Audiencia Nacional. Sentencia de 14-02-2003. Sala de lo ContenciosoAdministrativo, seccin primera. Control de acceso a edificios. Aplicacin de la instruccin 1/1996 de la AEPD.

La AN desestima el recurso. Madrid, a catorce de febrero de dos mil tres. Visto el recurso contencioso administrativo que ante la Seccin Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el nmero 872/1999 se tramitan a instancia de ENTIDAD A representado por el Procurador D ................ contra la Resoluciones del Director de la Agencia de Proteccin de Datos de 22 de septiembre de 1999 y 18 de noviembre de 1999, por el concepto de sancin y denegacin de suspensin, y en el que la Administracin demandada ha estado representada y defendida por el Seor Abogado del Estado, siendo la cuanta 10.000.001 pts.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso administrativo por los mencionados anteriormente frente a la Administracin del Estado, dirigida y representada por el Seor Abogado del Estado. SEGUNDO.- Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confiri traslado del mismo a la parte recurrente, para que en plazo legal formul escrito de demanda, hacindolo en tiempo y forma, alegando hechos y fundamentos de derecho que estim oportunos, y suplicando lo que en el escrito de demanda, consta literalmente. Dentro del plazo legal la Administracin demandada formul a su vez, escrito de contestacin a la demanda, oponindose a la pretensin de la actora y alegando lo que estim oportuno. TERCERO.- Se recibi el juicio a prueba. CUARTO.- Evacuado el trmite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votacin y fallo para lo que se acord sealar el da 12 de febrero de 2003. Ha sido Ponente el Ilustrsimo Seor D. ................

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Son hechos esenciales para la solucin del litigio los siguientes: 1.- La empresa ENTIDAD A es propietaria de un inmueble sito en Madrid, ................. Las visitas recibidas en este edificio se registran en dos ficheros automatizados: FICHERO 1 y FICHERO 2.

2.- El fichero FICHERO 1, a fecha 14 de febrero de 1998, contiene 47.701 registros con datos relativos al nmero de tarjeta entregada a la visita, DNI, apellidos, nombre, empresa, motivo de la visita, hora de acceso, hora de salida, fecha de salida, departamento, persona y empresa a visitar. 2.032 registros no tiene datos relativos a la fecha de acceso, aunque s a la fecha de salida, correspondiente a visitas realizadas en 1997y 1998. La fecha ms antigua de visita corresponde a el 1 de septiembre de 1997. Existen 7.538 registros correspondientes a visitas realizadas en 1997 y 38.131 registros correspondientes a visitas realizadas en 1998. 3.- El fichero FICHERO 2 contiene 199 registros con datos relativos al nmero de tarjeta, matrcula, DNI, apellidos, nombre, empresa, motivo, departamento, horario, terminales, fecha de caducidad, Rev-Traj, hora de acceso, fecha de acceso y empresa visitada. La fecha de acceso ms antigua es de 11 de septiembre de 1998. 4.- ENTIDAD B y ENTIDAD A firmaron un contrato de fecha 1 de junio de 1997 por el cual la primera se comprometa a realizar trabajos de mantenimiento preventivo y correctivo en los sistemas de instalacin de control de acceso informatizado, entre otros, en el edificio antes reseado. Dicha instalacin consiste en incorporar al puesto de gestin de ordenador e impresora, 3 torniquetes de doble paso, 2 molinetes de doble paso, 3 controladores, 14 lectores de tarjeta de infrarrojo, software de gestin del sistema y tarjetas de acceso. 5.- ENTIDAD C suministr a ENTIDAD B el sistema de control de acceso al edificio. AL folio 11 obra un documento remitido por esta empresa a ENTIDAD B en el que se dice que solo se podrn listar los 31 ltimos das, por normativa legal, pero si se nos facilita una carta de la propiedad eximindonos de toda responsabilidad se pueden sacar ms. 6.- Los ficheros FICHERO 1 y FICHERO 2 fueron inscritos en el Registro General de Proteccin de Datos en fecha 7 de junio de 1999, con posterioridad a la vista de inspeccin y acuerdo de iniciacin del expediente. 7.- La APD dict Resolucin imponiendo a la empresa recurrente dos sanciones: a).- La primera por infraccin del art 4.5 de la LO 5/1992, en relacin con el art 15 de la misma Ley y la Disposicin Quinta de la Instruccin 1/1996, de 1 de marzo. Todo ello en relacin con los arts 44.3.f) y 44. .2 de la LO. Siendo la cuanta de la sancin de 10.000.001 pts. b).- La segunda, por una infraccin del art 24 de la LO 5/1992, de 29 de octubres, en relacin con el art 43.2.d) y 44.1 de la LO Siendo la cuanta de la sancin de 100.000 pts. 8.- El 19 de octubre de 1999 la entidad ENTIDAD A interpuso recurso contencioso-administrativo y en el mismo solicit la suspensin de la sancin. El 20 de octubre present escrito ante la APD solicitando la suspensin de la

resolucin en aplicacin de lo establecido en el art 111. de la Ley 30/1992, argumentado que la sancin era nula de pleno derecho. No obstante en el suplico peda subsidiariamente que se procediese a la suspensin hasta que se resuelva por la Audiencia Nacional y se adjuntaba copia del escrito de suspensin. La APD remiti escrito el 22 de octubre de 1999 indicndole que para que procediese la suspensin era preciso aportar aval o garanta, citando al efecto el art 111 de la Ley 30/1992 y el art 52 del Reglamento General de Recaudacin, indicando que en el caso de no aportar el aval se entendera que desista de su solicitud. La entidad ENTIDAD A recurri la anterior decisin el 8 de noviembre de 1999, insistiendo en sus argumentos y suplicando que se mantuviese la suspensin hasta que se pronunciase la Audiencia Nacional. La APD contest por Resolucin de 18 de noviembre de 1999 que no proceda la suspensin sin perjuicio de lo que pudiese acordarse por la Audiencia Nacional. Esta decisin fue recurrida admitindose su acumulacin en el presente proceso. No consta que se realizasen actos materiales de ejecucin. Dictndose Auto el 13 de marzo de 2000 por esta Sala accedindose a la suspensin previo aval de 11.000.000 de pts. Esta decisin se recurri indicando que ya haban prestado aval ante la APD por 10.000.001 pts. Habindose dictado el 14 de diciembre de 1999 Resolucin por la APD accediendo a la suspensin hasta que no se pronunciase el rgano judicial en su caso. La Sala dict Auto el 18 de septiembre de 2000 desestimando el recurso de splica y teniendo por suficiente el aval presentado. SEGUNDO.- Comienza la entidad recurrente por sostener, con carcter general, que la Resolucin recurrida es nula de pleno derecho o en su caso anulable, desarrollando posteriormente en forma separada los motivos por los que realiza tal aseveracin. En primer lugar tras razonas que los principios del orden penal son aplicables al procedimiento sancionador, sostiene que al ser sancionada por infraccin de la Norma 5 de la Instruccin 1/1996, se ha vulnerado el principio de reserva de Ley, lo que supone una infraccin del art 25.1 de la Constitucin en relacin con el art 127 de la Ley 30/1992. El Sr. Abogado del Estado, coincide con el recurrente en que los principios del orden penal son aplicables al procedimiento sancionador, discrepando en que exista violacin del principio de tipicidad, pues la Instruccin se limita a concretar el art 45 de la LO, por lo que el principio de reserva de Ley se encuentra plenamente garantizado, al ser la propia LO la que se aplica, limitndose la Instruccin a concretar ciertos aspectos. Antes de analizar la cuestin debatida conviene destacar que conforme al art 4.5 de la LO 5/1992: Los datos de carcter personal sern cancelados cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes para la finalidad para la cual

hubieran sido recabados y registrados. No sern conservados en forma que permita la identificacin del interesado durante un perodo superior al necesario para los fines en base a los cuales hubieran sido recabados o registrados. Reglamentariamente se determinar el procedimiento por el que, por excepcin, atendidos sus valores histricos de acuerdo con la legislacin especfica, se decida el mantenimiento ntegro de determinados datos. Estableciendo el art 43.3.f) de la Ley que es infraccin grave: Mantener datos de carcter personal inexactos o no efectuar las rectificaciones o cancelaciones de los mismos que legalmente procedan cuando resulten afectados los derechos de las personas que la presente Ley ampara. Lgicamente, si el art 4.5 de la Ley establece que los datos deben ser cancelados cuando hayan dejado de ser necesarios para la finalidad con la que fueron recabados, y estos se mantienen pese a dejar de ser necesarios, se est cometiendo la infraccin descrita en al Ley. Por ltimo, el art 4.5 ha sido desarrollado por la Norma 5 de la Instruccin 1/1996. reguladora de los ficheros automatizados establecidos con la finalidad de controlar el acceso a edificios donde se dispone que: Los datos de carcter personal debern ser destruidos cuando haya transcurrido el plazo de un mes, contado a partir del momento en que fueron recabados. Conforme seala la STC 246/1991, de 19 de diciembre, son exigencias derivadas del principio de legalidad y tipicidad en el mbito del derecho sancionador. - la existencia de una Ley (lex scripta), que la Ley sean anterior al hecho sancionado (lex praevia) y que la Ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa). Habiendo matizado el propio Tribunal Constitucional en su STC 42/1987, de 7 de abril, que el alcance de la reserva de Ley establecido en el art 25.1 no puede ser tan estricta en relacin con la regulacin de las infracciones y sanciones administrativas como por referencia a los tipos y sanciones penales en sentido estricto y siguiendo esta lnea la STS de 4 de mayo de 1992 sostiene que no est excluida en esta materia toda intervencin del reglamento, pues cabe que la Ley defina el ncleo bsico calificado como ilcito y los lmites impuestos a la actividad sancionadora y que el reglamento desarrolle tales previsiones actuando como complemento indispensable de la Ley. En este sentido el art 129.3 de la Ley 30/1992 permita a las disposiciones reglamentarias introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar su naturaleza o lmites de las que la Ley contempla, contribuyan a las ms correcta identificacin de las conductas.... Habiendo indicado la jurisprudencia -entre otras, en las STC 50/1983, de 14 de junio y STS de 18 de abril de 1983, 21 de octubre de 1987, 14 de junio y 4 de julio de 1989- que es legtimo que una norma reglamentaria lleve a cabo la descripcin de la conducta tpica siempre que la misma se limite a desarrollar la directrices marcadas por la Ley que desarrolla; -y sin que en ningn caso la norma suponga una innovacin del sistema de infracciones STC 42/1987, de 7 de abril; 3/1988, de 21 de enero; y 101/1988, de 8 de junio-. Pues como sealan las STS de 4 de mayo y 6 de julio de 1992 la norma reglamentaria puede ser necesaria para lograr una mayor precisin de los conceptos y eliminar con ello la inseguridad jurdica que implicara la aplicacin directa de figuras genricas contenidas en el marco legal de aplicarse directamente, sin mayor concrecin. Esta doctrina, por ltimo, la hemos

aplicado para justificar la legalidad de la Instruccin 1/1995 de la Agencia de Proteccin de Datos, en nuestra SAN (1) de 22 de junio de 2001. En aplicacin de la anterior doctrina entiende la Sala que procede desestimar la alegacin de la entidad recurrente por las siguientes razones: a).- En primer lugar, entiende la Sala no existe violacin del principio de legalidad desde el momento en que el art 4.5 de la LO exige la cancelacin de los datos que hayan dejado de ser necesarios o pertinentes para la finalidad para la cual hubieran sido recabados y registrados, no siendo posible su conservacin, y sancionndose como infraccin grave en la Ley el incumplimiento de esta obligacin. Esta norma ha sido dictada en cumplimiento de lo establecido en el art 5.e) del Convenio 108 del Consejo de Europa que establece que los datos se conservarn bajo una forma que permita la identificacin de las personas concernidas durante un perodo de tiempo que no exceda del necesario para las finalidades para las cuales se hayan registrado y no es sino una consecuencia necesaria del llamado principio de finalidad en el tratamiento, pues concluida la finalidad que justifica el tratamiento del dato y siendo necesario que dicho tratamiento obedezca necesariamente a un fin, no existe razn para su mantenimiento. b).- En el caso de ficheros automatizados establecidos con la finalidad de controlar el acceso a edificios a los que se refiere la Instruccin 1/1996, la finalidad del fichero conforme describe la precitada Instruccin no es otra que la de controlar el acceso a los edificios pblicos y privados, as como a establecimientos, espectculos, certmenes y convenciones por los servicios de seguridad. Consecuencia de lo anterior es que cumplida la funcin de control de acceso al edifico el dato deviene automticamente necesario y que conforme a lo establecido en el art 4.5 de la LO 5/1992, deba ser automticamente cancelado. Lo nico que realiza la Instruccin, con una clara finalidad de generar la mayor seguridad jurdica posible, es establecer que el plazo mximo de dicha cancelacin ser el de un mes, contados desde la fecha en la que fueron recabados. Precepto que no cabe sino considerar como un desarrollo, que no innovacin, de lo establecido en la Ley Orgnica, y que por lo tanto no supone una infraccin de los principios de legalidad, ni de tipicidad. c).- De hecho no se alegan causas de las que pueda inferirse la irrazonabilidad de tal plazo y se omite por la recurrente el hecho de que conservaba datos relativos a septiembre de 1997 y 1998, en diciembre de 1998, sin que se haya dado causa alguna que justifique la necesidad de permanencia de dichos datos. TERCERO.- Se razona que no concurre la nota de culpabilidad razonando que la entidad se limit a contratar el servicio y programas precisos para su prestacin, ignorando que se conservasen. Entendiendo que no han sido tenidas en cuenta pruebas que la exculpan y que ha sido sancionada en forma objetiva. Argumento al que contesta el Sr. Abogado del Estado indicando que la empresa sancionada es la que encomend a otra el diseo e instalacin de los servicios de control y que deba haber velado por el cumplimiento de las normas existentes.

En materia de culpabilidad venimos sosteniendo: 1.- No cabe duda, frente a tesis definitivamente abandonadas que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora -art 130 de la Ley 30/1992, en relacin con las STC 76/1990 y 149/1991 y STS de 9 de julio de 1994 y 12 de enero de 1996-. En suma, la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en el Derecho sancionador administrativo. 2.- La determinacin de la existencia de culpa, salvo supuestos dolosos, no muy frecuentes; debe determinarse, no por la intencin del autor de cometer el ilcito; sino por su obligacin de conocerlo y evitarlo conforme a parmetros de diligencia. 3.- De este modo, cuando se invoca la buena fe en el actuar, para justificar la ausencia de culpa -como se hace en el presente caso- basta con decir que esa alegacin queda enervada cuando existe un deber especfico de vigilancia derivado de la profesionalidad del infractor. En esta lnea de tradicional reflexin, la STS de 12 de marzo de 1975 t 10 de marzo de 1978, rechazan la alegacin de buena fe, cuando sobre el infractor pesan deberes de vigilancia y diligencia derivados de su condicin profesional. Aplicando lo anterior venimos entendiendo que dentro del trfico de datos debe procederse con especial diligencia. El recurrente sostiene que no existe responsabilidad por que la entidad ENTIDAD C le remiti un fax en el que dice que slo se podrn listar los 31 ltimos das, pero si se nos facilita una carta de la propiedad eximindonos de toda responsabilidad se pueden sacar ms. Ahora bien, este dato es insuficiente para eximir de responsabilidad, cuando lo cierto es que los datos se conservan y se pueden obtener listados de datos anteriores. Lo que implica que o bien se autoriz a la conservacin de datos por plazo superior (hecho este del que no tenemos prueba alguna y que hemos de suponer que no fue solicitado por la entidad recurrente ya que debe presumirse su buena fe salvo prueba en contrario), o bien que habindose tratado el tema, no se verific, ni se tuvo cuidado en verificar que el programa encargado por quien es responsable del fichero se adecuaba a la legalidad, lo que supone una falta de diligencia suficiente para sostener la existencia de culpa. CUARTO.- Se sostiene que la infraccin leve est prescrita pues entiende la entidad recurrente que el dies a quo de la falta de notificacin del fichero es la fecha de creacin material. El argumento no puede en aplicacin de la doctrina contenida en las SAN (1) de 16 de marzo de 2001 (Rec 882/1999) y 21 de septiembre de 2001 (Rec 95/200). En esta ltima razonamos que: en el mbito administrativo sancionador, existen las denominadas infracciones permanentes -STS de 7 de abril de 1989 y 23 de enero de 1990-, las cuales se caracterizan porque la conducta constitutiva de un nico ilcito se mantiene durante un espacio prolongado de tiempo; lo que implica que el plazo de prescripcin no se inicia al no haber cesado la situacin de infraccin perseguida -STS de 18 de febrero de 1985-. Y el incumplimiento de la obligacin de inscribir el fichero es una infraccin permanente y continuada, que no prescribe mientras no se proceda a la inscripcin en legal forma. Por ltimo, las sanciones no pueden ser calificadas de desproporcionadas, pues se impone a la entidad recurrente el mnimo legal. QUINTO.- Por ltimo se razona que ha existido un improcedente apercibimiento de ejecucin por parte de la Agencia de Proteccin de Datos,

pues no se suspendi la ejecucin de la Resolucin pese a encontrarse recurrida la sancin y haber sido pedida su suspensin ante la Audiencia Nacional. Argumento al que se opone el Sr. Abogado del Estado razonando que la sancin no lleg a ser suspendida ni en va administrativa ni en va jurisdiccional. Como ha sealado la STC 66/1984, no es contrario al art 24 de la CE, la ejecucin de una resolucin administrativa, siempre que este abierto el control judicial, por la va incidental con ocasin de la impugnacin del acto, de modo que se garantice la valoracin de los intereses comprometidos por la ejecutividad. La tutela judicial efectiva se satisface con la posibilidad de que el rgano jurisdiccional pueda examinar la posible suspensin del acto sancionador. De este modo, no es contrario al texto constitucional, lo establecido en el art 138.3 de la Ley 30/1992, al disponer que la resolucin ser ejecutiva cuando ponga fin a la va administrativa, pues siempre cabe que interpuesto recurso contencioso - administrativo, el rgano judicial, ponderando los intereses concurrentes, se pronuncie sobre la suspensin. En este sentido, cabe tambin citar la STS de 28 de enero de 1988, que con claridad afirma que la ejecucin de sanciones disciplinarias, no vulnera el art 24 de la CE, ya que el principio de ejecutividad de los actos administrativos, no ha desaparecido sino que se contienen dentro del principio eficacia del art 103 de la CE porque salvaguarda los intereses generales, que son bienes constitucionalmente protegidos y que la tutela judicial efectiva del art 24, no impone en tal caso la suspensin de la ejecutividad, sino que se garantiza permitiendo el control judicial de la medida, puesto que no cabe en la contraposicin del inters pblico y del privado acentuar uno ms que el otro, de modo que salvo que la Ley elimine la ejecutividad, tal carcter de los actos administrativos no ha desaparecido de un Estado democrtico, que e lo contrario no podr dar cumplimiento a su facultad promotora en su actuacin segn el art 9.2 de la CE. En el mismo sentido, se manifiesta la STS de 23 de febrero de 1987, donde se vuelve a insistir en que teniendo el interesado la oportunidad de obtener la suspensin por va incidental del proceso principal (la utilice efectivamente o no), queda garantizado su derecho a una tutela judicial efectiva. Podemos afirmar, por lo tanto, que con carcter general, la ejecutividad y ejecucin de una sancin administrativa, agotada la va administrativa, no es contraria al art 24 de l CE, siempre que el sancionado tenga la posibilidad de solicitar la suspensin ante el Juez o Tribunal, quedando garantizada la tutela judicial efectiva, si el rgano judicial, ponderando los intereses en conflicto, pueda decidir sobre la suspensin o ejecutividad del acto. Ahora bien, sentada la anterior premisa general, puede plantearse el caso de que el rgano administrativo, agotada la va administrativa, realice la ejecucin de modo tal que impida o haga ineficaz el control judicial, y este si puede ser contrario a la tutela judicial efectiva. Pues debemos recordar que la efectividad de la tutela judicial respecto de derechos e intereses legtimo reclama la posibilidad de acordar medidas adecuadas para asegurar la eficacia real del pronunciamiento futuro que recaiga en el proceso (STC 42/1992); indicando la STC 238/1992 que la fiscalizacin plena, sin inmunidades de poder, de la actuacin administrativa impuesta por el art 106.1 de la CE comporta el control judicial se extiende tambin al carcter inmediatamente ejecutivo de sus actos. Asimismo la STC 78/1996, razona que el cumplimiento

inmediato del acto que dificulte o impida una plena y efectiva tutela judicial posterior, al hacer imposible el adecuado establecimiento de los afectados en la integridad de sus derechos e intereses, contraviene el art 24.1 de la CE. En suma, es posible que una ejecucin intempestiva y no razonable del acto, atendidas las circunstancias del caso concreto, haga ilusoria la tutela judicial efectiva. Tales casos, contrarios a la buena fe que debe presidir la actuacin de la Administracin en sentido amplio (art 7 CC) y al compromiso activo de la Administracin con la defensa de los valores constitucionales (arts 9 y 53 de la CE), pueden implicar una violacin del derecho a la tutela judicial efectiva. Ahora bien, este supuesto no se da en el caso de autos, no slo porque no existen actos materiales de ejecucin, sino porque la Agencia de Proteccin de Datos ha operado siempre dentro del margen de la legalidad, dictando Resoluciones indicando en las que no se opona a la suspensin siempre que se avalase la cantidad y dictando una Resolucin reconociendo la suspensin una vez avalada la sancin. SEXTO.- No se aprecian mritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el art 131.1 de la LRJCA. FALLAMOS En atencin a lo expuesto la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido: DESESTIMAR el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representacin procesal de ENTIDAD A contra la Resolucin del Director de la Agencia de Proteccin de Datos de 22 de septiembre de 1999 y 18 de noviembre de 1999, por el concepto de sancin y denegacin de suspensin, a que las - presentes actuaciones se contraen, que confirmamos por ser conforme a Derecho. Sin expresa imposicin de costas. Al notificarse la presente sentencia se har constar que contra la misma cabe recurso de casacin, conforme previene el art 248.4 de la LOPJ. As, por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual ser remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.