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A TEORIA PURA DO DIREITO E A ARGUMENTAO * Cham Perelman

O notvel esforo de Hans Kelsen em construir uma cincia do direito livre de toda ideologia, de toda interferncia de consideraes no jurdicas, que se concretizou em sua "Teoria Pura do Direito" (Reine Rechtslehre) , talvez, o ponto onde estejam localizadas as maiores controvrsias entre os tericos do direito na ltima metade deste sculo. As teses apresentadas por este incontestvel mestre do pensamento jurdico, com a clareza e a fora de persuaso que caracterizam todos seus escritos, colocam em xeque tantas idias comumente aceitas e apontam para conseqncias verdadeiramente paradoxais - dentre as quais, destacamse aquelas que se referem concepo tradicional da interpretao jurdica e ao papel do juiz na aplicao do direito - que nenhum terico do direito poder ignor-las ou abster-se de tomar algum posicionamento a seu respeito. De acordo com Kelsen, a cincia jurdica, enquanto conhecimento de um sistema de normas jurdicas, somente pode ser constituda a partir da excluso de tudo aquilo que seja estranho ao direito propriamente dito. Como o direito um sistema de normas cogentes e vlidas no interior de um determinado Estado, tem cabimento distingu-lo, de um lado, das cincias que estudam os fatos de todas as espcies, isto , dedicam-se ao estudo daquilo que e no do que deve-ser (o Sein no se confunde com o Sollen), e, de outro, de sistemas diversos de normas - como os da moral ou de direito natural - aos quais se pretendia submet-lo ou com os quais se pretendia confund-lo. Uma cincia do direito somente possvel se seu objeto for fixado com a excluso dos elementos estranhos ao direito positivo, segundo Kelsen. Por esta razo que a teoria pura do direito apresenta-se como "uma teoria do positivismo jurdico". De acordo com esta perspectiva, um ato ilcito a "condio de uma reao especfica do direito: o ato coativo". A sano pronunciada pelos juzes, que so os competentes para aplicar as regras jurdicas, em cada uma das situaes estabelecidas pela lei. A lei, por seu turno, vlida se e desde que elaborada e promulgada de acordo com as regras hierarquicamente superiores, determinantes das condies de funcionamento dos poderes legislativo e executivo. Tais condies so, em geral, fixadas em uma Constituio, que conter
*. Traduo do francs por Cassio Scarpinella Bueno. A publicao do texto traduzido estava previsto para o vol. 4 da Revista de Ps-Graduandos da PUC/SP, que, infelizmente, nunca chegou a sair. Ficam registrados os agradecimentos Professora Helosa Brito de Albuquerque Costa, que reviu a primeira verso do trabalho, e ao Professor Fabio Ulhoa Coelho. O texto foi extrado de Ethique et Droit, Editions de l'Universite de Bruxelles, 1990, pp. 567-575, coletnea de estudos de Perelman organizada por Alain Lempereur. Originalmente, o texto foi inserido em livro dedicado a ensaios em homenagem a Hans Kelsen: Law, State and International Legal Order, Essays in Honor of Hans Kelsen, publicado por The Universitiy of Tennessee Press, Knoxville, em 1964. A publicao, poca, foi autorizada pela Livraria Martins Fontes Editora Ltda., titular dos direitos de verso para o portugus daquela obra.
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a lei fundamental do sistema jurdico, ou que conduzir a outra lei que garanta a validade da Constituio atual. Todo o sistema de normas e atos jurdicos hierarquizado e dinmico. Fala-se em hierarquia porque os atos jurdicos tm validade se e desde que conformes com as normas jurdicas, que, por sua vez, dependem de outras normas jurdicas e assim por diante, at que se alcance a norma fundamental. Esta norma, que no tem justificao jurdica, pressuposta por todas as normas e todos os atos jurdicos do sistema. De outro lado, Kelsen defende a idia de que um sistema jurdico diferencia-se de um sistema formal por no ser esttico, mas dinmico. As normas inferiores e os atos jurdicos no podem ser deduzidos das normas que condicionam sua validade. Estas fornecem somente uma moldura na qual as normas inferiores e os atos jurdicos que as aplicam podem ser inscritas validamente. O legislador, o juiz e o administrador recebem, cada qual em uma dada medida, a autoridade (competncia) necessria para criar novas leis, obedecida a moldura constitucional, ou para aplicar concretamente (individualizar) uma norma genrica a um dado caso especfico. Em todas as hipteses apontadas, a atuao daquelas pessoas criadora do direito. Do mesmo modo que o legislador no interpreta a Constituio, e sim decide votar certas leis em virtude do poder legislativo que ela lhe outorga, o juiz, quando aplica a lei, no tem como objetivo dizer qual seu sentido correto (richtig), mas decidir qual dentre suas interpretaes possveis a que quer privilegiar no caso em exame: a deciso do juiz, a exemplo daquela do legislador, no ato de conhecimento, mas ato de vontade. A motivao de uma deciso judiciria, tal como a exposio de motivos de um projeto de lei, deve ser objeto de exame da poltica jurdica, no de teoria do direito. Uma e outra devem ser nitidamente distinguidas. Se incontestvel que o direito um meio de realizao dos fins sociais de toda espcie, a cincia do direito, enquanto conhecimento de um dado sistema de normas, tem, por objeto, somente o estudo destas normas e de suas significaes, independentemente das conseqncias prticas de sua aplicao. Toda interpretao teleolgica das normas jurdicas extrapola os limites da cincia e do direito tendendo, portanto, ao campo da poltica jurdica. Ainda que breves, as colocaes precedentes demonstram que a teoria pura do direito caracteriza-se por um dualismo intransigente que ope, de uma parte, o ser ao dever-ser, a realidade ao valor, o conhecimento vontade (e, conseqentemente, as cincias naturais s do esprito, a natureza sociedade, a causalidade imputabilidade) e, de outra, o direito moral e o direito positivo ao direito natural. Sendo a cincia do direito o conhecimento do direito positivo devem ser eliminados todos os elementos que, por sua essncia, sejam estranhos a seu objeto e que introduzem, subrepticiamente, por meio de ideologias de todas as espcies, definies de poltica jurdica, fazendo-as passar por resultados cognitivos cientificamente produzidos. Foi a partir das conseqncias lgicas das teses expostas acima que Hans Kelsen concebeu sua teoria pura do direito cujo ponto de partida (a norma fundamental) e todos os
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pontos de passagem (de uma norma geral a uma norma mais particularizada, de uma norma a um caso concreto e assim por diante), dependem de decises, de atos de vontade, no baseados no direito, mas justificados por consideraes de ordem poltica ou moral. Pode, entretanto, o conhecimento orientar a vontade na moral e na poltica? Ao adotar o dualismo kelseniano (o mesmo utilizado por Hgerstrm), deve-se renunciar iluso da razo prtica em todos os campos do saber e no apenas no direito. Esta a concluso a que chegou Alf Ross em seu Kritik der sogenannten praktischen Erkenntnis (Leipzig, 1933). Sendo assim, possvel cogitar seriamente de uma deciso razovel, de um julgamento bem motivado, de uma escolha que possa ser justificada, de uma pretenso fundada? Se tais assertivas destinam-se, to somente, a ludibriar os incaltos, toda a vida social exprime algo mais que as relaes de fora, e a filosofia prtica, por sua vez, tem outra funo que no mascarar, com alguma respeitabilidade, os interesses e as paixes que se impem pela fora fsica? Parece-me que todos os paradoxos e implicaes filosficas da teoria pura do direito so fruto de uma teoria do conhecimento, cujo nico compromisso com o desenvolvimento de suas teses a partir de um saber incontroverso, inteiramente fundado sobre os dados da experincia e da prova demonstrativa, que desconsidera, por completo, o papel da argumentao. Com efeito, nem a experincia, e, tampouco, a demonstrao lgica, permitem a passagem do ser ao dever-ser, da realidade ao valor ou dos comportamentos s normas. Portanto, como toda justificao racional das normas parece estar excluda na perspectiva kelseniana, sua fundamentao somente pode ter lugar a partir de imperativos religiosos e de revelaes sobrenaturais. Os metafsicos racionalistas que tentaram encontrar um fundamento puramente humano s normas e aos valores, nada mais fizeram que ideologia. Seu esforo em substituir os fundamentos religiosos no-racionais foi em vo. Neste ponto especfico difcil deixar de seguir as lies de Kelsen: no existe, no campo das normas e dos valores que regem nossas vidas, possibilidade de demonstrao impositiva, a menos que sejam consideradas comprovveis as intuies controvertidas. Todavia, desta impossibilidade de demonstrao, segue, necessariamente, a renncia tentativa de justificar, atravs de uma argumentao to convincente quanto possvel, nossas escolhas e decises, nossos valores e nossas normas? Mesmo em se tratando de uma cincia ou de uma teoria pura do direito, ser juridicamente arbitrria toda a tentativa que no puder ser justificada por uma argumentao nesses moldes? Para a construo de uma cincia do direito tal qual ela - e no tal qual ela deve-ser faz-se necessrio, parece-me, renunciar ao positivismo jurdico, como concebido por Kelsen, para se dedicar a uma anlise detalhada do direito positivo, na forma como se manifesta efetivamente na vida individual e social e, especificamente, no interior dos tribunais. Esta observao revela que o dualismo kelseniano no corresponde nem a qualquer metodologia jurdica e nem prtica judiciria. Inicialmente, um sistema jurdico no to formal e impessoal quanto os sistemas axiomticos, lgicos ou matemticos. Constitudo um sistema formal, existe a possibilidade de
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um estudo objetivo de suas propriedades totalmente independente da vontade do lgico ou do matemtico. A prova da coerncia de um sistema formal (ausncia de uma proposio e sua negao), ou de sua completude (possibilidade de demonstrao da existncia de qualquer afirmao ou sua negao), toma como base apenas sua prpria estrutura. No o que se passa, entretanto, no campo do direito. Nos sistemas jurdicos modernos, o juiz est obrigado a julgar e motivar suas decises sob pena de ser sancionado. Este o comando do art. 4. do Code Napolon: "o juiz que se recusar a julgar sob o pretexto de omisso, obscuridade ou insuficincia da lei poder ser processado como culpado de denegao de justia". Dever dizer o direito em todos os casos relacionados com sua competncia. Decorre, portanto, a necessidade de o juiz julgar e argumentar como se o sistema jurdico que aplica no tivesse lacunas e no comportasse antinomias. Para evitar denegao de justia, o juiz deve tratar, obrigatoriamente, as lacunas e as antinomias como se fossem meramente aparentes, no deixando transparecer que decorrem do sistema. Demonstrando, sem ambigidades, o percurso que fez para alcanar o resultado final, dever fornecer a deciso motivada que dele se espera. Se o sistema jurdico no tem lacunas ou antinomias, graas ao poder de deciso conferido ao juiz. Este poder, entretanto, embora no seja limitado por uma moldura legal claramente definida (j que os termos de uma lei que se apresentam claros e sem ambigidade em algumas circunstncias deixam de s-lo em outras), no , tambm, um poder arbitrrio de que se vale o juiz para perseguir seus prprios interesses: o juiz tem o dever de motivar suas decises. As decises e suas motivaes contribuem para a elaborao da ordem jurdica, ao fornecer os precedentes para as decises futuras. O sistema jurdico constitui-se progressivamente pois os precedentes permitem a aplicao da regra de justia que exige o tratamento igual para situaes essencialmente semelhantes. verdade que esta regra no nem unvoca nem, tampouco, de observncia compulsria, j que h possibilidade de o juiz demonstrar que o novo caso, pelas suas peculiaridades, no se assemelha ao anterior. Mas no ser suficiente sua mera vontade para apontar esta distino: haver necessidade de justificar seu ponto de vista. por fora do papel inegvel dos precedentes e da regra de justia que a jurisprudncia fornece material doutrina. A esta, por sua vez, cabe a tarefa de classificar as decises judicirias, justificando suas construes tericas e, tambm, fornecendo os argumentos que motivaro as decises futuras. No possvel a concepo do que, realmente, o direito sem reconhecer esta interao entre jurisprudncia e doutrina, em que o conhecimento e a vontade colaboram intimamente para satisfazer, simultaneamente e na medida do possvel, as necessidades de segurana e de eqidade. Como o poder de deciso do juiz varia na mesma proporo da vaguidade dos termos da lei, normal que ele se utilize deste poder para conceber o direito como aquilo que efetivamente: um meio para realizao de certas finalidades polticas e sociais. Se tal poder de
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interpretao passvel de limitao em certas matrias pelo rgo de cpula do Judicirio, como se d com o direito penal, por exemplo, da maneira como aquele Tribunal compreende o papel do juiz no interior do sistema jurdico que depende a extenso deste poder. No se pode negar que a concepo desta funo tem se alterado muito nos ltimos cento e cinqenta anos e que as Cortes de Cassao francesa e belga tomem em relao ao texto do Code Napolon liberdades inimaginveis no incio do sculo passado. Do mesmo modo que a constante no aplicao de certos textos de lei os faz cair em desuso, a aplicao regular de certas teorias pode modificar completamente o sentido e o contedo dos textos legais e neles introduzir elementos estranhos ao direito. Algum negar que, ainda neste caso, trata-se de direito positivo? Isto seria opor ao direito real e efetivamente aplicado uma concepo do direito tal como ele deveria-ser. Mas qual a cincia cujas teorias podem prevalecer contra os fatos, mesmo quando estes demonstram, em contrrio, a constante interao entre o normal e o normativo? uma realidade, outrossim, contrariamente s teses positivistas, a introduo, nas decises judicirias, de noes conotativas da moral; algumas foram baseadas, no passado, no direito natural, tidas, hoje, como conformes aos princpios gerais do direito. A partir de alguns poucos textos do Cdigo Civil interpretados contra seu sentido literal, o direito internacional privado construiu um arcabouo de solues para os conflitos da lei, em que a noo de ordem pblica internacional foi elaborada com base em consideraes de ordem moral e poltica. Pode-se negar que esta noo faa parte do direito positivo e que se trata, unicamente, de poltica jurdica? A teoria pura do direito encontrou dificuldades derivadas da oposio inegvel que existe entre a idia de um sistema de direito identificado com a soberania do Estado, em que a norma fundamental uma lei estatal, e as exigncias da construo de um direito pblico internacional, no qual esta mesma norma seria supra estatal. As duas construes so arbitrrias, ou, ao contrrio, h razes plausveis para se preferir uma concepo nacional da norma fundamental a uma internacional? Cada terico do direito deve tomar partido em relao a esta questo, se no se contenta na descrio de sistemas jurdicos possveis, e sim, de um sistema jurdico que funcione efetivamente. Retomando uma comparao de que se valeu o prprio Kelsen, qual o astrnomo que deixou de optar entre seguir a teoria geocntrica de Ptolomeu ou a heliocntrica de Coprnico, aps analisar os motivos que lhe pareciam vlidos? Por que vedar, no campo do Direito, aquilo que normal na astronomia, ainda que a ideologia tambm interfira nestas questes, como no caso de Galileu? Se uma cincia do direito pressupe tomadas de posies, estas no sero consideradas irracionais quando possam ser justificadas de maneira razovel, mediante a utilizao de uma argumentao de fora e pertinncia reconhecidas. verdade que as concluses de que se vale tal argumentao nunca sero indisputveis, mas as decises ento tomadas no podem, como a evidncia, contrariar a vontade de todo ser razovel. Podem, somente, inclinar-se deciso melhor justificada, quela que se apia sobre a argumentao mais convincente, ainda que no esteja excluda toda possibilidade de escolha. assim que a argumentao reflete a liberdade
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espiritual sem que o seu exerccio seja arbitrrio. Atravs da argumentao que se pode conceber o uso racional da liberdade, ideal que a razo prtica exige na moral na poltica e, tambm, no direito.