O federalismo no Brasil e os limites da competncia legislativa e administrativa: memrias da pesquisa

Gilberto Bercovici 1
(Coordenador)

Sumrio: 1. Introduo - 2. A proposta de pesquisa - 3. Notas metodolgicas - 4. O debate sobre a repartio de competncias federativas no Brasil - 5. Jurisprudncia do STF quanto competncia concorrente: anlise crtica e sistemtica - 6. Competncia concorrente e a definio de normas gerais - 7. Repartio das competncias comuns, de natureza administrativa, entre os entes federativos - 8. Casustica jurdica - 9. Consideraes finais Referncias.

1. Introduo A pesquisa acadmica constitui-se como parte integrante fundamental da Universidade Brasileira e instrumento privilegiado de evoluo e participao efetiva da
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Doutor em Direito do Estado e Livre-Docente em Direito Econmico (USP). Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Professor do Programa de Ps-Graduao em Direito Poltico e Econmico da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Integraram a equipe de pesquisa: Andr Ramos Tavares, Doutor em Direito (USP). Professor da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie e da PUC/SP. Christina de Almeida Pedreira, Doutora em Direito (PUCSP). Professora Adjunta da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Jos Francisco Siqueira Neto, Doutor em Direito (USP), Professor Titular e Coordenador do Programa de PsGraduao em Direito Poltico e Econmico da Universidade Presbiteriana Mackenzie e professor da Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas (SP). Jos Maria Arruda de Andrade, Doutor em Direito (USP). Professor da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie e da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Susana Mesquita Barbosa, Mestre em Filosofia (UNICAMP). Professora da Faculdade de Direito Universidade Presbiteriana Mackenzie.

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comunidade acadmica no desenvolvimento social, cultural e econmico do pas. Particularmente, a integrao entre pesquisadores acadmicos e rgos pblicos apresentase como uma justa e eficaz parceria para o aprofundamento terico prtico e a realizao da responsabilidade social da academia. Com esta perspectiva cientfica que o grupo de pesquisa CNPq Estado e Economia em parceria com a Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia e Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento, no ano de 2007, desenvolveu o estudo aprofundado sobre o Federalismo Brasileiro e sua competncia administrativa e legislativa, com o intuito de fornecer sociedade brasileira um estudo terico-prtico que possa auxiliar aos rgos governamentais em seus processos decisrios. O presente artigo tem por objetivo demonstrar, em linhas gerais, a sntese da proposta de pesquisa, bem como apontar as principais questes e concluses do grupo de pesquisa, sem contudo ter a pretenso de esgotar a discusso.2

2. A proposta de pesquisa Para o projeto Pensando o Direito, nossa proposta de pesquisa teve como enfoque o estudo sobre os limites da competncia legislativa e administrativa da Unio, em especial nos casos de competncia concorrente e de competncia comum no estabelecimento normas gerais, por meio da observao da evoluo normativa do mapeamento doutrinrio e jurisprudencial sobre questes referentes ao Federalismo no Brasil. Na perspectiva de que a anlise das normas, doutrinas e jurisprudncia relativas ao conflito e/ou limites de competncia dos entes federativos elemento essencial para o processo de transformao social e para o entendimento e caracterizao dos limites jurdicos do Estado Democrtico de Direto que essa pesquisa se demonstra como de extrema relevncia para a Sociedade e para os estudos em Direito. A discusso sobre as competncias de cada ente federativo e o alcance das limitaes constitucionais pautada, atualmente, nas anlises de uma nova realidade poltica e administrativa do Estado, composta tanto por questes nacionais do presente, quanto por alternativas adotadas em outros pases. Nesse cenrio, a trajetria histrica ocupa um papel secundrio, minimizando-se elementos do passado, desde o momento da insero do Federalismo no Estado Republicano at o reconhecimento desta organizao na Constituio de 1988 e centrando

O resultado completo do Projeto de Pesquisa ser publicado por meio de artigos cientficos dos pesquisadores do grupo em nmero especial da Revista Brasileiro de Direito Constitucional.

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na discusso sobre a competncia legislativa e regulamentar da Unio em assuntos que, de alguma forma, atinjam os limites dos demais entes federativos. No plausvel um Estado Federal em que no haja um mnimo de colaborao entre os diversos nveis de governo. Faz parte da prpria concepo de federalismo esta colaborao mtua. Portanto, no federalismo cooperativo, no se traz nenhuma inovao com a expresso cooperao. Na realidade, a diferena o que se entende por cooperao, que, no federalismo cooperativo, bem diferente do modelo clssico de colaborao mnima e indispensvel. (ROVIRA, 1986, p. 345-346). Dentre as complexas relaes de interdependncia entre a Unio e os entes federados, no federalismo cooperativo, devemos distinguir a coordenao da cooperao propriamente dita. A coordenao , na realidade, um modo de atribuio e exerccio conjunto de competncias no qual os vrios integrantes da Federao possuem certo grau de participao. A vontade das partes livre e igual, com a manuteno integral de suas competncias: os entes federados sempre podem atuar de maneira isolada ou autnoma. A coordenao um procedimento que busca um resultado comum e do interesse de todos. A deciso comum, tomada em escala federal, adaptada e executada autonomamente por cada ente federado, adaptando-a s suas peculiaridades e necessidades. (ROVIRA, 1986, p. 463-477) A materializao da coordenao na repartio de poderes so as competncias concorrentes, previstas no artigo 24 da Constituio de 1988. A Unio e os entes federados concorrem em uma mesma funo, mas com mbito e intensidade distintos. No caso brasileiro, h uma divergncia doutrinria sobre a questo dos Municpios participarem, ou no, da repartio das competncias concorrentes, por no estarem previstos expressamente no artigo 24 da Constituio de 1988 como titulares dos poderes elencados, ao lado da Unio e Estados. Uma das questes se, apesar de no constarem expressamente no artigo 24, os Municpios foram ou no excludos da repartio de competncias concorrentes, levando-se em considerao, ainda, o disposto no artigo 30, II da Constituio, que d competncia aos Municpios para legislarem de maneira suplementar no que lhes couber. (ALMEIDA, 1991) Ainda no mbito das competncias concorrentes, cada ente decide, dentro de sua esfera de poderes, de maneira separada e independente, com a ressalva da prevalncia do direito federal. (ROVIRA, 1986). Em relao ao caso brasileiro, necessrio, ainda, definirmos o que deve ser entendido por normas gerais, previstas nos 1, 2, 3 e 4 do artigo 24 da Constituio de 1988.

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De acordo com Trcio Sampaio Ferraz Junior (1994, p.19-20), a expresso normas gerais exige que seu contedo seja analisado de maneira teleolgica. As normas gerais devem se reportar ao interesse fundamental da ordem federativa. Assim, medida em que a Federao brasileira tm por fundamento a solidariedade, e esta exige a colaborao de todos os seus integrantes, existe a necessidade de uniformizao de certos interesses como base desta cooperao. Desta maneira, toda matria que ultrapassar o interesse particular de um ente federado porque comum, ou seja, interessa a todos, ou envolver conceituaes que, se fossem particularizadas num mbito subnacional, gerariam conflitos ou dificuldades nacionalmente, matria de norma geral. (FERRAZ JUNIOR, 1994, p. 18) Nas atividades de cooperao, nem a Unio, nem qualquer ente federado pode atuar isoladamente, mas todos devem exercer sua competncia conjuntamente com os demais. Na repartio de competncias, a cooperao se revela nas chamadas competncias comuns, consagradas no artigo 23 da Constituio de 1988. Nas competncias comuns, todos os entes da Federao devem colaborar para a execuo das tarefas determinadas pela Constituio. Alm destas questes de fundo, o estudo prvio nos indicava outras peculiaridade que deveriam ser examinadas: no existindo supremacia de nenhuma das esferas na execuo destas tarefas, as responsabilidades tambm so comuns? Ou so repartidas por cada ente federativo de acordo com a parcela da poltica pblica que foi atribuda sua esfera de atuao? A cooperao parte do pressuposto da estreita interdependncia que existe em inmeras matrias e programas de interesse comum, o que dificulta (quando no impede) a sua atribuio exclusiva ou preponderante a um determinado ente, diferenciando, em termos de repartio de competncias, as competncias comuns das competncias concorrentes e exclusivas. A hiptese com a qual se trabalhou que no caso brasileiro, em decorrncia da sistematizao legislativa, de que as competncias comuns do artigo 23 da Constituio, aps sua regulamentao pela lei complementar prevista no pargrafo nico do mesmo artigo, sero obrigatrias para a Unio e todos os entes federados. Assim, a lei complementar prevista no pode retirar nenhum ente da titularidade das competncias comuns, nem restringi-las. Entretanto, como a lei complementar prevista no pargrafo nico do artigo 23 da Constituio de 1988 no foi ainda elaborada, no h no sistema federal brasileiro, um regime jurdico expresso de instituio das tarefas comunitrias (Gemeinschaftsaufgaben), existentes na Alemanha, embora haja uma estrutura similar introduzida a partir da nova

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redao do artigo 241 da Constituio de 1988 e a aprovao da lei dos consrcios pblicos3.

3. Notas metodolgicas Ante a este quadro ftico e das questes terico-doutrinrias apresentadas que se estabeleceu como objetivo central desta pesquisa apresentar um estudo sobre os limites da competncia legislativa e administrativa da Unio, em especial nos casos de competncia concorrente e competncia comum no estabelecimento de normas gerais. Para tanto, foi estruturada uma estratgia metodolgica que possibilitasse a comparao das trs partes do conhecimento jurdico (doutrina, legislao e jurisprudncia), a fim de propiciar uma anlise ampla e precisa do processo de reconhecimento, sistematizao e consolidao das competncias no Estado federal brasileiro. A pesquisa foi metodologicamente estrutura como uma pesquisa de diagnstico terico por meio da anlise qualitativa referenciada na doutrina e realizada a partir do mapeamento jurisprudencial e legislativo no Brasil. A pesquisa apresentou-se vivel, pois, como convm ao trabalho cientfico, o objeto foi reduzido de modo a proporcionar um estudo aprofundado no espao de tempo proposto para a concluso da pesquisa, o que lhe conferiu um carter pragmtico ampliado. O estudo foi desenvolvido, predominantemente, por meio de pesquisas bibliogrficas no restritas rea jurdica, de legislao e de jurisprudncia concernentes ao tema do Federalismo no Brasil. Os resultados obtidos pela pesquisa bibliogrfica foram analisados por meio de debates e resumos analticos entre os integrantes do grupo, em reunies quinzenais, nas quais foram suscitadas as questes tcnicas e tericas que seriam detalhadas. O material consultado constituiu-se de doutrina, jurisprudncias e legislao da rea, que sero submetidas primeira anlise por meio da Leitura Cientfica que propicie a viso sincrtica, a viso analtica e a viso sinttica.4
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Tratam-se de mtodos de cooperao eminentemente administrativos, que devem gerar no Brasil, como ocorreu na Alemanha, um debate sobre o fortalecimento do Poder Executivo, em detrimento do Poder Legislativo, na execuo destas tarefas comunitrias. (Cf. ROVIRA, 1986, p. 515-532)
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Conforme CERVO e BERVIAN (2002, p. 34), a leitura cientfica se constitui em trs etapas: 1) Viso sincrtica, na qual se realizar uma leitura de leitura de reconhecimento que tem como objetivo localizar as fontes numa aproximao preliminar sobre o tema e a leitura seletiva localizando as informaes de acordo com os propsitos do estudo; 2) Viso analtica, que compreende a leitura crtico-reflexiva dos textos selecionados acompanhado de reflexo, na busca dos significados e na escolha das idias principais; 3) Viso sinttica - constitui a ltima etapa do Mtodo de Leitura Cientfica que concretizada atravs da leitura interpretativa, realizada a partir dos referencias estabelecidos pela proposta.

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A construo do marco terico deu-se por meio do estudo comparativo entre os autores pesquisados, identificando as possveis e reais congruncia e divergncias em suas interpretaes, bem como os recentes posicionamentos dos rgos jurdicos decisrios (STF e STJ). Assim, compreendeu-se que a pesquisa de diagnstico qualitativa visa conhecer as vrias formas de manifestao do objeto de estudo, a partir de dados objetivos coletados na realidade e trabalhados por meio de reflexes orientadas, ou seja, com referenciais tericos precisos e amplos. A anlise buscar uma sntese, a lgica geral de dificuldades e/ou alternativas para o a resoluo do problema jurdico especfico. Assim, a estratgia metodolgica para a extrao de conceitos a anlise de contedo. No campo do Direito, o tipo genrico de investigao o jurdico-descritivo. Para que nosso objetivo de pesquisa fosse alcanado e que o resultado pudesse demonstrar e comprovar nossa hiptese de pesquisa, utilizando-se da metodologia apresentada, estabeleceram-se objetivos intermedirios e promoveu-se a diviso do trabalho de pesquisa em quarto sub-temas, que ficaram sob a responsabilidade de cada professor doutor: 1) O debate sobre a repartio de competncias federativas no Brasil, sob a responsabilidade dos professores Gilberto Bercovici e Jos Francisco Siqueira Neto; 2) Jurisprudncia do STF quanto competncia concorrente: anlise crtica e sistemtica, sob a responsabilidade do professor Andr Ramos Tavares; 3) Competncia Concorrente e a Definio de Normas Gerais, sob a responsabilidade do professor Jos Maria Arruda de Andrade, e 4) Repartio das competncias comuns, de natureza administrativa, entre os entes federativos, sob a responsabilidade da professora Christina de Almeida Pedreira. A partir destes sub-temas que sero apresentados a seguir os principais resultados alcanados pela pesquisa.

4. O debate sobre a repartio de competncias federativas no Brasil O primeiro sub-tema eleito O debate sobre a repartio de competncias federativas no Brasil referiu-se, pontualmente, ao debate terico de fundo da questo do Federalismo no Brasil e a determinao de suas competncias5. O estudo produzido demonstra os conceitos centrais para a compreenso do tema, desde a constituio dos Estados Federais at a caracterizao do Estado federal brasileiro.

O resultado dessa pesquisa especfica encontra-se no Artigo O Artigo 23 da Constituio de 1988 e as Competncias Comuns, que ser publicado na Revista Brasileira de Direito Constitucional.

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As tenses do federalismo contemporneo, situadas basicamente entre a exigncia da atuao uniformizada e harmnica de todos os entes federados e o pluralismo federal, so resolvidas em boa parte por meio da colaborao e atuao conjunta das diversas instncias federais. A cooperao se faz necessria para que as crescentes necessidades de homogeneizao no desemboquem na centralizao. A virtude da cooperao a de buscar resultados unitrios e uniformizadores sem esvaziar os poderes e competncias dos entes federados em relao Unio, mas ressaltando a sua complementaridade. (HESSE, p. 19-21 e ROVIRA, 1986, p. 24-25) A tradio dos Estados federais, desde a originria Federao norte-americana, a utilizao do critrio jurdico-formal no estabelecimento da estrutura federal, delimitando-se as esferas de atuao dos Estados-Membros e da Unio. Essa delimitao, chamada de repartio de competncias, o ponto central do federalismo, pressuposto da autonomia dos entes federados. Assim, as unidades federadas recebem diretamente da Constituio Federal as suas competncias, isto , o reconhecimento de seus poderes conjugado com a atribuio de encargos. No se trata de mera descentralizao administrativa, mas da existncia conjunta de mltiplos centros de deciso poltica, cada qual com a exclusividade em relao a determinados assuntos. A Unio trata dos interesses gerais, os Estados e outros entes federados (quando existem) dos seus prprios interesses regionais ou locais ou daqueles que so melhor tratados se delegados ao poder local. Particularmente no Brasil, com a redemocratizao da dcada de 1980, abriram-se novas perspectivas para o nosso federalismo. Apesar de sua origem e fundamento oligrquicos, com a Constituio de 1988, existiu a possibilidade de renovao das estruturas federais no Brasil, com sua nfase na cooperao federativa e na superao das desigualdades regionais. (BERCOVICI, 2004, p.23-54) Em termos federativos, o debate brasileiro, aps a Constituio de 1988, engloba ainda a discusso sobre polticas pblicas e desenvolvimento. Essas noes esto vinculadas concepo do federalismo cooperativo e seus instrumentos de atuao conjunta. A partir dessas consideraes, entendeu-se que a perspectiva, portanto, para a anlise da cooperao federal e das competncias comuns do artigo 23 da Constituio deve ser dinmica, no esttica, como tradicionalmente ocorre, com mera descrio do texto constitucional, mas a nfase deve se dar no processo de cooperao intergovernamental e nas polticas dele derivadas. (Ver FRIEDRICH, 1968, p. 3-10 e LA PERGOLA, 1973, p. 3440)

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A anlise luz da Constituio de 1988, portanto, revela que o grande objetivo do federalismo a busca da cooperao entre Unio e entes federados, equilibrando a descentralizao federal com os imperativos da integrao econmica nacional. Nesse diapaso, discursos como o da descentralizao como justificativa de uma maior racionalizao ou eficincia da atuao estatal no pode ser adotado, na estrutura federativa prevista na Constituio de 1988, sem maiores cautelas. O debate, portanto, no deve ser entre descentralizao e centralizao, mas qual descentralizao e para que (e para quem) descentralizar, para que se evite o desequilbrio das condies sociais de vida regionalmente. O federalismo brasileiro, como sistematizado pela CF/88, impe que os problemas regionais no sejam tratados separadamente do contexto nacional. Isso no significa desconhecer a especificidade regional, mas sim que esta especificidade regional deve ser entendida em sua insero no todo nacional.(CANO, 1994, p. 317, CARVALHO, 1979, p. 34 e HOLTHUS, 1996, p. 33). Resgatar os princpios norteadores das polticas pblicas e do desenvolvimento regional essencial para, cumprindo os ditames e os propsitos jurdico-polticos da Constituio de 1988, compreendermos a questo da repartio de competncias no Estado Federativo Brasileiro.

5. Jurisprudncia do STF quanto competncia concorrente: anlise crtica e sistemtica O segundo sub-tema eleito Jurisprudncia do STF quanto competncia concorrente: anlise crtica e sistemtica referiu-se, pontualmente, ao debate jurisprudencial questo do Federalismo no Brasil e a determinao de suas competncias6. O presente estudo retomou e reavaliou os critrios usualmente utilizados para apartar espaos diversos de atuao competencial em matrias cuja regulao titularizada por mais de uma entidade federativa. As dificuldades para a concretizao exaustiva do tema deu-se, particularmente, em decorrncia do grande nmero de julgamentos e votos proferidos pelo STF e da diversidade de matrias e hipteses que a realidade do mundo fenomnico pode sugerir sobre o tema analisado. Assim, neste momento da pesquisa, foi realizada uma leitura crtica dos critrios encontrados na jurisprudncia, oferecendo elementos que pudessem contribuir para aperfeioar os modelos de definio e demarcao dessas reas de atuao conjunta ou
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O resultado dessa pesquisa especfica encontra-se no Artigo Aporias acerca do Condomnio Legislativo no Brasil: Uma anlise a partir do STF., que ser publicado na Revista Brasileira de Direito Constitucional.

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em condomnio. Vale ressaltar que o objetivo acadmico no o de criar especulaes do tipo profticas ou posicionamentos ideologizados. Mas, sim, propor a construo de critrios, a partir de premissas constitucionais e do desenvolvimento j alcanado nessa temtica pela doutrina jurdica. No desenvolvimento dos pressupostos iniciais de trabalho, foram recolhidas as opinies doutrinrias mais abalizadas e identificados os pontos controvertidos acerca do assunto, do ponto de vista conceitual, como a existncia de competncia concorrente fora do art. 24 da Constituio, a possibilidade de delegao de competncia pela Unio, com base no art. 22, pargrafo nico, de maneira desigual dentre os entes federativos. A jurisprudncia selecionada a analisada do STF, apresentada basicamente em sede de controle abstrato, alocando o STF como o guardio da federao e rbitro do conflito federativo (ADIn 2.396-9/MS; ADIn 1.893 RJ; ADIn 3.098; ADIn 3.322 MC/DF; ADIn 2.656-9; ADIn 3.444/RS; ADIn 2.432/RN; ADIn 3.254/ES; ADIn 3.186/DF; ADIn 2.796/DF; ADIn 1.704/MT; ADIn 2.101/MS; ADIn 474/RJ; ADIn 3.135/PA; ADIn 2.796-4/DF; ADIn 2.847; ADIn 2.847/DF; ADIn 3.259/PA; ADIn 2.996/SC; ADIn 3.608) demonstra uma inclinao pelo afastamento da legislao estadual praticada em diversos estados, sob o argumento da pertena competencial Unio. A hiptese com a qual trabalhamos desde o incio encontrava-se ligada dificuldade criada pelo texto da Constituio, que tem avolumado enormemente essa atividade arbitral da Justia Constitucional. A pesquisa, para a resoluo desta questo, intentou obter alguns critrios para: (i) definir o que diferencia uma norma geral de uma norma especial/peculiar, e (ii) alocar determinado item como matria referente competncia legislativa privativa ou como competncia legislativa concorrente, quando h concorrncia entre as prprias previses diversas de competncias. Quanto questo sobre o que diferencia uma norma geral de uma especial ou peculiar, trs foram os critrios apontados: (a) configura-se norma geral aquelas normas que demandam aplicao federativa uniforme; (b) configura-se norma geral aquelas normas detentoras de maior abstrao; (c) so normas gerais aquelas que probem ou admitem certas condutas. No que diz respeito a alocao dos itens em determinado tipo de competncia, a tarefa para identificao de critrios objetivos foi mais difcil. Ao final, estabeleceu-se como o elemento identificado a especificidade da eventual Lei que esteja sendo analisada ou que tenha a sua constitucionalidade formal questionada, atentando-se para o fato de que tal catalogao deve sempre estar atenta para no promover a reduo do subjetivismo.

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Da leitura do material jurisprudencial, pode-se, somente algumas vezes, identificar o posicionamento crtico dos Ministros do STF, vez que exposio da opinio sobre a matria nem sempre explcita. De todo o modo, na jurisprudncia mais recente do STF pode ser constatada uma tendncia ainda restritiva quanto a um amplo e real compartilhamento competencial, ou seja, a admisso de um largo espao para a autonomia legislativa dos estados-membros no Brasil, no que se refere a essa pontualmente prevista competncia concorrente. que o critrio da Constituio de 1988 por demais insuficiente, carecendo de uma concretizao mais intensa por parte do Judicirio (que aqui desenvolve a delicada funo de rbitro da federao) no segmento das chamadas clusulas abertas ou conceitos indefinidos.

6. Competncia concorrente e a definio de normas gerais O terceiro sub-tema eleito Competncia Concorrente e a Definio de Normas Gerais. referiu-se, pontualmente, ao debate legislativo-jurisprudencial sobre a questo do Federalismo no Brasil e a determinao de suas competncias7. Algumas das grandes questes que se colocam no exerccio da funo normativa pelo poder Legislativo so aquelas relativas s normais gerais em matria tributria e existncia de leis nacionais tributrias confrontada com a questo da autonomia dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. A partir dos problemas dogmticos e histricos no mbito do direito tributrio (complementao da competncia tributria de impostos estaduais e municipais a partir de normas gerais nacionais e aspectos envolvendo guerra fiscal e crise do federalismo). O Direito Tributrio permite uma abordagem exemplificativa da definio de normas gerais, tendo em vista a necessidade de harmonizao das leis nacionais e as esferas de competncia estadual e municipal. Essa abordagem tem sido levada em conta a partir da anlise da Lei Complementar 87/1996 e da Lei Complementar 116/2003, que complementaram a prescrio da competncia tributria do ICMS (Imposto sobre Circulao de Mercadorias)- art 155 da CF/88 e do ISS (Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza) art 156, II CF/88. As citadas leis nacionais tm como funo a uniformizao da atividade dos respectivos Poderes Legislativos, permitindo a manuteno do pacto federativo e evitandose a guerra fiscal. Contudo, vrios problemas so constatados sobre o tema, que vo desde
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O resultado dessa pesquisa especfica encontra-se no Artigo Normas Gerais, Nacionais, Competncia Legislativa e o Federalismo Fiscal, que ser publicado na Revista Brasileira de Direito Constitucional.

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a invaso da autonomia estadual ou municipal at a guerra fiscal a partir da simples inobservncia das regras legais ou constitucionais. Essas tormentosas questes podem ser analisadas a partir (i) da noo de normais gerais, (ii) das funes constitucionais da lei complementar na seara tributria e (iii) da autonomia dos entes da federao. Compreende-se que o maior problema para a soluo destas questes no o do contedo de uma regra geral (que, como tal, dever ser promulgada como lei complementar), mas o uso da funo normativa por parte do legislador complementar nacional no mbito das competncias tributrias dos entes da federao de instituir impostos, j que compete lei complementar estabelecer regras gerais com relao a esses impostos, discriminados na Constituio (respectivos fatos geradores, bases de clculo e contribuintes). Para a demonstrao desta posio, o estudo foi realizado a partir do confronto legislativo e jurisprudencial a fim de se identificar, objetivamente, os critrios e parmetros para a compreenso do conflito de competncias. Este estudo ser publicado na sua ntegra.

7. Repartio das competncias comuns, de natureza administrativa, entre os entes federativos O quarto sub-tema eleito Repartio das competncias comuns, de natureza administrativa, entre os entes federativos. referiu-se, pontualmente, ao debate doutrinrio sobre a competncia administrativa no Federalismo no Brasil8. A perspectiva a da realizao de um estudo aprofundado e diferenciado sobre os limites da competncia administrativa entre os entes federados, a partir do estabelecimento das responsabilidades gerais da Unio, para que, ento, seja possvel, com maior preciso, reconhecer as responsabilidades especficas de Estados e Municpios. Tal discusso configura-se, atualmente, como o ncleo da questo das chamadas tarefas comuns, essencial para a compreenso do federalismo cooperativo, pois trata da implementao das polticas publicas e da atuao dos membros da Federao nesse processo. O reflexo prtico desta discusso observado sempre que se tem em pauta a discusso sobre temas como sade e assistncia pblica, habitao, saneamento bsico,
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O resultado dessa pesquisa especfica encontra-se no Artigo Instrumentos legtimos implementao das competncias constitucionais administrativas comuns, que ser publicado na Revista Brasileira de Direito Constitucional. Rev. Jur., Braslia, v. 10, n. 90, Ed. Esp., p.01-18, abr./maio, 2008 www.planalto.gov.br/revistajuridica

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combate pobreza e integrao social e que tm suscitado tantos debates na doutrina nacional como gerado medidas legislativas concretas como a Lei dos Consrcios Pblicos e a Lei Geral do Saneamento Bsico. Nesta etapa da pesquisa, promoveu-se a identificao e sistematizao das competncias comuns dispostas no art. 23 do Texto Constitucional. Considerando-se apenas o exame sobre as competncias administrativas, a noo de cooperao disposta no pargrafo nico do mesmo dispositivo, foi apreciada em sua concepo terica, de modo que se proporcionem argumentos fundamentais no somente para sua compreenso, mas, principalmente, para sua aplicabilidade. De todo o modo, o que a pesquisa demonstrou que idias de ineficincia e ineficcia do Poder Pblico impulsionaram uma srie de inovaes legislativas, voltadas, substancialmente, para a criao e regulamentao de mecanismos operacionais que visam concretizao dos objetivos da Repblica declarados na Constituio Federal de 1988, incumbindo ao Estado brasileiro buscar formas de adaptao deste contexto tendo em vista o desenvolvimento nacional. preciso reconhecer que a complexidade das atividades administrativas estatais requer esforo cada vez mais intenso quanto articulao, estratgia e efetivao de tcnicas organizativas que facilitem a gesto da coisa pblica. Afinal, o Estado Federal, na atualidade, no pode ser compreendido a partir apenas de sua caracterizao como estado federal, mas tambm e, sobretudo, para a manuteno do pacto federativo, imprescindvel que ele tenha o poder de coordenar e conduzir a sociedade, traduzido como um poder sob a perspectiva governativa. A autonomia poltico-administrativa das unidades federadas no enfraquece nem representa obstculo atuao harmoniosa de todos os entes. Para a eliminao dos conflitos de competncia administrativa basta a utilizao dos diversos instrumentos j previstos no texto constitucional que podem, simultaneamente, proporcionar a associao interfederativa, por meio da descentralizao dos centros de deciso poltica, para que, juntos, consigam desenvolver projetos e aes de consolidao do bem-estar da sociedade. H que se garantir no modelo federativo brasileiro instrumentos aptos redefinio de papis entre as unidades federadas, equacionando a redistribuio de responsabilidade scio-econmicas com o incremento na relao poltico-administrativa intergovernamental. Esta Nao no comporta a centralizao do poder no Governo central, to pouco a sua descentralizao sem coordenao e planejamento geral. Como visto, a Constituio Federal de 1988 instituiu expressamente o federalismo cooperativo dispondo matrias de competncia comum entre todos os entes federados. Isto
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se justifica pelo fato de que num Estado intervencionista e voltado implementao de polticas pblicas, as esferas subnacionais no tm mais como analisar e decidir, originariamente, sobre inmeros setores da atuao estatal, que necessitam de tratamento uniforme em escala nacional: em assuntos da ordem econmica e social h necessidade de unidade no planejamento e direo das tarefas. (BERCOVICI, 2004, p. 57-58) preciso considerar que o planejamento das aes do poder pblico elemento caracterstico do Estado federal, que, em razo da diversidade de interesses em questo, deve coordenar e articular as competncias atribudas a cada um dos entes. Afinal, se o planejamento elemento caracterstico do Estado federal preciso consagrar instrumentos de implementao do federalismo. Nesse contexto, estabeleceu a Constituio de 1988 princpios9 de que as diferentes unidades da federao brasileira devem cooperar entre si na realizao dos interesses nacionais. Essa colaborao deve dar-se por meio de definio de polticas pblicas estabelendo metas, diretrizes e planos que garantam a atuao equilibrada, conforme a atribuio de cada um do entes federados. A garantia do desenvolvimento nacional, enquanto princpio constitucional, determina que o Estado deve perseguir o desenvolvimento em atuao conjunta, devendo a ordem econmica estar voltada para a construo de uma sociedade mais justa e solidria.

8. Casustica Jurdica Particularmente, para ilustrar como se daria a resoluo do conflito de competncias luz do entendimento mais amplo da perspectiva federal, os pesquisadores, ao longo do processo, se manifestaram em algumas consultas pontuais para o parceiro. Aqui foram sintetizados os pareceres elaborados pelo professor Gilberto Bercovici s consultas formuladas e so apresentadas como ilustrao discusso sobre a competncia administrativa e legislativa no Federalismo Brasileiro10. a) Consulta sobre o projeto de Lei Orgnica Nacional da Polcia Civil A competncia da Unio para legislar sobre a organizao, garantias, direitos e deveres das polcias civis est assegurada no artigo 24, XVI da Constituio de 1988. Como determina o pargrafo 1 deste mesmo artigo 24, a Unio deve se limitar a estabelecer

So chamados de princpios de integrao, porque todos esto dirigidos a resolver os problemas da marginalizao regional ou social, sendo eles: a defesa do consumidor, a defesa do meio ambiente, a reduo das desigualdades regionais e sociais e a busca do pleno emprego. 10 Os pareceres em seu inteiro teor constam dos Anexos do Relatrio Final de Pesquisa encaminhado Secretaria de Assuntos Legislativos no trmino do projeto de pesquisa. Rev. Jur., Braslia, v. 10, n. 90, Ed. Esp., p.01-18, abr./maio, 2008 www.planalto.gov.br/revistajuridica

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normas gerais. Em princpio, a proposta de uma Lei Orgnica Nacional da Polcia Civil nada mais seria do que atender ao disposto no j referido artigo 24, XVI da Constituio. No entanto, poderiam surgir algumas questes, advindas do fato de as polcias civis serem de responsabilidade essencialmente estadual (artigo 144, 4 da Constituio) e dos limites que uma norma geral nacional sobre a organizao das polcias civis deveria seguir sem violar as competncias estaduais sobre o assunto. Nenhuma outra argumentao teria fundamento constitucional, como a de ser inconstitucional uma lei nacional que estruture uma carreira eminentemente estadual, sob pena de serem inconstitucionais, caso fosse verdadeiro este argumento, a Lei Orgnica da Magistratura Nacional (Lei Complementar n 35, de 14 de maro de 1979), a Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico (Lei n 8.625, de 12 de fevereiro de 1993) e a Lei da Defensoria Pblica (Lei Complementar n 80, de 12 de janeiro de 1994), que dispem sobre diretrizes gerais para a organizao estadual destas carreiras. A definio do que seria uma norma geral das mais complexas em direito constitucional, pois h sempre o risco de se ultrapassar os limites das competncias definidas constitucionalmente. A estruturao, a partir de uma lei nacional, da carreira e atribuies das polcias civis, conforme estabelecido no texto do Projeto de Lei Orgnica Nacional da Polcia Civil no ultrapassa, em meu entendimento, os limites da competncia de legislar sobre normas gerais atribuda Unio pelo artigo 24, 1 da Constituio de 1988, seguindo o modelo de estruturao de carreiras essenciais do Estado brasileiro por meio de norma geral da Unio j adotado no pas para o Poder Judicirio, o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica. b) Consulta sobre a possibilidade de edio de lei federal regulamentando a atividade de mdia A Lei Municipal n 14.223, de 26 de setembro de 2006 do Municpio de So Paulo, conhecida como "Lei Cidade Limpa" tem gerado uma srie de polmicas sobre sua constitucionalidade. A finalidade da lei municipal paulistana ordenar a paisagem urbana, a partir de uma srie de objetivos e diretrizes, especificados em seus artigos 3 e 4. Neste contexto, a grande crtica que se fez referida lei foi a de ter supostamente violado o princpio constitucional da livre iniciativa (artigos 1, IV e 170, caput, da Constituio de 1988). A "Lei Cidade Limpa", configura uma regulamentao do exerccio do poder de polcia do Municpio de So Paulo na ordenao da paisagem urbana, dentro dos parmetros constitucionais, especialmente os relativos s competncias municipais (artigo 30 da Constituio) e execuo de uma poltica de desenvolvimento urbano (artigo 182),

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cujas diretrizes gerais esto fixadas na Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001 (o "Estatuto da Cidade") e especficas no Plano Diretor do Municpio de So Paulo. Em meu entendimento, no houve violao do princpio constitucional da livre iniciativa. No s o Municpio pode legislar sobre direito econmico (artigo 24, I da Constituio de 1988), como a concepo de livre iniciativa alada, conjuntamente com a valorizao do trabalho humano, categoria de fundamento da Repblica e da ordem econmica constitucional no a concepo absolutizada por seus mais ferrenhos defensores. O objetivo da livre iniciativa como fundamento da ordem econmica a garantia da legalidade econmica, isto , da no sujeio do agente econmico a qualquer restrio estatal seno em virtude de lei. (GRAU, 2003, p.180). Neste sentido, no vejo qualquer incompatibilidade entre a Lei Municipal n 14.223/06 e o princpio constitucional da livre iniciativa. Este um precedente legtimo e legal para qualquer iniciativa, em mbito federal, estadual ou municipal c) Consulta sobre questes federativas envolvidas no Projeto de Lei n 3057, de 2000, que dispe sobre o parcelamento do solo para fins urbanos e sobre a regularizao fundiria sustentvel de reas urbanas, visando substituir a Lei n 6.766, de 19 de dezembro de 1979 A deliberao sobre o Projeto de Lei n 3057/2000, que busca uma nova legislao sobre o parcelamento do solo urbano e sobre a regularizao fundiria sustentvel de reas urbanas, em princpio, no fere nenhuma competncia constitucional, pois o direito urbanstico e a defesa do solo e dos recursos naturais esto previstos como uma das matrias de competncia concorrente dos entes da Federao brasileira (artigo 24, I e VI da Constituio), alm de tambm constiturem competncia comum dos trs nveis da Federao promover programas de construo de moradias e melhoria das condies habitacionais e combater a pobreza e os fatores de marginalizao, promovendo a integrao social dos setores desfavorecidos (artigo 23, IX e X da Constituio). Apesar do exerccio constitucional da competncia do Congresso Nacional em legislar sobre normas gerais de direito urbanstico, o Projeto de Lei n 3057/2000 apresenta alguns pontos que podem suscitar dvidas no tocante sua constitucionalidade. O ponto mais problemtico a criao da figura do "Municpio com gesto plena" (artigos 2, XXIII, 7, pargrafo nico, 8, 2, 35, 2 e 92 do Projeto de Lei n 3057). Esta figura, em minha opinio, absolutamente inconstitucional, pois configuraria a criao de um ente federativo com competncias distintas das previstas no texto constitucional. O fundamento da Federao a Constituio rgida comum [...]. S a Constituio Federal pode atribuir competncias aos membros da Federao, com as excees

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expressas do artigo 25, 1 (so reservadas aos Estados as competncias que no lhes sejam vedadas pelo texto constitucional, ou seja, as chamadas "competncias residuais") e do artigo 30, I (compete aos Municpios legislar sobre assuntos de interesse local). A lei ordinria no pode criar distines entre as competncias e capacidades administrativas dos entes da Federao, como faz o Projeto de Lei n 3057/2000, ao instituir o "Municpio com gesto plena", sendo inconstitucionais todos os dispositivos que fazem meno esta nova figura, ou seja, os artigos 2, XXIII, 7, pargrafo nico, 8, 2, 35, 2 e 92 do Projeto de Lei n 3057. Ao se criar, de forma inconstitucional, um ente federado com competncias distintas das dos demais, parece que se est adotando a tese do chamado "federalismo assimtrico". O federalismo assimtrico, portanto, fundamenta-se na desigualdade jurdica e de competncias entre as unidades federadas, mesmo que do mesmo nvel. O disposto no artigo 35, 3 no tem, em minha opinio, nenhuma

inconstitucionalidade, mesmo porque h a garantia expressa dos artigos 35, 4 (que determina ao Estado a necessidade de se pautar pelas diretrizes urbansticas formuladas pelo Municpio) e 36, caput (que determina que a Lei Municipal deve definir os prazos da licena ambiental e urbanstica integrada, obviamente, na esfera municipal, no estadual, conforme dispe o mesmo artigo 36, 2), preservando, assim, a autonomia municipal.

9. Consideraes finais Uma adequada compreenso das prprias competncias no apenas um problema de poder, de quantidade de atribuies e grau de autonomia, de descentralizao ou de repartio de finanas. tambm uma questo de deveres, cujo descumprimento por parte do Poder Pblico pode gerar imputaes sociais, econmicas e jurdicas. O tema estudado por este grupo de pesquisa, que aqui foi apresentado de maneira esquematizada e apenas para pontuar as principais questes, no meramente retrico ou de interesse exclusivamente especulativo para os pensadores do direito. Pelo contrrio, a discusso acerca da titularidade e limites de competncias federativas tem alcance prtico imediato, com relevncia para o dia-a-dia dos Poderes Pblicos e da sociedade.

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