Licitacin pblica.

Panorama de la jurisprudencia actual Farrando, Ismael Voces LICITACION PUBLICA ~ JURISPRUDENCIA ~ DERECHO ADMINISTRATIVO ~ DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA ~ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ~ CONTRATO ADMINISTRATIVO Ttulo: Licitacin pblica. Panorama de la jurisprudencia actual Autor: Farrando, Ismael Publicado en: Sup. Adm. 2010 (agosto), 210 Sumario: I. Homenaje y agradecimiento. II. Introduccin. Lmites del trabajo. III. Licitacin pblica: panorama de la jurisprudencia actual. IV. A modo de colofn.

I. Homenaje y agradecimiento Como aspecto liminar, no puedo dejar de rendir un sincero homenaje a la Revista La Ley, que en estos primeros 75 aos de su existencia en la Argentina, ha sabido acompaar, tutelar, y representar a los operadores del Derecho (jueces, abogados, acadmicos, docentes, investigadores, estudiantes, etc.) y juristas argentinos y latinoamericanos, como a muchos americanos y europeos, en esa excelsa y magnfica tarea que es transmitir, difundir y propagar el pensamiento e ideario de los hombres y mujeres comprometidos con el Derecho. En esta misma obra Guido Tawil (1) ha reseado con amplitud los orgenes, desarrollo y expansin de esta noble editorial, con su llegada no solo a los juristas argentinos sino con su proyeccin latinoamericana y europea, por lo que nos sumamos al justo homenaje y reconocimiento intelectual que los juristas le debemos a aqulla, por la ciclpea tarea lograda de ser la referente, sin duda, de la difusin e interpretacin del pensamiento jurdico argentino y latinoamericano, a lo que agregamos el sincero deseo de su continuacin y permanencia en el tiempo. No puedo ser menos respecto de brindar un clido y tambin muy sincero agradecimiento al amigo y maestro Agustn Gordillo (2), que, una vez ms, con su permanente generosidad, ha tenido la deferencia de invitarnos a escribir y participar en este Suplemento Extraordinario de La Ley, privilegindonos en esta convocatoria al lado de un conjunto de amigos y colegas sobresalientes que enorgullecen al derecho pblico argentino. II. Introduccin. Lmites del trabajo La presente contribucin a este Suplemento Extraordinario est circunscrita solamente a efectuar un panorama, que como su nombre lo indica, importa una mirada de lejos, no pormenorizada, de la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin (en adelante CS, o Corte) en el ltimo decenio sobre la licitacin pblica. Se trata de averiguar, entonces, si los principios que desde antao viene sosteniendo la CS sobre los procedimientos de licitacin pblica (3), proyectables por cierto al contrato administrativo (4) posterior, han tenido, en estos diez ltimos aos, alguna variante, modificacin o innovacin, o, si por el contrario, se han mantenido en sus lmites y extremos tradicionales. Seguramente lo que aqu sintetizaremos, podr ser ampliado en otra excelente contribucin a este Suplemento Extraordinario, en el caso, la efectuada por el Dr. Mario Rejtman Farah (5) que, dando un paso ms, ha confrontado los principios que sostiene la Corte respecto de los procedimientos licitatorios con la realidad de la administracin pblica, estudiando si cada uno de los presupuestos y caracteres que preconiza en teora la CS, se cumplen o incumplen en cada uno de los casos concretos por parte de la Administracin. Nuestra aspiracin ha sido ms sencilla: Solo abordamosAy ste es el lmite y objetivo del presente cmo ha sido o devenido la doctrina de la Corte en estos ltimos aos (decenio 2000-2010) en los principales aspectos de la materia licitatoria y si han existido variantes, alternativas o innovaciones en la oferta del pensamiento doctrinario rector de nuestro Superior Tribunal en esta rica temtica. Con stos alcances, sealamos, a continuacin, los presupuestos y caracteres de la licitacin publica que hemos elegido conforme a la extensin pautada editorialmente para estas contribuciones al Suplemento Extraordinario por el 75 Aniversario de La Ley respecto de algunas de los principales pautas del pensamiento tradicional de la Corte sobre el instituto licitatorio, y as poder brindar un panorama actual en esta materia desde el punto de vista jurisprudencial. III. Licitacin Pblica: Panorama de la jurisprudencia actual

1. Formalidades legales del procedimiento. Principio de legalidad: La validez y eficacia de los contratos administrativos se supeditan al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones legales pertinentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratacin (Fallos: 308:618; 316:382; 323:1515 y 1841 voto de la mayora y concurrente del juez Vzquez) (6). La Corte sigue manteniendo este frreo principio que, podemos decir, se encuentra ya consolidado en la doctrina tradicional de aqulla, en cuanto a la necesidad de que la Administracin se conduzca en la contratacin administrativa a travs de procedimientos de seleccin tpicos. Es decir, reglados en forma expresa por el ordenamiento jurdico, y conforme al procedimiento de la rutina formal que determinan las normas aplicables (segn el tipo de contrato) para llevar a cabo dicha contratacin. Estos lineamientos constituyen ya una postura firme de la Corte, como decamos, en la medida que importan la continuacin de la doctrina que se mantiene inclume desde la dcada de 1980 a partir de Hotel Internacional Iguaz (1986) (7) y se mantiene, por ejemplo, en Servicios empresariales Wallabies (2000) (8), Mas Consultores Empresas Sociedad Annima c. Provincia de Santiago del Estero Ministerio de Economa (2000) (9) y Magnarelli (2003), en los cuales la Corte resalta que la validez y eficacia de la contratacin administrativa ... se supedita al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones legales vigentes en cuanto a las formas y procedimientos de contratacin licitacin pblica mxime si se tiene en cuenta que la prueba de la existencia misma del contrato est ntimamente vinculada a la forma en que queda perfeccionado (10). Esta jurisprudencia se ha mantenido, luego, en: P., R. A. c. Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur (2006)A(11) y enACardiocorp S.R.L. c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (12). En este ltimo e importante precedente (Cardiocorp S.R.L.) en el dictamen del Procurador de la Corte que sostena la revocatoria del fallo de Cmara qued clara la postura que:ALa razn fundamental que condujo a la Corte a revocar el anterior fallo de la alzada fue la falta de prueba de la existencia del vnculo contractual y el apartamiento del principio de legalidad, por haberse omitido aplicar las normas de derecho pblico que rigen las contrataciones administrativas (13). Tambin dej asentada la Procuracin de la Corte que: ...el Tribunal ha sostenido, reiteradamente, que en materia de contratos pblicos, al igual que en los dems mbitos en que desarrolla su actividad, la Administracin y las entidades estatales se hallan sujetas al principio de legalidad, en cuya virtud se desplaza la regla de la autonoma de la voluntad de las partes, en la medida en que somete la celebracin del contrato a las formalidades preestablecidas para cada caso y el objeto del acuerdo de partes a contenidos impuestos normativamente, sobre los cualesAlas personas pblicas no se hallan habilitadas para disponer sin expresa autorizacin legal (Fallos: 316:3157)... Y que: ... por aplicacin de ese principio, la Corte seal en Fallos 323:3924 al que remite su sentencia de fs. 305 que la validez y eficacia de los contratos de la Administracin Pblica se supeditan al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones legales pertinentes, en cuanto a la forma y procedimientos de contratacin (Fallos: 308:618; 316:382; 323:1515, entre otros), sin que la actora hubiera invocado ni probado la observancia de las normas que exigan que las contrataciones de la comuna se hicieran por licitacin pblica (14). 2. La forma como requisito esencial de existencia: La existencia del contrato administrativo se halla ntimamente vinculada con la forma en que queda perfeccionado. Cuando la legislacin aplicable exige una forma especfica para la conclusin de un determinado contrato, ella debe ser respetada porque se trata de un requisito esencial de su existencia (15). Esta es la causa principal del principio anteriormente analizado: la forma es un requisito esencial: sin forma no hay contrato. Su incumplimiento hace a su existencia, y no a su validez. Si no se han cumplido las formas, la Corte, directamente, ms que invalidar el contrato, en una postura radical, sostiene que el contrato no existe: es inexistente (16). La CS, en el particular como en otras instituciones del Derecho Administrativo no escatima ampliar la fundamentacin de sus decisiones en normas del derecho privado, concretamente: basar tambin su posicin (en materias de derecho pblico) en el Cdigo Civil. As, en este precedente que estamos analizando, seala que: ...esta condicin, que se impone ante las modalidades propias del derecho administrativo, concuerda con el principio general tambin vigente en derecho privado en cuanto establece que los contratos que tengan una forma determinada por las leyes no se juzgarn probados si no estuvieren en la forma prescripta (arts. 975 y 1191, Cd. Civil) (17). La Corte consider, finalmente, que ... la pretensin del actor se basa en obligaciones que derivaran de un supuesto contrato que no fue celebrado de conformidad con las formas establecidas por el derecho administrativo local en cuanto exige para el perfeccionamiento de la licitacin privada la adjudicacin definitiva y su notificacin... y que ...si no existe adjudicacin y menos an notificacin, el acto no queda formalizado y el licitador no puede obligar a la administracin pblica (18). 3. La naturaleza de los pliegos licitatorios generales: En el perodo en anlisis la Corte tambin ha ratificado que ...los pliegos de condiciones generales revisten condicin de reglamentos (Fallos

316:3157), razn por la cual el particular que participa en la licitacin carece de la facultad de sustraerse a la aplicacin de alguna de sus disposiciones (19). 4. Prohibicin de insertar clusulas en el contrato que no estaban en los pliegos licitatorios: El principio de legalidad, llevado por la Corte a la actuacin concreta de la Administracin en del expediente licitatorio, importa una directriz (intencin y voluntad frrea) especfica y rotunda del Tribunal sobre la necesidad de cumplimiento a un apego irrestricto a las formas y a los antecedentes del contrato, fundamentalmente, en el cumplimiento de las normas que estn en juego en dicho contrato especfico, como a los pliegos que fueron la base del llamado a licitacin. Por ende, tal firme decisin, le ha llevado a asentar la postura que: ...El ente licitante no puede insertar clusulas que no respetan las disposiciones vigentes en las bases del llamado a licitacin (...) pues los contratos pblicos estn sujetos a formalidades preestablecidas y contenidos impuestos por normas que prevalecen sobre lo dispuesto en los pliegos, desplazando la plena vigencia de la autonoma de la voluntad (20). 5. Prevalencia de las normas y reglamentaciones generales sobre los pliegos: El presente es otro postulado que determina la aplicacin de otro principio de cabal importancia que aplica la Corte, y que, sencillamente, podramos denominar como principio de supremaca en el procedimiento licitatorio. En efecto, cabe recordar la jurisprudencia de la CS conforme a la cual ... los contratos pblicos estn sujetos a formalidades preestablecidas y contenidos impuestos por normas que prevalecen sobre lo dispuesto en los pliegos, lo cual desplaza la plena vigencia de la regla de la autonoma de la voluntad de las partes (21). La Corte sostiene, entonces que ...el ente licitante no pudo as, en las bases del llamado a licitacin, insertar clusulas que no respetaban las disposiciones vigentes en materia de administracin y disposicin de bienes estatales (22).AEsta es una aplicacin directa de la doctrina que ya haba sentado el Superior Tribunal en la dcada de 1990 en Espacio S.A. c. Ferrocarriles Argentinos (23). El principio, extensamente analizado por Retjman Farah como El pliego como ley del contrato (24) es uno de los pilares que la Corte ha mantenido invariable en el tratamiento del procedimiento licitatorio. 6. Adjudicacin sin tener en cuenta un requisito del pliego: Entendemos por nuestra parte que, como aplicacin especfica del principio genrico de legalidad, como del de ampliacin nulificatoria podra decirse por aplicacin del principio de nulidad de los actos coligados que analizaremos en el punto siguiente, la Corte tambin seal en Venturino Eshiur S.A. c. Municipalidad de General Pueyrredn (2007) que: ...Si se ha violado alguna disposicin del pliego de bases y condiciones, que torna nula la contratacin ab inicio (25) y el precepto del pliego constituyente de ley para las partes determinaba la imposibilidad de ser, ante ello, oferente; o si el vicio (consistente en haber adjudicado la licitacin a una empresa que no cumpla con los requisitos del pliego) era detectado despus, provocaba la caducidad del contrato o, en su caso, su nulidad. (26). 7. Nulidad de los actos coligados: Segn Barra ... los actos coligados son aquellos que guardan entre s y en relacin al contrato, una vinculacin de antecedente o consecuente, aunque no importe una calificacin necesariamente temporal sino ontolgica, segn la esencia de los actos. Esta relacin significa que el acto antecedente es susceptible de determinar de una manera total o parcial el acto consecuente, y que el acto consecuente es susceptible de ser determinado total o parcialmente por el acto antecedente. Esta determinacin no solo se refiere a la causa, sino a todos los elementos de validez del acto, y se predica no solo entre dos actos, sino entre toda la serie de actos que se manifiestan, sucesivamente, como antecedentes y consecuentes, hasta llegar al consecuente final (27). Estos actos se ligan al contrato, o ms exactamente, se coligan al contrato, ya que esta ligazn no solo ocurre entre cada uno de los actos entre s, sino entre cada uno de ellos, y el conjunto de ellos, con el contrato (...) por ello es que se los puede denominar actos administrativos contractuales o actos coligados (28). Y en referencia a ello, la Corte ha sealado que: ...la omisin de cumplir con las formalidades reseadas deriva en la nulidad absoluta de los actos de llamado a la licitacin y de adjudicacin de esta ltima, por lo que se extingue tambin la resolucin que se dict en el marco del llamado a licitacin referido (29). Podemos decir entonces nosotros que, aunque sin nombrarlos como tales, de este precedente surge claro que la CS sostiene el criterio de la invalidacin de los actos coligados cuando la omisin o el apartamiento de las formas o el incumplimiento de la ley respecto de un acto produce la invalidacin de sus consecuentes. 8. Aplicacin analgica del Dto. Ley 19.549/72 (Ttulo III) a los contratos administrativos: La Corte tambin ha ratificado, en el perodo que estamos analizando, la aplicacin del Dto. Ley 19.549 al contrato administrativo. Ha dicho que ...es aplicable la ley de procedimientos administrativos 19.549

(Adla, XXXIX-C, 2339 t. a.) al examen de la validez de los actos relacionados con contratos administrativos... (30). En este sentido, la CS ratifica el postulado de aplicacin analgica del Ttulo III del ordenamiento procedimental que consagra el Dto. Ley 19.549/72 a los contratos pblicos, y al procedimiento de contratacin. En efecto, en estos trminos confirma que: ...Resulta adecuado aplicar, para el examen de la validez de los actos relacionados con contratos administrativos, las disposiciones de la ley 19.549. En efecto, de acuerdo a lo establecido en el ltimo prrafo del art. 7 de dicha ley texto anterior a la reforma por el dec. 1023/2001, los contratos administrativos se regan por sus leyes especiales y en forma analgica por las disposiciones del ttulo III de la ley, referente al rgimen del acto administrativo (31). 9. Principio de buena fe en la interpretacin contractual: La Corte, asimismo, aplica una regla bsica de moralidad en los procedimientos administrativos, que es la aplicacin del principio de buena fe. En este sentido, entendiendo por nuestra parte que ha sido en el cuidado y tutela de este principio y con citas del derecho privado que, una vez, ms aplica al Derecho Pblico seal, en Jos Cartellone C.C.S.A. c. Direccin Nacional de Vialidad(2003), que: ... Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin (art. 1198, Cd. Civil), principio que es aplicable en el mbito de los contratos administrativos (Fallos: 3051011, Consid. 9 y sus citas, entre otros) (32). La aplicacin del principio de buena fe es reiterado, luego, en 2006, en Astarsa S.A. (33). Aqu la Corte seala, en lo medular del fallo, que un emplazamiento a firmar un Acta Acuerdo en un plazo perentorio de 24 horas y bajo apercibimiento de considerar retirada la oferta, es contrario al deber de buena fe al amparo del cual deben celebrarse los contratos administrativos (34). Es rescatable el fundamento dado por la Corte para confirmar las sentencias y ponderamos el fallo. Hay una buena y ponderada dosis de moralidad que se advierte en la Corte al fundamentar el fallo en un principio general del derecho como lo es la buena fe contractual. Por nuestra parte, con anterioridad hemos propiciado la estricta aplicacin del principio de moralidad al procedimiento licitatorio (35) haciendo notar como fortaleza del estado actual de la licitacin pblica, la renovada postura sostenida por la jurisprudencia en la aplicacin de aplicar estrictos principios morales en los procesos licitatorios, declarando nulos procedimientos donde no se haya cumplido estrictamente con aqullos; v.gr., los casos de coimas detectadas en funcionarios pblicos (36), caso en que la Corte Suprema confirm una rescisin contractualApor motivos de inmoralidad.ATodo ello porque la tica (37), es en definitiva, un principio mayor que debe envolver a todo procedimiento de seleccin. 10. Obligacin del oferente de actuar con diligencia y previsin: Igualmente, por nuestra parte consideramos que la Corte tambin sostiene, como aplicacin especfica del principio general de buena fe, el principio de diligencia que as podramos llamar en el obrar en el procedimiento licitatorio. En efecto, as ha sostenido que ...al celebrar el contrato la parte actora debi obrar con pleno conocimiento de las cosas (art. 902, Cd. Civil), pues la magnitud de los intereses en juego le impona actuar de modo de prever cualquier eventualidad que pudiera incidir negativamente en el resultado econmico del convenio, adoptando a ese efecto las diligencias apropiadas que exigan las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 512, Cd. Civil; doctrina de Fallos: 300-273), y si incurri en error en la interpretacin de clusulas contractuales o de sus instrumentos complementarios, ste provendra de una negligencia culpable que impide su invocacin (arg. art. 929, Cd. Civil; Fallos: 303-323 y 316-382) (38). 11. Principio de igualdad: rector en toda la contratacin administrativa: Por cierto que la consideracin del principio de igualdad, quizs el que ms importancia le ha dado la Corte a lo largo de los aos, no poda estar al margen de ser ratifcado en la dcada 2000-2010 motivo de anlisis. As, en la misma causa Jos Cartellone CCSA ya citada, se seal que ...el principio de igualdad de los oferentes debe presidir toda contratacin administrativa (Fallos: 316-382) (39). 12. La licitacin pblica como regla general: Se ha debatido en nuestro pas si el procedimiento de la licitacin debe ser considerado como la regla general de la contratacin pblica o no. Hemos ya sealado que la Constitucin Argentina de 1853-60 y su reforma de 1994, carecen de un texto expreso que lo erija como procedimiento obligatorio de carcter general. No obstante, parte de la doctrina nacional sostiene que fluye de la norma constitucional y este precepto se exigira como principio (40). S podemos sealar que a nivel de rango legal la licitacin pblica siempre estuvo prevista como procedimiento general obligatorio salvo excepciones tasadas, al decir de Salomoni (41). En efecto,

la Ley de Contabilidad N 428 del 26 de setiembre de 1870 (42) as lo estableca en su art. 31; como la Ley de Obras Pblicas N 775 del 17 de julio de 1876 en su art. 3 (43). Todas las leyes de obras pblicas o contabilidad que se sancionaron posteriormente, como los reglamentos de contrataciones, establecieron a la licitacin como regla general de las contrataciones del estado, salvo las excepciones expresas que todos esos mismos textos indicaron. Partiendo entonces de la base que no existe clusula constitucional que reconozca en forma expresa a la licitacin como regla general, debemos sealar que el sistema legal vigente, s la consagra. En efecto, as lo ha previsto el Rgimen de Contrataciones de la Administracin Nacional sancionado por el Decreto delegado 1023/01 modificado por los Dtos. de necesidad y urgencia 2508/02, 666/03 (B.O. 25/03/03) y 204/04 (B.O. 19/02/04) al que se le aplica, en cuanto no contradiga sus principios, la reglamentacin sancionada anteriormente por el Dto. 436/00. Expresamente dicho Rgimen de Contrataciones dispone en su art. 24 que el procedimiento de la licitacin pblica es la regla genrica de aplicacin a los contratos mencionados en su art. 4. La ley de obras pblicas nacional 13.064, tambin recepta en forma expresa a la licitacin pblica como regla general (44). En sntesis, en nuestro criterio, si bien no existe clusula constitucional expresa no obstante, segn slida doctrina, emanar de diversas clusulas constitucionales (45) el principio de la licitacin pblica es considerado actualmente como regla general ya que impera legalmente; y muy difcil sera hoy sostener la libre eleccin a tenor de los tratados internacionales que integran el bloque de constitucionalidad segn la reforma constitucional de 1994, y a los que ha adherido nuestro pas posteriormente, v.gr., la CICC (46). Ante ello, y luego de una jurisprudencia oscilante por parte de la Corte, como bien dice Retjman Farah (47), aqulla finalmente ha asentado su criterio positivo en la ya mencionada causa Cardiocorp S.R.L. (2006) sealando que: El procedimiento de licitacin pblica ha sido instituido como regla general con el propsito de que la competencia entre las distintas ofertas permita a la Administracin obtener los mejores productos al precio ms conveniente, y tiende a evitar la existencia de sobreprecios... (48). IV. A modo de Colofn Como sealamos al principio, solo hemos querido trazar en el presente un simple panorama de la jurisprudencia de la Corte en este ltimo decenio (2000-2010) sobre algunos de los principios ms importantes aplicables a los procedimientos de la licitacin pblica proyectables por cierto al contrato administrativo cuyo muestreo nos de una idea aunque somera del estado actual de la doctrina del Superior Tribunal sobre esta temtica. El presente, en sus lmites preconcebidos, solo ha sido una concreta y simple indagacin sobre la existencia a no de variantes, modificaciones o innovaciones jurisprudenciales sobre el tema en anlisis. La breve tarea realizada nos demuestra que la doctrina de la Corte sobre los principales principios a aplicar en las contrataciones administrativas pblicas se encuentran dentro de sus lmites y extremos tradicionalmente sostenidos por aqulla. S, encontramos un paso importante dado (analizado en el punto 12. anterior) que ha sido la consagracin, entendemos definitiva, de la licitacin pblica como principio general de la contratacin pblica (Cardiocorp S.R.L., 2006). Nos habamos ya pronunciado, por nuestra parte, en ese sentido (ver punto 12 anterior y nota 46). Sobre el particular, solo nos resta seguir pensando sobre qu otras medidas, adems de su consagracin como principio general, debemos ir adoptando, legislativamente y en la prctica por parte de la Administracin para seguir combatiendo las desventajas de todo sistema en s mismo y la puesta fuera de sistema que logra, muchas veces, la corrupcin. (1) Guido Santiago Tawil, A propsito del 75 aniversario de La Ley, su influencia en nuestra especialidad y el futuro del procedimiento administrativo, en este Suplemento Extraordinario. (2) Usamos este calificativo superior porque coincidimos plenamente con Senz en que ...Gordillo ha accedido a la categora mayor de profesor, que es la de maestro... (Jorge Senz, Prlogo al Tratado de Derecho Administrativo, de Agustn Gordillo, T I, Edicin Mexicana, UNAM, PORRUA, F.D.A., 2004 y al T 3 de la 8 edicin argentina, Bs. As., F.D.A., 2004, p.23). Cabe mencionar que la trascendencia internacional de este Tratado y los postulados republicanos y democrticos que asume y transmite se ve reflejada en las distintas ediciones latinoamericanas del mismo, impresas a partir de 1999, a saber: 1 edicin Colombiana de 1999 (Medelln, Biblioteca Jurdica Dik y F.D.A.); 2 edicin Colombiana (2001); 1 ed. Venezolana (Caracas, FUNEDA, Fundacin de Estudios de Derecho Administrativo y F.D.A., 2001); 1 ed. Peruana (Lima, ARA editores y F.D.A., 2003, y en prensa: 2 edicin peruana); 1 ed. Brasilea (Belo Horizonte - San Pablo, Editora del Rey y F.D.A., 2003) y 1 ed. Mexicana, (Mxico D.F., UNAM (IIJ), Ed. Porra y F.D.A., 2003) y ediciones subsiguientes. En estos momentos, en preparacin: Tratado de Derecho Administrativo y Obras Completas, F.D.A, 12 tomos. Puede verse, tambin, una semblanza de la influencia del pensamiento de Agustn Gordillo (ampliamente democrtico y pluralista) en la comunidad jurdica cuyana en: Ismael Farrando, La

licitacin pblica en su estado actual, en Farlei Martins Riccio de Oliveira, Coordinador y Coautor, Direito Administrativo Brasil - Argentina, "Estudos em homenagem al Prof. Agustn Gordillo", Belo Horizonte, Brasil, Editora Del Rey Ltda., 2006, ps. 443/477. (3) Tambin han sido denominados, indistintamente: procedimientos de contratacin administrativa; procedimientos de seleccin del cocontratante particular; sistemas de seleccin del cocontratante del Estado; preseleccin del cocontratante estatal; sistemas de seleccin del contratante particular de las administraciones pblicas; procedimientos de seleccin o sistemas de contratacin pblica, etc. Puede verse sobre el particular: Ismael Farrando, La Contratacin administrativa: Normas y principios, en Documentacin Administrativa (DA), N 267-268, El Derecho Administrativo en la Argentina: Situacin y tendencias actuales (I) Coordinado por Julio Rodolfo Comadira, Madrid, INAP, Setiembre 2003 - Abril 2004, p. 313; Introduccin. Rgimen normativo de contrataciones del Estado, en Ismael Farrando (h.) Director y Otros, Contratos administrativos. Prlogo de Agustn Gordillo, Bs. As., Lexis Nexis - Abeledo Perrot, 2002, ps. 19/21. Cfr. Julio Rodolfo Comadira, La Licitacin pblica, Bs. As., Depalma, 2000, p 4. y Jorge Luis Salomoni, El instituto de la licitacin pblica en el sistema de derecho positivo argentino: sus principios rectores, en Rev. Actualidad de Derecho Pblico (AeDP) N 10, Bs. As., Ed. Ad- Hoc, 1999, p. 93. (4) Sobre la crtica a la doctrina de la sustantividad del contrato administrativo, vase: Hctor A. Mairal: De la peligrosidad o inutilidad de una teora general del contrato administrativo, en E.D., 179655; y El aporte de la crtica a la evolucin del derecho administrativo, en E.D., 180-849, donde fundamentalmente seala que su crtica se dirige a la posibilidad de la construccin de una teora general del contrato administrativo, segn la cul existiran clusulas exorbitantes implcitas en ciertos contratos que celebra el Estado; en reglas que se imponen a la voluntad de las partes ms all de las estipulaciones contractuales, y an en contradiccin con ellas, pese a no estar previstas en texto alguno; sealando que esa teora no hace ms que generalizar las reglas de la concesin de servicios pblicos y del contrato de obra pblica a todos los contratos que el Estado celebra. Vase tambin de este autor: La teora del contrato administrativo a la luz de recientes normativas, en El Contrato Administrativo en la actualidad, Suplemento Especial de la Revista Jurdica Argentina La Ley, Director Agustn Gordillo, Bs. As., La Ley, mayo de 2004, p. 3 y s.s; y comprese con los agudos comentarios de Alejandro Prez Hualde, Contratos Administrativos: Versin crtica, en Ismael Farrando (h.), Director, Contratos Administrativos, Prlogo de Agustn Gordillo, Bs. As., Lexis Nexis - Abeledo Perrot, 2002,Ap. 439/441 y 469/471. (5) Mario Rejtman Farah, Desencuentros entre la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y la administracin pblica en materia de contrataciones administrativas, en este Suplemento Especial, pg. 197. Igualmente, sobre los Contratos administrativos y el arbitraje, vase el trabajo de Osvaldo Csar Guglielmino, ob. cit., pg. 115. (6) CS, 01/09/2003, Laser Disc Argentina S.A. c. Instituto Provincial de la Cultura de Mendoza, La Ley Online, AR/JUR/6467/2003); CS, Mas Consultores Empresas Sociedad Annima c. Provincia de Santiago del Estero (Ministerio de Economa) (01-06-2000) y CS, P., R. A. c. Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur - (21-03-2006). (7) CS, Fallos: 308:620; publicado en LA LEY, 1986-D, 397. (8) CS, 11/07/00, Servicios empresariales Wallabies SRL c/Prov. de Salta, en DJ 2001-1-387. (9) CS, 01/06/00, Mas Consultores Empresas Sociedad Annima c. Provincia de Santiago del Estero -Ministerio de Economa Fallos, Fallos, 323:1515. (10) CS, 10/04/03, Magnarelli Csar c/Prov. de Misiones y Otros, en DJ 2003-2-846. (11) CS, 21/03/06, P., R. A. c. Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur, Fallos 329:5977. (12) CS, 27/12/06, Cardiocorp SRL c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, C. 1597.XL, Fallos 329:5976. (13) La letra cursiva nos pertenece. (14) CS, 27/12/06, Cardiocorp SRL c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, Dictamen del Procurador Ricardo O. Bausset. (15) CS, 01/09/2003, Laser Disc Argentina S.A. c. Instituto Provincial de la Cultura de Mendoza, La Ley Online, AR/JUR/6467/2003. (16) Cfr. CS, 27/12/06, Cardiocorp SRL c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, Fallos 329:5976. La razn constitucional que est en juego en esta postura, es el cumplimiento del principio de legalidad. (17) CS, 01/09/2003, Laser Disc Argentina S.A. c. Instituto Provincial de la Cultura de Mendoza, La Ley Online, AR/JUR/6467/2003)

(18) CS, 01/09/2003, Laser Disc Argentina S.A. c. Instituto Provincial de la Cultura de Mendoza, La Ley Online, AR/JUR/6467 /2003) Cfr. CS, Mas Consultores Empresas Sociedad Annima c. Provincia de Santiago del Estero (Ministerio de Economa) (2000) y CS P., R. A. c. Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur (2006). (19) CS, 30/09/2003, El Rincn de los Artistas S.R.L. c. Hospital Nacional Profesor A. Posadas y otro, Considerando 19. (20) CS, 30/09/2003, El Rincn de los Artistas S.R.L. c. Hospital Nacional Profesor A. Posadas y otro, Fallos 326:3700, y en LA LEY 2004-B, 663; LA LEY 2004-C, 646, con nota de Eduardo Mertehikian; DJ2004-1, 489; La Ley Online: AR/JUR/3892/2003. El tribunal de primera instancia haba sostenido que el Hospital Posadas se hallaba regido por la ley 19.337, en la que se estipulan las facultades del ente y su director. Agreg que del texto completo de esta norma y del dec. 5720/72 (rgimen de contrataciones con el Estado) no se desprenda la facultad de otorgar licitaciones bajo el "sistema de anticresis". Por tal razn, el director del hospital careca de competencia para obrar como lo hizo, por lo cual el llamado a licitacin estuvo viciado en aquel elemento y fue nulo en los trminos de los arts. 7 inc. a, y 14, inc. b, ley 19.549. Aun en la hiptesis de que el llamado a licitacin bajo el sistema de anticresis hubiera resultado vlido, igualmente no se haba cumplido la normativa que exiga dar intervencin a la Secretara de Hacienda en toda medida de gobierno que implicara la celebracin, ya sea a ttulo oneroso o gratuito, de actos de constitucin, transferencia, modificacin o extincin de derechos reales o personales (dec. 2045/80, art. 1 inc. b). (21) Cfr. Fallos 316:3157. (22) CS, 30/09/2003, El Rincn de los Artistas S.R.L. c. Hospital Nacional Profesor A. Posadas y otro, en LA LEY 2004-B, 663, Considerando 15. (23) CS, 22/12/1993, Espacio S.A. c/Ferrocarriles Argentinos, Fallos 316:3157. (24) Mario Rejtman Farah, Desencuentros entre la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y la administracin pblica en materia de contrataciones administrativas, en este Suplemento Especial, pa g. 197. (25) El hecho nulificante, ab initio, en este caso, era la inhibicin de la empresa. Por ello, nunca pudo ser objeto de adjudicacin. (26) CS, 13/02/2007, Venturino Eshiur S.A. c. Municipalidad de General Pueyrredn, en LA LEY 2007B, 596; Cita Online: AR/JUR/69/2007). (27) Rodolfo Carlos Barra, Los actos administrativos contractuales. Teora del acto coligado, Bs. As., Abaco, 1989, ps. 102/103. (28) Rodolfo Carlos Barra, ob. cit., p. 101. (29) CS, 30/09/2003, El Rincn de los Artistas S.R.L. c. Hospital Nacional Profesor A. Posadas y otro, Considerando 16. (30) CS, 30/09/2003, El Rincn de los Artistas S.R.L. c. Hospital Nacional Profesor A. Posadas y otro, en LA LEY 2004-B, 663, Considerando 17. (31) Ibdem. ... La inexistencia de regulaciones especiales referentes a los contratos sobre las materias regidas en el citado ttulo, lleva a que aqullos debieran considerarse regulados por la misma normativa aplicable a los actos administrativos, razn por la cual resulta jurdicamente irreprochable el examen de los recaudos de validez de los actos impugnados a la luz de las disposiciones contenidas en la ley 19.549... (Considerando 17: El Rincn de los Artistas S.R.L...). (32) CS, 12/08/2003, Jos Cartellone C.C.S.A. c. Direccin Nacional de Vialidad, Considerando 8, La Ley Online: AR/JUR /6607/2003. Sobre solicitud de mayores costos, vase tambin: CS, 16/11/2004, Sebastin Maronese e Hijos S.A. c. Instituto Provincial de la Vivienda. (33) CS,A05/09/06, Astarsa S.A.. Puede ampliarse en: Ismael Farrando, La buena fe como principio de la contratacin administrativa, comentario al fallo Astarsa S.A., de le CS, 05/09/06 en Jurisprudencia Argentina, Bs. As., Lexis Nexis, Suplemento de Derecho Administrativo, Coordinador: Carlos Botassi, Marzo de 2007. (34) Fallos: 311:971; 314;491 y 315: 158 (35) Ismael Farrando, La licitacin pblica en su estado actual, en Farlei Martins Riccio de Oliveira, Coordinador y Co-autor, Direito Administrativo Brasil - Argentina, "Estudos em homenagem al Prof. Agustn, cit, p. 474. (36) Actuar Agrupacin Consultores Tcnicos Universitarios Argentinos S.A. y Otros c/Agua y Energa Elctrica Sociedad del Estado s/Contrato Administrativo, CS, (18/07/02; A. 308.XXXVI), con nota de

Ismael Farrando (h.), Rescisin del contrato administrativo por prdida de confianza, en Jurisprudencia Argentina, Lexis Nexis, Suplemento de Derecho Administrativo, 28/05/2003 (J.A. 2003II), p. 61. (37) Marienhoff ya haba dicho que ... la moral debe es otro elemento que ha de considerarse esencial en el acto administrativo y que: ...dada la transcendencia que en todo orden debe reconocerse a la moral en la expresin y desarrollo de las relaciones humanas, respecto al acto administrativo se hace indispensable erigirla en elemento autnomo o especfico del mismo Cfr. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T II, Bs. As., Abeledo - Perrot, 1975, ps. 345/346, N 415. Nosotros hemos adherido a esa tesitura sealando que: ... La exigencia de la CICC de combatir toda forma de corrupcin; la decisin de combatir todos los actos de corrupcin en el ejercicio de las funciones pblicas; la instauracin de normas ticas que rijan estas actividades; la advertencia de la necesidad de contar con rganos de control superior, con el fin de desarrollar mecanismos modernos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar las prcticas corruptas; como la previsin especfica del Art. VI, 2 de la CICC en cuanto a que tambin se aplicarn sus preceptos ...en relacin con cualquier otro acto de corrupcin no contemplado en ella..., nos convencen que, armnicamente con estos preceptos de jerarqua internacional (tratado internacional) en el mismo basamento del inc. f) del art. 7 del Dto. ley 19.549, se encuentra normativizado el elemento de la moral como requisito esencial del acto administrativo. Cfr: Farrando, Ismael, Teora sobre los elementos, vicios y nulidades del acto administrativo, en El procedimiento administrativo en la Argentina, en Estudios de Derecho Administrativo IX, Instituto de Estudios de Derecho Administrativo (IEDA), Mendoza, Ed. Dik, 2003, ps. 260/61. (38) CS, 12/08/2003, Jos Cartellone ..., Considerando 14. (39) Ibdem. (40) Ismael Farrando, La Contratacin administrativa: Normas y principios, en Documentacin Administrativa (DA), N 267-268, El Derecho Administrativo en la Argentina: Situacin y tendencias actuales (I) Coordinado por Julio Rodolfo Comadira, Madrid, INAP, Setiembre 2003 - Abril 2004,Ap. 313. Cfr.: Agustn Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, T 2, 4 ed, Bs. As., Fundacin de Derecho Administrativo, 2000, Cap. XII, p. 1; y Eduardo Mertehikian, Ley de administracin financiera y control de gestin, Bs. As., Ed. Ciencias de la Administracin, 1999, ps. 237/239. (41) Jorge Luis Salomoni, El instituto de la licitacin pblica en el sistema de derecho positivo argentino: sus principios rectores, en ob. cit., p. 95. (42) Anales de Legislacin Argentina (Adla) I-1852-1880, p. 922 (43) El art. 3 de la ley 775 deca en su primera parte: De acuerdo por lo prescrito por la Ley de Contabilidad del 26 de setiembre de 1870, las obras que se ejecuten por cuenta de la Nacin debern contratarse previa licitacin pblica, salvo en los casos siguientes ... La 775 de 1870 rigi durante 71 aos en la Argentina hasta la sancin en 1947 de la Ley 13.064 (an hoy vigente) y recibi mayoritariamente de la doctrina grandes elogios; vgr., como una de las grandes leyes del pas y que bajo su amparo se efectuaron la mayora de las construcciones nacionales de importancia. Cfr: Fernando F. M, Rgimen legal de las obras pblicas. Doctrina, legislacin y jurisprudencia, Bs. As., Depalma, 1966, ps. 8/9. Minoritariamente, la ley 775 tambin fue criticada. En este sentido, uno de los primeros administrativistas argentinos le adujo falta de flexibilidad por sus trminos inalterables. Cfr. Lucio V. Lpez, Derecho Administrativo Argentino, Bs. As., Imprenta de La Nacin, 1902, Ap. 428. (44) Fernando F. M, Rgimen legal de las obras pblicas. Doctrina, legislacin y jurisprudencia, cit, p. 71 y s.s. (45) Julio R. Comadira, La licitacin pblica, cit., p. 93 y s.s.: Eduardo Mertehikian, Ley de administracin financiera y control de gestin, cit., ps. 237/239. (46) Convencin Interamericana contra la Corrupcin. Aprobada en Argentina por Ley 24.759 (B.O. 1701-1997). Cfr. Agustn Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, T I, 5 ed., Bs. As., Fundacin de Derecho Administrativo, Bs. As., 1998, Cap. XVI; y T II, 4 ed., 2000, Cap. XII-3 y s.s. y Marisa Laura Panetta, Ambito de aplicacin de las normas anticorrupcin, en RDA 2002, Ao 14, Bs. As., Lexis Nexis, p. 425 y s.s. (47) Mario Rejtman Farah, Desencuentros entre la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y la administracin pblica en materia de contrataciones administrativas. (48) CS, 27/12/2006, Cardiocorp S.R.L, Fallos 329:5976, Considerando 3