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ISSN 1982-0496 Vol.

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O JUS POSTULANDI NA JUSTIA DO TRABALHO: IRRACIONALIDADE QUE PODE IMPOSSIBILITAR A BUSCA DA VERDADE OU CORREO E IMPEDIR A CONCRETIZAO DE DIREITOS1
Fabiano Negrisoli2
Sumrio: 1. Introduo. 2. O jus postulandi na Justia do Trabalho. 3. Os quatro discursos de Aristteles e o Direito. 4. A Teoria da Argumentao e a busca da verdade provvel. 5. Por que o jus postulandi deve ser rejeitado? 6. Concluso. 7. Referncias.

RESUMO Na Justia do Trabalho, vigora o jus postulandi, que a capacidade da parte, por si s, sem advogado, nas relaes de emprego, postular ou se defender. O jus postulandi, embora questionado (inclusive em mbito constitucional) aceito sem ressalvas, na maioria das hipteses. Baseando-se na Teoria do Discurso, na Teoria dos Quatro Discursos de ARISTTELES e na Teoria da Argumentao de ALEXY, bem como na complexidade do processo, hoje muito presente na Justia do Trabalho, questiona-se o jus postulandi. Considerando todas essas questes, apresenta-se o jus postulandi como violador e entrave dos Direitos Fundamentais.
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Artigo apresentada no Curso de Mestrado em Direito da UNIBRASIL Faculdades Integradas do Brasil, como requisito parcial aprovao na disciplina Teoria do Direito e da Argumentao Jurdica, no ano de 2007. Advogado trabalhista em Curitiba. Mestrando em Direitos Fundamentais e Democracia, pela UNIBRASIL Faculdades Integradas do Brasil. E-mail: fabiano@declatra.adv.br.
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ABSTRACT In the Labor Court, the jus postuland is in effect. It is the capacity of the part to advocate or defend oneself without an attorney. The jus postulandi, though questioned (in the constitutional scope, inclusively) is accepted without reservations, in most of the hypothesis. The jus postulandi is here questioned based on the Discourse Theory, on the Aristotles Theory of the Four Discourses, and on the ALEXYs Argumentation Theory, as well as on the process complexity, much present today in the Labor Court. Considering all these issues, the jus postulandi is presented as the offender and hindrance of the Fundamental Rights.

PALAVRAS CHAVES Jus postulandi. Justia do Trabalho. Teoria do Discurso. Teoria da Argumentao.

KEYWORDS Jus postulandi, Labor Court, Discourse Theory, Argumentation Theory.

INTRODUO

Na Justia do Trabalho, conforme previso expressa dos artigos 791 e 839 da Consolidao das Leis do Trabalho3, predomina o entendimento de que o jus
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Art. 791. Os empregados e os empregadores podero reclamar pessoalmente perante a Justia do Trabalho e acompanhar as suas reclamaes at o final. 1. Nos dissdios individuais os empregados e empregadores podero fazer-se representar por intermdio do sindicato, advogado, solicitador, ou provisionado, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. 2. Nos dissdios coletivos facultada aos interessados a assistncia por advogado. Art. 839. A reclamao poder ser apresentada: a) pelos empregados e empregadores, pessoalmente, ou por seus representantes e pelos sindicatos de classe;.
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postulandi da parte, que a capacidade desta de pedir em juzo sem estar acompanhada por advogado, est em vigor. Essa situao encontra-se atualmente pacificada pelos Tribunais Superiores, a despeito de ter sido apontada como inconstitucional e ilegal, conforme restar demonstrado no Captulo II. A inteno desse artigo reacender a polmica, com base na Teoria dos Quatro Discursos de ARISTTELES (Captulo III) e com base na Teoria da Argumentao, conforme proposta por Robert ALEXY (Captulo IV). Se no pela inconstitucionalidade ou ilegalidade, com base nessas duas teorias, o jus postulandi das partes deve deixar de existir. Considerando a exposio, ser demonstrado que, adiantando-se a concluso, a possibilidade da parte atuar sem auxlio de advogado na Justia do Trabalho, tendo em vista sua atual configurao e complexidade, no pode mais ser admitida.

O JUS POSTULANDI NA JUSTIA DO TRABALHO

A regra geral, sobre a capacidade postulatria, aquela contida no Cdigo de Processo Civil, no artigo 36. Segundo este artigo, a parte somente poder postular em juzo representada por advogado legalmente habilitado4. No que tange a sucumbncia, a previso est contida nos artigos 20 e 21 do CPC, no sentido de que, a parte perdedora dever arcar com as despesas processuais e honorrios advocatcios da parte vencedora5. H excees a regra da capacidade postulatria, como na reclamao de alimentos (art. 2 da Lei n. 5.478, de 25.07.68) 6; nos pleitos decorrentes da lei de
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Art. 36. A parte ser representada em juzo por advogado legalmente habilitado. Ser-lhe- lcito, no entanto, postular em causa prpria, quando tiver habilitao legal ou, no a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver. Art. 20. A sentena condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorrios advocatcios. Essa verba honorria ser devida, tambm, nos casos em que o advogado funcionar em causa prpria e Art. 21. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, sero recproca e proporcionalmente distribudos e compensados entre eles os honorrios e as despesas. Art. 2. O credor, pessoalmente ou por intermdio de advogado, dirigir-se- ao juiz competente, qualificando-se, e expor suas necessidades, provando, apenas, o parentesco ou a obrigao de
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acidentes do trabalho (art. 13 da Lei n. 6.367, de 19.10.1976)7; nos processos de aquisio, perda e reaquisio de nacionalidade (art. 6, 5, da Lei n. 818, de 18.09.1949)8, dentre outras hipteses, como os Juizados Especiais (Lei n. 9.099/95), o habeas corpus e a ressalva do prprio artigo 36 do CPC, para os casos de no haver advogado no lugar, recusa ou impedimento dos que houver. As reclamatrias, na Justia do Trabalho, tambm so uma das excees, havendo regramento prprio quanto capacidade postulatria9, no sentido de que, a parte no precisa estar representada por advogado. Nos termos dos artigos 791 e 839 da CLT, empregado e empregador podem reclamar pessoalmente perante a Justia do Trabalho seus direitos. A partes possuem o jus postulandi. Sobre isso, citando Dlio MARANHO, Wagner D. GIGLIO escreve que, baseado no artigo 791 da CLT, o jus postulandi seria o direito de praticar, pessoalmente, sem a necessidade de advogado, os atos processuais necessrios ao incio e ao andamento do processo. O jus postulandi seria a capacidade de requerer em juzo e isso seria um dos traos caractersticos do processo do trabalho10.
alimentar do devedor, indicando seu nome e sobrenome, residncia ou local de trabalho, profisso e naturalidade, quanto ganha aproximadamente ou os recursos de que dispe.
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Art. 13. Para pleitear direitos decorrentes desta Lei, no obrigatria a constituio de advogado. Art. 6. Os que, at 16 de julho de 1934, hajam adquirido nacionalidade brasileira, nos termos do artigo 69, ns. 4 e 5, da Constituio de 24 de fevereiro de 1891, podero requerer, em qualquer tempo, ao juiz de direito do seu domiclio, o ttulo declaratrio. (...)

5. Neste processo, aplicar-se-o subsidiariamente as regras do Cdigo de Processo Civil, e as partes podero funcionar pessoalmente, ou por intermdio de advogado, no sendo admissveis seno provas documentais.
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Como observa Clber Lcio de ALMEIDA, referindo-se a outro autor, h diferena em capacidade de ser parte, capacidade de estar em juzo e capacidade postulatria. Escreve o autor: Para Celso Agrcola Barbi, no exame do conceito de parte, distinguem-se trs aspectos: a) a capacidade de ser parte, que a capacidade de ser sujeito da relao processual, como autor ou ru; b) a capacidade de estar em juzo, tambm denominada legitimao para o processo e legitimatio ad processum, que o poder de realizar atos processuais com efeitos jurdicos; c) a capacidade postulatria, que o poder de requerer pessoalmente em juzo. Direito processual do Trabalho. Belo Horizonte, Del Rey, 2006. pgs. 309 e 310.

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Direito processual do trabalho. 15 ed., So Paulo, Saraiva, 2005. p. 121.


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No mesmo sentido, Clber Lcio de ALMEIDA escreve: Da capacidade postulatria (poder de postular pessoalmente em juzo) trata o art. 791 da CLT, estabelecendo que os empregados e os empregadores podero reclamar pessoalmente perante a Justia do Trabalho e acompanhar o processo at o final. Empregados e empregadores tm, no processo do trabalho, capacidade postulatria ou jus postulandi. A parte pode postular pessoalmente no TST e na execuo11. Aparentemente, essa previso uma resqucio da origem administrativa da Justia do Trabalho. Ocorre que, a Justia do Trabalho nem sempre teve a configurao que conhecemos hoje. Parte das alteraes, seja quanto estrutura, seja quanto competncia, foram vividas recentemente. No raro, alis, encontrarmos pessoas que convivem no dia a dia do Frum Trabalhista referirem-se, ainda, s juntas; outros, ainda, perguntam sobre o Ministrio do Trabalho, quando querem referir-se Justia do Trabalho, tudo reflexo das recentes alteraes. A Justia do Trabalho teve sua origem como rgo administrativo, o que perdurou at 1934 ou 1937, pois h controvrsia quanto a isso. Atualmente, as antigas Juntas, formadas por dois juzes classistas e um togado no existem mais, dando lugar as atuais Varas do Trabalho12. Para alguns autores, o jus postulandi teria nascido como uma compensao hipossuficincia do empregado e a exigncia de um procurador seria uma reduo dessa proteo. Sobre isso Orlando TEIXEIRA DA COSTA13, referindo-se aos artigos 791 da CLT, 36 do CPC, 9 da Lei n. 7.244/84 e 2 da Lei n. 5478/68, escreve: Este breve elenco ressalta a preocupao do legislador de amparar o pobre, o desvalido, o hipossuficiente, possibilitando-lhe acesso ao Poder Judicirio sempre que a circunstncia ou a natureza do pedido justificarem. Seria incompatvel com o interesse pblico que a lei vedasse a essas pessoas reclamar alimentos, salrios ou formular pedidos de pequena significao econmica; por isso, a lei reconheceu, excepcionalmente, que o patrocnio do advogado poder ser facultativo nesses casos14.
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Obra citada. pags. 310 e 311. Sobre isso e sobre a recente ampliao da competncia da Justia do Trabalho, ver a monografia de concluso de curso de especializao de minha autoria: A competncia da justia do trabalho, aps a emenda constitucional n. 45 e questes envolvendo o termo relao de trabalho. Interesse pblico e jus postulandi. in Genesis Revista de Direito do Trabalho, Curitiba, 1994, novembro, vol. IV, n. 23. p. 539-544. Obra citada. p. 543.
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Segundo este autor, a facultatividade do patrocnio seria, no foro trabalhista, um princpio bsico tradicional e a sua revogao implicaria numa equiparao a Justia Comum15. Isso porque a Justia do Trabalho seria despojada de formalidades e estaria destinada a quem normalmente pobre. Alm do que, a maioria das reclamatrias seriam de pessoas que ganham um, dois ou trs salrios mnimos, sendo que este trabalhador estaria mais aberto conciliao e ao entendimento. Ainda, grande parte das reclamaes se extinguiria por composio amigvel. Tudo isso revelaria a importncia do jus postulandi na Justia do Trabalho, inclusive, o Juizado Especial de Pequenas Causas teria sido inspirado nela. Ocorre que, o jus postulandi das partes de 1943, sendo que vieram depois duas outras previses que surtiram grande discusso e polmica e que devem ser mencionadas. A primeira delas o advento da Constituio Federal de 1988. A Constituio de 1988, expressamente, tratou da matria no artigo 133, dispondo que o advogado seria indispensvel administrao da justia16. Os operadores no tardaram a afirmar que os artigos 791 e 839 da CLT estariam revogados, porque em total desacordo com a Constituio Federal. Esse entendimento no prevaleceu, pois o Supremo Tribunal Federal entendeu que o artigo constitucional no era de aplicao imediata e dependeria de regulamentao. Orlando TEIXEIRA DA COSTA, quando compunha o Tribunal Superior do Trabalho, proferiu julgamento nesse sentido: Em Acrdo de minha autoria, a Seo de Dissdios Individuais do TST assim se pronunciou ao apreciar o Processo n TST-RO-AR-468/84: O jus postulandi do processo trabalhista no conflita com o artigo 133 da Constituio de 1988, pois ele apenas reconheceu a natureza de direito pblico da funo de advogado, sem criar nenhum incompatibilidade com as excees legais que permitem parte ajuizar, pessoalmente, pleitos perante os rgos do Poder Judicirio17.
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A supresso do jus postulandi na Justia do Trabalho viria, pois, a desfigur-la, equiparando-a Justia Comum, que costuma ser qualificada como a Justia da propriedade. De justia dos pobres passar a ser a Justia dos bem-aquinhoados, porque o interesse pblico em geral, inerente s necessidades ou utilidades comuns ou coletivas, seria rebaixado condio de interesse particular, ainda que grupal, desprotegendo, assim, o direito subjetivo que o apangio da lei. Orlando TEIXEIRA DA COSTA. Obra citada. p. 544. Art. 133. O advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei. Obra citada. p. 541.
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Mais tarde, em 07.07.1994, foi publicado o novo Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/94), o segundo empecilho ao jus postulandi. No artigo 1, inciso I, havia previso expressa no sentido de que a postulao em qualquer rgo do Poder Judicirio atividade privativa do advogado18. Era o que faltava. A matria estaria regulamentada e, neste caso, os artigos 791 e 839 da CLT estariam revogados. No foi o que ocorreu. Provavelmente, tendo em vista que o artigo em referncia foi considerado corporativista19, a interpretao do artigo 1 foi suspensa liminarmente pelo Supremo Tribunal Federal numa Ao Direito da Inconstitucionalidade proposta pela Associao dos Magistrados Brasileiros (ADIn n. 1.127-8). A deciso que julgou procedente essa Ao, por maioria, entendeu pela inconstitucionalidade da expresso qualquer e foi publicada no dia 26/05/2006. Vale salientar que, a discusso, na Justia do Trabalho, referente ao jus postulandi, como se infere nas Smulas do Tribunal Superior do Trabalho sobre a matria, foi, principalmente, quanto ao pagamento e condenao em honorrios advocatcios. Isso porque, tendo em vista a existncia do jus postulandi, a parte perdedora, porque no poderia ser onerada com o exerccio de uma faculdade da outra parte, no poderia ser condenada no pagamento de honorrios. Como vige o jus postulandi seria impossvel haver condenao em honorrio advocatcios20. Como observa Jorge Luiz SOUTO MAIOR21, argumenta-se, ainda, que o
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Art. 1. So atividades privativas de advocacia: I a postulao a qualquer rgo do Poder Judicirio e aos juizados especiais; Valentim CARRION, nos seus comentrios a CLT, escreve: O texto estarreceu o Pas; corporativista, atraiu para contra si a opinio pblica e proporcionou a prevalncia da interpretao contrria: o ius postulandi das partes permanece; o Estatuto quis atingir at o que h de mais moderno, inovador e social na administrao da Justia do Brasil, os Juizados de Pequenas Causas. Visou os tribunais imiscuindo-se e truncando a fase de julgamento e abrindo desnecessria e infantilmente as cancelas; o legislador ordinrio no pode invadir a faixa de competncia do Poder Judicirio, disciplinando, sem a sua iniciativa, o processo de julgar (Manuel Reale, O Estado de S. Paulo, 13.8.94); atribuiu ao advogado, alm dos honorrios convencionados, os concedidos a ttulo de indenizao parte vencedora; violou a representao do sindicato, pretendendo sobrepor-se-lhe; criou tribunal de exceo, alm de privilgios penais (p. 592).

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No confundir com os honorrios assistenciais, que exigem a participao de advogado credenciado pelo Sindicato da categoria e no se confundem com os honorrios advocatcios. Honorrios de advogado no processo do trabalho: uma reviravolta imposta tambm pelo novo cdigo civil. in Sntese Trabalhista, Porto Alegre, 2003, novembro, vol. 15, n. 173. pgs. 09-16.
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empregado, hipossuficiente, pode ser prejudicado se tiver que arcar com honorrios da outra parte. Entretanto, segundo este autor, esta deve ser a lgica da relao jurdica processual, no podendo ser admitido uma inverso, sob pena de no se penalizar aquele que perde e impor custo ao que ganha. Some-se a isso que, se as partes no se utilizam das mesmas armas, devem ser tratadas de forma diferente, no sentido de que, caso algum se utilize do jus postulandi no se pode falar de sucumbncia quando ao custo do advogado. Exemplo disso seriam os artigos 9 e 55 da Lei n. 9.099/95. De toda sorte, nosso interesse, aqui, no est na questo dos honorrios22, mas na irracionalidade do jus postulandi. Independentemente da forma como se deu a discusso principal na Justia do Trabalho, a matria est pacificada pelo Superior do Tribunal do Trabalho, como se infere nas Smulas n.s 219 e 39223, no sentido de que o jus postulandi
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Sobre isso, Ricardo Sampaio, tratando dos honorrios, escreve: Afinal, ainda que fosse compreensvel a subsistncia do jus postulandi, no o seria como no o que o advogado, quando presente no litgio, deixasse de perceber os honorrios da sucumbncia. A situao particularmente injusta e at esdrxula em se tratando do empregado vencedor. Tem ele que abrir mo de parte de seus haveres salariais e o salrio tem natureza alimentcia, para custear seu advogado. O novo estatuto dos advogados: e agora o jus postulandi na justia do trabalho? in Genesis Revista de Direito do Trabalho, Curitiba, 1994, novembro, vol. IV, n. 23, p 547. Smula n. 219: HONORRIOS ADVOCATCIOS. HIPTESE DE CABIMENTO I Na Justia do Trabalho, a condenao ao pagamento de honorrios advocatcios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), no decorre pura e simplesmente da sucumbncia, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepo de salrio inferior ao dobro do salrio mnimo ou encontrar-se em situao econmica que no lhe permita demandar sem prejuzo do prprio sustento ou da respectiva famlia. II incabvel a condenao ao pagamento de honorrios advocatcios em ao rescisria no processo trabalhista, salvo se preenchidos os requisitos da Lei n 5.584/70. Smula n. 329: HONORRIOS ADVOCATCIOS. ART. 133 DA CF/1988 Mesmo aps a promulgao da CF/1988, permanece vlido o entendimento consubstanciado no Enunciado n 219 do Tribunal Superior do Trabalho. Alguns julgamentos foram focados no jus postulandi exclusivamente e, como se infere nas ementas abaixo, sempre no sentido de que vlido: 130373596 RECURSO DE REVISTA NULIDADE DA AUDINCIA NO COMPARECIMENTO DO ADVOGADO Conforme entendimento desta Corte Superior consubstanciado na Smula n 329 do TST, pelo art. 133 da Constituio Federal no foi revogado o jus postulandi das partes na Justia do Trabalho. Dessarte, no h nulidade na realizao de audincia sem a presena do advogado. Recurso de revista a que se nega provimento (TST RR 1.343/2002-064-02-00.0 5 T. Rel. Min. Gelson de Azevedo DJU 28.04.2006) (Fonte: CD ROM Juris Sntese Millennium); 130187508 JUS POSTULANDI AUSNCIA DE ADVOGADO NA AUDINCIA DE INSTRUO ART. 791 DA CLT 1. A simples outorga de mandato a advogado no retira da parte reclamante o direito ao
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totalmente vlido e que, na maioria esmagadora dos julgados, vm sendo adotadas tambm pelos Tribunais Regionais. Resumindo, considerando os artigos 791 e 839 da CLT, predomina o entendimento de que, o reclamante ou o reclamado podem praticar todos os atos processuais, inclusive nos Tribunas Regionais e no Superior Tribunal do Trabalho, com exceo do Recurso Extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal.

OS QUATRO DISCURSOS DE ARISTTELES E O DIREITO

ARISTTELES teria uma Teoria dos Quatro Discursos, que engloba o discurso potico, o discurso retrico, o discurso dialtico e o discurso analtico, que pode ser assim referida: (...) o discurso humano como a passagem, gradativa e sistmica, da manifestao potica deciso retrica, da investigao dialtica
exerccio do jus postulandi, ainda que no tenha havido expressa revogao de mandato, mxime se ausente o patrono da reclamante audincia de instruo. 2. Interpretao em sentido contrrio revelaria apego demasiado forma e rigor draconiano que faria lembrar o perodo formulrio do direito romano, em franca oposio aos princpios basilares do Direito Processual do Trabalho. Tal exegese frustraria os prprios desgnios do legislador que, ao franquear s partes o exerccio direto da capacidade postulatria, visava informalizao do processo trabalhista, assim como democratizao do acesso Justia do Trabalho. 3. Viola o artigo 791 da CLT deciso que, em tais circunstncias, no reconhece reclamante o direito ao exerccio do jus postulandi. 4. Recurso de revista de que se conhece e a que se d provimento (TST RR 438.143/98.1 1 T. Red. p/o Ac. Min. Joo Oreste Dalazen DJU 20.05.2005) (Fonte: CD ROM Juris Sntese Millennium); 130087242 HONORRIOS DE ADVOGADO SUBSISTNCIA DO ART. 791 DA CLT SENTIDO E ALCANCE DO ART. 133 DA CONSTITUIO FEDERAL Sempre foi da tradio do Direito Processual do Trabalho poderem, empregado e empregador, postular e defender pessoalmente seus direitos, independentemente da assistncia dos profissionais do Direito, devendo ser destacado que, antes mesmo da atual Constituio prescrever a indispensabilidade do advogado administrao da Justia (art. 133), idntica norma j existia na legislao infraconstitucional (art. 62 da Lei n 4.215, de 27.4.63 Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), mas nem por isso entendeu-se que fora revogada a norma consolidada (art. 791). Assim, ao elevar ao nvel constitucional o princpio que consagra a indispensabilidade do advogado administrao da Justia, o constituinte no pretendeu, por certo, extinguir o jus postulandi das partes no Judicirio Trabalhista, visto que condicionou sua aplicao aos limites da Lei (art. 113 parte final), o que autoriza a concluso de que, enquanto no sobrevier norma federal dispondo em sentido contrrio, a subsistncia do art. 791 da CLT, que federal, revela-se compatvel com a nova ordem constitucional. Pertinncia dos Enunciados ns. 219 e 329 do TST. Recurso de revista provido (TST RR 539763 4 T. Rel. Min. Milton de Moura Frana DJU 14.05.2004) (Fonte: CD ROM Juris Sntese Millennium).
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demonstrao analtica (...)24. Com esses discursos, No se est a analisar a busca da verdade dos objetos, mas sim os meios de se atingir a credibilidade necessria para usa aceitao25. Os quatro discurso referidos corresponderiam s quatro cincias que, pela palavra, influenciariam a mente de outro homem (ou a sua prpria, num discurso interno) e cada uma delas caracterizar-se-ia pela credibilidade. Cada um dos tipos de discurso leva a um nvel de credibilidade. Como observa Luiz Verglio Dalla-Rosa, a credibilidade seria o instrumento vlido para a compreenso tipolgica do discurso e ela teria gradaes. O ponto inicial do discurso a premissa, sendo que com ela temos um mximo e um mnimo de credibilidade. O grau mximo ser a certeza, a validade mxima ou a verdade formal. Escreve o autor: O discurso no a passagem do acreditado ao no acreditado, do certo ao falso, mas sim o trnsito entre premissas possveis, ou seja, mxima e minimamente acreditveis e do (...) absolutamente certo (ou crvel em grau mximo) e o meramente possvel (ou crive em grau mnimo)26. Como a ao humana deve possuir um agente capaz de atuar este ser o ponto inicial e depender de um ato volitivo, que o pressuposto para o exerccio do discurso e isso interfere na tipologia. Com isso, nem sempre a certeza apodctica, incontestvel ser atingida. Ocorre que o espectro das aes possveis depender do horizonte de conscincia possvel de um indivduo27. Teramos, ento, uma tipologia universal do discurso de acordo com a credibilidade exigida, apontado para concluses de mera possibilidade at certeza apodctica. ARISTTELES, ento, identificaria quatro nveis existentes de veracidade possvel: a possibilidade, a verossimilhana, a probabilidade e a certeza apodctica,
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DALLA-ROSA, Luiz Verglio. Uma teoria do discurso constitucional. So Paulo, Landy, 2002. p. 25. DALLA-ROSA, Luiz Verglio. Obra citada. p. 30. Obra citada. p. 32. O horizonte de conscincia pode ser tido como (...) o espectro de possibilidade de operaes mentais que um individuo pode realizar segundo o grau e o nmero de informaes que possui e segundo sua capacidade intelectiva. DALLA-ROSA, Luiz Verglio. O direito como garantia: pressupostos de uma teoria constitucional. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2003 (p. 29)
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que podem ser compreendidos pela prtica especfica: a potica, a retrica, a dialtica e a analtica. Estes seriam os quatro discursos humanos existentes28. O discurso potico versa sobre o possvel e se dirige sobre a imaginao. Por exemplo, todos ns no sabemos se existem extraterrestres, mas tambm no temos a certeza de que no existem. O discurso retrico versa sobre o verossmil e tem por meta a produo de uma crena firme, no sentido de um homem influncia a vontade de outro homem por meio da persuaso. Tpico exemplo desse tipo de discurso o discurso poltico. No campo da dialtica, procura-se uma maior grau de probabilidade, o provvel, por meio da submisso das crenas prova, mediante ensaios e tentativa de ultrapass-los por objees. Por fim, o discurso analtico parte de premissas admitidas como indiscutivelmente certas. Cada um desses discursos identifica-se pelo propsito do orador e depender da posio psicolgico do ouvinte. No discurso retrico, no h uma exigncia de verossimilhana; no retrico, procura-se uma deciso; no dialtico, visa-se uma aproximao com a verdade, no sentido de que no se preocupa em persuadir, mas se chegar a uma concluso razovel; e, por fim, no discurso analtico, pretende-se uma demonstrao pela deduo silogstica. Haveria, ento, uma tipologia dos discurso e esta estaria baseada numa escala de premissas, que parte do minimamente crvel ao maximamente crvel: do possvel, pelo verossmil, pelo provvel e, finalmente ao certo. Resumindo, temos (i) o discurso analtico, que parte de premissas tidas como absolutamente certas e se desenvolve pela lgica silogstica; (ii) o discurso dialtico, que parte de premissas incertas, mas que so aceitas sob determinadas circunstncias e por um pblico mais ou menos homogneo e conhecedor do assunto; de premissas provveis, pelas quais se compara e confronta os desenvolvimentos, excluindo ou combinando; (iii) o discurso retrico parte de convices atuais do pblico, verdadeiras ou falsas e procura levar a platia a uma concluso verossmil; (iv) o discurso potico parte do gosto ou dos hbitos mentais e imaginativos do pblico, procurando uma aparncia ou simulacro. Em todos os tipos de discurso h a inteno de alterar o ouvinte, que pode ser o prprio orador e depender dos propsitos do orador e do grau de credibilidade buscado.
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Conforme DALLA-ROSA, Luiz Verglio. Uma teoria do discurso constitucional. So Paulo, Landy, 2002. p. 51 at 74.
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Segundo Luis Verglio DALLA-ROSA29, o Direito manifesta-se segundo uma ao discursiva, tendo momentos distintos, estando presente na criao do direito, na aplicao do direito, na compreenso do direito e na sistematizao e estruturao do direito. O tipo de discurso depender dos propsitos do orador ou operador do direito. O discurso jurdico deve, antes de tudo, abordar toda a realidade possvel e o discurso potico aquele que traz o critrios de previsibilidade mnima, sendo o mais apto para realizar essa ao. Esse discurso seria o mais apto para delimitar a rea e o campo de abrangncia. O discurso potico aquele que indicar a formao do ato jurdico e a escolha das aes juridicamente relevantes, porque tudo isso est no campo da possibilidade. Como escreve Luis Verglio DALLA-ROSA, o que se precisa neste campo de (...) uma esfera discursiva que no busque retratar a certeza do direito, a imutabilidade de sua estrutura, mas a inicial delimitao de seu campo de abrangncia30. A simples verificao no basta e quando houver a necessidade ou exigncia de verossimilhana A Retrica Jurdica cumpre um papel de importncia extrema da fixao de critrios de adeso e, consequentemente, de implementao de comandos normativas e diretrizes de poltica jurdica31. A retrica fornece elementos para instrumentalizar o processo criativo do Direito, descrevendo uma conduta e indicando a limitao. O discurso retrico o momento pelo qual ser produzida a argumentao na esfera legislativa, o (...) momento do preenchimento material do contedo normativo, o momento da escolha legislativa e da deciso valorativa do Direito32. Continuando, como observa o mesmo autor, o processo e a sentena exigem mais do que a verossimilhana. Ambos, ao menos, devem estar amparados pelo provvel. Isso ser atingido pelo discurso dialtico. O discurso dialtico permite, com conceitos e variveis, a partir de premissas de uma gama de possibilidades e do choque dessas, indicar uma segurana na concluso, que se no certa, provvel. A probabilidade seria suficiente para a estabilidade e segurana. Como se ver adiante e adiantando onde quer se chegar, o Direito escapa a mera subsuno, sendo que, ser atravs do discurso dialtico que ir buscar o convencimento racional e a partir do debate de premissas.

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Primeira obra citada. Obra citada. p. 93. Obra citada. p. 109. Idem nota anterior.
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Finalmente, concludo com Luis Verglio DALLA-ROSA, o discurso analtico visaria a demonstrao da validade das concluses obtidas. Neste campo, temos a expresso discursiva da coerncia ordenante do Direito em sua estrutura prpria e em seu momento de concreo, a norma, o ordenamento e a deciso jurdica. Considerando tudo isso, como o discurso depende do ouvinte e como atravs do discurso que o Direito se manifesta, podemos ter um Direito possvel, verossmil, provvel e verdadeiro. Como observa Chaim PERELMAN33, embora confunda em muitas de suas passagens o discurso retrico, dialtico e analtico, o Direito no pode adotar uma lgica da verdade, mas da adeso e o (...) recurso s tcnicas argumentativas tornase indispensvel34. A adeso ser atingida aps o estabelecimento de uma controvrsia, argumentaes em sentidos diversos e em conformidade com procedimento diversos. O autor escreve: (...) que o raciocnio judicirio visa a discernir e a justificar a soluo autorizada de uma controvrsia, na qual argumentaes em sentidos diversos, conduzidas em conformidade com procedimentos diversos, conduzidas em conformidade com procedimentos impostos, procuram fazer valer, em situaes diversas, um valor ou um compromisso entre valores, que possas ser aceito em um meio e em um momento dados35. Ocorre que, a formula de soluo de conflitos apresentada pelo positivismo36 no adequada. Segundo o positivismo clssico, a resoluo das questes jurdicas se d unicamente pela subsuno. Isso seria verdade e possvel se no houvesse necessidade de escolher e interpretar a regra, nem fosse necessrio o estabelecimento e a qualificao dos fatos. Se isso bastasse, no teramos litgio. Segundo Chaim PERELMAN, deve haver um desenvolvimento equilibrado, entre uma ordem sistemtica (ordem jurdica coerente) e uma ordem pragmtica
33 34 35 36

Lgica jurdica. So Paulo, Martins Fontes, 1998. Obra citada. p. 185. Obra citada. p. 183. Hans KELSEN afirma que A Teoria Pura do Direito tem como objeto conhecer o Direito, mas no como deve ser ou como deve ele ser feito. Como pura, vai excluir tudo que no pertena ao seu objeto, libertando (...) a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos. Teoria pura do direito. So Paulo, Martins Fontes, 1998. p. 01.
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(solues aceitveis). A lgica jurdica, ento, segundo esse autor no est centrada na idia de verdade, mas na de adeso. Segundo o autor, (...) os acordos preliminares no conduzem univocamente soluo preconizada por uma ou outra das partes e caber ao juiz (...) depois de ter comparado as solues apresentadas, assim como as objees levantadas contra elas, tomar a deciso que lhe parecer, ao mesmo tempo, a mais eqitativa e a mais conforme ao direito em vigor37. Disso tudo temos que, concluindo com Chaim PERELMAN, a lgica jurdica no pode ser formal, mas deve ser argumentativa no sentido de que a lgica jurdica no de verdades, mas de adeso38. As partes litigantes tentam convencer o julgador da validade da sua tese, atravs da argumentao, obedecendo certas formalidades e procedimentos, sempre de forma ordenada. A verificabilidade ou correo das teses, portanto, ficar por conta da argumentao e em especial da motivao ou fundamentao, que ter papel fundamental no direito. Deve haver a
37 38

Obra citada. p. 240. Por exemplo, na Justia do Trabalho, temos uma questo, dentre vrias outras, envolvendo o artigo 71 da CLT, que regula a concesso do intervalo intra-jornada. Segundo o caput do referido artigo, todo trabalho superior a 6 horas gera direito a um intervalo de 1 hora. Se o trabalho for inferior a 6 horas, o empregado tem direito a apenas 15 minutos de intervalo (1). Para o caso do no cumprimento do intervalo, a lei determina o pagamento do intervalo suprimido como hora extra (4). Resta saber como ficam os empregados sujeitos a 6 horas de jornada, mas que fazem horas extras (por exemplo, empregados bancrios). Eles tm direito ou no ao intervalo de 1 hora caso trabalhem mais de 6 horas? Se tm, devido o pagamento do intervalo suprimido como hora extra, nos moldes do 4? Podemos apresentar, dentre outras, duas solues para o caso: 6088922 INTERVALO INTRAJORNADA JORNADA LEGAL HORAS EXTRA Estando o reclamante sujeito a uma jornada de 6 (seis) horas dirias, faz jus apenas ao intervalo de 15 minutos, conforme art. 71, da CLT. O fato de o reclamante fazer horas extras no lhe d direito a usufruir 1h de intervalo, haja vista o dispositivo legal se relacionar jornada normal de trabalho, e no efetivamente laborada (TRT 9 R. Proc. 20087-2002-009-09-00-0 (01209-2006) Rel. Juiz Fabrcio Nicolau dos Santos Nogueira DJPR 20.01.2006) (Fonte: CD ROM Juris Sntese Millennium). 75005683 INTERVALO INTRAJORNADA INDENIZAO JORNADA ININTERRUPTA SUPERIOR A SEIS (06) HORAS INDENIZAO DO TEMPO TRABALHADO NO INTERVALO Trabalhando o empregado mais de seis (6) horas de forma ininterrupta, dever ser a indenizao com o adicional de 50% do tempo de intervalo no gozado, independentemente de contagem desse tempo na jornada/dia para o efeito de horas extras. Inteligncia do art. 71, 4, da CLT (TRT 14 R. RO-RA 302/2002 (1743/02) Rel. Juiz Pedro Pereira de Oliveira DJRO 20.12.2002) (Fonte: CD ROM Juris Sntese Millennium). Hoje, impossvel dizer qual soluo a correta ou certa. Ambas esto fundamentadas, o que demonstra a impossibilidade da simples subsuno e a dependncia da adeso.
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busca de uma soluo conforme a lei, mas tambm eqitativa, razovel, aceitvel, justa e concilivel com o direito em vigor. A argumentao ento possibilitar a maior probabilidade de verdade das decises tomadas, pois ela, no embate dialtico, possibilitar a depurao das premissas. Resta saber se, considerando a possibilidade do jus postulandi, na Justia do Trabalho, essa maior probabilidade pode ser atingida.

A TEORIA DA ARGUMENTAO E A BUSCA DA VERDADE PROVVEL Robert ALEXY39 prope uma Teoria da Argumentao para o Direito.

Segundo Manuel ATIENZA40, A teoria de Alexy significa, por um lado, uma sistematizao e reinterpretao da teoria do discurso prtico habermasiana e, por outro lado, uma extenso dessa tese para o campo especfico do Direito41. Para HABERMAS, as questes prticas podem ser decididas racionalmente, no sentido de que a verdade fixada pela teoria consensual da verdade. Manuel ATIENZA escreve De acordo com Habermas: S posso (...) atribuir um predicado a um objeto se, tambm, qualquer um que pudesse entrar em discusso comigo atribusse o mesmo predicado ao mesmo objeto; (...)42. HABERMAS, como observa o mesmo autor, tenta reconstruir os pressupostos racionais, no sentido de que em todo ato de fala, o orador busca uma pretenso de verdade (seja vlido ou verdadeiro num sentido amplo). Assim, em atos de fala constatadores, o falante pretende que o seu enunciado seja verdadeiro; nos atos reguladores, o que se pretende que o ordenado, exigido, seja correto; nos atos representativos, pretende-se que seja sincero ou veraz. Ocorre que, na interao ordinria, as pretenses de validade so aceitas de modo mais ou menos ingnuo. As pretenses, entretanto, podem ser problematizadas e da se passa da ao comunicativa para o discurso, ou seja, (...) o falante tem de dar razes para fundamentar que suas asseres sejam verdadeiras (discurso terico) ou que uma determinada ao ou norma de ao seja correta (discurso prtico)43. E, A verdade
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Teoria da argumentao jurdica. A teoria do discurso racional como teoria da justificao jurdica. So Paulo, Landy, 2001. As razes do direito. Teorias da argumentao jurdica. 3 ed., So Paulo, Landy Editora, 2006. Obra citada. p. 160. Obra citada. p. 161. Manuel ATIENZA. Obra citada. p. 162.
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das proposies ou a correo das normas depende, em ltima instncia, de que se possa alcanar um consenso numa situao de total liberdade e simetria entre todos os participantes do discurso44. Assim, segundo Manuel ATIENZA, as exigncias dessa simetria e liberdade de HABERMAS constituem o contedo das regras do discurso racional que Robert ALEXY denomina de regras de razo. Segundo Robert ALEXY, na medida em que tais regras forem observada, podemos dizer que a deciso tomada possui o maior grau de probabilidade possvel. Robert ALEXY, ento, prope regras e formas do discurso prtico geral e regras e formas especficas do discurso jurdico, sendo que este seria uma forma especial daquele. Alerte-se que, a proposta de Robert ALEXY, como ele mesmo deixa claro, no uma busca da certeza, mas da correo das decises. Como ele mesmo escreve trata-se de (...) uma tentativa de apresentar esses critrios mais fortes45, que seriam a apresentao de um nmero de regras que a argumentao tem que seguir e de um nmero de formas que a argumentao tem de assumir. Assim, Quando uma discusso est de acordo com estas regras e formas, ento o resultado oferecido por ela pode ser chamado correto. As regras e formas do discurso jurdico assim constituem um critrio para a correo das decises jurdicas46. As regras e formas possibilitariam a chegada a uma deciso que tambm seria o resultado em condies ideais. Conclui o autor, Deste modo, a teoria do discurso oferece algo como um critrio especfico no contexto da racionalidade de procedimentos de tomada de deciso, bem como para as decises geradas por eles47. Como a idia no expor toda a teoria de Robert ALEXY, vamos as formas e regras que demonstram a irracionalidade do jus postulandi, no sentido de que a permanncia deste implica na irracionalidade da deciso, no sentido de que no ser, necessariamente, a mais provvel possvel ou no permitir uma resultado correto. No que tange ao discurso racional prtico, Robert ALEXY inicia com quatro regras bsicas48, que so condio prvia da possibilidade de toda
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Manuel ATIENZA. Obra citada. p. 163. Obra citada. p. 273. Idem nota anterior. Idem nota anterior. A regras bsicas so:
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comunicao lingstica sobre a verdade ou correo. O jus postulandi no cumpre a quarta regra. Segundo essa regra, h necessidade do uso comum da linguagem, claro e significativo, ou seja, diferentes oradores no podem usar a mesma expresso com diferentes significados. Algum que no tenha freqentado os bancos universitrios no ter conhecimento suficiente para utilizar a argumentao com clareza e significados corretos, ou mesmo entender a linguagem jurdica. Hoje, a complexidade das regras matria e processuais do Direito do trabalho no permitem que um leigo dialogue num processo e isso impossibilita a ocorrncia da regra 1.4. Em seguida, Robert ALEXY prope as regras da racionalidade49, que se referem justificao das afirmaes das sentenas normativas. A exigncia de justificao refere-se a capacidade do orador dar uma justificao a sua afirmao, sendo que ela no significa que todas as afirmaes devem ser justificadas, mas que se houver recusa essa recusa deve ser justificada. A primeira regra desse grupo j demonstra a irracionalidade do jus postulandi. Como pode a parte, sem auxlio de advogado, justificar suas afirmaes. Como afirma Manuel ATIENZA50, esse grupo de regras definem as condies mais importantes da racionalidade do discurso. A primeira seria a regra geral de
(1.1) Nenhum orador pode se contradizer; (1.2) Todo orador apenas pode afirmar aquilo que cr; (1.3) Todo orador que aplique um predicado F a um objeto tem de estar preparado para aplicar F a todo outro objeto que seja semelhante a em todos os aspectos importantes; (1.4) Diferentes oradores podem no usar a mesma expresso com diferentes significados. Obra citada.. p. 187.
49

As regras da racionalidade so: (2) Todo orador tem de dar razes para o que afirma quando lhe pedem para faz-lo, a menos que possa citar razes que justifiquem uma recusa em dar uma justificao. Esta regra pode ser chamada de regra geral de justificao; (2.1) Qualquer pessoa que possa falar pode participar de um discurso; (2.2) (a) Todos podem transformar uma afirmao num problema. (b) Todos podem introduzir qualquer afirmao no discurso. (c) Todos podem expressar suas atitudes, desejos e necessidades. (d) importante particularmente no discurso prtico; (2.3) Nenhum orador pode ser impedido de exercer os direitos estabelecidos em (2.1) e (2.2) por qualquer tipo de coero interna ou externa ao discurso. Obra citada. p. 190.

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Obra citada. p. 166.


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fundamentao e as demais seriam requisitos da situao ideal (HABERMAS), ou seja, de igualdade de direitos, universalidade e no coero. Logo em seguida, tendo em vista a regra denominada 2.3, ou seja, a afirmao de que toda pessoa pode problematizar qualquer afirmao, h as regras para partilhar a carga de argumentao51, sob pena de termos um por que? eterno. Assim, o orador deve justificar sempre que solicitado suas afirmaes. Novamente, o jus postulandi prejudica a racionalidade do discurso, na maioria das vezes, o orador leigo no poder, porque no sabe como, justificar suas afirmaes. O autor apresenta, ainda, algumas formas de argumento (que so frmulas para os argumentos), regras de justificao (que regulam as frmulas anteriores52)
51

As regras da carga de argumentao so: (3.1) Quem se prope a tratar a pessoa A diferentemente da pessoa B obrigado a dar justificao por fazer isso; (3.2) Quem ataca uma afirmao ou norma que no sujeito da discusso precisa apresentar uma razo para fazer isso; (3.3) quem apresentou um argumento s obrigado a apresentar outros no caso de surgirem argumentos contrrio; (3.4) Quem introduz uma afirmao ou faz uma manifestao sobre suas atitudes, desejos e necessidades num discurso, que no vale como argumento em relao a uma manifestao anterior, precisa justificar a interjeio quando pedirem para faz-lo.. Obra citada. pags. 193 e 194.

52

(5.1.1) Quem fizer uma afirmao normativa que pressuponha uma regra com certas conseqncias para a satisfao dos interesses de outras pessoas deve ser capaz de aceitar essa conseqncias, mesmo na situao em que esteja na posio dessas pessoas: resumindo, todos tm de ser capazes de concordar com as conseqncias das regras que pressupem ou afirmam para todos os demais; (5.1.2) As conseqncias de cada regra para a satisfao dos interesses de cada um e de todos os indivduos precisam ser aceitveis para todos: resumindo, todos tm de ser capazes de concordar com a regra; (5.1.3) Toda regra tem de ser aberta e deve poder ser universalmente ensinada; (5.2.1) As regras morais que subjazem a viso moral de um orador devem ser capazes de suportar o teste crtico em termos de sua gnese histrica. Uma regra moral no pode passar no teste se: a) embora originalmente de justificao racional, ela tenha nesse nterim perdido sua justificao, ou b) se no era originalmente passvel de justificao racional e no foram descobertos novos motivos nesse nterim; (5.2.2) As regras morais subjacentes s vises morais e um orador devem ser capazes de suportar o teste crtico em termos de sua gnese individual. Uma regra moral no agenta esse teste se tiver apenas sido adotada com base em algumas condies injustificveis de socializao;
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e regras de transio53. Essa ltimas formas e regras aparentemente no interferem no estudo aqui apresentado. At agora o que vimos so regras do discurso prtico, que aparentemente j resolveriam e fundamentariam nossa proposta. Tais regras, como observa Robert ALEXY, veja-se, no garantem um acordo para cada questo prtica, nem tampouco, caso haja esse acordo, que todos o sigam. Quanto ao acordo, nem sempre ser atingido porque as regras 2.1 e 2.3 s podem ser cumpridas de forma aproximada; nem todo os passos da argumentao so determinados e todo o discurso comea com convices normativas dos participantes que foram formadas historicamente e so variveis. Alm disso, quanto ao cumprimento, saber que algo certo no implica necessariamente da disposio de faz-lo. Da a necessidade de um sistema jurdico, que sirva para preencher a lacuna de racionalidade. Passamos, ento, para o discurso jurdico. Para Robert ALEXY54, o discurso jurdico uma caso especial do discurso prtico geral, pois nele 1- se discutem questes prticas; 2- pretende-se a correo e 3- isso se faz dentro de determinadas condies de limitao. Em outras palavras, no discurso jurdico no se pretende sustentar que uma determinada proposio seja mais racional, e sim que ela pode ser fundamentada racionalmente dentro do ordenamento jurdico vigente. Neste contexto, o discurso jurdico se define pelas regras e formas do discurso prtico geral e pelas regras e formas especficas do discurso jurdico que exprimem a sujeio lei, aos precedentes judiciais e dogmtica. A justificao das decises jurdicas podem ser de forma interna e de forma externa. Toda a justificao interna est relacionada s normas e aos pressupostos fticos, num sentido silogstico e a justificao externa refere-se a interpretao, argumentao dogmtica, uso de precedentes, argumentao geral prtica,
(5.3) Os limites realmente dados de possibilidade de realizao devem ser levados em conta. Obra citada. pags. 198 e 199.
53

(6.1) possvel que cada orador a qualquer tempo faa uma transio para um discurso terico (emprico); (6.2) possvel que cada orador a qualquer tempo faa uma transio para um discurso lingstico analtico; (6.3) possvel que cada orador a qualquer tempo faa uma transio para um discurso-tericodiscurso. Obra citada. p. 200.

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Obra citada. p. 213.


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argumentao emprica e formas especiais de argumentos. Como afirma Robert ALEXY55, os discursos jurdicos esto ligados a justificao ou fundamentao, podendo ser interna premissas como conseqentes ou externa a correo das premissas. Algum poderia dizer, ento, que no final das contas a sentena racional e atinge a verdade provvel, na medida em que deve conter uma justificao interna e uma justificao externa. verdade que o juiz deve conhecer a lei e fundamentar a deciso, mas, por outro lado, deve ser imparcial. Neste contexto, como por exemplo na petio inicial, na defesa, na instruo processual ou na fase recursal, a parte deve ter pleno conhecimento do Direito e o juiz no pode interferir plenamente. Isso cabe aos advogados. As regras referidas no discurso jurdico dificilmente faro parte da argumentao de algum que no tenha pleno conhecimento do Direito. Considerando isso, aparentemente, o juiz poder no se atentar, conhecer ou saber de todo os fatores no argidos e nesse caso, a busca da verdade e correo estaro totalmente prejudicadas. Todas essas regras propostas por Robert ALEXY, seja no discurso prtico geral, seja no discurso jurdico, que, como ele mesmo enfatiza, buscam uma maior racionalidade, sem contudo gerar certeza, com o jus postulandi das partes restam prejudicadas. Tendo em visa que as regras no sero cumpridas, a Teoria da Argumentao, a busca da verdade e a racionalidade da sentena, provavelmente, no estaro presentes caso a parte faa uso do jus postulandi das partes, pelo que deve ser considerado inconstitucional, ilegal ou, ao menos, deve ser expressamente revogado.

POR QUE O JUS POSTULANDI DEVE SER REJEITADO?

O Direito material e processual do trabalho, em alguns momentos, fazem parte do discurso dialtico e, como tal, buscam uma maior probabilidade e racionalidade das decises. A maior probabilidade e racionalidade sero atingidas com base no argumento e, nesse contexto, o jus postulandi no pode ser admitido. Aquele Direito do Trabalho regido pelos princpios da economicidade, oralidade, simplicidade no existe mais. O Direto do Trabalho est extremamente
55

Obra citada. p. 218.


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tcnico. Os operadores do Direito estudam durante 5 anos, pelo menos, na graduao, participam de especializaes, congressos e seminrios, escrevem e lem etc. e no chegam a um acordo sobre todo o Direito do Trabalho. Imagine a parte por si s. Tanto reclamado, empregador, como reclamante especialmente este, podero deixar de ter direitos efetivados. empregado, mas

Que tal perguntar para um leigo se ele sabe o que concluso ou pior prquestionamento para recurso de revista. Ou ainda, aquela situao quando o leigo acompanha seu processo e verifica que foi proferido um Acrdo e indaga sobre quem que fez um acordo no meu processo? (referindo-se ao aumentativo de acordo). certo que se tratam de exemplos extremos ou pitorescos, mas, infelizmente ou no, a Justia do Trabalho, hoje, est totalmente tcnica56. Como podem as partes desacompanhadas de advogado saber sobre prescrio (que alis at pouco tempo atrs no poderia ser alegada pelo Juiz de ofcio, sendo que, quanto a essa possibilidade na Justia do Trabalho tambm h controvrsia), pr-questionamento, exceo de pr-executividade, prazos recursais, depsitos recursais, custas processuais, requisitos de admissibilidade de recurso de revista, incompetncia, excees, dentre vrias outras questes processuais. Como podem, ainda, saber sobre cargo de confiana, minutos residuais, aviso prvio indenizado em questes de prescrio, adicionais de periculosidade e insalubridade, estabilidade no emprego, frias indenizadas etc. Considerando todas essas questes, h vrios artigos protestando contra o jus postulandi. Jorge Luiz SOUTO MAIOR escreve: (...) sob a perspectiva do conceito de processo efetivo, ou seja, aquele que eficiente para dar a cada um o que seu por direito e nada alm disso, a presena do advogado fator decisivo para a consecuo desse ideal. Com efeito, nos processo
56

H coisas que no se compreende. O Tribunal Superior do Trabalho, quando a competncia da Justia do Trabalho foi aumentada com a E.C. n. 45 de 2004, disciplinou, atravs da I.N. 16 que os processos novos seriam acompanhados, necessariamente, por advogado, afinal prev que nestes casos haver honorrios de sucumbncia. No se entende qual a diferena daquelas causas (relaes de trabalho, especialmente) em relao s referentes a relao de emprego. o que est expressamente contido no artigo 5 da instruo normativa indicada: (...) Art. 5 Exceto nas lides decorrentes da relao de emprego, os honorrios advocatcios so devidos pela mera sucumbncia.
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trabalhistas, no raramente, discutem-se temas como: interrupo da prescrio; ilegitimidade de parte, em decorrncia de subempreitada, sucesso, terceirizao, grupo de empresa; litispendncia; personalidade jurdica; desconsiderao da personalidade jurdica; tutela antecipada; ao monitria; contagem de prazos; nulidades processuais; nus da prova etc. Mesmo a avaliao dos efeitos dos fatos ocorridos na relao jurdica sob a tica do direito material nem sempre muito fcil. Vide, por exemplo, as controvrsias que pendem sobre temas como: aviso prvio cumprido em casa; subordinao jurdica; poltica salarial; direito adquirido; horas in itinere; salrio in natura; integrao de verbas de natureza salarial; contratos a prazo; estabilidades provisrias etc57.. Como observam Andr Cardoso VASQUES e Otvio Augusto XAVIER58, o jus postulandi foi admitido para um processo simples. Ocorre que, hoje, os conflitos entre capital e trabalho so complexos e o processo trabalhista complexo, no sentido de Hoje, h um sem nmero de categorias profissionais, cada uma com seus dissdios coletivos, acordo coletivos, cada caso possui inmeras particularidades, os processos trabalhistas tramitam durante anos, h um nmero enorme de normas, leis, portarias do Ministrio do Trabalho, uma jurisprudncia no menos vasta e assim por diante59 E, por entenderem que o jus postulandi implica numa situao de fragilidade, deixando a parte sem condies de postular seus direitos de forma plena, correta e justa, por falta de conhecimento e tcnica, concluem que a (...) presena do advogado, no processo trabalhista, no se trata de situao de corporativismo de uma classe, mas de direito fundamental da parte, principalmente do obreiro, e condio imprescindvel para que seja exercida a cidadania em sua plenitude60. Paulo Luis SCHMITT61, no mesmo sentido, escreve: A presena do advogado consciente valoriza o processo, facilita a exata formao do contraditrio e realmente indispensvel, tirando, inclusive, as paixes
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Obra citada. p. 11. A obrigatoriedade da presena do advogado no processo trabalhista: corporativismo ou condio indispensvel para o pleno exerccio da cidadania? in Sntese Trabalhista, Porto Alegre, 2001, junho, vol. 12, n. 144. p. 54-56. Obra citada. p. 54-55. Obra citada. p. 56. Jus postulandi e os honorrios advocatcios na justia do trabalho. in Sntese Trabalhista, Porto Alegre, 1998, abril, vol. 09, n. 106. p. 08, 09 e 13.
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das partes envolvidas no processo, alm de contribuir para a melhor ordem e celeridade, sem riscos de ver perecer sagrados direito, por insuficincia de conhecimentos tcnico-processuais. E, (...) o art. 791 no deixa de ser uma previso j ultrapassada, devendo ser revogada ou modificada, pois as partes no detm suporte tcnico e conhecimentos para suportar uma demanda ou uma defesa trabalhista, que na grande maioria j se torna difcil para o profissional no especialista na rea, imagine s partes, sem os conhecimentos jurdicos bsicos. Por fim, Ricardo SAMPAIO segue a mesma linha e escreve: De h muito, superamos a fase idlica, quando os conflitos eram simples, pequenos, versando sobre direitos isolados, um aviso-prvio aqui, algumas horasextras ali, uma despedida injusta acol. O sindicatos se organizaram; surgiram milhares de convenes e acordos coletivos; novas leis chegaram; divergncias se estabeleceram at mesmo sobre a forma de contagem de juros; novos dispositivos foram incorporados ao dia-a-dia trabalhista, como os agravos regimentais, o recurso extraordinrio, o indeferimento liminar de agravo de instrumento em recurso de revista, as aes cautelares desde o 1 grau..62.. No texto desse ltimo autor vale citar dois entendimentos constantes em pareceres e memoriais da ADIn que julgou inconstitucional o trecho do artigo 1 do Estado da Advocacia63. O primeiro de autoria de Jos AFONSO DA SILVA: JOS AFONSO DA SILVA, tambm em memorial na ADIn mencionada, mais incisivo: ... preciso ser realista para concluir pela desmistificao dessa forma de participao direta, pois aqui tambm se oficializava um tratamento desigual entre reclamante e reclamado, este, em geral, representado por seus departamentos jurdicos e aquele entregue sua prpria sorte. Ou o juiz teria que suprir suas deficincias, o que no funo do juiz, os seu direitos ficavam ao desamparo. Por isso que essa chamada vitoriosa tradio teve que se cumprida pela interferncia dos sindicatos de trabalhadores, todos criando departamento ou um servio jurdico para atender ao patrocnio judicial de seu filiados.
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Obra citada. p. 55. Idem nota anterior.


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O segundo de Luis Roberto BARROSO: No mesmo sentido, o livre-docente e professor adjunto da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, LUIS ROBERTO BARROSO: J a ausncia do advogado, mesmo que eventualmente afetando a celeridade e a simplificao o que se admite para mero fim de argumentao pode comprometer, de forma irremedivel, a finalidade da justia. Isto porque a desigualdade de conhecimento ou a desigualdade material e cultural das partes, sem a presena niveladora do advogado, pode produzir, e muitas vezes o faz, a solues injusta. Se houver desequilbrio entre as partes, advogado e parte de um lado e parte por si s do outro, no h como se falar na busca de uma verdade consensual ou de uma verdade provvel, muito menos de uma correo da deciso. Evidentemente que o Juiz dever fundamentar as decises, mas ser que ela conter uma verdade provvel, j que o juiz no pode ir a caa de direitos. Afinal, ele s poder decidir sobre aquilo em que for provocado. E, pior, como poder a parte que se sente lesada, aps uma deciso de segundo grau ir alm, se ela no prquestionou? Como pode a sentena estabelecer uma verdade provvel, se as partes e por conseqncia o juiz desconhecem todas as particularidade do caso e os direitos que dele decorrem? A deciso pode ser justificada, mas haver, nos casos do jus postulandi, uma dominao da parte que estiver acompanhada por advogado sobre a parte desacompanhada. A dominncia dos argumentos do advogado, que passou por anos de estudo e possui alguma experincia, no pode ser negada64. Se o Direito uma forma de reduzir ou evitar a dominao, o jus postulandi no pode ser admitido. A manuteno do jus postulandi se no viola o artigo 116 da Constituio Federal ou o artigo 1 da Lei 8.906/94, viola uma extensa lista de garantias fundamentais, especialmente o artigo 5, incisos LV e LXXIV, da Constituio
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A dialtica neste caso estaria mais prxima da dialtica erstica, conforme Arhur SCHOPENHAUER concebeu. Isso porque a Dialtica erstica seria a arte de discutir de modo a vencer um debate, baseada na aprovao dos contendores e ouvintes. Isso proviria da dialtica (que no se confunde com a dialtica de ARISTTELES) e decorre da perversidade dos humanos, no sentido de que, se fossemos honestos, em todo o debate tentaramos fazer a verdade aparecer. No h dvida de que na maioria dos casos em que o advogado atua contra um leigo procurar vencer o processo (debate), ainda que no tenha razo, sem fazer esforo para isso. Como vencer um debate sem precisar ter razo: em 38 estratagemas: (dialtica erstica).
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Federal e impede a concretizao de outra extensa lista de direitos, inclusive aqueles elevados a categoria de fundamentais (art. 7, da CF/88). Nesse contexto, temos mais um argumento contra o jus postulandi. Ainda que ele no seja inconstitucional ou ilegal, ele irracional e empecilho para a efetivao de direitos e para a busca da verdade provvel e correo da deciso. Considerando isso, o jus postulandi no pode ser mais admitido na Justia do Trabalho.

CONCLUSO

Considerando que o Direito, o processo e a sentena podem ser considerados elementos que buscam uma maior racionalidade e uma verdade provvel, o jus postulandi no pode ser mais admitido na Justia do Trabalho. A manuteno do jus postulandi pode implicar, na maioria dos casos, na violao de uma extensa lista de direitos fundamentais, especialmente, aqueles contidos no artigo 5, incisos LV e LXXIV, da CF/88 e impedir a concretizao de outra extensa lista de direitos, inclusive aqueles elevados a categoria de fundamentais (artigo 7 e seus incisos, da CF/88, por exemplo).

REFERNCIAS

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