La anticresis es, en Derecho civil y penal, una garanta en virtud de la cual el deudor entrega a su acreedor una cosa para

el pago de un crdito insoluto con los frutos, naturales o civiles (intereses), que la cosa produzca, restituyndola una vez que se haya pagado la deuda. Mientras una parte de la doctrina la considera un derecho real, esta calificacin es rechazada por algunos. Por su parte, un contrato de anticrtico se conoce comnmente como la cesin de un bien a cambio de una cantidad de dinero. La misma cantidad de dinero debe ser devuelta para poder recuperar el bien inmueble. Tericamente, el inters del dinero paga el uso del bien a menos que se estipule lo contrario. Tendra la principal desventaja de que el deudor se quedara sin la cosa (como puede ser el inmueble) y con la deuda, aun en caso de crisis econmica.

Antecedentes histricos de la anticresis

La palabra "anticresis" deriva etimolgicamente del griego: "anti" que significa contra y "Chresis" que significa uso. Con ello se quiere significar la idea de que contra el uso del capital que tiene el deudor, este entrega el uso de la cosa al acreedor[1]Al resultar importante este derecho real de garanta, es conveniente estudiarle su relevancia en el mundo jurdico desde su origen hasta nuestros das[2] El origen de la anticresis se remonta hasta el derecho griego, en el cual significo un contra uso, y proviene de las voces anti que quiere decir contrario ycresis que quiere decir uso y consista en un pacto de compensacin de frutos por intereses. En otras palabras el deudor entregaba una cosa al acreedor para que este se hiciera pago de los intereses con el valor de los frutos que la cosa originaba. No se usaba la institucin como medio para cancelar la deuda. En la Edad Media, la anticresis se vio afectada por la prohibicin cannica del cobro de intereses. Como consecuencia de la prohibicin de la usura en la Edad Media y por contradecir, el principio de la gratitud del mutuo, el Derecho Cannico, condeno la anticresis. Este hecho determino ciertoscontratos que disimulaban la institucin, como el de venta con pacto de retroventa en el que el precio corresponda al importe del prstamo. Alvencimiento del plazo y al cumplirse la obligacin, el bien volva al poder del deudor. La anticresis desarrolla en cuanto desaparece la prohibicin del prstamo del inters y quedo referida a los bienes inmuebles y la prenda para los bienes muebles. En el concepto moderno la anticresis se extendi a la compensacin de intereses y frutos pero as mismo, a la amortizacin del capital. Sin embargo, de su aceptacin en el derecho contemporneo, la anticresis no se ha convertido en un derecho real importante. El perfeccionamiento de la hipoteca, unido a las enormes ventajas que concede, han hecho perder la importancia a la anticresis, que es ahora un contrato poco usado, sobre todo porque la tradicin del inmueble priva de fuente de crdito al deudor, con cuanta mayor razn si en la anticresis no se admiten garantas sucesivas como en la prenda. La anticresis deviene en una institucin paralela a la prenda, con la salvedad que su objeto son bienes inmuebles y no muebles, a pesar de que en el Derecho Romano tambin poda recaer esta garanta sobre muebles[3]En ambos casos el deudor entrega el bien al acreedor en garanta del pago de una obligacin. Es obvio pensar que este paralelismo existente entre ambas instituciones (prenda y anticresis), no implica identidad.

Delimitacin conceptual
La anticresis es una institucin jurdica que pertenece a los derechos reales de garanta, esta misma institucin afecta a los bienes ajenos. Como dice GONZLES LINARES, se trata de

un derecho de naturaleza real, asegurativo y accesorio destinado a hacer efectivo el cumplimiento de una obligacin principal de carcter personal emanada de contrato de mutuo o crdito de dinero. Con otras palabras, la anticresis tiene como objeto garantizar un prstamo de dinero otorgado a favor del deudor-propietario, quien a su vez le confiere al acreedor, el derecho de obtener o percibir los frutos del bien inmueble entregado en anticresis, este usufructo opera como opera como el modo de pago por el inters del capital mutuado[4] La anticresis es un derecho real concebido al acreedor por el deudor o un tercero por l, ponindole en posesin de un inmueble y autorizndole a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del crdito si son debidos, y en caso de exceder, sobre el capital si no se deben intereses[5] A su vez ALBALADEJO, define a la anticresis como "el derecho real que puede tener el acreedor de una obligacin principal sobre un inmueble ajeno, en cuya virtud, para garantizar el cumplimiento de aquella y el cobro de los intereses que devengue, est facultado para poseerlo, percibir sus frutos y promover su enajenacin si es incumplida y que le sea hecha preferentemente pago con el precio"[6]. Asimismo JUAN GARCA MONTFAR manifiesta que estamos ante un tipo de garanta particular que consiste en el uso por parte del acreedor de un bien de su deudor para hacerse pago de una deuda.[7] A su vez nosotros resaltamos la definicin que proporciona GONZLES LINARES, el cual considera a la anticresis como el derecho real tpico y accesorio, instituido para asegurar el crdito del dinero otorgado por el acreedor a favor del deudor-propietario, comprendiendo la entrega material del bien inmueble productivo y determinado por el plazo pactado, sobre el que se accede al acreedor la facultad de ejercer su uso y goce, as como su explotacin econmica con la cual quedan compensados los intereses del prstamo.

Elementos (de la anticresis segn la definicin). De la definicin propuesta podemos extraer los elementos configurativos del derecho real de la anticresis, que son: 1.- Es derecho real de garanta tpico.2.- Tiene el carcter de derecho accesorio.3.- Recae siempre sobre bienes inmuebles.4.- Las relaciones jurdicas reales son entre acreedores y deudores anticrticos.5.- Solo puede ser otorgado por el propietario-deudor.6.- el aprovechamiento del bien con la explotacin.7.- Es temporal. 8.- La imputabilidad de las utilidades obtenidas a los intereses del dinero mutuado.

Caractersticas del derecho real de la anticresis. Naturaleza jurdica

Analizado el concepto de anticresis y su diferencia con otros derechos reales de garanta, es necesario revisar brevemente cules son sus elementos caractersticos: a) Derecho real.- En la medida en que la anticresis concede al acreedor el derecho de usar y disfrutar de un bien determinado, y tal derecho es oponible a los terceros adquirentes del bien, debemos considerar que se trata de un derecho real. Por otro lado, el hecho de que pueda ejercerse un derecho de retencin sobre el inmueble que genere un derecho preferente a favor del acreedor hasta que se haya pagado la deuda, es un hecho que resalta el carcter real de la anticresis. En efecto, como seala Eleodoro Romero Romaa: "Con el nuevo concepto que se tiene hoy de la anticresis, que no solo concede un derecho preferente sobre los frutos del inmuebles, sino tambin sobre el importe del bien en caso de incumplimiento (...), no cabe siquiera plantear la discusin sobre su carcter real, que es incuestionable" (p. 428).

b) Derecho Convencional.- la constitucin de la obligacin principal es producto del acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor, este acuerdo tambin hace posible que dicha obligacin tenga que ser garantizada en cuanto a su cumplimiento. De esta manera surge la determinacin de coma garantizar el cumplimiento de aquella obligacin, y encuentran las partes el medio idneo en la anticresis, que tiene como objeto los bienes inmobiliarios con entrega fsica del bien a favor del acreedor, quien debe proceder con el uso y goce a efecto del pago de los intereses del dinero mutuado. La anticresis como derecho real de garanta es creada e instituida por la ley; por consiguiente, no existe anticresis impuesta por ley a las partes, menos por sentencia. La anticresis como derecho real de garanta no nace del acuerdo de las partes, sino de ley, otra cosa es que libremente sea voluntad de las partes la decida hacer uso o no de dicha institucin de carcter real, con el objeto de rodear a la obligacin de una seguridad de naturaleza real para su cumplimiento. De lo precedente se colige que no se debe confundir la anticresis con el acto constitutivo o contractual de la obligacin principal a la que garantiza. Es el contrato de mutuo o prstamo de dinero la fuente de los derechos y las obligaciones que corresponden a las partes constituyentes. c) Accesorio.- Como quiera que la anticresis tiene por funcin garantizar el cumplimiento de una obligacin, sigue la suerte de esta, por lo que extinguida la obligacin se extinguir la garanta. Este hecho se encuentra reconocido en el artculo 1091 del Cdigo Civil, conforme al cual este derecho real se constituye para garantizar el cumplimiento de una obligacin. Sin embargo, dadas las particularidades de la anticresis es discutible que en el caso de transferencia del crdito garantizado, tambin se transfiera la garanta. En efecto, dado que la anticresis implica entregar fsicamente el bien al acreedor para su explotacin directa, la habilidad del acreedor para explotar el bien o la calidad personal del acreedor podran haber sido determinantes para la constitucin de garantas. Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de la anticresis y si el acreedor puede, conjuntamente con su crdito, ceder el derecho real de anticresis, para que sea el nuevo acreedor quien explote directamente el bien. Esta discusin se ha basado en el hecho de que la entrega de un bien en anticresis importa una confianza del deudor para con el acreedor, en el sentido de que la explotacin que har del bien ser eficiente y le permitir cubrir el monto de la deuda en el plazo acordado, con lo cual no hay temor por parte del deudor en el sentido de que su acreedor se pueda mantener indefinidamente en posesin del bien gravado. Como quiera que el artculo 1 094 del Cdigo Civil hace aplicables a la anticresis las normas del arrendamiento, debemos entender que para ceder el crdito garantizado con la anticresis se requerir del asentimiento del deudor, as como se requiere el del propietario o arrendador para el caso del subarrendamiento o cesin de arrendamiento. Sin embargo, debe quedar claro que el acreedor siempre estar facultado para transferir el crdito, pues se trata de un derecho del cual es titular. El consentimiento del deudor solo ser necesario para transferir conjuntamente con el crdito la anticresis. De transferirse el crdito sin la anticresis, es evidente que esta ltima concluir y por lo tanto el acreedor original estar obligado a entregar el bien al deudor, renunciando de esta manera a la garanta. Esta ltima opcin resulta viable, pues al haber obtenido el acreedor un monto determinado por su crdito, ha visto satisfecha su obligacin y por lo tanto la garanta que le fue constituida carece ya de utilidad para l.

d) Indivisible.- El acreedor retendr y explotar el bien hasta que se cancele el ntegro de la obligacin, de all su carcter de indivisible. La garanta de anticresis comprende la integridad del inmueble y del accesorio, siendo as, la obligacin principal es tambin indivisible; pues no admite el pago en armadas o por partes. Por la indivisibilidad de la garanta solo podr operar la devolucin del inmueble, cuando se haya cump0lido el plazo pactado, y qu el deudor haya satisfecho ntegramente el cumplimiento de la obligacin principal y de las otras obligaciones como son los gastos de conservacin, etc. Al acreedor est facultado, en caso de incumplimiento de la obligacin principal y otras prestaciones, para retener inmuebles entregados en anticresis hasta el total cumplimiento de la obligacin. El principio de invisibilidad es el que orienta a todos los derechos reales de garanta, como la anticresis, en cuanto el gravamen debe extenderse a to9do el inmueble afectado y a cada una de sus partes; por consiguiente, mientras subsista un saldo que no ha sido pagado, la anticresis se mantendr integra o sobre la totalidad del inmueble. e) Inmobiliario.- En la medida en que la anticresis solo puede recaer sobre bienes inmuebles, asume el carcter de un derecho inmobiliario, a diferencia de la prenda que, como indicamos anteriormente, solo recae sobre bienes muebles.

Presupuestos de la anticresis
5.1.- LOS SUJETOS.

El Acreedor Anticrtico.- El Acreedor Anticrtico es aquella persona que debe gozar de plena capacidad como para enajenar y adquirir bienes. Esta persona puede ser natural o jurdica, es quien aporta el dinero en prstamo o crdito, de esta manera se crea la obligacin principal. Se le denomina acreedor anticrtico o poseedor anticrtico, cuyo favor se establece la garanta real. En la constitucin del negocio jurdico de prstamo de dinero con garanta anticrtica el acreedor puede intervenir directamente, o mediante un tercero, este debe hacerlo con las facultades especiales que establece el artculo 156 del cdigo civil.[8] El Deudor Anticrtico.- su participacin puede ser de manera directa o mediante un tercero, ante todo, es requisito sine qua non que el constituyente ostente la facultad de disposicin del bien inmueble en la calidad de propietario. A lo igual que el acreedor debe tener capacidad absoluta para ejercer sus derechos civiles por s mismo. Puede participar en la constitucin una persona natural o jurdica como deudores o propietarios del bien objeto de garanta. Es tambin posible la participacin de una pluralidad de personas como deudores, por ejemplo, cuando se tiene como objeto un bien sometido a copropiedad, para cuyo efecto, se exigir el acuerdo unnime de los copropietarios.

Se dice que mediante la anticresis el deudor constituye una desmembracin de la propiedad (del uso y goce). Criterio que, si comprenden la expresin desmembracin en el significado de los trminos "dividir" o "separar "una cosa de otra, a esta afirmacin refuta GONZLES LINARES[9]porque toda vez que el gravamen-anticresis- solo hay una limitacin del derecho de propiedad con el desplazamiento del y goce, que ejerca el propietario, hacia el acreedor, porque una vez cumplida la obligacin en el plazo estipulado, se reintegran vuelven (uso y goce) al poder del propietario deudor. Adems manifiesta que si se habla de desplazamiento es porque solo es temporal; en cambio, la desmembracin es de carcter definitivo. 5.2.- EL BIEN INMUEBLE.- Debe tratarse de un bien inmueble susceptible de explotacin econmica, con la percepcin de los frutos naturales, civiles, o industriales. La

particularidad de la anticresis como derecho real es que siempre tiene como objeto un fin de naturaleza inmobiliaria, que puede ser urbana o rural. Bien que debe rendir frutos aprovechables econmicamente por el acreedor anticrtico, para ser aplicados a los intereses del dinero prestado. 5.3.- LA TRADICION DEL BIEN INMUEBLE.- Debe operar inexorablemente la traditio real y efectiva del bien, pues as lo exige el modo de perfeccionar el contrato de prstamo de dinero con garanta anticrtica. Se trata de la obligacin del deudor, que consiste en la tradicin real del bien inmueble, correlacionada al derecho de acreedor para exigirla, No existe garanta real de anticresis sin tradicin real o material del inmueble a favor del acreedor, o como se dice, la tradicin se perfecciona la propia constitucin del acuerdo de voluntades respecto al prstamo de dinero. 5.4.- LA FORMALIDAD.- L a constitucin del prstamo de dinero con garanta anticrtica es acto ad solemnitatem; lo que quiere decir, que el acuerdo convencional entre acreedor y deudor sobre el prstamo de dinero con la garanta real, por imperatividad de la ley, es formal. Esta formalidad consiste en que dicho contrato debe ser otorgado por escritura pblica, su inobservancia es sancionada con nulidad absoluta por la misma ley (artculo 140, inciso 4; 219, inciso 6; 1092 del cdigo civil)[10]. Por consiguiente, no hay contrato de prstamo de dinero de garanta anticrtica suscrita en documento privado, aun cuando este tenga las firmas notarialmente legalizadas y ostente fecha cierta. La anticresis tiene las siguientes formalidades. 1. Debe constar en escritura pblica El artculo 1092 del Cdigo Civil anteriormente citado ha establecido un requisito de forma para la constitucin de la anticresis, esto es que conste en una escritura pblica, bajo sancin de nulidad. En dicha escritura pblica deber incluirse el inters pactado y el monto de la renta que se percibir, para que de esa manera los terceros puedan determinar el tiempo durante el cual el acreedor se encontrar en posesin del bien. En este sentido JUAN GARCA MONTFAR[11]comentando el artculo 1092 del cdigo civil, estima que establecer la formalidad de la escritura pblica resulta excesiva, en especial tratndose de un derecho que se constituye con la entrega del bien y que por su naturaleza no permite la constitucin de sucesivos derechos de las mismas caractersticas. En esta medida considera el mismo autor, habra bastado con establecer que el contrato constase de un documento de fecha cierta, como sucede en el caso de la prenda, pues de esta manera se determinara sin lugar a dudas la fecha en que se celebr el contrato de constitucin de la garanta, para efectos no de preferencia entre acreedores anticrticos, sino tal vez para el posible conflicto con otro tipo de acreedores, como es el caso del acreedor hipotecario. Sin embargo, en el caso de anticresis que se constituyan sobre bienes inscritos, lo recomendable es inscribir el gravamen a efectos de que el acreedor anticrtico sea preferido frente a cualquier otro titular de derechos reales que pueda inscribir su derecho en el registro, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 2022[12]del Cdigo Civil. 2. Debe entregarse el bien al acreedor No existe una norma expresa en materia de anticresis que exija la entrega del bien al acreedor. Este hecho se ha verificado tambin en otras legislaciones, por lo que autores como Dez-Picazo y Gulln opinan que... el Cdigo no prohbe una constitucin de anticresis sin desplazamiento de la posesin del acreedor. De todos modos es materia discutida" (p. 588).

Sin embargo, en el caso peruano el artculo 1096[13]del Cdigo Civil hace aplicables a la anticresis las normas sobre prenda, las mismas que s establecen la obligacin de entrega del bien. Asimismo, es evidente que el acreedor necesita estar en posesin del bien para explotarlo, percibir frutos y cobrarse, por lo que resulta indispensable que el deudor cumpla con entregar el bien al acreedor para que efectivamente se constituya el derecho real de garanta. Esta opinin se encuentra reforzada por el hecho de que la posesin es en muchos casos el nico signo que permite a los terceros conocer de la existencia del gravamen. Por ello, la constitucin de un derecho real de anticresis en el que no haya entrega de posesin resultara cuestionable. 3. El constituyente debe ser el propietario del bien Como quiera que la constitucin de un gravamen importa el ejercicio de la facultad de disposicin, solo el propietario del bien se encuentra facultado para constituir el gravamen. Sin embargo, cabra un caso excepcional en el que se constituya la anticresis a non domino, esto es cuando el acreedor celebre el contrato con aquel que registralmente aparece como propietario e inscriba su derecho, gozando as de la proteccin que le otorga el artculo 2014[14]del Cdigo Civil. Esto no sucedera en el caso de bienes inmuebles no inscritos, pues lamentablemente nuestro ordenamiento no reconoce derechos al acreedor que recibe un bien de buena fe de su deudor, aparte de la eventual accin de daos y perjuicios contra el deudor por el acto indebido que realiz al entregar un bien de tercero en garanta a su acreedor. 6.- DIFERENCIAS ENTRE ANTICRESIS E HIPOTECA La anticresis se distingue de la hipoteca por el hecho de que la primera requiere la desposesin, es decir, la entrega del bien al acreedor, mientras que la segunda no requiere la tradicin del bien al acreedor. Por esta razn en doctrina se ha denominado a la anticresis como la "prenda sobre inmuebles", esto es un derecho real de garanta sobre inmuebles que requiere para su constitucin de la entrega fsica al acreedor y no de la inscripcin del gravamen. En vista de lo antes expuesto no cabe constituir sucesivas anticresis sobre un mismo bien, ya que no se podra cumplir con el requisito de la entrega fsica del bien a todos los acreedores para que cada uno de estos pudiese explotarlo y obtener sus frutos. En cambio, en el caso de la hipoteca s es posible inscribir sucesivos gravmenes sobre el mismo bien y por ende constituir sucesivas hipotecas, ya que no es necesario proceder a su entrega fsica para constituir la garanta.

Diferencias entre prenda y anticresis

Con respecto a la prenda, afirma BORDA que la anticresis es una institucin paralela a la prenda, solo que su objeto son cosas inmuebles, no muebles[15]queda por sentado que la distincin ms resaltante con la anticresis est dada por el hecho de que la primera recae solo sobre bienes muebles, mientras que la segunda se constituye sobre inmuebles. Asimismo, el uso del bien por parte del acreedor prendario requiere de un acuerdo expreso con el deudor, mientras el uso del bien por el acreedor es consustancial a la anticresis. Igualmente, si bien ambas figuras permiten que el acreedor haga suyos los frutos, el objetivo principal de la prenda es que el bien sea vendido en el supuesto de

incumplimiento; mientras que en el caso de anticresis su funcin principal es la explotacin del bien, es decir la percepcin de los frutos como forma de cobrar el monto adeudado, de ah que en doctrina se haga referencia a un supuesto de "permuta de rentas" (MAISH VON HUMBOLDT, en REVOREDO, p. 260). En efecto, mientras que la prenda es la afectacin de un bien mueble al cumplimiento de una obligacin con el objeto de permitir al acreedor su venta para cobrarse con el producto de la realizacin del mismo, la anticresis consiste en la entrega del bien al acreedor para que a travs de su explotacin proceda al cobro de su acreencia. Por consiguiente, la prenda consiste en otorgar al acreedor el derecho de vender el bien en caso de incumplimiento (evento futuro), mientras que la anticresis consiste en la entrega inmediata del bien al acreedor (evento presente) para permitirle a travs de su uso el cobro de la acreencia. 8.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR. Como se sabe que en toda relacin jurdica existen derechos y obligaciones, y sobre todo en el derecho real de garanta que es la anticresis y que el cdigo civil no trata especficamente de los mismos y por lo tanto se acoge a los que regula la prenda; es as que para tratarlos nos valeremos de GONZLES LINARES[16]quien desarrolla a los derechos y obligaciones tanto del acreedor como del deudor de una manera bien didctica. 8.1.- DERECHOS DEL ACREEDOR. 1.- Derecho a exigir la entrega del bien inmueble.- por la anticresis el deudor estas en la obligacin de dar o entregar un inmueble fructfero a favor del acreedor anticresista, quien adquiere el derecho de exigir la efectiva entrega del uso y el disfrute del bien inmobiliario como dispone el artculo 1091[17]del cdigo civil. El contrato de prstamo de dinero con garanta anticrtica, tiene doble tradicin en camino de su perfeccionamiento como acto jurdico valido y eficaz; veamos a) el contrato de mutuo o pre4stasmo de dinero, crea en el acreedor la obligacin de una suma determinada de dinero a favor del deudor. Solo as quedaran perfeccionado el contrato de mutuo, dando nacimiento a la obligacin principal. b) el prstamo otorgado con garanta real genera la entrega de un inmueble que crea la figura de la anticresis, la cual deviene en un derecho accesorio a la obligacin principal; de esta manera, el acreedor anticresista adquiere el derecho de exigir la entrega del inmueble, y quedara as perfeccionado el contrato de mutuo con garanta anticrtica. En suma, si no hay entrega fsica del bien inmueble objeto de anticresis, no hay derecho real de garanta. 2.- derecho a la posesin y a la percepcin de los frutos, La entrega del inmueble al acreedor en garanta de la deuda es con el objeto de que este proceda con la explotacin del bien y perciba sus frutos. A anticresis como derecho real de garanta genera el desplazamiento de la posesin del bien a favor del acreedor, es decir, el propietario-deudor se desprende no es desmembracin del, uso y goce del bien del bien(ius utendi y ius fruendi), con el objeto de que el acreedor ejerza la posesin del bien , sin la cual sera intil hablar de esa explotacin ; esto es, aquellos atributos se traducen en la obtencin real de los frutos naturales , como seria los de la agricultura, los frutos civiles como la renta, los intereses, etc., o los frutos industriales los cuales son producto de la transformacin. El acreedor adquiere en garanta de la deuda es con el objeto de que este proceda con la explotacin del bien y perciba sus frutos. la anticresis como derecho real de garanta genera el desplazamiento de la posesin del bien a favor del acreedor, es decir, el propietario-

deudor se desprende-no es desmembracindel uso y goce del bienius utendi y ius fruendi-, con el objeto de que el acreedor ejerza la posesin del bien , sin loa cual sera intil de esa explotacin, esto es, aquellos atributos se traducen en la obtencin real de los frutos naturales-propiamente de la agricultura-, civiles-la renta, los intereses, etc.-o industrialesactividades de transformacin. El acreedor adquiere la situacin de posesin legitima al ostentar titulo9 posesorio-contrato del mutuo con garanta anticrtica-. Es a travs del derecho real de anticresis que el uso y goce del inmueble se van a traducir siempre en un carcter oneroso, estos atributos del derecho de propiedad los ejercita al poseyendo el bien, en garanta de la deuda; y porque la posesin del inmueble determinado entregado en anticresis siempre ser con las posibilidades de ejercer su explotacin productiva-econmica, ser con las posibilidades toda vez que el acreedor debe obtener lao provechos del bien, desde luego , los beneficios econmicos que se obtengan no son gratuitos, deben necesariamente aplicarse a los intereses del capital o amortizar el mismo. El acreedor puede disfrutar el bien por medio de tercera persona? La respuesta es afirmativa. En consecuencia, puede arrendar?, la respuesta es tambi9en afirmativa. Ampliando lo que acaba de afirmarse, en principio el poseedor, acreedor debe observar siempre, que no pueda hacer lo que est autorizado en contrato y la ley; pues el acto constitutivo debe quedar expresndola renta y los intereses-son requisitos de validez del contrato- y esto para evitar los abusos de la exageracin de la renta y los intereses usureros. La correspondencia de derechos de acreedor y deudor que se advierte, opera por un lado con la renta que produce el inmueble de acuerdo a su naturaleza productiva; y por otro, con los intereses del dinero mutuado dentro de lo permitido, sin llegar a la usura, por el dueo del dinero. Acreedor y deudor anticrticos, en todo momento deben buscar la equidad que construya lo justo-, si tenemos en cuenta que no es fcil para deudor anticresista de4sprenderse de la produce posesin productiva que ejerce en la calidad de propietario del inmueble, para dejar de percibir sus frutos, pagar los intereses y al cumplirse el plazo devolver el capital prestado e inclusive pagar los gastos de conservacin y mejoras. Entonces la anticresis es injusta? La respuesta lleva a reflexionar en el sentido de que nadie entrega un inmueble como una casa o un fundo agrario, para convertirse en inquilino, feudatario o pen de su propio bien; en su genereali9dad, la anticresis opera solo llevada por la necesidad imperiosa de obtener dinero, en un momento dado, ejemplo., para sufragar los gastos de la atencin de su enfermedad grave, etc., y es aqu cuando surge el aprovechamiento de aquellas circunstancias de necesidad de dinero, por quien lo tiene. La institucin ius real de la anticresis debe ser reconceptulizada hacindola ms dinmica y justa para el deudor sin dejar de lado nuestra realidad. 3.- Derecho a exigir el cumplimiento de la obligacin principal.- El acreedor est facultado a exigir que el deudor cumpla con la obligacin de pagar la deuda, aun lo puede hacer cuando el pactado no se haya de pagar la deuda, aun lo puede hacer cuando no se haya cumplido el plazo. Estahiptesis se puede presentar cuando el deudor no ha cumplido con la tradicin fsica del inmueble, o en su caso se trate de un bien que no le perteneca al deudor o que no es el objeto al que se contrae la anticresis. El derecho del acreedor para que el deudor-propietario cumpla con la obligacin principal, consiste en el pago de la deuda, puede ser exigido en la va jurisdiccional, claro est, en el supuesto de que se resista el deudor p. para el caso del incumplimiento de dicha obligacin el acreedor se halla investido de los derechos de preferencia en pago y de retencin.

La regulacin de los derechos del acreedor anticresista, vinculados al cumplimiento de la obligacin principal se ubica en los artculos 1071[18]y 1072[19]del Cdigo Civil; asimismo, sobre la situacin del bien se tiene el artculo 1073[20]del cdigo indicado. No se debe olvidar que sobre los derechos y las obligaciones del acreedor anticrtico se observa las reglas de la prenda, conforma a la norma remisiva del artculo 1096[21]del cdigo civil. 4.- Derecho de preferencia.- todo acreedor que se vale de los derechos reales goza del derecho0 de preferencia del pago de la deuda- ius preferendi. No existe en la normatividad a la anticresis un dispositivo que regule el derecho de preferencia en este derecho real, siendo as, se observa lo dispuesto por el artculo 1096 del cdigo civil, como norma remisiva para la aplicacin del artculo 1068[22](sobre prenda) que instituye el preferencial del que goza el acreedor prendario para el pago frente a terceros acreedores del mismo deudor, pero en la anticresis sucede que la mejor preferencia que el acreedor la mantiene en la misma posesin que mantiene el inmueble objeto de anticresis. N consecuencia, el acreedor anticrtico tendr siempre el derecho preferente en el pago de la deuda apoyado por el derecho de retencin que le confiere la ley. La ley civil no contempla la exigencia de la inscripcin del acto constitutivo, contrato del prstamo de dinero con garanta anticrtica en los registrospblicos; por consiguiente su perfeccionamiento es a de consensu, pero formal en cuanto debe constar en escritura pblica, bajo sancin de nulidad. Consecuentemente , el derecho de la preferencia para el pago de la deuda se determina por la fecha de celebracin de la escritura pblica,. La publicidadregistral desde luego le confiere seguridad jurdica, el acreedor para el ejercicio de los derechos de preferencia y del bien cuando as lo requiere el caso. 5.- Derecho a la venta del inmueble entregado en anticresis.- Cuando la deuda garantizada con la anticresis no es pagada en su totalidad despus de haberse vencida el plazo pactado, el acreedor puede proceder con la venta-ius distraendi-del bien inmueble que posee en garanta. Se trata del derecho de mayor relevancia jurdica que faculta al acreedor ejercer su derecho de mayor relevancia jurdica que faculta al acreedor ejercer su derecho para proceder con la venta del inmueble y obtener el cumplimiento de la obligacin principal con el valor obtenido del bien dado en garanta. La norma aplicable por disposicin del artculo 1096 del cdigo civil, es contenida en el artculo 1069 del mismo cdigo, que a la letra dice: "vencido el plazo sin haberse pagado cumplido la obligacin, el acreedor puede proceder a la venta del bien en forma pactada al constituirse la obligacin, o falta de pacto se tramita como proceso de ejecucin de garantas". La eficacia legal de la anticresis, en esencia, se manifiesta en la facultad de disposicin del bien que el mismo deudor propietario le confiri al acreedor en el acto constitutivo, para que ste se haga pago con la venta del inmueble en caso de incumplimiento de la deuda principal. Algunos dicen que en la anticresis no funciona el ius distraendi, con el fundamento de que el acreedor se encuentra en posesin, lo cual se considera un argumento innecesario, porque de tener alguna validez significara que el acreedor se tendra que quedar en el inmueble por el monto de la deuda, es decir, se dara pago con el precio, que no esta permitido por la ley. 6.- Derecho a los reembolsos por conservacin del bien y de las mejoras.- El uso y goce que imprime el acreedor sobre el inmueble entregado en garanta deben ser ejercidos sin causar menoscabo o deterioro al bien, esto es, que la posesin debe mantenerse con las reparaciones ordinarias que el destino o la naturaleza misma del bien explotado exige, de tal manera que el usufructo del bien sea racional y sostenido. Qu se entiende por reparaciones ordinarias? Son aquellas que se producen por uso normal de los bienes o que son indispensables para su conservacin y explotacin. Si la conservacin del predio se requiere de reparacin extraordinaria, el acreedor-poseedor deber contar con la autorizacin del propietario-deudor para poder realizarlas, solo as

podr exigir el reembolso de los gastos de los intereses-gastos extraordinarios-; ahora bien, si las obras y los gastos extraordinarios se han verificado por hechos provocados por el acreedor, deben correr por su cuenta. Lo cierto es que el acreedor, como consecuencia de la entrega del inmueble, ejerce el uso y goce del predio explotacin econmica-, y por tanto, adquiere la obligacin de efectuar las reparaciones ordinarias del bien en lo que corresponde a una explotacin normal. En la normatividad destinada a la regulacin de la anticresis no se advierte norma alguna que haya previsto dicha obligacin del acreedor. Consiguientemente, tenemos que recurrir al manejo sistmico de las normas, como las contenidas en los artculos 1013[23]y 1014[24]del cdigo civil (con respecto al usufructo), en concordancia con los artculos 1094[25]y 1681[26]inciso 6, del cdigo civil, sin dejar de recordar que la obligacin de efectuar las reparaciones correspondientes al acreedor debe emanar preponderantemente del acto constitutivo o de la ley. En lo que respecta a las mejoras introducidas por el poseedor-acreedor; se debe observar la regulacin de la clase de mejoras que hayan sido introducidas (necesarias, tiles y de recreo). La introduccin de mejoras, particularmente las tiles, debe estar sometida a la autorizacin expresa del deudor propietario. Solo as se podrn superar la dificultades que puedan presentarse al momento de la restitucin del inmueble y accesorios, es decir, en cuanto se justifique el derecho del acreedor al reembolso de las mejoras. Para salvar esas dificultades, la practica ha enseado que es el acto constitutivo o el contrato de mutuo con garanta anticrtica el mo9mento para la creacin de todas las obligaciones y los derechos de las partes, siempre que no se vaya en contra de una norma imperativa. Introducir mejoras tiles sin asentimiento del deudor-propietario, es provocar un indiscriminado manejo de tales mejoras, unas veces de buena fe, y otras, las ms frecuentes, de mala fe. 7.- Derecho de Retencin. De acuerdo con la norma del artculo 1091 del cdigo civil, en la anticresis es exigencia legal y vital la entrega de inmueble de garanta de una deuda, con el objeto de que el acreedor perciba sus frutos, por lo que mantendr el uso y goce del bien como atributos de la posesin que la conceden el derecho de retencin, para cuando sobrevenga el incumplimiento de la obligacin principal. Lo que queremos decir es que es que el acreedor, para tener derecho a la retencin, debe estar en posesin directa o por intermedio de tercero. Con mucha razn se dice: donde no hay posesin no hay retencin. El acreedor puede ejercitar el derecho de retencin que le autoriza la ley. Solo estando en la posesin del bien con el que se garantiza en anticresis la obligacin; es decir, el acreedor no puede retener el inmueble por deuda diferente a la que se contrae el acto constitutivo, aun cuando ambas deudas sean con el mismo deudor, salvo que se le haya concedido expresament5e la retencin. 8.- Derecho a la Defensa.- El acreedor anticrtico en su calidad de poseedor directo, legtimo y de buena fe, o simplemente como todo poseedor, tiene el pleno derecho de ejercer defensa privada o judicial (artculos 920 y 921 del cdigo civil) de la posesin cuando se hayan ejecutado los hechos que perturben el ejercicio de la misma o cuando sobrevenga la desposesin por accin de terceros en tales casos, el acreedor tiene expedito el derecho para accionar con las pretensiones interdictales-retener o recobrar -;y como quiera que se trate de un poseedor legitimo o con ttulo posesorio , est facultado a debatir no solo la posesin fundada en la misma posesin _ius possessionis_ ,sino el mejor derecho al a posesin _ius possidendi_ ,utilizando para tal efecto las pretensiones posesorias. Pero no creemos que el acreedor, tenga la facultad para reivindicar el bien inmueble objeto de la anticresis, como algunos as lo estiman. Si bien el acreedor, por los efectos de la anticresis, ostenta la facultad de vender el bien y hacerse pago de la deuda, no puede debatir el derecho de propiedad con un tercer poseedor no propietario, mximo que esta pretensin

solo este conferida al propietario no poseedor, y porque adems entendemos que el anticresista deudor sigue manteniendo el derecho de propiedad del bien situacin que lo legitimo para ejercer la pretensin reivindicatoria _ius vindicandi, poder que no se ha desplazado al acreedor, porque si fuera as no estaramos hablando de anticresis . En la defensa posesoria del bien entregado en anticresis es de aplicacin, adems de los dispositivos anotados el articulo 1070 (con respecto al a la prenda) por mandato remisivo del artculo 1096 del cdigo civil. 9.- Obligaciones (del anticresista acreedor) obligacin de restituir el inmueble. La normatividad del cdigo civil sobre la prenda es de aplicabilidad a la anticresis, por disposicin del articulo 1096 cdigo civil ; consiguientemente el que tiene en su poder un bien inmueble con ocasin de la anticresis est obligado a devolverlo una vez que se haya cumplido con la obligacin principal (artculo 1080 del cdigo civil). Sin embargo, para que la restitucin opere a plenitud el deudor debe cumplir no solo con el pago del capital mutuado, sino adems, con los reembolsos del valor actual de las mejoras necesarias si las hubiera. En cuanto a las mejoras tiles, si el acreedor cuenta con la correspondiente autorizacin expresa del deudor-anticrtico, este proceder a pagar su valor actual. De lo precedente resulta que, vencido el plazo del contrato, el acreedor est obligado a devolver el bien inmueble, a favor del deudor anticrtico, en el estado en que lo recibi, sin ms deterioro que el causado por su uso ordinario. Esta obligacin del acreedor se halla regulada por el artculo 1681 inciso 10, del cdigo civil, der apli8cacion remisiva de la anticresis, port mandato del articul9o 1094 del mismo cdigo. Al extinguirse los derechos reales de uso y disfrute-anticresis-el dueo, fundado en el carcter de la sociedad de la propiedad, recupera el poder de usar y gosar el bien, del cual se encontraba restringido o limitado-consolidacin de poderes de la propiedad. Esto ratifica que en los derechos reales sobre bienes ajenos solo hay desplazamiento posesorio, y no desprendimiento que literalmente significa echar de si alguna cosa. 10.- Obligacin de conservar el bien.- Una vez efectuada del inmueble, el acreedor tiene la obligacin de cuidarlo diligentemente por el tiempo acordado de la obligacin principal, esto significa que el uso y goce que imprima el acreedor el bien debe ser sin causar menoscabo o deterioro que afecte su sustancia misma. El fundamento de esta obligacin radica en que el bien, al momento de su devolucin, no deba tener el menor deterioro salvo el causado por su uso ordinario o normal. 9.- Obligacin de no introducir cambios.- El anticresista acreedor est obligado a no introducir cambios en el inmueble objeto de la garanta anticrtica sin contar con el consentimiento expreso del deudor; esto significa que de manera unilateral no pueda introducir ninguna modificacin en laestructura fsica del predio, que podra no solo alterar la sustancia del bien, sino causar daos y perjuicios (artculo 1969 del CC). El anticresista acreedor debe responder por los cambios y modificaciones ejecutados por el, sin la autorizacin expresa del deudor-propietario. Si los cambios han provocado la ruina o deterioro del bien ser el acreedor responsable por los daos, por ejemplo si los cambios provocaron un incendio, una inundacin, etc., los gastos recaern en el acreedor, as como la carga de la prueba para demostrar que los hechos de deterioro o ruina del bien no son imputables a los cambios que realizo.