Você está na página 1de 178

Coleo Democracia, Estado Laico e Direitos Humanos

Direitos Reprodutivos e o Sistema Judicirio Brasileiro

Margareth Arilha Thas de Souza Lapa Tatiane Crenn Pisaneschi (organizadoras)

direitos reprodutivos e o sistema judicirio brasileiro

1a edio

So Paulo Oficina Editorial maio 2010

Copyright 2010 by Comisso de Cidadania e Reproduo

Conselho Diretor Beto de Jesus, Edna Roland, Elza Berqu, Ftima Oliveira, Fernando Pacheco Jordo, Jane Galvo, Jacqueline Pitanguy, Marco Segre, Margareth Arilha, Maria Betnia de Melo vila, Roberto Lorea, Richard Parker, Silvia Pimentel, Sonia Corra, Tnia Lago Equipe da CCR Margareth Arilha (Diretora Executiva) Tatiane Crenn Pisaneschi (Assistente Tcnica) Thas de Souza Lapa (Assistente Tcnica) Ana Paula Cappellano (Assistente de Comunicao) Bruno Borges (Assessoria em WEB)

Ficha Catalogrfica Arilha, M.; Lapa, T.S.; Pisaneschi, T.C. (orgs.). Direitos reprodutivos e o sistema judicirio brasileiro. So Paulo, Oficina Editorial, 2010. 178 p.; 23 cm; (Coleo Democracia, Estado Laico e Direitos Humanos) ISBN 978-85-60583-03-4 1.Direitos sexuais. 2.Reproduo. 3.Legislao. I.T. II.Planejamento familiar - Direito. CDD 346.015

Direitos reservados CCR - Comisso de Cidadania e Reproduo - Rua Morgado de Mateus, 615 - Vila Mariana CEP 04015-902 - So Paulo/ SP - Brasil - www.ccr.org.br - ccr@cebrap.org.br - Tel. (11) 5575-7372 Printed in Brazil 2010

Sumrio

Apresentao............................................................................................................... 7 Seminrio Direitos Reprodutivos e


o Sistema Judicirio Brasileiro

O Poder Judicirio e o papel de suas instituies na construo do Estado Democrtico Brasileiro Flvia Piovesan............................................................................................................... 9 Gnero e advocacy no Brasil Jacqueline Pitanguy....................................................................................................... 35 Instrumentos jurdicos e o aborto nos tribunais brasileiros Tamara Amoroso Gonalves e Thas de Souza Lapa .................................................... 49 O jri popular e o aborto na prtica judicial brasileira Marcus Vincius Amorim de Oliveira........................................................................... 87 Relatoria..................................................................................................................... 121

democracia, estado laico e direitos humanos

Apresentao

esde 2007, a CCR tem promovido uma srie de dilogos pblicos, por meio do ciclo de debates Democracia, Estado Laico e Direitos Humanos, reunindo e articulando acadmicos, ativistas, profissionais de sade e do direito, entre outros. Nestes espaos, a Comisso coloca temas candentes em foco de discusso e atua como ponto convergente na atualizao, reflexo e elaborao de estratgias para implementao de polticas pblicas de defesa, promoo e garantia dos direitos sexuais e reprodutivos. Iniciando o ciclo de debates de 2008, foi realizado o seminrio Direitos Reprodutivos e o Sistema Judicirio Brasileiro, com a finalidade de promover uma reflexo sobre os impasses que o campo dos direitos sexuais e reprodutivos enfrenta no cenrio jurdico brasileiro, visando ampliar o dilogo entre os diversos segmentos e atores sociais a fim de influenciar a agenda nacional. Entre os expositores, o evento contou com a presena de juristas, profissionais da rea de sade, socilogos, cientistas polticos, como a procuradora de Justia do Estado de So Paulo, Flvia Piovesan, o cientista poltico Rogrio Bastos Arantes e o promotor de Justia do Cear, Marcos Amorim de Oliveira. Durante as exposies, reforou-se a importncia do direito ao planejamento familiar e enfatizou-se que a deciso sobre a interrupo da gravidez um direito humano das mulheres, garantido por diversos tratados internacionais dos quais o Brasil signatrio. O seminrio foi um marco na busca de definies e caminhos inovadores para o avano do tema, que tem se deparado com obstculos morais, ticos, jurdicos e, principalmente, religiosos. Avaliou-se que h um rduo percurso para a descriminalizao e legalizao do aborto e que a questo da autonomia reprodu-

tiva e liberdade individual de escolha da mulher ainda constitui tabu e dilema para a sociedade brasileira. Uma das estratgias apontadas baseou-se no argumento da inconstitucionalidade da atual legislao brasileira sobre o aborto, que aloca o tema em mbito criminal. Muitas intervenes indicaram a necessidade de se avanar na conquista desse direito da escolha da mulher para garantir a expanso da democracia no Brasil. Com intuito de desdobrar, aprofundar e difundir os contedos expostos no seminrio Direitos Reprodutivos e o Sistema Judicirio Brasileiro, alguns dos palestrantes produziram artigos especialmente para compor esta publicao. Ao final, apresenta-se tambm uma sntese de todas as exposies e debates realizados.

Margareth Arilha Diretora Executiva

democracia, estado laico e direitos humanos

O Poder Judicirio e o papel de suas instituies na construo do Estado Democrtico Brasileiro

Flvia Piovesan*

Introduo

bjetiva este artigo enfocar o papel do Poder Judicirio na construo do Estado Democrtico Brasileiro, sob a tica do Direito Internacional dos Direitos Humanos, considerando a experincia brasileira. Inicialmente ser apreciado o direito proteo judicial no marco dos direitos humanos, luz do crescente processo de internacionalizao destes direitos. O sistema internacional de proteo dos direitos humanos constitui o legado maior da chamada Era dos Direitos, que tem permitido a internacionalizao dos direitos humanos e a humanizao do Direito Internacional contemporneo (BUERGENTHAL, 1991).1

Professora doutora em Direito Constitucional e Direitos Humanos da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, professora de Direitos Humanos dos Programas de Ps-Graduao da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, da Pontifcia Universidade Catlica do Paran e da Universidade Pablo de Olavide (Sevilha, Espanha); visiting fellow do Human Rights Program da Harvard Law School (1995 e 2000), visiting fellow do Centre for Brazilian Studies da University of Oxford (2005), visiting fellow do Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law (Heidelberg 2007 e 2008), sendo atualmente Humboldt Foundation Georg Forster Research Fellow no Max Planck Institute (Heidelberg 2009-2011); procuradora do Estado de So Paulo, membro do Cladem (Comit Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher), membro do Conselho Nacional de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana, e da SUR Human Rights University Network. 1. No mesmo sentido, afirma Louis Henkin (1993, p. 3): O Direito Internacional pode ser classificado como o Direito anterior 2a Guerra Mundial e o Direito posterior a ela. Em 1945, a vitria dos aliados introduziu uma nova ordem com importantes transformaes no Direito Internacional.

democracia, estado laico e direitos humanos

O Poder Judicirio e o papel de suas instituies na construo do Estado Democrtico Brasileiro

a partir deste contexto que se transitar a anlise dos principais desafios e perspectivas para avanar no fortalecimento da proteo judicial como garantia e instrumento de distribuio de justia e da efetiva proteo de direitos.

O direito proteo judicial no marco dos direitos humanos


Os direitos humanos refletem um construdo axiolgico, a partir de um espao simblico de luta e ao social. Nas palavras de Joaquin Herrera Flores (s/d), compem uma racionalidade de resistncia, na medida em que traduzem processos que abrem e consolidam espaos de luta pela dignidade humana. Invocam uma plataforma emancipatria voltada proteo da dignidade humana. No mesmo sentido, Celso Lafer (2006), lembrando Danile Lochak, reala que os direitos humanos no traduzem uma histria linear, no compem a histria de uma marcha triunfal, nem a histria de uma causa perdida de antemo, mas sim a histria de um combate. Enquanto reivindicaes morais, os direitos humanos nascem quando devem e podem nascer. Como reala Norberto Bobbio (1988), os direitos humanos no nascem todos de uma vez e nem de uma vez por todas. Para Hannah Arendt (1979), os direitos humanos no so um dado, mas um construdo, uma inveno humana, em constante processo de construo e reconstruo.2 Considerando a historicidade dos direitos, destaca-se a chamada concepo contempornea de direitos humanos, que veio a ser introduzida pela Declarao Universal de 1948 e reiterada pela Declarao de Direitos Humanos de Viena de 1993. Esta concepo fruto do movimento de internacionalizao dos direitos humanos, extremamente recente na histria, que surgiu, a partir do ps-guerra, como resposta s atrocidades e aos horrores cometidos durante o nazismo. Apresentando
2. A esse respeito, ver tambm Celso Lafer (1988, p. 4). No mesmo sentido, afirma Ignacy Sachs (1998, p. 156): No se insistir nunca o bastante sobre o fato de que a ascenso dos direitos fruto de lutas, que os direitos so conquistados, s vezes, com barricadas, em um processo histrico cheio de vicissitudes, por meio do qual as necessidades e as aspiraes se articulam em reivindicaes e em estandartes de luta antes de serem reconhecidos como direitos. Para Allan Rosas (1995, p. 243): O conceito de direitos humanos sempre progressivo. () O debate a respeito do que so os direitos humanos e como devem ser definidos parte e parcela de nossa histria, de nosso passado e de nosso presente.

10

democracia, estado laico e direitos humanos

Flvia Piovesan

o Estado como o grande violador de direitos humanos, a era Hitler foi marcada pela lgica da destruio e da descartabilidade da pessoa humana, que resultou no envio de 18 milhes de pessoas a campos de concentrao, com a morte de 11 milhes, sendo 6 milhes de judeus, alm de comunistas, homossexuais e ciganos. O legado do nazismo foi condicionar a titularidade de direitos, ou seja, a condio de sujeito de direito, ao pertencimento a determinada raa a raa pura ariana. Para Ignacy Sachs (1998, p. 149), o sculo 20 foi marcado por duas guerras mundiais e pelo horror absoluto do genocdio concebido como projeto poltico e industrial. A barbrie do totalitarismo significou a ruptura do paradigma dos direitos humanos, por meio da negao do valor da pessoa humana como valor fonte do Direito. Se a Segunda Guerra implicou o rompimento com os direitos humanos, o ps-guerra deveria significar a sua reconstruo. Nas palavras de Thomas Buergenthal (1988, p. 17): O moderno Direito Internacional dos Direitos Humanos um fenmeno do ps-guerra. Seu desenvolvimento pode ser atribudo s monstruosas violaes de direitos humanos da era Hitler e crena de que parte destas violaes poderiam ser prevenidas se um efetivo sistema de proteo internacional de direitos humanos existisse.3 neste cenrio que se vislumbra o esforo de reconstruo dos direitos humanos, como paradigma e referencial tico a orientar a ordem internacional. Fortalece-se a ideia de que a proteo dos direitos humanos no deve se reduzir ao domnio reservado do Estado, porque revela tema de legtimo interesse internacional. Prenuncia-se, deste modo, o fim da era em que a forma pela qual o Estado tratava seus nacionais era concebida como um problema de jurisdio domstica, decorrncia de sua soberania. Para Andrew Hurrell (1999, p. 2):

3. Para Henkin (1993, p. 2): Por mais de meio sculo, o sistema internacional tem demonstrado comprometimento com valores que transcendem os valores puramente estatais, notadamente os direitos humanos, e tem desenvolvido um impressionante sistema normativo de proteo desses direitos. Ainda sobre o processo de internacionalizao dos direitos humanos, observa Celso Lafer (2006, p. XXVI): Configurou-se como a primeira resposta jurdica da comunidade internacional ao fato de que o direito ex parte populi de todo ser humano hospitabilidade universal s comearia a viabilizar-se se o direito a ter direitos, para falar com Hannah Arendt, tivesse uma tutela internacional, homologadora do ponto de vista da humanidade. Foi assim que comeou efetivamente a ser delimitada a razo de estado e corroda a competncia reservada da soberania dos governantes, em matria de direitos humanos, encetando-se a sua vinculao aos temas da democracia e da paz.

democracia, estado laico e direitos humanos

11

O Poder Judicirio e o papel de suas instituies na construo do Estado Democrtico Brasileiro

O aumento significativo das ambies normativas da sociedade internacional particularmente visvel no campo dos direitos humanos e da democracia, com base na idia de que as relaes entre governantes e governados, Estados e cidados, passam a ser suscetveis de legtima preocupao da comunidade internacional; de que os maus-tratos a cidados e a inexistncia de regimes democrticos devem demandar ao internacional; e que a legitimidade internacional de um Estado passa crescentemente a depender do modo pelo qual as sociedades domsticas so politicamente ordenadas.

Neste contexto, a Declarao de 1948 inovou a gramtica dos direitos humanos, ao introduzir a chamada concepo contempornea de direitos humanos, marcada pela universalidade e indivisibilidade destes direitos. Universalidade porque clama pela extenso universal dos direitos humanos, sob a crena de que a condio de pessoa o requisito nico para a titularidade de direitos, considerando o ser humano um ser essencialmente moral, dotado de unicidade existencial e dignidade, esta como valor intrnseco condio humana. Isto porque todo ser humano tem uma dignidade que lhe inerente, sendo incondicionada, no dependendo de qualquer outro critrio, seno ser humano. O valor da dignidade humana, incorporado pela Declarao Universal de 1948, constitui o norte e o lastro tico dos demais instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos. Alm de afirmar a universalidade dos direitos humanos, a Declarao Universal acolhe a ideia da indivisibilidade dos direitos humanos, a partir de uma viso integral de direitos. A garantia dos direitos civis e polticos condio para a observncia dos direitos sociais, econmicos e culturais e vice-versa. Quando um deles violado, os demais tambm o so. Os direitos humanos compem, assim, uma unidade indivisvel, interdependente e inter-relacionada, capaz de conjugar o catlogo de direitos civis e polticos com o catlogo de direitos sociais, econmicos e culturais. A partir da Declarao de 1948, comeou a se desenvolver o Direito Internacional dos Direitos Humanos, mediante a adoo de diversos instrumentos internacionais de proteo. O sistema internacional de proteo dos direitos humanos integrado por tratados internacionais de proteo que refletem, sobretudo, a conscincia tica contempornea compartilhada pelos Estados, uma vez que invocam o consenso internacional sobre temas centrais aos direitos humanos, na busca da salvaguarda de parmetros protetivos mnimos do mnimo tico irredutvel. Neste sentido, cabe destacar que, at agosto de 2007, o Pacto Internacional dos Direitos

12

democracia, estado laico e direitos humanos

Flvia Piovesan

Civis e Polticos contava com 160 Estados-partes, o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, com 157, a Conveno contra a Tortura, com 145, a Conveno sobre a Eliminao da Discriminao Racial, com 173, a Conveno sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher, com 185, e a Conveno sobre os Direitos da Criana apresentava a mais ampla adeso, com 193 Estados-partes.4 Ao lado do sistema normativo global, surgiram os sistemas regionais de proteo, que buscam internacionalizar os direitos humanos nos planos regionais, particularmente na Europa, Amrica e frica. Adicionalmente, h um incipiente sistema rabe e a proposta de criao de um sistema regional asitico. Consolida-se, assim, a convivncia do sistema global da ONU com instrumentos do sistema regional, que, por sua vez, est integrado pelo sistema americano, europeu e africano de proteo aos direitos humanos. Os sistemas global e regional no so dicotmicos, mas sim complementares. Inspirados pelos valores e princpios da Declarao Universal, compem o universo instrumental de proteo dos direitos humanos, no plano internacional. Nesta tica, os diversos sistemas de proteo de direitos humanos interagem em benefcio dos indivduos protegidos. O propsito da coexistncia de distintos instrumentos jurdicos garantindo os mesmos direitos no sentido de ampliar e fortalecer a proteo dos direitos humanos. O que importa o grau de eficcia da proteo e, por isso, deve ser aplicada a norma que, no caso concreto, melhor proteja a vtima. Ao adotar o valor da primazia da pessoa humana, estes sistemas se complementam, interagindo com o sistema nacional de proteo, a fim de proporcionar a maior efetividade possvel na tutela e promoo de direitos fundamentais. Esta inclusive a lgica e a principiologia prprias do Direito Internacional dos Direitos Humanos, todo ele fundado no princpio maior da dignidade humana. Ressalte-se que a Declarao de Direitos Humanos de Viena, de 1993, reitera a concepo da Declarao de 1948, quando, em seu pargrafo 5o, afirma: Todos os direitos humanos so universais, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos globalmente de forma justa e equitativa, em p de igualdade e com a mesma nfase.

4. A respeito, consultar UNDP (2007).

democracia, estado laico e direitos humanos

13

O Poder Judicirio e o papel de suas instituies na construo do Estado Democrtico Brasileiro

Logo, a Declarao de Viena de 1993, subscrita por 171 Estados, endossa a universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos, revigorando o lastro de legitimidade da chamada concepo contempornea de direitos humanos, introduzida pela Declarao de 1948. Note-se que, enquanto consenso do ps-Guerra, a Declarao de 1948 foi adotada por 48 Estados, com oito abstenes. Assim, a Declarao de Viena de 1993 estende, renova e amplia o consenso sobre a universalidade e indivisibilidade dos direitos humanos. Tendo em vista a historicidade dos direitos humanos e considerando a fixao de parmetros protetivos mnimos afetos dignidade humana, com destaque Declarao Universal de Direitos Humanos de 1948, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e Conveno Americana de Direitos Humanos, no que se refere ao direito proteo judicial destacam-se trs dimenses:
n n

o direito ao livre acesso justia; a garantia da independncia judicial (direito de toda pessoa ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, nos termos do artigo 8 da Conveno Americana de Direitos Humanos; do artigo 14 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e do artigo 10 da Declarao Universal); o direito prestao jurisdicional efetiva, na hiptese de violao a direitos (direito a remdios efetivos)

Estas trs dimenses o direito ao livre acesso justia; a garantia de independncia judicial; e a prestao jursidicional efetiva devem ser conjugadas, mantendo uma relao de interdependncia, condicionalidade e indissociabilidade. Notese que, no Estado Democrtico de Direito, h o monoplio da funo jurisdicional pelo Poder Judicirio, que, enquanto poder desarmado, tem a ltima palavra. Isto , o direito prestao jurisdicional efetiva tem por base a garantia da independncia judicial, celebrando a prevalncia do primado do direito, em detrimento do direito da fora. luz da jurisprudncia internacional sobre o direito proteo judicial na tica dos direitos humanos, merecem meno dois casos paradigmticos decididos pela Corte Interamericana de Direitos Humanos e apresentados a seguir.

14

democracia, estado laico e direitos humanos

Flvia Piovesan

Caso Tribunal Constitucional versus Peru (sentena da Corte Interamericana de 24 de setembro de 1999) Em 1992, o presidente do Peru, Alberto Fujimori, dissolveu o Congresso e o Tribunal de Garantias Constitucionais e destituiu juzes da Corte Suprema de Justia. Em 1993, foi aprovada uma nova Constituio e, em 1996, foi formada uma nova composio do Tribunal Constitucional. Nesse mesmo ano, foi promulgada uma lei que permitia a reeleio presidencial. Contudo, tal lei foi declarada inaplicvel por 5 votos a 2, sendo os juzes que votaram desfavoravelmente reeleio presidencial destitudos do cargo. O caso foi submetido Corte Interamericana pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos, aps no ter sido alcanada uma soluo amistosa. Decidiu a Corte por condenar o Estado do Peru, em virtude da afronta garantia de independncia judicial consagrada no artigo 8 da Conveno Americana, sob o seguinte fundamento:
71. () esta Corte considera que cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional, tiene la obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las garantas del debido proceso legal en los trminos del artculo 8 de la Convencin Americana. 73. Esta Corte considera que uno de los objetivos principales que tiene la separacin de los poderes pblicos, es la garanta de la independencia de los jueces y, para tales efectos, los diferentes sistemas polticos han ideado procedimientos estrictos, tanto para su nombramiento como para su destitucin. Los Principios Bsicos de las Naciones Unidas Relativos a la Independencia de la Judicatura5, establecen que: La independencia de la judicatura ser garantizada por el Estado y proclamada por la Constitucin o la legislacin del pas. Todas las instituciones gubernamentales y de otra ndole respetarn y acatarn la independencia de la judicatura6. 74. En cuanto a la posibilidad de destitucin de los jueces, los mismos Principios disponen: Toda acusacin o queja formulada contra un juez por su actuacin judicial y profesional se tramitar con prontitud e imparcialidad con arreglo al procedimiento pertinente. El juez tendr derecho a ser odo imparcialmente. En esa etapa inicial, el examen de la cuestin ser confidencial, a menos que el juez solicite lo contrario7.

5. Adoptados por el Sptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Miln del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, y confirmados por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 de 29 de noviembre de 1985 y 40/146 de 13 de diciembre de 1985. 6. Principio 1, Idem. 7. Principio 17, Idem.

democracia, estado laico e direitos humanos

15

O Poder Judicirio e o papel de suas instituies na construo do Estado Democrtico Brasileiro

En otras palabras, la autoridad a cargo del proceso de destitucin de un juez debe conducirse imparcialmente en el procedimiento establecido para el efecto y permitir el ejercicio del derecho de defensa. 75. Esta Corte considera necesario que se garantice la independencia de cualquier juez en un Estado de Derecho y, en especial, la del juez constitucional en razn de la naturaleza de los asuntos sometidos a su conocimiento. Como lo sealara la Corte Europea, la independencia de cualquier juez supone que se cuente con un adecuado proceso de nombramiento8, con una duracin establecida en el cargo9 y con una garanta contra presiones externas10.

Caso las Palmeras v. Colmbia (sentena da Corte Interamericana de 6 de dezembro de 2001) Neste outro julgado, a Corte Interamericana de Direitos Humanos consolidou o entendimento de que o direito prestao jurisdicional efetiva pressupe a independncia judicial e a imparcialidade dos juzes, sob pena de existirem tosomente remdios ilusrios e no efetivos. A esse respeito, merece destaque o seguinte argumento:
58. La Corte manifiesta, como lo ha hecho en reiteradas ocasiones, que no basta con la existencia formal de los recursos sino que stos deben ser eficaces, es decir, deben dar resultados o respuestas a las violaciones de derechos contemplados en la Convencin. Este Tribunal ha sealado que no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del pas o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la prctica, porque el rgano jurisdiccional carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad11 o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situacin que configure un cuadro de denegacin de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la decisin. Esta garanta de proteccin de los derechos de los individuos no supone slo el resguardo directo a la persona vulnerada sino, adems, a los familiares, quienes por los acontecimientos y circunstancias particulares del caso, son quienes ejercen la reclamacin en el orden interno. Al respecto, este Tribunal tambin ha sealado que el artculo 8.1 de la Convencin debe interpretarse de manera amplia de modo que dicha interpretacin se apoye tanto en el texto literal de esa norma como en su espritu.
8. Cfr. Eur. Court H.R., Langborger case, decision of 27 January 1989, Series A no. 155, para. 32; y Eur. Court H.R., Campbell and Fell, supra nota 47, para. 78. 9. Cfr. Eur. Court H.R., Langborger case, supra nota 51, para. 32; Eur. Court H.R., Campbell and Fell, supra nota 47, para. 78; y Eur. Court H.R., Le Compte, Van Leuven and De Meyere judgment of 23 June 198I, Series A no. 43, para. 55. 10. Cfr. Eur. Court H.R., Langborger case, supra nota 51, para. 32; Eur. Court H.R., Campbell and Fell, supra nota 47, para. 78; y Eur. Court H.R., Piersack judgment of I October 1982, Series A no. 53, para. 27. 11. Cfr. Caso Ivcher Bronstein, prr. 115.

16

democracia, estado laico e direitos humanos

Flvia Piovesan

Considerando o direito proteo judicial sob a tica dos direitos humanos e os parmetros protetivos mnimos enunciados nos instrumentos internacionais, passa-se para a reflexo sobre os desafios e perspectivas para o fortalecimento da proteo judicial.

Desafios e perspectivas para o fortalecimento do direito proteo judicial


Destacam-se sete desafios e perspectivas para avanar no fortalecimento da proteo judicial como garantia e instrumento de distribuio de justia e de efetiva proteo de direitos. 1. Ampliar e democratizar o acesso ao Poder Judicirio No Brasil, pesquisas apontam que apenas 30% da populao tem acesso justia. Segundo dados oficiais, produzidos pela Fundao IBGE, apenas 30% dos indivduos envolvidos em disputas procuram a Justia estatal. Como explicam Sadek, Lima e Arajo (2001, p. 20-21), as razes para isso so inmeras, indo desde a descrena na lei e nas instituies at a banalizao da violncia. () Por outro lado, ainda que em menor grau que no passado, baixa a conscientizao da populao tanto sobre seus direitos, como sobre os canais institucionais disponveis para a soluo de seus litgios. Se apenas 30% dos indivduos envolvidos em disputas procuram a Justia estatal, h que se indagar qual o perfil destes agentes que acionam a esfera jurisdicional. Ao se avaliarem a justia e as variaes regionais, pode-se concluir que quanto mais alto o IDH, melhor a relao entre processos entrados e populao. Ou seja, acentuadamente maior a utilizao do Judicirio nas regies do pas que apresentam ndices mais altos de desenvolvimento humano12.
12. Acrescentam Sadek, Lima e Arajo (2001, p. 20-21): A regio Sudeste apresenta um maior nmero de processos do que faria supor o tamanho de sua populao: possui, em mdia, 64% de todos os processos entrados no pas, enquanto a sua populao corresponde a 43% do total de habitantes do pas. Da mesma forma, a regio Sul abriga uma parcela de 15% da populao brasileira e tem, em mdia, 20% dos processos entrados. Em contraste, a regio Nordeste, contribuindo com 29% da populao brasileira, participa, em mdia, com somente 6% dos processos entrados; a regio Norte possui 7% da populao e responde, em mdia, por somente 3% dos processos. J a regio Centro-Oeste apresenta uma participao equitativa no que se refere populao e aos processos uma mdia de 6%.

democracia, estado laico e direitos humanos

17

O Poder Judicirio e o papel de suas instituies na construo do Estado Democrtico Brasileiro

Esta questo, por sua vez, suscita um outro questionamento: Como qualificar o universo de demandas que submetido ao Poder Judicirio? Ainda segundo aqueles autores: Temos hoje uma Justia muito receptiva a um certo tipo de demandas, mas pouco atenta aos pleitos da cidadania. () O que parece inquestionvel que temos um sistema muito mais comprometido com um excesso de formalismos e procedimentos do que com a garantia efetiva de direitos (SADEK; LIMA; ARAJO, 2001, p. 41).13 Neste sentido, o Judicirio deixa de ser utilizado para a garantia de direitos e passa a ser procurado, principalmente, para a obteno de vantagens. Compartilha-se da hiptese de que a utilizao do Poder Judicirio est estreitamente relacionada a um grupo especfico da sociedade, exatamente aquele que dispe de mais recursos econmicos, sociais e intelectuais. Vale dizer, luz deste diagnstico, o Poder Judicirio encontra-se repleto de demandas que pouco tm a ver com a garantia de direitos. Neste quadro, fundamental ampliar e fortalecer o acesso justia por parte das populaes mais vulnerveis. 2. Reduzir a distncia entre a populao e o Poder Judicirio O incipiente grau de provocao do Poder Judicirio para demandas envolvendo a tutela dos direitos humanos no Brasil reflete, ainda, um estranhamento recproco entre a populao e o Poder Judicirio, tendo em vista que ambos apontam o distanciamento como um dos maiores obstculos para a prestao jurisdicional. De acordo com pesquisa realizada pela Iuperj/ABM, 79,5% dos juzes entendem que uma dificuldade do Judicirio considerada essencial est radicada no fato dele se encontrar distante da maioria da populao. No mesmo sentido, pesquisas conduzidas no apenas no Brasil, mas na Argentina, Peru e Equador, evidenciam que 55% a 75% da populao aponta para o problema da inacessibilidade do Judicirio.14

13. Adicionam os autores: Tornou-se lugar comum afirmar que sem uma Justia acessvel e eficiente colocase em risco o Estado de Direito. O que poucos ousam sustentar, completando a primeira afirmao, que, muitas vezes, necessrio que se qualifique de que acesso se fala. Pois a excessiva facilidade para um certo tipo de litigante ou o estmulo litigiosidade podem transformar a Justia em uma Justia no apenas seletiva, mas sobretudo inchada. Isto , repleta de demandas que pouco tm a ver com a garantia de direitos esta sim uma condio indispensvel ao Estado Democrtico de Direito e s liberdades individuais. (SADEK; LIMA; ARAJO, 2001, 41) 14. Ver: Garro (1999, p. 293).

18

democracia, estado laico e direitos humanos

Flvia Piovesan

Este estranhamento recproco tem implicado um reduzido universo de demandas submetidas ao Poder Judicirio a respeito dos direitos humanos. Alm disso, no contexto da globalizao econmica, as propostas de reforma do Poder Judicirio no Brasil e na Amrica Latina buscam responder prioritariamente aos desafios lanados pela globalizao econmica, que demandam maior estabilidade e previsibilidade do sistema judicial a menor custo, de forma a atrair o capital internacional. As massas excludas no figuram como foco de ateno prioritria neste debate e tampouco a expanso de servios de assistncia judiciria populao pobre, uma vez que se presenciam a redefinio do papel do Estado e a dramtica reduo dos gastos pblicos. Como afirma Jorge Correa Sutil (1999, p. 268):
Pode-se apresentar uma descrio geral das mais importantes reformas dos sistemas judiciais na Amrica Latina, analisando suas causas e objetivos, sem que se refira populao excluda como um ator relevante. Uma concluso preliminar e no muito otimista seria a de que as reformas judiciais na Amrica Latina esto definitivamente relacionadas mais com a abertura dos mercados do que com qualquer outro fator. No foram elas provocadas pelos grupos despossudos e nem tampouco foram eles os seus beneficirios. 15

Neste contexto, urgente o fortalecimento das Defensorias Pblicas, como instituies que concretizam o direito ao acesso justia das populaes mais vulnerveis, alm de outras medidas, como a advocacia pr-bono, a criao de centros integrados de cidadania e a justia itinerante e descentralizada.

15. A respeito, cabe acrescentar que a reforma do Judicirio h de ser contextualizada no mbito da reforma do Estado, que, segundo Luis Carlos Bresser Pereira, compreende quatro macrotemas: a) um problema econmico-poltico a delimitao do tamanho do Estado (o que envolve a terceirizao, privatizao, publicizao, ou seja, a transferncia para o setor pblico no-estatal de tarefas que outrora eram do Estado); b) um problema tambm econmico-poltico, mas que merece tratamento especial, que a redefinio do papel regulador do Estado (o que envolve problemas como o grau e estratgias de regulao); c) um problema econmico-administrativo a recuperao da governana ou capacidade financeira e administrativa de implementar as decises polticas tomadas pelo governo (o que envolve problemas de natureza financeira superao da crise fiscal; estratgica redefinio das formas de interveno no plano econmico-social; administrativa superao da forma burocrtica de administrar o Estado; d) um problema poltico o aumento da governabilidade ou capacidade poltica de o governo intermediar interesses, garantir legitimidade e governar (o que envolve problemas como a legitimidade do governo perante a sociedade, a adequao das instituies polticas para a intermediao de interesses. (apud MACEDO; BRAGA, 2000).

democracia, estado laico e direitos humanos

19

O Poder Judicirio e o papel de suas instituies na construo do Estado Democrtico Brasileiro

3. Otimizar a litigncia como uma estratgia jurdica-poltica de proteo dos direitos humanos No caso brasileiro, a Constituio Federal de 1988 simboliza o marco jurdico da transio democrtica e da institucionalizao dos direitos humanos no pas. O texto constitucional demarca a ruptura com o regime autoritrio militar instalado em 1964, refletindo o consenso democrtico ps-ditadura. Aps 21 anos de regime autoritrio, objetiva a Constituio resgatar o Estado de Direito, a separao dos poderes, a Federao, a Democracia e os direitos fundamentais, luz do princpio da dignidade humana. O valor da dignidade da pessoa humana, como fundamento do Estado Democrtico de Direito (artigo 1o, III da Constituio), impe-se como ncleo bsico e informador de todo ordenamento jurdico, como critrio e parmetro de valorao a orientar a interpretao do sistema constitucional. Introduz a Carta de 1988 um avano extraordinrio na consolidao dos direitos e garantias fundamentais, situando-se como o documento mais avanado, abrangente e pormenorizado sobre a matria, na histria constitucional do pas. a primeira Constituio brasileira a iniciar com captulos dedicados aos direitos e garantias, para, ento, tratar do Estado, de sua organizao e do exerccio dos poderes. Ineditamente, os direitos e garantias individuais so elevados a clusulas ptreas, passando a compor o ncleo material intangvel da Constituio (artigo 60, pargrafo 4o). H a previso de novos direitos e garantias constitucionais, bem como o reconhecimento da titularidade coletiva de direitos, com aluso legitimidade de sindicatos, associaes e entidades de classe para a defesa de direitos. De todas as Constituies brasileiras, foi a Carta de 1988 a que mais assegurou a participao popular em seu processo de elaborao, a partir do recebimento de elevado nmero de emendas populares. , assim, a Constituio que apresenta o maior grau de legitimidade popular. A Constituio de 1988 acolhe a ideia da universalidade dos direitos humanos, na medida em que consagra o valor da dignidade humana, como princpio fundamental do constitucionalismo inaugurado em 1988. O texto constitucional ainda reala que os direitos humanos so tema de legtimo interesse da comunidade internacional, ao ineditamente prever, entre os princpios a reger o Brasil nas relaes internacionais, o princpio da prevalncia dos direitos humanos. Trata-se, alm disso, da primeira Constituio brasileira a incluir os direitos internacionais no elenco dos

20

democracia, estado laico e direitos humanos

Flvia Piovesan

direitos constitucionalmente garantidos, conferindo aos tratados de proteo de direitos humanos o privilegiado status de norma constitucional, nos termos do artigo 5o, pargrafos 2o e 3o do texto.16 Quanto indivisibilidade dos direitos humanos, h que se enfatizar que a Carta de 1988 a primeira Constituio que integra, ao elenco dos direitos fundamentais, os direitos sociais e econmicos, que, nas Cartas anteriores, restavam pulverizados no captulo pertinente ordem econmica e social. Observe-se que, no Direito brasileiro, desde 1934, as Constituies passaram a incorporar os direitos sociais e econmicos. Contudo, a de 1988 a primeira a afirmar que os direitos sociais so direitos fundamentais, tendo aplicabilidade imediata. A agenda de direitos humanos tem sido lanada com intensidade na esfera do STF, apontando a extraordinria responsabilidade do Poder Judicirio na promoo destes direitos, por vezes trunfos de minorias em face do arbtrio de conjunturas majoritrias, como atenta Ronald Dworkin. A ttulo de exemplo, merecem destaque a histrica deciso proferida pelo STF, em maio de 2008, sobre a constitucionalidade do uso de clulas-tronco embrionrias para fins de pesquisa cientfica, o julgamento de casos pendentes envolvendo a possibilidade de antecipao teraputica do parto em casos de anencefalia fetal, a constitucionalidade de leis instituidoras de cotas raciais e sociais, a constitucionalidade da lei Maria da Penha de combate violncia contra a mulher, o reconhecimento jurdico das unies homoafetivas, a releitura da lei de anistia de 1979 luz dos princpios constitucionais, entre outros temas. Notese que, no campo dos direitos sexuais e reprodutivos, a falta de consenso legislativo impulsiona a defesa destes direitos para a arena jurisdicional nesta direo, vide as ADPFs sobre antecipao teraputica do parto em casos de anencefalia fetal e sobre o reconhecimento jurdico das unies homoafetivas como unies estveis. Como bem sustentou o ministro Celso de Mello: o Poder Judicirio constitui o instrumento concretizador das liberdades constitucionais e dos direitos fundamentais. (...) dever dos rgos do Poder Pblico e notadamente dos juzes e dos Tribunais respeitar e promover a efetivao dos direitos humanos. Historicamente as Cortes Constitucionais tm assumido a relevante misso de fomentar a cultura e a conscincia de direitos e a supremacia constitucional, ten16. Sobre o tema da hierarquia, incorporao e impacto dos tratados de direitos humanos na ordem jurdica brasileira, ver Piovesan (2009, especialmente p.51-112).

democracia, estado laico e direitos humanos

21

O Poder Judicirio e o papel de suas instituies na construo do Estado Democrtico Brasileiro

do seus julgados a fora catalizadora de transformar legislaes e polticas pblicas, contribuindo para o avano na proteo dos direitos humanos. neste contexto que se deve ampliar a litigncia orientada por casos emblemticos de elevado impacto social, capaz de fomentar transformaes sociais na esfera das polticas pblicas e da reforma legislativa, com o intenso envolvimento dos movimentos sociais. H, ainda, que se introjetar a conscincia social de que o Poder Judicirio no tem apenas por vocao proteger direitos, mas tambm expandi-los e amplilos, vivificando os direitos fundamentais consagrados na Constituio Federal e no fossilizando-os. Para tanto, ressalta-se a relevncia da interpretao evolutiva e dinmica, que considere as transformaes sociais, os novos fatos e os novos valores. Neste sentido, devem ser estimulados programas de capacitao e sensibilizao a sobre o uso do Direito em prol do interesse pblico, sob a perspectiva dos direitos humanos, aos operadores do Direito (advogados/as, defensores, promotores, juzes), com especial ateno aos membros do Poder Judicirio, para que se torne um poder mais aberto, prximo e socialmente responsvel, tornando-se um locus de afirmao de direitos, em defesa do interesse pblico. Outra estratgia estimular e encorajar organizaes no-governamentais a redefinir e ampliar estratgias, a partir de um exerccio de reavaliao crtica de sua atuao, de forma a tambm incluir a estratgia jurdica de litigncia em prol do interesse pblico. fundamental que a sociedade civil, mediante suas mltiplas organizaes e movimentos, acione de forma crescente o Poder Judicirio, otimizando o potencial emancipatrio e transformador que o direito pode ter. 4. Democratizar os rgos do Poder Judicirio e fortalecer o controle social quanto composio de seus rgos de cpula Relatrio das Naes Unidas sobre independncia judicial registra forte preocupao com a composio do Poder Judicirio brasileiro, formado, fundamentalmente, por pessoas brancas e do sexo masculino, destacando ser notria a discriminao contra a mulher, cuja representao de somente 5% nos altos cargos do Poder Judicirio ndice que agravado no caso dos afrodescendentes e indgenas, que no alcanam nem 1%. Para enfrentar este quadro discriminatrio, o relatrio recomenda a implementao de aes afirmativas para favorecer uma melhor representao de mulhe-

22

democracia, estado laico e direitos humanos

Flvia Piovesan

res, afrodescendentes e indgenas no Poder Judicirio. No caso das mulheres, ressaltese que, at 2000, no havia qualquer representao feminina na composio dos Tribunais Superiores. A expressiva participao de mulheres na 1a instncia jurisdicional que alcana a mdia nacional de 30% explica-se pelo fato de esses cargos serem ocupados por concurso e no por indicao poltica, como ocorre nas instncias superiores. Da outra relevante recomendao endossada no relatrio, concernente ao fortalecimento do controle social quanto indicao de membros dos rgos de cpula do Judicirio, em particular do STF. Outro tema de especial importncia atm-se composio do rgo de cpula do Judicirio: quem deve ser o guardio da Constituio? razovel atribuir ao Poder Executivo a prerrogativa exclusiva de indicar os integrantes deste rgo? O STF constitui um rgo de extraordinria relevncia no Estado Democrtico de Direito e tem como competncia maior ser o guardio da Constituio, proferindo importantes decises com eficcia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica. De acordo com o artigo 101 da Constituio Federal, os membros do STF so nomeados pelo presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal. Sustenta-se no ser adequado atribuir o monoplio da prerrogativa de composio do STF ao chefe do Poder Executivo, por trs razes: a) o legado de hipertrofia do Executivo, que remanesce como o poder agigantado da Repblica (reflexo do regime autoritrio militar vigente nas ltimas dcadas), tendente a ver no STF um rgo auxiliar de governo e no uma funo de Estado; b) o ainda frgil e insatisfatrio controle exercido pelo Senado Federal sobre as nomeaes feitas pelo presidente da Repblica, que ainda parece no ter se dado conta da importncia dessa atribuio (note-se que a sabatina deve ser um processo transparente, responsvel e aberto); e c) o incipiente controle efetuado pela sociedade civil, que, gradativamente, passa a participar deste processo. Embora o modelo brasileiro inspire-se no norte-americano, pondera-se que o xito daquele sistema decorre precisamente da eficaz atuao do Senado (a histria registra 26 indicaes no confirmadas pelo Senado), somado ao efetivo controle social das indicaes. Basta observar os intensos debates que tiveram lugar na mdia nacional e internacional em relao recente indicao da ministra Sotomayor.

democracia, estado laico e direitos humanos

23

O Poder Judicirio e o papel de suas instituies na construo do Estado Democrtico Brasileiro

Considerando-se o processo de democratizao brasileiro e a premente exigncia de fortalecimento institucional, no h justificativas para que o Poder Executivo tenha o monoplio da indicao dos membros do rgo guardio da Constituio.17 Eis o paradoxo do modelo brasileiro: o Poder Executivo, na qualidade de maior violador da Constituio (basta atentar ao universo de casos apreciados pelo STF), que tem o trunfo exclusivo de indicar os integrantes do rgo que o controla. O que importa descentralizar e democratizar as fontes de indicao, retirando do chefe do Executivo o monoplio dessa prerrogativa por exemplo, atribuindo a cada qual dos poderes um tero das indicaes, como ilustra o Direito Comparado, com a fixao de mandato, entre outras alternativas. Com isso, se minimiza um indesejado poder de influncia do Executivo no exerccio da jurisdio constitucional, o que s pode contribuir para a configurao de uma Corte mais independente, plural e republicana. A garantia da independncia judicial no pode ficar comprometida com o risco de uma politizao ou at partidarizao dos integrantes da Corte mxima. A Constituio tem como vocao domesticar o domnio poltico, fazendo com que o Direito possa prevalecer sobre a vontade de poder. Repensar o atual modelo de composio do STF, visando seu aprimoramento, um passo decisivo, estratgico e necessrio consolidao democrtica brasileira. 5. Sistematizar dados estatsticos visando aprimorar a prestao jurisdicional Demanda-se aqui maior racionalizao e planejamento do aparato jurisdicional, sendo essencial a elaborao de indicadores para avaliar o funcionamento da justia e a eficcia da prestao jurisdicional, bem como a adoo de metodologia adequada para a coleta de dados estatsticos, como sugere o relator da ONU sobre independncia judicial. Neste ponto, a prpria ONU dispe-se a prestar assistncia tcnica e organizar iniciativas de cooperao internacional, abrangendo a identificao de experincias exitosas suscetveis de serem reproduzidas.

17. Em 30 de setembro de 2009, o Senado Federal aprovou a indicao do ento dvogado-geral da Unio e ex-advogado do PT, Jos Antonio Dias Toffoli, ao cargo de ministro do STF. Esta a 8 indicao feita pelo presidente Lula em relao ao rgo de cpula do Poder Judicirio integrado por 11 ministros.

24

democracia, estado laico e direitos humanos

Flvia Piovesan

6. Assegurar a observncia de standards jurisdicionais no mbito federativo brasileiro No bastando tais desafios, necessrio, ainda, assegurar a observncia de standards jurisdicionais no mbito federativo brasileiro, pois o Judicirio um poder nacional, que deve alcanar as diversas regies do pas com um certo grau de unidade e uniformidade. Da o desafio de garantir a unidade no quadro da diversidade regional que marca a realidade brasileira. A esse respeito, merece destaque a instigante pesquisa Antnio Ernani Pedroso Calhao (2009), que aponta o prazo mdio (em dias) relativo s distintas fases do processo na esfera trabalhista nas 24 regies judicirias do pas. A ttulo de exemplo, o tempo de execuo na esfera trabalhista, na 2 Regio (So Paulo), corresponde a 121 dias, enquanto na 19 Regio (Alagoas) equivale a 1.003 dias. As profundas oscilaes de tempos processuais nas diferentes regies comprometem a expresso de um Poder Judicirio nacional, ao parecer no fazer parte de um mesmo contexto, em afronta ao direito boa governana judicial, com transparncia e responsividade. Ressalte-se, tambm, o direito presteza jurisdicional como paradigma da Administrao da Justia, sob inspirao das inovaes introduzidas pelos princpios constitucionais da eficincia e da razovel durao do processo luz das Emendas Constitucionais n. 19/1198 e 45/2004. O tema ganha especial atualidade na agenda brasileira, em face da determinao do Conselho Nacional de Justia atinente denominada meta 2, ao instar que todas as aes iniciadas antes de dezembro de 2005 sejam concludas at 2009. Na experincia europeia, critrios foram fixados para delimitar a razovel durao do processo, compreendendo desde a complexidade do caso, a conduta dos litigantes e do prprio juzo. Como regra geral, considerada razovel a durao de um processo at dois anos. Outro desafio concernente ao caso brasileiro atm-se racionalizao dos tempos neutros. Estudo realizado pelo STF constatou que 70% do tempo processual consumido com atos que nenhum valor agrega ao processo, haja vista que, do tempo total de um processo, desde sua distribuio at o final com o arquivamento, o juiz utiliza apenas 11% com atos decisrios. Relativamente ao cmputo geral, os demais atores processuais advogados e partes usam 20% e os outros quase 70% so despendidos com atividades burocrticas.

democracia, estado laico e direitos humanos

25

O Poder Judicirio e o papel de suas instituies na construo do Estado Democrtico Brasileiro

Para Calhao (2009), a morosidade na prestao jurisdicional constitui uma patologia estrutural do sistema judicial, a ser enfrentada nos moldes preconizados pelas reformas do Estado e do Poder Judicirio brasileiro. A morosidade , ainda, um ilcito, uma violao a direitos perpetrada pelo Estadojuiz, que se soma violao do agente pblico ou privado causador do litgio, em afronta aos parmetros constitucionais e internacionais, obstando a concretizao de direitos. Afinal, right delayed is right denied. 7. Encorajar a aplicao dos instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos Desde o processo de democratizao e, em particular, a partir da Constituio Federal de 1988, os mais importantes tratados internacionais de proteo dos direitos humanos foram ratificados pelo Brasil.18 Alm dos significativos avanos decorrentes da incorporao, pelo Estado brasileiro, da normatividade internacional de proteo dos direitos humanos, o ps-1988 apresenta a mais vasta produo normativa de direitos humanos de toda a histria legislativa do pas. A maior parte das normas de proteo aos direitos humanos foi elaborada aps a Constituio de 1988, em sua decorrncia e sob a sua inspirao. A Constituio Federal de 1988 celebra, deste modo, a reinveno do marco jurdico normativo brasileiro no campo da proteo dos direitos humanos.
18. Entre eles, destacam-se: Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, em 20 de julho de 1989; Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos Cruis, Desumanos ou Degradantes, em 28 de setembro de 1989; Conveno sobre os Direitos da Criana, em 24 de setembro de 1990; Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, em 24 de janeiro de 1992; Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, em 24 de janeiro de 1992; Conveno Americana de Direitos Humanos, em 25 de setembro de 1992; Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher, em 27 de novembro de 1995; Protocolo Conveno Americana referente Abolio da Pena de Morte, em 13 de agosto de 1996; Protocolo Conveno Americana em matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador), em 21 de agosto de 1996; Estatuto de Roma, que cria o Tribunal Penal Internacional, em 20 de junho de 2002; Protocolo Facultativo Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a Mulher, em 28 de junho de 2002; os dois Protocolos Facultativos Conveno sobre os Direitos da Criana, referentes ao envolvimento de crianas em conflitos armados e venda de crianas e prostituio e pornografia infantis, em 24 de janeiro de 2004; Protocolo Facultativo Conveno contra a Tortura, em 11 de janeiro de 2007; e Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e de seu Protocolo Facultativo, em 10 de julho de 2008. A estes avanos, soma-se o reconhecimento da jurisdio da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em 1998, e do Tribunal Penal Internacional, em 2002.

26

democracia, estado laico e direitos humanos

Flvia Piovesan

Ao fim da extensa Declarao de Direitos enunciada pelo art. 5, a Carta de 1988 estabelece que os direitos e garantias ali expressos no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. luz desse dispositivo constitucional, os direitos fundamentais podem ser organizados em trs distintos grupos: o dos direitos expressos na Constituio; o dos direitos implcitos, decorrentes do regime e dos princpios adotados pela Carta constitucional; e o dos direitos expressos nos tratados internacionais subscritos pelo Brasil. A Constituio de 1988 inova, assim, ao incluir, entre os direitos constitucionalmente protegidos, aqueles enunciados nos tratados internacionais de que o Brasil seja signatrio. Ao efetuar tal incorporao, a Carta atribui aos direitos internacionais uma hierarquia especial e diferenciada, qual seja, a de norma constitucional. Essa concluso advm de interpretao sistemtica e teleolgica do texto, especialmente em face da fora expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais, como parmetros axiolgicos a orientar a compreenso do fenmeno constitucional.19 A esse raciocnio, acrescentam-se o princpio da mxima efetividade das normas constitucionais referentes a direitos e garantias fundamentais e a natureza materialmente constitucional dos direitos fundamentais,20 o que justifica
19. Para Jos Joaquim Gomes Canotilho (1993, p. 74): A legitimidade material da Constituio no se basta com um dar forma ou constituir de rgos; exige uma fundamentao substantiva para os actos dos poderes pblicos e da que ela tenha de ser um parmetro material, directivo e inspirador desses actos. A fundamentao material hoje essencialmente fornecida pelo catlogo de direitos fundamentais (direitos, liberdades e garantias e direitos econmicos, sociais e culturais).. 20. Sobre o tema, afirma Jos Joaquim Gomes Canotilho (1993, p. 68): Ao apontar para a dimenso material, o critrio em anlise coloca-nos perante um dos temas mais polmicos do direito constitucional: qual o contedo ou matria da Constituio? O contedo da Constituio varia de poca para poca e de pas para pas e, por isso, tendencialmente correcto afirmar que no h reserva de Constituio no sentido de que certas matrias tm necessariamente de ser incorporadas na Constituio pelo Poder Constituinte. Registre-se, porm, que, historicamente (na experincia constitucional), foram consideradas matrias constitucionais, par excellence, a organizao do poder poltico (informada pelo princpio da diviso de poderes) e o catlogo dos direitos, liberdades e garantias. Posteriormente, verificou-se o enriquecimento da matria constitucional atravs da insero de novos contedos, at ento considerados de valor jurdico-constitucional irrelevante, de valor administrativo ou de natureza sub-constitucional (direitos econmicos, sociais e culturais, direitos de participao e dos trabalhadores e constituio econmica). Prossegue o mesmo autor: Um topos caracterizador da modernidade e do constitucionalismo foi sempre o da considerao dos direitos do homem como ratio essendi do Estado Constitucional. Quer fossem considerados como direitos naturais, direitos inalienveis ou direitos racionais do indivduo, os direitos do homem, constitucionalmente reconhecidos, possuam uma dimenso projectiva de comensurao universal. (CANOTILHO, 1993, p. 18).

democracia, estado laico e direitos humanos

27

O Poder Judicirio e o papel de suas instituies na construo do Estado Democrtico Brasileiro

estender aos direitos enunciados em tratados o regime constitucional conferido aos demais direitos e garantias fundamentais. Essa concluso decorre tambm do processo de globalizao, que propicia e estimula a abertura da Constituio normao internacional o que resulta na ampliao do bloco de constitucionalidade, que passa a incorporar preceitos asseguradores de direitos fundamentais. Adicione-se, ainda, o fato de as Constituies latino-americanas recentes conferirem aos tratados de direitos humanos um status jurdico especial e diferenciado, destacando-se, neste sentido, a Constituio da Argentina, que, em seu art. 75, 22, eleva os principais tratados de direitos humanos hierarquia de norma constitucional. Logo, por fora do art. 5, 1 e 2, a Carta de 1988 atribui aos direitos enunciados em tratados internacionais a hierarquia de norma constitucional, incluindo-os no elenco dos direitos constitucionalmente garantidos, que apresentam aplicabilidade imediata. Contudo, h quatro correntes acerca da hierarquia dos tratados de proteo dos direitos humanos, que sustentam: a hierarquia supraconstitucional de tais tratados; a hierarquia constitucional; a hierarquia infraconstitucional, mas supralegal; e a paridade hierrquica entre tratado e lei federal. No sentido de responder polmica doutrinria e jurisprudencial concernente hierarquia dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, a Emenda Constitucional n. 45, de 8 dezembro de 2004, introduziu um 3 no art. 5, dispondo: Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas Constituio. Corrobora-se o entendimento de que os tratados internacionais de direitos humanos ratificados anteriormente Emenda Constitucional n. 45/2004 tm hierarquia constitucional, situando-se como normas material e formalmente constitucionais. Esse entendimento decorre de quatro argumentos: a interpretao sistemtica da Constituio, de forma a dialogar os 2 e 3 do art. 5, j que o ltimo no revogou o primeiro, mas deve, ao revs, ser interpretado luz do sistema constitucional; a lgica e racionalidade material que devem orientar a hermenutica dos direitos humanos; a necessidade de evitar interpretaes que apontem agudos anacronismos da ordem jurdica; e a teoria geral da recepo do Direito brasileiro. Sustenta-se que este

28

democracia, estado laico e direitos humanos

Flvia Piovesan

entendimento absolutamente compatvel com o princpio da interpretao conforme a Constituio. Isto , se a interpretao do 3 do art. 5 indica uma abertura envolvendo vrias possibilidades interpretativas, acredita-se que a interpretao mais consonante e harmoniosa com a racionalidade e teleologia constitucional a que confere ao 3 do art. 5, fruto da atividade do Poder Constituinte Reformador, o efeito de permitir a constitucionalizao formal dos tratados de proteo de direitos humanos ratificados pelo Brasil. O impacto da inovao introduzida pelo art. 5, 3 e a necessidade de evoluo e atualizao jurisprudencial foram realadas no Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 466.343,21 em 22 de novembro de 2006, em emblemtico voto proferido pelo ministro Gilmar Ferreira Mendes, ao destacar:
(...) a reforma acabou por ressaltar o carter especial dos tratados de direitos humanos em relao aos demais tratados de reciprocidade entre Estados pactuantes, conferindo-lhes lugar privilegiado no ordenamento jurdico. (...) a mudana constitucional ao menos acena para a insuficincia da tese da legalidade ordinria dos tratados j ratificados pelo Brasil, a qual tem sido preconizada pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal desde o remoto julgamento do RE n. 80.004/SE, de relatoria do Ministro Xavier de Albuquerque (julgado em 1.6.1977; DJ 29.12.1977) e encontra respaldo em largo repertrio de casos julgados aps o advento da Constituio de 1988. (...) Tudo indica, portanto, que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, sem sombra de dvidas, tem de ser revisitada criticamente. (...) Assim, a premente necessidade de se dar efetividade proteo dos direitos humanos nos planos interno e internacional torna imperiosa uma mudana de posio quanto ao papel dos tratados internacionais sobre direitos na ordem jurdica nacional. necessrio assumir uma postura jurisdicional mais adequada s realidades emergentes em mbitos supranacionais, voltadas primordialmente proteo do ser humano. (...) Deixo acentuado, tambm, que a evoluo jurisprudencial sempre foi uma marca de qualquer jurisdio constitucional. (...) Tenho certeza de que o esprito desta Corte, hoje, mais que nunca, est preparado para essa atualizao jurisprudencial.

Por fim, concluiu o ministro pela supralegalidade dos tratados de direitos humanos.
21. Ver Recurso Extraordinrio 466.343-1, So Paulo, relator Ministro Cezar Peluso, recorrente Banco Bradesco S/A e recorrido Luciano Cardoso Santos. Note-se que o julgamento envolvia a temtica da priso civil por dvida e a aplicao da Conveno Americana de Direitos Humanos. Em 03 de dezembro de 2008, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, negou provimento ao Recurso Extraordinrio 466.343, estendendo a proibio da priso civil por dvida hiptese de alienao fiduciria em garantia, com fundamento na Conveno Americana de Direitos Humanos (art.7 7o). Em 1995, diversamente, no julgamento do HC 72.131-RJ, o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar a mesma temtica, sustentou a paridade hierrquica entre tratado e lei federal, admitindo a possibilidade da priso civil por dvida, pelo voto de oito dos onze ministros.

democracia, estado laico e direitos humanos

29

O Poder Judicirio e o papel de suas instituies na construo do Estado Democrtico Brasileiro

Ao avanar no enfrentamento do tema, merece nfase o primoroso voto do ministro Celso de Mello a respeito do impacto do art. 5, 3 e da necessidade de atualizao jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do HC 87.585-8, em 12 de maro de 2008, envolvendo a problemtica da priso civil do depositrio infiel. luz do princpio da mxima efetividade constitucional, argumentou o ministro Celso de Mello:
Aps longa reflexo sobre o tema, (...), julguei necessrio reavaliar certas formulaes e premissas tericas que me conduziram a conferir aos tratados internacionais em geral (qualquer que fosse a matria neles veiculadas), posio juridicamente equivalente das leis ordinrias. As razes invocadas neste julgamento, no entanto, convencem-me da necessidade de se distinguir, para efeito de definio de sua posio hierrquica em face do ordenamento positivo interno, entre as convenes internacionais sobre direitos humanos (revestidas de supralegalidade, como sustenta o eminente Ministro Gilmar Mendes, ou impregnadas de natureza constitucional, como me inclino a reconhecer) e tratados internacionais sobre as demais matrias (compreendidos estes numa estrita perspectiva de paridade normativa com as leis ordinrias). (...) Tenho para mim que uma abordagem hermenutica fundada em premissas axiolgicas que do significativo realce e expresso ao valor tico-jurdico constitucionalmente consagrado (CF, art.4o, II) da prevalncia dos direitos humanos permitir, a esta Suprema Corte, rever a sua posio jurisprudencial quanto ao relevantssimo papel, influncia e eficcia (derrogatria e inibitria) das convenes internacionais sobre direitos humanos no plano domstico e infraconstitucional do ordenamento positivo do Estado brasileiro. (...) Em decorrncia dessa reforma constitucional, e ressalvadas as hipteses a ela anteriores (considerado, quanto a estas, o disposto no pargrafo 2o do art. 5o da Constituio), tornou-se possvel, agora, atribuir, formal e materialmente, s convenes internacionais sobre direitos humanos, hierarquia jurdico-constitucional, desde que observado, quanto ao processo de incorporao de tais convenes, o iter procedimental concernente ao rito de apreciao e de aprovao das propostas de Emenda Constituio, consoante prescreve o pargrafo 3o do art. 5o da Constituio (...). preciso ressalvar, no entanto, como precedentemente j enfatizado, as convenes internacionais de direitos humanos celebradas antes do advento da EC n.45/2004, pois, quanto a elas, incide o pargrafo 2o do art. 5o da Constituio, que lhes confere natureza materialmente constitucional, promovendo sua integrao e fazendo com que se subsumam noo mesma de bloco de constitucionalidade.

Em 03 de dezembro de 2008, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, convergiu em conferir aos tratados de direitos humanos um regime especial e diferenciado, distinto daquele aplicvel aos tratados tradicionais. Todavia, divergiu no que se refere especificamente hierarquia a ser atribuda aos tratados de direitos humanos, remanescendo dividido entre a tese da supralegalidade (a ordem jurdica como uma pirmide em que a Constituio assume o ponto mais elevado) e a tese da constitucionalidade dos tratados de direitos humanos (a ordem jurdica como um trapzio, em que a Constituio e os tratados de direitos humanos assumem o ponto

30

democracia, estado laico e direitos humanos

Flvia Piovesan

mais elevado), sendo a primeira tese a majoritria, vencidos os ministros Celso de Mello, Cesar Peluso, Ellen Grace e Eros Grau, que conferiam aos tratados de direitos humanos status constitucional. A deciso proferida no Recurso Extraordinrio 466.34322 constitui uma deciso paradigmtica, tendo a fora catalizadora de impactar a jurisprudncia nacional, a fim de assegurar aos tratados de direitos humanos um regime privilegiado no sistema jurdico brasileiro, propiciando a incorporao de parmetros protetivos internacionais no mbito domstico. Este trabalho insiste na tese de que o dispositivo do art. 5, 3, vem a reconhecer de modo explcito a natureza materialmente constitucional dos tratados de direitos humanos, reforando, desse modo, a existncia de um regime jurdico misto, que distingue os tratados de direitos humanos daqueles tradicionais de cunho comercial. Note-se que a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e seu Protocolo Facultativo foram os primeiros tratados internacionais de direitos humanos aprovados nos termos do 3 do art. 5, por meio do Decreto Legislativo n. 186, de 10 de julho de 2008. A partir da Constituio de 1988, intensificou-se a interao e a conjugao do Direito internacional e do Direito interno, fortalecendo a sistemtica de proteo dos direitos fundamentais, com uma principiologia e lgica prprias, fundadas no princpio da primazia dos direitos humanos. Testemunha-se o processo de internacionalizao do Direito Constitucional somado ao processo de constitucionalizao do Direito Internacional. neste cenrio que surge a premncia quanto necessidade de aplicao dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos ratificados pelo Brasil por parte do Judicirio. Neste sentido, h que se estimular a incluso da disciplina de Direitos Humanos nos concursos de ingresso magistratura, bem como fomentar

22. Vale realar que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal pertinente hierarquia dos tratados de direitos humanos tem se relevado marcadamente oscilante, cabendo destaque a quatro relevantes precedentes jurisprudenciais: a) o entendimento jurisprudencial at 1997, que consagrava o primado do Direito Internacional; b) a deciso do Recurso Extraordinrio 80.004, em 1977, que equiparou juridicamente tratado e lei federal; c) a deciso do Habeas Corpus 72.131, em 2005, que manteve, luz da Constituio de 1988, a teoria da paridade hierrquica entre tratado e lei federal; d) a deciso do Recurso Extraordinrio 466.343, em 2008, que conferiu aos tratados de direitos humanos uma hierarquia especial e privilegiada, com realce s teses da supralegalidade e da constitucionalidade destes tratados, sendo a primeira a majoritria.

democracia, estado laico e direitos humanos

31

O Poder Judicirio e o papel de suas instituies na construo do Estado Democrtico Brasileiro

programas de capacitao de operadores do direito quanto importncia da implementao dos parmetros protetivos internacionais afetos aos direitos humanos.23 Diante destes desafios, resta concluir pela crena na implementao dos direitos humanos, como a racionalidade de resistncia e nica plataforma emancipatria de nosso tempo.24 Se, no Estado Democrtico de Direito, o Poder Judicirio que, enquanto poder desarmado, tem a ltima palavra, faz-se imperativa a luta pelo direito a uma justia mais acessvel, independente, efetiva e democrtica, que exera sua jurisdio inspirada pela tica dos direitos humanos.

Referncias
ARENDT, H. As origens do totalitarismo. Trad. Roberto Raposo. Rio de Janeiro, 1979. BELLI, B. A politizao dos direitos humanos. So Paulo: Ed. Perspectiva, 2009. BOBBIO, N. Era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1988. BUERGENTHAL, T. International human rights. Minnesota: West Publishing, 1988. _________. Prlogo. In: CANADO, A. A. Trindade, a proteo internacional dos direitos humanos: fundamentos jurdicos e instrumentos bsicos. So Paulo: Saraiva, 1991, p.XXXI. CALHAO, A. E. P. A presteza jurisdicional como paradigma da administrao da justia. Tese (Doutorado). So Paulo: PUC/SP, 2009.

23. Observe-se que, em deciso histrica, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil decidiu pela incluso da disciplina de Direitos Humanos no exame nacional da OAB, em outubro de 2009. 24. No dizer de Benoni Belli (2009, p. 256): A antiga razo iluminista parece ter dado lugar, ao menos na prtica, razo instrumental, como to bem demonstra a volta da tortura como meio tolerado para obter confisses e informaes valiosas para o combate ao terrorismo. A conseqncia mais imediata do abandono dos direitos humanos a renncia experincia histrica que demonstrou ser esta a via mais rpida para o colapso moral das sociedades.

32

democracia, estado laico e direitos humanos

Flvia Piovesan

CANOTILHO, J. J. G. Direito constitucional. 6. ed. rev. Coimbra: Almedina, 1993. FLORES, J. H. Direitos humanos, interculturalidade e racionalidade de resistncia. Mimeo, p. 7 GARRO, A. M. Access to Justice for the poor in Latin America. In: MNDEZ, J. E.; ODONNEL, G.; PINHEIRO, P. S. (Orgs.). The (un)rule of law & the underprivileged in Latin America. Notre Dame: University of Notre Dame Press, 1999. HENKIN, L. et al. International law: cases and materials. 3a ed. Minnesota: West Publishing, 1993. HURRELL, A. Power, principles and prudence: protecting human rights in a deeply divided world, In: DUNNE, T.; WHEELER, N. J. Human rights in global politics. Cambridge: Cambridge University Press, 1999. LAFER, C. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Cia. das Letras, 1988. _________. Prefcio. In: PIOVESAN, F. Direitos humanos e justia internacional. So Paulo: Ed. Saraiva, 2006, p.XXII. MACEDO, R. P.; MARTES, A. C. B. A reforma do Judicirio e suas propostas. In: XXIV Encontro Anual da ANPOCS, outubro de 2000. PIOVESAN, F. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 11. Ed. So Paulo: Ed. Saraiva, 2009. ROSAS, A. So-called rights of the third generation. In: EIDE, A.; KRAUSE, C.; ROSAS, A. Economic, social and cultural rights. Boston e Londres: Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, 1995. SACHS, I. Desenvolvimento, direitos humanos e cidadania. Direitos humanos no sculo XXI, 1998. _________. O Desenvolvimento enquanto apropriao dos direitos humanos. Estudos Avanados, 12 (33), 1998.

democracia, estado laico e direitos humanos

33

O Poder Judicirio e o papel de suas instituies na construo do Estado Democrtico Brasileiro

SADEK, M. T.; LIMA, F. D. de; ARAJO, J. R. de C. O Judicirio e a prestao da justia. In: SADEK, M. T. (Org.). Acesso justia. So Paulo: Fundao Konrad Adenauer, 2001. SUTIL, J. C. Judicial reforms in Latin America: good news for the underprivileged? In: MNDEZ, J. E.; ODONNEL, G.; PINHEIRO, P. S. (Orgs.). The (un)rule of law & the underprivileged in Latin America. Notre Dame: University of Notre Dame Press, 1999. UNDP. Human development report. New York/Oxford: Oxford University Press, 2007.

34

democracia, estado laico e direitos humanos

Gnero e advocacy no Brasil

Jacqueline Pitanguy*

Advocacy e direitos das mulheres no Brasil

objetivo principal deste texto apresentar a campanha da Cepia Cidadania, Estudo, Pesquisa, Informao e Ao e do CNDM Conselho Nacional dos Direitos da Mulher pelo direito de interromper a gestao em casos de anencefalia. Assim, ser traado um breve panorama sobre advocacy pelos direitos das mulheres no Brasil, dado que tal campanha se insere neste percurso no linear, pontilhado de avanos e recuos, que tem contribudo de forma fundamental para a configurao de direitos no plano normativo e de polticas pblicas e espaos institucionais para sua efetivao. A restaurao da democracia no Brasil implicou a reconstruo de pontes entre Estado e sociedade civil. A abertura destas vias de comunicao, ainda tmidas no incio dos anos 1980, tem na Constituio Cidad de 1988 um marco fundamental. O prprio processo constitucional contemplava a apresentao de propostas e emendas diretamente ao Congresso por meio de representao popular, mediante coleta de um determinado nmero de assinaturas. Se, a partir da dcada de 1980, intensificou-se o dilogo entre movimentos sociais e governo, cabe ressaltar que, no Brasil, o movimento feminista sempre teve um marcado carter poltico no sentido de realizar aes de advocacy pelos direitos
*

Sociloga, co-fundadora e diretora da Cepia Cidadania, Estudo, Pesquisa, Informao e Ao, co-fundadora e membro da CCR Comisso de Cidadania e Reproduo, presidente do Conselho Diretor do Fundo Brasil de Direitos Humanos e integrante do CNDM Conselho Nacional dos Direitos da Mulher.

democracia, estado laico e direitos humanos

35

Gnero e advocacy no Brasil

das mulheres. Dessa forma, j em 1976, um grupo de advogadas feministas apresentou a um Congresso ainda cerceado pela ditadura uma proposta de mudana no Cdigo Civil, advogando pela igualdade entre homens e mulheres no captulo da famlia.1 Iniciava-se a um longo processo de advocacy de quase trs dcadas, que se intensificou durante a Constituinte, quando foi promulgada a igualdade de direitos e responsabilidades no casamento, e chegou at os anos 2000, com a recente edio do novo Cdigo Civil. A referncia aqui a este percurso para ressaltar o carter processual e relacional de qualquer processo de advocacy que dever ser dinmico, sujeito a correes de rumo em funo de novas oportunidades e mudanas conjunturais. Nesse sentido, possvel distinguir trs elementos fundamentais para a anlise destes processos: o contexto, marcado por caractersticas estruturais e conjunturas econmicas, polticas e sociais em mbitos nacional e internacional; o campo, constitudo pela dinmica dos diversos atores diante de determinada temtica (instituies diversas, rgos de governo, mdia, organizaes da sociedade civil, indivduos), que so protagonistas no tema em questo, salientando que o campo se constri tambm a nvel do imaginrio social; e a agenda especfica dos setores envolvidos em advocacy, com seus objetivos e estratgias de negociao ou enfrentamento. Portanto, estamos nos referindo a processos cujas agendas, estratgias, contedos e tticas devem ser compreendidos e analisados em funo dos contextos nos quais se inserem e das caractersticas dos principais interlocutores envolvidos no processo. Advocacy situa-se, assim, no campo poltico, demarcado por conflitos de viso e de interesses, por consensos, negociaes e enfrentamentos prprios a qualquer ao poltica. Seu sucesso est relacionado capacidade de negociao entre atores estratgicos dentro e fora do Estado, tecendo estratgias consensuais entre diversas organizaes e redes da sociedade civil e fortalecendo sua posio na oposio ou
1. Sem pretenso de detalhar de forma exaustiva, indicam-se alguns momentos e iniciativas relevantes do feminismo neste processo de advocacy a partir da sociedade civil: em 1975, a conferncia sobre a situao da mulher, realizada no Rio de Janeiro sobre os auspcios da ONU e, neste mesmo ano, a criao do Centro da Mulher Brasileira no Rio de Janeiro e do Centro de Desenvolvimento da Mulher Paulista; em 1976, o primeiro jornal feminista, Ns Mulheres; em 1979, o I Encontro Nacional de Mulheres no Rio de Janeiro e a Frente de Mulheres Feministas em So Paulo, o Alerta Feminista para as Eleies; nos anos 1980, em Minas Gerais, o Centro de Defesa dos Direitos da Mulher, o Grupo Ao Mulher em Pernambuco,os SOS Mulher, as Comisses de Violncia, Coletivos Feministas, o SOS Corpo em Recife e o Grupo CERES no Rio de Janeiro, coordenaes da mulher em sindicatos, entre outros.

36

democracia, estado laico e direitos humanos

Jacqueline Pitanguy

negociao com o Estado. A negociao como estratgia de criao de consenso um elemento fundamental em qualquer ao de advocacy e implica ter clareza quanto aos limites e possibilidades deste processo. Uma ao de advocacy desde a sociedade civil tem, nos seus bastidores, um processo de articulao de demandas e definio de estratgias de encaminhamento. Seu sucesso depende largamente da capacidade dos grupos envolvidos de se manterem enquanto atores coesos e visveis em meio a interesses conflitantes. importante ressaltar a diferena entre negociar, que implica abrir mo de certas questes para alcanar um objetivo comum, tendo clareza quanto ao que seria inegocivel, e impor uma agenda que, sem uma base consensual mais ampla, menos plural e tem menor possibilidade de ter sustentabilidade. Cabe ainda ressaltar que a agenda do movimento feminista comporta temticas diversas que enfrentam maior ou menor oposio e possibilidade de construir estratgias bem-sucedidas.O campo dos direitos sexuais e dos direitos reprodutivos sempre foi e continua sendo uma arena difcil, em que protagonistas poderosos se opem s agendas feministas de avano e consolidao destes direitos. Mesmo dentro do prprio feminismo, este campo enfrenta mais dificuldades no estabelecimento de consensos para aes de advocacy que se reforcem mutuamente. A redemocratizao das instituies polticas do pas e, internacionalmente, o apelo das Naes Unidas (Conferncia de Nairobi em 1985) para que se criassem mecanismos governamentais de promoo das mulheres coincidem com outro tipo de ao de advocacy do feminismo, voltado para a criao de espaos governamentais, como os Conselhos dos Direitos da Mulher e as Delegacias Especializadas em Atender Mulheres Vtimas de Violncia (DEAMs), que proliferaram na dcadas de 1980 e 1990, e para polticas pblicas de ateno sade da mulher. O Brasil foi, no mbito da Amrica Latina, um dos primeiros pases a instituir rgos e polticas pblicas de gnero, como o Conselho Nacional dos Direitos da Mulher (CNDM) de 1985 e Conselhos Estaduais a partir de 1983, antecedendo iniciativas semelhantes no Cone Sul. A criao destes rgos inaugura outro tipo de estratgia de advocacy, unindo um rgo de governo e movimentos e organizaes de mulheres em agendas consensuais. Nesse sentido, pode-se citar um exemplo especfico e importante de estratgia articulada de advocacy entre o CNDM rgo do governo com carter executivo e deliberativo e que desenvolvia intensa ao de advocacy pelos direitos das mulheres

democracia, estado laico e direitos humanos

37

Gnero e advocacy no Brasil

na nova Constituio e o movimento feminista, durante a Constituinte, especificamente no que se refere questo do aborto. Na dcada de 1980, ganhou fora no campo internacional o chamado movimento pro-life. Apoiado por governos conservadores, inclusive nos Estados Unidos, e por um crescente conservadorismo cristo, este movimento conta com generosos recursos e tem como ponto principal de sua agenda a interferncia no plano legislativo, afim de proibir a interrupo da gravidez em qualquer circunstncia, tendo como foco prioritrio pases onde esto em curso processos de reviso de suas leis. Assim, seus integrantes atuam com eficincia nas Filipinas, onde interferem no processo constitucional, logrando introduzir clusula que defendia o chamado direito vida desde a concepo, e se voltam para o Brasil, maior pas cristo do mundo, considerando-se a Igreja Catlica e as diversas Igrejas Protestantes e Evanglicas. O clima com relao ao debate sobre o aborto era altamente desfavorvel aos direitos reprodutivos. Em todas as missas dominicais, a Igreja Catlica pregava a favor de dispositivo constitucional impedindo o aborto em qualquer circunstncia. O Congresso Nacional caracterizava-se por um reduzido nmero de parlamentares favorveis ao abortamento, um expressivo nmero de parlamentares contrrios a este tema e bem articulados ao movimento pro-life e uma massa de deputados sem compromisso ideolgico com esta questo, vista como uma batata quente queimando suas mos. Diante deste quadro, o CNDM, que , na ocasio, era por mim presidido, avaliou que no haveria nenhuma possibilidade de introduzir dispositivo constitucional alargando os permissivos para o aborto e que, ao contrrio, se este tema entrasse na pauta, seramos derrotadas trazendo retrocessos legislao vigente. Optamos, assim, por traar uma estratgia em que o CNDM advogaria que o aborto no era matria constitucional. Ao mesmo tempo, os movimentos feministas levaram, por meio de emenda popular, uma proposta de descriminalizao, que se contrapunha posio conservadora de proibio total. Avaliamos que, entre os dois opostos, haveria chance da terceira via, impedindo que esta matria fosse legislada a nvel constitucional. O que de fato aconteceu. Este exemplo citado aqui porque contm elementos fundamentais de um processo de advocacy: a considerao dos contextos nacional e internacional; uma anlise do campo e mapeamento dos atores principais; a definio de uma estratgia; as articulaes necessrias para desenvolv-la; e um resultado alcanado.

38

democracia, estado laico e direitos humanos

Jacqueline Pitanguy

Entretanto, desde ento, no ocorreram avanos no que se refere ampliao dos permissivos para o abortamento e o panorama do Congresso Nacional, inflacionado por representantes de Igrejas e com setores conservadores atuando em ampla frente antiaborto, torna a interlocuo com o Legislativo extremamente difcil e pouco promissora. Este atual quadro conservador do Congresso Nacional, repleto de projetos de lei visando cercear e punir o aborto mesmo nas circunstncias j permitidas, se reflete no fracasso de estratgias conjuntas de advocacy desenvolvidas entre governo e sociedade civil, como a da Comisso Tripartite pelo aborto, uma importante iniciativa da Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres (SPM), a partir das Conferncias Nacionais de Polticas Pblicas para as Mulheres, que, entretanto, encontrou forte rejeio no Congresso. Considerando-se o fato de que os direitos sexuais e reprodutivos, mais particularmente o aborto, constituem, dentro do feminismo, um dos campos em que mais complexa a construo de agendas consensuais, de forma a que sejam traadas estratgias conjuntas de negociao, ainda assim caberia uma reflexo mais profunda das diversas ONGs, articulaes e instncias governamentais, como a SPM, sobre as razes da paralisia que caracteriza o Brasil quanto expanso dos permissivos para o abortamento.2 Um exemplo bem-sucedido de advocacy no campo da sade reprodutiva, em que novamente o feminismo teve papel fundamental, diz respeito lei de Planejamento Familiar (Lei n. 9263/96). Seu ponto de partida foi o debate sobre a esterilizao feminina, que adquiriu grande visibilidade no incio dos anos 1990, com uma CPI instalada no Congresso Nacional por denncias de abuso por parte de setores controlistas no uso indiscriminado deste procedimento, que afetaria principalmente mulheres afrodescendentes e de baixa renda. Naquela ocasio, no havia uma posio consensual entre as feministas, que se dividiam entre as chamadas eco-feministas, contrrias esterilizao, e aquelas que lutavam para regulamentar seu uso enquanto um direito reprodutivo de homens e mulheres. Um grupo de ONGs, entre as quais a Cepia, trabalhou junto a parlamentares, apoiando projeto de lei que regulasse o artigo 226 pargrafo 7 da Constituio, que assegurava o direito de livre escolha quanto ao nmero de filhos. Tendo sido aprovada na
2. H iniciativas importantes de advocacy pela discriminalizao do aborto em curso, como as Jornadas pelo Aborto Legal e Seguro.

democracia, estado laico e direitos humanos

39

Gnero e advocacy no Brasil

Cmara dos Deputados em 2005, em um contexto internacional de garantia de direitos reprodutivos a partir dos compromissos assumidos pelo governo brasileiro na Conferncia da ONU de Populao e Desenvolvimento, realizada no Cairo em 1994(CIPD),3 a lei sofreu mudanas no Senado, por forte ao de advocacy da Igreja Catlica, mas foi aprovada com algumas restries. Entretanto, para a perplexidade dos movimentos de mulheres, foi vetada pelo presidente Fernando Henrique, novamente por ingerncia da Igreja, retornando mais uma vez ao Congresso e iniciando-se outro processo de advocacy, que finalmente levou derrubada do veto presidencial, um ano depois. J a questo da violncia contra a mulher, e sobretudo da violncia domstica, no constitui um campo minado como o dos direitos sexuais e reprodutivos, permitindo o estabelecimento de um leque mais amplo de parcerias. Este campo tem sido objeto de advocacy pelos movimentos de mulheres desde os anos 1970, tendo incorporado iniciativas bem-sucedidas tanto no mbito jurdico quanto no de mecanismos institucionais e polticas pblicas. Um exemplo de uma das primeiras aes de advocacy exitosas foi dirigido aos tribunais do jri, mais especificamente contra o uso do argumento da legtima defesa da honra para defender assassinos confessos de suas esposas ou companheiras. Uma srie de julgamentos em que o homicida recebia penas mnimas, com direito a sursis equivalentes absolvio, marcou o cenrio pblico nos anos 1970 e 1980. Entre estes casos, destaca-se o de ngela Diniz, assassinada por Doca Street com seis tiros a queima roupa diante de testemunhas, em Bzios, quando rompeu a relao. O crime adquiriu grande visibilidade por envolver figuras conhecidas. Em um primeiro julgamento, defendido por juristas notrios, a falecida foi de fato a r, condenada por seu comportamento livre e indigno e Doca

3. O processo preparatrio desta conferncia constitui um marco na advocacy pelos direitos reprodutivos e dois importantes eventos, um nacional e outro internacional, marcaram este processo com consequncias importantes na Conferncia da ONU. No Brasil, um grupo de organizaes, entre as quais a Abep, a Comisso de Cidadania e Reproduo (CCR), o Coletivo Feminista Sexualidade e Sade, o Geledes, o SOS Corpo tendo a Cepia e o CFEMEA como secretaria executiva, organizou grande evento em Braslia, em setembro de 1993, onde foi redigida e aprovada a Carta de Braslia, Nossos Direitos para Cairo 94, com as reivindicaes das mulheres relativas aos direitos reprodutivos. Entregue ao Ministrio das Relaes Exteriores, este documento subsidiou a posio governamental na CIPD. Outro evento de grande importncia para os avanos alcanados na CIPD foi a conferncia de cunho internacional, Reproductive Health and Justice, realizada no Rio de Janeiro em incio de 1994, que teve a Cepia e o IWHC (International Womens Health Coalition) como coordenao executiva e congregou mais de 250 mulheres de 89 pases, que, trabalhando arduamente para a elaborao de consensos, redigiram e aprovaram documento que subsidiou, com sucesso, a ao de advocacy no governamental internacional durante a CIPD.

40

democracia, estado laico e direitos humanos

Jacqueline Pitanguy

Street foi praticamente absolvido, em um julgamento em que o argumento da legtima defesa da honra teve papel central. Os protestos dos movimentos de mulheres, assim como de outros setores, levaram realizao de um segundo julgamento, que constitui uma estratgia bem-sucedida de advocacy. Feministas, aliadas me e aos filhos de ngela Diniz, contataram um grande jurista para fazer a defesa da vtima. Doca Street foi condenado priso, prevalecendo o valor da vida humana por sobre um sentido deturpado de honra.4 Este foi um momento crucial de um longo processo de advocacy, que combinou diferentes aes, passeatas, conferncias e seminrios, jris simulados, artigos em jornais, debates na TV, pesquisas, trabalhos acadmicos, visitas aos tribunais superiores, envolvendo o CNDM, conselhos estaduais e municipais, ONGs e movimentos de mulheres e que se prolongou com intensidade at 1991. Neste ano, o Superior Tribunal de Justia emitiu sentena histrica em um caso de apelao a esta Corte, afirmando que a honra de um homem no se encontra no corpo da mulher, mas sim em si mesmo. O trabalho de advocacy contra o uso deste argumento teve inclusive uma articulao internacional com uma das principais entidades de direitos humanos, o Human Rights Watch, que publicou dossi traduzido pela Cepia.5 Esta argumentao de legtima defesa da honra herdada das Disposies Filipinas, que regeram o Brasil colonial e que permitiam ao marido matar a mulher em caso de infidelidade, assim como o seu amante, desde que este fosse de classe inferior, dentro de uma lgica perversa combinando classe social e gnero. O conceito da honra como passaporte para o assassinato de mulheres perdeu fora hoje no Brasil, mas ainda utilizado em alguns tribunais do jri porque as decises dos tribunais superiores no tm carter vinculante. Entretanto, este conceito , ainda hoje, central em pases islmicos, onde os crimes de honra em que familiares matam mulheres que teriam manchado a honra da famlia tm incidncia alarmante, particularmente em pases onde vigora o sharia, cdigo de leis que tem em uma interpretao patriarcal do Coro sua fonte principal de jurisprudncia.

4. No primeiro julgamento Doca Street foi defendido pelo jurista Evandro Lins e Silva. No segundo julgamento, a falecida ngela Diniz foi defendida pelo jurista Heleno Fragoso. 5. Criminal Justice Violence Against Women in Brazil, elaborado por Womens Rights Project, Americas Watch, Human Rights Watch. Washington 1991 e sua verso em portugus Injustia Criminal a Violncia Contra a Mulher no Brasil, RJ, 1992.

democracia, estado laico e direitos humanos

41

Gnero e advocacy no Brasil

Destacam-se, ainda, dois outros exemplos de advocacy no mbito da violncia: a instaurao de delegacias de polcia especializadas na ateno a vtimas de violncia domstica (DEAMs), que j ultrapassam 427 e que constituem uma das primeiras iniciativas de advocacy pela criao de espaos institucionais no mbito governamental; e a criao de centros de ateno a vtimas de violncia sexual no mbito da sade. Regulamentados a partir das Normas Tcnicas de Ateno s Mulheres Vtimas de Violncia Sexual, editadas pelo Ministrio da Sade em 2000, estes centros so fruto de intensa ao de advocacy dos movimentos de mulheres. Entretanto, por considerarem a opo do abortamento em casos de estupro, situam-se tambm no campo minado dos direitos sexuais e reprodutivos, tendo enfrentado obstculos poderosos para sua instalao, sofrendo at hoje contnuas presses com relao a seu funcionamento e expanso, no ultrapassando, em 2003 , 17 unidades de sade pblica de ateno s mulheres vtimas de violncia sexual, concentradas em 11 cidades da Regio Sudeste.6 Ainda no mbito da violncia, cabe destacar a promulgao de uma nova legislao, em 2006: a Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006). A proposta de uma nova lei neste campo passou a ser objeto de advocacy de ONGs pelos direitos das mulheres, tendo em vista a falncia da lei 9.099/95, que adscrevia a juizados especiais agresses de maridos ou companheiros que seriam de menor teor ofensivo, esvaziando-as de sua relevncia, o que favorecia a repetio e reforava o sentido de impunidade dos agressores. Esta lei tem seu ponto de partida quando um grupo de representantes de ONGs props a formao de um consrcio para advogar por uma nova legislao no campo da violncia domstica. Um longo caminho de interlocuo com parlamentares, advogados e juristas especialistas em processo penal e direito constitucional, de promoo de debates pblicos, de interlocuo com o Congresso e de articulao constante com a SPM, que apoiou decisivamente a referida lei, levou finalmente sua sano pelo presidente da Repblica, em setembro de 2006, por ele denominada Maria da Penha.7
6. Informaes extradas de O Progresso das Mulheres no Brasil, 2006, p. 286. Hoje, estes centros de ateno j ultrapassam 40 unidades, entretanto nem todos oferecem o abortamento. 7. A primeira reunio para discusso sobre uma nova lei foi realizada em 2002 na Cepia, no Rio de Janeiro, e dela participaram representantes do Themis, CFEMEA, Cladem e Agende. Ao longo do processo, criouse uma articulao denominada de consrcio a qual aderiram outras entidades e operadoras do direito

42

democracia, estado laico e direitos humanos

Jacqueline Pitanguy

A promulgao desta lei significou o incio de outro processo de advocacy, em curso, desenvolvido por articulaes e ONGs diversas pela sua efetiva implementao, que pressupe a criao de juizados especiais e que se v ameaada por aes de inconstitucionalidade e/ou por restries na interpretao de seus artigos. O Observatrio da Lei Maria da Penha, estabelecido com o apoio da SPM, congregando ONGs e universidades, realiza aes de monitoramento que constituem, de fato, aes de advocacy que se complementam com iniciativas no sentido de capacitar atores diversos para o conhecimento e aplicao da referida lei.8 Tendo o movimento feminista brasileiro acumulado experincia de advocacy junto ao Legislativo e ao Executivo, o mesmo no tem acontecido no mbito do Judicirio, que possui papel cada vez mais central na sociedade brasileira, ocupando espao de mediao de conflitos e deciso sobre matrias as mais diversas, desde delimitao de terras indgenas at pesquisas com clulas-tronco embrionrias. Advogar junto ao Judicirio implica realizar interlocues em dois nveis: no plano nacional, junto ao Supremo Tribunal Federal (STF), Superior Tribunal da Justia (STJ) e Conselho Nacional de Justia (CNJ); e no nvel do Poder Judicirio estadual. Entretanto, mesmo sem um ativismo feminista relevante no mbito do Poder Judicirio, este tem sido fundamental na questo do abortamento, por meio de decises proferidas por juzes de primeira instncia para interrupo da gravidez em situaes de estupro, apesar de que, do ponto de vista legal, estas no seriam necessrias.

A anencefalia
Um exemplo de ativismo pelos direitos reprodutivos junto ao Judicirio, mais especificamente ao STF, diz respeito ao direito de as mulheres interromperem a gestao em casos de fetos anencfalos. J existe no Brasil significativa jurisprudncia no sentido de autorizao judicial para interrupo da gravidez nesta circunstncia. Calcula-se que, entre 1989 e 2008, mais de 5.000 alvars judiciais foram concedidos neste sentido, o que nos remete a um aspecto interessante: a prevalncia do princpio
feministas. De fundamental valia para o desenho jurdico desta lei foi a contribuio de juristas, sendo tambm notvel a contribuio da deputada Jandira Feghali, relatora do projeto, e da SPM com particular empenho da ministra Nilcea Freire. 8. Para mais informaes, ver o site do Observatrio da Lei Maria da Penha.

democracia, estado laico e direitos humanos

43

Gnero e advocacy no Brasil

tico da beneficncia acima de uma interpretao estritamente legal. A relao entre lei e tica abre um importante campo de debate, que oferece subsdios e estratgias de advocacy com relao ao abortamento, pois o exerccio de uma ao legal no necessariamente tico e uma poltica de Estado no pode ser eticamente justificada apenas por sua legalidade. O processo de advocacy em curso, dirigido mais alta corte do pas, guardi da Constituio, vale-se de uma Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), instrumento jurdico ainda pouco utilizado no pas e que permite que a sociedade interpele diretamente o Supremo Tribunal Federal. Em abril de 2004, a Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade (CNTS), com assessoria da organizao Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero (Anis), apresentou uma ADPF ao STF relativa a um caso de anencefalia para garantir o direito de escolha das mulheres pelo abortamento e para proteger os profissionais de sade que quisessem realizar o procedimento. Na ocasio, o ministro Marco Aurlio de Mello pronunciou-se de forma favorvel interrupo voluntria da gravidez neste processo. Entretanto, houve solicitao de vistas ao processo, devido a questes formais de encaminhamento do caso. Uma vez decidido pelo STF, em abril de 2005, que cabia esta forma de encaminhamento, o Supremo Tribunal Federal passou a julgar o mrito da questo, ou seja, o direito de interromper a gestao nesta circunstncia. Cabe ressaltar que a deciso do Supremo sobre tal direito se insere em um quadro de crescente judicializao da sociedade brasileira, concomitante com uma perda relativa da legitimidade das instncias legislativas. A deciso do Supremo sobre esta matria de fundamental importncia, pois uma posio contrria ter inclusive efeito em cascata sobre os alvars concedidos nas instncias judiciais inferiores. Anencefalia uma anomalia fetal grave e irreversvel. Uma falha no fechamento do tubo neural permite que o lquido amnitico dissolva a massa enceflica. Hoje, com o recurso da ultrassonografia, pode ser detectada com exatido nas 12 semanas de gravidez. O diagnstico, se bem realizado, tem 100% de probabilidade de acerto. Parcela significativa de gestaes de fetos anencfalos no chega a termo. Quando isso ocorre, o concepto raramente sobrevive por uma semana. Cerca de 70% dos fetos anencflos morrem no parto e apenas 25% apresentam sinais vitais na primeira semana ps-parto. A incidncia, por fatores genticos ou externos como

44

democracia, estado laico e direitos humanos

Jacqueline Pitanguy

ausncia de cido flico, no Brasil, alta: 8,6 casos por 10 mil nascidos vivos e, no entanto, o Brasil um dos poucos pases no mundo que no permitem a interrupo da gravidez. Entretanto, apesar de tais evidncias mdicas e, inclusive, do fato de a lei brasileira que rege os transplantes de rgos (Lei n. 9434/97) afirmar que o critrio para o reconhecimento do bito a morte enceflica ou cerebral, ainda no se permite que a mulher decida pela interrupo da gestao nesta circunstncia, obrigando-a a levar a termo a gestao. O conceito de vida est intimamente ligado s funes cerebrais, que nos tornam seres humanos capazes de pensar, sentir, relacionar-se, interpretar o mundo, sonhar. A ausncia de crebro seria assim compreendida como ausncia de vida. Apesar de este princpio ser vlido, por exemplo, para casos de atropelamento, quando, mesmo persistindo funes vitais, diagnosticado o falecimento daquela pessoa, permitindo o transplante, ele no se aplica aos casos de fetos anencfalos. Outro aspecto fundamental no debate sobre a anencefalia diz respeito ao direito sade, tal como definido pela Organizao Mundial de Sade (OMS) como um direito a um estado de bem-estar fsico e mental e no apenas como a ausncia de doena. As dificuldades e perigos da gestao de anencfalos, como hipertenso, maior possibilidade de ocorrncia de eclampsia e dificuldades no momento do parto, vm sendo amplamente difundidas por profissionais de sade. Ressaltam-se tambm as terrveis sequelas emocionais. O acesso ao progresso da cincia um direito humano reconhecido nacional e internacionalmente. Nosso cdigo penal data da dcada de 1940, quando no existia ainda a ultrassonografia, exame que permite ser realizado com exatido o diagnstico de anencefalia j no incio de gestao. Na dcada de 1940, ao levar a termo a gravidez, o terrvel choque emocional da gestante ocorreria, provavelmente, apenas no momento do parto. Hoje, no entanto, ela sabe que gesta um feto anencfalo e no pode ser obrigada ao sofrimento de levar a termo o processo de gestao com plena lucidez sobre suas caractersticas, sabendo que seu final um atestado de bito e no um registro de nascimento. Impedir seu acesso interrupo desta gestao significa a imposio de uma forma de tortura e desrespeito sua integridade corporal e emocional. E o Brasil signatrio da Conveno Internacional contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes.

democracia, estado laico e direitos humanos

45

Gnero e advocacy no Brasil

A campanha da Cepia e do CNDM: uma campanha pelo direito de escolha


O Supremo Tribunal Federal (STF) realizou, em agosto e setembro de 2008, uma srie de Audincias Pblicas, onde representantes da sociedade civil, de associaes mdicas e organizaes religiosas apresentaram seus argumentos pr e contra a descriminalizao da interrupo voluntria da gravidez em casos de anencefalia. As audincias contaram tambm com a participao do ministro da Sade e da ministra da Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres (SPM), do Conselho Nacional dos Direitos da Mulher (CNDM) Trata-se, assim, de um debate envolvendo a mais alta magistratura do pas, cujo pronunciamento, ainda a ser realizado, trar consequncias fundamentais para os direitos das mulheres brasileiras, particularmente seus direitos reprodutivos e sade. A Cepia considera fundamental participar deste debate e expandi-lo, alertando a sociedade brasileira sobre o desrespeito aos direitos da mulher e sobre o sofrimento a ela impingido ao ser obrigada a levar a termo uma gravidez nesta circunstncia. Assim, apresentamos ao CNDM, rgo de deliberao e assessoria da SPM, proposta para realizao da campanha ora em curso orientada mdia impressa, tendo por eixo central uma pea publicitria, cuja mensagem veiculada por meio de fotografia de grande impacto emocional. Desenvolvida em parceria com o CNDM desde incio de 2009, a mensagem visual da campanha, criada por publicitrios e produzida em estdio fotogrfico, est reproduzida em banners, outdoors, meia pgina de jornais, cartazes e postais distribudos para todo o pas, tendo sido tambm amplamente veiculada pela Internet e em diversos seminrios e conferncias. Essa campanha do CNDM e da Cepia pretende contribuir para conscientizar a opinio pblica, a prpria mdia, bem como sensibilizar os rgos de governo e demais setores do Estado, incluindo os Poderes Legislativo e Judicirio, sobre o sofrimento imposto a uma mulher obrigada a levar a termo uma gravidez de feto anencfalo e o desrespeito aos seus direitos reprodutivos e sua sade fsica e emocional. Espera-se, com esta campanha, somar fora a outros atores do movimento de mulheres, de grupos como o Grupo de Estudos sobre o Aborto (GEA), da Comisso de Cidadania e Reproduo (CCR), de Catlicas pelo Direito a Decidir, da Anis, e tantos outros, contribuindo para proporcionar s mulheres que desejam interrom-

46

democracia, estado laico e direitos humanos

Jacqueline Pitanguy

per a gestao de feto anencfalo o direito de faz-lo em condies legais e seguras. Espera-se, tambm, ao ampliar os permissivos para o aborto, contribuir para que o debate sobre o abortamento, a partir de uma deciso favorvel do STF, seja ampliado e que, a partir do Judicirio, se abram as portas para a incluso de outras circunstncias nos permissivos. Trata-se, assim, de uma ao de advocacy, ressaltando o direito de deciso que se soma a outras iniciativas em curso voltadas para a questo da ampliao dos permissivos para o aborto. Considerando-se as caractersticas negativas atuais do Legislativo, esperamos tambm, com esta campanha, contribuir para um maior ativismo feminista junto ao Poder Judicirio em suas diversas instncias, a partir do eixo da laicidade do Estado brasileiro e pluralidade da nossa sociedade, da garantia constitucional do direito de deciso na vida reprodutiva, do direito sade entendida como um estado de bem-estar fsico e mental e da introduo da ideia de risco de sade alm do risco de vida.

democracia, estado laico e direitos humanos

47

Instrumentos jurdicos e o aborto nos tribunais brasileiros

Tamara Amoroso Gonalves* Thas de Souza Lapa**

presente artigo objetiva expor os principais resultados da investigao sobre os instrumentos jurdicos utilizados para demandar casos com a temtica aborto nos tribunais brasileiros. Esta investigao um desdobramento dos estudos realizados no mbito da pesquisa Aborto e Religio nos Tribunais Brasileiros (GONALVES; LAPA, 2008)1, que teve como escopo o mapeamento dos casos de aborto levados aos tribunais nacionais, tanto os estaduais Tribunais de Justia quanto os superiores Superior Tribunal de Justia (STJ) e Supremo Tribunal Federal (STF). Buscou-se identificar as principais tendncias jurisprudenciais2 sobre o tema, bem
* Advogada graduada pela PUC-SP, mestranda do Programa de Ps-graduao em Direitos Humanos pela USP, membro do Comit Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher Cladem/ Brasil e do Ncleo de Estudos da Mulher e Relaes Sociais de Gnero Nemge-USP. ** Sociloga graduada pela Fundao Santo Andr, assistente tcnica da Comisso de Cidadania e Reproduo e membro do Comit Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher Cladem/Brasil. 1. Realizada entre 2007 e 2008 com o apoio da CCR Comisso de Cidadania e Reproduo, atravs do PROSARE Programa de Apoio a Projetos em Sexualidade e Sade Reprodutiva. 2. A jurisprudncia pode ser definida como o acmulo de julgados de um mesmo tribunal que segue determinada orientao. Assim, uma srie de acrdos (decises) que abordam uma mesma temtica e lhe oferece soluo semelhante pode ser considerado jurisprudncia. De acordo com TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo, em A Jurisprudncia como Fonte do Direito e o Aprimoramento da Magistratura: Em outros pases, a exemplo do Brasil e da Frana, a expresso se destina a apontar a prtica dos tribunais, quando caracterizada por certa continuidade, isto , forma de revelao do direito que se processa atravs do exerccio da jurisdio, em virtude de uma sucesso harmnica de decises dos tribunais.3 Ou, ainda, segundo Roberto Rosas, 4 qual um cdigo norteador das decises a seguir, a reiterao de casos anlogos passados para o rol dos fatos consumados, que somente podem ser revistos em virtude de motivos relevantes ou alterao das suas origens ou fonte emanadora: a lei, a doutrina, etc. Disponvel em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/1916/4/Jurisprudncia_Fonte_Direito.pdf>. Acesso em: 26 ago. 2008.

democracia, estado laico e direitos humanos

49

Instrumentos jurdicos e o aborto nos tribunais brasileiros

como verificar, nos casos encontrados, a influncia religiosa e feminista em contedos argumentativos ou por meio da participao direta de representantes destes grupos sociais. O recorte temporal escolhido para a coleta de dados foi o de acrdos julgados entre 2001 e 2006, em razo de certos acontecimentos que reavivaram a discusso sobre a legalizao ou criminalizao da interrupo da gestao no Brasil, entre os quais se destacam a propositura, pela Confederao Nacional dos Trabalhadores de Sade, de uma Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 543) relativa ao tema da antecipao teraputica do parto em razo de constatao de feto anencfalo, em 2004, a criao de uma Comisso Tripartite para discusso do tema do aborto, em 2004, e a visita do papa Bento XVI, em 2007, conforme ser detalhado a seguir. Considerando-se que o estudo das decises referentes a aborto constituem o ponto fulcral da anlise, a pesquisa foi desenvolvida a partir dos seguintes questionamentos de base:
n n

Como o tema aborto alcana os diferentes tribunais brasileiros?


Como

estes tribunais enfrentam as diversas questes relativas ao

aborto?
n

Qual a participao/influncia de grupos religiosos e feministas nos processos envolvendo os casos de aborto?
Quais

os fundamentos e argumentaes adotados pelos magistrados ao proferirem seus votos em casos relacionados ao tema? possvel notar a presena de convico religiosa nas decises judiciais? Vale dizer, os magistrados lanam mo de preceitos religiosos no momento de decidir sobre um caso de aborto?

Especificamente para a apresentao que deu origem a este artigo, teve-se como foco a anlise dos dados coletados relativos aos instrumentos jurdicos utilizados em alguns dos temas encontrados na pesquisa geral - tais quais: anencefalia,
3. A proposta desta ADPF viabilizar, sem necessidade de autorizao judicial e desde que seja de interesse da mulher, a interrupo da gestao que se comprove de feto anencfalo ou portador de outra m formao fetal que torne invivel a vida extrauterina.

50

democracia, estado laico e direitos humanos

Tamara Amoroso Gonalves / Thas de Souza Lapa

clandestino, clandestino-medicamento e violncia -, procurando-se apontar tendncias e a efetividade destes para a garantia de direitos.

Contexto recente em relao ao tema aborto no Brasil


Em uma perspectiva histrica, particularmente no cenrio de redemocratizao dos pases latino-americanos a partir da dcada de 1980, verificou-se uma incisiva interveno de grupos religiosos na tentativa de constitucionalizar a garantia do direito vida desde a concepo4 (CORRA; VILA, 2003, p. 67). Este tipo de positivao5 do direito vida dificulta a possibilidade de futura permisso legal para realizao do aborto, visto que a regulamentao da legislao de cada ordenamento jurdico depende das diretrizes constitucionais previamente traadas. No Brasil, diferentemente de outros pases latino-americanos, a presso de grupos religiosos pela constitucionalizao do direito vida desde a concepo no logrou xito, sendo que a Constituio de 1988 apenas assegura a proteo ao direito vida, no obstante seja o aborto criminalizado pela legislao penal que data de 1940. Considerando-se que a Constituio protege o direito vida sem, no entanto, delimitar sua exata extenso ou indicar o momento preciso em que tal proteo tem incio ou fim e que o Cdigo Penal aponta como crime a realizao da interrupo da gestao na maioria dos casos,6 observa-se a necessidade de interpretao acerca da
4. Note-se que a formulao de direito vida desde a concepo ganhou visibilidade poltica nos anos 70, aps a liberalizao do aborto em alguns pases industrializados. Nem a Carta das Naes Unidas nem a Declarao Universal de 1948 incluem essa formulao, afirmando que o direito vida uma prerrogativa de seres humanos que nascem livres e iguais, e no de seres ainda no nascidos. A frmula foi concebida pela Igreja Catlica na dcada de 1970, como estratgia conceitual para restringir o acesso legal ao aborto. Desde a dcada de 1970, a hierarquia catlica fez esforos sistemtico de lobby para adoo dessa formulao, no apenas nas Naes Unidas, como tambm em todos os processos de reforma constitucional que ocorreriam em pases catlicos, em particular na dcada de 1980. importante observar que, dentre esses pases, o Brasil foi, nesse aspecto, uma exceo, pois a frmula no foi includa em nosso texto constitucional. (CORRA; VILA, 2003, p. 67). 5. Positivao o processo pelo qual uma demanda socialmente reivindicada formalizada mediante insero em documento legal aprovado pelo Parlamento ou em consensos internacionais, como o caso dos tratados internacionais de proteo aos direitos humanos. 6. So excees apenas os permissivos do aborto necessrio em caso de risco de vida para a me e de aborto humanitrio em caso de gestao decorrente de estupro, conforme determinado no artigo 128 do Cdigo Penal.

democracia, estado laico e direitos humanos

51

Instrumentos jurdicos e o aborto nos tribunais brasileiros

extenso destes dispositivos, o que suscita discusses acaloradas e levanta pontos controvertidos no debate pblico. Neste cenrio, o Poder Judicirio tem papel proeminente na clara determinao dos limites deste direito vida, em cada caso concreto. Importa observar que o aborto vem sendo amplamente discutido pela sociedade brasileira e, desde a propositura da Arguio de Preceito Fundamental ADPF n 54, perante o Supremo Tribunal Federal (STF) no ano de 2004 a questo ganhou especial relevo na esfera de atuao do Poder Judicirio. Por meio da apresentao da referida ao pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade CNTS, foi levado ao Judicirio o questionamento sobre a possibilidade de interrupo da gravidez em caso de feto anencfalo, sem que haja necessidade de prvia autorizao judicial e sem que este procedimento implique responsabilizao criminal, tanto da gestante como do profissional de sade que realize o procedimento. O julgamento da ao, que estava previsto para o final de 2008, ainda no ocorreu at a elaborao deste material (dezembro de 2009). O encaminhamento da questo ao Supremo Tribunal Federal mobilizou diversas instituies e movimentos sociais, que, desde 2004, vm se organizando em torno do tema, buscando atuar junto ao tribunal na forma de amicus curiae.7 Verifica-se significativa mobilizao dos grupos religiosos, que vm atuando no apenas no Judicirio, mas tambm em projetos de lei que visam enrijecer a punio criminal prtica do aborto.8 Concomitantemente, os movimentos de mulheres tambm tm se organizado no sentido de manifestar suas posies perante a Suprema Corte Brasileira e o Congresso Nacional.9 Como resultado destas mobilizaes, ocorreu a Conferncia Nacional de Polticas para as Mulheres, em 2004, e um de seus desdobramentos foi
7. O amicus curiae a forma de incidncia das organizaes da sociedade civil em processos de controle de constitucionalidade concentrada. As hipteses de controle concentrado de constitucionalidade (Adins e Adecons) so previstas constitucionalmente e no permitem a ampla participao social, haja vista que apenas alguns legitimados podem propor estas mediadas perante o Supremo Tribunal Federal rol presente no artigo 103 da Magna Carta. Diante desta situao, a lei permite que entidades da sociedade civil manifestem-se em processos como de controle concentrado da constitucionalidade, desde que o tema debatido esteja inserido em sua rea de atuao. O instrumento utilizado para tanto o amicus curiae, que, em traduo literal, significa amigo da corte. Esta medida admissvel em outros casos, como em debates de ADPF. No entanto, a aceitao desta participao da sociedade civil organizada decidida pelo juiz (ou ministro) relator do caso, sendo que este pode rejeit-la. H pouca regulamentao deste instrumento, mas ele bem aceito pela Suprema Corte Brasileira. 8. Ver: Gonalves; Lapa (2008, p. 78). 9. Ver: Gonalves; Lapa (2008, p. 125).

52

democracia, estado laico e direitos humanos

Tamara Amoroso Gonalves / Thas de Souza Lapa

a criao de uma Comisso Tripartite, composta por 18 integrantes (seis representantes do Poder Legislativo, seis do Poder Executivo e seis da sociedade civil). Este grupo discutiu, durante quatro meses, questes de direitos sexuais e reprodutivos e produziu um anteprojeto a favor da descriminalizao do aborto, no Brasil, at a 12 semana de gestao, ou a qualquer momento em casos de risco de vida para a me e de feto cuja vida extrauterina invivel:
Desde a I Conferncia Nacional de Polticas para as Mulheres, realizada em 2004, os movimentos sociais ali presentes recomendaram ao governo rever a legislao punitiva que trata da interrupo voluntria da gravidez. O governo incorporou a recomendao como uma das seis prioridades para a sade das mulheres e criou uma Comisso Tripartite, composta por representantes dos Poderes Executivo e Legislativo, organizaes da sociedade civil e do movimento de mulheres. Essa Comisso elaborou um Anteprojeto de Lei que foi entregue, em 3 de agosto de 2005, pela Ministra Nilca Freire, da Secretaria de Polticas para as Mulheres, Comisso de Seguridade Social e Famlia da Cmara dos Deputados, tendo como relatora a deputada federal Jandira Feghali. (GALLI; SYDOW, 2009)

Em maio de 2007, o papa Bento XVI visitou o Brasil e, entre os pontos abordados em seu discurso, merece destaque o pedido pela manuteno da proibio do aborto no pas. Neste sentido, ele cobrou do presidente Lula que o posicionamento legal quanto criminalizao do aborto persistisse no pas. Em resposta, Lula afirmou publicamente que sua convico pessoal contrria prtica do aborto, mas defendeu que o Estado brasileiro laico e, portanto, a questo deve ser tratada como um assunto de sade pblica. Em 2008, o ministro da sade props a realizao de um plebiscito para que a sociedade optasse pela legalizao ou no do aborto. Isso desencadeou mais polmica e os grupos religiosos e feministas passaram a tomar medidas mais incisivas para manifestarem suas posies, incluindo a realizao de passeatas e a colocao de outdoors com mensagens sobre a matria. Esse processo de efervescncia ganhou magnitude nacional com a intensa insero do assunto na mdia, que tem mantido o debate aquecido. Neste mesmo ano, foi lanada a Campanha da Fraternidade da CNBB, que teve como tema Defende, pois, a vida, cujo eixo central era a defesa da vida do feto. Tambm em 2008 ocorreu a derrubada do PL de 1135/1991 que propunha a supresso do artigo que caracteriza como crime o aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento. importante ter em vista que do aborto seguiu em pauta na sociedade brasileira aps o perodo investigado pela pesquisa aqui considerada: em 2009, ocorreu a

democracia, estado laico e direitos humanos

53

Instrumentos jurdicos e o aborto nos tribunais brasileiros

polmica originada a partir do questionamento, pela Igreja Catlica, do procedimento de aborto legal de uma menina de nove anos, em Pernambuco, que ficou conhecido nacional e internacionalmente. Ela foi estuprada pelo padrasto, engravidou de gmeos e, em decorrncia disso, passou por um procedimento de aborto legal. Diante de tais fatos, representantes da Igreja Catlica anunciaram com alarde miditico a excomunho da equipe mdica que realizou o aborto legal e de todos os envolvidos no caso (O GLOBO, 06/03/09). Neste mesmo ano, observou-se tambm a crescente criminalizao do aborto, com intervenes em clnicas clandestinas, como, por exemplo, as ocorridas no Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul, em agosto de 2009. Outro caso de muita repercusso foi a investigao de uma clnica mdica no Mato Grosso do Sul, em 2007, cujo processo est ainda em andamento, que teve como agravante a quebra do sigilo dos pronturios de quase 10 mil pacientes:
A exposio dos nomes das pacientes violou o seu direito privacidade, intimidade, indicando quebra de confidencialidade e segredo mdico. Alm da exposio pblica, o manuseio dos pronturios por pessoal no qualificado, como a polcia e o representante do Ministrio Pblico, configura tambm um procedimento ilegal e violao de direitos humanos das mulheres previstos nos tratados internacionais ratificados pelo governo brasileiro. (GALLI, SYDOW, 2009)

Alm de a dona da clnica ter perdido seu registro profissional, determinouse que seria levada a jri popular, juntamente com outras ex-funcionrias da clnica, acusada da prtica do crime de aborto e de formao de quadrilha. No entanto, em novembro de 2009, esta mdica foi encontrada morta (O GLOBO, 30/11/09), em perodo prximo ao estimado para a realizao do jri, e as investigaes apontaram que foi suicdio. O jri para julgar as funcionrias da clnica ocorreu em 8 de abril de 2010, quando elas foram condenadas a penas que variam de um ano e trs meses a sete anos de recluso, em regimes aberto ou semiaberto.

Aborto na jurisprudncia brasileira


A pesquisa Aborto e Religio nos Tribunais Brasileiros buscou mapear as decises dos tribunais, com o objetivo de identificar tendncias e influncias especficas em relao ao tema aborto. A escolha pela anlise da questo na esfera dos tribunais deu-se no apenas pela polmica intrnseca questo do aborto, mas principalmente porque, no Brasil, escasso o estudo a respeito do comportamento do Poder Judicirio sobre o tema.

54

democracia, estado laico e direitos humanos

Tamara Amoroso Gonalves / Thas de Souza Lapa

Dificilmente encontram-se sistematizaes de dados envolvendo decises judiciais, e poucas pesquisas tm como objeto a anlise das manifestaes judiciais e seus reflexos na sociedade.10 Nesse sentido, a pesquisa desenvolveu-se a partir da jurisprudncia, que uma fonte propcia para este tipo de avaliao e permite a identificao das tendncias e posicionamentos do Poder Judicirio sobre variados temas. Os tribunais estaduais foram selecionados porque, na estrutura do Poder Judicirio, so os responsveis por julgar em grau de recurso as demandas propostas em primeiro grau11 de jurisdio. J os tribunais superiores foram escolhidos por sediarem importantes debates pblicos e serem, alm de guardies das leis federais e da Magna Carta, pacificadores de entendimentos jurisprudenciais. Ou seja, quando uma questo apresenta-se muito controversa nos tribunais estaduais, as manifestaes das instncias superiores tm o condo de unificar os diversos entendimentos e indicar a melhor interpretao a ser seguida, de maneira a se resguardar a aplicao integral da Constituio Federal e das leis ordinrias federais.

10. [em referncia a autorizaes judiciais para interrupo da gestao em casos de anencefalia] Essas definies que vo sendo adotadas pelo Judicirio, de forma dispersa e paulatina, no mdio prazo iro constituir novas bases sobre as quais ser possvel assentar reformas legais mais amplas e profundas. tambm necessrio mencionar a legislao em mbito estadual e municipal, cujo sentido progressista evidente. Um exemplo a lei municipal do Rio de Janeiro que obriga as delegacias a informar s mulheres estupradas (caso tenham engravidado) o direito de optar pela interrupo da gestao e divulgar a existncia dos servios de atendimento oferecidos pelo SUS. (...) Esse balano, embora breve e limitado, sugere que a evoluo dos direitos reprodutivos (e sexuais) tem sido multifacetada e paradoxal no plano normativo. Por um lado, nos debates legislativos tm prevalecido disputas e impasses, de que so exemplos o aborto e a unio civil. Por outro, desdobramentos positivos podem ser observados em outros planos. No excessivo afirmar que, a cada avano, sucedem-se reaes conservadoras. Muitas vezes a adoo de definies positivas no plano de normas e da jurisprudncia coincidem com iniciativas de leis restritivas e conservadoras. (CORRA; VILA, 2003, p. 35-36). 11. A delimitao do espao amostral do estudo, restringindo-se anlise dos posicionamentos jurisdicionais de segundo grau, foi feita para viabilizar a realizao da pesquisa no Poder Judicirio de todos os Estados da federao. A anlise das decises de primeiro grau bastante difcil, uma vez que seu acesso no facilmente franqueado. Essas sentenas proferidas na primeira instncia no se encontram disponveis na Internet e sua consulta somente pode ser feita in loco, por meio de verificao dos Livros de Sentena arquivados nos cartrios de cada vara judicial, varas que se encontram pulverizadas em diversos municpios em cada Estado. Assim, uma anlise destas decises somente poderia ser feita em cada localidade em que se encontra uma vara judicial. Observe-se, no entanto, que esta delimitao contribui para a coleta de um nmero bastante reduzido de casos, j que muitos mal chegam ao Judicirio.

democracia, estado laico e direitos humanos

55

Instrumentos jurdicos e o aborto nos tribunais brasileiros

A opo pelo perodo de anlise de 2001 a 2006 foi proposital, tendo-se em vista a propositura da ADPF n 54 perante o STF em 2004. Essa ao que teve como objeto a autorizao para interrupo da gestao nos casos de anencefalia e m-formao fetal, sem necessidade de pronunciamento judicial anterior foi um marco, por ter reavivado na sociedade civil um amplo debate sobre o aborto. A mobilizao de diversos setores da sociedade a partir da apresentao da ADPF, bem como a polmica gerada por diferentes opinies sobre o tema, acabou por criar no Judicirio brasileiro uma expectativa acerca de novos rumos a serem traados diante da atual criminalizao do aborto na maioria das situaes. Considerando-se a relevncia do ano de 2004 para o tema, a pesquisa buscou monitorar o comportamento dos tribunais em dois anos anteriores e subsequentes aos da propositura da ADPF, com o objetivo de avaliar os principais efeitos e tendncias gerados a partir de ento. A coleta de dados resultou na identificao de um total de 781 casos, dos quais 39 foram coletados nos tribunais superiores (14 casos no STF e 25 no STJ) e os demais, nos tribunais estaduais. Foram excludos do cmputo desse montante, e consequentemente da anlise da pesquisa, todos os casos em que a palavrachave aborto era apenas mencionada e no contemplava qualquer juzo sobre o tema. Todos os casos foram catalogados em um banco de dados, conforme campos especficos que tinham por objetivo proporcionar uma anlise qualitativa e quantitativa das decises. Dessa forma, a pesquisa contemplou a anlise tanto de dados objetivos (tribunal, data da sentena, ementa, autor e ru, tipo de ao e nmero do processo, participao de grupos religiosos, participao de grupos feministas) quanto de dados subjetivos (determinao agrupamento dos casos em categorias temticasde /palavras-chave, identificao de argumentao religiosa, identificao de argumentao em defesa dos direitos das mulheres). As principais temticas encontradas esto apresentadas no Grfico 1. Vale salientar que o espao amostral analisado na pesquisa reflete um universo bastante restrito sobre a questo do aborto, uma vez que nem todos os casos que tratam do assunto alcanam a segunda instncia do Judicirio. Some-se a isso o fato de, mesmo nos casos analisados, muitas vezes no ter sido possvel o acesso ao

56

democracia, estado laico e direitos humanos

Tamara Amoroso Gonalves / Thas de Souza Lapa

inteiro teor dos acrdos, o que prejudicou, em parte, a anlise em profundidade das informaes coletadas.12
Grfico 1 Distribuio dos casos com a temtica aborto nos tribunais estaduais e superiores, segundo classificao por palavra-chave Brasil 2001-2006
servio mdico 7% referncia 3% violncia 31% processual 14%

priso 3% outros 3% legal 2% m-formao 3% acidente 3% anencefalia 4% calnia 1% indenizao 7% inconstitucionalidade 1% imputao 2% clandestino 8% clandestino medicamento 9% espontneo 1%

Fonte: Gonalves e Lapa (2008).

Embora na pesquisa tenham sido criadas 17 categorias diferenciadas para a classificao, em termos de contedo, dos casos coletados, as principais abordadas neste documento so as seguintes:
12. Observe-se que, no obstante o empenho da equipe, no foi possvel acessar dados de alguns tribunais. Os tribunais de justia dos Estados do Piau e Amazonas no disponibilizavam seus acrdos on-line. Em alguns tribunais, no estava disponvel o inteiro teor da totalidade dos casos, como em Gois. Em outros tribunais, como nos do Amap e Acre, no havia casos disponveis dentro do espao temporal delimitado para a pesquisa. No mais, tambm no foi possvel ter acesso a determinados casos que se encontravam protegidos por segredo de justia.

democracia, estado laico e direitos humanos

57

Instrumentos jurdicos e o aborto nos tribunais brasileiros

anencefalia: casos em que se solicita autorizao para interrupo da gravidez quando verificada a anencefalia fetal; m-formao: casos em que se solicita autorizao para interrupo da gravidez quando constatadas anomalias genticas que inviabilizam a vida extrauterina (excetuando-se aqui os referentes m-formao denominada anencefalia); clandestino:13 casos de aborto consentido pela gestante e praticado de forma clandestina (em clnicas, ou por parteiras, com a utilizao de mtodos abortivos, tais como sondas, agulhas, etc.); clandestino-medicamento: casos de aborto provocado pela gestante por meio de ingesto do medicamento Cytotec ou similar; violncia: casos que envolvem agresses fsicas (leso corporal, homicdio e estupro) que resultam no abortamento, que considerado, para fins de tipificao penal, um ato realizado sem o consentimento da gestante.

Tambm foram criadas classificaes a partir do contedo argumentativo dos acrdos analisados, buscando-se identificar a presena ou ausncia de justificativas religiosas para as decises proferidas pelos magistrados. Com isso, tem-se os seguintes critrios: n participao de grupos religiosos: identificao de grupos religiosos enquanto parte no processo;
n

interferncia direta da religio: citao de trechos de textos de qualquer doutrina religiosa, ou referncia a qualquer contedo de doutrina religiosa como fundamento para argumentao dos acrdos; direito vida como absoluto: identificao do argumento da defesa do direito vida, em especial vida do feto, como superior a qualquer outro direito.

13. Roberto Lorea, coordenador da mesa na qual a apresentao que originou este artigo foi exposto, pontuou que aborto clandestino no sinnimo de aborto ilegal; se a mulher vtima de violncia sexual, ela tem direito de fazer o aborto, ainda que no consiga realizar esse direito pelas vias legais. A realizao do aborto clandestino no anula seu direito legal ao aborto em caso estupro, o que fica mais grave em razo da dificuldade de garantia desse direito, em razo do pequeno nmero de centros que realizem o aborto legal.

58

democracia, estado laico e direitos humanos

Tamara Amoroso Gonalves / Thas de Souza Lapa

participao de grupos feministas: identificao de organizaes feministas como uma das partes dos processos; argumentao em defesa dos direitos da mulher: identificao de argumentaes em defesa dos direitos reprodutivos da mulher, defesa de sua sade fsica e mental e reivindicao de que o direito acompanhe os avanos sociais e tecnolgicos que hoje possibilitam detectar a anencefalia ou m-formao do feto durante a gestao (o que no era possvel quando as excludentes de ilicitude do aborto foram estabelecidas).

Instrumentos jurdicos e aborto


Processo e instrumentos jurdicos De acordo com a tcnica jurdica, o abortamento14 a conduta de interrupo da gravidez com a destruio do produto da concepo. Aborto seria, portanto, o prprio feto expelido pelo tero materno. Na linguagem corrente e no prprio Cdigo Penal, no se faz essa diferenciao. Assim, utilizar-se-o neste trabalho as palavras aborto e abortamento como sinnimos para designar a conduta de destruio e expulso do feto do tero materno. Na seara jurdica, pode-se dizer que a polmica que circunda o tema refere-se basicamente ao conflito entre dois direitos fundamentais: o direito vida do feto e o direito autonomia e liberdade de escolha da mulher. Importa esclarecer que, seja por influncias religiosas ou presses morais ou sociais, a prtica do aborto ainda condenada em muitos pases, particularmente nos perifricos. Seguindo o modelo jurdico adotado por outros pases, o Brasil restringe a prtica do aborto por meio de sua legislao. A institucionalizao do aborto enquanto crime uma opo legislativa que provoca debates intensos, uma vez que
14. De acordo com a Organizao Mundial da Sade (OMS), o abortamento deve ser considerado como a interrupo voluntria ou no da gravidez at a vigsima semana ou com um concepto pesando menos que 500 gramas (nos casos em que a idade gestacional desconhecida). A palavra aborto origina-se do latim aboriri e significa separao do stio adequado (Salomo, 1994). Esse termo refere-se mais precisamente ao produto da concepo eliminado da cavidade uterina ou abortado, enquanto o termo abortamento, mais aceito pelos mdicos, diz respeito ao processo que ameaa a gravidez e pode culminar ou no com a perda gestacional. (ROCHA; ANDALAFT NETO, 2003, p. 258).

democracia, estado laico e direitos humanos

59

Instrumentos jurdicos e o aborto nos tribunais brasileiros

envolve valores morais, sociais, polticos e religiosos. Com isso, comum a formao de grupos que se mobilizam acerca destes valores e colocam em conflito, como j apontado, dois direitos fundamentais: o direito vida do feto e o direito autonomia da mulher. Politicamente, pode haver outros sentidos para os grupos sociais aglutinarem-se em torno de posies contrrias ou favorveis interrupo da gestao, como o controle da sexualidade feminina ou mesmo a reivindicao de controle e autonomia sobre o prprio corpo. Em diversos pases, em especial naqueles que possuem influncia predominantemente catlica,15 a temtica do aborto muito controvertida e divide a sociedade. Existe polarizao de pontos de vista feministas e religiosos, que despontam de forma mais intensa nos debates pblicos sobre o assunto, particularmente quando algum projeto de lei legalizando o aborto encontra-se em tramitao no Parlamento. Diante do descrdito que o Poder Legislativo tem gozado perante a populao brasileira, intensos debates, que teriam como foro privilegiado o Congresso, tm se deslocado para o Poder Judicirio, cuja funo de pacificador das relaes sociais tem se mostrado cada vez mais marcada e demandada em temas envolvendo srios conflitos morais e ticos como na prpria discusso sobre anencefalia ou uso de clulas-tronco embrionrias para fins de pesquisas teraputicas. Assim, pode-se dizer que os processos judiciais, objeto desta pesquisa, contemplam o debate de importantes questes sociais. Nesse sentido, ganha relevo o exerccio da jurisdio pelo Estado-juiz, porquanto assume o papel de pacificador das relaes sociais e tambm de definidor do contedo de direitos fundamentais, definidos constitucionalmente de formas muito amplas como vida, liberdade, etc. O oferecimento de uma resposta estatal aos conflitos de interesses manifestos na sociedade pode ocorrer por meio da instaurao de processos judiciais. O processo constitui-se, neste contexto, em instrumento jurdico hbil a concretizar direitos, assegurando sua materializao. Embora nem todas as relaes sociais e conflitos da advindos devam ser judicializados o que conotaria uma sociedade problemtica em casos em que se confirmem violaes a direitos ou conflitos, importante que se
15. A legislao restritiva ao aborto nos pases da regio sobretudo na Amrica Central e Amrica do Sul est relacionada grande influncia da Igreja Catlica na vida poltica e social desses pases. As organizaes feministas vm encontrando muitos obstculos no enfrentamento da questo do aborto e da proposta de sua descriminalizao. (ROCHA; ANDALAFT NETO, 2003, p. 267).

60

democracia, estado laico e direitos humanos

Tamara Amoroso Gonalves / Thas de Souza Lapa

invoque o Poder Judicirio em busca de uma resposta imparcial, capaz de conceder a cada parte o direito que lhe cabe. Por isso, fundamental ter em vista a relevncia do acesso justia, que conte com uma resposta efetiva do Judicirio, a fim de garantir e proteger os direitos individuais e coletivos dos indivduos e da sociedade. Os processos judiciais podem ser definidos entre aqueles de natureza cvel ou criminal, denunciando a existncia de conflitos de ordem pessoal e particular inter partes ou coletivos, mediante a ofensa de bens juridicamente relevantes para toda a sociedade. Enquanto o processo civil geralmente impulsionado por particulares,16 o penal corre, na maior parte dos casos, por iniciativa do Ministrio Pblico, cuja funo resguardar valores muito caros a toda a coletividade, sendo o guardio dos interesses coletivos, da ordem e da paz social, segundo determinao constitucional.17 H profunda diferena entre os processos cveis e criminais, sendo que nestes ltimos, por haver ofensa a bem juridicamente protegido pela legislao penal, a soluo do conflito pode abranger inclusive o cerceamento da liberdade, com imposio de penas de deteno e priso, alm da prestao de servios comunidade. O aborto tema tradicionalmente afeito matria penal, haja vista que a interrupo da gestao prtica reprimida pela legislao criminal, importando na cominao de penas desta natureza. Em razo disso, sero enfocados neste trabalho instrumentos jurdicos pertinentes ao processo penal, como veculos que permitem a anlise da questo do aborto pelas instncias jurisdicionais. comum que a prtica do crime de aborto seja levada a julgamento por meio do Tribunal do Jri, que possui como atribuio constitucional o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.18 Por uma especificao prevista no artigo 74 do Cdigo
16. Foram encontrados processos cveis abordando a questo do aborto, como nos casos de pedidos de autorizao para interrupo da gestao em razo da constatao de anencefalia ou mesmo situaes em que a prtica de aborto era alegada para acusar a mulher de no ser uma boa me, em situaes em que a guarda dos filhos estava em disputa. 17. Constituio Federal, artigo 127: O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. 18. Constituio Federal, artigo 5: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: XXXVIII - reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votaes;

democracia, estado laico e direitos humanos

61

Instrumentos jurdicos e o aborto nos tribunais brasileiros

de Processo Penal,19 o Tribunal do Jri constitui-se em procedimento especial para julgamento dos crimes previstos nos artigos 121, 125, 126 e 127 do Cdigo Penal, sejam tentados ou consumados. Como se nota, entre suas competncias, insere-se a referente ao processamento e julgamento dos crimes de aborto (artigos 125, 126 e 127). Por quais instrumentos jurdicos o tema aborto alcana as instncias judiciais? A seguir, sero apresentados alguns conceitos simplificados destes instrumentos jurdicos, enfocando-se as aes ou recursos utilizados para demandar casos relativos a aborto perante as cortes brasileiras, identificados no j mencionado mapeamento e julgados no perodo de 2001 a 2006, desagregados em: aes constitucionais; recursos criminais; e recursos cveis. Aes constitucionais n Habeas corpus: possui previso no artigo 5, LXVIII, da Constituio Federal: conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. Seu regramento processual encontra-se disposto nos artigos 647 e seguintes do Cdigo de Processo Penal. Trata-se de ao de natureza constitucional, que visa assegurar a liberdade de ir e vir, tendo tramitao mais clere que outras, de perfil ordinrio. Refere-se a situaes de urgncia em que o direito fundamental liberdade foi violado ou encontra-se ameaado de ser violado.
n

Mandado de segurana: possui previso no artigo 5, LXIX, da Constituio Federal: conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico.. tambm ao de natureza constitucional,

c) a soberania dos veredictos; d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. 19. Cdigo de Processo Penal, artigo74: A competncia pela natureza da infrao ser regulada pelas leis de organizao judiciria, salvo a competncia privativa do Tribunal do Jri. 1Compete ao Tribunal do Jri o julgamento dos crimes previstos nos arts. 121, 1o e 2o, 122, pargrafo nico, 123, 124, 125, 126 e 127 do Cdigo Penal, consumados ou tentados. (Redao dada pela Lei n 263, de 23.2.1948)

62

democracia, estado laico e direitos humanos

Tamara Amoroso Gonalves / Thas de Souza Lapa

cujo objetivo proteger o cidado contra ato arbitrrio praticado por agente pblico. Conta com regulamentao prpria definida nas Leis 1.533/1951 (mandado de segurana) e 4.348/1964 (normas processuais mandado de segurana). Tal qual o habeas corpus, possui tramitao mais clere e reporta-se a situao de urgncia, em que h violao imediata ou ameaa de violao iminente a direito lquido e certo.
n

Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF: ao de natureza constitucional prevista no artigo 102, 2 da Constituio Federal20 , que visa assegurar o exerccio de direito fundamental que se encontra em risco em razo de ato do poder pblico ofensivo a este direito ou quando tal se encontre em risco em razo de relevante controvrsia judicial. Insere-se entre as aes de controle concentrado da constitucionalidade.21 As diretrizes para a tramitao desta ao encontramse dispostas na Lei 9882/99.22

Recursos criminais n Rese: abreviao para Recurso em Sentido Estrito, previsto no artigo 58123 do Cdigo de Processo Penal. Trata-se de um recurso de natureza
20. Constituio Federal, artigo 102: Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: 1. A argio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. (Transformado do pargrafo nico em 1 pela Emenda Constitucional n 3, de 17/03/93) 21. Lei 9882/99, artigo 1: A argio prevista no 1o do art. 102 da Constituio Federal ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico. Pargrafo nico. Caber tambm argio de descumprimento de preceito fundamental: I - quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio; II (VETADO). 22. Lei 9882/99. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L9882.htm> . Acesso em 09.12.2009. 23. Cdigo de Processo Penal, artigo 581: Caber recurso, no sentido estrito, da deciso, despacho ou sentena: I - que no receber a denncia ou a queixa; II - que concluir pela incompetncia do juzo; III - que julgar procedentes as excees, salvo a de suspeio; IV que pronunciar o ru (Redao dada pela Lei n 11.689, de 2008); V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidnea a fiana, indeferir requeri-

democracia, estado laico e direitos humanos

63

Instrumentos jurdicos e o aborto nos tribunais brasileiros

criminal, com o objetivo de rever deciso de primeira instncia, que pode ser alterada pelo prprio juiz prolator. cabvel para contestar deciso que: a) no receber a denncia ou a queixa, concluir pela incompetncia do juzo; b) pronunciar ou impronunciar o ru; c) conceder ou negar ordem de habeas corpus; d) conceder, negar ou revogar a suspenso condicional da pena; e) conceder, negar ou revogar a suspenso condicional da pena ou o livramento condicional; f) anular o processo da instruo criminal, no todo ou em parte, etc. Em casos de Tribunal do Jri, cabvel a aplicao do Rese com vistas a reverter sentena que pronuncia ou impronuncia o ru ou da deciso que desclassifica o crime para outro de competncia do juiz singular. Predomina na doutrina a ideia de que se trata de uma enumerao exaustiva, ou seja, recurso que deve ser utilizado apenas nos casos expressamente determinados pelo Cdigo de Processo Penal. O trmite do Rese ocorre mediante sua anlise pelo juiz de primeira instncia, que pode rever e mudar sua deciso

mento de priso preventiva ou revog-la, conceder liberdade provisria ou relaxar a priso em flagrante (Redao dada pela Lei n 7.780, de 22.6.1989); VI - (Revogado pela Lei n 11.689, de 2008); VII - que julgar quebrada a fiana ou perdido o seu valor; VIII - que decretar a prescrio ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade; IX - que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrio ou de outra causa extintiva da punibilidade; X - que conceder ou negar a ordem de habeas corpus; XI - que conceder, negar ou revogar a suspenso condicional da pena; XII - que conceder, negar ou revogar livramento condicional; XIII - que anular o processo da instruo criminal, no todo ou em parte; XIV - que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir; XV - que denegar a apelao ou a julgar deserta; XVI - que ordenar a suspenso do processo, em virtude de questo prejudicial; XVII - que decidir sobre a unificao de penas; XVIII - que decidir o incidente de falsidade; XIX - que decretar medida de segurana, depois de transitar a sentena em julgado; XX - que impuser medida de segurana por transgresso de outra; XXI - que mantiver ou substituir a medida de segurana, nos casos do art.774; XXII - que revogar a medida de segurana; XXIII - que deixar de revogar a medida de segurana, nos casos em que a lei admita a revogao; XXIV - que converter a multa em deteno ou em priso simples.

64

democracia, estado laico e direitos humanos

Tamara Amoroso Gonalves / Thas de Souza Lapa

inicial, por meio da retratao da deciso impugnada, antes do julgamento pelo tribunal.
n

Apelao criminal: prevista no artigo 593 do Cdigo de Processo Penal,24 cabvel para contestar sentenas definitivas de condenao ou absolvio proferidas por juiz singular,25 ou mesmo as decises do Tribunal do Jri quando: a) ocorrer nulidade posterior pronncia; b) for a sentena do juiz presidente contrria lei expressa ou deciso dos jurados; c) houver erro ou injustia no tocante aplicao da pena ou da medida de segurana; d) for a deciso dos jurados manifestamente contrria prova dos autos.

24. Cdigo de Processo Penal, artigo 593: Caber apelao no prazo de 5 (cinco) dias: (Redao dada pela Lei n 263, de 23.2.1948) I - das sentenas definitivas de condenao ou absolvio proferidas por juiz singular (Redao dada pela Lei n 263, de 23.2.1948); II - das decises definitivas, ou com fora de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos no previstos no Captulo anterior (Redao dada pela Lei n 263, de 23.2.1948); III - das decises do Tribunal do Jri, quando: (Redao dada pela Lei n 263, de 23.2.1948) a) ocorrer nulidade posterior pronncia; (Redao dada pela Lei n 263, de 23.2.1948) b) for a sentena do juiz-presidente contrria lei expressa ou deciso dos jurados; (Redao dada pela Lei n 263, de 23.2.1948) c) houver erro ou injustia no tocante aplicao da pena ou da medida de segurana; (Redao dada pela Lei n 263, de 23.2.1948) d) for a deciso dos jurados manifestamente contrria prova dos autos. (Redao dada pela Lei n 263, de 23.2.1948) 1o Se a sentena do juiz-presidente for contrria lei expressa ou divergir das respostas dos jurados aos quesitos, o tribunal ad quem far a devida retificao. (Includo pela Lei n 263, de 23.2.1948) 2o Interposta a apelao com fundamento no no III, c, deste artigo, o tribunal ad quem, se Ihe der provimento, retificar a aplicao da pena ou da medida de segurana. (Includo pela Lei n 263, de 23.2.1948) 3o Se a apelao se fundar no no III, d, deste artigo, e o tribunal ad quem se convencer de que a deciso dos jurados manifestamente contrria prova dos autos, dar-lhe- provimento para sujeitar o ru a novo julgamento; no se admite, porm, pelo mesmo motivo, segunda apelao. (Includo pela Lei n 263, de 23.2.1948) 4o Quando cabvel a apelao, no poder ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte da deciso se recorra. (Pargrafo nico renumerado pela Lei n 263, de 23.2.1948) 25. Importa observar que o recurso de apelao, seja cvel ou criminal, sempre hbil a contestar uma sentena de mrito que finda um processo (terminativa) de primeira instncia.

democracia, estado laico e direitos humanos

65

Instrumentos jurdicos e o aborto nos tribunais brasileiros

Reviso criminal: tem previso legal nos artigos 62126 a 631 do Cdigo de Processo Penal. Objetiva a reviso da sentena para alterar a classificao da infrao, a absolvio do ru, a modificao da pena ou a anulao do processo, nos termos do artigo 626 do mesmo diploma legal.27

Recursos cveis n Apelao cvel: o recurso existente, em sede cvel, para se reverter decises de mrito proferidas na primeira instncia. Possui previso nos artigos 51328 e seguintes do Cdigo de Processo Civil. Instrumentos jurdicos: mapeamento De maneira geral, no mapeamento realizado pela pesquisa, identificou-se, conforme indica o Grfico 2, a predominncia de recursos criminais nos tribunais estaduais (40029), aes constitucionais nos tribunais estaduais (132), aes constitucionais nos tribunais superiores (39) e recursos cveis (138). Estas aes e recursos dividem-se em 188 apelaes criminais, 189 recursos em sentido estrito e 23 revises criminais. Tais informaes mostram que o tema do aborto realmente litigado na rea penal, mas curioso notar que a questo tambm levantada em aes cveis.
26. Cdigo de Processo Penal, artigo 621: A reviso dos processos findos ser admitida: I - quando a sentena condenatria for contrria ao texto expresso da lei penal ou evidncia dos autos; II - quando a sentena condenatria se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; III - quando, aps a sentena, se descobrirem novas provas de inocncia do condenado ou de circunstncia que determine ou autorize diminuio especial da pena. 27. Segundo Jlio Fabbrini Mirabete (2006, p. 1.607): A intangibilidade da coisa julgada, no processo penal, deve ceder ante os imperativos da Justia, dando-se prevalncia verdade real, e no verdade formal. Permite-se, portanto, pela reviso criminal, que o condenado possa pedir a qualquer tempo aos tribunais, nos casos expressos em lei, que reexamine o processo j findo, a fim de ser absolvido ou beneficiado de alguma outra forma. Quanto natureza jurdica da reviso, ela discutida. Alguns a entendem seja um recurso, outros um remdio jurdico processual, recurso excepcional, recurso misto ou, a nosso ver, no melhor entendimento, uma ao penal de conhecimento e de carter constitutivo. Diante do exposto no art. 621, que somente se refere a sentenas condenatrias, inadmissvel a reviso pro societate. A admisso do processo limitada s hipteses previstas no art. 621, que tem rol taxativo. 28. Cdigo de Processo Civil, artigo 513: Da sentena caber apelao (arts. 267 e 269). 29. Os dados apresentados representam os instrumentos jurdicos utilizados nos processos analisados, em nmeros absolutos.

66

democracia, estado laico e direitos humanos

Tamara Amoroso Gonalves / Thas de Souza Lapa

Grfico 2 Casos com a temtica aborto nos tribunais estaduais e superiores, segundo tipo de ao ou recurso Brasil 2001-2006
188 189

138 18 107 20 72

1
ADPF apelao cvel apelao criminal

25
habeas mandado de outros corpus segurana RESE

23
reviso criminal

estaduais

superiores

Fonte: Gonalves e Lapa (2008).

Instrumentos jurdicos: tendncias e efetividade A seguir sero apresentados alguns dados que relacionam o uso de instrumentos jurdicos a temticas particulares pertinentes ao tema aborto, tais como anencefalia, violncia e abortos clandestinos. Anencefalia e outras m-formaes Nos casos de anencefalia e m-formao mapeados, os instrumentos jurdicos mais utilizados foram o mandado de segurana (1830), a apelao criminal (14), o habeas corpus (10) e a apelao cvel (8). Esse resultado foi surpreendente, uma vez que se esperava encontrar mais casos na esfera criminal, tendo em vista que o
30. Dados apresentados sempre em nmeros absolutos.

democracia, estado laico e direitos humanos

67

Instrumentos jurdicos e o aborto nos tribunais brasileiros

aborto matria tratada no Cdigo Penal. Sups-se que haveria mais casos em sede criminal em razo das previses legais que criminalizam a prtica do aborto e tambm considerando-se interpretaes segundo as quais a interrupo da gestao em caso de comprovao de feto anencfalo dar-se-ia por uma interpretao extensiva do artigo 128 que traz permissivos como aborto necessrio ou aborto humanitrio. Tambm causou surpresa o fato de ter sido encontrado um nmero reduzido de habeas corpus, que, conforme apontado, constituem um tipo de ao mais clere, e que portando poderiam atender de forma mais adequada aos casos de m-formao fetal, por exemplo. Alm disso, a existncia de apelaes cveis indica um possvel interesse de litigncia estratgica de se deslocar a questo do campo penal para o cvel, em uma tentativa de suavizar o debate, que se encontra locado na arena penal. Isto pode se justificar tendo-se em vista o fato de que a construo de novos direitos a partir da seara criminal pode ser um processo mais complexo e polmico do que na rea cvel. As discusses de direito penal so carregadas de pesos e valorativos sociais mais densos e a conotao de matria criminal denota maior severidade do que os temas debatidos no processo civil, por exemplo. Em relao distribuio regional de casos, notou-se maior concentrao de acrdos no Sul e Sudeste. H diversas possveis razes para explicar este fenmeno. A primeira refere-se, inicialmente, acessibilidade s decises dos tribunais. Muitos deles, em especial nas regies Norte e Nordeste, no disponibilizavam os acrdos ou inteiro teor em seus websites. Assim, diante de tal problema tcnico, era de se esperar que houvesse menos casos catalogados advindos dessas regies. Em um segundo panorama, possvel pensar que os Estados da regio Sudeste concentram maior populao, isto , possuem elevada densidade demogrfica, o que pode levar a uma ocorrncia maior de casos e consequentemente a mais decises nos tribunais. Uma terceira explicao seria a de que nas mesmas regies em que h uma maior capacidade de litigncia31 Sul e Sudeste existe tambm maior quantidade
31. A ideia de litigncia origina-se do conceito de litigar, que, sua vez, provm da ideia de lide. Segundo clssicos conceitos da doutrina do direito processual civil, a lide caracteriza-se por uma pretenso resistida que, exatamente em razo desta resistncia, levada a juzo a fim de que o Estado proporcione uma resposta jurisdicional, pacificando o conflito. Litigar, portanto, o ato de propor uma lide perante o Judicirio, sen-

68

democracia, estado laico e direitos humanos

Tamara Amoroso Gonalves / Thas de Souza Lapa

de pedidos de autorizaes para interrupes de gestao sendo propostos perante o Poder Judicirio. Nesse ponto, vlido destacar que significativo nmero de demandas provenientes das Regies Sul e Sudeste poderia ocorrer, segundo tal hiptese, em razo da referida maior capacidade de litigncia decorrente do elevado ndice de Desenvolvimento Humano (IDH) presente nessas regies do Brasil os Estados do Sul e Sudeste possuem IDHs que variam entre 0,765 e 0,822, que esto entre os mais elevados do pas. importante notar que o IDH geral do Brasil de 0,766 (dados de 2000).32 Considerando-se esses dados, pode-se inferir que melhores condies sociais significam tambm maior acesso a informaes e maior conhecimento dos direitos, o que leva, muitas vezes, a uma litigncia mais consistente. possvel, tambm, que em algumas regies o acesso a servios de sade e a atendimento mdico seja mais precrio, o que dificulta a realizao de pr-natal e a identificao precoce de casos de m-formao fetal, contribuindo, portanto, para que eventuais casos no cheguem ao conhecimento do Poder Judicirio. Assim, essas duas situaes conjugadas diferenas significativas de IDH entre as regies e a precariedade do servio mdico prestado em algumas partes do pas podem ser indicativos de que haja maior concentrao de casos em determinadas regies, de sorte que indispensvel ressaltar que os dados apresentados no devem ser interpretados no sentido de se presumir uma maior incidncia de anencefalia e m-formao em determinadas regies. Deve-se, sim, olhar para esta informao estatstica atentando-se para a maior capacidade de se identificar a doena e propor demandas judiciais a respeito. Como os tribunais estaduais e superiores possuem perfis diferenciados, os resultados foram desagregados. Deve-se ressaltar-se a existncia de uma tendncia favorvel com 54% das decises concesso de autorizao para interrupo da gestao em caso de m- formao e anencefalia, em oposio a 35% de negativas para a realizao do procedimento. A perda de objeto ocorreu em apenas 9% dos casos, o que indica tambm que as cortes estaduais buscam agilidade nos julgado que litigncia pode ser considerada a ao de propor , de maneira sistemtica, demandas ao Judicirio. A litigncia fruto do conhecimento dos direitos e dos meios para assegur-los, razo pela qual muitas vezes este tipo de atuao encontra intensa relao com os ndices de desenvolvimento humano IDH. 32. Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento. Atlas do Desenvolvimento Humano no Brasil. Disponvel em: <http://www.pnud.org.br/atlas/ranking/IDH-M%2091%2000%20Ranking%20decrescente%20de%20Estados%20(pelos%20dados%20de%202000).xls>. Acesso em 20 ago. 2008.

democracia, estado laico e direitos humanos

69

Instrumentos jurdicos e o aborto nos tribunais brasileiros

mentos quando se apresenta um caso de anencefalia ou m-formao. Frise-se que a tendncia favorvel concesso de autorizaes para a interrupo da gestao em caso de m-formao e anencefalia significativa nos tribunais estaduais, o que no se verifica nos tribunais superiores. Vale notar, tambm, a existncia de 2%33 de casos referentes fixao de competncia. Estes foram os casos em que a deciso do tribunal envolvendo a anencefalia e m-formao no abordou o mrito da questo, ou seja, no se manifestou acerca da possibilidade ou no da realizao do procedimento mdico, mas to-somente fixou a competncia para julgamento da matria. Estes so casos em que provavelmente o pedido foi feito perante o juzo cvel que, suscitando o conflito de competncia, buscou a orientao dos tribunais para saber se o caso seria julgado em instncia cvel ou criminal. Nesses casos, inexiste argumentao relativa ao tema aborto ou interrupo da gestao e m-formao fetal, ocorrendo apenas um debate sobre o juzo competente para analisar tais matrias. Diferente dos tribunais estaduais, nos tribunais superiores brasileiros pdese constatar que no h resultados favorveis para pedidos de autorizao de interrupo de gravidez, seja porque a concesso mesmo negada, o que acontece em menor proporo, seja porque ocorre perda do objeto a ser julgado: o feto nasce ou a gestao chega aos meses finais, inviabilizando o procedimento. Nos tribunais superiores, em 66% dos casos, o resultado do acrdo foi a perda do objeto, ou seja, houve morte do feto ou a gestao encontrava-se em fase adiantada. Pode ser apontado como motivo para esta perda de objeto, em alguns casos, o fato de no ser levada em considerao a urgncia da realizao da interrupo. No mais, verificou-se que a perda do objeto da ao tambm ocorreu em razo de se entrar com recursos contra autorizaes j concedidas para o procedimento, o que provoca demora no desenrolar do processo.

33. Importa lembrar que como alguns casos de anencefalia foram propostos perante o juzo cvel, sendo o juzo competente o criminal, os resultados aferidos em alguns acrdos referiram-se apenas fixao de competncia, no abordando o mrito da questo sobre a autorizao ou no da interrupo da gestao. A fixao de competncia o incidente processual no qual um juzo, quando entende que no tem competncia para julgar determinado caso, invoca a jurisdio do tribunal, solicitando que este determine o juzo competente para a matria. Assim, ao final da deciso do tribunal, os autos so remetidos ao juzo, que dever analisar o caso, quando, ento, este ter novo incio. Portanto, o tribunal no se manifesta acerca da matria de fundo, limitando-se a decidir sobre a qual juzo cabe a deciso daquele caso.

70

democracia, estado laico e direitos humanos

Tamara Amoroso Gonalves / Thas de Souza Lapa

Em um caso no qual a autorizao para a interrupo da gestao no foi concedida, o argumento utilizado foi o de que no se pode exigir do magistrado que altere a lei, mas apenas que a interprete. Neste caso, inicialmente a interrupo fora autorizada no tribunal do Estado do Rio de Janeiro, no entanto, impetrou-se um habeas corpus em favor do feto no STJ, que se posicionou contrariamente realizao do procedimento. Relevante observar que nos tribunais superiores no foram encontrados, para o perodo pesquisado, decises favorveis autorizao para interrupo da gestao em caso de anencefalia ou m-formao fetal. Esta parece ser uma informao que merece especial considerao, se for levada em conta a quantidade de casos que tm o seu objeto perdido e que, por isso, inviabilizam, via de regra, as manifestaes dos magistrados a respeito do caso. fundamental que a sociedade saiba o posicionamento dos tribunais superiores acerca de temas to relevantes quanto os aqui analisados, pois so estes tribunais que tm a palavra final. So as decises destas instncias que orientam todos os demais rgos do Judicirio, os operadores do direito e toda a sociedade. Portanto, a ausncia de declaraes por parte destas instncias decisrias em casos concretos e a demora no julgamento da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (caso ainda sem deciso final, cujas particularidades j foram anteriormente abordadas) deixam toda a sociedade sem uma resposta jurdica, inviabilizando uma tomada de deciso por parte dos cidados de acordo com a lei e o seu alcance em casos especficos. Em relao efetividade dos instrumentos utilizados, os analisados como mais efetivos foram, conforme indica o Grfico 3, o mandado de segurana, a apelao criminal e a cvel. Notou-se que o mandado de segurana enquanto instrumento para viabilizar a interrupo da gestao em caso de feto anencfalo foi o remdio constitucional mais utilizado nestes casos, apresentando tambm os resultados mais efetivos efetividade aqui entendida como capacidade de preservar a sade fsica e mental da gestante e, portanto, identificada com a concesso da autorizao para a realizao do procedimento com o maior nmero de interrupes da gestao autorizadas.

democracia, estado laico e direitos humanos

71

Instrumentos jurdicos e o aborto nos tribunais brasileiros

Grfico 3 Casos com a temtica aborto nos tribunais estaduais e federais classificados com as palavraschave anencefalia e m-formaco, por tipo de ao ou recurso, segundo resultado Brasil 2001-2006
8 2 4 1 3 4 1
ADPF apelao cvel apelao criminal em andamento no autorizado

10

8 2 3 1
conflito de habeas corpus competncia perda de objeto mandado de segurana

autorizado fixao de competncia

Fonte: Gonalves e Lapa (2008).

Em seguida, a apelao criminal tambm se mostrou adequada para obter a autorizao, sendo que, surpreendentemente,34apresentou apenas dois casos em que houve perda do objeto quando do julgamento da ao. Inusitadamente, o habeas corpus bem pouco utilizado, sendo sua efetividade em termos de autorizao equiparada da apelao cvel. Este dado bastante curioso, j que, conforme mencionado, ao menos em teoria, o habeas corpus remdio constitucional destinado a proteger a ameaa ou efetiva restrio indevida da liberdade. Ou seja, esperava-se que esta ao fosse utilizada com o objetivo de garantir a liberdade da gestante e do mdico mediante o seu no indiciamento35 por crime nem a sua condenao penal
34. Enquanto o habeas corpus e o mandado de segurana so aes de julgamento mais rpido, pois seguem um rito processual diferenciado e especial, mais breve, a apelao criminal segue a regra do processo comum (ordinrio), sendo que seu julgamento tende a ser mais demorado. Da a surpresa em se verificar que em poucos casos ocorreu a perda do objeto. 35. O indiciamento ocorre na fase pr-processual, ou seja, ainda de inqurito policial, em que se averiguam os indcios de autoria e materialidade do crime. Verifica-se se o crime de fato ocorreu (materialidade) e

72

democracia, estado laico e direitos humanos

Tamara Amoroso Gonalves / Thas de Souza Lapa

quando da realizao da interrupo da gestao por motivos de anencefalia e mformao fetal. A apelao cvel, por sua vez, uma espcie de recurso cvel e, por isso, desperta interesse o fato de estar sendo utilizada como medida jurdica para tratar de um tema que levanta acaloradas discusses de ordem penal, haja vista que a interrupo da gravidez em casos de anencefalia muitas vezes tratada como aborto e, em algumas situaes, inclusive como aborto eugnico. Assim, surpreendente verificar que a apelao cvel tem sido uma medida jurdica utilizada para solicitar a interrupo da gravidez de fetos anencfalos e com m-formao, em muitos casos sendo, inclusive, efetiva. Ao que parece, alguns magistrados optam por decidir um caso de matria penal na esfera cvel, entendendo tratar-se de situao extrema e que necessita de resposta jurisdicional pronta e rpida, no invocando, nessas circunstncias, a incompetncia por matria, o que lhes impediria de julgar o recurso. Observe-se que o habeas corpus tambm foi o mecanismo mais utilizado para que se levassem os casos de anencefalia e m-formao aos tribunais superiores. No entanto, no se mostrou efetivo, pois, apesar de constituir medida de urgncia, na maior parte dos casos no teve deciso final em razo da perda de objeto, provavelmente ocorrida devido morte da criana aps seu nascimento ante a demora na prestao jurisdicional. Notou-se que os mesmos instrumentos jurdicos so utilizados contra e a favor dos direitos das mulheres; isto , a mesma legislao pode ser utilizada para defender diferentes argumentaes, como o caso do habeas corpus impetrado, por um lado, em favor do feto e, por outro, em favor da me que quer realizar a interrupo da gestao de feto anencfalo. Um exemplo emblemtico desta situao foi o habeas corpus aplicado a um caso de interrupo da gestao de feto anencfalo, em que o instrumento foi utilizado tanto para tutelar o direito de escolha da gestante quanto o direito vida do feto. Trata-se do HC 84.025, julgado em 2004, que ficou conhecido como Caso Gabriela. Nele, uma jovem de dezoito anos do Rio de Janeiro, grvida,

quem so os responsveis (ou responsvel) pelo seu cometimento. O indiciamento a indicao, pela autoridade policial, do provvel autor do crime. O indiciamento no leva necessariamente o provvel suspeito a tornar-se ru na ao penal, pois a acusao formal de qualquer pessoa, em processo criminal, depende do convencimento do promotor de justia. Assim, possvel que uma pessoa seja indiciada na fase pr-processual e no seja apontada como ru na ao penal movida pelo Ministrio Pblico.

democracia, estado laico e direitos humanos

73

Instrumentos jurdicos e o aborto nos tribunais brasileiros

pediu autorizao judicial para realizao de interrupo de gestao de feto anencfalo. O pedido foi negado em primeira instncia, mas concedido em segunda instncia. Um padre impetrou um habeas corpus em favor da vida do feto, o que levou o caso ao Superior Tribunal de Justia, onde a autorizao antes concedida foi revertida, proibindo o aborto. Esta deciso foi contestada diante do STF, reivindicando-se novamente a autorizao, mas, antes que esta ao fosse julgada, o feto nasceu e morreu. A seguir, apresentam-se outros dois exemplos de casos em que a deciso do tribunal foi favorvel e no favorvel ao pedido da gestante. n Na apelao cvel 2.0000.00.515561-1/000(1) (TJ MG 2005), o pedido para interrupo da gestao foi negado em primeira instncia e autorizado no Tribunal. No caso, tratava-se de uma anomalia fetal diversa da anencefalia, a sndrome de Edwards, que caracterizada pela duplicidade do cromossomo 18, o que leva morte prematura antes do primeiro ano de vida em 90% dos casos. A autorizao se justificou com base no fato de que o feto no possua viabilidade e que sua gestao traria muito sofrimento gestante. Aplicou-se uma interpretao extensiva aos permissivos do artigo 128, Cdigo Penal, considerando tratar-se de aborto teraputico. A apelao cvel trouxe argumentos religiosos explcitos, no entanto, concedeu-se a autorizao para interromper a gestao com base na preservao da dignidade da gestante, que no deve ser exposta a sofrimento como o do caso concreto.
n

No

mandado de segurana 427.246-37-00 (TJ SP 2003), negou-se em primeira instncia o pedido da gestante para interrupo da gestao, em razo da constatao de inviabilidade da vida extrauterina. Em sede de recurso, esta posio foi mantida, com fundamento em uma interpretao restritiva do artigo 128, Cdigo Penal, que defende que o permissivo para interrupo da gestao em caso de risco de vida para a me no abrange situaes em que h a potencialidade deste risco ou mesmo o risco de leso apenas sade e no vida.

Violncia A pesquisa constatou que 31% dos acrdos julgados pelos tribunais estaduais, com a temtica do aborto, referiam-se a casos em que a mulher gestante era

74

democracia, estado laico e direitos humanos

Tamara Amoroso Gonalves / Thas de Souza Lapa

vtima de violncia,36 da qual resultava a perda da gravidez. Nestas situaes, o agressor era apenado com uma pena cumulativa referente aos crimes correspondentes violncia praticada e ao aborto no consentido. Sobre este tema, cumpre observar que, nesta pesquisa, os casos estudados foram submetidos a uma classificao diferenciada, com a identificao dos tipos penais encontrados. Assim, partindo de uma simplificao das imputaes penais presentes nos casos, aqueles identificados com a palavra-chave violncia foram sintetizados, a partir de suas referncias legais, nas seguintes categorias: n homicdio de gestante, que levou, segundo a tipificao preponderante nos tribunais, ao concurso dos crimes de homicdio e de aborto no consentido representando a imputao realizada nos acrdos com as referncias: crime do artigo 121 em concurso com o do artigo 125 (Cdigo Penal);
n

leso

corporal grave (nos termos da lei penal) que resulta em aborto, havendo tambm casos em que aps a agresso a gestante tambm vem a falecer. Neste bloco entram os casos tipificados com o artigo 129, 2, V e outras combinaes, como 129, 2, V combinado com artigo 121 (Cdigo Penal); sexual que leva a mulher a engravidar. Neste contexto, h casos de pedidos de aborto legal, abortos praticados domesticamente (sem que se recorra a uma clnica mdica especializada, ainda que haja direito da gestante a fazer o aborto legal) ou espontneos. A pesquisa no aprofundou a anlise dos dados a ponto de tratar detalhada e especificamente cada uma dessas situaes (artigos 213 estupro, violncia sexual, 214 atentado violento ao pudor e 224 crime cometido com violncia presumida, todos do Cdigo Penal). H ainda situaes, em menor nmero, nas quais a mulher sofre um estupro j estando grvida, ou seja, o aborto surge como resultado do estupro em si.

violncia

36. Confirmando os dados obtidos nesta pesquisa, o estudo multipases encontrou uma prevalncia de violncia fsica na gravidez de 11,5% (Zona da Mata de Pernambuco) e 8% (permetro urbano de So Paulo). Os dados mostram que a violncia piorou na gravidez em ambos os Estados, obtendo uma prevalncia de 34% em So Paulo e 26% em Pernambuco (SCHRAIBER et. al., 2007).

democracia, estado laico e direitos humanos

75

Instrumentos jurdicos e o aborto nos tribunais brasileiros

Grfico 4 Distribuio dos casos com a temtica aborto nos tribunais estaduais e superiores classificados com a palavra-chave violncia, segundo tipificaco penal Brasil 2001-2006
aborto consentido 2% violncia sexual de criana ou violncia sexual e adolescente at 14 anos e aborto aborto 5% 10% roubo e aborto no consentido 2% outros 4% leso corporal qualificada por aborto 9% aborto no consentido 3% homicdio 1% homicdio conjugado com outros crimes e aborto 1%

Fonte: Gonalves e Lapa (2008.)

homicdio e aborto no consentido 63%

A questo da tipificao penal bastante controversa. O enquadramento de uma conduta em determinado tipo penal depende sempre da interpretao que se faz dos fatos concretos. Casos foram encontrados em que o crime constante do acrdo era o aborto, mas em verdade seria mais adequada a tipificao como infanticdio, pois os acontecimentos indicavam a morte de uma criana nascida com vida, e no de um feto. Da mesma maneira, crimes de infanticdio por vezes foram tipificados como homicdios. No entanto, a tipificao penal mais polmica e que se notou como largamente adotada pelos tribunais foi a imputao do crime nas condutas previstas nos artigos 121 e 125 do Cdigo Penal: homicdio e aborto no consentido, respectivamente. A adoo das duas tipificaes pode caracterizar o concurso material ou formal dos crimes,37 o que contribui para o aumento da pena cominada.

37. O consurso material de crimes ocorre quando h conjugao de duas condutas realizadas no mundo ftico que so consideradas crimes, conforme disposto no artigo 69 do Cdigo Penal.

76

democracia, estado laico e direitos humanos

Tamara Amoroso Gonalves / Thas de Souza Lapa

Merece destaque a impressionante quantidade de casos encontrados no Estado de So Paulo, fator que, inclusive, responsvel por conceder Regio Sudeste a prevalncia de casos de violncia. interessante notar que o que confere ao Sudeste a maioria de casos julgados sobre violncia o fato de esta regio conter o Estado de So Paulo, cujo Tribunal de Justia foi, sozinho, responsvel pela anlise de 118 acrdos com a temtica da violncia somente no perodo de 2001 a 2006. Em comparao com os demais tribunais de justia, uma quantidade impressionante de casos. Entre os acrdos que julgaram abortos decorrentes de violncia praticada contra a gestante (229 casos), constatou-se um alto ndice de homicdios (145 casos, ou 63%). Os instrumentos jurdicos mais utilizados para levar estes casos (de violncia) a uma segunda instncia de julgamento foram as apelaes criminais (41,84%), Recursos em Sentido Estrito Rese (20,92%) e habeas corpus (20,08%). Considerando-se a predominncia de apelaes criminais, pode-se inferir que os casos tiveram soluo terminativa de mrito em 1 instncia, sendo contestada em 2 instncia a condenao ou a absolvio do ru. Destaca-se, tambm, a significativa correlao entre violncia contra a mulher e aborto, o que indica, em verdade, uma forma de violncia mais acentuada ou mais aguda, com a ofensa a dois bens jurdicos diversos: a vida da mulher e a vida do feto. interessante como os temas se entrelaam e como a assimetria de poder entre homens e mulheres se manifesta, pois em muitos casos constatou-se que a motivao do crime foi a no aceitao pelo agressor do trmino do relacionamento, ou ainda seu descontentamento em relao gestao da ex-companheira em um momento em que ele encontrava-se envolvido em nova relao. Tambm merece destaque o fato de a quantidade de casos ser expressivamente maior em So Paulo, mesmo sendo a violncia contra a mulher uma verdadeira epidemia, com altos ndices em todo o pas. Abortos clandestinos No obstante a criminalizao do abortamento no Brasil, h dados que indicam que sua prtica amplamente difundida no pas. Sua realizao na clandestinidade resulta na utilizao de mtodos no seguros, que colocam em risco a sade da gestante e, em muitos casos, at mesmo a sua prpria vida. De acordo com Maria Isabel Baltar da Rocha e Jorge Andalaft Neto (2003, p. 267-268):

democracia, estado laico e direitos humanos

77

Instrumentos jurdicos e o aborto nos tribunais brasileiros

No Brasil estima-se que ocorreram cerca de 940.660 abortamentos no legais em 1998, o que representa uma razo de 23 abortos por 100 gestaes, semelhante do conjunto de pases da Amrica Latina e Caribe. (...) Conforme as estimativas referentes a 1998, elaboradas com base em dados oficiais, a taxa de mortalidade materna do pas era da ordem de 130 por 100 mil nascidos vivos. Segundo os registros oficiais, o aborto representaria 6% do total de causas dessa mortalidade (ou 4,7%, se excluirmos os casos de gravidez molar e ectpica) e especificamente o aborto provocado, 3,4%. No perfil da mortalidade materna, ele surge como a quarta causa principal de bito por razes obsttricas diretas, antecedida pela eclmpsia, sndromes hemorrgicas e infeces puerperais. (Tanaka, 2001) No contexto da clandestinidade do aborto, muito importante considerar que as sndromes hemorrgicas e infeces puerperais certamente correspondem ocorrncia de muitos abortamentos e que a condio de ilegalidade do aborto tambm responsvel por seqelas importantes no perfil da mortalidade das brasileiras. (Costa, 1993)

Os dados apresentados pelos autores, embora reflitam um perodo anterior ao desta pesquisa, so importantes para que se possa situar a temtica dos abortos clandestinos no Brasil. O assunto, alm de levantar debates morais e religiosos, como j apontado anteriormente neste trabalho, mostra uma relevante e importante conexo com a temtica da sade da mulher, conforme se depreende do trecho reproduzido. A prtica clandestina do aborto ocorre, em geral, em clnicas mdicas clandestinas, com a ajuda de conhecidos que dominem tcnicas para a realizao do abortamento, ou por ao da mulher com esta finalidade, com a ingesto de medicamentos abortivos ou a introduo de sondas na vagina, por exemplo. Assim, a criminalizao desta prtica pode ocorrer a partir da identificao de duas principais situaes: realizao de procedimentos abortivos em clnicas clandestinas encontradas pela polcia; e denncias provenientes de situaes em que mulheres foram encaminhadas a servios de apoio da rede pblica de sade em razo de complicaes advindas do abortamento inseguro. possvel estabelecer um panorama do aborto clandestino no pas a partir de dados coletados junto ao SUS, que identifiquem complicaes ginecolgicas advindas da prtica clandestina. De acordo com Regina Figueiredo:
Calcula-se que no Brasil, pelo menos 25% das gestaes so indesejadas. Dos nascidos vivos registrados, cerca de 22,63% so filhos de meninas entre 15 e 19 anos, demonstrando um alto ndice de gravidez na adolescncia. (Ministrio da Sade, 2004)

Do total de gestaes indesejadas, 50% terminam em abortamento provocado (Filho, s/d.), o que representou, s no ano de 2000, 247.884 internaes por aborto nos registros hospita-

78

democracia, estado laico e direitos humanos

Tamara Amoroso Gonalves / Thas de Souza Lapa

lares pagos pelo SUS, dos quais 67 terminaram em bito (Ministrio da Sade, 2004). Esses nmeros que no revelam a realidade com relao a esta prtica do aborto no pas, visto que vrias localidades possuem populaes no atendidas pelo SUS e existem servios que no o notificam, e, se corrigidos, elevariam a projeo de abortos brasileiros de 750.000 a 1,4 milhes anuais (Rede Nacional Feminista de Sade e Direitos Reprodutivos, 2003). Tais abortos so responsveis por 4,7% das mortes maternas, que j tem taxas bastante elevadas no pas, de 45,8 mulheres em 100.000 nativivos. (Ministrio da Sade, 2004)38.

Nota-se, ento, que a proibio legal do aborto no cobe, na prtica, sua realizao. Em que pese o fato de tais dados abrangerem perodos diferenciados e no coincidentes com o espao temporal pesquisado, surpreendente constatar que a criminalizao e a efetiva punio a tais prticas clandestinas no correspondem vastido de sua realizao. Isso porque, para o perodo de 2001 a 2006, foram encontrados apenas 130 casos envolvendo processos de represso penal a tais prticas, o que um nmero bastante reduzido se comparado s estimativas totais de abortamentos clandestinos.39 Pode-se dizer que o nmero de casos de abortos clandestinos que chega 2 instncia reduzido. Contudo, isso no exime a gravidade do problema, j que talvez muitos casos cheguem somente primeira instncia, na qual possivelmente a criminalizao da mulher tenha ocorrido. Identificou-se que os casos classificados como clandestino correspondem a 8% dos acrdos encontrados no Judicirio, enquanto aqueles na categoria clandestino medicamento correspondem a 9% deste universo amostral, sendo a segunda maior demanda envolvendo o tema aborto no Judicirio. No que se refere aos instrumentos jurdicos utilizados para abordar a questo do aborto clandestino, verificou-se a presena de Reses (recurso em sentido estrito) em 38% dos casos, apelaes criminais em 23% e habeas corpus em 22%. Por se tratar de recursos que abordam matria criminal, a presena significativa do Rese e da apelao criminal demonstra que o tema da clandestinidade est ligado criminalizao do aborto, principalmente nas figuras que envolvem a prtica de aborto por terceiro, previstas nos artigos 125 e 126 do Cdigo Penal.
38. Contracepo de emergncia no Brasil: necessidade, acesso e poltica nacional. Disponvel em: <www.ipas. org.br/arquivos/10anos/Regina_CE2004.doc>. Acesso em 20 out. 2008. 39. Frise-se que os casos que chegam aos tribunais constituem em nmero ainda mais reduzido, pois muitos sequer chegam segunda instncia. Como a primeira instncia no foi objeto de anlise desta pesquisa, no h como comparar os dados de primeira e segunda instncia, mas o total de 130 casos em um perodo de seis anos parece uma quantidade muito pequena em relao aos dados gerais de abortos clandestinos no pas.

democracia, estado laico e direitos humanos

79

Instrumentos jurdicos e o aborto nos tribunais brasileiros

A partir da coleta de dados, tambm observou-se que a questo da realizao de abortos clandestinos mediante uso de medicamentos aparece, principalmente, por meio de Reses (63%), que, como apontado anteriormente, veiculam matria criminal. Esses recursos traziam questes acerca da materialidade do delito e questionamento da pronncia ou da prescrio. Em relao tipificao penal, foram encontrados 41 casos de aborto consentido praticado por terceiro (art. 126), sendo 19 com o agravante de morte da me (art. 127), e 50 casos de autoaborto (art. 125) com uso de medicamentos (especialmente o Ceytotec),40 ou de objetos. Apesar da baixa incidncia deste tipo de aborto, correspondendo a 17% do total pesquisado, constatou-se que tal percentual j demonstra a efetiva criminalizao, ou mesmo a tentativa de criminalizao desses abortos clandestinos. Nota-se que esses abortos criminalizados so, em geral, procedimentos em que houve complicaes (como hemorragias), que levaram a mulher aos servios pblicos de sade, revelando a ocorrncia da prtica do aborto. Toma-se como hiptese que estes abortos chegaram a ser criminalizados devido a denncias dos profissionais de sade. A seguir, apresentam-se alguns exemplos de como ocorrem casos de abortos clandestinos e sua criminalizao nos jurisprudncia pesquisada.
n

Na apelao criminal 1999 01 1 069867-5 (TJ DF 2002), um ex-mdico

dono de clnica clandestina foi condenado em jri popular a quatro anos de priso. O homem que contratou o aborto pai da gestante tambm foi pronunciado. Contestou-se a deciso de condenao do jri, alegando depoimentos contraditados de testemunhas e que a deciso foi contrria prova dos autos. (Contesta tambm afixao de cartazes religiosos). Nulidades rejeitadas, a pena inicial de regime semiaberto foimantida.
n

Na

apelao criminal 035.98.018075-2 (TJ ES 2001), uma enfermeira aposentada foi acusada de realizar aborto consentido em gestante que morreu por infeces ps-abortamento. Reivindica-se a prescrio do caso, mas a deciso de condenao mantida.

40. Apesar da proibio da venda do Cytotec (misoprostol), cujo uso deveria ser restrito aos

hospitais, ocorre processo clandestino de acesso a esse medicamento para realizao de abortos.

80

democracia, estado laico e direitos humanos

Tamara Amoroso Gonalves / Thas de Souza Lapa

Na

apelao criminal 70012795050 (TJ RS 2006), uma mulher que teria abortado e o farmacutico que teria fornecido medicamento foram pronunciados, reivindicou-se suspenso condicional do processo com base no decurso do perodo da prova, a apelao foi provida. de hospital que vendeu medicamento abortivo a menor foi condenado em primeira instncia e reivindicou responder o processo em liberdade, mas o habeas corpus foi negado e houve manuteno da priso preventiva. De acordo com trecho da deciso: paciente funcionrio pblico de um hospital, que torna ainda mais grave o crime perpetrado, devendo ele o primeiro a dar bom exemplo em sua conduta.

No habeas corpus 200630000971 (TJ PA 2006), um funcionrio pblico

No

Recurso em Sentido Estrito 114005-6 (TJ PR 2002), uma mulher foi pronunciada por realizao de autoaborto provocado por introduo de agulha de costura. Alegaram-se preliminares de incompetncia de juzo e de suspenso condicional, no acolhidas. O recurso foi desprovido e a pronncia mantida. habeas corpus 408.325-3/9-00 (TJ SP 2003), um homem (no mdico) que realizava abortos em clnica clandestina foi preso em flagrante. Reivindicou-se liberdade provisria, mas o pedido foi indeferido. De acordo com trecho da deciso: prtica de crime grave contra a vida que, muitas das vezes, culmina com a morte da gestante, notadamente porque a paciente no tem conhecimento tcnico e realizava aborto em clnica clandestina sem a mais mnima condio de sade e higiene

No

Tribunais estaduais e superiores O enfoque da apresentao e que se d tambm neste artigo uma anlise nos tribunais estaduais, mas pode-se apontar uma diferena de perfil em relao aos tribunais superiores. Estes ltimos, at pelo nmero reduzido de aes, acabam por ter uma funo mais poltica, inclusive abordando questes que se deslocam da arena legislativa para o campo do judicirio, notadamente o Supremo Tribunal Federal.

democracia, estado laico e direitos humanos

81

Instrumentos jurdicos e o aborto nos tribunais brasileiros

importante ter em vista que as decises adotadas pela Suprema Corte tm maior relevo no contexto do Poder Judicirio brasileiro, j que servem de orientaes interpretativas aos tribunais estaduais (precedentes) ou mesmo podem vincular todas as cortes, caso se trate de julgamento em que se impe a smula vinculante. Os Tribunais Estaduais cumprem papel diverso, porm tambm importante: o do acmulo de jurisprudncia, que bastante relevante na construo de argumentaes em relao ao direito ao aborto, e influente inclusive nos processos que chegam aos tribunais superiores. Na pesquisa, quando investigada a participao de grupos sociais como parte dos casos de aborto, notou-se pouca atuao de grupos feministas realizando prticas de advocacy ou de litgio estratgico perante os tribunais; contraposta existncia, embora tmida, de participao neste sentido nos casos dos tribunais superiores por meio de amici curiae, oferecimento de memoriais ou participao em audincias pblicas. Outro fator verificado durante os debates o da escassez de monitoramento dos casos indicando a necessidade de atuao junto s primeiras instncias , bem como da baixa litigncia para o tema aborto para alm das Regies Sul e Sudeste.

Breves consideraes finais


Em relao aos casos de anencefalia e m-formao, o mandado de segurana foi o instrumento mais utilizado e com maior efetividade para se garantir a autorizao da interrupo da gestao. O habeas corpus, nos casos de anencefalia e m-formao, foi utilizado tanto para garantir direitos das mulheres como para argumentar a favor dos fetos. As apelaes cveis mostraram-se efetivas mesmo em casos de matria criminal, situao identificada especialmente em casos de anencefalia e m-formao. Nos acrdos relativos a situaes de violncia, notou-se predominncia de casos em que houve violncia por parte do companheiro da mulher gestante, resultando no abortamento do feto e na morte da mulher, sendo que, em 63% dos casos, foi imputado ao ru a prtica de homicdio conjugado por aborto no consentido (conjuno dos artigos 121 e 125 do Cdigo Penal), o que contribui para aumentar a pena do ru. Houve grande incidncia de apelaes criminais, seguida de Reses e

82

democracia, estado laico e direitos humanos

Tamara Amoroso Gonalves / Thas de Souza Lapa

habeas corpus, no caso indicando contestaes mais ligadas a decises interlocutrias do que a sentenas de mrito, terminativas. O Rese foi o mais utilizado em casos de abortos clandestinos e trazia questes acerca da materialidade do delito, questionamento da pronncia ou mesmo da prescrio do crime. Nos casos de abortos clandestinos, diante das estimativas dos procedimentos deste tipo efetivamente realizados anualmente no pas, considerou-se pequena a quantidade de acrdos julgados pela segunda instncia do Poder Judicirio. Apesar da incidncia reduzida de abortos clandestinos em relao ao total pesquisado, constatou-se a efetiva criminalizao ou mesmo a tentativa de criminalizao dos envolvidos. Notou-se que os abortos criminalizados so, em geral, os procedimentos nos quais houve complicaes que levaram a gestante ao hospital em geral os feitos de forma mais precria, com parteiras ou autoabortos. A partir dos dados coletados, notou-se a importncia de se capilarizar a atuao de grupos defensores dos direitos das mulheres em aes de litgio estratgico, com o objetivo de levar temas de direitos sexuais e reprodutivos, em uma perspectiva feminista, ao campo do Poder Judicirio. A opo pela busca da primeira instncia decisria (em contraposio a uma atuao focada apenas nas decises das cortes superiores) pode, com o tempo, resultar em uma incorporao mais efetiva da linguagem destes direitos pelos magistrados, contribuindo para um reconhecimento e afirmao dos mesmos. Isso porque o juiz de 1 instncia tem uma relativa maior liberdade para inovar nas decises judiciais. Neste contexto, seria importante que organizaes feministas buscassem atuar, para alm do que j atualmente trabalhado junto ao parlamento, tambm junto ao Judicirio. Ademais, a litigncia estratgica em temas de direitos sexuais e reprodutivos, em casos concretos e desde a primeira instncia, pode resultar na consolidao de um acmulo de jurisprudncia favorvel aos direitos humanos das mulheres. Note-se que o trabalho com casos concretos pode oferecer menos riscos s conquistas j sustentadas pelos movimentos feministas, pois no colocam em jogo a validade de legislaes j promulgadas e em vigor o que pode ocorrer em casos de controle concentrado de constitucionalidade, com o risco de que se venha a perder os avanos j alcanados no campo do legislativo. Sem desconsiderar os Estados em que h maior nmero de casos, esta atuao deve se espalhar pelo pas, evitando a concentrao apenas nas Regies Sul e Sudeste, onde, segundo a pesquisa, j existe

democracia, estado laico e direitos humanos

83

Instrumentos jurdicos e o aborto nos tribunais brasileiros

grande nmero de casos sendo propostos, ainda que no o sejam a partir de uma perspectiva feminista. Com isso, afirma-se a necessidade de que os movimentos de mulheres empreendam cada vez mais aes de litgio estratgico junto aos rgos do Poder Judicirio, em todas as suas instncias, seja com a apresentao de casos concretos que provoquem decises inovadoras em primeira instncia, seja em casos de controle abstrato de constitucionalidade, de grande impacto poltico. Sabe-se que este no um desafio simples para estes grupos sociais, mas impe-se como necessrio para implementao das conquistas galgadas no campo legislativo e, quem sabe, inclusive, para impulsionar ainda mais avanos na esfera legal.

Referncias
CORRA, S.; VILA, M. B. Direitos sexuais e reprodutivos - pauta global e percursos brasileiros. In: BERQU, E. (Org.). Sexo & vida: panorama da sade reprodutiva no Brasil. So Paulo: Editora Unicamp, 2003. GALLI, B.; SYDOW, E. O debate sobre o aborto no Brasil: avanos, retrocessos e perspectivas. Rio de Janeiro, 2009. Disponvel em: <http://www.ipas.org.br/debate. html>. Acesso em: 22 nov. 2009. GONALVES, T. A.; LAPA, T. S. Aborto e religio nos tribunais brasileiros. So Paulo, 2008. Disponvel em: <http://www.ccr.org.br/uploads/noticias/330_aborto_e_religio_nos_tribunais_brasileiros.pdf >. Acesso em: 22 nov. 2009. MIRABETE, J. F. Cdigo de Processo Penal interpretado: referncias doutrinrias, indicaes legais, resenha jurisprudencial. So Paulo: Atlas, 2006. O GLOBO. Excomunho de mdicos que fizeram aborto em menina de 9 anos em PE corre o mundo, 06/03/09. Disponvel em: <http://oglobo.globo.com/cidades/ mat/2009/11/30/medica-acusada-de-praticar-10-mil-abortos-no-mato-grosso-dosul-achada-morta-914984815.asp>. Acesso em 10 dez.2009. O GLOBO. Mdica acusada de praticar 10 mil abortos no Mato Grosso do Sul achada morta. Disponvel em: <http://oglobo.globo.com/cidades/mat/2009/11/30/

84

democracia, estado laico e direitos humanos

Tamara Amoroso Gonalves / Thas de Souza Lapa

medica-acusada-de-praticar-10-mil-abortos-no-mato-grosso-do-sul-achada-morta-914984815.asp>. Acesso em: 10 dez. 2009. ROCHA, M. I. B.; ANDALAFT NETO, J. A questo do aborto: aspectos clnicos, legislativos e polticos. In: BERQU, E. (Org.). Sexo & vida: panorama da sade reprodutiva no Brasil. So Paulo: Editora Unicamp, 2003. SCHRAIBER, L. B.; DOLIVEIRA, A. F. P. L.; FRANCA-JUNIOR, I. et al. Prevalncia da violncia contra a mulher por parceiro ntimo em regies do Brasil. Rev. Sade Pblica, v. 41, n. 5, outubro. 2007.

democracia, estado laico e direitos humanos

85

O Jri Popular e o aborto na prtica judicial brasileira

Marcus Vincius Amorim de Oliveira*

de conhecimento geral que a prtica da interrupo forada de gestao da mulher, nos dias de hoje, constitui uma problemtica das mais complexas nas sociedades contemporneas. Recentemente, a senadora da Repblica e ex-ministra de Estado, Marina Silva, quando indagada sobre o assunto, afirmou o seguinte: No julgo quem o faz. Quando uma mulher recorre ao aborto, est em um momento de dor, sofrimento e desamparo. Mas eu, pessoalmente, no defendo o aborto, defendo a vida. uma questo de f. Tenho a clareza, porm, de que o estado deve cumprir as leis que existem. Acho apenas que qualquer mudana nessa legislao, por envolver questes ticas e morais, deveria ser objeto de um plebiscito (VEJA, 02/09/2009). A manifestao desta mulher, que uma das personalidades pblicas de destaque no cenrio nacional, denota com inegvel clareza o nvel de porosidade que muitas vezes se d ao assunto e que, assim, acaba incidindo sobre o Tribunal do Jri Popular. A presente exposio sobre o posicionamento do Tribunal do Jri Popular em relao aos crimes de aborto precedida da abordagem de dois aspectos fundamentais: os processos de criminalizao e descriminalizao (CERVINI, 2002) envolvendo o fenmeno sociojurdico do aborto; e as caractersticas do sistema de justia criminal, com destaque para os mecanismos de sua funcionalidade e a nota de seletividade. Em seguida, apresentam-se o perfil constitucional da instituio do Jri e as regras jurdico-processuais que disciplinam sua organizao, o alistamento de cidados e o julgamento perante o conselho de sentena, tudo de acordo com a
* Promotor de Justia no Cear, mestre em Direito pela Universidade Federal do Cear, professor na Fanor Faculdades Nordeste e na ESMP Escola Superior do Ministrio Pblico do Cear.

democracia, estado laico e direitos humanos

87

O Jri Popular e o aborto na prtica judicial brasileira

recente Lei n. 11.689/08 uma legislao que, longe de uma reforma, empreendeu alteraes no mais do que epidrmicas. A despeito da incessante polmica em que se acha inserida, a prtica do aborto, em todas as suas formas tipificadas na legislao penal, vem sofrendo um contnuo processo de descriminalizao. Em diversos pases, o aborto uma conduta excluda da legislao penal (abolitio criminis), mas, no Brasil, ainda alvo da interveno do sistema de justia criminal, mesmo que em episdios cada vez mais isolados. Apanhados estatsticos dos Tribunais brasileiros demonstram que, diante da subsistncia da criminalizao primria, como tal entendida a definio de condutas desviantes pela legislao penal, a criminalizao secundria, isto , a seleo dos comportamentos que sero absorvidos pelo sistema de justia criminal, permanece uma realidade1. Existem, basicamente, trs formas de aborto inseridas na legislao penal brasileira: o aborto provocado pela prpria gestante, conhecido como autoaborto (art. 124, primeira parte, CP); aquele consentido pela gestante, praticado por ela prpria ou por terceiro (art. 124, segunda parte, e art.126, CP); e o provocado sem o consentimento da gestante (art. 125, CP). O sujeito ativo, isto , o agente responsvel pela ao tpica a gestante, o terceiro ou ambos, concomitantemente (criminalizao primria). Dessa maneira, o sistema punitivo cuida de reprimir a ao no somente da mulher, mas tambm do terceiro que, de algum modo, provoca ou contribui para o abortamento. A insero desses tipos penais no atual Cdigo Penal, que remonta da redao original de 1940, resultado da prevalncia de foras direcionadas criminalizao desse tipo de conduta, no sendo fruto do acaso ou de uma suposta ideologia do legislador. Essa criminalizao o reconhecimento da necessidade de utilizao do sistema punitivo para desestimular determinada prtica social ou reprovar certos modelos de conduta, ou seja, no fundo, reproduz uma perspectiva masculinizada dos direitos reprodutivos da mulher. E na ao das instncias iniciais do sistema de justia criminal, a polcia e o Ministrio Pblico, que os casos so levados para o Judicirio. Os pontos de vista das autoridades policiais e dos promotores de justia, segundo nos parece, so fatores decisivo para que um caso de aborto se torne conteudificado
1. O convite para a exposio, gentilmente formulado pela CCR Comisso de Cidadania e Reproduo, por meio de Margareth Arilha, se revelou motivado por um recente caso concreto, na cidade de Campo Grande Mato Grosso do Sul, no qual estava prevista a realizao de um Jri Popular.

88

democracia, estado laico e direitos humanos

Marcus Vincius Amorim de Oliveira

numa lide penal (criminalizao secundria). Zaffaroni et al. (2003, p. 43) esclarecem que a criminalizao secundria a ao punitiva exercida sobre pessoas concretas, que acontecem quando as agncias policiais detectam uma pessoa que supe-se tenha praticado certo ato criminalizado primariamente, a investigam, em alguns casos privam-na de sua liberdade de ir e vir, submetem-na agncia judicial, que legitima tais iniciativas e admite um processo. Entretanto, o prprio sistema legal cuida de dispensar, quando preenchidos os requisitos pertinentes, a punio do aborto, exceto no tipo penal do aborto cometido sem o consentimento da gestante, tudo isso mediante uma medida despenalizadora chamada de suspenso condicional do processo. Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidos ou no por ela, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor a suspenso do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado no esteja sendo processado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena, conforme o art. 77 do Cdigo Penal. Assim, na hiptese dos crimes descritos nos arts. 124 e 126 do Cdigo Penal autoaborto, aborto consentido pela gestante e aborto provocado por terceiro sem o consentimento , cujas penas se enquadram no dispositivo mencionado, embora sujeitas competncia do Jri, no se afasta a possibilidade de aplicao do sursis processual, uma vez que desse benefcio no resulta alterao jurisdicional, vale dizer, o Jri no afastado de julgar o delito, se for o caso. O Jri se mantm competente para o julgamento. Esse entendimento condiz com o princpio da soberania do Jri Popular. Alm disso, expirando o prazo proposto pelo rgo ministerial sem revogao da medida suspensiva, o juiz declarar extinta a punibilidade (Lei n. 9.099/95, art. 89, 5), no caso, da ento gestante ou do responsvel pelo aborto. Entretanto, se for cassado o benefcio, o feito retoma seu curso normal, sem prejuzo de seu julgamento pelo juzo natural, vale dizer, o Jri Popular. Com efeito, a criminalizao terciria, que constitui a entronizao do indivduo penalizado no sistema prisional, no se apresenta como algo significativo no contexto do aborto.2
2. A criminalidade feminina, nos dias atuais, tem se deslocado dos espaos tradicionais do aborto e da prostituio para o trfico ilcito de drogas e crimes interpessoais violentos (homicdios, roubos, sequestros, etc.). A respeito do assunto, ver Oliveira (2006).

democracia, estado laico e direitos humanos

89

O Jri Popular e o aborto na prtica judicial brasileira

As mudanas dos paradigmas valorativos da sociedade moderna, com destaque para a ascenso do autodeterminismo feminino (que muitos preferem chamar de emancipao) e a relativizao da obrigao moral de sustentabilidade da vida humana, a exemplo do debate sobre a eutansia, tm ensejado um enfraquecimento dessa capacidade de aderncia da prtica do aborto ao sistema punitivo, a ponto de se observar um afrouxamento da interveno do sistema de justia criminal nesse segmento da vida social e a maior frequncia da colocao na arena, para usar uma expresso de Habermas (2003), principalmente por meio da mdia e em certos setores do governo, de argumentos favorveis ou contrrios ao aborto, embora nem sempre pautados por um discurso comunicativo. Assim, a descriminalizao do aborto se revela como um novo momento, apesar de suscetvel a episdios de retrocesso e de arbitrariedades perpetradas contra mulheres. Por ora, pode-se dizer que ela se restringe ao plano dos fatos (material), ainda no alcanando sua dimenso jurdica (formal) e arriscado dizer que um dia o far. H dois elementos bsicos pelos quais se pode reconhecer o processo de descriminalizao de uma conduta: a maior aceitao dessa prtica pela sociedade civil; e a omisso ou inoperncia do sistema de justia criminal na sua represso. Com efeito, salienta-se que cada vez mais comum e aberta a discusso sobre o aborto, com o surgimento de ideias e teses que buscam conferir-lhe uma fundamentao racionalmente aceitvel e afast-lo da influncia dos valores inerentes ao sistema punitivo, como a ofensa coletividade (princpio da lesividade penal), a demonizao dos agentes envolvidos (estigmatizao do criminoso) e a imposio de modelos desejveis de conduta (funo de preveno geral da pena). Alm disso, tornam-se cada vez mais eventuais a transmisso de informaes da prtica desses atos s agncias policiais ou ao Ministrio Pblico (notcia-crime) e a instaurao de procedimentos investigatrios destinados judicializao dos fatos (processo criminal). A conjuno desses dois fatores, enfim, remete compreenso de que o aborto um fato social objeto de descriminalizao. Isso no significa, porm, que o aborto esteja completamente margem do sistema de justia criminal. A seletividade desse sistema ainda alcana, mesmo em casos cada vez mais raros, mulheres ou terceiros que praticam aborto. preciso avaliar como o sistema de justia criminal absorve esse tipo penal e qual o contexto de

90

democracia, estado laico e direitos humanos

Marcus Vincius Amorim de Oliveira

sua entronizao no julgamento perante o Tribunal do Jri Popular, que o rgo constitucionalmente competente para apreciar essa causa. No pretendemos delinear aqui um quadro geral da teoria sistmica, tampouco analisar a fundo suas implicaes na cincia jurdica, somente esboar alguns traos de seus mais importantes conceitos, tendo em vista o que ser apresentado mais adiante: a influncia do sistema de justia criminal na deciso proferida pelos jurados no Tribunal do Jri Popular. A concepo de sistema sedimentou-se, nos anos 1960, com o objetivo de explicar as diferentes relaes entre diversos fenmenos, e que a cincia moderna, em seu processo de compartimentalizao dos saberes, tratou de separar, s vezes isolando-os. Ela encontra em suas origens a teoria da Gestalt, cujo esprito se corporifica na mxima de que o todo mais do que a soma das partes e serve, por exemplo, para estudo da formao de grupos, ao que se pretende o Jri Popular alm da ciberntica e outros setores da cincia contempornea. Ela pode ser entendida como resultado da integrao de algumas teorias clssicas, nas quais predominava o pensamento tcnico, com as correntes de pensamento comportamental, que do nfase a uma abordagem dos fatores sociais na conduta do indivduo. A teoria dos sistemas propicia a compreenso de que os elementos sistmicos interagem e se influenciam mutuamente, a fim de que certos objetivos sejam alcanados. Em outras palavras, a abordagem sistmica permite entrever um sistema unificado e direcionado, composto de partes inter-relacionadas. Desse modo, podemos, de incio, tentar definir sistema, em sua acepo mais lata, como um todo complexo e organizado, cujas partes so relacionadas entre si num contexto de dependncia e funcionalidade, isto , so destinadas a desempenhar uma determinada funo ou propsito em comum. Na cincia do Direito, as mais importantes influncias nessa rea vm de Claus W. Canaris e Niklas Luhmann, este ltimo com sua Die Gesellschaft der Gesellschaft, verdadeiro tratado da sociedade como um sistema social. Para Campilongo (2002, p. 18),
penetrar no cipoal de conceitos da teoria dos sistemas seja pelas mos de Talcott Parsons (seu grande formulador nos anos 50 e 60) seja pelas mos de Luhmann (com seus desdobramentos e acrscimos, especialmente a partir dos anos 70) est longe de ser misso singela. Ambos rompem com padres conceituais estabilizados pelas cincias sociais.

democracia, estado laico e direitos humanos

91

O Jri Popular e o aborto na prtica judicial brasileira

Nessa mesma esteira de raciocnio, segundo Mathis (s/d, p.12):


Luhmann interpreta a sociedade como um sistema, isto , ela observada atravs da distino sistema/meio. Sendo assim, cabe inicialmente recorrer aos instrumentos da teoria geral dos sistemas, sobretudo s mudanas paradigmticas que ocorreram nos anos 70 e 80, em funo de novas descobertas nas cincias exatas e biolgicas. A teoria geral dos sistemas apresenta-se hoje como teoria de sistemas auto-poiticos, auto-referenciais e operacionalmente fechados.

Ento, partimos da premissa de que o sistema de justia criminal coloca-se como um subsistema dos sistemas jurdico e social, identificando-se nele as caractersticas comuns a qualquer outro sistema, dentro dos parmetros conceituais desenvolvidos por Luhmann para a sociedade, ou seja, a teoria geral dos sistemas sociais. Uma vez estabelecida uma definio sustentvel, o prximo passo consiste em reconhecer que um sistema possui certos elementos, a saber: organicidade, segmentao, estratificao, funcionalidade e, em especial, seletividade. A organicidade significa que o sistema se apresenta como um corpo unitrio, cujas partes no so dotadas de sentido seno enquanto um todo. O sentido, aqui, recebe uma importncia especial, pois o critrio que regula os sistemas sociais e psquicos, os sistemas nos quais, para Luhmann, se constitui o indivduo. O sentido constri limites ao sistema, na medida em que estabelece ordens de preferncia daquilo que fornecido pelo meio e passa a integrar o sistema, formando-o e dando-lhe a tal organicidade. O sistema de justia criminal orgnico, apesar de composto de outros sistemas, porque possui fronteiras de atuao, mesmo dentro do sistema jurdico, intervindo exclusivamente nas questes de interesse criminal, de acordo com a previso tpica da norma penal, e buscando a legitimao do exerccio do poder punitivo (jus puniendi) pelo Estado. Estas, portanto, so as suas fronteiras. Entretanto, um caso de aborto, para ser submetido a julgamento no Tribunal do Jri Popular, deve atravessar diversas etapas dentro do sistema de justia criminal, que perpassam setores da polcia judiciria (civil e federal), do Ministrio Pblico e do Judicirio. Apenas o sistema prisional lhe posterior. A atuao de cada um daqueles componentes sistmicos, atravs das informaes (teses jurdicas) alinhavadas no processo criminal, fornece dados imprescindveis para o julgamento dos jurados e que sero levados ao seu conhecimento, ainda que somente no derradeiro momento do processo judicial, por meio das alegaes das partes envolvidas no litgio Ministrio Pblico e ru, basicamente.

92

democracia, estado laico e direitos humanos

Marcus Vincius Amorim de Oliveira

A segmentao a diviso interna do sistema em partes iguais entre si, mas que podem estar relacionadas no aspecto de centro-periferia. No sistema de justia criminal, essa caracterstica observada na relao de paridade, autonomia ou independncia entre as polcias, o Ministrio Pblico, o Judicirio e o sistema prisional, sem prejuzo de uma centralizao das atividades da justia penal, por bvio, no aparelho judicirio. O Tribunal do Jri Popular, composto de cidados maiores de 18 anos e de notria idoneidade, nominados numa lista geral da qual so sorteados e convocados para servir nessa funo em carter obrigatrio, como veremos adiante, concebido no ordenamento jurdico como uma estrutura inserida no sistema judicial. A estratificao cria uma diferenciao no sistema social mediante camadas, numa relao de hierarquia, isto , dentro do sistema h partes com competncias e objetivos superiores, em grau de importncia, aos demais. No sistema de justia criminal, constata-se que cada uma de suas agncias segue um programa burocrtico, isto , uma diviso de tarefas entre seus componentes, de modo que cada um deles responde somente pelo que lhe cabe e, dessa maneira, o programa busca uma autojustificao. Esse aspecto particularmente relevante no presente estudo, porque a deciso dos jurados pode ser revista por uma instncia judicial (Tribunal de Justia), porm, com sua interveno limitada, se for o caso, a revogar tal deciso, determinando a realizao de novo julgamento perante o mesmo Tribunal do Jri Popular, todavia, com um conselho de sentena integrado por outros jurados. Tem-se, ento, a funcionalidade, elemento preponderante na configurao do sistema social. Ela significa que a sociedade se divide em subsistemas que assumem uma funo especfica na reproduo da sociedade e do seu meio. Segundo Mathis (s/d. p. 15),
na sociedade global, interpretada como sistema mais amplo de comunicaes, diferenciao do sistema significa tambm, diferenciao da comunicao. Os sub-sistemas se diferenciam atravs da elaborao de uma estrutura prpria para sua comunicao, usando para isso aquisies especficas da evoluo: meios de comunicao simbolicamente generalizados e cdigos binrios. Podemos enumerar alguns sistemas funcionais e seus cdigos binrios: a poltica que usa o cdigo binrio poder / no-poder ou governar / no-governar; a cincia com o cdigo binrio verdade / no-verdade, a economia com o cdigo binrio pagar / no-pagar ou propriedade / no-propriedade, a arte com o cdigo binrio bonito / feio ou direito com o cdigo binrio lcito / ilcito.

democracia, estado laico e direitos humanos

93

O Jri Popular e o aborto na prtica judicial brasileira

A funcionalidade do Tribunal do Jri Popular um dos seus aspectos mais controvertidos. O sigilo da votao, a impossibilidade de dilogo entre os jurados para decidir a causa, a exposio tardia aos argumentos de acusao e defesa, entre outros, so pontos que marcam a estrutura funcional dessa instituio, e sobre as quais nos reportaremos mais adiante. Sem embargo, adiantamos nossa impresso de que a instituio carecedora de uma profunda reforma, no atingida, e nem mesmo cogitada, na recente Lei n. 11.689/08. No entanto, o sistema de justia criminal, alm das caractersticas inerentes a qualquer sistema, apresenta a nota de seletividade. Entenda-se aqui seletividade, numa primeira aproximao e de acordo com a teoria do labeling approach, como o processo de escolha ou opo em determinados momentos do funcionamento do sistema sob uma perspectiva de legal/ilegal, lcito/ilcito, criminal/no-criminal. A seletividade consiste na ao punitiva orientada para certas pessoas ou grupos de pessoas; a atribuio de um certo status criminal a indivduos, cujo perfil, seja ele ideolgico, moral, poltico, sexual e assim por diante, alvo de estigmatizao e, por conseguinte, colocao em posio privilegiada de abordagem e introduo no sistema de justia criminal (criminalizao secundria). H seletividade quando os problemas da vida real so trazidos ao conhecimento das agncias e respectivos agentes do sistema, com destaque para as polcias e o Ministrio Pblico, assim como quando as decises da advindas so conectadas atuao de outros componentes e operadores do sistema, fazendo com que a ao praticada pelo indivduo se transforme em dado de interveno desse mesmo sistema, no caso, o sistema de justia criminal. A nota de seletividade muitas vezes se revela, numa crueza impactante, durante uma sesso plenria do Tribunal do Jri Popular, na ocasio em que os oradores, em suas sustentaes na tribuna de acusao ou de defesa, fazem emergir tais elementos. H rus que so apresentados como vtimas, e vtimas que so colocadas no banco dos rus. Aquilo que se supe como brutalidade de um crime ou o perfil socioeconmico e os traos culturais do acusado e da vtima so expostos como aspectos ligados ao fato criminoso. possvel colocar a questo nos seguintes termos: no pensamento de Luhmann, o sistema jurdico e, em seu reflexo, um de seus subsistemas, o sistema de justia criminal autopoitico, ou como explica Campilongo, utiliza-se de uma estratgia autorreferencial, baseado numa linguagem comunicativa especfica (lcito/

94

democracia, estado laico e direitos humanos

Marcus Vincius Amorim de Oliveira

ilcito) e, desse modo, implementa programas condicionais (se/ento) e desempenha uma funo infungvel, quer dizer, no compartilhada por outros sistemas (Luhmann define o direito como uma generalizao congruente de expectativas normativas). Ainda segundo Campilongo, o direito positivo deve resolver, de modo circular, tautolgico e paradoxal, o problema de seu fundamento. O direito positivo no entende outras razes alm daquelas traduzveis nos termos de seu cdigo, programas e funo. Assim, o sistema de justia criminal tambm no deixa de ser um aparelho burocrtico, isto , lida com clientela, rotinas, fluxo de procedimentos, o que pode ser esquematizado da seguinte forma:
Processamento

Entrada

Sada

Retroalimentao (Feedback)

Na perspectiva de sua funcionalidade, observa-se o desenvolvimento de relaes dentro do sistema. Uma determinada informao ingressa no sistema (entrada) e l processada (processamento). A sada (output) de uma etapa (agncia) do sistema a entrada (input) de outra, gerando a retroalimentao (feedback). Assim, qualquer mudana ou desfuncionalidade num ponto do sistema pode acarretar reaes ou consequncias em outro. Um inqurito policial parcamente recheado de elementos probatrios ou maculado por provas ilcitas, decerto, apresenta-se como empecilho ao exerccio da ao penal pelo Ministrio Pblico e, ainda que venha a ser o caso, obstaculiza o reconhecimento da pretenso punitiva em juzo. O atraso na apreciao judicial de um requerimento de priso temporria de um suspeito numa investigao criminal, provavelmente, afetar o sucesso da empreitada policial, podendo prejudicar o desvendamento de um fato criminoso. De qualquer maneira, ocorre aqui o fenmeno da sinergia o todo mais do que a soma das partes. O resultado obtido pela condenao ou absolvio do acusado (ru), outrora selecionado para incluso no sistema, produto do esforo conjunto de todos os agentes que operaram no sistema, inclusive a defesa tcnica, e que, no mbito do Tribunal do Jri Popular, se descortina na deciso (veredito) manifestada pelos jurados por meio de voto secreto.

democracia, estado laico e direitos humanos

95

O Jri Popular e o aborto na prtica judicial brasileira

No caso do aborto, acreditamos que os inputs no sistema decorrem de um juzo de valor dos operadores quanto necessidade do abortamento (status socioeconmico) e dos vnculos sociais dos indivduos envolvidos. Ora, diversos casos levados ao Judicirio referem-se a clnicas particulares, onde profissionais da enfermagem ou da medicina acolhem clientes para a prtica do abortamento mediante honorrios. Parece, ento, bastante razovel pensar que uma certa viso de mercantilizao do aborto contribui para a seleo dessas condutas. Em outra esfera, relacionamentos conjugais desfeitos ou outros conflitos familiares noresolvidos motivam a delao do aborto nas delegacias de polcia, como uma tentativa de vingana contra a mulher. Portanto, sob essa perspectiva, de que mesmo sendo submetido a um processo de descriminalizao, ainda no ultimado (abolitio criminis), o abortamento e as mulheres ou terceiros que o realizam so selecionados para uma atuao repressiva do sistema de justia criminal, que iniciamos a apresentao do Tribunal do Jri Popular. O Jri Popular uma instituio deveras antiga, sendo identificado em sistemas jurdicos de muitos pases. No Brasil, recebeu tratamento privilegiado como modelo de organizao da aplicao da justia, tendo-lhe sido assegurada a formatao de direito fundamental, inscrito no art. 5 da vigente Constituio da Repblica, de 1988. Resta verificar, ento, se a insero do Jri Popular efetivamente condiz com a natureza de um direito fundamental e, desse modo, saber se o comando ali inserto justificado, encontrando-se numa condio de compatibilidade com o regime de direitos fundamentais. A episteme, tal como concebida pelos gregos, desenvolve-se em oposio doxia, que se resume a uma mera opinio a respeito de uma circunstncia ou de uma ideia. De igual modo, no Tribunal do Jri Popular, observa-se que prevalece a simples opinio dos jurados que, dada a desnecessidade de justificao de suas motivaes, j que seu voto sigiloso, no raras vezes vem desacompanhada de qualquer raciocnio tcnico-jurdico que o conduza a um juzo de convencimento sobre a responsabilidade penal do ru. O direito, porm, no pode se contentar com a doxia e, assim, ser dogmtico. Afinal, o direito possui uma funo social e poltica. Com efeito, salutar que o conhecimento jurdico venha a compreender padres de cientificidade, de modo a melhor cumprir suas funes no meio social, como mecanismo

96

democracia, estado laico e direitos humanos

Marcus Vincius Amorim de Oliveira

regulador da convivncia. Nessa paisagem, descortinam-se os direitos fundamentais como um modelo para conhecer o direito como um todo. As dimenses da problemtica jurdica, segundo o modelo de Dreier-Alexy, se propem a formatar uma teoria dos direitos fundamentais. Desse modo, estar-seia diante de uma tridimensionalidade do jurdico, a saber: analtica (formal), de contedo lgico; normativista, esta, por sua vez, axiolgica; e emprica, que se entende epistemolgica. Referida teoria dos direitos fundamentais no trata de algo j posto, numa frmula acabada, mas convidativo para ser desenvolvido. Constitui-se, a bem da verdade, numa metodologia dinmica e unificante, de maneira que possa abarcar a mltipla dimensionalidade do fenmeno jurdico. Quer dizer, um mtodo singular de abordagem do problema jurdico, tal como ele se apresenta no mundo dos fatos, ou mundo da vida, no dizer de Habermas. Depois das posturas extremadas do empirismo e do racionalismo, representadas na cincia jurdica pelo juspositivismo e jusnaturalismo, respectivamente, na perspectiva de paradigmas epistemolgicos que reconheciam to-somente ora a experincia ora a razo como caminhos para o conhecimento, de se crer, como defende Karl Popper, que uma teoria cientfica sempre estar sujeita sua prpria falseabilidade. Em outras palavras, toda teoria constitui mera hiptese de trabalho, uma simples conjectura, a ser submetida refutao da comunidade cientfica e das demais teorias com ela conflitantes. O avano cientfico, assim, dar-se-ia pela progressiva eliminao dos erros contidos nas teorias. No resta dvida da importncia de uma teoria dos direitos fundamentais para o conhecimento jurdico e, sob essa perspectiva, para uma elucidao da intrincada gama de variveis mergulhadas na anlise da instituio do Jri Popular, onde fatores socioeconmicos e polticos se imiscuem de maneira mais evidente com o contedo jurdico. Certamente, no se deve vislumbrar o Jri Popular na restritiva tica tcnico-jurdica, seno como modelo de julgamento aberto participao popular, posto que, em razo justamente da interveno direta mas no necessariamente efetiva do povo, o problema se coloca para o investigador num panorama bem mais abrangente. Queremos crer que os direitos fundamentais possuem uma dinmica de fluxos e refluxos com a democracia. Num Estado Democrtico de Direito, a efetividade

democracia, estado laico e direitos humanos

97

O Jri Popular e o aborto na prtica judicial brasileira

dos direitos fundamentais resultante da otimizao da soberania popular e, num sentido inverso, a soberania do povo serve de suporte para a garantia dos direitos fundamentais. Na expresso de Canotilho, alm de elemento constitutivo do Estado de Direito, os direitos fundamentais apresentam-se como ingrediente bsico para a realizao dos princpios democrticos. Em outras palavras, os direitos fundamentais tm uma funo democrtica porque o exerccio democrtico do poder implica a contribuio de todos os cidados para esse exerccio, impe a participao livre e assenta-se em importantes instrumentos de garantia para a liberdade desse exerccio e a abertura do processo poltico para a criao de outros direitos (CANOTILHO, 1980, p. 431). Assim, delineada, mesmo que superficialmente e somente para os propsitos deste trabalho, a tese de que os direitos fundamentais so instrumentos de suma importncia num Estado Democrtico de Direito para garantia da soberania popular, convm por ora trazer baila o dispositivo constitucional referente ao Jri Popular. Ele est elencado entre os direitos e garantias fundamentais do cidado. De fato, a Constituio Federal, em seu art. 5, inciso XXXVIII, restaurou o prestgio da instituio, assim prescrevendo:
Art. 5. (omissis). XXXVIII reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votaes; c) a soberania dos veredictos; d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

Quando a redao constitucional se exprime no sentido de promover o reconhecimento da instituio do Jri, o mesmo que afirmar sua manuteno, alis, como tradicionalmente os textos anteriores assim j manifestavam. Alm disso, a expresso instituio do jri significa, no sentido mais apropriado do vocbulo, no o mesmo que criao, mas sim instituio como grupo social organizado e articulado para alcanar um determinado objetivo. Significa dizer que o Jri Popular, na condio de elemento estrutural do Tribunal do Jri Popular, tambm um sistema, inserido, por sua vez, no sistema de justia criminal. Percebe-se tambm que, no texto da Carta, omitida a expresso popular, permitindo entrever que a legislao ordinria (infraconstitucional) poderia at esta-

98

democracia, estado laico e direitos humanos

Marcus Vincius Amorim de Oliveira

belecer outros tipos de jri, a exemplo dos jris classistas, de especialistas em determinada matria ( o que tende a acontecer, por exemplo, no modelo brasileiro dos tribunais arbitrais), um jri daqueles de programas televisivos de calouros e assim por diante. No entanto, acreditamos que no se cuida, no arcabouo constitucional, de qualquer espcie de jri, mas sim do Jri Popular anteriormente adotado em nosso sistema e penhorado ao longo das diversas etapas do constitucionalismo brasileiro. Alm disso, organizado na legislao processual penal, de 1941, nesses mesmos moldes. Cumpre, ento, indagar se o jri se constitui efetivamente em direito fundamental ou se a sua insero no art. 5 no passa de uma reverncia tradio constitucional brasileira. E ainda, sendo ele um direito individual, se no poderia o indivduo dispor do julgamento pelo Jri, ou seja, se no assistiria ao cidado a opo de escolha de ver-se julgado perante um Jri Popular.3 Neste aspecto, entendemos que o direito de o cidado ser julgado por seus concidados ou pares, como se dizia em tempos remotos apresenta-se como um tpico direito individual de primeira gerao, aquela que trouxe tona direitos de contedo liberal, consagrando, sobretudo, a liberdade do indivduo perante o Estado. Desde seu nascedouro, parece claro que a proposta sempre foi a de afastar o Estado do poder de julgar, propugnando-se ao mesmo tempo por um julgamento mais justo (fair trial). Tanto na Inglaterra como na Frana, o Jri Popular surgiu em contraposio magistratura oficial, fortemente vinculada ao poder instalado e, por esse motivo, fonte de toda sorte de desconfianas e incertezas no meio da comunidade. E na mesma corrente liberal, muitas cartas constitucionais recepcionaram aquele modelo de julgamento popular, e que, numa perspectiva contempornea, associamos ao exerccio do poder soberano pelo prprio povo. Em suma, o Jri Popular pode ser sido, em sua essncia, como um direito fundamental, includo entre aqueles de primeira dimenso, isto , os direitos indivi3. A ttulo de estudo de direito comparado, assinale-se o que estabelece a respeito do Jri Popular a Constituio Portuguesa, na qual se encontra prevista a possibilidade de as partes requererem o julgamento perante o Jri Popular. No texto constitucional portugus, l-se que o jri, nos casos e com a composio que a lei fixar, intervm no julgamento dos crimes graves, salvo os de terrorismo e os de criminalidade altamente organizada, designadamente quando a acusao ou a defesa o requeiram (art. 217). Outrossim, salutar destacar que, naquela Constituio, o Jri tido como rgo do Judicirio, e no como direito individual, diferentemente do sistema brasileiro.

democracia, estado laico e direitos humanos

99

O Jri Popular e o aborto na prtica judicial brasileira

duais. Da porque se pode questionar: se o jri uma instituio reconhecida como garantia individual, o acusado deveria ter o direito de no optar por ele, sob pena de constituir-se numa obrigao ao invs de assegurar um direito. Todavia, aceitamos a avaliao supracitada como uma situao ideal, mas ainda no real. Os diversos textos constitucionais j vigentes no Brasil, de fato, consideraram o Jri ora apenas um rgo do Judicirio, ora um direito individual, mas em nenhum momento o legislador reconheceu a possibilidade de que as partes, mas principalmente o ru, pudessem escolher ou abdicar do julgamento popular.4 A histria constitucional do Jri tem demonstrado uma inconstncia que, no final das contas, acusa a insegurana do legislador quanto natureza da instituio. Todavia, convm salientar que no ser por deixar de vir localizado na seo do Poder Judicirio que o Jri no poder ser considerado na perspectiva de um rgo judicial. Afinal, j dissemos que o Jri Popular est includo em uma estrutura maior, que o Tribunal do Jri Popular, e este, por seu turno, um subsistema do sistema de justia criminal. Por esse motivo, outro ponto que merece anlise diz respeito circunstncia de o Tribunal do Jri Popular ser um rgo do Judicirio. O Jri Popular um rgo poltico, o que implica dizer que ele no se submete imposio constitucional de fundamentar suas decises (CF/88, art. 93, inc. IX). O conselho de sentena, que decide sobre uma causa, composto de jurados, isto , cidados que, estando ali, encontram-se exercendo sua cidadania.

4. Episdio inslito teve lugar quando o STF iniciaria o julgamento de mrito na AP 333, em processo-crime de homicdio contra o deputado federal Cunha Lima, ex-governador da Paraba, que, diante da iminncia de seu julgamento na Corte Suprema, porque detentor da prerrogativa de funo, simplesmente renunciou ao mandato parlamentar. Desse modo, o STF, em sesso plenria de 5.12.2007, decidiu o seguinte: O Tribunal, unanimidade, afastou questo de ordem para firmar que a competncia do Tribunal do Jri cede diante da norma que fixa foro por prerrogativa de funo. E, relativamente competncia desta Casa, ante a renncia manifestada pelo parlamentar, o Tribunal, por maioria, vencidos os Senhores Ministros Joaquim Barbosa (Relator), Cezar Peluso, Carlos Britto e a Senhora Ministra Crmen Lcia, declinou da competncia ao juzo criminal da Comarca de Joo Pessoa/PB. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Reajustou o voto proferido anteriormente o Senhor Ministro Eros Grau (Revisor). Os votos contrrios declinao de competncia, em favor do Tribunal do Jri Popular de Joo Pessoa, basearam-se na constatao de que houve uma manobra protelatria do ru, que aguardou todo o desenrolar da instruo criminal convm salientar, que levou alguns anos, como s acontece quando os rus so autoridades pblicas para s ento abdicar do mandato, j s vsperas da sesso de julgamento, no que seria, portanto, um abuso de direito.

100

democracia, estado laico e direitos humanos

Marcus Vincius Amorim de Oliveira

O problema que, diferentemente dos demais rgos do Judicirio, o Jri Popular mereceu acolhida no art. 5 da Constituio Federal, figurando entre os direitos e garantias fundamentais do cidado brasileiro. Direito individual o direito a julgamento perante um Jri Popular, e no o Tribunal como um todo. O Jri constitui uma parcela do Tribunal, pois este compreende ainda o magistrado e os serventurios da justia, todos considerados seus agentes. Nenhum outro modelo de julgamento pelos cidados recebeu tratamento to especial. Por essa razo, quem no necessita fundamentar suas decises so apenas os jurados, ou seja, o Jri Popular propriamente dito. E a desnecessidade de justificao dos vereditos, vale destacar, decorre da prpria soberania popular. Isso leva a uma incmoda constatao: o Jri Popular possui uma natureza jurdica hbrida, sendo a um s tempo um direito individual, do tipo clssico ou de contedo liberal, da primeira gerao dos direitos, e tambm um rgo pblico, ou melhor dizendo, uma parte dele, que o Tribunal do Jri Popular, enquadra-se no organograma do Judicirio brasileiro e, portanto, sujeito a seus regramentos. Ressalte-se o equvoco, j observado inclusive entre profissionais da rea, em referir-se a um tal Tribunal Popular do Jri. Certamente, no apenas uma troca de cadeiras na expresso gramatical. O Tribunal no popular, pois composto por servidores pblicos especialmente selecionados para uma funo estatal, a saber, os magistrados. claro que os magistrados so igualmente pessoas do povo, mas no se trata aqui de um tribunal formado direta e originariamente pelos cidados, como se observa em guerras ou em comunidades mais primitivas. No Tribunal do Jri Popular parece haver uma frustrada tentativa de acomodao do modelo tecnicista de julgamento e da estrutura tradicional dos rgos judicirios a uma certa nsia de conferir legitimidade participao popular. Uma anlise histrica ajuda a colocar a questo em melhores termos. Com efeito, o direito ao Jri nasceu como um direito individual, daqueles que objetivam salvaguardar a liberdade do indivduo perante o Estado e, por conseguinte, a magistratura oficial. Com o passar do tempo, contudo, e dado o fortalecimento do Poder Judicirio e, em particular, do princpio da separao de poderes, o modelo de julgamento popular foi incorporado no sistema judicirio tradicional, por meio de repartio de atribuies ou colaborao com os juzes togados. Da porque afirmamos que o Jri Popular uma parcela do Tribunal.

democracia, estado laico e direitos humanos

101

O Jri Popular e o aborto na prtica judicial brasileira

Quanto ao seu vis poltico, entendemos que no somente o Jri Popular, mas tambm o organismo inteiro, isto , o Tribunal do Jri Popular, um rgo poltico, a includo, portanto, o juiz-presidente, uma vez que a funo jurisdicional possui tambm carter poltico. Em outras palavras, o Tribunal do Jri Popular rgo do Poder Judicirio, malgrado no seja previsto no art. 92 da Constituio. Porm, seu ponto diferencial reside no fato de o Jri Popular ser revestido da qualidade do carter reflexo da soberania do povo (lembremos que a soberania dos vereditos um de seus elementos essenciais), escapando, portanto, necessidade de fundamentar suas decises. Agora, quando se diz Jri Popular, tome-se somente o corpo de jurados. O juiz-presidente, como agente estatal inserido na estrutura de um rgo jurisdicional, no escapa obrigao constitucional de fundamentao de suas sentenas e no conta com qualquer soberania em relao a elas. Enquanto mero rgo dentro da estrutura tpica do Judicirio brasileiro, e no mais um autntico e pleno direito individual, no que faria jus s suas origens histricas, o Jri Popular tambm se enquadra nos mecanismos de funcionamento do sistema de justia criminal, isto , o Tribunal do Jri Popular faz parte do sistema de justia criminal e, por isso, apresenta todas as caractersticas que lhe so pertinentes, como a funcionalidade e, principalmente, a seletividade. Ou seja, os jurados tambm procedem de forma seletiva, pelo menos quando decidem uma causa, j que no lhes cabe promover a seletividade em etapas anteriores do fluxo regular do sistema. Mas, a despeito de tudo isso, retornamos indagao que motivou essas reflexes: poderia afinal um cidado abdicar de ser julgado por um Jri Popular, alegando que se trata de um direito individual, tal como ele poderia faz-lo em relao, por exemplo, ao direito intimidade? Entendemos que a resposta deve ser negativa, tendo em vista as afirmaes anteriormente expendidas. Em seu processo histrico de evolues e involues, particularmente no Brasil, o Jri Popular acabou sendo anexado pela estrutura funcional-burocrtica do Judicirio. Tanto que o texto constitucional se refere instituio do jri, sem dizer se ela popular e tampouco afirmando categoricamente a possibilidade de escolha do cidado para se submeter a julgamento perante esse rgo. A Constituio Federal, alm de reconhecer a instituio do jri, associa-o a algumas caractersticas, das quais a legislao processual no pode se desviar: ple-

102

democracia, estado laico e direitos humanos

Marcus Vincius Amorim de Oliveira

nitude de defesa; sigilo das votaes; soberania dos vereditos; e competncia para os crimes dolosos contra a vida. O direito ampla defesa genericamente encampado no art. 5, inciso LV, da Constituio Federal, ao passo que o mesmo direito volta a ser observado, especificamente, no art. 5, inciso XXXVIII, a, da Carta Magna. Assim, no existe qualquer diferenciao substancial entre ampla defesa ou defesa plena, seno uma predileo do constituinte por essa terminologia ao arrolar os aspectos do Jri que mereceriam sua salvaguarda, em face das caractersticas especialssimas da instituio. Decerto, importante destacar que o direito ampla defesa, tratando-se de sesso plenria do Jri, v-se submetido a uma nova modelagem, quando em comparao com o procedimento criminal perante o juiz singular. Esse direito vem enfeixado entre os direitos fundamentais de primeira gerao, correspondendo, em linhas gerais, ao direito do ru de lanar mo de todos os recursos legtimos para sua defesa, isto , de produzir provas, argumentar da maneira que entender mais conveniente e at mesmo mentir sobre os fatos, uma vez que sobre a acusao recai o nus de provar a culpa do ru, e no o ru de provar sua inocncia. E na esfera do Jri Popular, assiste ao acusado, como componente necessrio do direito plenitude de defesa, que ele seja submetido a julgamento perante um conselho de cidados imparciais e oriundos do povo. Ora, quer-se dizer aqui que o direito ampla defesa no Tribunal do Jri Popular abarca tambm, e principalmente, o direito a uma composio heterognea do conselho de sentena. O organismo de jurados dever sempre contar com representantes dos mais diversos segmentos do povo, a fim de que sejam afastadas as singularidades de uma determinada classe social e, com isso, impedir que seja distorcida a justia do julgamento em decorrncia da prevalncia de valores no compartilhados por todos os grupos sociais. Assim, o direito ampla defesa ficaria visivelmente prejudicado se, na hiptese de julgamento de um crime de aborto, o conselho de sentena, formado por sete pessoas, fosse composto por cidados de inescondvel convico religiosa, segundo os cnones da Igreja Catlica, sabidamente contrria a qualquer situao de aborto. O sigilo das votaes compreende a votao em si, no abrangendo os atos preparatrios. Portanto, desnecessria a utilizao de uma sala secreta ou especial, como agora a ela se refere na Lei 11.689/08 , haja vista que os jurados no discutem abertamente entre si as teses expostas em plenrio pela acusao e defesa,

democracia, estado laico e direitos humanos

103

O Jri Popular e o aborto na prtica judicial brasileira

em razo do princpio da incomunicabilidade, segundo o qual, depois de empossados como julgadores no conselho de sentena, os jurados no podem travar qualquer dilogo entre si ou com terceiros. Nos termos do modelo de julgamento vigente em nosso ordenamento, bastaria que os jurados fossem questionados e respondessem com seu voto aos quesitos apresentados pelo juiz ainda em plenrio. Afinal, no h nenhuma espcie de interveno, seno quando o jurado, ainda insuficientemente esclarecido sobre algum fato da causa, indaga ao juiz a respeito de qualquer ponto referente ao processo; quando o jurado, querendo, faz alguma pergunta testemunha, ao ru e ao ofendido, no momento em que eles so colhidos seus depoimentos em plenrio; na ocasio em que o jurado pede ao orador que cite a pgina dos autos por ele mencionada durante os debates ou na oportunidade em que o jurado, antes de votar, requer ao juiz autorizao para manusear os autos do processo ou examinar qualquer elemento material de prova existente em juzo. Todos os atos processuais so pblicos, porm, somente a votao dos quesitos, como uma exceo regra geral da publicidade e por persistncia calcada na tradio, continua a ser concretizada numa sala especial, onde tm ingresso somente o magistrado, seus auxiliares, as partes, e claro, os prprios jurados. O termo soberania empregado no mencionado dispositivo constitucional denota o sentido corrente ou vulgar, significando indiscutibilidade, e no o contedo tcnico-jurdico, melhor conformado soberania estatal. Porm, convm discutir se h, efetivamente, soberania do Jri, uma vez que a deciso dos jurados, tal qual a sentena do juiz togado, tambm pode ser anulada por uma instncia superior. Afinal, o Cdigo de Processo Penal admite a interposio de apelao do veredito do Jri quando a deciso manifestamente contrria prova dos autos (CPP, art. 593, inc. III, d). Mesmo considerando-se que o Tribunal, ao cassar uma deciso, remete o processo de volta, em vez de proferir uma sentena substitutiva algo que, para a doutrina, constitui o trao distintivo da soberania do Jri convm salientar que, ao retornar, o processo ser submetido, num segundo julgamento, a um novo conselho de sentena. Assim, razovel imaginar que poder decorrer da uma deciso absolutamente diversa da anterior, ento cassada. O fator determinante dessa variao ser o desempenho da defesa e da acusao e, principalmente, a nova composio do conselho de jurados. Vislumbramos que a soberania dos vereditos a que se refere o dispositivo constitucional corresponde, pois, a uma soberania relativa.

104

democracia, estado laico e direitos humanos

Marcus Vincius Amorim de Oliveira

Como crimes dolosos contra a vida devem ser compreendidos os tipos penais descritos nos arts. 121 ao 128 do Cdigo Penal, a includas as modalidades de aborto. Neste aspecto, sobressaem algumas avaliaes necessrias: somente o Jri Popular possui competncia para julgar os crimes dolosos contra a vida, afastando qualquer outra espcie de rgo judicial para esse fim (competncia privativa); esse mesmo Jri Popular poderia conhecer de outras matrias, no previstas no art. 5, inc. XXXVIII, d, da Constituio Federal; o instituto processual da prerrogativa de foro afasta a competncia do Tribunal do Jri Popular, j que tambm desfruta de estatura constitucional e, dessa maneira, por exemplo, uma parlamentar federal que venha a praticar um autoaborto ou permita que algum se lhe provoque ter seu comportamento conhecido e julgado pelo STF, e no pelo Tribunal do Jri Popular. Quer dizer, certas autoridades pblicas se encontram a salvo das incgnitas que permeiam um julgamento popular, cujos julgadores, selecionados por mecanismos aleatrios (sorteio), decidem a causa atravs de voto sigiloso, sem necessidade de fundamentao jurdico-legal. Este o perfil constitucional do jri. Agora, discorreremos sobre o alistamento de cidados para composio do corpo de jurados e os requisitos exigidos em lei para a assuno dessa cruciante tarefa, que a de julgar a conduta de um semelhante e que s vezes tomado por julgamento do semelhante. A lei processual penal prescreve uma srie de cautelas a fim de garantir a iseno do corpo de jurados por ocasio dos julgamentos. Nesse sentido, exige que eles sejam escolhidos mediante sorteio, na verdade, um duplo sorteio, a partir da lista geral formada pelo prprio juiz. Esta uma frmula que provm das origens da instituio. Ademais, a formao da lista o ponto-chave para a maior ou menor democratizao do Jri Popular e, consequentemente, a melhor ou pior justia de seus vereditos. O incio da seleo de cidados ocorre com a formao da lista geral. A cada ano, sero alistados pelo presidente do Tribunal do Jri de 800 a 1.500 jurados, nas comarcas de mais de um milho de habitantes, de 300 a 700, nas comarcas de mais de 100 mil habitantes, e de 80 a 400, naquelas de menor populao. Onde for necessrio, poder ser aumentado o nmero de jurados e, ainda, organizada lista de suplentes, depositadas as cdulas em urna especial. Para a formao da lista geral, o juiz-pre-

democracia, estado laico e direitos humanos

105

O Jri Popular e o aborto na prtica judicial brasileira

sidente requisitar s autoridades locais, associaes de classe e de bairro, entidades associativas e culturais, instituies de ensino em geral, universidades, sindicatos, reparties pblicas e outros ncleos comunitrios a indicao de pessoas que renam as condies para exercer a funo de jurado (CPP, art. 425, caput e 1). Mas isso no impede que o prprio cidado comparea em juzo e se proponha a ter seu nome inscrito na lista. A lista geral dos jurados, com indicao das respectivas profisses, ser publicada pela imprensa at 10 de outubro de cada ano e divulgada em editais afixados na porta do Tribunal do Jri. Nesse ponto, a legislao foi bastante preguiosa. Com a maior acessibilidade dos meios eletrnicos de informao Internet, sobretudo , no h mais motivos para recorrer aos tradicionais editais. Os expedientes dos Tribunais, de modo geral, tendem a ser integralmente virtualizados. De qualquer modo, a lista poder ser alterada, de ofcio ou mediante reclamao de qualquer cidado ao juizpresidente, at 10 de novembro, data de sua publicao definitiva. Juntamente com a lista, sero informadas as funes e prerrogativas do jurado. Mas o certo que, na prtica forense, muitos cidados assumem a difcil misso de integrar o corpo de jurados sem conhecer a fundo os variados aspectos da instituio do Jri. Os nomes e endereos dos alistados, em cartes iguais, aps serem verificados na presena do Ministrio Pblico, de advogado indicado pela seo local da Ordem dos Advogados do Brasil e de defensor indicado pelas Defensorias Pblicas competentes, permanecero guardados em urna fechada, sob a responsabilidade do juiz-presidente (CPP, art. 425, 3). Antes, exigia-se apenas a presena do membro do Ministrio Pblico. A alterao, nesse tpico, parece ser bastante salutar, pois permite maior participao das outras instituies envolvidas nos trabalhos do Tribunal do Jri Popular, e que, no final das contas, tambm operam o sistema de justia criminal. O jurado que tiver integrado o Conselho de Sentena nos 12 meses que antecederem publicao da lista geral fica dela excludo (CPP, art. 425, 4). Busca-se, assim, tentar evitar o chamado jurado profissional. Entendemos como jurado profissional aquele cidado habituado, em razo de oportunidades sucessivas, ao ofcio de julgar, j que sorteado e participante seguidas vezes do conselho de sentena. Em determinadas comarcas, razovel acreditar que um cidado inscreve seu nome nas listas elaboradas em diversas escrivanias, da decorrendo a possibilidade de que ele seja sorteado, para um nico exerccio, em mais de uma dessas Varas e, com maior razo, que

106

democracia, estado laico e direitos humanos

Marcus Vincius Amorim de Oliveira

seu nome conste em listas diversas por anos consecutivos. A disposio continuada do cidado para o servio do Jri Popular deixa-o inquinado de vcios. Em situaes extremas, o jurado no mais decide segundo a sua conscincia e os ditames da justia, mas sim em funo das simpatias nutridas pelas partes, pelos profissionais habitualmente envolvidos nos processos ou por motivos outros. Alm disso, a experincia judicial tem demonstrado, com o decorrer do tempo, que, nas grandes aglomeraes urbanas, a maior parcela de pessoas que tm seus nomes na lista geral constituda por funcionrios pblicos. J naquelas pequenas localidades, h incidncia de maior nmero de pessoas oriundas de classes mais diversificadas da sociedade, professores, pequenos comerciantes, etc. Em todo caso, por no se tratar de funo remunerada, tampouco que fornea subsdios ou comodidades extraordinrias aos jurados, os encargos profissionais ou familiares do cidado acarretam sua excluso da viabilidade de sua participao como jurado e, por conseguinte, um certo nvel de perda de representatividade social do conselho de sentena. Logo, fica prejudicada uma das principais notas de destaque e de legitimidade do Jri Popular, vale dizer, a sua representatividade popular. Alis, os principais argumentos em defesa da instituio giram em torno da ideia de que o Jri representa a sociedade e seus interesses, ou de que o Jri o prprio povo tomando as rdeas da aplicao da justia. Entretanto, diante de tais distores, quando somente uma determinada parcela ou algumas poucas classes sociais tm ingerncia e integram efetivamente o Jri, v-se que os julgamentos podero apenas reforar ideologias prprias desses grupos. Em suma, o que se v atualmente no Brasil a classe mdia julgando os trabalhadores agricultores, operrios e desempregados, estes, sim, os mais numerosos e frequentes clientes do sistema de justia criminal brasileiro. No caso do aborto, a classe mdia e seus valores mdios (ou medocres, como diriam alguns) que julgam as mulheres, qui aquelas pobres, desamparadas, desesperadas, que em determinado momento da vida se viram na contingncia de praticar o aborto em si mesmas, ou aqueles outros que, por um motivo qualquer, colocam sua experincia profissional disposio de mulheres, que chegam sua presena depois de uma deciso muitas vezes difcil e traumatizante, com o objetivo de interromper uma gestao. Queremos crer que essas distores na composio do corpo de jurados no se coadunam com os princpios de um Estado Democrtico de Direito e, portanto, pe em risco a integridade do direito do ru consistente em ter um julgamento justo.

democracia, estado laico e direitos humanos

107

O Jri Popular e o aborto na prtica judicial brasileira

Depois de organizada a pauta de julgamento para a reunio peridica do Tribunal do Jri Popular, o juiz-presidente determinar a intimao do Ministrio Pblico, da Ordem dos Advogados do Brasil e da Defensoria Pblica para acompanharem, em dia e hora designados, o sorteio dos jurados que atuaro nessa reunio peridica (CPP, art. 432). O sorteio, presidido pelo juiz, feito a portas abertas, cabendo-lhe retirar as cdulas, cada uma delas contendo o nome do cidado inscrito na lista geral, at completar o nmero de 25 jurados. Estabelece a lei que o sorteio ser realizado entre o 15 e o 10 dia til antecedente instalao da reunio, isto , o perodo dentro do qual o Tribunal do Jri Popular realizar sesses de julgamento de diversos processos criminais. Os jurados sorteados sero convocados pelo correio, ou por qualquer outro meio hbil, para comparecer no dia e hora designados para a reunio, sob as penas da lei, no caso, as sanes administrativas correspondentes (CPP, art. 436, 2). O servio do jri, portanto, ser obrigatrio, dele no podendo se afastar nenhum cidado, salvo nos casos de escusa legtima ou quando h previso legal. A recusa injustificada ao servio do jri acarretar multa no valor de 1 a 10 salrios mnimos, a critrio do juiz, de acordo com a condio econmica do jurado (CPP, art. 436, 2). O alistamento compreender os cidados maiores de 18 anos, sem limite de idade (CPP, art. 436), no podendo participar os cidados estrangeiros. Integrar o Jri Popular uma possibilidade apenas para os brasileiros natos e naturalizados, uma vez que o Tribunal do Jri Popular rgo do Judicirio, e como tal, um poder poltico. Em princpio, todo e qualquer cidado encontra-se apto a ter seu nome inserido na lista anual. No obstante, algumas restries se apresentam. necessrio que a idade mnima seja de 18 anos, igualando-se, assim, com o patamar das maioridades civil e penal. Tambm no pode ser jurado aquele que no estiver inscrito como eleitor, isto porque o registro eleitoral condio para o pleno exerccio da cidadania. Chega a ser curioso atentar para a falta de paralelismo, no tocante idade mnima para julgar, entre o magistrado de carreira e o jurado. Enquanto o cidado pode exercer a funo de jurado tendo apenas 18 anos de idade, o juiz de direito, que inicia a carreira na condio de juiz substituto, dever possuir, pelo menos, trs anos de atividade jurdica at a data da posse, inviabilizando, assim, quase que por completo, com exceo de casos raros de pessoas com inteligncia excepcional, o ingresso to

108

democracia, estado laico e direitos humanos

Marcus Vincius Amorim de Oliveira

precoce de um bacharel em Direito na magistratura (CF, art.93, inciso I). A exigncia constitucional, includa por meio da EC n. 45/2004 (Reforma do Judicirio) permite entrever o propsito de evitar nos quadros do Judicirio um juiz pouco amadurecido na vida, porquanto lhe exigido certo tempo de experincia nas lides forenses ou equivalentes. Por outro lado, esse amadurecimento no requisito para o jurado, restando, pois, ao juiz-presidente cercar-se das devidas cautelas, mas sem incorrer em discriminaes preconceituosas e ilegais, ao fazer incluir na lista geral cidados nessa faixa etria (CPP, art.425, 2). Os jurados sero sorteados entre cidados de notria idoneidade, a critrio do juiz. Entretanto, nas grandes cidades, ocorre que nem todos os nomes seno uma pequena parte inseridos na lista geral correspondem a cidados de conhecimento pessoal do magistrado, ali sendo adicionados por indicao de serventurios da Justia, terceiros em geral (instituies pblicas ou privadas) e mesmo outras pessoas cujos nomes j se acham ali inscritos. No h previso de nenhum mecanismo efetivo de averiguao da idoneidade desses cidados, salvo as informaes prestadas por rgos pblicos, em se tratando de candidatos a jurado que sejam funcionrios do Estado. O vis ideolgico do corpo de jurados, portanto, uma verdadeira incgnita, no se sabendo como verificar as tendncias e opinies de seus membros. O perfil ideolgico do juiz profissional verificvel a partir de sua produo diria na judicatura, seus despachos, suas sentenas. J em relao aos jurados, em princpio, nada se sabe e nem h como saber, pois seus votos so sigilosos. A legislao, de fato, bastante lacnica ao estabelecer que os jurados sero recolhidos entre os cidados de notria idoneidade.5 No deixa consignado nada mais que isso. O problema, ento, consiste em procurar compreender a expresso notria idoneidade. Este mais um dos vrios termos jurdico-legais de conceituao indefinida e, por conseguinte, no suscetveis de conteudificao apriorstica. Trata-se de um tipo de textura aberta, no dizer de Hart. Em verdade, a notria idoneidade do cidado uma qualidade identificvel, para efeito de alistamento, somente pelo juiz-presidente, nico responsvel pela elaborao da lista. ele quem atribui um sentido a esse conceito jurdico indeterminado. No raras vezes, porm, o juiz-presidente recebe sugestes das pessoas que lhe so
5. De igual maneira, a Constituio italiana de 1948 apenas diz que os rgos judicirios podero tambm contar com a participao de cidados idneos alheios magistratura.

democracia, estado laico e direitos humanos

109

O Jri Popular e o aborto na prtica judicial brasileira

mais prximas, quando no delega tal misso a um funcionrio de sua confiana. Em alguns casos, a inscrio na lista livre, no sentido de que no h nenhum controle prvio ou exigncia de requisitos para a insero do nome de um cidado. Afinal, acreditamos que ter seu nome registrado na lista anual de jurados um direito pblico subjetivo que assiste a todo cidado, desde que observada a regularidade de sua condio como tal e os requisitos do art. 434, do Cdigo de Processo Penal. Com o modelo vigente de recrutamento dos jurados por meio de uma lista anual e, sobretudo, em razo da atribuio de sentido expresso cidado de notria idoneidade por parte do magistrado, ocorre o que Lnio Luiz Streck denomina de introjeo no imaginrio social de um padro de normalidade. Segundo o jurista gacho, a partir das caractersticas ideolgicas dos jurados, este fator determinar o padro de comportamento exigido do restante da sociedade. Em outras palavras, o magistrado conforma a composio ideolgica do corpo de jurados e estes reproduziro um padro de comportamento desejvel ao restante da sociedade por meio de seus vereditos (STRECK, 1998, p. 84). O Tribunal do Jri Popular, consoante previso da legislao ptria, constitudo por um juiz de direito, que o seu presidente, e 25 jurados sorteados entre os alistados, dos quais sete constituiro o conselho de sentena em cada sesso de julgamento (CPP, art. 447). Essa sesso de julgamento , via de regra, pblica, podendo ser acompanhada, mas sem qualquer tipo de interferncia, por qualquer cidado, pela imprensa e por familiares e amigos da vtima ou do ru. Adotadas todas as precaues que a lei recomenda, o processo ser submetido a julgamento perante o Jri Popular, que se rene em plenrio, presentes o ru, seu defensor, o representante do Ministrio Pblico, o assistente, se houver, e serventurios da Justia, alm do juiz-presidente. Mas esse processo criminal, antes de chegar apreciao do Jri Popular, atravessa um rito procedimental muito semelhante ao dos demais processos judiciais, iniciando-se na denncia do Ministrio Pblico e, em seguida, contando com a citao e a defesa preliminar do acusado, a realizao de audincia para a coleta de provas, principalmente as testemunhais, mas tambm a oitiva da vtima e o interrogatrio do ru, juntada de documentos e laudos periciais, alegaes por escrito das partes e, finalmente, a deciso de pronncia, que consiste na manifestao do juiz de direito no sentido de submeter a causa ao julgamento do povo.

110

democracia, estado laico e direitos humanos

Marcus Vincius Amorim de Oliveira

O juiz togado, posto que investido do status de agente estatal incumbido de exercer a funo jurisdicional ao lado dos jurados, possui importantes funes na estrutura do Tribunal do Jri Popular. Em linhas globais, ele deve prover a reunio do corpo de jurados e a sua convocao. E na sesso do Jri, com a formao do conselho de sentena, cumpre-lhe a tarefa de presidir os trabalhos, exercendo o poder de polcia sempre que necessrio. Por outro lado, tradio na prtica forense o juiz demonstrar passividade no julgamento em plenrio do Jri. A despeito das responsabilidades legais, tais como sorteio dos jurados, apresentao dos quesitos e lavratura da sentena, o juiz se limita a observar o embate da defesa e da acusao nas suas respectivas tribunas, no raras vezes entrecortado por algum entrevero ou discusses mais acirradas. Nestes termos, as prerrogativas do juiz podem ser sintetizadas na funo de controle e policiamento da sesso do Jri Popular.6 O julgamento em plenrio mostra-se polarizado entre a acusao e a defesa. Esta ltima tarefa do advogado do ru, que pode ser um profissional da advocacia ou um membro da Defensoria Pblica, ao passo que a delao, como consequncia do direito ao exerccio privativo da ao penal pblica, afigura-se papel do promotor de justia (CF/88, art. 129, inc. I), corroborado pelo assistente, se houver, que vem a ser um membro da famlia da vtima, representado por um advogado. Na qualidade de procurador dos interesses da sociedade e, portanto, de que seja concretizada a justia que o caso requer, o promotor no s pode como dever pedir a absolvio, quando entender que for o caso. Ministrio Pblico no s para acusar, como j ensinam muitos membros da instituio. Acima da satisfao pessoal e profissional em obter xito nas suas investidas, impe-se ao promotor o dever de zelar pelos interesses da sociedade.7 E o interesse maior da sociedade, num julgamento perante o Jri Popular, no simplesmente condenar o acusado, mas sim fazer justia. Em alguns casos, concretizar a justia significa absolver um ru que, diante
6. Esse dever impe-se ao juiz no somente na sesso do Jri Popular, mas tambm ao longo de toda a instruo do processo. esta a regra do art. 251, do Cdigo de Processo Penal: Ao juiz incumbir prover regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos, podendo, para tal fim, requisitar a fora pblica. 7. No toa, portanto, que a Carta Magna estabelece em seu art. 127, caput: O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.

democracia, estado laico e direitos humanos

111

O Jri Popular e o aborto na prtica judicial brasileira

das provas coligidas, demonstra ser inocente ou, ao menos, constatam-se inexistentes provas cabais de sua culpabilidade. O certo que, nos debates em plenrio, surgem contraposies entre promotor e defensor, ou mesmo entre promotor e assistente da acusao, em atitudes que acabam destoando e fugindo das abordagens necessrias para o esclarecimento dos jurados a respeito dos fatos ligados ao caso em julgamento. Este um rano que, com muito esforo, ainda dever ser expurgado da prtica forense. Nos termos do art. 457 do Cdigo de Processo Penal, verificado publicamente pelo juiz que se encontram na urna as cdulas relativas aos jurados presentes, o que dever constar em termo prprio, ser feito o sorteio de sete, entre eles, para a formao do conselho de sentena. No sistema brasileiro, como se trata de um procedimento preparatrio, de natureza muito mais administrativa do que jurisdicional, o sorteio dos 25 nomes da lista geral no proporciona a interferncia de terceiros sejam eles as partes, mesmo porque no h ento qualquer vinculao a processo, sejam eles o Ministrio Pblico, o representante da OAB ou da Defensoria Pblica. No modelo atual, essas instituies so apenas intimadas para comparecimento, no sendo permitida qualquer ingerncia no sorteio. Por outro lado, a possibilidade de recusa depois que o juiz-presidente retira uma cdula e anuncia o nome do jurado pode se tornar uma ao decisiva para o deslinde do julgamento. A cultura forense tem fomentado algumas situaes curiosas nesse aspecto. Acreditando tratar-se de uma estratgia adequada, h quem, na defesa, recuse mulheres para um julgamento de homicdio em situaes de violncia domstica, quando uma outra mulher foi vtima do crime, ento cometido por seu cnjuge ou companheiro. Em contrapartida, isso poderia no acontecer se o crime sob julgamento fosse alguma das modalidades de aborto. Nos Estados Unidos, h profissionais especializados na tarefa de aceitar ou recusar jurados. Por estas bandas, entram em cena elementos variados: o maior ou menor contato do promotor ou do defensor com o jurado poder trazer indcios do que se supe serem tendncias de personalidade desse julgador. Mas no raro observar recusas ou aceites lastreados num verdadeiro psicologismo rasteiro, como a circunstncia de um jurado ser excessivamente circunspecto ou risonho. Nos dizeres do art. 472 do Cdigo de Processo Penal, assim que formado o conselho de sentena, o juiz, levantando-se, e com ele todos os presentes, num mo-

112

democracia, estado laico e direitos humanos

Marcus Vincius Amorim de Oliveira

mento inspirado pela solenidade, far aos jurados a seguinte exortao: Em nome da lei, concito-vos a examinar com imparcialidade esta causa e a proferir a vossa deciso, de acordo com a vossa conscincia e os ditames da justia. Os jurados, nominalmente chamados pelo juiz, respondero: Assim o prometo. No h determinao legal, mas alguns juzes pedem ou mesmo os jurados tomam a iniciativa de estender o brao para celebrar a promessa. O que se observa, nessa passagem, a tentativa do legislador de fazer surtir um certo efeito psicolgico no compromisso dos jurados, incutindo-lhes a ideia de seriedade e solenidade que permeiam o julgamento. Nada estranho para quem j est habituado a um ambiente impregnado de formalismos, tradio e rituais, como o caso dos operadores jurdicos, mas um momento de significativa relevncia e satisfao pessoal, ou de estranhamento e temor, pelo menos nas primeiras sesses, para os cidados ditos comuns. Ressalte-se que o principal dever dos jurados consiste na manuteno de sua incomunicabilidade, a qual deve ser preservada a partir da formao do conselho de sentena e, da em diante, at o anncio da sentena. O princpio da incomunicabilidade dos jurados, ao lado do sigilo das votaes, a verdadeira mola-mestra que confere prestgio ao julgamento popular. Em seguida ao compromisso, os jurados recebero cpias da pronncia ou, se for o caso, das decises posteriores que julgaram admissvel a acusao e do relatrio do processo (CPP, art. 472, pargrafo nico). Prestado o compromisso pelos jurados, ser iniciada a instruo criminal em sesso plenria, ocasio em que o juiz-presidente, o Ministrio Pblico, o assistente, o querelante e o defensor do acusado tomaro, sucessiva e diretamente, as declaraes do ofendido, se possvel, e inquiriro as testemunhas arroladas pela acusao. O interrogatrio do acusado, se estiver presente, proceder-se- na forma estabelecida em captulo prprio do Cdigo de Processo Penal. Encerrada a instruo processual, ser concedida a palavra ao Ministrio Pblico, que far a acusao, nos limites da pronncia ou das decises posteriores que julgaram admissvel a acusao, sustentando, se for o caso, a existncia de circunstncia agravante. O assistente, se existir, falar depois do representante do Ministrio Pblico. Concluda a apresentao verbal da acusao, ter a palavra a defesa. Admite-se, inclusive, a reinquirio de testemunha j ouvida em plenrio. Esta a conhecida fase dos debates, isto , de discusso oral entre as partes a respeito da causa em julgamento. Inclui-se a, por conseguinte, o direito da acusao e da defesa de pedir algum aparte.

democracia, estado laico e direitos humanos

113

O Jri Popular e o aborto na prtica judicial brasileira

A cronometragem destinada acusao e defesa, no sistema antigo, era de duas horas para cada um, e de meia hora para a rplica e outro tanto para a trplica. Hoje, por fora da Lei n. 11.689/08, esse tempo foi reduzido para uma hora e meia disponvel para cada um, mas em compensao, duplicou-se o tempo de rplica e trplica para uma hora (CPP, art. 477, caput). Havendo mais de um acusador ou mais de um defensor, continua tudo como antes, isto , eles combinaro entre si a distribuio do tempo, sendo que, na falta de entendimento, o tempo ser marcado pelo juiz, de tal maneira que no se exceda quele previsto para cada uma das partes. De igual modo, havendo mais de um ru, o lapso temporal para a acusao e para a defesa ser, em relao a todos, acrescido de uma hora e elevado ao dobro o da rplica e da trplica (CPP, art. 477, 1 e 2). aqui que se desenvolvem aes estratgicas e mesmo dramticas, na acepo de Habermas, em vez de uma ao comunicativa. Ao estratgica (ou ideolgica) ocorre quando as decises e o comportamento de pelo menos um agente so includos no clculo correspondente aos meios e fins. Ao dramtica, por sua vez, acontece quando o objetivo principal a autorrepresentao, estando ligada projeo de uma imagem pblica e a uma representao de papis, no sentido do interracionismo simblico de Goffman. Toda ao dramtica implicitamente estratgica e visa obter uma resposta determinada de certa audincia. Os crimes de aborto oferecem variados elementos, tanto estratgicos como dramticos, sobre os quais a acusao e a defesa podero almejar a conquista do veredito dos jurados. Todos aqueles conceitos referentes criminalizao e descriminalizao da prtica do aborto, conforme salientamos no incio deste texto, so realados ou levantados durante essa etapa dos debates. Emoes incipientes, dados estatsticos, notcias de jornal, histria de vida do ru, tudo isso pode vir enfeixado na ao estratgica direcionada obteno de uma deciso favorvel dos jurados. nesse momento, em particular, que se destacam os grandes tribunos, aqueles oradores de refinada retrica, ainda muito prestigiada no Tribunal do Jri Popular, o que no significa dizer que se estar diante de um raciocnio lgico impecvel ou de uma demonstrao cabal de provas. De feito, a competitividade um trao at certo ponto caricato do Tribunal do Jri Popular, uma vez que seus crticos no se cansam de afirmar que, em vez de analisar racionalmente os fatos imbricados causa, os jurados so submetidos a verdadeiras competies de eloquncia da acusao e da defesa. Ao

114

democracia, estado laico e direitos humanos

Marcus Vincius Amorim de Oliveira

final, sai vencedor aquele que melhor exps sua tese e, com isso, amealhou a simpatia dos jurados. Depois de encerrados os debates, o juiz-presidente ler os quesitos e indagar das partes se tm requerimento ou reclamao a fazer, devendo qualquer deles, bem como a deciso, constar da ata dos trabalhos. Mas ainda em plenrio, o juiz-presidente explicar aos jurados o significado de cada quesito (CPP, art. 484), evidentemente, sem ingressar no mrito da convenincia da opo a ser feita pelo jurado. Essa explicao pode ser repetida ou reforada na sala especial. Por meio dos quesitos, sero apresentados aos jurados os pontos fundamentais sobre os quais eles devero emitir seu julgamento. a forma que a lei encontrou para que no haja uma interlocuo direta do juiz ou das partes com os jurados, a fim de manter intacta a iseno e imparcialidade dos juzes leigos, e que tambm est relacionada ao princpio da incomunicabilidade dos jurados. Os quesitos sero redigidos em proposies afirmativas, simples e distintas, de modo que cada um deles possa ser respondido com suficiente clareza e necessria preciso. Os Tribunais j recusavam quesitos formulados negativamente, porque capazes de induzir os jurados. Na sua elaborao, o presidente levar em conta os termos da pronncia ou das decises posteriores que julgaram admissvel a acusao, do interrogatrio e das alegaes das partes, inclusive, nas suas sustentaes orais (CPP, art. 482, pargrafo nico). No havendo dvida a ser esclarecida, o juiz-presidente, os jurados, o Ministrio Pblico, o assistente, o querelante, o defensor do acusado, o escrivo e o oficial de justia dirigir-se-o sala especial, a fim de ser procedida a votao. Na falta de sala especial, o juiz-presidente determinar que o pblico assistente se retire, permanecendo somente aquelas pessoas supramencionadas. De qualquer maneira, o juiz-presidente advertir as partes de que no ser permitida qualquer interveno que possa perturbar a livre manifestao do conselho e far retirar da sala quem se portar inconvenientemente (CPP, art. 485). Uma vez recolhidos sala especial, mas antes de proceder votao de cada quesito, o juiz mandar distribuir entre os jurados pequenas cdulas, contendo sete delas a palavra sim e outras tantas a palavra no, a fim de, secretamente, serem recolhidos os votos (CPP, art. 486). Assim que sejam distribudas as cdulas, o juiz ler o quesito que deva ser respondido, prestando, mais uma vez,

democracia, estado laico e direitos humanos

115

O Jri Popular e o aborto na prtica judicial brasileira

as explicaes correspondentes. Em seguida, cada um dos oficiais apresentar aos jurados uma urna ou outro tipo de receptculo que assegure o sigilo da votao. O primeiro oficial recolher os votos, enquanto o outro receber a sobra, isto , o papel correspondente quilo que restou do voto do jurado em suas mos (CPP, art. 487). Em seguida, o juiz lavrar a sentena, com observncia do disposto no art. 492 do Cdigo de Processo Penal. Nesse sentido, apresentam-se duas opes ao magistrado, de acordo com o veredito dos jurados: condenao ou absolvio. No caso de condenao, o juiz-presidente fixar a pena-base, considerar as circunstncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates, impor os aumentos ou diminuies da pena, em ateno s causas admitidas pelo jri, observar as demais disposies do art. 387 do CPP, mandar o acusado recolher-se ou recomend-lo- priso em que se encontrar, se presentes os requisitos da priso preventiva e, finalmente, estabelecer os efeitos genricos e especficos da condenao (CPP, art. 492, inc. I). Na hiptese de absolvio, o magistrado mandar colocar em liberdade o acusado se por outro motivo no estiver preso, revogar as medidas restritivas provisoriamente decretada e, ainda, impor, se for o caso, a medida de segurana cabvel (CPP, art. 492, inc. II). A sentena, portanto, ser fundamentada, salvo quanto s concluses que resultarem das respostas aos quesitos. A prescindibilidade de fundamentao da sentena diz respeito deciso dos jurados, uma vez que, em nenhum momento, eles so obrigados a justificar seu voto, uma vez que secreto. O juiz, as partes e os jurados, ento, se retiram da sala especial, retornando ao recinto do plenrio. Em seguida, ao magistrado caber fazer o anncio imediato da sentena, diante de todos os presentes. Findos os trabalhos, o juiz dissolve o conselho e encerra a sesso. A dissertao sobre as nuanas da sentena no Tribunal do Jri Popular faculta-nos a oportunidade de trazer a lume a dificuldade de distinguir, no nosso sistema judicirio, um julgamento de fato e um julgamento de direito. Em conformidade com o modelo ainda hoje em vigor, o primeiro seria tarefa dos jurados, enquanto o segundo seria incumbncia do juiz-presidente (de jure judices, de facto juratore). Este um ponto de grande divergncia entre os doutrinadores, fazendo surgir da duas correntes que se embatem: uma que defende o modelo bipartido, uma vez que seria possvel separar as distintas formas de julgamento, na esteira do

116

democracia, estado laico e direitos humanos

Marcus Vincius Amorim de Oliveira

esquema francs; e outra que, em contraposio, entende que essa conciliao no seria vivel, s trazendo prejuzo ao ru. A distino, inclusive, chegou a ser consagrada na Carta Poltica do Imprio, sendo revigorada pela Lei n. 11.689/08. Mas, para muitos doutrinadores, como Frederico Marques, a pretensa separao de competncia funcional equivocada, estando tambm desprovida de qualquer significado de natureza tcnico-jurdica. A referida distino residiria, segundo o autor, na superada concepo silogstica da sentena, em que na premissa maior vinha exposto o direito e na menor consubstanciado o fato. O Jri e o juiz possuem, decerto, atribuies funcionais diferenciadas entre si, mas no ser na separao entre julgamento de fato e de direito que se dividiro as competncias de um e de outro. Distinguir julgamento de fato e julgamento de direito s faz sentido, primeiro, para sustentar a necessidade da quesitao e, segundo, para acusar o ponto de ciso entre os regimes de escabinado e Jri. Embora sejam ambos modelos de julgamento baseados no recrutamento popular, no escabinado a causa decidida mediante uma apreciao, em conjunto, dos juzes leigos e juzes togados, no existindo tal colaborao no Jri. O escabinado parte do pressuposto de que no se pode bipartir a atividade de julgar em nveis ftico e jurdico. E nesse aspecto, o jri brasileiro, tal como o conhecemos hoje, paradoxalmente, aproxima-se do escabinado. Assim, os jurados podem ser instados pelo juiz-presidente para responder, por exemplo, se o acusado agiu em legtima defesa, ainda que, a partir da Lei n. 11.689/08, no se faa uma pergunta especfica sobre a tese. Para se chegar a tanto, os jurados se defrontaro com a necessidade de avaliar os pressupostos de fato, isto , a conduta do ru e as circunstncias a ela relacionadas, bem como confrontar essa conduta e essas circunstncias com a aplicao do conceito jurdico de legtima defesa, conforme o que eles compreendem como sendo isso. Da decorre que no transparece nenhuma separao substancial entre julgamento de fato e julgamento de direito. Em verdade, os jurados apreciam a causa, a um s tempo, e numa mesma operao mental, nos dois espectros. O juiz-presidente que se limita a prolatar uma sentena sem adentrar na matria de fato, uma vez que isso j haver sido objeto de apreciao dos jurados, estes sim, membros do corpo competente para julgar, revestidos de soberania quanto aos seus veredictos.

democracia, estado laico e direitos humanos

117

O Jri Popular e o aborto na prtica judicial brasileira

A circunstncia a considerar seria, ento, a de que os jurados no precisam motivar suas decises. A residiria o grande perigo nos julgamentos submetidos ao Jri Popular, uma vez que dos jurados poder-se-ia esperar qualquer veredito. O Jri Popular, embora de larga difuso nos ordenamentos jurdicos ao redor do mundo, elaborado em atendimento s particularidades sociais, culturais e econmicas de cada povo, em cada poca, no havendo uma uniformizao de procedimentos, haja vista que diversas so as concepes de como melhor aplicar a justia nos casos concretos. Em determinados sistemas, ele a regra geral para os julgamentos judicirios. Em outros, porm, sua institucionalizao pode ser considerada tmida. No ordenamento brasileiro, o Jri Popular encontrou seu ponto meridiano de equilbrio, mas numa mesclagem por vezes malsucedida, que imprime ao sistema jurdico notas de incoerncia. Embora sua competncia seja relativamente restrita, no sentido de conhecer e julgar apenas algumas espcies delitivas, esses tipos penais so de suma importncia no panorama axiolgico do direito penal brasileiro, pois so relacionados tutela da vida humana. Por outro lado, tambm envolvem outros aspectos cruciais para o indivduo, no contexto do aborto, tais como a autodeterminao quanto disposio do prprio corpo, o reconhecimento da fundamentalidade dos direitos reprodutivos da mulher e a necessidade de afastamento de perspectivas religiosas, msticas ou pseudocientficas na determinao dos marcos legais de incio e trmino da vida humana. Da o patente prestgio desse modelo de julgamento alcanado ao longo dos anos na tradio jurdica brasileira. Ao Jri Popular no dado conhecer e julgar causas de somenos importncia social, mas atos e comportamentos que refletem, muitas vezes, situaes encontradas entre as mais complexas e emocionalmente significativas na trajetria de qualquer ser humano. Mas muito comum constatar os assuntos ligados ao Tribunal do Jri Popular sendo tratados sob um enfoque de certo modo maniquesta. Ou se um incansvel combatente ou um ardoroso admirador da instituio. Ou so lembradas suas incontveis virtudes ou so rememorados seus incessantes defeitos, mesmo depois das reformas empreendidas pela Lei 11.689/08. Enfim, esse tratamento acientfico muito mais embaa a viso do investigador do que fornece subsdios para uma melhor compreenso do Tribunal do Jri Popular como fenmeno jurdico e social.

118

democracia, estado laico e direitos humanos

Marcus Vincius Amorim de Oliveira

Gostaramos de encerrar essa apresentao trazendo tona nmeros sobre os julgamentos do Tribunal do Jri Popular, em alguma comarca brasileira, nas causas criminais envolvendo os delitos de aborto, sobremaneira destacando a compatibilidade do Jri Popular com o Estado Democrtico de Direito e o livre exerccio da soberania popular. No entanto, somos levados a reconhecer que, para algum que v sua conduta submetida a julgamento por cidados que lhe so desconhecidos, em observncia a rituais e frmulas hermticas, numa sesso pblica que propicia a exposio de toda sorte de comentrios e argumentos, mesmos os mais falaciosos, a experincia pode ser angustiante, aterrorizante. Um dia de incertezas, suposies, esperanas e desesperanas, talvez, em algum aspecto, assemelhado ao sofrimento causado pela quase sempre dura deciso de praticar um aborto. Nesse cenrio, vemo-nos diante de certas questes essenciais. De onde se origina a ideia de que pessoas do povo, sem formao tcnico-jurdica, possuiriam melhores condies de julgar a conduta de algum que, na sua condio existencial de ser humano, igual a eles prprios? Um cidado, mesmo que sendo-lhe sido reconhecida certa qualidade de idoneidade, ainda assim, est sujeito s diversas influncias de temperamento, carter, ideologias, f, enfim, as vicissitudes humanas mais elementares. As frmulas mais antigas de Jri Popular afastam quase que completamente quaisquer firulas tcnicas e preciosismos processuais para se ater a um sentimento, um senso de justia, invocado num vis de misticismo e acaso, mas consagrado e ainda resistente no conceito de convico ntima, algo que poderamos, afinal, associar noo de equidade, no sentido mais aristotlico do termo. Ocorre que a apropriao engendrada pelo Estado, por meio de seu aparelho judicirio ao longo dos anos, desse modelo de organizao da administrao da justia, segundo nos parece, veio desnaturar a instituio, ou retirar-lhe a alma, deixando para ns somente seu corpo. Em vez de julgar uma conduta na perspectiva do que jurdica, moral e racionalmente aceitvel, imbudo de um sincero propsito de buscar nos lugares mais recnditos de sua conscincia aquilo que ele entende necessrio para julgar com serenidade e sabedoria, um jurado se percebe exposto s artimanhas retricas de competentes oradores, presso exercida por elementos estranhos causa, principalmente a mdia, que no raras vezes se arvora no papel de porta-voz da opinio pblica, e precariedade de formao de um conhecimento sobre os fatos que deve avaliar. Enquanto,

democracia, estado laico e direitos humanos

119

O Jri Popular e o aborto na prtica judicial brasileira

num processo judicial, o magistrado possui diversos artifcios para continuamente ter acesso s informaes necessrias para formar um juzo de valor sobre a causa e, assim, amadurecer uma deciso que se revele tanto mais prxima do justo quanto possvel, o jurado, todavia, dispe apenas de algumas horas para, diante do semblante de um ru ou da vtima, de testemunhas e dos demais atores processuais, e mergulhado num ambiente de estranhamento e solenidade, emitir seu veredito.

Referncias CAMPILONGO, C. F. Poltica, sistema jurdico e deciso judicial. So Paulo: Max Limonad, 2002. CANOTILHO, J. J. G. Direito constitucional. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1980. CERVINI, R. Os processos de descriminalizao. 2. ed. So Paulo: RT, 2002. HABERMAS, J. Conscincia moral e agir comunicativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. MATHIS, A. A sociedade na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. Disponvel em <www.infoamerica.org/documentos_pdf/luhmann_05.pdf>. Acesso em: 13 maio 2008 OLIVEIRA, M. V. A. Criminalidade feminina: um fenmeno em transformao. Revista Dilogo Jurdico, v. 5, p. 203-218, 2006. STRECK, L. L. Tribunal do Jri smbolos e rituais. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. VEJA, pginas amarelas, edio 2128, 2 de setembro de 2009. ZAFFARONI, E. R. et al. Direito penal brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003.

120

democracia, estado laico e direitos humanos

Relatoria
Relatoras: Arlene Martinez Ricoldi* Tamara Amoroso Gonalves**

* Ncleo de Estudos da Mulher e Relaes Sociais de Gnero Nemge-USP. ** Ncleo de Estudos da Mulher e Relaes Sociais de Gnero Nemge-USP e Comit Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher Cladem/Brasil.

Relatoria

Introduo
O Seminrio Direitos Reprodutivos e o Sistema Judicirio Brasileiro, promovido pela Comisso de Cidadania e Reproduo CCR, foi realizado em So Paulo, em 09 e 10 de setembro de 2009, no Centro Brasileiro de Anlise e Planejamento, com apoio do Ministrio da Sade e do Cebrap. O seminrio teve como objetivos: incluir na agenda nacional o tema da sade e direitos reprodutivos; assegurar o dilogo com diversos setores da sociedade; e refletir sobre os impasses jurdico-normativos nesse campo no cenrio brasileiro. Para tanto, o evento contou com a presena de especialistas, integrantes da prpria CCR, bem como outros participantes ligados a diversos setores da sociedade, de maneira a ampliar o dilogo sobre o tema. Como ressaltou Snia Corra na mesa de abertura, a conjuntura atual no que tange ao debate e defesa dos direitos sexuais e reprodutivos qualitativamente diferente de 15 anos atrs. Aquele momento, em que o pas passava por um perodo institucional difcil, inspirou a criao da CCR. Segundo ela, ainda que fosse tambm difcil o momento histrico de criao da CCR, no plano da sociedade, comportava uma agenda progressiva e aberta para a temtica, embora se vivenciasse uma situao de desmonte institucional da agenda de direitos da mulher, como o desmantelamento, no governo Collor, do CNDM/Conselho Nacional de Direitos da Mulher CNDM. Atualmente, de modo inverso, h uma razovel institucionalizao da agenda de direitos da mulher, com a Secretaria de Polticas para as Mulheres SPM e o CNDM funcionando ativamente. H 18 anos o cenrio no deixava prever, segundo Corra, os acontecimentos que se podem presenciar hoje, a exemplo da violao de 10.000 pronturios mdicos de uma clnica de abortos clandestinos e a consequente denncia das mulheres que por ali passaram, em 2007.1 Mais grave ainda
1. No texto de Tamara A. Gonalves e Thais S. Lapa, esse caso abordado com maiores detalhes. Como informao adicional a esses acontecimentos, registrese a morte da mdica anestesista proprietria da clnica, Neide Mota, posterior-

democracia, estado laico e direitos humanos

123

Relatoria

foi o silncio do Conselho Regional de Medicina em relao questo. Adicionalmente, constata-se a existncia de uma centena de projetos de lei extremamente repressivos ou regressivos no que se refere a liberdades e direitos sexuais e reprodutivos, apontando para um backlash (retrocesso) e um avano das foras conservadores em diversos pases. A agenda de trabalho da CCR para os prximos anos tem como foco a promoo de um debate qualificado sobre o tema, no sentido de reconstruir o tecido democrtico e a possibilidade de dilogo com os atores entre si e com a mdia. preciso focar o Poder Judicirio, visto que, em muitos casos, os atores deste setor mostram-se francamente alinhados com posies regressivas e conservadoras. Por outro lado, h tambm posicionamentos pautados pela legalidade e pelo respeito a princpios constitucionais. Nesse sentido, o seminrio aponta a tentativa de reconstruo de um tecido de resistncia: as ordenaes sobre a sexualidade, a famlia, sobre gnero, em oposio ao conservadorismo religioso que vem avanando consideravelmente. Alm dos debates, o evento contou ainda com o lanamento da As mulheres devem ter direito de decidir pela interrupo da gravidez em casos de anencefalia, por parte da ONG Cepia/Cidadania, Estudo, Pesquisa, Investigao e Ao e do CNDM. O seminrio foi organizado da seguinte maneira: no primeiro dia, realizou-se uma mesa de abertura, seguida pela primeira mesa, com exposio de especialistas e de um(a) debatedor(a). Na sequncia, foi aberto o debate com os participantes presentes; o segundo dia seguiu a mesma metodologia, sem a figura do(a) debatedor(a), contando com a realizao de duas mesas uma no perodo da manh e outra tarde.2 Este relatrio apresenta as falas e contribuies ao dilogo sobre o tema dos direitos reprodutivos e sua relao com os sistemas de justia, como parte do ciclo de debates Democracia, Estado Laico e Direitos Humanos.

mente realizao deste seminrio, oficialmente declarada como suicdio pelas autoridades legais.. 2. Ver programao do seminrio no Anexo II. Ainda que no houvesse debatedores no segundo dia do seminrio, os coordenadores, por vezes, desempenhavam esse papel.

124

democracia, estado laico e direitos humanos

Relatoria

O Poder Judicirio e a democracia no Brasil Coordenao: Snia Corra3 Debatedora: Silvia Pimentel4

O controle da constitucionalidade das leis [Expanso dos direitos e da justia no Brasil ps-1988, sob uma perspectiva institucional] Rogrio Bastos Arantes5 O professor Rogrio Arantes abriu sua fala redimensionando o ttulo de sua apresentao (ver o novo ttulo, entre colchetes). Aps algumas leituras, ele chegou concluso de que, em razo dos desafios que os movimentos em torno desse tema tero enfrentar nos prximos tempo, mais do que falar sobre o sistema de controle de constitucionalidade das leis, tema de escopo mais restrito, talvez seja necessrio discutir o sistema de justia de um modo mais amplo. Segundo ele, j existem reflexo acumulada e pesquisa emprica sistemtica sobre o que se passa nos tribunais, da seu desejo de abarcar a experincia sobre o tema. Sua apresentao pautou todo o debate deste primeiro dia, na qual descreveu um duplo processo de expanso da justia no Brasil: o sistema de controle de constitucionalidade no Brasil (desenvolvimento e caractersticas); e o surgimento de um subsistema jurdico que define, no ordenamento jurdico brasileiro, direitos difusos e coletivos, responsveis por novos mecanismos de acesso justia. Com isso, espera apontar para desafios, limites e possibilidades para a rea de direitos reprodutivos e sexuais diante do sistema de justia brasileiro Em relao ao primeiro ponto, o palestrante ressaltou que a Constituio Federal de 1988 (CF/88) realizou uma profunda reforma no sistema de controle constitucional, descentralizando e ampliando seu acesso a indivduos, atores sociais e polticos. A Constituio de 1988 adotou um sistema hbrido de controle constitucional, juntando dois
3. Pesquisadora e membro do conselho diretor da CCR. 4. Advogada e professora de filosofia do Direito na PUC-SP, integrante do Comit CEDAW/ONU, do Cladem/Brasil e da CCR. 5. Cientista poltico, professor do departamento de Cincia Poltica da FFLCHUSP.

democracia, estado laico e direitos humanos

125

Relatoria

processos que, na maioria dos pases, encontram-se separados: o sistema difuso norte-americano; e o sistema concentrado, de origem europeia. Do ponto de vista do sistema difuso, que remonta a primeira Constituio republicana brasileira, qualquer juiz pode julgar a constitucionalidade de uma lei, mas restringe-se somente s partes de um processo, tambm conhecido como um sistema de controle constitucional concreto. Gradualmente, ao longo da Repblica, foram sendo introduzidos mecanismos de ao direta junto ao Supremo Tribunal para atingir a lei em tese e no somente por meio de casos concretos, tornando o sistema mais concentrado. Antes de 1988, tnhamos um mecanismo de ao direta de controle da constitucionalidade, mas estava restrito ao procurador-geral da Repblica, que detinha o monpolio da representao de inconstitucionalidade perante o Supremo. A Constituio de 1988 realizou algo que o expositor qualificou de extraordinrio e sem paralelos no Direito Comparado: foram combinados os dois sistemas, mantendo o difuso, mas inaugurando, do ponto de vista do concentrado, a descentralizao e abertura do acesso Suprema Corte a inmero novos atores legitimados a fazer uso da Ao Direta de Inconstitucionalidade. Temos, segundo o artigo 103 da CF/88, uma lista que abrange o presidente da Repblica, as mesas diretoras da Cmara e do Senado, os governadores de Estado, as mesas das Assembleias Legislativas, o procurador-geral da Repblica, os partidos polticos com representao no Congresso Nacional (basta possuir uma cadeira), confederaes sindicais e entidades de classe de mbito nacional e a Ordem dos Advogados do Brasil. Arantes acredita, apoiando-se em hiptese terica do Knight,6 que o caso brasileiro pode ser assim explicado: nenhum grupo detm a hegenomia do processo constituinte e no h perspectiva, no futuro, de um deles vir a predominar como maioria, controlando os sistemas legislativo e judicirio. A tendncia provocada pela incerteza em relao ao futuro faz com que as Constituies apresentem trs caractersticas: um perfil detalhista; so mais difceis de serem alteradas por meio de processos de emendamento; e o processo de reviso tem escopo amplo e acessvel a um maior nmero de atores sociais capazes de provocar o Judicirio a desempenhar esse papel.
6. Arantes se refere muito provavelmente a Jack Knight (1992, 1995), estudioso do tema.

126

democracia, estado laico e direitos humanos

Relatoria

Esse parece ser o caso da CF/88, especialmente expressando o receio do constituinte em relao a quem hegemonizaria o quadro poltico no ps-constituinte. Assim, reservou-se ao Judicirio um papel fundamental na aplicao e no reforo dos princpios constitucionais. No Brasil, foram criados, ento, mecanismos de controle negativos e positivos. Um mecanismo de controle negativo refere-se, por exemplo, s Aes Diretas de Inconstitucionalidade contra leis ou medidas provisrias para derrubar esses dispositivos legais. Por outro lado, o controle positivo pode ser feito por Mandado de Injuno ou Ao Direta de Inconstitucionalidade (Adin) por omisso: demanda-se ao Supremo que legislao infra-constitucional seja produzida para concretizar princpios constitucionais. O fenmeno da expanso do Judicirio, ou tambm chamado de judicializao da poltica, costuma ser mais forte nos modelos que optam por uma rigorosa separao de poderes, que tambm uma caracterstica da CF/88. Tambm indica a bibliografia que, a despeito de todos esses mecanismos, se o Estado no conta com um Judicirio independente e autmono, isso dificilmente se traduzir num poder efetivo, conforme se espera. Apesar das crticas cabveis (sobre sua morosidade ou parcialidade), no h dvida de que, na Amrica Latina, o Judicirio brasileiro um dos mais institucionalizados e independentes. Isso explica a enorme quantidade (cerca de 4.200) de Adins aps a promulgao da Constituio. Desde ento, o Supremo Tribunal Federal STF provocado por uma srie de atores institucionais e sociais. Arantes destaca, nesse sentido, os quatro atores sociais que mais demandam o STF: os governadores de Estado (25%); as entidades de classe (22,2%); o procurador geral da Repblica (21,3%); e os partidos polticos (17,8%). Os governadores acessam o STF apresentando demandas relativas a temas de legislaes estaduais. Isso indica o fato de que o STF assume, atualmente, o papel de casa da federao brasileira, pois ali que se tm decidido temas muito importantes. As normas estaduais tambm so bastante contestadas pelo procurador da Repblica, o que confirma o papel dessa Corte como rgo uniformizador da legislao e harmonizador da federao. J os partidos polticos buscam o STF para fazer contestaes partidrias, de oposio aos governos. A Corte tambm acessada por confederaes sindicais ou entidades de classes, que constituem

democracia, estado laico e direitos humanos

127

Relatoria

o segundo maior provocador do STF e talvez o ator social legitimado mais prximo da sociedade civil. O problema que essas confederaes, com raras excees, esto ligadas a uma estrutura corporativista de Estado (referendado pela CF/88), e no aos movimentos sociais mais livres e independentes. No entanto, se estamos discutindo vias de acesso ao controle constitucional, essa via deveria ser explorada, porm, o amplo rol de atores sociais implica um paradoxo. Esse controle constitucional objetiva uma proteo da Constituio contra as maiorias de momento. A questo que se coloca se a sua atuao significa a defesa de interesses particulares e no da prpria Carta Constitucional. Assim, sua ao pode significar mais um risco do que um apoio a ela. O STF, nesse sentido, tomou uma deciso, na avaliao de Arantes, constrangedora: limitou, no caso das confederaes, suas aes a uma delimitada pertinncia temtica, isto , s podero impetrar aes de inconstitucionalidade se o que demandam for pertinente em relao no Constituio, mas sim quilo que defendem enquanto instituio. A deciso s confirma, no dizer de Arantes, o paradoxo colocado pela incluso das confederaes nesse rol de atores com prerrogativa de defender a Constituio. Surgem ento importantes questionamentos nesse cenrio: que interesses os atores sociais representam quando pedem a inconstitucionalidade das leis? Esto buscando a garantia da ordem constitucional ou seus interesses ou direitos? O que se nota que, na verdade, essa ampliao de atores pode significar outras coisas alm da maior possibilidade de representao de demandas da sociedade. Observa-se, no campo dos direitos sexuais e reprodutivos, que, embora tenhamos avanos nas relaes de gnero, esses avanos esto inscritos nas reas de direitos difusos e coletivos. E avanaram muito pouco no bloco dos direitos individuais de liberdade, chave na qual os direitos sexuais e reprodutivos tm muito ainda a se expandir. Se, por um lado, no processo Constituinte, no vingou a clusula que estabelecia o direito vida desde a concepo, por outro, tambm no vingou o direito da mulher autonomia sobre o prprio corpo. Ou seja, a Constituio no pendeu nem para um lado, nem para outro, optando por no legislar sobre o assunto.

128

democracia, estado laico e direitos humanos

Relatoria

Ainda na chave do controle constitucional, se pensarmos nos mecanismos de tipo negativo, no h muito a se fazer, pois o Congresso no tem legislado e, se no h lei, no existe o que contestar. As poucas e interessantes excees tm ocorrido mais nos mbitos estaduais e municipais, conforme mostrou o trabalho de Gonalves e Lapa (2009), que encontraram seis casos de controle constitucional no mbito estadual, relativos a leis municipais para proibir a distribuio de medicamentos contraceptivos de emergncia em cidades do Rio de Janeiro e de So Paulo e que foram declaradas inconstitucionais pelos tribunais estaduais. As argumentaes, no entanto, eram de natureza processuais e no substantivas, no sentido de defender os direitos sexuais e reprodutivos, por exemplo. Nesse sentido, tambm no h muito o que aproveitar para um debate mais substantivo sobre direitos. Por fim, Arantes menciona a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF, um instrumento novo no ordenamento jurdico, implementado em 1999. A ADPF n. 54, sobre a interrupo da gravidez em caso de feto anencfalo, tem provocado um debate profcuo. Por ser um instrumento novo, o STF ainda est calibrando o alcance desse dispositivo, que permite um tipo especial de controle constitucional, que pode ser caracterizado como de tipo positivo ou negativo, dependendo do caso. A ADPF 54 foi proposta pela Confederao Nacional dos Trabalhadores da Sade, sendo para isso necessrio justificar a pertinncia temtica da ao. Da um certo paradoxo das consequncias, como o nomeia Arantes: ao expor a pertinncia temtica como sendo interesse dos trabalhadores da sade, o Supremo pode limitar o alcance de sua deciso apenas aos aspectos pertinentes a esses trabalhadores, qual seja, o de no serem punidos caso venham realizar esse tipo de procedimento no rigor estabelecido no Cdigo Penal de 1940. A questo da pertinncia temtica, desse modo, merece nossa ateno, pois quem prope predefine o alcance do que o STF pode fazer ou no em cada caso. Pode-se pergunta, portanto, se no caberia uma ao direta de constitucionalidade e no uma ADPF. Nesse caso, no foi uma lei que instituiu ou proibiu o procedimento: quer-se alcanar o Cdigo Penal de 1940. Esse aspecto tambm merece ateno, pois, se o STF, de fato, decidir sobre o Cdigo Penal, os efeitos de longo prazo, na forma de precendentes e orientao de futuras decises, no s no Supremo, mas

democracia, estado laico e direitos humanos

129

Relatoria

nas instncias inferiores do Judicirio, podem ser notveis, criando um importante precedente, indito at agora. Os preceitos fundamentais invocados na ADPF n. 54 foram a dignidade humana, a liberdade decorrente do princpio da legalidade (da obrigao de fazer ou deixar de fazer em virtude da lei) e o direito sade. Note-se que esses preceitos esto mais prximos aos direitos sociais e no na chave de um direito civil, de autonomia e direito ao prprio corpo. Por fim, a Corte passou por uma importante reformulao, sendo que as novas nomeaes acenam para uma postura mais ativista, por parte dos ministros. Em um voto do ministro Joaquim Barbosa, citado na ADPF n. 54 num caso rumoroso7 sobre autorizao de antecipao do parto de feto anencfalo, ele introduz uma inovao, isto , mais uma situao em que se permite a interrupo da gravidez, ao lado daquelas que j existem no Cdigo Penal. Arantes ressalta que foram realizadas quatro audincias pblicas, algo que na tradio brasileira e do STF no comum, mobilizando o debate com a sociedade. Isso porque, luz da literatura, os processos de expanso da judicializao das relaes sociais supe grupos organizados e preparados para o debate, tendo em vista que o Poder Judicirio um poder inerte que s age se for provocado. Um ltimo elemento refere-se existncia de juzes capazes e dispostos a um certo ativismo judicial, isto , se no ultrapassam os limites do prprio ordenamento jurdico, preenchem suas lacunas e resolvem suas antinomias. Esse ativismo depende, por bvio, de sua formao e processos de conscincia, bem como de um processo de sensibilizao mobilizao legal desencadeado por setores externos Corte, pressionando-os de diferentes formas. de se destacar, nesse sentido, que o STF passou por uma nomeao importante de quadros nos ltimos anos, emprestando um perfil de ativismo que no existia antes, podendo surpreender na sua forma.

7. Esse caso ficou conhecido como o Caso Gabriela, em que uma gestante solicitava permisso para antecipar o parto de feto anencfalo. A morosidade da justia levou ao fim da gestao e chamada perda de objeto durante o julgamento no STF. O julgamento foi interrompido durante o voto do ministro Joaquim Barboza, que faz questo de finaliz-lo mesmo assim. Para maiores detalhes, ver Cfmea (2006).

130

democracia, estado laico e direitos humanos

Relatoria

Passando ao tema dos direitos difusos e coletivos, tem-se como marco a Lei da Ao Civil Pblica, de 1985, que buscava ampliar o acesso justia e impulsionar o reconhecimento de novos direitos (patrimnio histrico e cultural, direitos do consumidor, meio ambiente, criana e adolescente), com ampliao dos atores a reivindicar esses direitos. A lei da ACP nasceu com instrumentos que favorecem a atuao do Ministrio Pblico, em detrimento da sociedade civil. A legislao concede recursos de poder e de ao distribudos de maneira a favorecer a atuao do Ministrio Pblico e no sociedade civil. Nesse sentido, toda a legislao ps-1985 que instituiu e normatizou os direitos difusos determinou que esses direitos so indisponveis, mas, ao mesmo tempo, definiu os sujeitos como incapazes [ou hipossuficientes, em linguagem jurdica], adotando uma perspectiva tutelar (sem essa noo de tutela, no seria possvel que um rgo estatal agisse na proteo desses sujeitos). Importa lembrar que esta legislao surge em um processo de ruptura com a matriz individualista e liberal, com a abertura para temas coletivos (o palestrante chama a ateno para a influncia de Mauro Capelletti8). Trata-se de uma reflexo muito informada por uma viso pr-sociedade civil e at anti-Estado, fruto de uma desconfiana em relao ao Estado (o contexto poltico que embala essa viso acontece aps o perodo de ditadura militar). No que se refere aos direitos reprodutivos e sexuais, o ordenamento jurdico infraconstitucional evoluiu muito pouco, se comparado com as temticas de direitos de infncia, meio ambiente, consumidor, por exemplo. Por fim, Arantes lanou a hiptese, presente j na literatura, de que o caminho a ser trilhado, no caso dos direitos sexuais e reprodutivos, parece ser mais longo em relao a esses outros tipos de direito, j que est refm no da ausncia de lei, mas sim do Cdigo Penal. A Constituio Federal de 1988 no foi capaz de afirmar o direito liberdade individual, de dispor do prprio corpo, inversamente ao que aconteceu nos EUA, onde o ponto de partida foi uma deciso da Suprema Corte em favor do direito privacidade, afirmando-se um direito civil individual mais bsico.
8. Sobre esse assunto, ver Cappelleti e Garth (1988).

democracia, estado laico e direitos humanos

131

Relatoria

A Constituio Federal passou longe disso e sequer foi capaz de remover antigos obstculos presentes ainda no mesmo Cdigo Penal. Se os direitos evoluram, a partir de 1988, em uma vertente coletiva e tutelar e no individualista e liberal, isso talvez explique a permanncia do impasse. Por um lado, evolui-se nas polticas pblicas quando o signo direito sade, mas, por outro, no se evolui quando as mesmas questes so traduzidas em termos de direitos civis e liberdades bsicas, o que foge tradio brasileira. No temos uma sociedade liberal, nem um Estado liberal. No faz parte da histria do nosso pas a garantia dos direitos individuais, que nunca foi prdigo e generoso nesse sentido.

O Poder Judicirio e o papel de suas instituies na construo do Estado Democrtico de Direito Flvia Piovesan9 Flavia Piovesan buscou tratar do tema luz da proteo judicial na perspectiva dos direitos humanos, centrando sua reflexo em duas indagaes centrais: como compreender o alcance da proteo judicial no marco dos direitos humanos? Quais so os desafios para avanar no fortalecimento da proteo judicial como instrumento e garantia de distribuio de justia e efetiva proteo de direitos? A primeira indagao fundamentada na noo de que os direitos humanos compem essa racionalidade de resistncia e uma plataforma emancipatria e traduzem processos que abrem e consolidam espaos de luta pela dignidade humana. Portanto, falar de direitos humanos falar o idioma da alteridade, ver no outro um ser com direito a considerao e respeito; baseiam-se, portanto, na afirmao da dignidade humana e na preveno ao sofrimento humano. Sua histria particular no linear, com recuos e avanos. Desde o seu marco fundamental a Declarao Universal de 1948 , j se passaram 60 anos e, desde sua aprovao, h novas pautas em debate, como meio ambiente e direitos sexuais e reprodutivos, que no esto explcitos na declarao.
9. Procuradora do Estado, doutora em Direito pela PUC-SP, professora doutora da PUC-SP e da PUC-PR e integrante do Cladem/Brasil.

132

democracia, estado laico e direitos humanos

Relatoria

Dialogando com a fala anterior de Rogrio Arantes, a expositora evoca o processo de construo de direitos sexuais e reprodutivos, que analisou a partir da jurisprudncia da Corte Europeia de Direitos Humanos, que teve oportunidade de estudar recentemente. A tica oposta brasileira, que se estabelece de forma coletivista e no guardachuva do direitos sociais e do direito sade. Estabelecendo uma comparao, a palestrante aponta a lgica de formulao dos direitos sexuais e reprodutivos, todos baseados numa lgica que se direciona para os direitos civis e a proteo liberdade individual, seja a proibio da discriminao por orientao sexual, seja pelos direitos dos transexuais, na Europa. So decises tomada luz do disposto na Conveno Europeia, de 1950, a partir de uma interpretao dinmica e evolutiva de um marco jurdico em um novo contexto, baseadas principalmente em trs argumentos: o direito intimidade, privacidade, autodeterminao e autonomia; a proibio da discriminao; e o direito ao desenvolvimento da personalidade humana. Mesmo a construo de direitos sociais segue esse caminho: a proteo ao meio ambiente e o direito moradia se do pela proteo ao direito individual. Assim, no atual mundo globalizado, importante notar que a tendncia de que se acentuem cada vez mais, no campo dos direitos humanos, os emprstimos constitucionais. Com isso, a jurisprudncia da Corte Europeia pode servir de referncia para decises de outros sistemas regionais de direitos humanos, ou mesmo para as cortes nacionais. Nesse sentido, a Corte Europeia coloca-se como referncia importante para o campo dos direitos sexuais e reprodutivos. O que importa notar, tambm, que, na Europa Ocidental, h uma associao direta entre Estado de Direito, Democracia e Direitos Humanos, agenda que tem sido imposta, inclusive, para acesso de outros pases do Leste Europeu Unio Europeia UE. Na Amrica Latina isso no ocorre, tendo em vista que esta a regio mais desigual do mundo. O Brasil segue esse padro, sendo necessrio destacar que a atual agenda brasileira de direitos humanos muito complexa, conjugando, por um lado, uma pauta pr-republicana (ex: trabalho escravo) e, por outro, pautas da ps-modernidade (ex: uso de clulas-tronco para fins de pesquisa). Podem ser listados trs requisitos essenciais para garantia de direitos humanos por meio de judicializao de demandas sociais:

democracia, estado laico e direitos humanos

133

Relatoria

n n

acesso justia deve ser amplo e irrestrito; independncia judicial os rgos jurisdicionais devem gozar de independncia para poderem proferir decises com imparcialidade; prestao jurisdicional efetiva no basta a existncia formal de direitos, mas preciso que as respostas sejam efetivas, pois respostas ilusrias so o mesmo que denegao de direitos.

luz desse contexto, Piovesan iniciou a segunda parte de sua apresentao, ou seja, sobre os desafios que devem ser enfrentados para se avanar no fortalecimento da proteo judicial como instrumento e garantia de distribuio de justia e efetiva proteo de direitos. Inspirada nos trs requisitos listados anteriormente, Piovesan considera que h importantes desafios para a agenda brasileira, destacando seis deles em particular. O primeiro refere-se ampliao e democratizao do acesso justia. De acordo com dados de Maria Tereza Sadek, apenas 30% da populao brasileira tem acesso justia. As razes so muitas, desde a descrena na justia, at o desconhecimento da populao sobre seus direitos, assim como dos instrumentos jurdicos para sua efetivao. Em relao ao universo litigante, observa-se uma discrepncia regional, na qual, quanto maior o IDH10 de uma regio, maior a incidncia de litigncia. Portanto, existe uma relao entre pobreza, analfabetismo e acesso justia. Por exemplo, a Regio Sudeste possui um maior nmero de processos do que poderia fazer crer o tamanho de sua populao: 64% de todos os processos iniciados no pas esto nessa regio, enquanto sua populao representa 40% do total nacional. J o Nordeste tem 20% da populao brasileira, mas litiga apenas em 6% dos casos, embora a palestratante concorde com a afirmao de Rogrio Arantes, sobre uma abertura cada vez maior do Judicirio, sobretudo do STF, em relao agenda de Direitos Humanos. Portanto, ainda h, segundo hiptese de Sadek, um setor da sociedade, com maiores re10. O IDH ndice de Desenvolvimento Humano um ndice elaborado pela Organizao das Naes Unidas, em contraponto a medies que levam em conta variveis puramente econmicas, como o valor do PIB Produto Interno Bruto de um pas (cf.< http://www.pnud.org.br/idh/>).

134

democracia, estado laico e direitos humanos

Relatoria

cursos econmicos, sociais e intelectuais, que busca o Judicirio para procrastinar processos (adiar/postergar decises judiciais) e para obter vantagens especficas. Outro desafio o distanciamento entre a populao e o Poder Judicirio. Segundo pesquisa realizada pelo IUPERJ, 79% dos juzes sentem que esto distanciados da populao, enquanto 75% da populao se considera distante do Judicirio. Ento, h um estranhamento recproco entre Judicirio e populao. E, se avaliarmos o vrtice dessas propostas de reforma do Judicirio na Amrica Latina, como a Emenda Constitucional 45/2004 no Brasil, como diz George Correa Sutil, podese descrever essas importantes reformas sem se refirir populao excluda como um ator relevante. Uma concluso preliminar, mas no conclusiva, que tais reformas esto mais ligadas a mudanas de mercados do que a necessidades da populao. Nesse sentido, Piovesan aponta a importncia de se reforarem iniciativas como advocacia pr-bono, defensorias, etc., isto , a advocacia de interesse pblico. Sem um amplo acesso ao Judicirio, difcil o surgimento de novas demandas, pois preciso ter canais receptivos para demandas especficas poderem surgir. O terceiro desafio compreende ampliao de estratgias de litgio estratgico, o que significa, na prtica, ampliar a litigncia de casos emblemticos de elevado impacto, que possuem lastro de legitimidade nos movimentos sociais. A Constituio Federal de 1988 traduz a reinveno do marco normativo de direitos humanos no Brasil. O ps1988, portanto, impulsiona e promove a ratificao de importantes tratados de direitos humanos e tambm a adoo de legislaes internas de acordo com estes parmetros internacionais. No entanto, no vivemos reformas institucionais de peso, no tivemos a ritualizao da transitional justice (justia transicional, no sentido de implementar uma nova cultura de conscincia dos direitos constitucionais). Houve um continuismo. A ruptura s est ocorrendo agora, com a drstica renovao do Supremo Tribunal Federal: o presidente Lula nomeou oito ministros, do total de 11. Hoje no STF, a pauta mudou, seja porque o Legislativo est desacreditado e, por isso, os debates so deslocados para o STF, seja porque os movimentos sociais esto dispondo mais desta arena de debates para trazer suas demandas. Alm disso, importante notar como o STF conta com grande grau de transparncia, em parte pela divulgao das sees via TV Justia, o que contribui para a pauta alcanar essa corte.

democracia, estado laico e direitos humanos

135

Relatoria

Um quarto desafio elencado a democratizao do STF e seu efetivo controle social. De acordo com relatrio da ONU, publicado h trs anos, o Judicirio brasileiro tem maioria de homens brancos, sendo que, at 2000, no havia mulheres nas composies dos tribunais superiores. Alm disso, diferentemente do que ocorre em outros pases nos EUA, por exemplo , populao brasileira no acompanha muito a indicao de ministros ao STF. H um incipiente controle da sociedade sobre esses processos. No Brasil, o presidente da Repblica tem o monoplio de indicar ministros, que so sabatinados e aprovados pelo Senado. Isso evidencia, no entender da palestrante, uma contradio, j que a maioria das violaes que chegam ao Supremo so perpetradas pelo Poder Executivo; muitas vezes o Executivo v o STF como um rgo auxiliar de governo e no uma funo de Estado. Por outro lado, h um controle pfio sobre as indicaes, que no so discutidas pela sociedade e no ganham importncia social. A sabatina realizada pelo Senado no rigorosa, como acontece em outros pases. Nepotismo no Poder Judicirio tambm um problema, tema que hoje analisado no Conselho Nacional de Justia. Com isso, preciso que o processo de indicao de ministros seja democratizado e mais aberto populao e que o Poder Judicirio se renove, pautado pela diversidade e pluralidade. O quinto desafio a organizao e sistematizao de dados estatsticos visando aprimorar a prestao jusridicional. O Judicirio era visto como um conjunto de ilhas isoladas, sem uma poltica nacional que faa uma articulao entre os diversos rgos. preciso estabelecer uma sistematizao de dados estatsticos, com indicadores para avaliar a eficcia da prestao jurisdicional, evitando que o transcurso dos processos se alongue demasiadamente no tempo. H dados que indicam uma profunda discrepncia na durao dos processos, sem qualquer padro de razovel durao do processo, diferena que se agravava considerando-se dados regionais. Por fim, necessrio incorporar a aplicao dos instrumentos internacionais de proteo aos direitos humanos nas aes de litgio nacional (seja nas decises dos magistrados, seja nas peas processuais preparadas por advogados e promotores de justia). Deve-se encorajar a aplicao dos instrumentos internacionais de direitos humanos. H

136

democracia, estado laico e direitos humanos

Relatoria

ganhos muito importantes no plano internacional que precisam ser incorporados no plano interno. A Suprema Corte argentina, por exemplo, aplica em seus julgados no apenas os tratados internacionais, mas tambm a jurisprudncia dos rgos internacionais de direitos humanos. A adoo das referncias internacionais como parmetros para o julgamento de casos internamente traz efeitos e mudanas muito profundas em todas as esferas, desde nas prprias peties, at em mudanas curriculares. A Corte Constitucional colombiana tambm faz uso de referncias internacionais. A concluso parcial da palestrante, em pesquisa que desenvolve atualmente, que o STF pouco aborda este arcabouo jurdico, trazendo, muito timidamente, menes a casos julgados pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, tangenciando princpios como, por exemplo, do devido processo legal. O nico caso em que o STF se valeu da jurisprudncia do sistema interamericano foi o da obrigatoriedade do diploma de jornalista para o exerccio da profisso, por violar a liberdade de expresso. Paralelamente, recentemente, o Brasil teve sua segunda condenao no mbito do Sistema Interamericano, no caso dos grampos ilegais em lderes do MST. Tambm o presidente do STF instado a se manifestar com relao a um pedido do Tribunal Penal internacional, j que o lder do Sudo, condenado por violao dos direitos humanos, estava participando de um evento em pas da Amrica Latina. Como o Brasil parte do Estatudo de Roma, caberia ao Supremo, caso ele viesse ao pas, entreg-lo ao Tribunal. Para o campo dos direitos sexuais e reprodutivos, fundamental invocar os ganhos e as conquistas aladas no mbito internacional, especialmente em processos de litigncia. Assim, concluindo sua apresentao, Piovesan afirmou a ideia de que, no Estado Democrtico de Direito, o poder Judicirio que tem a ltima palavra, enquanto um poder desarmado. por isso que imperativa a luta pelo direito a uma justia mais acessvel, independente, efetiva e democrtica, capaz de assegurar o triunfo da dignidade humana e o valor dos direitos humanos.

democracia, estado laico e direitos humanos

137

Relatoria

Direitos sexuais e reprodutivos e a incorporao acrtica de argumentaes mdicas e cientficas Miriam Ventura11 Miriam Ventura iniciou sua participao explicando que sua apresentao tem como objetivo fazer um ligao entre as falas anteriores dos dois expositores, trazendo a discusso especificamente para a questo do aborto, no sentido de potencializar a contribuio de ambos. Ela enfatizou a relao da sade com o Direito, e como isso pode se dar de forma positiva ou negativa para o fortalecimento e a afirmao de liberdades individuais. Essas questes, lhe pareceram, foram centrais tanto na apresentao de Rogrio Arantes, quando salienta a construo deficitria dos direitos sexuais e reprodutivos em relao aos direitos individuais e sua consequente dificuldade no sentido da assero desses direitos sexuais e reprodutivos devido sua caracterstica mais coletivista, como na de Flavia Piovesan, que mostra que, na Corte Europeia, essa construo possvel porque h uma construo do indivduo para a sociedade. Ventura evidenciou a existncia de duas matrizes para a formulao e consolidao de direitos: uma que parte do indivduo para a sociedade, como ocorre nas matrizes liberais (americanas, inglesas, etc.); e outra que parte da sociedade para o indivduo, como o exemplo do caso brasileiro. Considerando estas duas matrizes, importa lembrar o que foi afirmado em 1993, em Viena,12 sobre o carter de indivisibilidade dos direitos humanos. Este foi um momento de resoluo de importantes antinomias no campo dos direitos humanos, sendo que este princpio da indivisibilidade de direitos central na discusso sobre aborto no Brasil. O direito sade tem se mostrado um bom conector para a garantia de direitos individuais a partir dos direitos coletivos. A princpio, o direito sade hbrido, sendo possvel sair do coletivo e caminhar para o individual. Um outro exemplo que confirma a matriz

11. Advogada, mestre e doutoranda em Sade Pblica da Ensp/Fiocruz. 12. A palestrante refere-se Conferncia de Direitos Humanos, realizada na cidade de Viena, ustria, em 1993, que faz parte do grande ciclo de conferncias internacionais da ONU da dcada de 1990, como a Conferncia Internacional sobre Populao, realizada no Cairo, Egito (1990), e a quarta Conferncia Internacional da Mulher, realizada em Beijing, China (1995).

138

democracia, estado laico e direitos humanos

Relatoria

social destes direitos no Brasil o fato de que os avanos das comunidades gays e lsbicas tm se dado a partir do reconhecimento de direitos sociais. H um dficit de cidadania muito grande no nosso pas, da a necessidade de se garantirem, para larga parcela da populao brasileira, as condies mnimas para o exerccio das liberdade individuais. Temos um trabalho de incluso anterior muito grande. Ainda assim, ao mesmo tempo em que se utiliza o direito sade para defesa dos direitos sexuais e reprodutivos, corre-se um risco muito grande, como afirma lembrando trabalhos anteriores de Sonia Corra.13 Nosso dficit de cidadania e a resistncia conservadora do nosso contexto com os movimentos sociais tm buscado, por meio de uma leitura da indivisibilidade dos direitos, partir do social para o indivduo. Assim, se garante, por exemplo, o acesso aos contraceptivos, ao planejamento familiar, para garantir direitos individuais. Os transexuais tambm conseguiram avanos a partir de um processo de medicalizao, para permitir o acesso s operaes de mudana de sexo. De acordo com Ventura, a questo do aborto se encaixa em toda esta estratgia de buscar, por meio do direito sade, garantir as liberdades. Se, por exemplo, o aborto for somente descriminalizado e no legalizado, corre-se o risco de que acontea a mesma situao que tivemos em relao ao aborto legal. Desde o Cdigo Penal de 1940, permite-se o aborto em duas situaes, mas no h servios legais que o realizem. Portanto, efetivamente, o direito no se concretiza. Nessa travessia dos direitos coletivos para os individuais, h um risco, bastante relevante, na sua opinio, que se traduz na fundamentao baseada sempre em evidncias cientficas e verdades biolgicas. Assim, ecoando a fala de Rogrio Arantes, que pergunta se direitos reprodutivos so individuais ou coletivos, responde a palestrante que eles so transversais. Os direitos reprodutivos atravessam vrios direitos individuais e coletivos. A complexidade da sua definio tambm cria dificuldades particulares de argumentao, questo que no pode ser minimizada. Tem-se ento esse problema, a seu ver, que o recurso

13. Posteriormente, Sonia Corra faz uso da palavra para dizer que, se ela provavelmente foi a primeira a escrever, em portugus, sobre esse tema, no se trata de uma ideia original: ela inspirou-se na obra de Carol Vance (1984).

democracia, estado laico e direitos humanos

139

Relatoria

linguagem cientfica ou pesquisa com racionalidade biolgica ou epidemiolgica. Um exemplo a busca de evidncias cientficas para fundamentar o direito ao aborto em fetos anencfalos.14 Isso daria lugar, no campo da filosofia, a uma falcia naturalista. A nossa argumentao judicial tem buscado afirmar um direito a partir de evidncias cientficas. No entanto, importante afirmar que um direito um direito, independentemente de evidncias cientficas. O problema de se atrelarem direitos s produes cientficas pode levar o Judicirio, a qualquer momento, a deixar de reconhecer direitos j garantidos. Uma analogia feita em relao ao direito de esterilizao da mulher, hoje com alguns pr-requisitos; se houver uma pesquisa afirmando que a esterilizao de mulheres abaixo de uma certa idade causa prejuzos sua sade, o Judicirio pode vir a alterar as condies de garantia desse direito. Ou, por exemplo, se for mostrado que a mortalidade em relao ao aborto clandestino diminuiu, isso pode servir de argumento e evidncia para negar sua legalizao. Portanto, o uso do argumento cientfico, no caso do aborto, pode fragilizar a questo. No se deve condicionar direitos a evidncias cientficas ou diagnsticos. Com esta argumentao, corre-se o risco de se formular uma cidadania no como um valor, mas sim a baseada em evidncias e comprovaes cientficas, esquecendo todos os nossos pactos sociais. A palestrante traz ento, como exemplos, duas decises que nos afetaram diretamente, no STF: a audiencia sobre o aborto em caso de anencefalia (ou antecipao teraputica do parto, o que Ventura chama de metfora que traz complicaes, pois o tipo jurdico aborto); e a deciso sobre as clulas-tronco. A comparao entre os dois casos, como comum, lhe parece imprpria, pois seriam duas questes muito diferentes. A argumentao cientfica, em certos momentos, fragiliza a argumentao jurdica, ainda que defenda que as pesquisas continuem. As pesquisas cientficas devem ser um instrumento para a garantia de direitos e no seu prprio fundamento. No campo dos direitos sexuais e reprodutivos, tem-se a utilizao da sade como um bom conector entre as condies para se conse14. Ventura citou uma pesquisa que menciona o sofrimento mental das gestantes de fetos anencfalos.

140

democracia, estado laico e direitos humanos

Relatoria

guir garantir direitos e um consenso de uma moralidade aceitvel, assim como aconteceu na Conferncia de Populao no Cairo, em 1994, em que o aborto foi colocado como uma questo de sade pblica. Por exemplo, no caso do aborto, a legislao atual tem sido utilizada de forma benfica, quando o aborto (o autoaborto, quando a mulher pratica o aborto em si mesma), um crime de menor potencial ofensivo, dada sua reduzida pena, abre espao para esse tipo de argumentao em favor da sade pblica. A reao conservadora foi grande em relao concesso de alvars para o aborto de feto anencfalos. No caso Gabriela (ver nota 5), por exemplo, houve um habeas corpus em favor do feto, confundindo feto e pessoa, baseando-se em argumentos cientficos. A construo dos Direitos Humanos, realmente, como apontou Flavia Piovesan, no linear, h um risco. Portanto, em temas mais contundentes, tenta-se primeiramente pela via executiva, ou advocacy pela via legislativa, pois o Poder Judicirio pode cristalizar ou consolidar, por jurisprudncia, certas decises no interessantes para a garantia dos direitos das mulheres. Isso pode ocorrer em razo de um cenrio de afastamento do Judicirio em relao sociedade, como bem mostrou a apresentao anterior. A palestrante tambm ressaltou a importncia de se pautar a Defensoria Pblica para que atue na defesa dos direitos sexuais e reprodutivos, j que esta uma instituio que pouco tem se envolvido neste debate. Refora-se tambm a necessidade de se fortalecer e potencializar estratgias de litigncia em casos emblemticos, notadamente diante do dficit em projetos legislativos existente, o que oferece maior abertura ao Judicirio para incidir nestes debates. No entanto, Ventura entende o Judicirio como uma arena possvel de garantia dos direitos sexuais e reprodutivos, tendo em vista o fechamento poltico, com a ausncia, por exemplo, de partidos que possam defender avanos, e com essas questes sempre sendo utilizadas como moeda de troca nas negociaes polticas no Congresso Nacional. Debatetora Silvia Pimentel apontou que, recentemente, houve uma consistente reforma da parte geral do Cdigo Penal, mas que a parte espe-

democracia, estado laico e direitos humanos

141

Relatoria

cial tem sofrido alteraes peridicas, por meio de diversas leis, como, por exemplo, a juno dos tipos penais de estupro e atentado violento ao pudor, recentemente modificados. Tambm mencionou que o movimento de mulheres avanou significativamente em relao violncia fsica contra a mulher, mas pouco se caminhou no que se refere violncia sexual, que ainda permanece um tabu. A questo da violncia sexual dentro de casa, familiar, no est suficientemente trabalhada, seja no Cdigo Penal, seja no prprio Estatuto da Criana e do Adolescente, que trata topicamente da violncia sexual contra as crianas. A debatedora afirmou, ainda, que a reivindicao por direitos sexuais e reprodutivos to polmica porque desorganiza o ncleo familiar patriarcal, que conta sempre com uma mulher sem autonomia. Chamou a ateno para o fato de que muitas universidades no tm direitos humanos em suas grades curriculares, o que dificulta a promoo de debates sobre esses temas. Debates e intervenes Jacqueline Pitanguy (Cepia) interpelou principalmente Miriam Ventura, no sentido de esclarecer a questo, que lhe pareceu paradoxal, sobre a utilizao de argumentos da cincia no debate sobre os direitos sexuais e reprodutivos, porque foi colocado que a sade seria, no caso do Brasil, a porta de entrada. Hoje impossvel falar em sade desvinculada do mbito mdico-hospitalar e da tecnologia mdica; exemplos disso podem ser o exame de DNA e a utilizao da ultrassonografia. Katia Pirotta (Instituto de Sade-SP) pontuou um aspecto especfico, que a questo da garantia de direitos e a lgica da gesto dos servios, mais voltada para a relao custo-efetividade. Perguntou tambm sobre a judicializao da sociedade e como Flvia Piovesan v a democratizao do Judicirio. Lidiane Ferreira Gonalves (rea tcnica de Sade da Mulher do Ministrio da Sade) concordou com a argumentao de Miriam Ventura, afirmando que o plano de enfrentamento da epidemia de Aids entre as mulheres no pegou no movimento de mulheres da mesma maneira do que entre os homossexuais. Outro aspecto que as questes

142

democracia, estado laico e direitos humanos

Relatoria

so mais palpveis do que aquelas dos direitos humanos, mais abstratos, alm da prpria abertura da rea da sade e da presena de profissionais militantes do movimento feminista, que trouxeram a questo e a levaram adiante. Miriam Ventura fez uma crtica da incorporao de resultados de pesquisas e de exames, como justificativa/fundamento de decises, para proteger direitos. Quais pesquisas so incorporadas e como? (ex: deciso judicial em que se nega a interrupo da gestao em caso de anencefalia porque uma pesquisa afirmava que o sofrimento da mulher ps-aborto era maior do que aquele de levar a gestao a termo). O direito trabalha com fatos. A crtica ao uso acrtico destes dados mdicos e cientficos. Ela questionou, ainda, o processo de especificao dos sujeitos de direitos, colocando se seria de fato especificao ou fragmentao. Defendeu que a judicializao pode ser positiva, dependendo de como construda. A princpio revela uma distoro. O acesso justia positivo, mas preocupante a judicializao exacerbada das questes sociais. O fenmeno preocupante caso se mostra recorrente, indicando um Estado de Exceo. Ventura apontou a estratgia naturalizadora do direito. Toda vez que o direito se relaciona com o cientfico, utiliza-o para impor uma verdade cientfica. Sem mudar a postura do reivindicante, no se muda a postura dos juzes. Apontou o fato de que atuamos de forma muito intensa no MP, reforando o carter tutelar e no de autonomia da sociedade. Flvia Piovesan questionou: quem acessa o Poder Judicirio? Como? O que se pauta? Quem julga? Como julga? Qual o impacto decisrio que isso pode ter? At 1988, com relao ao direta, s o procurador tinha legitimidade; depois houve uma ampliao do rol de legitimados. A realizao de audincias pblicas uma forma de se promover uma democratizao. O julgado (03.12.2008 - RE tratados de direitos humanos15) paradigmtico, com quatro votos a favor da hierarquia constitucional de tratados de direitos humanos. Isso se coaduna com o posicionamento da Comisso Interamericana de Direitos

15. Recurso Especial julgado pelo Supremo Tribunal Federal, em que pela primeira vez houve manifestao da Corte no sentido de se considerarem os tratados internacionais de direitos humanos com hierarquia constitucional.

democracia, estado laico e direitos humanos

143

Relatoria

Humanos, que declarou que o maior violador de direitos humanos hoje o Judicirio e no o Executivo, exatamente porque no incorpora os paradigmas internacionais de direitos humanos. Segundo Canotilho, no temos mais uma pirmide a ordenar o sistema jurdico, mas sim um trapzio, com constituies e tratados internacionais de direitos humanos lado a lado. Rogrio Bastos Arantes mencionou que o fenmeno da judicializao contemporneo, no sendo exclusividade do Brasil. No entanto, seguimos um caminho singular, coerente com nossa histria e cultura poltica e jurdica. Nos EUA, o ponto de partida para garantia do aborto o direito privacidade. Caberia ao Estado apenas zelar como essa experincia ocorrer. No Brasil temos uma experincia inversa. Primeiro, conquistamos um direito amplo e coletivo e, depois, vamos, gradualmente, complementando. Adotamos uma linguagem de direitos que no era comum antes de 1988. Essa opo possibilitou, seno uma reforma do Judicirio, pelo menos uma abertura maior a certos temas. No entanto, o direito est fortemente associado a ideias de moralidade. Se a mudana no Brasil tivesse ocorrido no campo poltico, os grupos estariam colocados explicitamente, com interesses identificados. Se adotssemos esse outro caminho, talvez tivssemos tido mais retrocessos. O caminho dos direitos trouxe avanos. Escassez de recursos e discricionariedade do poder pblico tornaram-se questes acadmicas. Pela via do direito pblico subjetivo, alegando o direito sade, chegase mais rpido resoluo de demandas (ex: concesso de medicamentos para homossexuais). Importante lembrar que rights are not gifts.16 Ou seja, os casos de maior sucesso no pleno reconhecimento e implementao de direitos so aqueles em que existe uma vibrante sociedade civil, litigando por um longo tempo para sustentar estas conquistas. Silvia Pimentel afirmou que devemos nos perguntar porque a perspectiva dos direitos menos palpvel do que a sade. Devemos incentivar as pessoas a conhecer melhor o direito para que seja utilizado como um instrumento. Defendeu tambm que se deve atentar para o papel da mdia, que tem uma influncia abrangente por toda a sociedade.
16. Retirado de um livro de Charles R. Epp, intitulado Rights revolution (1998), citado.

144

democracia, estado laico e direitos humanos

Relatoria

Roberto Lorea chamou a ateno para a atuao dos juzes de primeira instncia. Ele acredita que houve uma mudana, pois esses operadores do direito tm se defrontado, mesmo em cidades pequenas, com questes de direitos sexuais e reprodutivos. Porm, a formao dos juzes continua deficiente na matria dos direitos humanos e sua legislao internacional.

O aborto nos tribunais superiores e controle social Coordenao: Roberto Lorea17 Instrumentos jurdicos e o aborto nos tribunais brasileiros Tamara Amoroso Gonalves18 Thas de Souza Lapa19 A apresentao foi realizada pelas duas pesquisadoras, Thas de Sousa Lapa e Tamara Amoroso Gonalves. A pesquisa realizada compreendeu a coleta de acrdos, portanto, decises de 2 instncia, disponveis na Internet, abrangendo as decises dos tribunais estaduais superiores no perodo de 2001-2006, escolhido por uma srie de questes que reavivaram o debate sobre o tema aborto, nos ltimos anos. Em primeiro lugar, a propositura da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF n. 54, em 2004, pela Confederao Nacional dos Trabalhadores da Sade, que versa sobre o pedido de autorizao de antecipao teraputica do parto em caso de anencefalia, uma malformao fetal grave que torna invivel a vida extrauterina. A ADPF uma ao de controle concentrado da constitucionalidade e julgada pelo STF. Apesar de se tratar de antecipao teraputica do parto em casos de anencefalia, alguns setores entendem a prtica como aborto, o que suscita um debate sobre a questo, j que a prtica criminalizada no Brasil. Nos ltimos anos, vrios fatos marcaram o campo de debates

17. Juiz de direito, mestre e doutor em Antropologia Social pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), membro do Conselho Diretor da CCR. 18. Advogada, mestranda em direitos humanos pela USP, membro do Cladem/Brasil e do Nemge-USP. 19. Sociloga e integrante da CCR, membro do Cladem/Brasil.

democracia, estado laico e direitos humanos

145

Relatoria

sobre a temtica. Em 2005, houve a criao da Comisso Tripartite,20 com representantes dos poderes Legislativo, Executivo e da sociedade civil, que elaborou um anteprojeto para a descriminalizao do aborto no Brasil, at a 12 semana de gestao ou a qualquer momento em caso de risco de vida para a me, assim como em situaes de feto invivel. Em 2007, a visita do papa, que fez declaraes contrrias ao aborto e, em contrapartida, o posicionamento do Ministrio da Sade, afirmando que o aborto deve ser tratado como questo de sade pblica. Em 2008, a Campanha da Fraternidade da CNBB, que teve como tema Defende, pois, a vida, cujo eixo central era a defesa da vida do feto. Nesse mesmo ano, ocorreu a derrubada do PL 1135/1991 sobre a descriminalizao do aborto. Observe-se que foi anunciada a possibilidade de votao da ADPF 54, o que ainda no ocorreu, at o momento (outubro de 2009). No entanto, foram realizadas audincias pblicas para debater a questo. Embora em perodo posterior ao da realizao da pesquisa, as expositoras lembraram que, em 2009, foi notrio o caso referente ao aborto legal da menina de nove anos, em Pernambuco, que ficou conhecido nacional e internacionalmente. Foi estuprada pelo padrasto, engravidou de gmeos, passou por procedimento de aborto legal autorizado pela me que, junto equipe mdica e todos os envolvidos,foi excomungada pela Igreja Catlica. Observa-se a crescente criminalizao do aborto, com intervenes em clnicas clandestinas, com casos em vrios Estados do Brasil. Um caso de muita repercusso foi o da clnica no Mato Grosso do Sul, que teve como agravante a quebra do sigilo dos pronturios das pacientes. A dona da clnica, alm de ter perdido seu registro profissional, iria a jri popular. No entanto, a mdica foi encontrada morta as investigaes apontaram suicdio no final de 2009. A pesquisa objetivou mapear quais temticas alcanam os tribunais nos casos de aborto e se existe ou no interferncia do discurso religioso nas decises. A pesquisa coletou e catalogou os casos de decises de 2 instncia, utilizando busca com a palavra-chave aborto, nos
20. A comisso tripartite, criada por iniciativa do governo federal, em abril de 2005, discutiu por quatro meses um anteprojeto para descriminalizao do aborto, e foi composta por 18 integrantes: seis representantes do Poder Legislativo, seis do Executivo e seis da sociedade civil.

146

democracia, estado laico e direitos humanos

Relatoria

sites dos tribunais estaduais e superiores. De posse desses dados, foram feitas anlises de natureza quantitativa (quantificao dos casos) e qualitativa (com o contedo argumentativo dos acrdos). Foram selecionados 781 casos, dos quais 742 oriundos dos tribunais estaduais e 39 dos tribunais superiores. A apresentao teve foco nos instrumentos jurdicos utilizados para discutir o aborto perante os tribunais e centralizou-se na anlise das seguintes temticas: anencefalia e m-formao (h outros tipos de m-formao que inviabilizam a vida do feto, como a Sndrome de Edwards); aborto clandestino21 - com participao de terceiro (em clnicas ou com parteiras) ou autoaborto (como introduo de objetos, p. ex.); aborto clandestino com medicamento (cytotec); violncia - aborto no-consentido (aborto em consequencia de violncia praticada contra a mulher, em especial quando o agressor tinha conhecimento da gravidez). Observou-se que os casos encontrados foram marcados por diversos conflitos. Nos de anencefalia, os principais conflitos identificados so entre a vida do feto e o direito da mulher (sade e autonomia sexual e reprodutiva. Outro conflito perceptvel ocorre entre os papis da mulher e o sentido da sexualidade para grupos feministas e religiosos ou setores mais conservadores da sociedade. Como constitui espao destinado pacificao social, o Poder Judicirio acaba sendo um ambiente no qual estes temas so debatidos. Entre os casos analisados, notou-se uma predominncia de recursos criminais nos tribunais estaduais (400), aes constitucionais nos tribunais estaduais (132), aes constitucionais nos tribunais superiores (39) e recursos cveis (138), que representam 188 apelaes criminais, 189 recursos em sentido estrito e 25 revises criminais. Portanto, constata-se que o aborto realmente litigado na rea penal, mas curioso notar seu aparecimento em aes cveis. No casos de anencefalia e m-formao, os instrumentos jurdicos mais utilizados foram o mandado de segurana (18), a apelao

21. Roberto Lorea, coordenador dessa mesa, pontua que aborto clandestino no sinnimo de aborto ilegal; se a mulher vtima de violncia sexual, ela tem direito de fazer o aborto, ainda que no consiga realizar esse direito pelas vias legais. A realizao do aborto clandestino no anula seu direito legal ao aborto em caso estupro, o que fica mais grave em razo da dificuldade de garantia desse direito, em razo do pequeno nmero de centros que realizem o aborto legal.

democracia, estado laico e direitos humanos

147

Relatoria

criminal (14), o habeas corpus (10) e a apelao cvel (8). Esse resultado foi uma surpresa, pois esperava-se encontrar mais casos na esfera criminal, tendo em vista que o aborto matria tratada no Cdigo Penal e caberia uma interpretao extensiva do artigo 128, que traz permissivos como aborto necessrio ou aborto humanitrio. Outra surpresa foi o menor nmero de habeas corpus, que constituem um tipo de ao mais clere e que, por isso, poderia atender mais adequadamente aos casos de m-formao fetal, por exemplo. Sobre a apelao cvel, foi levantada a questo do interesse do deslocamento da rea penal para a cvel; relembrando a fala de Rogrio sobre o peso que pode ter a construo de direitos a partir do direito penal. Em relao distribuio regional, h maior concentrao de casos no Sul e Sudeste, o que parece refletir a prpria condio socioeconmica dessas regies, onde o IDH superior, assim como so maiores o acesso justia e o poder de litigncia, alm do acesso a servios pblicos e de sade. Os resultados dos tribunais estaduais e superiores foram separados. Os primeiros tm maior proporo de casos autorizados (54%) e h um pequeno nmero de casos de fixao de competncia (quando se argumenta que o tema no matria cvel e deve ser transferido para tribunal penal), ainda que para a maioria tenha sido acolhida a demanda na esfera cvel. A no-autorizao, porm, tambm elevada (35%). Nos tribunais superiores, alta a incidncia de perda de objeto22 em decorrncia da morosidade do processo decisrio (66%) e no foram observados casos de autorizao nos tribunais superiores. Em relao efetividade dos instrumentos utilizados, destacaram-se o mandado de segurana, a apelao criminal e a cvel. Citou-se o exemplo do caso Gabriela (2004), em que uma jovem de 18 anos, do Rio de Janeiro, grvida, solicitou autorizao judicial para realizao da interrupo de gestao de feto anencfalo. O pedido foi negado em primeira instncia, mas concedido em segunda instncia. Um padre impetrou um habeas corpus em favor do feto, o que levou o caso ao Superior Tribunal de Justia, onde a autorizao antes concedida foi

22. A perda de objeto consiste nos casos em que a gravidez se encontra avanada, quando no mais possvel ou seguro realizar o aborto, ou mesmo quando a gravidez chega a termo e ocorre o parto.

148

democracia, estado laico e direitos humanos

Relatoria

revertida, proibindo a interrupo da gestao. Esta deciso foi contestada diante do STF, reivindicando-se novamente a autorizao, mas, antes que a ao fosse julgada, o feto nasceu e morreu minutos depois. A argumentao da negao da autorizao do aborto de feto anencfalo era, geralmente, a da estrita legalidade; isto , como no um caso explicitado no artigo 128 do Cdigo Penal, no havia provimento legal para sua autorizao. Nos casos de aborto em consequencia de violncia (229), chama a ateno o alto ndice de homicdio, constituindo 63% do total (145 casos). H predominncia de apelaes criminais, o que significa que o caso terminou na 1 instncia, foi julgado e se contestou, seja a condenao ou a absolvio do ru. Em relao tipificao penal, encontraram-se: aborto praticado por terceiro (41) e aqueles com a agravante de morte da me (19); autoaborto com uso de medicamentos (Cytotec)23 ou de objetos (50). Casos de abortos clandestinos somaram 129. No possvel precisar como ocorrem as prises e as denncias, pois o relatrio da primeira instncia encontrado na 2 instncia costuma ser bastante resumido e nem sempre traz esta informao. No entanto, foram encontrados casos em que uma mulher foi presa por aborto com medicamentos; a principal hiptese a denncia, por parte de profissionais de sade, de mulheres que tiveram complicaes e foram atendidas nos servios de sade pblicos. Apontou-se que o instrumento mais efetivo de autorizao de interrupo da gestao, em caso de anencefalia, o mandado de segurana, com mais aprovaes, mas tambm com alto ndice de negao. O habeas corpus, no entanto, foi pouco utilizado, apesar de ser um procedimento jurdico mais rpido; curioso notar como o habeas corpus tambm utilizado em favor do feto, alm de em favor dos direitos da mulher. Portanto, os mesmos instrumentos jurdicos so utilizados contra e a favor dos direitos das mulheres, isto , a mesma legislao pode defender diferentes argumentaes, como o caso do habeas corpus impetrado em favor do feto, por um lado, e da me que quer realizar a interrupo da gestao de feto anencfalo, por outro.

23. Apesar da proibio da venda do Cytotec (misoprostol), cujo uso deveria ser restrito aos hospitais, acaba ocorrendo um livre acesso a esse medicamento por outras vias para realizao de aborto.

democracia, estado laico e direitos humanos

149

Relatoria

O direito absoluto vida do feto contestado pelas autoras, j que, segundo elas, no h direito absoluto, mas sempre um sopesamento de direitos fundamentais. Nos casos de violncia, houve predominncia de situaes em que a violncia foi perpetrada pelo companheiro da mulher gestante. A hiptese da motivao da conjugao dos crimes de homicdio e aborto parece ser a possibilidade de aumento da pena. Os Reses, muito utilizados em casos de aborto clandestino, traziam questes acerca da materialidade do delito e questionamento da pronncia ou da prescrio. Apesar da baixa incidncia em relao ao total pesquisado, constatou-se a criminalizao, ou mesmo a tentativa de criminalizao, desses abortos clandestinos; nota-se que esses abortos criminalizados so, em geral, procedimentos em que houve complicaes, que levaram a gestante aos servios de sade. Em relao s estimativas de abortos clandestinos, o nmero de casos que chega 2 instncia reduzido. Isso no quer dizer, no entanto, que no seja um problema, j que muitos no chegam em 2 instncia, por diversas razes, ficando somente na primeira instncia, o que tambm no quer dizer que no haja criminalizao desses casos. O enfoque da apresentao foi maior nos tribunais estaduais, mas h uma diferena de perfil. Os tribunais superiores, at pelo nmero reduzido de aes, tm uma funo mais poltica, havendo um deslocamento de questes que deixam de ser tratadas no Legislativo e passam a ser politizadas e apreciadas pelo STF. A palestrantes chamam a ateno para a necessidade de capilarizar a atuao nas primeiras instncias. O juiz de 1 instncia tem uma relativa maior liberdade para inovar. Alm de ser um processo longo, para se chegar ao STF, importante ter em vista que este um orgo mais poltico e com maior responsabilidade, dado que suas decises vo orientar as decises de todo o Poder Judicirio do pas. Na pesquisa, encontrou-se pouca participao de grupos feministas nessas primeiras instncias; portanto, uma sugesto tentar influenciar a inovao das primeiras instncias e potencializar a litigncia em outras regies, que no as do Sul e Sudeste.

150

democracia, estado laico e direitos humanos

Relatoria

O debate democrtico no STF: uma experincia de advocacy Jacqueline Pitanguy24 Jacqueline Pitanguy preferiu iniciar sua apresentao falando sobre a noo de advocacy num sentido mais amplo, para depois entrar mais especificamente em advocacy sobre direitos sexuais e reprodutivos. Segundo ela, durante a ditadura, a sociedade civil tinha o monoplio do discurso e ao sobre os Direitos Humanos, em razo do divrcio entre essa e o Estado. A restaurao da democracia, no Brasil, reconstruiu as pontes entre o Estado e a sociedade civil. Esse discurso no mais monoplio da sociedade civil, havendo diversos rgos estatais esparsos especificamente voltados para a formulao de discursos e prticas em direitos humanos, ainda que seja uma retrica diferente daquela da sociedade civil. No incio dos anos 1980, essa abertura de vias de comunicao entre ambos ainda era tmida, mas a Constituio de 1988, chamada cidad, representou um marco fundamental, pois seu prprio processo contemplava a apresentao das chamadas emendas populares, isto , ao de advocacy da sociedade civil, que podia representar diretamente ao Congresso, mediante a coleta de assinaturas. O movimento feminista desde seu surgimento, na dcada de 1970, como movimento poltico organizado, tem claramente uma vocao de advocacy, que distingui o feminismo brasileiro de outros movimentos similares na Amrica Latina. O feminismo brasileiro, desde seu incio, busca uma interlocuo com o Estado. Um exemplo disso que, j em 1976, em plena ditadura, um grupo de advogadas feministas apresentou, ao Congresso Nacional, uma proposta de mudana no Cdigo Civil, mais especificamente sobre o captulo que trata do Direito de Famlia. A tentativa no foi bem-sucedida, mas sinalizou o incio de um longo processo de advocacy por parte do movimento feminista. Pitanguy ressaltou que advocacy uma ao que tem um carter processual e relacional, uma ao poltica que trata de agendas,
24. Sociloga e cientista poltica, membro do Conselho Diretor da CCR, diretora do Cepia, presidente do Conselho Diretor do Fundo Brasil de Direitos Humanos, presidente do Conselho Diretor da organizao Women Learning Partnership (WLP) e integrante do Comit Diretor do Movimento Mundial pela Democracia (WMD).

democracia, estado laico e direitos humanos

151

Relatoria

estratgias, tticas e contedos. Essa ao poltica s pode ser compreendida, com seus limites, possibilidades e adequao, em funo dos contextos em que se insere e das caractersticas de seus principais interlocutores nesses contextos. Por sua natureza poltica, suas possibilidades de sucesso esto delimitadas pelos conflitos de interesses, pelas possibilidades de negociao, pela capacidade de interlocuo dos agentes (ou atores), pelos afrontamentos e pelos diversos elementos que constituem e caracterizam o campo poltico, sem esquecer que seus resultados trazem um elemento impondervel. Essa perspectiva interessante, na opinio de Pitanguy, pois permite compreender algumas aes de advocacy desenvolvidas no Brasil, cujo sucesso ou insucesso tem muito a ver com a capacidade de construo de uma agenda comum, alm da influncia dos contextos nacional e internacional. Isso tambm ocorre no caso do tema do aborto. A palestrante foi partcipe direta25 do processo constituinte no que tange luta pelos direitos das mulheres. Nos anos 1980, ganhou fora no contexto internacional o autodenominado movimento pro-life, apoiado por governos conservadores dos EUA, por um crescente conservadorismo cristo e articulado com igrejas e associaes diversas. Esse movimento conta com recursos econmicos muito importantes para uma ao internacional de advocacy, orientado fundamentalmente para pases que estivessem, naquele momento, revisando sua legislao. Teve grande xito nas Filipinas, logrando introduzir a defesa da vida desde a concepo, impedindo ento qualquer tipo de interrupo da gravidez. Voltou-se, naquele momento, para o Brasil, que tambm passava por um processo de reviso constitucional, agindo tambm com bastante fora e recursos. Naquela ocasio, Pitanguy presidia o Conselho Nacional de Direitos da Mulher (CNDM), rgo de governo, na realidade hbrido, pois tinha carter deliberativo junto Presidncia da Repblica, no que se referia a polticas ligadas questo da mulher, mas era, tambm, executivo. Assemelhava-se ao que hoje a Secretaria Especial de Polticas

25. Pitanguy ocupou a presidncia do CNDM no perodo de 1986 a 1989, que era, na poca, o principal rgo estatal de defesa dos direitos das mulheres em mbito federal.

152

democracia, estado laico e direitos humanos

Relatoria

para as Mulheres (SPM). Segundo Pitanguy, o CNDM teve atuao interessante e bem-sucedida no Congresso Nacional constituinte. O conselho conhecia bem o Congresso e sabia que no havia nenhuma possibilidade de aprovao de dispositivos de descriminalizao do aborto no pas. Havia, naquele Congresso, um pequenssimo grupo ideolgico pr-descriminalizao, um grande grupo, j em formao, de bancada religiosa, que propunha a incluso da clusula de proteo da vida desde a concepo, e uma massa que via o assunto como batata quente, que no sabia o que fazer com a questo. Em uma ao de advocacy, que partiu do conhecimento do campo de interlocutores, de uma ao conjunta com diversos grupos de mulheres e organizaes feministas de todo o pas, foi formulada uma proposta de descriminalizao do aborto, apresentada sob a forma de emenda popular. A Igreja, por sua vez, estava ativa nas suas missas dominicais em todo o pas, pedindo aos fiis que se mobilizassem e se dirigissem ao Congresso. Era um momento de grande mobilizao poltica em torno dessa questo e o movimento de mulheres se encarregou de conseguir o nmero necessrio de assinaturas para apresentao das emendas.26 Traou-se ento uma estratgia: uma parte apresentou um projeto mais radical de legalizao, que fazia o contraponto necessrio proposta dos grupos religiosos que queriam a proteo da vida desde a concepo. Assim, o CNDM apresentava a via intermediria: aborto no matria constitucional, portanto, no deveria ser discutido, no que foi bem-sucedido. Quando se faz balanos sobre as conquistas dos movimentos de mulheres, se fala sobre o que est escrito. Pitanguy, no entanto, ressalta que as conquistas esto no s no que est escrito, mas tambm naquilo que deixou de ser escrito. O exemplo mostra a dificuldade de se avanar na questo dos direitos reprodutivos. Desde ento, no houve avano nenhum, mas sim o impedimento de um retrocesso. A palestrante acredita que cabe

26. O nmero mnimo de assinaturas era 30.000; a emenda popular foi apresentada conjuntamente pelo Coletivo Feminista Sexualidade e Sade, o Grupo de Sade Ns Mulheres e a Unio de Mulheres de So Paulo, totalizando 33.338 assinaturas, estabelecendo o direito ao aborto at o terceiro ms de gestao, com o pagamento de despesas mdico-hospitalares pelo Estado (RICOLDI, 2005, p. 77).

democracia, estado laico e direitos humanos

153

Relatoria

uma reflexo sobre a nossa capacidade (abre esse ns para um grande pblico, desde movimento feminista, associaes mdicas, pessoas no Congresso, no Judicirio) de traar estratgias de advocacy consensuais, muito reduzida no seu entender. Sugere que a CCR deveria organizar uma discusso sobre isso. Esse exemplo foi narrado em detalhes porque traz todos os elementos fundamentais para a ao de advocacy: os atores principais, as estratgias, o contexto e, nesse caso, um resultado. Outro caso muito importante no campo do advocacy foi o da esterilizao. Ao contrrio da questo do aborto, que era consensual, a esterilizao enfrenta as resistncias no interior do prprio feminismo, por parte de ecofeministas, que no concordavam com a transposio da esterilizao para o campo dos direitos. Isso no impediu, no entanto, a ao, j que havia uma aprovao, no mbito do feminismo, muito maior do que a reprovao. Estabeleceu-se um dilogo com o Congresso e, em 1996, foi aprovada a Lei de Planejamento Familiar, na qual a esterilizao includa como direito. Esse processo ocorreu em um contexto internacional de realizao da Conferncia do Cairo (1994), quando Pitanguy trabalhou no captulo sobre direitos reprodutivos, mais especificamente no pargrafo 8.25, com relao ateno ao aborto. Depois houve a conferncia de Beijing, na qual no s se reafirmaram os princpios de Cairo, mas tambm se avanou. Essa ao de advocacy articulada no campo internacional teve participao fundamental do movimento de mulheres, que mostrou uma grande capacidade de construir, a despeito de grande diferenas culturais, agendas conjuntas. A palestrante tambm destacou a ao de advocacy desenvolvida pelo movimento de mulheres que foi o cumprimento da lei referente instalao de centros de ateno mulher vtima de violncia sexual (128 no pas, um nmero nfimo). No poderia deixar de mencionar a ao de advocacy, no campo da violncia contra a mulher, que se iniciou com um processo de interlocuo com o Legislativo, para criao de uma lei, a Lei Maria da Penha (2006). Agora, a ao tem continuidade em uma interlocuo com o Judicirio, inclusive pela criao de cortes especiais, para que a lei seja efetivamente implementada. No caso em questo, dos direitos reprodutivos, Pitanguy ressaltou aspecto j apontado na fala da Tamara Gonalves e Thais Lapa, sobre a ausncia do feminismo e de uma ao mais capilar na base do

154

democracia, estado laico e direitos humanos

Relatoria

Judicirio. O que elas trouxeram foi um retrato do que acontece no pas, e no como resultado de uma ao conjunta de advocacy junto ao sistema judicirio, no campo dos direitos sexuais e reprodutivos. Sabese que advogar junto ao Judicirio implica atuar em diversos nveis. Se no campo da violncia h uma ao mais ou menos coordenada, no mbito do aborto a ao ainda bastante tmida. O que se tem, nos tribunais brasileiros, a causa da anencefalia. H um processo de advocacy para garantir o direito de interromper a gravidez nesses casos, mas tambm j existe uma jurisprudncia extensa sobre o assunto; calcula-se que, entre 1989 e 2008, tenham sido concedidos mais de 5.000 alvars judiciais. Isso ocorre de forma paralela e no relacionada a uma ao poltica, entendendo-se, por isso, como uma ao coletiva coordenada. Levando isso em considerao, faz pensar sobre argumento interessante, que a prevalncia do princpio tico da beneficncia sobre o princpio estritamente legal, j que o Cdigo Penal no prev esses casos. Essa relao entre lei e tica abre um campo importante de debate, pois oferece subsidios de contedo para traar estratgias de advocacy, afirmando que uma ao legal no necessariamente tica. Isso tambm remete situao de Campo Grande (MS), o que requer uma ao coordenada e conjunta das instituio atuantes nessa rea. A palestrante chega, nesse ponto, ao processo de advocacy por um direito (de interromper a gravidez em casos de anencefalia), que soma (e no se distancia) a todas as outras aes de advocacy pelo direito de interromper a gravidez em determinadas circunstncias, que tm como interlocuo o STF. A advocacy nesse sentido utilizou um instrumento ainda muito pouco empregado, que a ADPF. Ela ocorreu, em termos de contexto, em um momento de profunda judicializao das relaes sociais (2004). A liminar favorvel do ministro Marco Aurlio de Mello foi cassada porque a Corte entendeu que preciso julgar a adequao do instrumento utilizado; em 2005, ele foi julgado adequado. Agora, o que est sendo julgada a matria. Como antecedente a essa campanha, foram realizadas, em agosto e setembro de 2008, audincias pblicas no STF,27 em que foram
27. Roberto Lorea, coordenador da mesa, mais uma vez contribuiu para o debate. Ele apontou a importncia das audincias pblicas para inspirar as decises do Judicirio, em diversas instncias, e de seu carter democrtico. Porm, ressaltou que o STF incorreu em erro ao convidar representantes de instituies

democracia, estado laico e direitos humanos

155

Relatoria

escutadas pessoas de diferentes entidades, mdicas, ticas, movimentos de mulheres, ministro da sade, SPM, CNDM, arguindo o mrido dessa questo junto aos juzes da Corte. A palestrante esteve presente em audincia pblica, quando apresentou, basicamente, os seguintes argumentos: o direito de interromper a gravidez como um direito de escolha e no de imposio, relacionando a uma sociedade democrtica e plural; as consequncias da no-permisso legal como um desrespeito a seus direitos, prevalecendo o direito de um concepto sem vida sobre a de uma cidad; o direito sade mental, em especial, e a questo da tortura; e, finalmente, uma referncia Lei n. 9.434/97, que rege os transplantes de rgos, que afirma que o critrio de verificao do bito a morte enceflica ou cerebral e a incongruncia, portanto, de se discutir o mrito da questo. Debates e intervenes Sonia Corra faz questes sobre quantas mulheres foram a jri e se h meno Lei n. 9.099/95. Gostaria que Tamara e Thas elaborassem mais sobre a substncia do que chamaram de instrumentos criminais. Fez uma reviso crtica retrospectiva do processo constituinte, por acreditar que o movimento feminista tivesse adotado desde o princpio a posio do CNDM. Foi, portanto, uma advocacia no-informada pelos termos do debate. Destacou esse aspecto porque considera importante para ao, hoje, em relao aos direitos sexuais e reprodutivos. Pesquisas mostram que o apoio da sociedade ao aborto como direito e autonomia da mulher muito baixo atualmente, em torno de 10%, diante dos cerca de 30% na dcada de 1990, contrariamente maior aceitao do aborto em caso de estupro ou de feto anencfalo. Da a necessidade de pensar estrategicamente. Carmem Campos, entre outras questes, mencionou o dado, que considera relevante, de que 31% dos casos de aborto analisados so resultantes de violncia, o que deslocaria o debate. A questo, pouco
religiosas para opinar nas audincias sobre o direito de interromper a gravidez em casos de anencefalia, em razo da laicidade do Estado. Os representantes de entidades religiosas estariam, portanto, sendo impropriamente chamados a opinar.

156

democracia, estado laico e direitos humanos

Relatoria

problematizada pela mesa, indicou um ponto interessante, talvez, para explorao. A alta incidncia de abortos que so resultados de violncia, a coao e o aborto no-consentido mostram a pequena margem de deciso das mulheres; como no pensar, nesse sentido, que essas mulheres no podem escolher entre ter ou no ter filhos? Valeria Melki (Catlicas pelo Direito de Decidir) perguntou a Jacqueline Pitanguy sua opinio sobre a invocao do princpio tico da beneficncia em contraposio estrita aplicao da lei, que, por um lado, tem trazido muitos benefcios, em especial populaao LGBT. Pergunta se isso no poderia fortalecer os argumentos de grupos fundamentalistas?.Em relao pesquisa de Gonalves e Lapa, quis saber a frequncia da invocao de argumentos religiosos e se os homens, no caso de utilizao do aborto para qualificao de homicdios e nos casos de estupro, tem sido punidos. Margareth Arilha reforou o que Pitanguy trouxe para a reflexo, no sentido de se fazer reunio para avaliar a ausncia de avano significativo em relao mudana de legislao sobre a questo dos direitos reprodutivos; j que estamos entrando em um processo de Cairo+15 e Beijing+15, seria uma oportunidade de situar o debate nos termos das plataformas. H pouqussimos centros para realizao do aborto legal, que o fazem em caso de violncia, mas no em caso de risco de vida da me, por exemplo. O Brasil tambm um dos poucos pases que adotam o risco de vida e no o risco sade; o Brasil visto como um pas progressista e de vanguarda no campo internacional, embora ainda mantenha a legislao desta forma. Em relao anencefalia, a legislao produz desigualdades em diversos sentidos: no regional, no acesso a servios e justia - h indcios de que, para a populao de alta renda, essa uma questo que no se coloca, pois trata-se de um procedimento realizado de forma privada, sem maiores discusses. H uma grande desinformao, pois a populao pensa que esse procedimento j estaria garantido por lei. Tamara Amoroso Gonalves esclareceu as limitaes da pesquisa, realizada por duas pessoas em um ano, e que os principais argumentos religiosos foram utilizados em casos de distribuio de contraceptivos de emergncia e de anencefalia, mas no nos de violncia sexual. Chamou a

democracia, estado laico e direitos humanos

157

Relatoria

ateno, contudo, para alguma inovao no Judicirio, que aprovou 54% dos pedidos de aborto em casos de anencefalia em 2 instncia. Thas Lapa apontou que a interferncia religiosa direta foi verificada em 2% dos casos analisados; o argumento de direito vida apareceu em 5% e a participao de grupos religiosos em 1%. Jacqueline Pitanguy afirmou que no poderia revisar as aes do processo constituinte e sublinha necessidade do debate. Concordou com o ponto levantado por Margareth Arilha sobre o interesse do deslocamento do enfoque, adotado pelo Brasil, entre o risco de vida da me para o risco sade da me nos casos de aborto. Considerou interessante enveredar por algumas questes tcnicas (por exemplo, qual o grau de risco aceitvel para vida, nesses casos?).

Instrumentos legais para a proteo aos direitos reprodutivos no Brasil Coordenao: Carmen Hein de Campos28

O jri popular e o aborto na prtica judicial brasileira Marcos Vincius Amorim de Oliveira29 Marcos Vincius Amorim de Oliveira abordou o tribunal do juri, uma instituio que acredita ser to complexa e, por vezes, mal compreendida e mal utilizada. A proposta entender como o sistema de justia criminal operacionaliza a problemtica do aborto, no nosso sistema judicial brasileiro. A abordagem do tema foi dividida da seguinte maneira: colocao sobre os processos de criminalizao e de descriminalizao no contexto da prtica do aborto; apresentao de algumas caractersticas

28. Doutoranda em Cincias Criminais (PUC-RS), advogada feminista, professora de Direito, consultora e pesquisadora em Direito Penal. 29. Promotor de Justia, mestre em Direito pela Universidade Federal do Cear, promotor de Justia no Ministrio Pblico do Estado do Cear e professor universitrio nas Faculdades Nordeste (Fanor) e da ps-graduao da Escola Superior do Ministrio Pblico do Cear (EMP).

158

democracia, estado laico e direitos humanos

Relatoria

do sistema de justia criminal, j que o Tribunal do Jri est nele inserido e tendo em vista uma de suas principais caractersticas, que a da seletividade do sistema punitivo e da teoria do labelling approach (teoria do etiquetamento), exposio das caractersticas propriamente ditas do Tribunal do Jri, perfil dos participantes e dinmicas do jri e da votao. De incio, importante observar que houve uma alterao recente por meio da Lei 11.689/2008, porm, de pouca mudana efetiva. Uma alterao importante, no entanto, a revogao da presena obrigatria do ru em plenrio para realizao de julgamento, o que o palestrante considerou um ponto positivo, permitindo o julgamento de criminosos que estejam foragidos Oliveira ressaltou que o fenmeno social, criminolgico e jurdico do aborto, da mesma forma que outros, est sujeito aos constantes processos de crimininalizao e descriminalizao. O que interessa para o objetivo da apresentao o processo de descriminalizao, que, no dizer de Cervini e Zaffaroni, pode ser de fato ou de direito. No primeiro caso, significa que determinada conduta tipificada na lei como crime deixa de ser reprimida pelo sistema de justia criminal, seja por aumento da tolerncia da sociedade em relao conduta, seja porque as agncias de represso, em particular a polcia, demonstram incapacidade ou ineficincia em promover essa represso, criando-se um desnvel entre o nmero de crimes que efetivamente ocorrem e o daqueles que so levados ao sistema de justia criminal. No caso do aborto, portanto, h uma descriminalizao de fato. Deve-se ressaltar que, quando so levados, a ateno da mdia logo despertada. A questo em que medida isso contribui, mistifica ou desmistifica a temtica do aborto. O que tem se observado, tambm, a descriminalizao de direito, igualmente, por meio da despenalizao, o que significa uma penalizao mais branda nos casos de aborto. Um outro instituto, que j foi mencionado, a possibilidade de suspenso condicional do processo, que foi trazido pela Lei n. 9.099/95, dos Juizados Especiais Cveis e Criminais. O seu artigo 89 afirma, basicamente, que se a pessoa no foi condenada nem est sendo julgada por outro crime, essa tem direito a receber uma proposta de suspenso condicional do processo. O processo mal comea e suspenso, determina-se um perodo de prova, geralmente de dois a quatro anos, o qual, findo esse prazo, o processo fi-

democracia, estado laico e direitos humanos

159

Relatoria

nalizado sem julgamento de mrito, isto , sem que se julgue se a pessoa culpada ou inocente. No caso, ele abrange quase todas as formas de aborto, com exceo daquele sem o consentimento da gestante. Ainda que o aborto30 no pertena Lei n. 9.099/95, o benefcio da suspenso condicional do processo se aplica a quaisquer crimes. Outro aspecto levantado o sistema de justia criminal. Qualquer anlise sobre o sistema punitivo porque determinados crimes so mais punidos do que outros pertence perspectiva do sistema de justia criminal. s vezes acredita-se que o surgimento de uma lei pode, por si s, resolver os problemas. A lei do jri, por exemplo, diz que o procedimento deve terminar em 90 dias, o que no possvel em razo dos problemas de operacionalizao do sistema, que no consegue absorver a demanda. O sistema judicial seletivo, elegendo casos para trabalhar, os chamados inputs. Esses inputs destinam-se ao exerccio do poder punitivo, que o principal output, ponto de sada do sistema. O sistema de justia criminal composto pelas polcias, Ministrio Pblico, Judicirio e sistema prisional. Tambm contribuem para a operacionalizao do sistema, embora no faam parte dele, os profissionais da advocacia e as defensorias pblicas. O sistema de justia criminal orgnico, segmentado, estratificado e funcional. Dizer que o sistema orgnico significa que as partes no se justificam seno como parte de um todo. Os jurados constituem um grupo de sete pessoas e a deciso a soma dos votos, porm, cada um deles decide sozinho, sem se comunicar com os outros. Assim, o jri no muito orgnico. um processo muito diferente do que ocorre nos tribunais, em que os votantes trocam ideias e podem at mudar de voto. A segmentao, por sua vez, significa que o sistema se divide em partes iguais, com certa autonomia entre si. Tem-se a atuao da polcia, depois do Ministrio Pblico, do Judicirio e, por ltimo, do sistema prisional. O Ministrio Pblico fiscaliza o trabalho da polcia, mas no realiza sua funo. Chegando o caso em suas mos, se os elementos da materialidade do crime e de autoria estiverem de acordo
30. Por ser um crime considerado contra a vida, ele deve ser julgado pelo tribunal do jri. No entanto, a utilizao do benefcio da suspenso condicional do processo pode ser entendida como uma medida despenalizadora em relao ao aborto.

160

democracia, estado laico e direitos humanos

Relatoria

com os requisitos exigidos pela lei para levar o caso a juzo, o Ministrio Pblico obrigatoriamente deve oferecer denncia. No caso do Tribunal do Jri, quem vai decidir isso, isto , se a conduta imputada a um mdico ou a uma mulher signficou a prtica ou no do crime de aborto, so os jurados. Outra caracterstica a da estratificao. O sistema de justia criminal divide-se em camadas, havendo uma certa hierarquia judicial, isto , a deciso de um juiz de primeira instncia pode ser reavaliada mediante recurso por sua instncia superior e assim sucessivamente. No que diz respeito ao Tribunal do Jri, a Constituio garante a soberania das decises dos jurados, o que no significa dizer que a deciso seja irrecorrvel. Podem ocorrer a desconstituio do jri, pelo tribunal, e a formao de um outro jri, com pessoas diferentes. Assim, a deciso que ser tomada pode ser a mesma ou completamente diferente, no h condies de previso. Ou seja, a estratificao, no Tribunal do Jri, relativizada. A ltima caracterstica refere-se ao fato de o sistema de justia criminal ser funcionalmente fechado, isto , funciona segundo suas normas. Mas estruturalmente aberto para as influncias do meio. Um exemplo de agente de forte influncia sobre o sistema a mdia. Pode-se citar o episdio do casal Nardoni:31 o caso no foi julgado, mas os 25 cidados alistados como jurados esto sob influncia direta de uma avalanche de informaes advindas da mdia, sem que tenham tido acesso, ainda, a sequer uma informao do processo, o que s ir acontecer quando do julgamento. Se os magistrados j sofrem influncia da mdia, de se imaginar a influncia sobre aqueles que no tm a formao jurdica dos juzes O Tribunal do Jri Popular uma instituio antiga Scrates foi julgado dessa maneira que est presente no ordenamento jurdico de diversos pases. uma das mais variadas e antigas formas de se julgar um semelhante. No Brasil, esteve sempre presente at antes da primeira Constituio e em todas as Constituies est includo seja como direito do cidado, seja como um apndice, um rgo do Judi
31. Conhecido caso criminal da morte de Isabela Nardoni, de cinco anos, ocorrida em 29 de maro de 2008, aparentemente por ter sido atirada da varanda do apartamento da famlia do pai. Os principais suspeitos no caso so o pai, Alexandre Nardoni, e a madrasta da menina, Ana Carolina Jatob.

democracia, estado laico e direitos humanos

161

Relatoria

cirio. Na CF/88, o Jri est previsto no artigo 5, o que significa que est arrolado como um direito fundamental. Ento, a pergunta que se pode fazer : existe um direito fundamental ao Tribunal do Jri ? O Jri nasceu, na sua forma moderna, no sculo XII, como uma instituio que inicialmente se coloca em contraposio magistratura oficial. Com o decorrer dos sculos, o julgamento por seus iguais foi absorvido pelo Poder Judicirio. Porm, apesar de constar do artigo 5, no se pode dizer que h um direito ao Jri que pode ser invocado, como acontece em alguns pases (Portugal, por exemplo), em que o cidado pode invocar direito de ser julgado por iguais. A CF/88 reconhece a instituio do Jri, mas no indica que popular, mencionando uma outra formatao, por exemplo, como um jri de especialistas. Mas a lei, do jeito que est posta hoje, define um jri popular. O Jri regido pelo princpio da plenitude de defesa, o que mais do que a ampla defesa, conforme a doutrina vem colocando, isto , o ru pode utilizar quaisquer estratgias para sua defesa, como aquelas que apelam estritamente para a emoo, sem invocar a racionalidade. Os votos dos jurados so baseados na sua convico ntima e so secretos. O juiz faz uma exortao, presente em lei, que tem carter solene. Enquanto o juiz deve fundamentar sua deciso em argumentao e provas jurdicas, os jurados baseiam-se apenas em sua convico ntima. O Jri tem competncia definida constitucionalmente para crimes dolosos contra a vida, como homicdio, infanticdio, instigao ou auxlio ao suicdio e as vrias formas de aborto. O Tribunal do Jri Popular, e no o Tribunal Popular do Jri, uma instituio do Estado composta por pessoas do povo. O Jri formado por sete jurados e a lei diz somente que podem ser jurados quaisquer pessoas maiores de 18 anos de notria idoneidade. A lei no traa nenhum parmetro que permita conhecer os jurados, ao contrrio do juiz de direito, que todos conhecem, por sua trajetria de vida, pela submisso a concurso pblico e, principalmente, por suas decises. O acesso ao processo se d no momento do julgamento e um jurado leigo no sabe muito bem como analisar um processo. Os mediadores sero os oradores, que iro fazer as sustentaes orais e as testemunhas. Antes de finalizar sua apresentao, o palestrante quis detalhar o sistema de votao. apresentado um questionrio, formatado pelo

162

democracia, estado laico e direitos humanos

Relatoria

juiz de direito, cujo papel administrar o andamento das sesses e no deve interferir na forma dos jurados de tomar sua deciso. Muitas das perguntas feitas so de carter tcnico, que os jurados geralmente no dominam, como, por exemplo, se houve legtima defesa, da qual h uma definio tcnica a respeito. Como h o princpio da incomunicabilidade, cada jurado um juiz, que decide individualmente. O palestrante acredita que o Tribunal do Jri uma instituio genuinamente democrtica, mas entende as dvidas e a perplexidade geradas na sociedade pela diversidade de decises produzidas pelo Tribunal do Jri. Para ele, essas distores ocorrem devido forma como se estrutura essa instituio no Brasil, que, em lugar de discutir a natureza real das causas criminais, julga por critrios outros.

A autonomia reprodutiva no ordenamento jurdico brasileiro Pedro Vieira Abramovay32 Pedro Vieira Abramovay orientou sua apresentao pela indagao sobre se o Estado brasileiro protege ou no a autonomia reprodutiva das mulheres. Antes, fez um pequeno prembulo de como hoje, no Brasil, a questo de gnero tem se introduzido no debate do ativismo judicial. Sobre todos os temas, o Judicirio se pronuncia ativamente e, por vezes, produzindo polticas pblicas. Um dos temas que menos o Judiciio se manifesta a respeito das questes de gnero, afirmao que faz baseado em pesquisa encomendada conjuntamente pela Secretaria de Assuntos Legislativos e pela SPM. No h, no Brasil, uma cultura de ativismo judicial em temas de gnero. Por exemplo, quase no existe questionamento sobre as cotas nos partidos. Geralmente so questionamentos de homens quando no h o preenchimento de cotas por mulheres, para permitir a candidatura. A Constituio brasileira no trata explicitamente sobre aborto. Silencia para um lado e para outro. Quando se fala em crime, de di-

32. Advogado pela USP, foi assessor de gabinete da Prefeitura de So Paulo e assessor especial do ministro da Justia, secretario de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia desde 2007.

democracia, estado laico e direitos humanos

163

Relatoria

reito penal, ele conformado a partir da ideia de que se pode restringir a liberdade de algum desde que ligado violao de um bem jurdico muito importante, como, por exemplo, a liberdade, a vida ou o patrimnio, no caso do nosso ordenamento jurdico. A instituio de um crime s serve para proteger um bem jurdico. No caso do aborto, o que se est protegendo? Resposta mais rpida e imediata a vida do feto. Pensa-se que o legislador penal escolheu proteger a vida do feto definindo o aborto como crime. Porm, questiona o palestrante, ser que a vida do feto que se est protegendo com o aborto? O texto importante do voto de Harry Blackmun, membro da Corte Suprema, que decidiu pelo direito ao aborto no caso Roe V. Wade, traz um histrico do aborto. Na Grcia antiga, por exemplo, o que se protegia era o direito de descendncia do pai. O feto no era considerado pessoa, e chama a ateno o fato de que nem sempre a criminalizao do aborto est protegendo a vida do feto. Um livro importante para a discusso o j clssico O domnio da vida, de Ronald Dworkin (1993), que aborda se o feto pessoa ou no. Na Constituio americana, por exemplo, garantido o igual direito de proteo a todas as pessoas. Se considerarmos que o feto pessoa, deve-se criminalizar o aborto. Porm, tanto para Dworkin como para Blackmun, no faz sentido dizer que feto pessoa tanto do ponto de vista humano (o sentimento provocado por um aborto no se compara com a morte de um ente querido) como do jurdico, se pensarmos que no h legislao no mundo que iguale juridicamente feto e pessoa. Porm, afirma Dworkin, ser que o feto uma coisa e, assim, no merece nenhuma proteo? Para o autor a resposta no, o feto tambm no coisa, mas sim um comeo de vida humana e assim deve ser protegido. preciso considerar a dimenso de sagrado cvico/republicano da vida, que qualquer ser humano se sente tocado quando a sacralidade da vida violada. O argumento de Dworkin vai na direo de que no se pode dizer que o aborto uma coisa boa. uma violncia, de tal maneira que provocar o aborto sem o consentimento da gestante algo muito mais grave do que uma leso corporal. Trazendo ento a discusso para o caso brasileiro, parece ser mais bvia a questo de que a punio ao aborto no protege a vida do feto, ainda mais do que no caso norte-americano, por uma srie de motivos. O bem jurdico protegido pelo aborto no ordenamento brasileiro

164

democracia, estado laico e direitos humanos

Relatoria

no a vida, definitivamente. Desde o Cdigo Civil, que muitas vezes utilizado de maneira contrria, fica claro, no entanto, que para esse a personalidade comea com o nascimento, e por isso que os efeitos patrimoniais decorrem disso. Outro elemento para se considerar se o feto uma pessoa a pena aplicada aos crimes. A pena expressa a valorao que a sociedade d ao bem jurdico. A pena do crime de aborto completamente diferente da pena de homicdio, por exemplo, e lhe parece que ningum aceitaria aumentar a pena aplicada ao aborto, o que indica que h distino entre os bens jurdicos protegidos nesses dois tipos penais. E o argumento definitivo, para o palestrante, a exceo do estupro. A possibilidade de se fazer o aborto em caso de estupro mostra que no se est protegendo a vida. O que se protege no crime de estupro a honra da mulher. Mais do que isso, quando foi colocada a exceo do aborto em caso de estupro, o que se estava protegendo era a honra da famlia, em uma poca (dcada de 1940) em que no se admitia que uma famlia fosse desestabilizada com um filho havido fora do casamento, em decorrncia de um estupro. Dworkin afirma que a excluso no faz nenhum sentido, nem para quem contra e nem para quem a favor: se o feto uma vida, seria um completo descalabro permitir que o feto pagasse com sua vida pelo erro de outra pessoa. Seria o caso de admitir um caso de homicdio legal. Quando se tem, portanto, a criminalizao do aborto, h uma violao da autonomia reprodutiva da mulher. Se para estupro eu permito essa exceo, ento a ponderao que deve ser feita se a autonomia da mulher mais ou menos importante do que a proteo ao incio da vida. Assim, cabe a pergunta: o direito brasileiro protege a autonomia reprodutiva da mulher ? A liberdade prevista no artigo 5, assim como o direito privacidade, sobre o qual se baseia quase que integralmente a deciso norte-americana. Todos os pases democrticos fizeram essa ponderao, no sentido de reconhecer que o direito das mulheres no pode ser eliminado em favor do direito vida do feto. Na Alemanha, a deciso sobre o assunto afirmava que, embora o direito vida do nascituro tenha um valor muito elevado, ele no deve se estender a tal ponto que viole os direitos de autonomia das mulheres. Nos EUA, h um amplo ativismo judicial, bem como um contramovimento em resposta a ele. Mesmo a viso mais conservadora

democracia, estado laico e direitos humanos

165

Relatoria

no contexto norte-americano sobre o ativismo judicial, representada pelo jurista John Ely (conservador, mas grande expoente da corrente originalista, isto , de leitura que leve em considerao o esprito original da Constituio norte-americana), acredita que o Supremo deve de fato exercer esse direito de decidir contramajoritariamente quando a maioria no de fato uma maioria (quando os rgos legislativos no representam a populao). No caso brasileiro, a situao das mulheres se encaixa perfeitamente nessa definio 50% da populao brasileira mulher e elas esto representadas em apenas 8% no Congresso. Ou seja, essa populao no se faz representada no mbito do Parlamento. Com isso, no restam dvidas de que se pode e se deve levar essa questo ao STF. Do ponto de vista ttico, clara a convenincia de se comear o debate a partir da anencefalia e ir acostumando a Corte a esses argumentos. No entanto, o fato de o Supremo, aps 20 anos da CF/88, no ter discutido aborto at hoje uma expresso clara dessa falta de cultura de ativismo judicial na questo de gnero, assim como uma falta de cultura do movimento feminista em provocar o Judicirio. Deve-se provocar mais o Judicirio no sentido no somente de resolver conflitos, mas tambm para proteger direitos de maneira afirmativa. A discusso que colocou sobre autonomia reprodutiva que a maneira como o aborto est colocado no Cdigo Penal, confrontada com a nossa Constituio, no permite que se continue convivendo com a criminalizao do aborto. A questo deveria ser levado ao Supremo e a soluo seria, por exemplo, a criao de uma nova excludncia, isto , o aborto crime e o legislador tem direito de criminaliz-lo, entretanto, at o limite da escolha da mulher e de sua autonomia. Debates e intervenes Carmen Campos (coordenadora da mesa) props algumas reflexes: o Ministrio Pblico poderia ser um ator propulsor da descriminalizao? Poderia levantar novas teses, como afirmar a autoleso, baseado em princpios, para no criminalizar as condutas? O STF avesso incorporao da linguagem dos direitos humanos, no utiliza essa linguagem, dos tratados internacionais de direitos humanos. No entanto, o STF j se posicionou no sentido de que feto no pessoa

166

democracia, estado laico e direitos humanos

Relatoria

(deciso de clulas-tronco). Quando vier uma questo sobre aborto, o que vir? Carla (Campo Grande-MS) fez uma interveno lembrando o caso de sua cidade. A reflexo como dar uma luz a essas mulheres que foram expostas e esto sendo indiciadas. O outro ponto abordado a promoo de debates de alto nvel, no sentido de traar estratgias e para que essas mulheres possam se manifestar e formar opinies a partir dessas experincias Sonia Corra reiterou a fala de Carmem, perguntando sobre o papel do Ministrio Pblico. Tambm questionou se o expositor Marcos Oliveira est propondo uma reforma do Tribunal do Jri e em que termos. Marcos Vinicius Amorim de Oliveira afirmou que preciso fazer uma interlocuo com o Ministrio Pblico tambm. O MP como tutor da sociedade algo bastante problemtico. A Constituio determina ser esta entidade a defensora dos direitos individuais indisponveis e da sociedade como um todo. No processo penal h o princpio da obrigatoriedade. O MP deve propor a ao se houver materialidade e autoria, mas isso no significa necessariamente pleitear uma condenao do agressor, visto que o MP pode inclusive pedir a absolvio no plenrio do Tribunal do Jri. Ele prope uma reforma de jri, pois defende o jri popular como uma instituio democrtica, mas faz uma srie de crticas ao seu funcionamento hoje, que traz distores, impedindo um julgamento justo. Ressaltou o fato de que, no mbito do Tribunal do Jri, prevaleceu por muito tempo a tese da legtima defesa da honra. No tribunal, o magistrado tem o poder de polcia e no exerccio desse poder ele pode inclusive controlar o comportamento e os excessos das pessoas. As sesses so pblicas, mas, mediante conturbaes aos trabalhos do Jri, dever do juiz determinar a retirada dessas pessoas da sala, sendo que o julgamento pode ser at anulado. Em relao utilizao do direito penal como instrumento de poltica pblica ou para afirmar direitos, Marcos Oliveira manifestou que desconfia desse tipo de uso e que o direito penal no se presta a isso.

democracia, estado laico e direitos humanos

167

Relatoria

Pedro Abramovay afirmou que Poder Legislativo tem papel importante, mas por que no tratar mais isso no Judicirio? Ele acredita na tentativa de estabelecer um dilogo racional. A sociedade ainda no conseguiu estabelecer um debate racional sobre esse tema. O tema ainda mobiliza muito emocionalmente as pessoas. Se um projeto de lei, como o que criminaliza o aborto como crime hediondo, aprovado, isso deve sim ser levado ao Supremo, para se exercer um controle de constitucionalidade. Ele no acredita que a concesso de alimentos gravdicos para o feto seja impedimento para uma discusso mais profunda sobre a legalizao do aborto, pois, de acordo com o que defendeu em toda a sua exposio, a proteo ao feto no incompatvel com a permisso legal para interrupo da gestao. Em relao concordata Brasil-Vaticano, todos os ministrios participaram dessa discusso. Abramovay afirma que o texto original era ainda pior e o debate pblico sobre a laicidade estatal nulo, no se coloca, sendo que a sociedade no acha que isso importante. Esse um no tema no Brasil.33 O seminrio foi encerrado pela Comisso de Cidadania e Reproduo, enfatizando o compromisso desta organizao de, no futuro, estabelecer estratgias de ao que viabilizem as proposies de incremento do ativismo judicial para as questes do mbito dos direitos reprodutivos, particularmente do aborto, como um direito individual e social.

Referncias
CAPPELLETI, M.; GARTH, B. Acesso a Justia. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, 1988. CFMEA. Direitos Reprodutivos em Pauta (2006). Disponvel em: <http://www.cfemea.org.br/noticias/imprimir_detalhes. asp?IDNoticia=759>. Acesso em: 10 dez. 2009.
33. A audincia fez algumas restries a essas afirmaes, questionando a opinio do expositor, que sustenta a posio de que as vozes que se levantaram em defesa da laicidade do Estado partiam de outros atores religiosos, que certamente se sentiram lesados.

168

democracia, estado laico e direitos humanos

Relatoria

DWORKIN, R. Lifes domanion an argument about abortion, euthanasia and individual freedom. New York: Vintage Books, 1993. EPP, C. R. Rights revolution: lawyers, activists, and Supreme Courts in comparative perspective. Chicago: University of Chicago Press, 1998. GONALVES, T. A.; LAPA, T. de S. Aborto e religio nos tribunais brasileiros. So Paulo: Instituto para a Promoo da Igualdade, 2008. KNIGHT, J. Institutions and social conflict. Cambridge: Cambridge University Press, 1992. _________. Models, interpretations, and theories: constructing explanations of institutional emergence and change. In: KNIGHT, J.; SENED, I. (Eds.). Explaining social institutions. Ann Arbor: University of Michigan Press, 1995. RICOLDI, A. M. A experincia das promotoras legais populares em So Paulo: gnero e cidadania. 160 fls. Dissertao (Mestrado em Sociologia). FFLCH-USP, So Paulo, 2005. VANCE, C. (Ed.). Pleasure and danger: exploring female sexuality. Boston (MA): Routledge and Kagan Paul, 1984.

democracia, estado laico e direitos humanos

169

Anexos
Anexo I Siglas

ACP: Adin:

Ao Civil Pblica Ao Direta de Inconstitucionalidade

ADPF: Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental CCR: Comisso de Cidadania e Reproduo

Cebrap: Centro Brasileiro de Anlise e Planejamento Cedaw: sigla em ingls para Conveno para Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher CNDM: Conselho Nacional de Direitos da Mulher CF/88: Constituio Federal de 1988 CNBB: Confederao Nacional dos Bispos do Brasil CNDM: Conselho Nacional dos Direitos da Mulher CNTS: Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade IDH: MP: MST: ONU: PL: Rese: SPM: STF: STJ: ndice de Desenvolvimento HumanoIuperj: Instituto Universitrio de Pesquisas do Rio de Janeiro Ministrio Pblico Movimento dos Trabalhadores Sem Terra Organizao das Naes Unidas Projeto de Lei Recurso em Sentido Estrito Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal de Justia

democracia, estado laico e direitos humanos

171

Anexo II Programao do seminrio

SEMINRIO Direitos Reprodutivos e o Sistema Judicirio Brasileiro Dias 9 e 10 de setembro de 2009 Local: CEBRAP Centro Brasileiro de Anlise e Planejamento Rua Morgado de Mateus, 615 Vila Mariana, So Paulo/SP

Programao
Dia 09/09/09 (quarta-feira) 13h Abertura CCR/CEBRAP/Ministrio da Sade 13h30 s 14h30 - Conferncia de Abertura Moral e poltica: estratgias de mudana por intermdio do Direito Oscar Vilhena Mestre em Direito pela Universidade de Columbia e em Mestrado em Cincia Poltica pela Universidade de So Paulo, Doutor em Cincia Poltica pela Universidade de So Paulo Ps-doutor em Direitos Humanos pelo Centre for Brazilian Studies (Oxford University), professor da Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio Vargas e da PUCSP, Diretor Executivo da Conectas Direitos Humanos. 14h30 16h30 - Mesa 1 O Poder Judicirio e a democracia no Brasil Coordenadora: Margareth Arilha Especialista em gnero, sade e direitos reprodutivos, mestre em Psicologia Social pelo Programa Gnero, Raa e Idade da PUC-SP e doutora em Sade Pblica pela Faculdade de Sade Pblica da USP, fundadora e atual Diretora Executiva da Comisso de Cidadania e Reproduo. Direitos Humanos e Sade, Direitos Sexuais e Reprodutivos eBiotica. Desenvolveatualmentepesquisa sobre o temada judicializao da sade. Debatedora Debatedora: Miriam Ventura Advogada, mestre e doutoranda em Sade Pblica da ENSP/FIOCRUZ. Tem experincia no campo dos Direitos Humanos e Sade, Direitos Sexuais e Reprodutivos e Biotica. Desenvolve atualmente pesquisa sobre o tema da judicializao da sade. 16h30 18h30 - Mesa 2 Mesa 2 O Poder Judicirio e os Direitos Reprodutivos no Brasil Coordenadora: Snia Corra Esspecialista em antropologia, pesquisadora associada da Associao Brasileira Interdisciplinar de AIDS (ABIA), coordenadora do programa de Direitos e Sexuais e Reprodutivos da Rede DAWN e do Observatrio de Sexualidade e Poltica, membro do Conselho Diretor da CCR.

O Poder Judicirio no Brasil: mudanas crticas no campo dos direitos reprodutivos Dbora Diniz Doutora em Antropologia pela Universidade de Braslia e ps-doutora em Biotica. Professora adjunta da Universidade de Braslia e pesquisadora da Anis - Instituto de Biotica Direitos Humanos e Gnero e compe a diretoria da International Association of Bioethics e da International O Poder Judicirio e o papel de suas instituies na construo Womens Health Coallition. do Estado Democrtico de Direito Flvia Piovesan, procuradora do Estado de So Paulo, doutora A inconstitucionalidade da criminalizao do auto-aborto em Direito pela PUC, Professora Doutora da PUC-SP e da PUC- Jos Henrique Rodrigues Torres Juiz de Direito, Titular Paran, integra o Comit Latino Americano e do Caribe para da Vara do Jri de Campinas, Professor de Direito Penal (PUCCAMP), membro do Conselho Diretivo da Associao Defesa dos Direitos das Mulheres (CLADEM-Brasil). Juzes para a Democracia (AJD) e da Federao de Associaes de Juzes para a Democracia da O controle de constitucionalidade das leis no Brasil Rogrio Bastos Arantes Cientista poltico, doutor em Amrica Latina e Caribe. Cincias Polticas pela USP, atualmente coordenador de Seminrios do Departamento de Cincia Poltica da USP. Debatedora: Silvia Pimentel Jurista, professora de Filosofia Possui experincia na rea de Cincias Polticas com nfase em do Direito na PUC-SP, vice-presidente do Comit CEDAW, da ONU, membro do Comit Latino Americano e do Caribe para a Instituies Polticas. Defesa dos Direitos da Mulher (CLADEM-Brasil) e membro do Miriam Ventura, advogada, mestre e doutoranda em Sade Conselho Diretor da CCR Pblica da ENSP/FIOCRUZ. Tem experincia no campo dos Relatora/avaliadora: Tatiana Berringer

172

democracia, estado laico e direitos humanos

Programao
Dia 10/09/09 (quinta-feira) 8:00 Caf de boas vindas 9:00 11h30 - Mesa 1 Aborto nos tribunais superiores e o controle social Coordenador: Roberto Arriada Lorea, Juiz de direito, Mestre e Doutor em Antropologia Social pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, UFRGS, membro do Conselho Diretor da CCR Instrumentos jurdicos e o aborto nos tribunais brasileiros Tamara Amoroso Gonalves, advogada, mestranda em direitos humanos na USP, membro do CLADEM/Brasil e do NEMGE/ USP. Thas de Souza Lapa, sociloga, assistente tcnica da CCR e membro do CLADEM/Brasil O debate democrtico no STF: uma experincia de advocacy Jacqueline Pitanguy, sociloga e cientista poltica, diretora da CEPIA Cidadania, Estudo, Pesquisa, Informao e Ao, presidente do Conselho Diretor do Fundo Brasil de Direitos Humanos, presidente o Conselho Diretor da organizao Women Learning Partnership (WLP) e integrante do Comite Diretor do Movimento Mundial pela Democracia (WMD). Debate aberto Relatora/ avaliadora: Tatiana Berringer 11h30 - Lanamento Nacional da Campanha As mulheres devem ter direito de decidir pela interrupo da gravidez em casos de anencefalia 12h30 s 13h30 Almoo 13h30 16h30 - Mesa 2 Instrumentos legais para a proteo aos direitos reprodutivos no Brasil Coordenadora Carmen Campos, Doutoranda em Cincias Criminais pela PUCRS. Advogada feminista, professora de direito, consultora e pesquisadora em Direito Penal. O jri popular e o aborto na prtica judicial brasileira Marcos Vinicius Amorim de Oliveira, Promotor de Justia no Ministrio Pblico do Estado do Cear, mestre em Direito pela Universidade Federal do Cear, Professor Universitrio nas Faculdades Nordeste (Fanor) e da ps-graduao da Escola Superior do Ministrio Pblico do Cear (ESMP) A autonomia reprodutiva no ordenamento jurdico brasileiro Pedro Vieira Abramovay advogado pela USP, foi assessor de gabinete da Prefeitura de So Paulo e assessor especial do ministro da Justia, Secretrio de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia desde 2007 Debate aberto Relatora/ avaliadora: Tamara Amoroso Gonalves

democracia, estado laico e direitos humanos

173

Anexo III Lanamento da campanha O lanamento da campanha de advocacy pelo direito interrupo da gravidez em casos de anecefalia As mulheres devem ter direito de decidir pela interrupo da gravidez em casos de anencefalia foi realizado pela ONG Cepia e pelo CNDM. A campanha vale-se de uma pea publicitria, divulgada por meio de um postal, alm de publicada em meias-pginas de jornais. Os postais foram distribudos amplamente, inclusive aos membros do Congresso Nacional, do STF e do STJ. O lanamento contou com a presena de Jaqueline Pitanguy (Cepia), que participou das audincias pblicas realizadas pelo STF sobre o tema, nas quais foram levantados, por diversas organizaes, diferentes argumentos. A partir de toda essa discusso, levou-se ao Brasil, talvez pela primeira vez, o debate sobre a anencefalia, o que muitos nem sabiam do que se tratava. Tambm contou com a presena da representante do Conselho Nacional de Direitos da Mulher, Albertina Costa, que expressou o orgulho do CNDM em se somar a essa iniciativa da Cepia, ressaltando tambm que a primeira vez que o Conselho, na sua nova formao (aps a criao da SPM), vem a pblico participar de uma campanha e tem uma atitude mais ativa em questes em debate na sociedade brasileira. Tambm fez questo de lembrar que o Cebrap acolheu, desde sua fundao, duas figuras que so exemplo na defesa dos direitos da mulher: Elza Berqu e Ruth Cardoso.

Postal da campanha

174

democracia, estado laico e direitos humanos

Anexo IV Glossrio de termos jurdicos Arguio de Descumprimento de Princpio Fundamental ADPF: uma ao de natureza constitucional, que visa assegurar o exerccio de direito fundamental que se encontra em risco em razo de ausncia de lei regulamentar. Insere-se entre as aes de controle concentrado da constitucionalidade. Apelao: (cvel ou criminal) contesta uma sentena de mrito que finda um processo (terminativa) de primeira instncia. Habeas corpus: ao de natureza constitucional, que visa assegurar a liberdade de ir e vir. Procedimento de tramitao mais clere, por se reportar a situaes de urgncia. Jurisdio: oferecimento de uma resposta estatal a conflitos de interesses; exerccio da jurisdio para pacificar as relaes sociais. Essa exercida por meio do processo, que busca a materializao do direito. Da a importncia do acesso justia e de uma resposta efetiva do Judicirio. Ressalta-se, porm, que nem todos os conflitos devem ser judicializados. O processo pode ser civil ou penal. Mandado de segurana: ao de natureza constitucional, que visa proteger o cidado contra ato arbitrrio praticado por agente pblico. Procedimento de tramitao mais clere, por se reportar a situaes de urgncia. Processo civil: geralmente impulsionado por particulares (aborto alegao para acusar mulher de no ser uma boa me, em casos, p.ex. de guarda de filhos). O processo penal impulsionado pelo Minitrio Pblico, cuja funo resguardar valores muito caros sociedade. o guardio dos interesses coletivos, da ordem e da paz social. Recurso em Sentido Estrito Rese: um recurso de natureza criminal com o objetivo de rever deciso de primeira instncia, que pode ser alterada pelo prprio juiz prolator. Tribunal do Jri: tem como atribuio constitucional o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Por uma especificao do art. 74 do cdigo de processo penal, o Tribunal do Jri um procedimento especial para julgamento dos crimes dos artigos 125, 126 e 127 do Cdigo Penal, entre eles, o aborto.

democracia, estado laico e direitos humanos

175

Ttulo Direitos Reprodutivos e o Sistema Judicirio Brasileiro Organizao Margareth Arilha, Thas de Souza Lapa e Tatiane Crenn Pisaneschi Preparao de textos Vania Regina Fontanesi Projeto grfico Iclia Alves Cury Capa Elisabeth Erharter Editorao eletrnica Iclia Alves Cury Reviso de provas Tnia Pinaffi Rodrigues Formato 16 x 23 cm Tipologia Minion Papel supremo 250 g/m2 (capa) plen bold 80 g/m2 (miolo) Nmero de pginas 180 Tiragem 700 exemplares Impresso e Acabamento Grfica Rettec, dobrado, hot melt, refilado, costurado, lamin., BOPP Fosco