UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE

Faculdade de Direito
DIREITO DE FAMLIA Professor Jos MarcoTayah

O RECONHECIMENTO DA CONSTITUCIONALIDADE DA UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA PELO STF

NO JULGAMENTO DA ADIN n 4277 E DA ADPF n 132

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Andr Fernandes Monteiro de Souza - Matrcula n 205.07.139-8

Ao

reconhecer a

unio de

homoafetiva direitos entre

como casais

unio

estvel

constitucionalmente protegida, o Supremo Tribunal Federal garantiu quase completamente isonomia homoafetivos relativamente a casais heteroafetivos. Diz-se "quase" porque se sabe que o casamento civil garante um pouco mais de direitos que a unio estvel pela forma como ambos os regimes jurdicos esto regulamentados pelo Cdigo Civil, em especial no que tange sucesso hereditria (o cnjuge herdeiro necessrio, o companheiro no; o cnjuge tem maior quinho hereditrio que o companheiro etc). Logo, a isonomia ainda no est completamente satisfeita com a situao, embora cumpra dizer que o STF no era obrigado a entrar no debate sobre o casamento civil homoafetivo por terem as aes feito pedidos unicamente no que tange ao reconhecimento da unio estvel entre casais homoafetivos (questo formal, pela vinculao necessria do julgamento aos pedidos das aes). Por outro lado, agora que o STF reconheceu que a unio homoafetiva constitui uma famlia/entidade familiar, no h mais nenhuma justificativa jurdica para que se negue o direito de casais homoafetivos consagrarem sua unio pelo casamento civil. A uma porque o 3 do art. 226 da CF/88 diz que a lei deve facilitar a converso da unio estvel em casamento, donde, sendo a unio homoafetiva uma unio estvel, deve ter a si reconhecido o direito converso em casamento. A outra por uma questo de lgica: o casamento civil e a unio estvel so regimes jurdicos destinados a proteger/regulamentar as famlias, donde, sendo a unio homoafetiva uma famlia, ela deve ter a si garantidos tanto o casamento civil quanto a unio estvel. No faz sentido jurdico nenhum dizer que a unio homoafetiva 2

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famlia e constitui uma unio estvel constitucionalmente protegida, mas no poderia ser consagrada pelo casamento civil, pois, repita-se, tanto o casamento civil quanto a unio estvel destinam-se a proteger/regulamentar as famlias conjugais, donde contraditrio o no-reconhecimento do casamento civil homoafetivo quando se reconhece a unio estvel homoafetiva (afinal, a redao constitucional sobre unio estvel e casamento civil anloga relativamente meno a homem e mulher em ambos os casos, ela cita este fato heteroafetivo sem, contudo, proibir o reconhecimento do fato homoafetivo como casamento civil ou unio estvel). Da mesma forma, a adoo conjunta por casais homoafetivos agora dever ser obrigatoriamente deferida, pois a legislao diz que podem adotar conjuntamente os cnjuges e os companheiros e companheiros o termo tcnico do Direito para designar os integrantes de uma unio estvel, que o Supremo disse existir em casais homoafetivos pautados por uma relao pblica, contnua e duradoura. A nica preocupao decorrente do julgamento parte da observao de alguns Ministros do STF no final do julgamento, de que o Congresso no est proibido de legislar sobre o tema (o que evidente) e que pode regulamentar as especificidades de cada uma das unies. Embora somente trs ministros (Lewandowski, Gilmar Mendes e Peluso) tenham demonstrado alguma "preocupao" com os efeitos da deciso (que Gilmar Mendes disse serem "imprevisveis"), donde estariam vencidos no que tange a eventuais restries aos direitos das unies estveis homoafetivas relativamente s heteroafetivas naquilo que eventualmente considerem "indispensvel" a diversidade de sexos (consoante voto do Ministro Lewandowski), o Ministro Ayres Britto, relator e autor de voto que garante a "absoluta igualdade" entre as unies estveis homoafetiva e heteroafetiva, declarou que abriram3

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se as portas aos homoafetivos mas no se fecharam as portas ao Congresso, para regulamentar o tema. Ser que o STF ter sinalizado a possibilidade de concesso de menos direitos unio estvel homoafetiva relativamente unio estvel heteroafetiva? No parece ser o caso. claro que, sendo a igualdade material o regime do tratamento distinto das situaes desiguais, poderia ser admitida a regulamentao distinta no caso de se reconhecer que haveria alguma diferena relevante entre a unio estvel homoafetiva relativamente unio estvel heteroafetiva. Mas cabe lembrar que qualquer regulamentao diferenciada ter que passar pelo crivo dos testes constitucionais da isonomia, da razoabilidade e da proporcionalidade, o que supe nova anlise de sua eventual inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal se vier a existir. Algumas situaes, contudo, podem ser adiantadas neste momento: ser inconstitucional qualquer proibio de adoo conjunta e de converso em casamento civil por parte dos casais em unio estvel homoafetiva. Reitere-se: Sobre o casamento civil, sob o aspecto formal o casamento civil homoafetivo deve ser reconhecido porque a Constituio obriga o reconhecimento da possibilidade de converso da unio estvel em casamento civil. Sob o aspecto material, sendo a famlia conjugal o objeto de proteo do casamento civil e da unio estvel, o reconhecimento do status jurdico-familiar da unio homoafetiva exige que a ela seja reconhecido o direito tanto ao casamento civil quanto unio estvel (a nica hiptese de unio estvel que no se convertia em casamento em nosso ordenamento jurdico era aquela de unio estvel entre pessoa separada judicialmente, mas no divorciada, o que se justificava porque a pessoa em questo ainda no estava divorciada, donde a vedao da bigamia impedia essa converso em casamento enquanto no houvesse o divrcio do companheiro que se 4

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encontrava separado judicialmente, mas ainda casado nada que se possa equiparar unio estvel homoafetiva de pessoas solteiras, em especial porque a hiptese narrada no existe mais, em razo da extino da separao judicial por fora da Emenda Constitucional n. 66). Sobre a adoo conjunta, ela tambm deve ser reconhecida tanto por um aspecto formal quanto pelo aspecto material. Formalmente, a legislao admite a adoo conjunta por companheiros, ou seja, pelo casal que se encontra em unio estvel, logo, h permisso explcita adoo conjunta pelo casal homoafetivo que se encontre em unio estvel. Ademais, materialmente falando, considerando que diversas pesquisas psico-sociais j demonstraram que o fato de uma criana ou adolescente ser criado(a) por um casal homoafetivo no lhe traz nenhum prejuzo relativamente a uma criana ou adolescente criado(a) por um casal heteroafetivo, por se adequarem aos ambientes e convvios sociais de forma anloga em ambos os casos, e que isso no traz nenhuma influncia na orientao sexual da criana ou do adolescente (o que sequer deveria ser investigado, pois profundo preconceito "preocupar-se" com o fato de a criana ou adolescente vir a se descobrir homossexual, ante e a igual dignidade tem-se entre por homossexualidade, heterossexualidade bissexualidade),

inexistente qualquer prejuzo a crianas e adolescentes pelo simples fato de serem criados(as) por um casal homoafetivo pela mera homoafetividade conjugal de dito casal, donde ausente motivao lgico-racional a permitir a discriminao da unio homoafetiva relativamente unio heteroafetiva no que tange possibilidade de adoo conjunta, visto que o princpio da integral proteo da criana e do adolescente (art. 227 da CF/88) no se encontra prejudicado nesta hiptese. Em suma: CONSTITUIO STF

AO

INTERPRETAR

NO

INCORREU

NO

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CONTROVERSO ATIVISMO JUDICIAL, TENDO MERAMENTE IDENTIFICADO DIREITOS J

EXISTENTES /DECORRENTES DA PRPRIA

CONSTITUIO,

PELO QUE ENTENDO SER COMPLETAMENTE

CORRETO O RESULTADO FINAL DO JULGAMENTO FAVORVEL CONSTITUCIONALIDADE DA UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA !