EL ARTE DEL DERECHO

Se dice que el Derecho es una CIENCIA PRCTICA. Prctico.- Es aquello que produce una utilidad inmediata (placer bienes de consumo etc.) lo que te permite en un corto lapso de tiempo alcanzar un determinado resultado. Ciencias.- Conocimientos organizados o sistematizados

Hay conocimientos del derecho que pueden ser ms o menos prcticos que otros ms generales EL ARTE DE DETERMINAR LO JUSTO. Lo prctico no basta.

Ejemplo del conocedor de arte. Hace falta tener el arte de la pintura. Una cosa es conocer el arte y otra distinta conocer como pintar. Conocimiento especulativo (entender y ejecutar el arte) y conocimiento prctico.(como es el arte) Los matemticos, los arquitectos

EL JURISTA EL POR QUE DE LA EXISTENCIA DEL DERECHO Todo arte existe para cubrir una necesidad el derecho no es una excepcin. Es algo de primera necesidad, todo arte sale o se origina en la necesidad( cul es la necesidad? Los jueces si son juristas los abogados tambin( segn hervada los congresistas no lo son el ejecutivo tampoco)

LO SUYO-LO JUSTO Y EL DERECHO No hay profesin pura de jurista es decir de encontrar lo SUYO yo defiendo lo de mi cliente es determinar LO SUYO-LO JUSTO Y EL DERECHO son tres maneras de nombrar lo mismo. La escasez de o suyo que no es de todos no justifica la existencia del derecho en un caso de superabundancia no habra derecho? La respuesta es que si siempre habra necesidad respetar el pacifico uso de las cosas por lo tanto el derecho es una primera necesidad.(NO TODO ES DE TODOS)

JUSTICIA CONSIDERACIONES PREVIAS El derecho surge desde que las cosas estn repartidas, y esto genera derechos, las casas, los bienes muebles, las familias etc. La Ley tiene como funcin propia el ordenamiento de las conductas humanas y son labores propiamente polticas. Los polticos son los que hacen las leyes el parlamento etc. DAR A CADA UNO LO SUYO:

-Romanos Dar a cada uno lo suyo o dar a cada uno su derecho Definicin, simple prctica y eficiente La justicia bien llevada trae paz, Los positivistas (siglo 19) dicen que en la sociedad emerge lo justo a travs de la Ley. Los Ius naturalistas dicen lo justo es de donde surgen todo derecho que tiene el hombre desde su condicin natural La justicia, suficiencia o injusticia de una norma pude medirse en funcin a su adecuacin al derecho natural. LA JUSTICIA SIGUE AL DERECHO Eje: casos Trabajador - empleador. Mas exactamente la justicia antecede al derecho positivo por la existencia del derecho natural. IGUALDAD PARA LA JUSTICIA

a todos se trata igual porque a todos se les da lo que les corresponde No suena muy bien al rico ms propiedades ms frutos etc. No nos referimos a una igualdad poltica, es una definicin Romana que debe entenderse dentro del Derecho Natural. La justicia no reparte las cosas solo da a cada uno lo que es suyo lo original. QUE ES EL DERECHO Del derecho es la cosa justa o cosa debida en justicia El derecho es la cosa que por estar atribuida a un sujeto, le es debida Ejemplo: El prstamo de dinero.

El derecho subjetivo es una facultad de hacer omitir o exigir algo definicin importante para lo posterior. No es unja clase del derecho sino simplemente una descripcin de su uso. Derecho Subjetivo El realismo jurdico, postula que el derecho no es una atribucin o una facultad formal sino que debe aplicarse en la realidad. Es decir debe interpretarse e funcin a la realidad.(p.62). El derecho subjetivo esta dentro de las cosas justas, el derecho es el objeto de la justicia y lo que la justicia da,restituye, compensa son cosas. . No es una clase del derecho sino simplemente una descripcin de su uso. El derecho es la cosa que por estar atribuida a un sujeto, le es debida. Las Cosas Externas

Conocer qu tipo de cosas (sentido genrico) pueden ser objetos del Derecho: - Res corporales.- (casas, arte, vestidos etc) - Res incorporales.(cargos, poderes, marcas) Para ser objeto de derecho deben tener una caracterstica ser res exteriores.que salgan del sujeto del yo interno, manifestacin exterior. Ttulo y Medida del Derecho El Titulo es aquello en lo que tiene origen el derecho es lo que causa la atribucin de la cosa a un sujeto determinado. Objeto del Ttulo: Decir el derecho y la medida. Hablar de los tipos de ttulos para conocer el derecho hay que conocer el titulo, puede ser la naturaleza h, la Ley, la costumbre, y los pactos. No confundir lo justo con lo deseable (ej.salarios). No hay derecho ilimitado.(uso, prop,serv, etc.) Fundamento del Derecho

- Una cosa es el titulo y otra el fundamento. - El fundamento es aquello que permite que las cosas estn bajo el dominio del titular es decir del sujeto del derecho. - El fundamento del derecho es que el hombre es persona humana. - El derecho presupone el dominio.

DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO Aristteles: lo justo natural y lo justo legal. Romanos: Derecho de Gentes o natural y Derecho Civil Derecho Positivo: Todo derecho cuyo ttulo y medida deben su origen a la voluntad humana Ej. La compra venta, el transito, el estado. Significado del Derecho Positivo que hay cosas repartidas por la voluntad humana. Significado del Derecho Natural que hay cosas repartidas por la naturaleza humana. Lmites del Derecho Positivo El lmite implica que se pude legislar en el marco del derecho positivo si le es indiferente en relacin a la justicia. Esto quiere decir que en relacin a la justicia y a la moral se refiere da lo mismo adoptar por una solucin que otra, por que ninguna de ellas lesiona la justicia o cualquier esfera de la moralidad. Derecho Natural

Es todo derecho cuyo titulo no es la voluntad del hombre , sino la naturaleza humana , y cuya medida es la naturaleza del hombre o la naturaleza de las cosas. Cuidar a los hijos . Proteger la vida. Respecto a los relativistas y sociologistas Relativistas.- todo es un valor relativo. Sociologismo.- una pauta de comportamiento socialmente aceptada. (los delincuentes no cometen nada malo en si, sino que hacen cosas que otros opinan que es malo) Ver asterisco Pg. 86 del libro.. Hay cosas justas por naturaleza, por que hay bienes , poderes facultades, atribuidas al hombre no por pacto o consenso sino en virtud de lo natural para el hombre. Derechos Mixtos

Son los que no son puramente positivos ni puramente naturales. (el visado para viajar, las tierras junto a el rio, la pensin etc.) Introduccin a las Leyes El jurista debe conocer la leyes y encontrar su verdadero sentido.

(Leguleyo el que se limita a la ley) La mayora de leyes esta en forma sencilla y asequible. a interpretacin exige prudencia de all la jurisprudencia que es..la doctrina juridica que resuta de las sentencias del tribunal supremo (hay que adquirir mentalidad jurdica no solo conocer la ley) Leyes Ley : Es una regla obligatoria que tiene un carcter general. (Javier Hervada)

(no se quiere decir que se refiera a la totalidad de ciudadanos sino que esta destinado a un conjunto mas o menos amplio de personas) Diferencia entre norma y de ley. CC- Artculo 234.- Nocin del matrimonio El matrimonio es la unin voluntariamente concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones de este Cdigo, a fin de hacer vida comn. El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales. Concepto de Ley

( Dr. Victor Garca Toma): Es la norma escrita de carcter general, que emana de los rganos polticos del Estado y se presume fundada en una necesidad comn relativa a la convivencia. En puridad, alude a una prescripcin escrita y dictada por un rgano estatal competente, conforme a un procedimiento prefijado, por el cual se manda, autoriza, prohbe o penaliza alguna conducta. Jerarqua de normas. La norma social no es la ley (ir a un matrimonio en jeans) hay que distinguir obligaciones propias de las impropias cuestin de educacin La Ley el Deber Moral Son los deberes que no son impuestos por la leyes, pero hay de dos tipos:

A) Los que nunca se incluirn en las leyes (su incumplimiento ofende la dignidad si son legalizados son totalitarismos). B) Otros que son coincidentes entre lo moral y lo legal ( no robar etc.).

El jurista no es un moralista (telogos,filosof etc.) pero al buscar la justicia es una virtud moral, entonces la sociedad necesita hombres moralmente rectos las leyes deben educar en ese sentido . Hervada dice, El deber moral es la Ley de Dios o de la naturaleza de manera mas extensa. Deber Moral = o ^ Ley No se deben permitir:

Leyes Permisivas.- Las que para evitar un mal mayor toleran algn vicio social.(marihuana). Leyes Tolerantes.- Elevar a rango de Ley lo inmoral, aceptndolo como regla social. (aborto libre). La ley es restrictiva al valor justicia, el deber moral abarca muchas otras virtudes. Ley causa y medida del Derecho La Ley no es igual al derecho aunque algunas veces se los use como sinnimos. La Ley suele ser fuente del titulo del derecho es por eso que se dice que la ley es causa y medida del derecho. El jurista no debe estar al servicio de la Ley sino al servicio del derecho. La Ley y los Buenos Ciudadanos La ley (ayuda) a hacer que los hombres sean buenos ciudadanos y el ciudadano es aquel que se comporta de manera tal que coadyuva a que la sociedad alcance sus fines.(encontrar o lograr e bien comn). La ley va creando hbitos de conducta ( no botar basura, no discriminar , transito etc.) LA LEY Y LA SOCIEDAD Poltica: Es el arte de gobernar la sociedad de llevarla a sus fines de conseguir el desenvolvimiento pacfico de la vida de los pueblos de las naciones. Relacin La Ley se relaciona con la poltica en el mas noble de los sentidos: El arte de conducir a la sociedad hacia el bien comn.

INTERPRETACIN DE LA LEY Y LA REALIDAD SOCIAL Las leyes se van adecuando a la realidad social y la realidad social a su vez tambin se adecua a las leyes. Algunas veces las leyes las preceden y otras van despus de la Realidad Social. La estabilidad legislativa es importante por que genera progreso pero la inmovilizacin genera tambin atraso es por esto que los juristas deben ser PRUDENTES y aplicar de esta manera la jurisprudencia. Los polticos la paciencia Ejemplos de estabilidad e Inestabilidad Casos tributarios de inestabilidad, perjudica inversiones. Inmovilizacin ley de garantas inmobiliarias, por ejemplo los contratos entre empresas muy imaginativos (contratos innominados). Hervada utiliza, ejemplo de zapatos ortopdicos corrigen el pie pero deben observarse las tallas. La Ley y el Bien Comn: Las leyes tiene por funcin hacer buenos ciudadanos. Las leyes son instrumento poltico para ordenar la vida en sociedad para lograra el bien comn. Cuando los polticos a travs de sus leyes no persiguen (alcanzan) el bien comn entonces el gobierno se deslegitima (gobernar para particulares) ojo es diferente por ejemplo para grupos (Campesinos, mineros) Si nosotros le dejamos al estado la posibilidad de regular todo entonces dejamos de ser libres A veces el bien comn afecta a algunos particulares es inevitable, en esos casos debe recordarse que la Ley debe ser equitativa encontrar su espritu. Racionalidad de la Ley:

Para hacer la Ley debe ser racional y tambin para aplicarse, el sentido comn nos obliga a encontrar los que es importante en una norma (el arte de aplicarlo a las cuestiones legales y a la justicia) . El voluntarismo y su hijo el positivismo 1.- Cumplir la voluntad del legislador. 2.-Cumplir la norma en si misma

Que es el voluntarismo ver p. 137 de Hervada subrayado Autoridad Competente: Recordemos la Ley debe propender al bien comn , ser racional, ser legitima. No es cosa de particulares, es de quien tiene a su cargo la direccin de la vida social es funcin del gobernante en un sistema democrtico es el congreso (cdigo de napolen, Justiniano etc

LAS LEYES Y EL HOMBRE: Las leyes influyen sobre la persona humana , y de esta forma tambin influyen sobre la moral por lo que se debe hablar de la moral y su relacin con las leyes. Naturaleza de las Cosas y la Naturaleza de las Ciencias.Las ciencias y las artes no totalizan las cosas es decir no nos permiten su conocimiento pleno y total, o como dice Hervada en toda su potencialidad, solo lo conocen en un aspecto o en una perspectiva.

La ciencia puede decirnos todo respecto a un aspecto (vitaminas, estrellas, cultivos) Por eso no hay que confundir la naturaleza de las cosas con la de las ciencias. Por ejemplo la Conducta Humana puede ser 1.- Ciencia Filosfica (filosofia, derecho etc) 2.- Ciencias experimentales (sociologa, medicina etc)itarios son promedios. Para la toma de decisiones es mejor pensar en trminos de costos totales en lugar de costos unitarios.

Realidad Moral.

- La realidad Moral del hombre existe por su condicin de persona humana, mostrndose como dotado de razn, voluntad y en consecuencia de libertad, esferas o planos distintos a los regidos por las leyes fsicas y biolgicas El hombre acta premunido de su personalidad , la que junto con la libertad le da la facultad de actuar (en grecia se le llam ethos -etica) y en Roma lo propio de la costumbre o mos (moral). Concepto de Realidad Moral (Hervada):

El plano de la realidad moral o etica es el plano de la actuacin del hombre como persona. Razn, voluntad, libertad, conocimiento, amor, etc a traves de virtudes. La Realidad Moral es objeto de tres ciencias prcticas: 1.- Ciencia del Derecho (juristas)

2.-Ciencia Moral ( Moralista) 3.- Ciencia de la poltica (poltico).

La realidad moral es un composito, que conlleva a su vez a una unidad , y define tres tipos de relaciones la relacin con Dios, con uno mismo y con los dems. Las Ciencias y la Realidad Moral: Ver subrayado del libro. P. 158 y 166 Por que preguntarse por el Derecho Como deca Moliere, en palabras de Jourdain hacia prosa sin saberlo Nacimos sumergidos en el derecho sin darnos cuenta hasta nuestra muerte. Existen corrientes que reducen el derecho a una mera aplicacin o manifestacin aplicativa. (check la siguiente) Benedetto.- Es una actividad Utilitaria, es decir no es mas que economa. (no todo es econmico obligacin de socorro al necesitado, hijos etc.) Gio Gentille: reduca el derecho a la realidad Moral de una Ley del Estado. (puede haber leyes amorales, inmorales etc.) El Derecho es solo un aspecto de la poltica.( sin autor).pero puede ser Hobbes. (el comportamiento jurdico y politico no siempre coinciden, contratos Ley, tratados TLC) Cuatro niveles de investigacin de Qu es el derecho?

1.- La forma externa = Nivel morfolgico (conducta deseada, ley, Tratado etc.) 2.- La forma interna = Nivel estructural. (norma sancin etc. organismo) 3.- La causa final o funcin. (facilitar la convivencia) 4.- la causa originaria.(de donde viene) EL FUNDAMENTO DEL DERECHO DE SERGIO COTTA

Cuando se habla de fundamento = Fuente = origen. De las disposiciones jurdicas. Cuatro Instituciones: que lo originaron por ejemplo( la propiedad, la sucesin, las asociaciones y el proceso) Las tres necesidades Muestran que existen tres : 1.- Seguridad.

2.-Ayuda. 3.-Duracin. Derecho respuesta eficaz a la necesidad Adems del Derecho Positivo se perfila una respuesta o una correspondencia a las exigencias humanas. Elementos de la actividad jurdica (para analizar las necesidades): 1.- El hombre es un ser limitado.- (poder hacer, entender, juzgar) 2.- El hombre es un ser finito.- (transcurso del tiempo) 3.- El hombre busca es un ser en relacin.- seguridad (y en consecuencia ayuda) contra riesgos, naturales, y del entorno social. 4.- El hombre es un ser conciente de su propia imperfeccin. El hombre es un ser que tiene conciencia de su condicin imperfecta. (Pag 40 de COTTA.) Definicin:

La ontologa es el estudio del ente en cuanto a tal. Por ello es llamada la teora del ser, es decir, el estudio de las cosas: qu es, cmo es y cmo es posible. La Ontologa se ocupa de establecer las categoras fundamentales o modos generales de ser de las cosas. Lo mas importantes el individuo, pero el no pude ser una medida de todo, pues ya viene con historia, influencias externas etc no es puro. Es poltica el derecho? Comprensin de lectura pginas 49 a 72. de Sergio Cotta. ESTRUCTURA DEL MODO DE VIDA JURDICO No existe ningn grupo poltico que no recurra al derecho; grupo como nacin, estado, tribu clase etc, que no emplee leyes, normas. Costumbres etc. Tales normas jurdicas por su estabilidad son garanta de la duracin en el tiempo de la institucin, cada ordenamiento jurdico por ejemplo nacional tiene su constitucin, ya sea escrita o consuetudinaria. La constitucin es la consagracin en normas jurdicas del tipo de rgimen poltico propio de la comunidad. UBI SOCIETAS IBI IUS ( donde hay sociedad hay derecho) Las relaciones de los hombres n se agotan dentro de la comunidad, existen relaciones comerciales, relacin entre estados etc.

No existe confianza, hay diferencias riqueza, saberes valores etc. pero hay igualdad en su condicin de hombres. Existe el Derecho Internacional (pblico y privado) La condicin humana necesita de relaciones mas amplias que las del modo poltico normal (nacin, tribu etc.) La regla es universal si es aceptada y conocida al margen de las culturas por ejemplo el ftbol Movimiento. A manera de conclusin Es como un juego quien quiere entra al juego pero debe cumplir las reglas, si hay muchas reglas nadie va a querer jugar, y si hay pocas no regulan nada , somos ciervos de las leyes para poder ser libres Ciceron. La regla universal es la justicia no obstante todos somos iguales, tambin somos diferentes. La justicia tiene un aspecto procesal que debe contemplarse sino ya no sera justicia, (no se puede ser juez y parte, Ver el final pag 100 de COTTA. Elementos Fundamentales de la estructura de Modo de Vida Jurdico 1.- mbito la universalidad de los hombres. 2.-Su principio constitutivo, La REGLA. 3.- Su movimiento Dinmico, La Expansividad. 4.- Su valor: La justicia. DERECHO Y JUSTICIA:

Derecho, Para S. Cotta es un modo especifico de vivir conforme a las reglas y se justifica cuando los hombres se comportan de acuerdo a ellas. La regla cumple su funcin ordenadora siempre y cuando sea justa. Cuando la regla es justa tiene pocas excepciones y se impone sin mucha necesidad de recurrir a la fuerza es por que es justa y es capaz de establecer regularidad en su cumplimiento. La tesis del utilitarismo dice que las reglas se seguan por que era til hacerlo, por que esto creaba una regularidad, en lugar de vivir sin regla ni regularidad, sin importar lo justo. Justicia Legal .-Obediencia de la Ley independientemente de la justicia de la ley.(contemporneo error) Dura lex Sed lex.

San Agustin (No sera Ley aquella que no sea justa), Santo Thomas d Aquino (tica Nicomachea) Conclusin El concepto de Ley implica el de la justicia, por lo que la Justicia Legal no se identifica con una legalidad formal, sino corresponde con la realidad lgica de la regla, en virtud de su mismo concepto el de ser justa Justicia Social.-

La justicia es siempre social, por que es en la sociedad en la que se refleja, no se puede decir que un sujeto es justo sino es justo con los dems. Justicia consigo mismo- se ejecuta siempre en funcin a los dems por que si soy injusto (consigo mismo) es por que le doy a alguien lo que me corresponde. La justicia es una virtud y las virtudes son esencialmente sociales. Hay dos clases justicia social y justicia individual , y se instauran dos tipos de relacin: 1.-Sociedad-----Individuo 2.- Entre toda la sociedad --- los grupos en los que se divide. Ejemplos: Relaciones varias como servicio Militar, Universitarios, Empresarios,. Agricultores, etc Estas no son relaciones particulares ni bilaterales, yo doy para recibir, o hago para que me hagan. La justicia social determina que debo recibir como miembro de esa relacin general. La excepcin es cuando la sociedad contrata a un individuo en el marco del derecho privado,(ejemplo para que haga un puente). Conclusin de Justicia Social La justicia social relaciona a los individuos a los grupos de individuos estableciendo regulaciones mas o menos justas entre ellas no son bilaterales sino plurilaterales, pueden haber errores si no se contemplan a los grupos ver ejemplo de chinos que enviaron a los mdicos a trabajar como campesinos (pelcula el ultimo emperador) etc. El Pensamiento Jurdico

La justificacin del Derecho ha encontrado tres teoras universales: 1.- El Jusnaturalismo.- Bsqueda de un fundamento trascendente. 2.- El positivismo y el Historicismo; Lo ha limitado al campo de los hechos sociales o histricos. 3.- El Formalismo.- Que se apoya en una legalidad puramente Lgica.

Jusnaturalismo Tiene tres etapas la Griega, la Cristiana y la Moderna. En la Griega destaca Aristteles (384 AJC), llamado el padre del Derecho Natural:

La Ley suprema de la moralidad es; realiza la esencia , la naturaleza; lo que es natural es al mismo tiempo lo que es moral, la esencia es inmutable En la Cristiana San Agustn (354 DJC) dice que se fundamenta el orden del universo en la Ley Eterna (Iex Aeterna) razn suprema y voluntad de Dios que manda respetar el orden natural y prohibe perturbarlo -El Jusnaturalismo Moderno, (Grocio, Hobbes, Pufendorf, Kant. Este ltimo.

El conjunto de condiciones a traves de las cuales el arbitrio de uno puede concordar con el arbitrio de otro, segn una ley universal de libertad, Rousseau Los hombres nacen libres e iguales, y luego firman un contrato social HISTORICISMO Y POSITIVISMO 1) Historicismo de Hegel Para Hegel lo mas importante es la libertad encarnada en un individuo (particularizada) el objetivo de esa libertad ya vuelta voluntad , es la familia, la sociedad civil y por ltimo el Estado. No existe sobre el poder del Estado jurisdiccin humana superior y sobre sus actos no se puede hacer nada. El Estado tiene su desarrollo dialctico a travs de la Historia Universal. (Griegos, Romanos, Germanos, etc) 2) El Positivismo Jurdico El positivismo, puede reducirse como bien lo seala Ignio Patrone:

el hecho o mandamiento es justamanete el manantial del derecho, o de otro modo, la esencia del derecho consiste en el mandamiento 3)Teoria Pura del derecho (Hans Kelsen) Dice se debe estudiar el derecho eliminando todas las otras ramas, moral, poltica, sociologa, Ciencia Natural etc. El comportamiento de los hombres lo debe estudiar la sociologa u otros es el ser Lo que debe estudiar la ciencia jurdica es el debe ser

El debe ser es establecido por la norma, que pasa a ser lo mas importante para Kelsen. Otras direcciones del pensamiento jusfilosfico Existen algunas otras teorias como son: El formalismo de Shamler y Del Vecchio. La Fenomenologa. La Filosofa de los valores y el existensialismo. La Teora Ecolgica de Cossio SEGUNDA UNIDAD LA PERSONA HUMANA Y EL DERECHO Es en la persona human donde se encuentra la explicacin del derecho. Al hombre le corresponde el derecho en tanto es una persona. Alzamora Esa estructura humana que se elva sobre el mundo fsico y sobre el mundo psiquico, para realizar las tareas del espritu, caractersticas del hombre, es la persona. La persona es una Unidad Kanta Los dems seres son unidad pero no se conocen como tal. El hombre es el nico de los seres en el mundo sensible que es capaz de conocerce a si mismo, de situarse a si mismo como un todo independiente. Su naturaleza los llama fines en si mismos . Ed como algo que no debe ser usado como simple medio y con ello limita toda arbitrariedad y es objeto de respeto. Hablando de sociedad, persona y derecho. Sabemos que el hombre es social. Vincula al hombre con los otros no con el otro con lo que se hace impersonal. Alzamora. El derecho no se agota en la vida social de la persona H. esta conformado por otros elementos , lo normativo como modo de regulacin de la conducta y la aspiraci hacia os valores, entre os que ocupa un especial rango la justicia.