DIMENSES DA INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO

Andr Gustavo C. de Andrade Juiz de Direito Professor de Direito Civil e Processo Civil da EMERJ Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro

SUMRIO: I. Introduo II. A interpretao conforme a Constituio como princpio hermenutico II.1. Interpretao, aplicao e concretizao II.2. Interpretao da Constituio conforme a lei? II.3. Limites da interpretao conforme a Constituio II.4. O juiz como legislador positivo (ativo)? III. A interpretao conforme a Constituio como princpio de controle da constitucionalidade IV. A interpretao conforme a Constituio como princpio de conservao de normas. O princpio de presuno de legitimidade das leis V. A interpretao conforme a Constituio como tcnica de deciso. A declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto VI. Concluses.

I Introduo A despeito de todas as resistncias (polticas, ideolgicas, filosficas), inegvel o movimento, na doutrina e (em pequena medida) na jurisprudncia, em direo implementao, via Poder Judicirio, dos direitos fundamentais consagrados na Constituio. Ainda que (muito) lentamente, os operadores do direito vo abandonando idias forjadas sob a influncia de um Estado Liberal como a do carter programtico1 das normas (rectius: dos textos normativos) constitucionais que cuidam dos direitos sociais. Dissemina-se a idia de que o texto constitucional, em seu todo, tem fora normativa, que reclama aplicao, independentemente do concurso do legislador infraconstitucional. No Estado Democrtico de Direito, o julgador assume papel de destaque, como assegurador das condies de possibilidade do texto constitucional.2 No sem o
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Bem colocadas as indagaes de Norberto Bobbio: Ser que j nos perguntamos alguma vez que normas so essas que no ordenam, probem ou permitem hic et nunc, mas ordenam, probem e permitem num futuro indefinido e sem um prazo de carncia claramente delimitado? E, sobretudo, j nos perguntamos que direitos so esses que tais normas definem? Um direito cujo reconhecimento e cuja efetiva proteo so adiados sine die, alm de confiados vontade de sujeitos cuja obrigao de executar o programa apenas uma obrigao moral ou, no mximo, poltica, pode ainda ser chamado corretamente de direito? (A Era dos Direitos. 1992. p. 77). 2 Na feliz expresso de Lenio Streck (Jurisdio Constitucional e Hermenutica. 2002. p. 99).

inflamado antagonismo de muitos, que protestam contra o que consideram uma invaso do Judicirio em domnio poltico. No cenrio atual, ganha fora a interpretao conforme a constituio. Sob perspectivas diferentes, a interpretao em conformidade com a constituio pode ser vista como princpio hermenutico, como princpio de controle da constitucionalidade, como princpio de conservao de normas e como tcnica de deciso. O presente trabalho tem por objetivo traar os contornos bsicos da interpretao conforme a constituio, indicando algumas das dimenses que so atribudas a essa figura pela doutrina e pela jurisprudncia.

II A interpretao conforme a constituio como princpio hermenutico A interpretao conforme a constituio constitui princpio hermenutico que encontra sua raiz no princpio da supremacia da Constituio. A ordem jurdica como um todo retira sua validade do texto constitucional, produto do poder constituinte 3. Da a sua preeminncia, da qual decorre a exigncia incontornvel de conformao do texto legal ao texto constitucional. Como conseqncia, um dispositivo de lei ordinria ser considerado invlido se estiver em contradio com a Constituio4. Todavia, possvel e freqente que um texto legal comporte mais de uma interpretao razovel. O ato de interpretar j traz, em si, naturalmente, a possibilidade de obteno de mais de um sentido, seja qual for a tcnica de redao do texto, estejam ou no presentes termos jurdicos indeterminados. Diante de textos objetivos e (aparentemente) claros, muitas vezes, mais de uma interpretao se afigura igualmente razovel ou admissvel. De h muito j se abandonou a noo expressa pela parmia in claris cessat interpretatio. Todo e qualquer texto depende de interpretao. Nesse sentido a lio de Ferrara: Aplica-se a interpretao a todas as leis, sejam claras ou sejam obscuras, pois no se deve confundir a interpretao com a dificuldade da interpretao.
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SILVA, Celso de Albuquerque. Interpretao Constitucional Operativa. 2001, p. 41. Karl Larenz assim preleciona: Como as normas constitucionais precedem em hierarquia todas as demais normas jurdicas, uma disposio da legislao ordinria que esteja em contradio com um princpio constitucional invlida. (Metodologia da Cincia do Direito. 1983, p. 410).

Lenio Streck, com propriedade, observa que: As palavras da lei so constitudas de vaguezas, ambigidades, enfim, de incertezas significativas. So, pois, plurvocas. No h possibilidade de buscar/recolher o sentido fundante, originrio, primevo, objetificante, unvoco ou correto de um texto jurdico.5 O sentido extrado de qualquer texto depender, sempre, do contexto jurdico, cultural, social e econmico no qual o texto interpretado esteja inserido e, principalmente, da pessoa que efetua a interpretao. Essa idia expressa de forma elegantemente sinttica por Manuel Maria Carrilho: o que se diz sobre um texto inseparvel de quem o diz, dos propsitos com que o faz e do momento em que tal ocorre.6 Quando se verifica que o texto legal aponta para possibilidades interpretativas variadas7, impe-se ao julgador8 buscar extrair da lei o sentido que mais se harmonize com a Constituio. Dentre duas ou mais interpretaes extraveis do texto legal (algumas contrrias, outras em conformidade com a Constituio), impositiva aquela que seja mais compatvel com a normatividade constitucional. Canotilho assinala que o princpio da interpretao conforme a constituio um instrumento hermenutico de conhecimento das normas constitucionais que impe o recurso a estas para determinar e apreciar o contedo intrnseco da lei.9 A finalidade da interpretao conforme a constituio bem definida por Paulo Bonavides: Em rigor no se trata de um princpio de interpretao da Constituio, mas de um princpio de interpretao da lei ordinria de acordo com a Constituio.10

II. 1 Interpretao, aplicao e concretizao

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STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise. 2000. p. 239. CARRILHO, Manuel Maria. Aventuras da Interpretao. 1995. p. 15. Apud STRECK, Lenio Luiz. Op. cit., p. 238. 7 Canotilho alude a normas polissmicas ou plurissignificativas (Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 1999, p. 1.151). 8 E se poderia falar aqui genericamente em intrprete, pois a interpretao no atividade exclusiva do juiz ou do Poder Judicirio. Cabe tambm ao administrador e ao legislador, com fundamento no princpio da supremacia da Constituio, dar lei a interpretao que mais se conforme com o texto maior. Peter Hberle, no desenvolvimento da noo de sociedade aberta dos intrpretes, observa que o processo constitucional formal no a nica via de acesso ao processo de interpretao constitucional ( Hermenutica Constitucional. 1997, p. 42). Gustavo Binenbojm discorre sobre a defesa da supremacia da Constituio em sede legislativa e administrativa (A Nova Jurisdio Constitucional Brasileira. 2001, p. 201/227) 9 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Op. cit., p. 1.225. 10 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 1993, p. 432.

fundamental, para uma correta compreenso da figura aqui enfocada, a percepo de que a interpretao atividade eminentemente produtiva, no reprodutiva. A interpretao no declaratria do que seria o real ou verdadeiro sentido do texto normativo , pois constitui processo criativo ou constitutivo da norma. 11 Mas no no sentido de um criador ex nihilo, como adverte Eros Roberto Grau.12 A norma j se encontra, pelo menos em parte, latente (em estado de potncia) no texto normativo. O texto baliza o espao de movimentao do intrprete; constitui a referncia de sua interpretao. Da o poder se afirmar que o intrprete um colaborador na criao da norma. o artfice, que trabalhar sobre a matria bruta recebida do legislador. Isso decorre da constatao de que na interpretao do texto constitucional, como na interpretao jurdica em geral, no possvel apartar o texto dos fatos. Impe-se o abandono da idia de uma simples subsuno dos fatos normas ( rectius, ao texto normativo). H uma interao entre texto normativo (com suas diversas possibilidades) e a realidade (na qual est inserida o intrprete). Cada novo caso, confrontado com o texto, demanda uma renovada interpretao.13 Interpretao e aplicao, assim, se confundiriam, na medida em que no possvel dissociar, temporalmente, a compreenso e interpretao de um texto com a sua aplicao, ainda que o intrprete no esteja a operar com um fato concreto, como observa com agudeza Lenio Streck: Mesmo quando o Tribunal realiza o controle abstrato de constitucionalidade, ter em vista o campo de aplicao daquela norma.14 Ainda que se esteja a exercitar a interpretao acadmica de um texto normativo, no se escapa de sua aplicao do texto interpretado a um fato (hipottico). Nesse sentido, Eros Roberto Grau: Quando um professor discorre, em sala de aula, sobre a interpretao de um texto normativo sempre o faz ainda que no se d conta disso supondo a sua aplicao a um caso, real ou fictcio.15
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GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretao/Aplicao do Direito. 2002, p. 22. Idem, p. 73. 13 Neste sentido, Eros Roberto Grau, para quem: O trabalho jurdico de construo da norma aplicvel a cada caso trabalho artesanal. Cada soluo jurdica, para cada caso, ser sempre, renovadamente,uma nova soluo. (op. cit., p. 26). 14 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica.Uma Nova Crtica do Direito. 2000. p. 447. 15 GRAU, Eros Roberto. Op. cit., p. 19.

Assim sendo, a tarefa da interpretao, como observa Gadamer, consiste em concretizar a lei em cada caso, isto , em sua aplicao.16 No mesmo sentido, Eros Roberto Grau, para quem interpretar dar concreo (=concretizar) ao direito. Neste sentido, a interpretao (=interpretao/aplicao) opera a insero do direito na realidade; opera a mediao entre o carter geral do texto normativo e sua aplicao particular; em outros termos ainda: opera a sua insero na vida.17 A prpria figura do intrprete sujeito inserido no mundo, integrante de uma dada sociedade, com suas tradies e seus (pr)conceitos18, embora normalmente se conduza sem plena conscincia disso desempenha papel fundamental para o resultado da operao interpretativa, como assinala Gadamer: O intrprete no sabe que em sua interpretao traz consigo a si mesmo, com seus prprios conceitos.19 Essa aplicao/concretizao do direito realizada no apenas pelo juiz, mas por tantos quantos tm de decidir acerca do sentido do texto normativo em relao a um determinado caso20. Mas apenas o juiz, como intrprete autntico 21, ao sentenciar ou ao prolatar qualquer deciso, define a norma de deciso22 criadora do direito para o caso concreto. Segundo Kelsen: A interpretao feita pelo rgo aplicador do Direito sempre autntica. Ela cria Direito.23 Desenvolvendo o seu raciocnio, observa que, comumente, se fala em interpretao autntica quando essa assume a forma de lei. Mas, verdadeiramente autntica, por ser criadora de direito, a interpretao feita por um rgo aplicador do direito (para o caso concreto). Por esta via, no somente se realiza uma das possibilidades reveladas pela interpretao cognoscitiva da mesma norma, como tambm se pode produzir
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GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo. Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica . 1999. p. 489. 17 Idem, p. 28. 18 A expresso preconceito, em sentido gadameriano, no tem carga necessariamente negativa. Significa, simplesmente, um juzo prvio, formado antes da prova definitiva acerca de um dado objeto. No significa, pois, falso juzo, pois est em seu conceito que ele possa ser valorizado positivamente ou negativamente. Da ser possvel falar em prjugs lgitimes(GADAMER, Hans-Georg. Op. cit., p. 407). 19 Idem, p. 587. 20 Conforme exemplifica Eros Roberto Grau: O homem faminto que, sem nenhuma moeda, ao passar por uma barraca de frutas no arrebata uma ma interpreta um texto de direito que cobe o furto , produzindo a norma. (op. cit., p. 76). 21 Segundo Kelsen: A interpretao feita pelo rgo aplicador do Direito sempre autntica. Ela cria Direito. (Teoria Pura do Direito. 1987. p. 369). 22 Sobre o conceito de norma de deciso, v. Grau, Eros Roberto. Op. cit., p. 18 e 76. 23 KELSEN, Hans. Op. cit., p. 369.

uma norma que se situe completamente fora da moldura que a norma a aplicar representa.24 Na mesma trilha, Canotilho sustenta que o preceito jurdico somente adquire verdadeira normatividade quando passa da condio de regra geral e abstrata (normatividade mediata) para a condio de regra concreta e definidora da soluo de um caso jurdico (normatividade imediata). Essa passagem poderia ser realizada no apenas pela sentena (concretizao judicial), mas tambm pela criao de uma disciplina regulamentadora (concretizao legislativa, regulamentar) ou atravs da prtica de actos individuais pelas autoridades (concretizao administrativa).25 Todavia insista-se apenas o rgo investido de jurisdio pode ser considerado intrprete autntico, por ser o criador e definidor ltimo da norma de deciso. II. 2 Interpretao da Constituio conforme a lei? Na direo inversa da harmonizao do texto constitucional com a lei haveria a denominada interpretao da constituio conforme as leis, mencionada por Canotilho 26 como mtodo hermenutico pelo qual o intrprete se valeria das normas infraconstitucionais para determinar o sentido dos textos constitucionais, principalmente daqueles que contivessem frmulas imprecisas ou indeterminadas. Essa interpretao de mo trocada se justificaria pela maior proximidade da lei ordinria com a realidade e com os problemas concretos27. O renomado constitucionalista portugus aponta vrias crticas que a doutrina tece em relao a esse mtodo hermenutico, que engendra como que uma legalidade da constituio a sobrepor-se constitucionalidade das leis28. Tal concepo leva ao paroxismo a idia de que o legislador exerceria uma preferncia como concretizador da Constituio29. Todavia, o legislador, como destinatrio

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Idem, ibidem. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Op. cit., p. 1.146. 26 Op. cit., p. 1.158. 27 Ibidem. 28 Idem, p. 1.159. 29 Idem, p. 1.226. A idia de que o legislador exerce uma preferncia como rgo concretizador da Constituio explicitada mais frente.

e concretizador da Constituio, no tem o poder de fixar a interpretao correta 30 do texto constitucional. Com efeito, uma lei ordinria interpretativa no tem fora jurdica para impor um sentido ao texto constitucional, razo pela qual deve ser reconhecida como inconstitucional quando contiver uma interpretao que entre em testilha com este31. Por essa razo, a interpretao legal no pode ser tida como interpretao autntica da Constituio. Interpretao dessa natureza, com fora vinculativa, somente pode ser reputada a proveniente de norma de igual hierarquia constitucional. Com a percucincia que lhe caracterstica, Jorge Miranda observa que a incapacidade da lei ordinria para fixar uma interpretao autntica da Constituio est presente mesmo quando o texto constitucional comete lei a regulao de alguma matria: assim ainda quando a prpria Constituio prescreva o exerccio de certo direito ou o tratamento de certo instituto nos termos da lei, pois no h aqui desconstitucionalizao e, muito menos, delegao de poder constituinte no poder legislativo. Essa lei deve conformar-se com os parmetros da Constituio e est sujeita, como qualquer outra, ao juzo de constitucionalidade (e interpretao que este juzo pressupe).32 Por paradoxal que possa parecer, essa forma invertida de interpretao da interpretao da constituio conforme a lei pode resultar ou derivar do emprego distorcido ou imperfeito do mtodo da interpretao conforme a constituio. Isso porque entendimento corrente que a interpretao em conformidade com a constituio traz, implcito, o princpio do favor legis33, pelo qual, em caso de dvida, deve ser dada lei uma interpretao que d pela sua constitucionalidade, corre-se, muita vez, o risco de que aplicaes deturpadas, artificiosas ou ardilosas do mtodo possam fazer subsistir no ordenamento jurdico normas inconstitucionais. Essa possibilidade no escapou ao esprito agudo de Paulo Bonavides: Corre-se no raro com o emprego desse mtodo o risco de transformar a interpretao da lei conforme a Constituio numa interpretao da Constituio conforme a lei (eine gesetzeskonforme Auslegung der Verfassung), distoro que se deve conjurar.34
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Idem, p. 1.156. Ibidem. 32 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 2000. p. 265. 33 Esse princpio ser examinado mais adiante, no tpico referente interpretao conforme a constituio como princpio de conservao de normas. 34 BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 433/434.

Seja como for, a interpretao da Constituio conforme a lei, resulte ela de uma operao explcita ou da deturpao do emprego do mtodo da interpretao conforme a Constituio, fenmeno ainda freqente em nosso meio jurdico, representativo da formao, no imaginrio dos operadores do Direito, do que Lenio Streck denomina de baixa constitucionalidade35, que decorre da pouca importncia dada ao texto constitucional, cujos princpios e regras so, comumente, tidos como de fraca densidade normativa. Essa crise de constitucionalidade tem explicaes na prpria histria do desenvolvimento do Direito Constitucional no Brasil e no sistema de controle de constitucionalidade entre ns implantado.36 II. 3 Limites da interpretao conforme a constituio. lio corrente da doutrina a de que a interpretao em conformidade com a Constituio no permite a criao de um sentido que no decorra razoavelmente do texto legal. A tarefa interpretativa, apesar do subjetivismo que encerra, encontra limites incontornveis no texto interpretado. No pode o intrprete, guisa de buscar harmonizao com a Constituio, retirar conseqncia jurdica evidentemente no emanvel da lei interpretada. Por isso, segundo Canotilho, a interpretao conforme constituio traz, nsita, o princpio da excluso da interpretao conforme a constituio mas contra legem, pelo qual o aplicador de uma norma no pode contrariar a letra e o sentido dessa norma atravs de uma interpretao conforme a constituio, mesmo [que] atravs desta interpretao consiga uma concordncia entre a norma infraconstitucional e as normas constitucionais.37 A legitimidade da interpretao conforme estaria condicionada existncia do que o notvel constitucionalista portugus denomina de espao de deciso (= espao de interpretao), pelo qual vrias possibilidades interpretativas seriam admissveis38.

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STRECK, Lenio Luiz. Os meios de acesso do cidado jurisdio constitucional, a argio de descumprimento de preceito fundamental e a crise de efetividade da Constituio . In Revista da Esmape. Recife. Vol. 6, n 13, p. 260. Ver, na Internet, o site http://www.esmape.com.br/revista13/lenioluis.pdf. 36 Por refugir aos objetivos do presente trabalho, no desenvolvida, aqui, uma anlise sobre a crise de constitucionalidade no Brasil. V., a respeito, o trabalho de Lenio Streck referido na nota anterior. 37 CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 1.151. 38 Idem, p. 152.

enfaticamente ressaltado pela doutrina que a interpretao conforme a constituio no constitui instrumento de salvao da lei ao custo de uma interpretao forada, que, ao fim e ao cabo, configure verdadeiro exerccio legislativo.39 O que criticvel nas lies retiradas dos autores que abordam o tema a remisso idia de uma vontade ou inteno do legislador que deva ser respeitada. Essa noo expressa repetidamente. Canotilho indica que a interpretao das leis em conformidade com a constituio deve afastar-se quando, em lugar do resultado querido pelo legislador, se obtm uma regulao nova e distinta, em contradio com o sentido literal ou sentido objectivo claramente recognoscvel da lei ou em manifesta dessintonia com os objectivos pretendidos pelo legislador.40 Lus Roberto Barroso reproduz essa idia, indicando que no possvel ao intrprete torcer o sentido das palavras nem adulterar a clara inteno do legislador.41 Celso de Albuquerque Silva alude aos limites impostos ao princpio da interpretao conforme, representados pela expresso literal do texto e pelos propsitos inequivocamente colimados pelo legislador.42 Zeno Veloso, em passagem j citada em nota anterior, chama a ateno para a ilegitimidade do emprego da interpretao conforme para dar um sentido contrrio ao determinado na expresso do preceito, falseando ou contrariando os inequvocos objetivos do legislador.43 Gilmar Mendes expe que na jurisprudncia do STF os limites interpretao conforme a constituio resultam tanto da expresso literal da lei quanto da vontade (concepo original) do legislador. Observa, no entanto, que, na prtica, o Tribunal no atribui maior significado denominada inteno do legislador, ou evita investig-la, se a

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Zeno Veloso enfatiza que: esta tcnica de controle da constitucionalidade deve ser utilizada sem expanses e excessos, no podendo o Judicirio, com o propsito de salvar a lei, transbordar dos limites do razovel, oferecendo uma interpretao extica, fingida, que signifique uma inovao, uma alterao ou reforma da lei, dando-se, afinal, um sentido contrrio ao determinado na expresso literal do preceito, falseando ou contrariando os inequvocos objetivos do legislador. Vale transcrever a advertncia de Lcio Bittencourt: Quando a mens legis clara e, na sua eloqncia, colide com a lei suprema, no lcito aos tribunais recorrer a uma interpretao forada ou arbitrria para tornar a lei vlida. Op. cit., p. 173. A aluso, no trecho citado, mens legis remete ao debate, referido mais frente, acerca da prevalncia entre a voluntas legis, de um lado, e a voluntas legislatoris, de outro. 40 CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 1.152. 41 BARROSO, Lus Roberto. Op. cit., p. 185. 42 SILVA, Celso de Albuquerque. Op. cit., p. 75. 43 VELOSO, Zeno. Op. cit., p. 173.

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interpretao conforme a constituio se mostra possvel dentro dos limites da expresso literal do texto.44 Perquirir a vontade do legislador , a um s tempo, no mais das vezes, tarefa impossvel e intil. Impossvel porque a lei confluncia de muitas e variadas vontades. As motivaes e compreenses dos diversos autores da lei podem ser diversificadas. Mesmo em se tratando de ato normativo emanado formalmente de uma s pessoa como o caso da medida provisria, prevista no art. 62 da Constituio Federal45 , no possvel deixar de reconhecer a influncia da motivao de terceiros que informalmente colaboram na elaborao do texto. Intil, por outro lado, a investigao de uma tal vontade, porque, ainda que pudesse ser captvel, estaria eternamente cristalizada no momento histrico em que se manifestara. Mas a interpretao da norma jurdica evolui junto com os acontecimentos. As mudanas sociais e jurdicas tm influncia determinante na exegese da lei, de modo que at comum que ela venha a ser aplicada a situaes para as quais no fora concebida imaginada. como preleciona magistralmente Francesco Ferrara: Visto o carter objetivo do sentido da lei, conclui-se que esta pode ter um valor diferente do que foi pensado pelos seus autores, que pode produzir conseqncias e resultados imprevisveis ou, pelo menos, inesperados no momento em que foi feita, e por ltimo que com o andar dos tempos o princpio ganha mais amplo horizonte de aplicao, estendendo-se a relaes diversas das originariamente contempladas, mas que, por serem de estrutura igual, se subordinam ao seu domnio (fenmeno de projeo).46 Lenio Streck aborda, com propriedade, a ultrapassada discusso doutrinria a envolver a denominada voluntas legis (doutrina objetivista) em contraposio voluntas legislatoris (doutrina subjetivista).47 Se a busca da vontade do legislador (qual?), como se viu, infrutfera, a busca da vontade ou do esprito da lei constitui exerccio fantasioso ou imaginrio. O intrprete insista-se no descobre o sentido do texto normativo; antes,
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MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional. 1998, p. 270. Estabelece o art. 62 da Constituio Federal: Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. Como se extrai do texto constitucional, embora emane originariamente da vontade individual do Presidente da Repblica, a Medida Provisria deve ser submetida ao Congresso, e perde a eficcia se no for convertida em lei no prazo de sessenta dias, prorrogvel uma vez por igual perodo, nos termos dos 3 e 7 do referido dispositivo constitucional. 46 FERRARA, Francesco. Interpretao e Aplicao das Leis. p. 137. 47 STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise. 2000. p. 84-88.

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cria-o, concebe-o. A lei no tem um sentido-em-si-mesmo48, independentemente do intrprete. Em si mesma considerada, a lei nada significa. o intrprete quem atribui (confere, agrega) sentido ou significado lei. O intrprete produz, no apenas reproduz.49 Tercio Sampaio Ferraz Jr., identifica, na raiz da polmica voluntas legis versus voluntas legislatoris, uma conotao ideolgica, que, do lado subjetivista, levado ao extremo, favorece um certo autoritarismo personalista, ao privilegiar a figura do legislador, pondo sua vontade em relevo; enquanto que, no lado objetivista, tambm em seu extremo, favorece um certo anarquismo, pois estabelece o predomnio de uma eqidade duvidosa dos intrpretes sobre a norma ou, pelo menos, desloca a responsabilidade do legislador para os intrpretes, chegando-se a afirmar, como fazem alguns realistas americanos, que direito o que decidem os tribunais.50 No se deve, porm, excluir a importncia da pesquisa histrica, para o processo de interpretao de um texto legal. O exame das diversas etapas que levaram produo de uma norma jurdica revela-se, muitas vezes, exerccio valioso para a tarefa hermenutica . Podem auxiliar na interpretao de um texto legal a anlise das justificaes do projeto encaminhado ao Poder Legislativo, a pesquisa sobre o trmite seguido pelo referido projeto, a leitura das emendas acolhidas e das rejeitadas, assim como das anotaes dos debates legislativos, das exposies de motivos e de outros documentos. Mas a pesquisa da vontade dos autores de um texto legal, conquanto instrumento metodolgico til no exerccio da atividade hermenutica, no deve ser reputada como decisiva para o estabelecimento do(s) sentido(s) do texto. Constitui, no comum dos casos, etapa inicial ou intermediria no processo muitas vezes complexo de determinao desse(s) sentido(s).

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STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica. 2002, p. 449. Idem, ibidem. Lenio Streck chega a propor, em lugar da Interpretao Conforme a Constituio (Verfassungskonforme Auslegung), a expresso Atribuio de Sentido Conforme a Constituio (Verfassungskonforme Sinngebung). 50 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. p. 267.

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II. 4 O juiz como legislador positivo (ativo)? freqente a assertiva de que, na aplicao da interpretao conforme a constituio, em sua dimenso de princpio de controle da constitucionalidade, o julgador atua como legislador negativo afastando a aplicao da norma tida por inconstitucional (no controle difuso) ou expungindo-a do ordenamento jurdico (no controle concentrado) , mas no teria o poder de agir como legislador positivo, para criar norma jurdica diversa da instituda pelo Poder Legislativo51. Em outras palavras, ante uma lei acoimada de inconstitucional, trs possibilidades, de ordinrio, se abririam para o julgador: I) o reconhecimento da compatibilidade da lei com a Constituio; II) o reconhecimento da incompatibilidade entre o texto legal e a Constituio, quando, ento, deixaria de ser aplicado (no controle difuso) ou seria declarado inconstitucional aquele dispositivo infraconstitucional (no controle concentrado); III) o reconhecimento de que, dentre as diversas interpretaes razoveis do texto legal, uma delas considerada compatvel com a Constituio, quando, ento, com base no princpio da interpretao conforme a constituio, seria preservado o dispositivo, com o emprego da interpretao legtima (em sede de controle concentrado, com o eventual afastamento expresso das interpretaes reputadas inconstitucionais). A idia de que o julgador venha a reconstruir a norma, incorporando no texto legal elementos dele no constantes expressamente, repudiada em geral pela doutrina, ao argumento de que haveria usurpao da funo legislativa.52 H situaes, no entanto, nas quais a interpretao conforme a constituio aponta para uma heterointegrao do texto infraconstitucional, para adapt-lo ao comando constitucional. Isso se d, geralmente, em casos nos quais est em jogo o princpio constitucional da isonomia (em qualquer de suas feies).
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Cf. STF, Representao 1.417, DJ de 15/4/88, p. 8397, Rel. Min. Moreira Alves. Mauro Cappelletti sustenta que, do ponto de vista substancial, tanto na atividade judicial quanto na legislativa, h criao do direito. Mas h diferenas marcantes entre esses modos de criar o direito. Assim, diz: o que realmente faz o juiz ser juiz e um tribunal um tribunal, no a sua falta de criatividade (e assim a sua passividade no plano substancial), mas sim (a sua passividade no plano processual, vale dizer) a) a conexo da sua atividade decisria com os cases and controversies e, por isso, com as partes de tais casos concretos, e b) a atitude de imparcialidade do juiz, que no deve ser chamado para decidir in re sua, deve assegurar o direito das partes a serem ouvidas (fair hearing), (...) e deve ter, de sua vez, grau suficiente de independncia em relao s presses externas e especialmente quelas provenientes dos poderes polticos. (Juzes Legisladores?. 1993. p. 74).

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Exemplo colhido na jurisprudncia o de lei estadual que concedeu aumento remuneratrio (sob a roupagem de gratificao) a servidores da ativa, deixando de fora os inativos, com violao ao princpio do art. 40, 4 (na redao anterior) 53, da Constituio Federal. O STF, apreciando a questo, assim decidiu: Gratificao de encargos especiais que no remunera servios especiais, e que se constitui em aumento de vencimentos, embora com outro nome: sua extenso aos inativos, na forma do disposto no art. 40, 4, da C.F.54 Em sede de controle difuso, a ofensa ao princpio da isonomia s pode ser corrigido com a extenso aos servidores inativos do direito concedido aos servidores em atividade. No mbito do controle concentrado, a soluo tambm seria a de estender igual direito aos servidores aposentados. Faltaria lgica e razoabilidade deciso que declarasse a inconstitucionalidade da norma, para exclu-la do ordenamento jurdico. Isso porque o estado de inconstitucionalidade no est na concesso do aumento aos servidores em atividade, mas na excluso dos inativos, que tm direito a tratamento isonmico. Assim, nulificar a lei significaria punir os servidores em atividade, a quem se teria feito justia com o aumento remuneratrio. Excluir o aumento concedido seria nivelar por baixo os servidores, fazendo retroceder uma conquista social. Cabvel, pois, ampliar essa justia, com base no princpio isonmico do art. 40, 4. A situao descrita diferente da inconstitucionalidade por omisso (total), em que o legislador deixa de editar norma necessria para implementar o comando constitucional. Mas, por outro lado, no se confunde com a simples inconstitucionalidade por ao, que pode ser sanada com a mero afastamento da lei reconhecida como inconstitucional (ou com a declarao de sua inconstitucionalidade, no controle concentrado). H, aqui, uma omisso parcial do legislador, que elaborou norma que deixou de contemplar categoria de servidores que, por fora da Constituio, deveriam receber igual tratamento. Verifica-se, pois, que, em tal situao, o princpio constitucional da isonomia atua como fundamento jurdico para, com base na interpretao conforme a constituio,
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Dispunha o 4 do art. 40: Os proventos da aposentadoria sero revistos, na mesma proporo e na mesma data, sempre que se modificar a remunerao dos servidores em atividade, sendo tambm estendidos aos inativos quaisquer benefcios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformao ou reclassificao do cargo ou funo em que se deu a aposentadoria, na forma da lei. 54 STF. AGRAG-207594/RJ. DJ de 30/4/98, p. 14, Segunda Turma, Ministro CARLOS VELLOSO.

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propiciar a extenso de direitos a categorias de pessoas que tenham sido discriminadas ou no contempladas pela lei. Observa Lenio Streck que h inmeras hipteses em que a declarao de inconstitucionalidade de um texto infraconstitucional com a sua conseqente excluso do mundo jurdico trar mais malefcios que benefcios sociedade55. Em casos que tais, a interpretao em conformidade com a constituio conflui naturalmente para uma adio/adjudicao de sentido56 ao texto infraconstitucional interpretado, sem que isso possa ser tido como uma usurpao da funo legislativa, como pretendido por Canotilho.57 Partindo-se da premissa, aqui adotada, de que o ato de interpretar essencialmente constitutivo ou gerativo (do significado do texto interpretado), no causa estranheza o emprego da interpretao conforme a constituio como mecanismo de correo ou adequao (e no apenas de nulificao) do texto legal. So freqentes, como adverte Lenio Streck, as construes jurisprudenciais do Direito, nas quais a norma de deciso se afasta do sentido literal (significado de base) do texto infraconstitucional cunhado pelo legislador.58

III A interpretao conforme a constituio como princpio de controle da constitucionalidade Por outro ngulo, a interpretao conforme pode ser considerada como princpio de controle da constitucionalidade, j que a sua aplicao traz como conseqncia o reconhecimento da legitimidade ou ilegitimidade do ato normativo analisado. Esse enfoque dado ao princpio da interpretao conforme a constituio expresso por Canotilho, que alude ao instituto como princpio de controle, pelo qual se busca assegurar a constitucionalidade da interpretao da lei.59 Observa, no entanto, que o
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STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica. Uma Nova Crtica do Direito . 2002. p. 444. 56 Idem, ibidem. 57 Para o grande jurista luso: a alterao do contedo da lei atravs da interpretao pode levar a uma usurpao de funes, transformando os juzes em legisladores activos. Se a interpretao conforme a constituio quiser continuar a ser interpretao, ela no pode ir alm dos sentidos possveis, resultantes do texto e do fim da lei. (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. p. 1.226). 58 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica. p. 450. 59 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Op. cit., p. 1.151.

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princpio da interpretao conforme no deve ser entendido como conducente sua caracterizao como simples meio de limitao do controle jurisdicional da constitucionalidade dos textos legais. O papel principal da interpretao conforme o de princpio de prevalncia normativo-vertical (das normas constitucionais sobre as infraconstitucionais) ou de integrao hierrquico-normativa 60. Jorge Miranda preleciona que a interpretao conforme a constituio no constitui propriamente regra de interpretao, mas um mtodo de fiscalizao da constitucionalidade.61 Lus Roberto Barroso assinala que a interpretao conforme Constituio no mero preceito hermenutico, mas, tambm, um mecanismo de controle de constitucionalidade pelo qual se declara ilegtima uma determinada leitura da norma legal.62 Vista pelo lado negativo, revela carter invalidatrio, pois quando o Judicirio condiciona a validade da lei a uma determinada interpretao ou declara que certas aplicaes no so compatveis com a Constituio est, em verdade, declarando a inconstitucionalidade de outras possibilidades de interpretao.63

IV A interpretao conforme a constituio como princpio de conservao de normas. O princpio de presuno de legitimidade das leis Dentre as dimenses assumidas pela interpretao em conformidade com a constituio, destaca Canotilho a de princpio de conservao de normas, pelo qual uma norma no deve ser declarada inconstitucional quando for possvel atribuir a ela significado que se harmonize com a Constituio64.

60 61

Idem, p. 1.226. Apud SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem Constitucional. 1999, p. 132. V. VELOSO, Zeno. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade. 2000, p. 170. 62 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. 1999, p. 182. 63 Idem, p. 183. 64 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Op. cit., p. 1.151.

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Em favor da lei militaria uma presuno de legitimidade, expresso do favor legis65, de carter relativo, de modo que, em havendo dvida intransponvel acerca da constitucionalidade da norma, deveria ela ser reputada constitucional. Em sua obra clssica sobre hermenutica, Carlos Maximiliano pontifica: Todas as presunes militam a favor da validade de um ato, legislativo ou executivo; portanto, se a incompetncia, a falta de jurisdio ou a inconstitucionalidade em geral no esto acima de toda dvida razovel, interpreta-se e resolve-se pela manuteno do deliberado por qualquer dos trs ramos em que se divide o Poder Pblico. Entre duas exegeses possveis, prefere-se a que no infirma o ato de autoridade. Aurlio Agostinho Verdade Vieito preleciona que: A presuno que milita em favor da lei juris tantum, podendo, portanto, ser declarado o contrrio pelo Poder Judicirio. Mas no sendo evidente a inconstitucionalidade, havendo dvida ou a possibilidade de razoavelmente ser considerada constitucional, ou havendo uma interpretao possvel entre vrias outras que implique a validade, deve-se manter a norma infraconstitucional.66 Essa presuno de legitimidade, segundo o ensino de Gilmar Mendes, parte do princpio de que o legislador busca positivar uma norma constitucional67. No mesmo diapaso, Paulo Bonavides, para quem a interpretao em conformidade com a constituio contm princpio conservador68, porque evita a anulao das normas legais quando houve possibilidade de compatibiliz-las com a Constituio. Assim, a aplicao desse mtodo parte da presuno de que toda lei constitucional, adotando-se ao mesmo passo o princpio de que em caso de dvida a lei ser interpretada conforme Constituio69. A declarao de nulidade ou inconstitucionalidade seria, assim, o ltimo recurso de que lanaria mo o juiz, quando, depois de empregados todos os mtodos de interpretao, chegasse concluso inarredvel de que a norma incompatvel com o sistema jurdico-constitucional70.
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Celso de Albuquerque Silva refere-se ao princpio da deferncia, do qual decorre a presuno de legitimidade das leis (Interpretao Constitucional Operativa. 2001, p. 71). 66 VIEITO, Aurlio Agostinho Verdade. Da Hermenutica Constitucional. Belo Horizonte : Del Rey. 2000, p. 108. 67 MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional. 1998, p. 268. 68 BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 433. 69 Idem, p. 432. 70 Idem, p. 433.

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O Ministro Moreira Alves observa que a presuno de constitucionalidade constitui hiptese de trabalho, da qual se parte na interpretao da norma sujeita a controle71. Jorge Miranda, utilizando outro prisma, v na interpretao conforme a constituio um mtodo de fiscalizao da constitucionalidade, que se justificaria no em uma presuno de constitucionalidade, mas em nome de um princpio de economia do ordenamento ou de mximo aproveitamento dos atos jurdicos.72 Lus Roberto Barroso deduz que o princpio da interpretao conforme a constituio e o princpio da presuno de constitucionalidade das leis (e demais atos emanados do Poder Pblico) se vinculam, observando que um e outro atuam como mecanismos de autolimitao do Poder Judicirio (judicial self-restraint) no processo de reviso dos atos dos outros poderes73. Conclui o notvel constitucionalista que ambos os princpios constituem derivao do princpio da separao dos Poderes, encartado no art. 2 da Constituio Federal: O princpio da presuno de constitucionalidade dos atos do Poder Pblico, notadamente das leis, uma decorrncia do princpio geral da separao dos Poderes e funciona como fator de autolimitao da atividade do Judicirio, que, em reverncia atuao dos demais Poderes, somente deve invalidar-lhe os atos diante de casos de inconstitucionalidade flagrante e incontestvel.74 A partir de uma viso substancialista do direito 75, na qual a fora normativa do texto constitucional intensificada, impe-se a relativizao do denominado princpio da presuno de legitimidade das normas, para que, em certas situaes, se reconhea o seu oposto, ou seja, a presuno de ilegitimidade da lei, semelhana do que ocorre no direito norte-americano no que se refere s leis que criam critrios de diferenciao de indivduos com base na raa ou na etnia; ou que empregam outros meios classificatrios envolvendo direitos constitucionais fundamentais. A Suprema Corte Americana designa de classificao suspeita (suspect classification) esse tipo de diferenciao e impe um padro de exame de constitucionalidade mais rigoroso (strict judicial scrutiny) para estas leis, as

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Voto proferido no julgamento da Representao 1.417/DF. Tribunal Pleno. DJ 15.04.1988, p. 8.397; RTJ 126/48-72. V. MENDES, Gilmar Ferreira. Moreira Alves e o Controle de Constitucionalidade no Brasil. 2000, p. 373. 72 MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 267.. 73 BARROSO, Lus Roberto. Op. cit., p. 184. 74 BARROSO, Lus Roberto. Op. cit., p. 180. 75 Sobre o substancialismo ver STRECK, Lenio Luiz. Op. cit., p. 39-52.

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quais presume inconstitucionais at prova em contrrio, prova essa a ser realizada pelo Poder Pblico76.

V A interpretao conforme a constituio como tcnica de deciso. A declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto No mbito do controle difuso de constitucionalidade a interpretao conforme a constituio se resolve simplesmente com o julgamento da causa com base na interpretao que se mostre mais congruente com a Constituio. Nessa fronteira, a constitucionalidade da norma constitui questo incidental, no inserida no objeto da demanda, mas sim nas razes de decidir. Trata-se de questo prejudicial77, nos termos do art. 469, III, do CPC. Por conseguinte, a soluo da questo no faz coisa julgada.78 J no mbito do controle abstrato ou concentrado de constitucionalidade a aplicao da interpretao conforme a constituio traz variaes. Gilmar Mendes expe que, no direito brasileiro, ela levava sempre ao julgamento de improcedncia do pedido de declarao de inconstitucionalidade, em ateno ao j mencionado princpio da conservao de normas. Relata que alguns julgados mais recentes do Supremo Tribunal Federal expressaram a idia de que a interpretao conforme a constituio, quando fixada no juzo abstrato de controle de constitucionalidade de normas, corresponde a uma pronncia de inconstitucionalidade, equiparvel a uma declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto.79 Inconfundveis, todavia, no plano terico, as figuras. A interpretao conforme a constituio, enquanto tcnica de deciso, impe a improcedncia da ao declaratria de inconstitucionalidade, pois a norma impugnada permanece no ordenamento jurdico, com a interpretao que lhe dada pelo Tribunal (a qual, supostamente, se harmoniza com o texto constitucional).80
76

Cf. MENEZES, Paulo Lucena de. A Ao Afirmativa (Affirmative Action) no Direito Norte-Americano. 2001, p. 61-62. 77 Cf. VELOSO, Zeno. Op. cit., p. 41. 78 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. 1999, p. 169. 79 MENDES, Gilmar Ferreira, MARTINS, Ives Gandra da Silva. Controle Concentrado de Constitucionalidade. 2001, p. 299. 80 Cf. BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e Interpretao Constitucional. 1999, p. 177.

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J a declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto se caracteriza pela excluso de determinada interpretao ou de algum sentido extravel da norma acoimada. A lei continua a viger sem alterao de sua expresso literal, mas com eliminao de uma de suas possibilidades interpretativas. Celso Ribeiro Bastos ensina que essa tcnica utilizada comumente quando a norma redigida em linguagem ampla e que abrange vrias hipteses, sendo uma delas inconstitucional81, e no possvel suprimir do texto nenhuma expresso para alcanar a parte inconstitucional, porque isso afetaria o prprio sentido do texto (prejudicando-o ou modificando-o). Enquanto a interpretao conforme a constituio implica uma adio de sentido lei, a declarao de nulidade parcial sem reduo de texto ocasionaria uma abduo de sentido ao texto legal.82 certo que em ambas as hipteses o Tribunal acolhe um sentido, repelindo outro (ou outros). Mas na nulidade parcial sem reduo de texto declarada expressamente a inconstitucionalidade ou invalidade de determinada interpretao, enquanto que na interpretao conforme constituio a deciso se limita a repelir o pedido de declarao de inconstitucionalidade, por encontrar sentido legtimo para a norma. Embora, ao empregar a tcnica da interpretao conforme a constituio, o Tribunal possa fazer aluso a outros sentidos, que devam ser afastados ou repudiados, por ilegtimos, essas manifestaes no tem fora de coisa julgada, por no integrarem a parte dispositiva do julgado (pois, se integrassem, haveria, na verdade, uma declarao de nulidade parcial sem reduo de texto, ainda que sem invocao dessa figura). Alm disso, como observado por Gilmar Mendes, o Tribunal, ao estabelecer determinada interpretao como a constitucional, excluindo, expressa ou implicitamente outra interpretao, por inconstitucional, no teria como declarar a inconstitucionalidade de todas as outras possibilidades interpretativas do texto normativo. O que parece influir na adoo de uma ou outra tcnica de deciso a necessidade sentida pelo Tribunal de expungir a possibilidade do emprego de determinada interpretao de um texto legal. A percepo de que uma interpretao do texto legal contrria Constituio pode vir a ser (ou j est sendo) abraada aponta firmemente para o
81 82

Idem, p. 175. A idia foi expressa pelo professor Lenio Streck em aula ministrada no Curso de Mestrado em Direito da Universidade Estcio de S, no dia 14.12.2001.

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emprego da declarao de nulidade parcial sem reduo de texto, para excluir o sentido em desconformidade com o texto constitucional. J a concepo de que a interpretao do texto legal em dissintonia com a Constituio no tem probabilidade de vir a ser adotada torna suficiente o emprego da interpretao conforme a constituio, para que seja julgado improcedente o pedido de declarao de inconstitucionalidade. Seja como for, o art. 28, pargrafo nico, da Lei n 9.868/99, ao aludir tanto interpretao conforme a constituio quanto declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, sinalizou para a necessidade de tratamento diferenciado para as duas figuras.83

VI Concluses A interpretao conforme a constituio figura que, de acordo com o prisma atravs do qual seja vista, assume diferentes dimenses: princpio hermenutico, princpio de controle (da constitucionalidade), princpio de conservao de normas, tcnica de deciso. Na dimenso de princpio hermenutico mais do que princpio. No dizer de Lenio Streck, um princpio imanente da Constituio, at porque no h nada mais imanente a uma Constituio do que a obrigao de que todos os textos normativos do sistema sejam interpretados de acordo com ela.84 Interpretao atividade criativa ou constitutiva, e no reprodutora ou declarativa de algum sentido oculto no texto normativo. A norma , portanto, produzida ou estabelecida pelo intrprete, a partir das pautas trazidas pelo texto interpretado, que constituem limites atividade criadora. A interpretao do texto (constitucional e infraconstitucional) est sempre associada aos fatos quais sobre os quais incidir a norma. aplicvel a interpretao conforme a constituio tanto no mbito da jurisdio constitucional quanto em sede de jurisdio ordinria.
83

MENDES, Gilmar Ferreira, MARTINS, Ives Gandra da Silva. Controle Concentrado de Constitucionalidade. 2001, p. 303. 84 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica. p. 443.

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O princpio encontra limite no prprio texto legal interpretado (no na suposta vontade do legislador), ao qual no se pode atribuir sentido que com ele razoavelmente no se coadune guisa de harmoniz-lo com o texto constitucional. Em tal caso, impe-se a declarao de inconstitucionalidade da lei. Porque a atividade hermenutica, em sua essncia, geradora ou produtora do significado, adequado o emprego da interpretao conforme a constituio como mecanismo de correo ou adequao (e no apenas de nulificao) do texto legal. Fundada no princpio constitucional da isonomia, a interpretao conforme a constituio permite a heterointegrao do texto legal, para estender direitos a categorias de pessoas que tenham sido discriminadas ou no contempladas pela lei. Mais do que os demais textos normativos, o texto constitucional, por sua tessitura necessariamente aberta, permeada de princpios gerais, clusulas gerais, conceitos indeterminados, impe atividade especialmente criativa do aplicador do direito.

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