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.oo6740
ISBN 85-02-03087-6
I 1 l
NuOKO8O
51 edio, revista
2000
(1. Edia
Saraiva
ISBN 85-02-03087-6
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Reale, Miguel, 191 O-
Teoria do direito e do Estado I Miguel Reale.-5. ed. rev.-So
Paulo : Saraiva, 2000.
1. Direito - Teoria 2. Estado - Teoria I. Ttulo.
99-5398
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A minha esposa
PRINCIPAIS OBRAS DO AUTOR
OBRAS FILOSFICAS
Atualiddes d um Mundo Antigo, 1936, Jos Olympio; r e.,
1983, UnB. A Doutrna Kant no Brasil, 1949, USP. Filosofa em S
Paulo, 1962, E. Grijab. Horizontes d Direito e d Histria, 1956;
2.8 e., 1977; r e., 200, Saaiva. Intrdu e Notas aos "Cadros
de Filosofa" de Diogo Antonio Fei, 1967, E. Grijalbo. Eerincia e
Cultura, 1977, E. Grijabo. Estudos de Filsofa e Cincia do Direito,
1978, Saaiva. O Homem e seus Horizontes, 1980, Convvio; 2.8 e.,
1997, Topbo ks. A Filosofa na Obra d Machado de Assis, 1982, Po
neira. Verd e Conjetura, 1983, Nova Fronteira; 2.8 e., 1996, Funda
o Lusada, Usba. Intrduo Filsofa, 1988; r ed., 1994, Sai
va. O Belo e outrs Valors, 1989, Academia Brasileir de Letas. Estu
dos d Filosof Brasileira, 1994, Inst. de Fil. Luso-Brasileira, Lisba.
Paradigmas d Cultura Contempornea, 1996, Saiva ..
OBRAS DE FILOSOFIA DO DIREITO
Fundamentos do Direito, 1940, Ed. prpria; 3.8 ed., 1998, Re
vista dos Tribunais. Filosofa do Direito, 1953; 19.8 ed., 1999, Sarai
va. Teoria Tridimensional do Direito, 1968; 5.8 ed., 1994, Saraiva. O
Direito como Experincia, 1968; 2.8 ed., 1992, Saraiva. Lies Preli
minares de Direito, 1973, Bushatsky; 4.8/24.8 ed., 1999, Saraiva, uma
ed. portuguesa, Livr. Almedina, 1982. Estudos de Filosofa e Cin
cia do Direito, 1978, Saraiva. Direito NaturaVireito Positivo, 1984,
Sariva. Nova Fase do Direito Modero, 1990; 2.8 ed., 1998, Sarai-
. va. Fontes e Modelos do Direito, 1994, Saraiva.
OBRAS DE POLTICA E TEORIA DO ESTADO
O Estado Modero, 1933; 3.8 ed., Jos Olympio; 4.8 ed., UnB.
Forao da Poltica Burguesa, 1935, Jos Olympio; 2.8 ed., UnB.
VII
O Capitalismo Interacional, 1935, Jos Olympio; 2.a ed., 1983,
UnB. Teoria do Direito e do Estado, 1940, Livr. Martins Ed.; 4.a ed.,
1984; 5.a ed., 2000, Saraiva. Parlamentarismo Brsileiro, l.a e 2.a
ed., 1962, Saraiva. Pluralismo e Liberdade, 1963, Saraiva; 2.a ed.,
1998, Ed. Expresso e Cultura. Imperativos da Revoluo de Maro,
1965, Livr. Martins Ed. Da Revoluo Democrcia, 1969, Conv
vio; 2.a ed., 1977, Lv. Martins Ed. Poltica de Ontem e de Hoje,
1978, Saaiva. Liberdade e Democracia, 1987, Saraiva. O Estado
Democrtico de Direito e o Conflito das Ideologias, 1998; 2.a ed.,
1999, Saraiva.
OBRAS DE DIREITO POSITIVO
Nos Quadrantes do Direito Positivo, 1960, E. Michelany. Re
vogao e Anulamento do Ato Administrativo, 1968; 2.a ed., 1980,
Forense. Direito Administrativo, 1969, Forense. Cem Anos de Cin
cia do Direito no Brasil, 1993, Saraiva. Questes de Direito, 1981,
Sugestes Literrias. Teoria e Prtica do Direito, 1984, Saraiva. Por
uma Constituio Brasileira, 1985, Revista dos Tribunais. O Prjeto
de Cdigo Civil, 1986, Saraiva. O Prjeto do Novo Cdigo Civil, 2.a
ed., 1999, Saraiva. Aplicaes da Constituio de I988, 1990, Fo
rense. Temas de Direito Positivo, 1992, Revista dos Tribunais. Ques
tes de Direito Pblico, 1997, Saraiva. Questes de Direito Privado,
1997, Saraiva.
OBRAS LITERRIAS
Poemas do Amor e do Tempo, 1965, Saraiva. Poemas da Noite,
1980, Ed. Soma. Figuras da Inteligncia Brasileir, 1984, Tempo
Brasileiro; 2.a ed., 1997, Siciliano. Sonetos da Verdade, 1984, Nova
Fronteira. Vda Oculta, 1990, Massao Ohno. Face Oculta de Euclides
da Cunha, 1993, Topbooks. Das Letras Filosofa, 1998, Academia
Brasileira de Letas.
OBRAS DIVERSAS
Atualidades Brsileiras, 1937, Jos Olympio; 2.a ed., 1983, UnB.
Problemas de Nosso Tempo, 1969, Ed. Grijalbo. Refora Universi
tria, 1985, Convvio. Miguel Reale na UnB, 1981, Univ. de Braslia.
VII
Memrias, v. 1, 1986; 2.a ed., 1987; v. 2, 1987, Saraiva. De Tancredo
a Collor, 1992, Siciliano. De Olhos no Brasil e no Mundo, 1997,
Expresso e Cultura. Variaes, 1999, Ed. GRD.
PRINCIPAIS OBRAS TRADUZIDAS
Filosofa dei Diritto, trad. Luigi Bagolini e G. Ricci, 1956,
Torino, Giappichelli. / Diritto come Esperienza, com ensaio introd.
de Domenico Coccopalmerio, 1973, Mi1ano, Giufre. Teora Tridi
mensional dei Derecho, tad. J. A. Sadina-Paramo, 1973, Santiago
de Compostela, Imprenta Paredes; 2.a ed., Universidad de Chile,
Valparaso (na coletnea "Juristas Perenes"); 3.a ed. reestruturada,
trad. Angeles Mateos, Madrid, Tecnos, 1997. Fundamentos dei
Derecho, tad. Julio O. Chiappini, 1976, Buenos Aires, Depalma.
Intrduccin al Derecho, tad. Brufau Prats, 1976; lO.a ed., 1991,
Madrid, Ed. Pirmide. Filosofa dei Derecho, trad. Miguel Angel
Herreros, 1979, Madrid, Ed. Pirmide. Experince et Culture, tad.
Giovanni Dell' Anna, 1990, Bordeaux,

ditions Biere.
I
NDICE GERL
Principais obras do autor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII
Prefcio 5. a edio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVII
Prefcio 3. a edio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIX
Prefcio 2. a edio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXI
Prefcio 1. a edio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . XXIII
PRELIMINARES METODOLGICAS
CAPTLO I
A CONCEP

O CULTURALISTA DO ESTADO
E O PROBLEMA METODOL

GICO
Trs dire es fundamentais .. . . . . .. . . . . . . . .. . .. .. . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . 3
Estado , Dire ito e Cultura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. .. . . . . . .. . .. . 8
Dogmtica e Cinc ia do Dire ito .. .. ..... ........... .... ......... ..... ....... ......... 11
Novos rumos da Dogmt ica Jur dica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
O ant iformalismo jurdico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
A solu o cultural ista tidimens ional ............... ......... ....... ......... ...... 28
PARTE I
O PODER E O PROCESSO DE POSITIVAO DO DIREITO
CATULO I
PRIC

PIOS DA FORMA

O JUR

DICO-ESTATAL
O Estado como fenmeno de integrao ............ ........... ... ..... .......... 41
A teor ia da integrao de Rudol ph Smend .......... .. .......... ................ 4
Cr t ica da doutr ina de Smend ...... ..... .................. ....... .... ............ ...... 48
Antecedentes ar istot l icos e tomistas da doutina orgn ica . . . . . . . . . . . 53
XI
As dou tinas orgn icas do Estado ........ .... ..... ......... .. .. .......... ... .. .... ... 56
Pos io de Spencer e da Escola Pos it iva Ital iana. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . 59
Pr incp ios de Petras izk i e de Pontes de Miranda . . . ............... .... ...... 63
E xpl icao ps icossoc iolg ica da integrao . . . . . . . . . .. .... ..... .. .... ......... 65
Concluso prel iminar . . . . . .... ... ..... .... ...... ..... ........... ....... .. ...... ....... .. ... . 69
CAPTLO III
PRETENS

ES DO OBJETIVISMO JUR

DICO
CONTRA O PODER
A pos io de Durkhe im . . . ..... .... ..... .... .. .. .. ....... ........................ ......... 71
A dou tina de Dugu it sobre o poder e a regra de Dire ito . . . . . . . . .. . . . . . . 73
O "anarquismo de cte da" de Duguit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
Le is normat ivas e le is cons tut ivas segundo Dugu it ..... . . ... . . . . . .. . . .... 78
A doutr ina de Kelsen sobre a soberan ia como e xpresso da pos it i-
v idade jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 9
Anulao ou jur isfao do poder ? . . . . . ............. ..... ............. ........ ....... 83
Integrao e jur idic idade do poder . . . . . . .............. ......... .. ............. ...... 89
CAPTLO IV
ORDEM JUR

ICA E PODER
Estt ica e dinmica soc ia is . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . ... 91
Representaes jurdicas e Dire ito Natural . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
Processo de pos it ivao do Dire ito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 00
O poder segundo a dou tina de Georges Burdeau . . . . . . . . .... .. ...... ... .... 104
O bem comum como fundamento da soberan ia e do Dire ito . . . . . . . . . 1 07
Poder de fato e poder de Dire ito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1 5
Poder e dinmica do Dire ito . . . ..... ............... ......... ....... ...... .. .. .... ... .... 1 1 8
PARTE II
ESTADO E SOBERANIA
CAPTLO v
A SOBERANIA E OS PROBLEMAS
FUNDAMENTAIS DO ESTADO
Polt ica e Teor ia Geral do Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . 1 25
XII
O tr pl ice aspecto do Estado e a Filoso fa do Dire ito ..................... 1 27
O Estado e o seu conte do soc ial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 1 31
Estado e Nao . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . 1 33
Soberan ia e Teor ia Jurdica do Estado ............................................ 1 36
Concepo polt ica ou sc io -jurdico -polt ica da soberan ia . . . . . . . . . . . 138
As dist ines de Haur i ou . . . .............. ....... .. ......... .. ............ .... ..... .. .. ... 142
O problema da cont inu idade do Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144
A soberan ia luz da Histr ia e do Dire ito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
Concepo polt ica e concepo jur dica da soberan ia .................. 1 52
O problema da t itular idade da soberan ia e a dou tina da soberan ia
do Estado ................................................................................... 1 57
A doutr ina da soberan ia do Estado . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 63
Natureza da representao polt ica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 66
A soberan ia e as Cons titu ies ........ .................. ..................... ......... 1 72
CAPTLO VI
O PLURALISMO DAS SOBERANIAS
E DOS ORDENAMENTOS JUR

ICO-ESTATAIS
Evoluo do poder e do Dire ito segundo a Escola Soc io lg ica . . . . . 1 76
Crt ica da dou tr ina soc iolg ico-jur dica . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 83
A soberan ia como categor ia h istr ica de ordem jurdica. . . . . . . . . . . . . . . . 1 88
A so bran ia como forma es pc ia l do fenmeno genr ico d a p oer .... 192
A plural idade dos cen tos de objet iv idade jur dica . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . 1 98
Independnc ia e supremac ia . . . . . . . . ..... .. ..... .... ..... ......... .... ............ .. .... 202
A Revoluo Francesa e a un idade do Dire ito Pos it ivo ........ .......... 205
Sobre o pr imado do Dire ito Interac ional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
PARTE III
ESTADO E DIREITO
CAPTLO VII
A DOUTRINA DA ESTATALIDADE DO DIREITO
Cons ideraes in ic iais . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . 21 7
A estat aidade do Dire ito segundo Hobbes ..................................... 221
O radical ismo de Rousseau.... . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224
Pos io de Kant e Hegel . . . .. ......... ....... .. ... ...... .............................. .... 227
Xll
A doutina da estatalidade segundo Jher ing .................................... 231
A tese da estatalidade segundo John Austin .. . . . . .. .................. .. . . ...... 235
O estatalismo jurdico de Jellinek .......................... 238
O estatalismo jurdico de Jellinek a Kelsen . .. ...... ..

243
A essncia do problema da estatalidade do Direi to
.................... . . . .
247
A doutr ina da autolimitao da soberania e os di
..
.-..

subjetivos . . ....... .. .... ..... .... ... ..... ................................................... 251


Crtica da doutrina da autolimitao ... ............................................ 257
CAPTULO VII
CONCEP

ES PLURALISTAS DO ETADO
E DO DIREITO
Razes do pluralismo jurdico . . . . . .. . . . . . . + . . . . . . .. .. . .. ...... .............. .. ....... 265
Posio de Gierke . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . ........ . ....... . . . .. ............................. 271
Duguit e a concepo do Estado fncional ..................................... 272
O Estado segundo as dou tinas s in dical is tas ... ................= ........ . . . . . 278
Soberania e pluralismo corporativis ta ..........................4. -............. 282
O institucionalismo de Haur iou . . . . .. . . .. .. . . . . . . . .. ......... ..................... . . . . 288
O pluralismo de San ti Romano . .. ... . . ..... . . . .............................. . . . .. . . ... 297
CAPTULO I
A TEORIA DA GRADUA

O DA POSITIVIADE JUR

DICA
Nova colocao dos dados do problema ......................................... 303
A doutrina de Del Vecchio sobre a graduao da ps itvida de jur -
dica . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... . . . ......... ........... . . . . . . 307
O Estado como lugar geomtico da positividade jur dica ............. 3 14
Integrao dos ordenamentos jurdicos . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . 319
Primado intero do Direito estatal . . . . . . . . . . . .. . . . ... . . . . . . . . ...... . . . . . . . . . . . . . . . . .. 323
O Estado modero como pressuposto da ordem ju rdica posi tiva . . 329
O Direito estatal e a Cincia do Direito .......................................... 332
CAPTULO X
AN

LISE DO PODER DO ESTADO


O poder de decidir sobre a positividade ju rdica. . . . . .... . . . . . . . . . . . . . ... . . .. 339
A soberania como poder de decidir . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . 343
Decisionismo e soberania . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346
XIV
Poder de decidir e poder de legislar .. .. .. ... .. .. . .. .. .. ... .. .. .. ... .. .. .. ... .. .. ... 349
A pessoa jurdica fundamental . . . . . . . . . . . . . ... . . . .. .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353
Soberania e liberdade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358
AP

NDICE
POSI

O DA TEORIA DO ESTADO NOS DOM

IOS
DO SABER POL

TICO
Carter sistemtico da Teoria do Estado em perspectiva histr ica . 367
Natureza tidimensional do Estado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374
Discriminaes e correlaes no campo do saber poltico -Filo-
so fa Poltica e Teoria do Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . 378
A Pol tica do Direi to e a mediao do poder -Filosofa Pol tica e
Filosofa Jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385
Diviso tiparti ta da Teoria Geral do Estado .. .. .. ..... .. .. .. ... .. .. .. ... .. ... . 388
ndice dos autores citados . . . . . ... ...... .. .. .. ..... .. .. ... .... ... .. .. .. ......... ......... 397
Tbua analtica da matria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407
PREFCIO s.a EDIO
Esgotado h vrios anos o presente livro, cuja reedio era soli
citada por ilustres colegas para fns didticos, resolvi public-lo, in
troduzindo-lhe algumas alteraes decorrentes dos estudos por mim
elaborados aps 1972. Apesar de novas referncias bibliogrfcas,
verifco que a obra no perdeu atualidade, vendo antes confrmadas
vrias de suas teses, sobretudo no que se refere graduao pluralista
dos ordenamentos jurdicos, ou ao estudo, ao mesmo tempo, jurdi
co-sociolgico e poltico da soberania em correlao dialtica com a
positividade do Direito.
Como o demonstraram Celso Lafer e Ronaldo Poletti, no simpsio
intitulado Miguel Reale na UnB (Braslia, 1981 ), minhas concepes
sobre o Poder e o Direito ainda apresentam aspectos cuja relevncia as
pesquisas mais recentes da Cincia Poltica ou da Teoria do Estado tm
confrmado, sobretudo em razo do pluralismo metodolgico apresen
tado como mais prprio anlise dos problemas do Estado.
Observo, outossim, que, desde a 4.8 edio, de 1984, graas
colaborao de Alcides Tomasetti Jnior e da Editora Saraiva, foram
traduzidos os inmeros textos que, nas edies anteriores, fguravam
em ingls, alemo, italiano, fancs ou mesmo castelhano, a fm de
que o livro possa melhor atender situao dos estudantes atuais, do
tados de reduzido conhecimento de lnguas estrangeiras. Desse modo,
atender-se- tambm fnalidade propedutica de um tabalho, sem
cujo conhecimento no se tem idia completa da teoria tridimensional
do Direito, a qual , concomitante e necessariamente, a teoria tidi
mensional do Estado.
Na presente edio, as alteraes maiores so feitas no ltimo
captulo sobre o poder do Estado, que deixa de ser poder de imprio
para passar a ser visto cada vez mais como poder de decidir em
termos de funcionalidade.
MIGUEL REALE
2000
X'I L
PREFCIO 3.a EDIO
Poucas palavras desejo antepor presente edio. Ela surge uma
lcada aps a segunda, esgotada h muitos anos, para atender a pedi
los de alguns mestres que a adotam como um dos textos bsicos de
'eoria do Estado, em nossas Faculdades de Direito.
Tive a tentao de refundir este trabalho, mas confesso que pre
aleceram as razes de sua unidade sistemtica, tal como foi origina
iamente concebido, como uma sntese dialtica superadora dos con
rastes entre os partidrios da reduo da Teoria do Estado Sociolo
ia Poltica, ou a Teoria pura do Direito. Assim como essa polmica
.t hoje ainda no foi superada, tambm permanecem vivas as exi
ncias postas por quem busca solues unitrias e integrantes. Este
ivro enquadra-se nessa terceira posio, acorde com o sentido geral
le toda a minha obra, infensa a quaisquer explicaes unilaterais ou
bstratas, desvinculadas da concretitude da experincia histrica.
Acresce que, nestes ltimos anos, verdade seja dita, no surgi
am doutrinas novas e revolucionrias, que tenham determinado alte
aes radicais no plano da Teoria Geral do Estado ou da Poltica,
anto no mundo democrtico como no comunista. As alteraes
tavidas, ligadas, por exemplo, teoria da informao ou cibemti
a, ou ao tecnicismo neopositivista, vieram colocar sob nova luz al
;uns aspectos fundamentais das doutrinas anteriores, tal como se
cha assinalado, nesta edio, com remisso aos ensaios onde mais
liretamente trato do assunto.
A recente "teoria dos modelos", qual penso ter trazido alguma
ontribuio, nas pginas de O direito como experincia, confrma,
lis, a orientao frmada nesta obra, no sentido de uma compreen
o operacional da realidade social, segundo o princpio de
omplementariedade.
So Paulo, fevereiro de 1970.
MIGUEL REALE
XIX
PREFCIO 2.a EDIO
O transcurso de duas dcadas prazo sufciente para que um
autor se reconhea em condies de apreciar, com maior objetivida
de, os valores positivos ou negativos de sua obra, verifcando o que
nela ainda seja suscetvel de ateno. Da a responsabilidade que
assumo ao anuir nesta segunda edio.
Os reiterados apelos recebidos por pate de estudiosos da mat
ria, por estar esgotado o livro h mais de trs lustros, bem como as
referncias que tem ele continuado a merecer em obras de Teoria do
Estado ou de Direito Constitucional, animaram-me a rever o taba
lho, atualizando-o em pontos essenciais, inclusive com mais recente
bibliografa.
Apesar dos acrscimos e do Apndice que versa matria de or
dem sistemtica, preferi conservar a estrutura primitiva da obra, a
qual, digo-o sem falsa modstia, antecipou-se a vrios desenvolvi
mentos havidos na Cincia Poltica ou no Direito Pblico, como, por
exemplo, no que se refere discriminao tripartita da Teoria do
Estado, s h poucos anos mais amplamente desenvolvida por Hans
Nawiasky; correlao entre o problema da positividade jurdica e o
Poder, ento apenas esboada em um artigo de Georges Burdeau,
cujo Tratado nesse ponto coincide com vrias das sugestes por mim
oferecidas; o carter sistemtico ou sinttico da Teoria do Estado,
com igual reflexo na apreciao da soberania; e, por fm, a conexo
entre o Poder e a lei de integrao social, cuja luz adquiriu signif
cao nova a teoria da "graduao da positividade jurdica", proposta
por Del Vecchio em um de seus Ensaios sobre o Estado.
claro que, nestes vinte anos, a teoria tridimensional do Direi
to e do Estado -cujos traos marcantes nesta obra j se frmavam
-ganhou corpo e plasticidade, at se converter no tidimensionalismo
especfco e dinmico, tal como em outros estudos tenho enunciado
(cf. Filosofa do direito, 1953/1957, e Aspectos da teoria tridimen
sional do direito, 195611957).
XXI
Da a necessidade de ajustar melhor certas passagens situao
atual de meu pensamento, sobretudo no que se refere concepo do
Estado como realidade histrico-cultural.
.
Mais do que nunca a problemtica do Poder se pe no centro
dos mteresses e das preocupaes do homem contemporneo, e, se
algum mrito possui este trabalho, o de, em 1940, no limiar da
segunda Grande Guerra, ter reproposto a meditao sobre o Poder
como tema, no s poltico, mas jurdico, numa poca em que ainda
prevalecia na Teoria Geral do Estado o perigoso equvoco de pensar
que se salva o Direito quando timidamente se faz abstao da fora,
quando esta deve ser analisada com serena objetividade, para poder
ser inserida como momento ineliminvel no proesso da nomognese
jurdica.
So Paulo, Natal de 1959.
MGUEL REALE
, ... x::n
PREFCIO l.a EDIO
Esta obra no um tratado de Teoria Geral do Direito, nem de
Teoria Geral do Estado, mas representa uma intoduo a uma e a
outra ordem de indagaes, sendo-lhes, ao mesmo tempo, um com
plemento na parte dedicada quelas matrias que no se contm in
teiramente no mbito dessas duas cincias.
Para alguns, para aqueles que adotam as doutrinas monistas, o
ttulo deste livro pode parecer redundante*, e diro que, se a ordem
estatal e a ordem jurdica se identifcam, no h como fazer distino
entre Teoria do Estado e Teoria do Direito.
J pelo ttulo, portanto, este trabalho toma posio, distinguin
do claramente Direito e Estado. Mostrar como se distinguem, e como
se relacionam, eis um dos objetivos fundamentais dos ensaios que
apresentamos.
No quisemos, porm, nos limitar ao plano dos primeiros prin
cpios, nem discutir a tese apenas in abstracto. Preferimos colocar a
questo mais sobre o plano concreto da histria, analisando o Estado
e o Direito como realidades culturais, em funo do espao e do
tempo, luz de dados preciosos da Sociologia e das necessidades
tcnicas da Jurisprudncia.
Dessa orientao mltiplas conseqncias advieram, especial
mente quanto ao conceito de positividade jurdica, cujo estudo foi
feito em ntima conexo com o fenmeno do poder em geral e da
soberania em particular.
* Um lustro aps este prefcio, Hans Kelsen publicava a sua Generl theor
oflaw and State, sinal evidente do abrandamento operado em seu monismo jurdi
co. Alis, prefaciando a traduo castelhana de dois escritos enfeixados sob o
ttulo geral de Teoria comunista dei derecho y dei Estado, B. Aires, 1 957, H.
Kelsen j no fala em identidade, mas em correlao ou implicao entre Estado
e Direito.
yzzz

O problema da soberania, que ainda o central da Teoria do
Estado e do Direito Pblico, mereceu a nossa especial ateno, pois
estamos convencido de que esse assunto trasborda dos limites do
Direito Constitucional.
As concluses a que chegamos sobre a soberania e a positividade
do Direito permitiram-nos apreciar, de um ponto de vista talvez novo,
a questo sempre palpitante das relaes ente o Estado e o Direito,
expondo e analisando os prncpios das doutnas monistas e pluralistas,
cujas divergncias se alargam pelos quadrantes da Cincia Jurdica de
nossos dias; indagando, fnalmente, do exato valor d teorias inter
medirias e da teoria da gradao da positvidade jurdica.
Esse o flo que procuramos seguir no desenvolver de nossas pes
quisas. Entretanto, no refugimos do estudo de vios problemas par
ticulares de gande relevo, quer de Teoria do Direito, quer de Teoria do
Estado, ou at mesmo de Direito Pblico, pois u dos meios de aferir
a procedncia das doutrinas consiste em aplic-las a casos concretos
ou especias, isto , vista da fecundidade de seus rsultados.
Estamos certo de que os estudiosos do Direito no deixaro de
reconhecer o signifcado de pura contibuio cientfca que demos a
esta obra, visando especialmente certas quests puco versadas pe
las letras jurdicas do Pas, e que esto em verdadeiro estado de efer
vescncia mesmo entre aqueles povos que se colocam na vanguarda
de nossa cincia.
Maio de 1940.
MIGUEL REALE
XIV
PRELIMINARES
METODOLGICAS
CAPTULO I
A CONCEPO CULTURALISTA DO ESTADO
E O PROBLEMA METODOLGICO
TRS DIREES FUNDAMENTAIS
1. Entre o exagero daqueles que confndem o Estado com a
prpria realidade social, e nos apresentam o Direito como um sim
ples tegumento das relaes de convivncia, e o exagero daqueles
que fazem abstrao da sociedade, para s apreciar o mundo jurdico
como um mundo puro de normas, h uma posio de juso equil
brio, a que se prende a doutrina culturalista do Estado e do Direito.
No nos referimos, porm, concepo cultural dos neo-idea
listas, que j tivemos ocasio de expor e criticar em um de nossos
livros 1, mas sim ao culturlismo realista, que no alimenta a v es
perana de alcanar subjetivamente a noo do Direito, nem tampouco
ignora que as normas jurdicas, embora suscetveis de formulao
abstrata, correspondem sempre a realidades objetivas e se consti
tuem sobre um substrctum de ordem sociolgica, o qual, em ltima
anlise, se integra em um processo de normatividade concreta.
As mltiplas direes que se observam neste perodo de fecun
do renascimento das especulaes flosfco-jurdicas podem, at
certo ponto, ser reduzidas a trs direes fundamentais: tcnico
formal, sociolgica e culturalista.
A prmeira abrange todas as teorias que no s distinguem, como
separam Sociologia e Direito, afrmando que a Cincia Jurdica tem
o seu objeto prprio que so as normas, as regras de organizao e de
1 . Vde Miguel Reale, Fundamentos do direito, 2. ed., So Paulo, 1972, cap.
IV, e, posteriormente, em Filosofa do direito, 10. ed., So Paulo, 1953-1982.
3
conduta postas por um sistema legal segundo uma d d

or em e compe-
tencla. Segundo os tcnico-J" urdicos deve se sep o y
-
arar o 1re1to ou a
Junsprudenc1a de toda e qualquer outra cincia part" 1
.
,
.
,
.
1cu ar que apre-
ele o conteudo das relaoes JUTidlcas ou indague d f d
"d
,

os ns as regras
em senti o ehco-poltico.
Esta orientao, que culmina na chamada escola do Direito Pur
de Hans Kelsen, de Verdross, de Merkl etc., representa 0 resultado de
ua longa srie de etdos elaborados desde 0 ltimo quartel do
ecuo assado, e se d1stmge ?elo rigor metodolgico que pretende
1mpnmu aos estudos do D1re1to, reduzindo a Cincia do Direito
Tcnica do Direito2
Por motivos bem compreensveis, esta doutina no encontou
adeptos entusiastas no setor do Direito Pivado, no qual se contm
grande parte da questo social, como observou sabiamente Gianturco
pois os civilistas, n
-
poc em que ela alcanou a extemada posi
de Hans Kelsen, Ja hav1am vencido uma dura batalha contra o
"legismo" da Escola da Exegese, colocando a lei em contacto direto
com as transformaes sociais.
.
.
Eneto, a rercusso desses estudos foi enore no campo do
Drre1to Pblico, espialmente nos domios do Dirito d Gentes, nem
faltou u Escola tcnico-jurdica, do maior rlevo, no plano do Direito
Penal, reunindo nomes como os de A Roco, Ma e Massa.
_
Es corrente de pensamento no considera, de maneira algu
ma, mutll o estudo das causas das relaes jurdicas ou do crime
nem condena a observao da realidade social e dos fns da convi
.
,
2. Deixamos de expor os princpios da doutina tcnico-jurdica, pois dela
Ja tatamos em Fundamentos do direito, cit., cap. V, e apreciaemos mais tarde os
pontos que interessam diretamente a este trabalho. Note-se que Verdross deixou
de ser kelseniano.
. .
3 .
.
Manzini, por exemplo, distingue, cuidadosamente, "a doutrina da
cn

ahdade, d

scrita no seu estado atual, na histria, nos elementos causais, na


efcacta da reaao coletiva que encontra, e na sua proflaxia social" e o Direito
Penal,
.
que "
.
a
.
cincia de normas imperativas, que nada tem de comum com as leis
n

turrs e soct
.
rus, nem se prope a descrever fatos ou relas, nem a estudar rela
s d
causalidade social". Trttato di diritto pena/e italiano, T, 1 920, I, p. 1 1 .
E megavel o alcance desta distino, desde que se no queira levantar uma barreira
ente uma e outra cincia, como demonstaremos no decorer deste estudo.
4
vncia quando da feitura das normas. Entende, porm, que aquele
estudo e esta observao no constituem objeto da Cincia Jurdica,
mas de cincias perfeitamente distintas como a Sociologia, ou a Po
ltica stricto sensu. O jurista, afrmam eles, j tem uma tarefa muito
grande, uma tarefa imensa que o estudo sistemtico do Direito vi
gente. O Direito ou norma, ou no sabem o que seja. O que outros
consideram Direito como fato social, ou denominam Direito natu
rl, so simplesmente fatos sociais ou exigncias ticas, so dados
de que o estadista se serve para promulgar o Direito. O objeto nico
da cincia a nora na plenitude de sua fora lgica.
devido a essa posio metodolgica que, por exemplo, o ilus
tre Manzini chega concluso de que a lei penal deve ser aplicada
em toda a sua compreenso, quer benefcie, quer prejudique ao ru.
Nem mesmo nos casos de dvida, nota No Azevedo, manda ele
concluir a favor do imputado. "Em caso de dvida deve ser escolhida
a interpretao que seja mais consentnea com o objeto jurdico da
lei, e no aquela que seja mais favorvel ao imputado. A regra in
dubio pr reo refere-se prova e no interpretao"4
2. Pois bem, ao lado dessa doutrina, como fora paralela, de
senvolve-se outra corrente de pensamento, que tambm rene nomes
dos mais ilustres como Duguit, Ehrlich, Ferri, Gurvitch etc.
Estes autores, no obstante as divergncias e peculiaridades de
suas teorias, esto acordes em reconhecer que no possvel estudar o
Direito como simples coordenao de normas, como sistema de pre
ceitos normativos. O Direito tem sim autonomia, mas autnomo como
ramo ou captulo da Sociologia, no tem valor sem conexo com os
dados que o socilogo apresenta. No h juristas puros, porque s
pode haver juristas socilogos. No h como imaginar uma cincia de
normas sem a conceber como cincia do contedo das normas.
O direito , antes de mais nada,fato social, realidade psicossocial
em perene transformao, e as normas no subsistem, nem so pos
sveis, sem a realidade de que resultam como concluses necessrias
que se impem a todos, tanto aos goverantes como aos goverados.
4. No Azevedo, As garntias da liberdade individual em face das novas
tendncias penais, So Paulo, 1936, p. 93.
5
Dizer o que o Direito como norma , no fundo, dizer como o
Direito surge, como se elabora nos recessos da conscincia coletiva
ou como se constitui na massa dos espritos, dizer que tais e tais
condies objetivas deram nascimento a uma regra de conduta e exi
giram, pela presso da convico generalizada, que um poder se or
ganizasse para o seu respeito, a sua garantia e a sua atualizao.
A anlise das normas, a apreciao sistemtica das regras que
logicamente se concatenam nos cdigos, tcnica que acompanha
a cincia e se subordina a ela, no podendo haver nada de mais artif
cial do que colocar uma cincia, que estuda o Direito como fenme
no social, ao lado de uma outra que estudaria o direito como fen
meno jurdico, ou seja, como nona.
Esta separao seria possvel, continuam os juristas-socilogos,
se o direito fosse uma criao da mente, e pudesse ser obtido me
diante uma simples deduo de dois ou trs princpios evidentes,
axiomticos. Mas esta idia no pode encontrar hoje cultores, desde
que se demonstrou que o direito um organismo que vive, que o
direito tem uma histria.
Nessa ordem de idias, chegam eles concluso - embora
nem sempre a exponham claramente -que o Direito, como cincia,
um captulo da Sociologia, mas que se distingue dos demais ramos
da cincia social pela natureza de seus processos e pela tcnica que
lhe peculiar, ou seja, pelo ngulo visual sob o qual so focalizados
os problemas.
3. A no ser nas suas posies mais extemadas, nunca se man
tiveram rigorosamente fis aos seus princpios as duas correntes de
pensamento que acabamos de recordar em largos traos.
Se compulsarmos as obras jurdicas dos tcnicos, vercamos que,
a todo instante, consideraes de ordem soial e tca pnetam, es
condidas, em sua argumentao para d colordo ou contedo s inter
pretas da lei. Para alguns tata-se talvez de u questo de palavras,
pois no deixam de estudar o substractum soiolgico quando interre
tam os dispositvos legas, s que fazem questo cerada de notar que
tatam da matra "no como juristas, mas como soilogos" ...
Por outro lado, os que no compreendem o Direito seno como
fenmeno social no podem deixar de reconhecer, em suas obras,
que a norma-por mais que seja evidente a sua conexo com os fns
6
tico-sociais da convivncia e com elementos econmicos -possui
tambm um valor lgico, tem, como dizem os tcnicos, umafora
lgica que exige uma determinada soluo, e no outra, em face dos
fatos concretos.
Foi notando essas concesses recprocas que eminentes juristas
contemporneos colocaram o problema do Direito em
.
seus verda
deiros termos, depois de observar, com grande sabedona, que tudo
est em se saber distinguir sem separar.
O direito fenmeno social e norma. Impossvel pretender
separar um do outro. No h relao social alguma qu

n
?
apr

te
elementos de juricidade, segundo o velho brocardo
:
ubz oczetas zbz;!s,
mas, por outro lado, no menos verdade q

e nao

1st

rel

oes
jurdicas sem substractum social e, ento, se dtsse: ubz ;us, zbz soczetas.
Gny, que uma grande expresso de equilbrio na Cincia
.
do
Direito, escreveu que o jurista deve observar o donn e o constuzt e,
sobre esta distino, assentou ele uma outra ( qu

no nos
p
are

e t
.
gu
mente aceitvel) entre Cincia e Tcnica do Dtretto, pts a dtstmao
entre dado e construdo s pode ter um valor relativo, implicando
ambos em uma parte de cincia e em uma parte de tcnica5
De qualquer forma, Gny ligou intimamente um estudo ao ou
tro, e neste sentido que devem ser conduzidas as pesquisas segundo
o culturalismo jurdico, ou, como preferem dizer outros,
_
seg

ndo
.
a
"concepo institucional do Direito", embora esta expressao nao seJa
de todo aceitvel.
Em verdade, o institucionalismo, que foi a princpio uma expli
cao parcial do mundo jurdico, relativa to-somente vda d

s gru
pos (sindicatos, associaes, fundaes etc.) e a certas s1tua

s so
ciais que representam feixes de direito dotados de certa estabthdae
(a propriedade, por exemplo) o institucionalismo j se apresenta hoJe
como uma verdadeira teoria geral do Direito.
5. Cf. Gny, Science et technique en droi priv positi espeia!mente v. s.
160 e s. , que contm a determinao e a distino dos dados objetivos do ueto
Positivo. Referindo-se distino de Gny, escreve Ripert
.
: "Paree bem
:
:fc1al
essa distino, porque o dado no tem existncia real qe se

a exe
or ao espmt o
construtor". Cf. Georges Riprt,A regra morl nas obngaoes CIVIS, trad. de Osono
de Oliveira, So Paulo, 1937, p. 31 .
7
O prprio Renard, que mais se ligara orientao predominan
temente grupalista de Hauri ou, reconheceu, em trabalho flosfco, a
necessidade de alargar o alcance e o objetivo do institucionalismo,
como j havia sido feito por J. Delos desde 1931. Alis, o antigo
mestre de Nancy atribui a Delos o mrito de ter notado, em primeiro
lugar, que a instituio estava destinada "a alargar sua base, a deixar
de ser uma parte diversa da flosofa do direito para se transformar
numa teoria geral do direito"6
ESTADO, DIREITO E CULTURA
4. No obstante reconheamos os grandes mritos da concep
o institucional, preferimos empregar o termo "culturalismo jurdi
co", porque pe mais evidncia ao criadora do homem subordi
nando a natureza a seus fns, partindo da prpria natureza.
O culturaismo, ta como o entendemos, uma concepo do
Direito que se integra no historicismo contemporneo e aplica, no
estudo do Estado e do Direito, os princios fndmentais d Aiologia,
ou seja, da teoria dos valores em fno dos graus de evoluo social.
Alm do mais, o institucionalismo no efetuou uma anlise mais
profunda da prpria razo de ser da instituio (da idia de obr a
realizar) e, em linhas gerais, no reconhece que, se o direito tem um
carter institucional, porque todo direito representa uma aprecia
o de fatos e de atos segundo uma tbua de valores que o homem
deseja alcanar tendo em vista o valor fundamental do justo7
Segundo a concepo tidimensional, o Direito sntese ou
integrao de ser e de dever ser, fato e norma, pois o fato inte
grado na nora exigida pelo valor a realizar.
6. Cf. Renard, L philosophie de l'institution, Paris, 1939, p. 249. Em nosso
livro Fundamentos do direito, escrito quando ainda no havamos lido a obra de
Renard, observamos a superioridade da posio de Delos. Folgamos em registrar
aqui o atraso da crtica ...
7. Sobre estes pontos, cuja anlise nos conduziria alm da Teoria Geral do
Direito, vide Miguel Reale, Fundamentos do direito, cit., cap. 8, e Filosofa do di
reito, lO. ed., cit. , 1 982, onde o culturalismo jurdico assume a feio de
"tdimensionalidade especfca". Cf., outossim, Miguel Reale, Teoria tridimensional
do direito, 2. ed., So Paulo, 1979.
8
De acordo com esta doutrina, no confundimos o Estado com o
conjunto de suas leis, com o sistema geral das normas, nem nos colo
camos entre os que -por horror ao formalismo -descambam para
uma concepo exclusivamente sociolgica da comunidade estatal,
esquecendo os elementos prprios Cincia Jurdica.
O Estado uma realidade cultural, isto , uma realidade consti
tuda historicamente em virtude da prpria natureza social do ho
mem, mas isto no implica, de forma alguma, a negao de que se
deva tambm levar em conta a contribuio que consciente e volun
tariamente o homem tem trazido organizao da ordem estatal.
Afrmamos a concepo tridimensional do direito porque no
nos parece possvel compreender o direito sem referibilidade a um
sistema de valores, em virtude do qual se estabeleam relaes de
homem para homem com exigibilidade bilateral de fazer ou de no
fazer alguma cousa.
O Direito , essencialmente, ordem das relaes sociais segun
do um sistema de valores reconhecido como superior aos indivduos
e aos grupos. Os valores sobre que se fundamenta o mundo jurdico
so de duas espcies: uns so primordiais, ou melhor, conaturais ao
homem, tal como o valor da pessoa humana, que o valor-fonte da
idia do justo; outros so valores adquiridos por meio da experincia
histrica, ao passo que os primeiros so pressupostos dos
ordenamentos jurdicos ainda quando estes os ignoram.
pelo grau de respeito e de gaantia assegurado ao valor da
pessoa que avaliamos o processo da ordem jurdica positiva.
Contra, pois, os juristas-socilogos que fazem todos os vaores
jurdicos surgir espontaneamente da vida social (Duguit) quando no
os consideram expresses de idias existentes objetivamente na cons
cincia coletiva (Durkheim e Davy), o realismo culturalista reconhe
ce que a experincia histrica revela certos valores que a condicionam,
e adquire outros variveis, porquanto os valores que se prendem
essncia da pessoa humana constituem condio da prpria expe
rincia jurdica8
8. Sobre a considerao de todos os valores, como fruto da civilizao, como
aquisio da "conscincia coletiva", vide especialmente a obra de Davy, L droit,
9
5. De conformidade com a concepo tridimensional do Direito
e do Estado, evita-se o ero do formalismo, e se compreende o verda
deiro valor da lei e da funo de govero.
O direito, consoante a lio de mestres insignes, uma abstra
o, mas uma abstrao que corresponde a uma realidade concreta.
Neste ponto, esto de acordo juristas como Luigi Raggi, Vitor
Emanuel Orlando, J. Delos, Santi Romano e muitos outros. Penso,
todavia, que se deve ir mais longe, afrmando a concretitude do pro
cesso normativo, do qual possvel abstrar o elemento lgico-for
mal (o suporte ideal representado pelos "juzos normativos"), desde
que se reconhea a sua necessria referibilidade a fatos e a valores,
sem os quas o Direito se esvazia de contedo e de sentido.
Delos, em um admirvel ensaio sobre a teoria da instituio,
observa que "as realidades jurdicas encobrem fatos sociolgicos;
estes so o substrctum, a substncia intera dos fatos e das ativida
des jurdicas"9
Criticando o cunho sociolgico que certas vezes acentuado
por alguns institucionalistas, Volpicelli declara que no possvel
sacrifcar os dois elementos essenciais do Direito, a estrutur formal
e a funo nortiva.
O Direito, diz ele, ", com certeza, organizao social, mas no
o prprio corpo social em sua realidade empica e material, porm
na sua forma ideal e em sua normatividade"
10

l'idealisme et l'experience, Paris, 1 922, sobretudo p. 155 e s. Ainda mesmo que
os valores todos fossem adquiridos, a Sociologia no poderia resolver o problema
do Direito, pois -consoante demonstrao defnitiva de Dei Vecchio - seria
sempre necessrio um conceito do jurdico para distinguir e conhecer o fato jur
dico. Cf. Filosofa dei derecho, trad. de Recasns Siches, Barcelona, 1929, v. 1 .
9. J. Delos, Archives dephilosophie du droit et de Sociologiejuridique, 193 1,
1-2, p. 145.
10. Volpicelli, Corortivismo e scienza giuriica, Florena, 1 934, p. 40, comp.
Luigi Raggi, Diritto amministrativo, v. 4, Pdua, 1935, p. 86, e V. E. Orlando, Note
dottrina generle dello Stato de Jellinek, trad. de Petrozziello, Milo, 1 921 , v. I,
p. 268. O insigne Orlando diz que no nega que o mundo jurdico seja um mundo de
abstraes, mas que se no deve esquecer que "so abstraes que se originam de
dados de fatos". Esta parte da crtica de Orlando no de todo procedente, pois no
se conseguiu at agora provar a possibilidade da passagem do fato norma, sem a
interferncia criadora do esprto. Ns somos devedores a Kant desta verdade que
10
De acordo com esses autores, o jurdico no nada mais do que
o social que recebeu uma forma, em virtude da interveno da auto
ridade.
Compreende-se, dessarte, que no se deve admitir que o Estado
esteja subordinado a leis rgidas, da mesma natureza daquelas que
regem os fenmenos do mundo fsico ou biolgico. Todas as tentati
vas feitas para reduzir o Direito a uma geometria de normas ou a um
mecanismo de pesos e contrapesos tm falhado a seu objetivo, e s
serviram para fazer esquecer o real signifcado tico de todas as de
terminaes jurdicas.
O culturalismo evita, por outro lado, as pretenses dos socilo
gos que procuram tansformar o Direito em um captulo da Sociolo
gia, pois o Direito, se no apenas norma, tambm no apenas fato
social: , ao contrio, sntese de matria e forma, integrao do que
e do que deve ser, ou, como escrevemos em nosso livro sobre os
Fundamentos do Direito, este sntese de ser e de dever ser, exigin
do uma compreenso unitria da realidade histrico-social, de ma
neira que o elemento lgico-formal seja apreciado no sistema dos
valores de uma cultura.
claro que esta concepo do Direito implica profundas altera
es de ordem metodolgica, como vamos apreciar.
DOGMTICA E CINCIA DO DIRITO
6. No de mero interesse acadmico a questo relativa ao va
lor da Dogmtica como cincia ou como arte.
A discusso deste problema envolve indagaes de alto alcan
ce, no sendo pequenas as divergncias entre os diversos autores.
Uns, e so os que atentam mais ao elemento formal do Direito,
identifcam Dogmtica e Cincia do Direito, declarando que a cin
cia que tem por objeto a formao ou a elaborao das leis no a
Cincia jurdica propriamente dita, mas a Poltica ou a Teoria Geral
"da realidade no se pode deduzir nenhum valor, de um ser nenhum dever". Cf.
Rodolphe Laun, L dmocratie, Paris, 1 933, p. 85 e s. Pode-se dizer que esta
hoje matria pacfca na Filosofa do Direito. Para maiores esclarecimentos, cf.
Miguel Reale, Filosofia do direito, cit., 2. parte.
1 1
do Estado. O trabalho do jurista no compreenderia, dessarte, a inda
gao das causas e dos motivos das normas, a no ser como elemen
to auxiliar de exegese na aplicao das leis aos casos concretos.
Outros, ao contrio, procurando achegar a Cincia do Direito
s chamadas Cincias Naturais, distinguem Cincia do Direito de
Dogmtica, considerando a primeira uma cincia verdadeira, e a se
gunda uma arte ou a explanao de uma arte.
7. "A dogmtica jurdica", lecionava Pedro Lessa, "encerra um
conjunto de preceitos, formulados para a realizao de fns determi
nados; a explanao de uma arte. Confundi-la com a cincia im
porta desconhecer um dos mais vulgares elementos de lgica". Ca
racterizando a Cincia jurdica como aquela que "tem por objeto o
conjunto orgnico das condies de vida e desenvolvimento do indi
vduo e da sociedade, dependentes da vontade humana e que neces
sio sejam garantidas pela fora coercitiva do Estado", conclua o
saudoso professor dizendo que "as leis devem ser formuladas de acor
do com a teoria cientfca do Direito"
1
1

Outro ilustre jurista ptrio, Pontes de Miranda, que pretende
dar cunho essencialmente cientfco-naturalista s suas pesquisas,
depois de afrmar que "para a cincia do Direito o que importa o
Sein, o ser, e no o Sollen, o dever ser", declara que "toda a preo
cupao do cientista do Direito deve ser a objetividade, a anlise dos
fatos, a investigao das relaes sociais" e que "na Cincia do Di
reito -inconfundvel com a Dogmtica Jurdica que a pesquisa
dos preceitos e princpios em funo de sua discriminao ou signi
fcao lgicas -deve primar o mtodo indutivo das cincias natu
ris, reservando-se deduo um papel posterior e secundrio"1 2
Pontes de Miranda confa no progresso da Cincia Jurdica, que
um dia poder dispensar os "corpos deliberntes que so suprfluos
violentos, subjetivos, da proclamao das verdades cientfcas", pois
"progressivamente se avana paa a democratizao dos prcessos
1 1 . Pedro Lessa, Estudos de flosofa do direito, 1 91 1 , p. 46 e s.
12. Pontes de Miranda, Sistema de cincia positiva do direito, Rio, 1922, v.
1, p. 474-81 . Paradoxalmente, o que h de mais vivo no pnsamento jurdico deste
saudoso Mestre situa-se no plano da Dogmtica Jurdica, com reduzida aplicao do
mtodo indutivo.
1 2
de revelar o direito", sendo que as "assemblias polticas atuais so
correspondentes aos Estados do perodo que atravessamos" e "modi
fcam-se aos poucos, com sensvel perda do valor opinativo ou auto
ritrio" 1 3
Esta aspirao corresponde, alis, sua doutrina sobre a reali
zao automtica do Direito, de sorte que este poderia existir at
mesmo nas sociedades pereitas como forma da existncia dentro
dos crculos sociais, como forma de adaptao dos homens vida.
8. entre os escritores da escola tcnico-jurdica que se encon
tra mais ou menos pronunciada a identifcao de Cincia Jurdica e
Dogmtica, dizendo eles, em resumo, que a Cincia Jurdica -na
acepo rigorosa da expresso - a cincia dogmtica e sistemti
ca do Direito, a qual se realiza em trs tempos que so: a interreta
o, a construo e a sistematizao.
Compreende-se bem esta posio especial em virtude da distin
o que, em geral, feita entre o Direito como fato social e o Direito
como norma. No primeiro caso, o fato jurdico constitui objeto da
Teoria Social do Direito (Jellinek), da Histria do Direito (Sommer),
da Sociologia Jurdica etc.
A Cincia Jurdica propriamente dita no deve cogita, dessarte,
da srie causal dos fatos jurdicos, mas to-somente do Direito en
quanto sistema de noras jurdicas.
Por outas palavras, a Cincia Jurdica ocupa-se com a ordem
jurdica e, mais ainda, com a ordem jurdica positiva, ou seja, tem
circunscrito o seu campo de pesquisa ao Direito Objetivo em vigor
em um Estado, ao que dever ser enquanto , e no ao que deve ser
"in abstrcto", ao constitudo e no ao constituendo. Segundo esta
doutrina, portanto, a Cincia Jurdica por excelncia a Dogmtica,
a qual sempre pressupe um ordenamento jurdico legal como dado
imprescindvel.
Essa maneira de ver, a nica alis compatvel com o formalismo
dos pretensos juristas puros, encontra ainda hoje um nmero avulta
do de adeptos, at mesmo no meio de culturalistas de mrito como
o caso de Gustav Radbruch. O eminente mestre alemo diz que a
13. Pontes de Miranda, op. cit., p. 458.
verdadeira e caracterstica Cincia Jurdica essencialmente siste
mtica e dogmtica, e a defne como "a cincia do sentido objetivo
do direito, ou de qualquer ordem jurdica positiva", discriminando
estes seus pontos essenciais:
1 . 0) o seu objeto constitudo pela ordem jurdica positiva, pelo
Direito positivo;
2.0) no se ocupa com a vida do Direito; ocupa-se com as nor
mas jurdicas, e no com outros fatos que possam interessar ao mun
do do Direito;
3.0) uma cincia do sentido objetivo e no do sentido subjeti
vo do Direito14
9. Paece-nos que h exageros de parte a parte, tanto entre os
que identifcam a Cincia Jurdica com a Dogmtica, quanto entre os
outros que atribuem Dogmtica um papel secundrio, de mera apli
cao de elementos forecidos pela Cincia Jurdica.
A concepo da Dogmtica como uma "ate", ou "a explanao
de uma arte", impede-nos de penetrar no verdadeiro objeto da
Dogmtica e to errnea como a teoria que levanta uma barreira
entre a Cincia e a Tcnica do Direito.
Cumpre distinguir dois momentos na pesquisa do Direito, um
em conexo ou continuidade lgica com o outo: o da elaborao
cientca dos princios e estruturas que fundam e condicionam o
sistema das normas positivas; o da interretao, construo e sis
tematizao das normas de direito por tal modo positivadas.
Esses dois momentos s podem ser separados por abstrao,
pois, na realidade, se interpenetram e intimamente se ligam, de tal
sorte que no h interpretao de texto de lei que no taga a resso
nncia dos fatos da vida concreta, nem apreciao de fatos que no
sofra a refrao do sistema legal vigente. Eis por que damos um
sentido relativo distino de Gny entre o "dado" e o "construdo".
De maneira geral, porm, podemos dizer que a Cincia Jurdica
tem como incio um contacto com os fatos, no para subir dos fatos
14. Radbruch, Filosofa do Direito, trad. de Cabral de Moncada, So Paulo,
1937, p. 1 58 e s.
1 4
at as normas -o que seria aplicar a induo no Direito como se
aplica nas cincias naturais -, mas para alcanar as leis e os princ
pios compreensivos do fato social. Expliquemo-nos:
Embora as valoraes no possam ser consideradas indepen
dentes dos fatos, pois h sempre uma srie de acontecimentos como
substractum dos dispositivos legais, a doutrina hoje unnime em
reconhecer que impossvel passar do mundo dos fatos ao mundo do
dever ser jurdico. A norma no resulta apenas dos fatos, mas da
atitude espiritual (adeso, reao etc.) assumida pelo homem em face
de um sistema de fatos. Os fatos, por conseguinte, so causa indireta,
condio material da lei que tem a sua fonte direta nos valores que
atuam sobre a psique humana, sobre o esprito1 5
Dessarte, no pode o jurista passar dos fatos norma (e no h
norma jurdica que no exprima um dever ser, ainda mesmo quando
"" no sistema do direito positivo), assim como o fsico passa dos
fatos lei (e no h lei nas cincias naturais que seja imperativa, isto
, que eticamente obrigue), mas pode analisar os fatos paa fxar os
princpios cientfcos que devem presidir feitura das leis, e, aps a
lei decretada, orientar a dinmica do direito positivo, preenchendo
lhe as inevitveis lacunas.
Dir-se- que essa misso da Poltica, da Sociologia Jurdica
etc. , mas a Cincia Jurdica co-implica a Poltica16 e, se a feitura das
leis problema Poltico por excelncia, ou seja scio-jurdico-polti
co, bom lembrar que no pode deixar de ser questo tcnica e for
malmente jurdica.
A Dogmtica, portanto, deve ser entendida como fase da Cin
cia do Direito, correspondente ao momento culminante da Jurispru
dncia, quele no qual os resultados da pesquisa -as normas e os
15. Da a improcedncia do positivismo jurdico quando afrma, como no
caso de Brugi, que "no vasto domnio da Jurisprdncia, os fatos so a gnese das
normas jurdicas". Introduzione alie scienze giuridiche e sociali, Florena, 1891, p.
16. Quem admite que do fato puro e simples se origina o Direito no pode deixar de
aceitar as concluses de Spinoza sobre o "direito natural" que tm os peixes maiores
de comer os menores, chegando, assim, destruio do prprio Direito. Cf. Pekelis,
I diritto come volont costante, Pdua, 1931 , p. 78.
16. Vde o cap. V desta monografa e o meu livro O direito como experincia,
So Paulo, 1968, bem como Pier Luigi Zampetti, II fnalismo nel diritto, Milo,
1 969.
1 5
princpios cientfcos -tomam a tomar contacto com os fatos, pas
sam, por assim dizer, pela prova decisiva da aferio de seu valor
real. Em verdade, no menos nem mais cientfco este momento,
porventura mais caracteristicamente jurdico, no qual h criao, h
participao criadora do intrrete (doutrnador, administrador, juiz
etc.) que refaz o caminho percorrido, renova o processo por que pas
saram os que editaram a lei, a fm de aplicar no a norma ao fato
particular como se veste uma roupa standard em um manequim, mas
para iluminar o fato com a luz dos valores que se concretizam na
regra de direito.
NOVOS RUMOS DA DOGMTICA JURDICA
10. As consideraes feitas explicam as divergncias havidas
entre os doutores quanto maneira de conceber a Dogmtica Jurdi
ca e os mtodos de estudo do Direito Positivo.
Segundo Gaetano Mosca, dois mtodos disputavam a primazia
na Cincia do Direito em geral e do Direito Pblico em particular: o
mtodo tcnico-jurdico e o mtodo histrico-poltico1 1
A separao que o ilustre constitucionalista de Turim j assina
lava, no princpio do sculo, est, em nossos dias, mais viva do que
nunca, mas j se pode antever uma universalizao de processos que,
sem perderem a feio jurdica, atendam a exigncias da vida polti
ca e consultem os dados das cincias sociolgicas, usando largamen
te de seus mtodos e concluses.
A crise metodolgica do Direito apresenta universalmente os
mesmos sinais e, em todos os pases, tanto na Europa como na Am
rica, os juristas se inclinam no sentido a que acima nos referimos.
Na Itlia, especialmente depois dos estudos de Volpicelli, De
Francisci, Maggiore, Capograssi ou Mortati, as anlises sobre o m
todo adquiriram penetrao admirvel, embora as fontes desse mo
vimento se devam procurar na Frana e na Alemanha1 8
17. Gaetano Mosca, Appunti di diritto costituzionale, Milo, 3. e., 1921, p. 7 e s.
18. De Francisci, Per una nueva dommatica giuridica (II diritto del lavoro,
1932) e Ai giuristi italiani (Archivi Studi Corp., 1932, p. 269); Maggiore, La dottrina
1 6
So duas as posies que se defrontam, como assinala Giuliano
Mazzoni: "A primeira tendncia (a tcnico-jurdica) pressupe a cin
cia jurdica como fm de si mesma, isto , como cincia que pode e
deve se limitar a estudar os institutos jurdicos em si e por si, segun
do os princpios caractersticos a eles imanentes, com absoluta ex
cluso de toda e qualquer relao com o contedo social a que ade
rem", de maneira que, segundo esse ponto de vista, "a apreciao
jurdica pode e deve ser autnoma e absolutamente tcnico-formalista,
concebido o Direito como um aparelho tcnico protetor justaposto
concreta realidade da vida, funcionalmente autnoma e qualitativa
mente distinta" . . . "A segunda tendncia proclama a necessidade de
infundir na doutrina jurdica o sentido da politicidade (oliticit), ou
seja, a necessidade de fazer com que a Dogmtica jurdica no perca
o seu contacto com as mutveis condies da vida, sem, com isto, se
negar a autonomia do Direito e a especializao do mtodo jurdico,
afirmando-se, porm, em contraposio escola tradicional, a
mutabilidade dos seus meios, das suas categorias, das suas fces e
construes" 19
So duas as posies, mas no se trata de um mtodo sociol
gico oposto a um mtodo jurdico, mas, ao contrrio, de um mto-
dei metodo giuridico, Riv. Jnt. di Fi/. dei. Dir., VI, 1 926, p. 373 e s. ; Volpicelli,
Corporativismo e prblemifondamentali di teoria gene rale dei diritto (Archivi Studi
Corp., 1932, p. 609). Cf. a crtica de Caelutti, Filosofa e scienza del diritto (Riv.
Proc. Civ., 1931 , p. 38). Aos estudos lembrados na 1 . edio deste livro, acrescen
taramos Francesco Caelutti, Teoria gene rale dei diritto, 3. ed., Roma, 195 1 ; Emilio
Betti, Teoria generl/e de l/a interpretazione, Milo, 1 955 e Norberto Bobbio, Teo
ria de/la scienza giuridica, Turim, 1 950; W. Sauer, Juristische Methodenlehre,
Stuttgart, 1 940; Bruno Leoni, I prblema de/la scienza giuridica, Turim, 1 945; L.
Legaz y Lacambra, Jntroducin a la ciencia dei derecho, Barcelona, 1 943; A.
Hemandez-Gill, Metodologa dei derecho, Madri, 1945; J. Stone, The province and
function oflaw, Cambridge, Massachusetts, 1950; Virglio Giorgianni, Neopositivismo
e scienza dei diritto, Roma, 1946; V. E. Orlando, Diritto pubblico generale, Milo,
1 940; Felice Battaglia, Nuovi scritti di teoria de/lo Stato, Milo, 1955; e Georges
Burdeau, Mthode de la science politique, Paris, 1959. Cf., tambm, M. Reale, O
direito como experincia, cit., onde se indica mais rcente bibliografa sobre proble
mas epistemolgicos. Sobre a minha posio na esfera da Teoria do Conhecimento,
vide Miguel Reale, Experincia e cultur, So Paulo, 1978.
1 9. Mazzoni, L'ordinamento corporativo, Pdua, 1934, p. 1 1 9-2 1 . Como se
v, tais conceitos ultrapassam os limites da teoria corporativista.
1 7
do jurdico que se quer abandonar por um outro mtodo tambm
jurdico.
A mudana est no esprito, nos pressupostos, no na natureza
do mtodo que sempre jurdica.
11. H bem pouco tempo, na Cincia do Direito, tanto priva
do como pblico, predominou o mtodo tcnico-jurdico orientado
no sentido de excluir ou eliminar da Jurisprudncia todo e qualquer
elemento de ordem tica ou poltica. Pretendeu-se construir silogisti
camente todo o edifcio do Direito, aplicando-se na interpretao
das normas constitucionais a mesma tcnica consagrada por uma
falsa tradio romanista at ento dominante em matria de Direito
Privado20
De um lado, o exemplo fascinante das cincias matemticas, e,
do outro, a preocupao diutuma pelas garantias individuais, que
pareciam de todo incompatveis com um sistema de direito positivo
flexvel s exigncias de uma interpretao poltico-social, tudo con
tribua ao predomnio do jurismo puro, do Direito pelo Direito.
Isto em teoria. Na prtica, salvo um ou outro jurista extremado,
nunca houve uma aplicao rigor
?
sa dos princpios metodolgicos,
e o recurso Cincia Poltica e Etica ou ao Direito Natural sempre
se fazia nos momentos em que a norma devia ser iluminada por den
tro, pelo contedo poltico-social e pela anlise dos acontecimentos
histricos.
No entanto, a falta de um reconhecimento explcito da necessi
dade de aplicar o mtodo jurdico luz de critrios polticos e sociais
conduziu no poucos tratadistas ao domnio das puras abstraes,
abrindo caminho escola de Hans Kelsen, o qual, diga-se de passa-
20. Sobre a influncia do Direito Privado na Dogmtica do Direito Pblico
vide Giacomo Perticone, Teoria dei diritto e dello Stato, 1 937, p. 1 91 e s. e 225 e
s. Y

tambm as observaes de Bonaudi, em seus Principii di diritto pubblico,
Tunm, 1 936, ns. 21 e s. e 33 e s. , relativamente s peculiaridades do Direito
Pblico e do seu mtodo. Cf. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, Pdua, 1967,
t. 1 ; Balladore Pallieri, Dottrina dello Stato, Pdua, 1964; Passerin D' Entreves,
L dottrina dello Stato, in Elementi di analisi e interpretazione Turim 1 962
Dino Pasini, Vta e forma nella realt dei diritto, Varese, 1 964, p. l05 e s.
'
1 8
gem, apesar de seu pretenso objetivismo cientfco, deixa transparecer
claramente as suas predilees polticas ...
12. A necessidade de no desprezar os critrios polticos no
Direito e especialmente no Direito Pblico foi sentida por Jellinek,
que dizia no se poder abrir mo de consideraes sobre "o possvel
poltico" e, mais ainda, que "determinar o contedo de todas as nor
mas jurdicas no possvel com a pura lgica; pelo contrio, preci
samente, os conceitos fundamentais do direito pblico, que susten
tam os demais, desprezam um tratamento puramente lgico"21
No fossem as suas tendncias acentuadas ao formalismo, e
Jellinek teria empregado sempre o mtodo jurdico dentro dos limi
tes consentidos pelas exigncias incessantemente renovadas da rea
lidade poltica.
Mais achegado modema concepo do mtodo jurdico est,
sem dvida, V E. Orlando com os seus eminentes continuadores.
Com efeito, o constitucionalista italiano, refugindo do formalismo
que no dizer de Ziegler uma doena da Jurisprudncia germnica,
teve o cuidado de afrma, depois de conceber a Poltica e o Direito
como duas ordens distintas, que no admissvel uma separo
foral entre a primeira e o segundo, uma vez que no se pode pres
cindir de critrios polticos para se estabelecerem os princpios ge
rais da Cincia do Direito22
21 . Jellinek, Dottrina generle, cit., p. 68. Quanto segunda parte desta obra,
utilizamo-nos da traduo francesa de Georges Fardis, L' tat modeme et son droit,
v. 2, Paris, 1 91 3. Vde ainda Jellinek, Sistema dei diritti pubblici subbiettivi, trad. de
Vitagliano, Milo, 1932. Dos pontos bsicos da doutrina jurdica de Jellinek, trata
mos em nosso Fundamentos do direito, cit., caps. III e V
22. V E. Orlando, Principii di diritto costituzionale, Florena, 1 889, p. 170.
tambm o pensamento de Degni que conclui observando que "a exegese d leis
fundamentais, isto , das que so constitutivas do organismo do Estado, no pode
prescindir do elemento poltico; porquanto este prevalece nelas". Degni,
L' interpretazione della legge, 1 909, p. 9, apud Carlos Maximiliano, Comentrios
Constituio Brsileir, 2. ed., 1923, p. 90, nota 6. O ilustre constitucionalista ptrio
afrma, com razo, que as regras da hermenutica constitucional no podem ser
confundidas com as que se aplicam interpretao de leis minuciosas e de fns mais
ou menos efmeros, visto como "o cdigo fundamental tanto prov no presente
como prepara o futuro" (loc. cit.). Se assim acontece na interpretao das normas
constitucionais, com mais razo se h de reconhecer a necessidade de recorrer a
critrios polticos e a dados sociolgicos, econmicos etc., quando da fxao dos
1 9
Acrescenta Orlando que, isto no obstante, o estudo do Direito
deve ser feito com mtodo jurdico, posto que "quem considera uma
questo juridicamente no pode, no mesmo momento lgico,
consider-la politicamente"23
13. Expondo os princpios gerais do que na Itlia se chamou
"Dogmtica Nova", vemos Vincenzo Sinagra, com apoio nos citados
estudos de De Francisci, Volpicelli e Maggiore, declarar que a ne
cessidade de uma nova Dogmtica jurdica surgiu desde o momento
em que se abandonou a doutrina, que pretendia cindir os aspectos
particulares da vida espiritual considerando-os isolados uns dos ou
tros, desconhecendo a complexa interdependncia das atividades do
esprito e destruindo a unidade da cultura e da vida. O realismo con
temporneo, acrescenta o mestre da Universidade de Npoles, reco
nhece que a apreciao dos elementos histricos e polticos
logicamente necessria para o esclarecimento e a reconstruo do
Direito positivo. "No se trata, porm, de considerar politicamente,
no mesmo momento lgico, o que jurdico, mas sim de reconstrui,
sobre a base da apreciao da realidade social e poltica, uma forma
o social, a formao jurdica, a qual nessa realidade e por essa
realidade vive"24
conceitos fundamentais de que depende a feitura dessas normas. Cf. Carlos
Maximiliano, Hennenutica e aplicao do direito, 2. ed., Porto Alegre, 1 933.
Para maiores esclarecimentos sobre o problema da interretao do Direito, cf.
Miguel Reale, Estudos de flosofa e cincia do direito, So Paulo, 1 978.
23. V E. Orlando, Note dottrina generale de Jellinek, cit., p. 247. Bastari
am os nomes de Jellinek e de Orlando para se no poder condenar em bloco a
escola tcnico-jurdica, pois nem todos se iludiram com a possibilidade de cons
truir a Cincia do Direito exclusivamente sobre uma base de elementos formais
considerando, como por exemplo, Bartolomei, "sempre indbita a intromisso d
critrios polticos no campo do Direito". Bartolomei, Diritto pubblico e flosofa,
Npoles, 1923, v. 1 , p. 1 1 e s.
24. Vincenzo Sinagra, Principii dei nuovo diritto costituzionale italiano, Roma,
1936, p. 20 e s. Cf. De Francisci, Per la formazione de lia dottrina giuridica italiana,
Riv. di Dir. Pubbl. , 1 932, 1: 58 1 , e o j citado estudo de Maggiore, na Riv. Int. di
Filosofa dei Diritto, 1 926. No pode, vista do exposto, adquirir foros de cincia 0
mtodo poltico-nacional que Costamagna defende, embora reconheamos a proce
dncia do objetivo colimado, que ar ancar o Direito d pura abstrao. O engano de
Costamagna decorre da aceitao do relativismo culturl de Spengler, que pretende
haja um Direito para cada cultura estanque. Pretender uma cincia jurdica vlida
s para um Estado particular equivale a tirar ao direito o seu carter cientfco. Cf.
20
Maggiore diz que a frmula "a Jurisprudncia para os juristas"
uma espcie de doutrina de Monroe aplicada ao Direito, e reconhe
ce que o mtodo da Jurisprudncia s pode ser mtodo jurdico.
Acrescenta, no entanto, que "o verdadeiro mtodo jurdico deve
consentir e no impedir a contnua transformao das relaes hist
ricas e sociais em relaes jurdicas, pois o Direito um produto
essencialmente histrico, que languesce e morre quando transplan
tado para o terreno da pura abstrao. Ao invs de se esfumar no
vazio de uma pretensa jurisprudncia pura, como esquematizao
geomtrica dos princpios do Direito, o mtodo jurdico deve descer
da lgica do abstrato, sobrevivncia de autntico intelectualismo, para
a lgica do concreto". "A Dogmtica", conclui Maggiore, "deve ser,
indiscutivelmente, um sistema de conceitos e um quadro de catego
rias, mas um quadro elstico e um sistema aberto, e no fechado, de
maneira que a vida concreta, com as suas emergncias e as suas ne-
.
f f 1 d "25 cesstdades, dentro dela ua e re ua, em ugar e estagnar-se .
14. Atitude anloga assume o professor Alessandro Groppali, o
qual reconhece a utilidade indiscutvel e o incontestvel valor do
mtodo tcnico-jurdico, desde que se contenha nos limites da re
construo dos ordenamentos, e no se pretenda alcanar com ele
uma explicao integral do Estado em toda a sua complexa
fenomenologia. preciso, alis, notar que Groppali, no esquecido
da orientao sociolgica de Ardig, Vanni, Cogliolo e de quantos
contriburam ao esplendor da que se chamou Escola Cientfca do
Direito, no se limita a reclamar ateno para o emprego de critrios
polticos no estudo do Estado e do Direito, mas exige tambm que
esse critrio poltico, inconfundvel com o critrio partidrio, seja
fundado sobre uma larga base de pesquisas sociolgicas, pregando,
assim, uma volta ao estudo positivo e concreto dos fenmenos so
ciais sem, contudo, abandonar a armadura lgico-formal da Dogm-
Costamagna, Diritto pubblico fascista, Roma, 1 934, p. 5 e s. No culturalismo
pluralista de Spengler no h lugar para uma cincia do Direito propriamente dita,
como bem o demonstrou o ilustre Clvis Bevilqua relativamente ao Direito Roma
no em conferncia inserta na RT, de So Paulo, v. 90.
'
25. Maggiore, loc. cit. No fundo , como vimos, a posio de V. E. Orlando,
cuja metodologia vai acentuando a nota experimental

ealista, tl como se poe


observar na srie dos ensaios reunidos sob o ttulo de Dmtto pubbllco generale, ctt.
21
tica, uma vez que seria absurdo pretender que a intuio concreta e
imediata dos fenmenos possa substituir o processo de abstrao e
de generalizao26
Esta posio, desde que se corrija o seu empirismo, sem pre
juzo de seu esprito poltico e de sua base histrico-sociolgica po
sitiva, a que nos parece mais aceitvel, livrando-nos das premissas
do "idealismo atualstico" que, por infuncia da flosofa de Gentile,
se nota na obra de Maggiore e de outos juristas, idealismo esse de
cunho neo-hegeliano que fez a Jurisprudncia italiana olvidar aquele
realismo que, mesmo sob f

rma positivista, tinha sido condio de


suas melhores afrmaes. E, em verdade, nos quadros slidos do
realismo crtico, -reconquista do pensamento contemporneo con
tra as abstraes e as unilateralidades na compreenso da realidade
objetiva -que o Direito deve procurar apoio e perene inspirao, o
que, alis, prevalece na atual Cincia jurdica peninsular.
Se, no entanto, devemos restituir valia s "objetividades", de
conformidade com as tendncias talvez dominantes no pensamento
contemporneo, no dito que se deva volver ao realismo ingnuo e
esttico, que olvida o nexo de implicao e de polaridade, existente
entre sujeito e objeto, tal como temos procurado expor na que deno
minamos concepo ontognosiolgica. Pensamos ter demonstrado,
na parte geral de nossa Filosofa do Direito, que o conhecimento no
se resolve numa cpia passiva do real, mas, ao contrrio, s se atua
liza na concretitude de um processo dialtico em que sujeito e objeto
reciprocamente se condicionam, sem que jamais um termo se reduza
ao outro (realismo crtico ou ontognosiolgico ).
Da mesma forma, perde qualquer signifcado, no mbito da
Cincia do Direito, a anttese entre formalistas e substancialistas,
normativistas abstratos e sociologistas, visto como tanto o Direito
como o Estado so unidades plurivalentes que exigem correspon
dente pluralidade metodolgica.
26. Depois de crticar o formalismo d Reine Rechts1ehre, Groppali escreve:
"De utilidade indubitvel e de valor incontestado , segundo pensamos, mtodo
terico-jurdico, na medida em que se mantenha nos limites da reconstro jurdi
ca, como o nico mtodo capaz de abarcar a total explicao do Estado, em toda a
complexidade de sua fenomenologia . . . " -Dottrina dello Stato, Milo, 1939, p. 45.
22
O ANTIFORMALISMO JURDICO
15. Como j dissemos, os princpios expostos pelos mestres
italianos relativamente ao estudo e formulao do Direito foram
preparados por uma srie de trabalhos notveis realizados na Alema
nha e na Frana.
Na parte relativa reviso dos processos de exegese, a primazia
cabe Alemanha, no s cronologicamente, como pelo nmero e
pela importncia dos trabalhos. Estaria fora dos limites desta
monografa uma apreciao da contribuio germnica aos mtodos
e processos que o cultor do Direito deve seguir paa penetrar no ver
dadeiro sentido do ordenamento jurdico27
Na Frana, este movimento foi iniciado por dois juristas dos
mais eminentes, Franois Gny e Saleilles, e desde logo se consti
tuiu uma verdadeira legio de mestres que cooperou, de maneira de
cisiva, para colocar o problema do Direito sobre novas bases, apre
ciando as leis em funo dos imperativos sociais e guiando a funo
dos juzes segundo os fns essenciais ao desenvolvimento tico e
material do povo.
Alm da infuncia exercida pelos continuadores da obra de
Saleilles e de Gny, devemos lembrar na Frana a extraordinria in
funcia exercida sobre os estudos jurdicos pela cincia sociolgica,
especialmente por meio da escola de Durkheim.
Pode-se dizer que no h trabalho de relevo nas letras jurdicas
francesas que no traga o marco das pesquisas realizadas pelo mes
tre da sociologia contempornea. A inspirao sociolgica, com seus
estudos sobre a conscincia coletiva, a diviso do trabalho, a solida-
27. Vde o admirvel estudo de Gny sobre o movimento do Freies Recht em
sua obra clssica Mthode d'interpretation et sources du droit priv positif, 2. ed.,
Paris, 1932, v. 2, p. 330-403. Para uma apreciao sinttica, Carlos Maximiliano,
Hermenutica e aplicao do direito, cit., ns. 71 -89. Alm do citado trabalho de
Gny, consulte-se, do mesmo autor, Science et tchnique en droit priv positif,
Paris, v. 4; Helmut Coing, Grundzge der Rechtsphilosophie, 2. ed., Berlim, 1 969;
Karl Larenz, Storia dei metodo nella scienza giuridica, trad. it., Milo, 1966; Karl
Engisch, L idea de la concrecin en el derecho y en la ciencia jurdica actuales,
trad. de J. J. Gil Cremades, Pamplona, 1 968, e Karl Olivecrona, L struttura
deli' ordinamento giuridico, trad. de Enrico Pattaro, Milo, 1972.
23
riedade, a interdependncia dos grupos, contribuiu de maneira rele
vante para arrancar o jurista do plano das abstraes e reconduzi-lo,
em boa hora, para o terreno das realidades palpitantes de vida.
Ao lado desses fatores, devemos lembrar ainda um outro, repre
sentado pelo poderoso movimento sindicalista, cujas doutrinas bate
ram em cheio contra os quadros frios e as estruturas infexveis no
direito clssico, reivindicando a existncia autnoma de outros cen
tros produtores de direito que no o Estado.
Todas essas causas puseram termo Escola da Exegese, partin
do os seus quadros e os seus dogmas, como que revelando novamen
te a socialidade do Direito.
por esse motivo que os estudos jurdicos na Frana perderam
todo o carter formalista, adquirindo um cunho eminentemente soci
al. Relativa

ente posio assumida pelos citados juristas italianos,


podemos dizer que se nota entre os mestres franceses menos
politicidade e mais socialidade. Em alguns autores se observa mes
mo uma compreenso mais integral
,
do problema jurdico, com 0
estudo da cu_turlidade do Direito. E esta ltima tendncia que se
afrma especialmente entre os continuadores do institucionalismo de
Hauri ou.
.
ps a queda do fascismo, tambm a Cincia jurdica italiana,
que Ja entrara em contacto vivo com a experincia social, sobretudo
por meio das obras fundamentais de Santi Romano e Giuseppe
Capograssi, passou a revelar mais ateno pela problemtica socio
lgica, que quase havia sido posta margem menos por influncia de
ideologias polticas do que como decorrncia da crtica idealista de
Croce e de Gentile28
16. Na Alemanha, terra por excelncia do formalismo, as no
vas diretrizes metodolgicas provm, em linha reta, dos juristas
q
.
u

souberam reconhecer a existncia de lacunas na legislao po
sitiva e travaram uma verdadeira batalha em prol da livre indaga
o do Direito.
28. Vde N. Bobbio, L mthode sociologique et les doctrines contemporines
de la philosophie du droit en Italie, Colquio de Estasburgo, nov. 1956. Mais adiante,
teremos oportunidade de apreciar as contibuies notveis de Santi Romano.
24
A Freies Rechtsfindung, movimento paralelo ao da Libre
Recherche du Droit de Gny, levou at ao exagero a pretenso de
libertar o juiz e o cientista do Direito dos quadros prefxados pela
legislao, e teve como resultado benfco o abandono da velha dou
trina que confundia o Direito com os Cdigos e a Cincia com a
casustica.
Desnecessrio lembrar aqui os nomes dos mentores dessa re
novao, bastando dizer que bem raros so hoje aqueles que confn
dem o Direito com a Lei29
Reao contra o formalismo, no tardou essa orientao a trans
por os limites do razovel, dando lugar a uma concepo romntica
da vida jurdica.
O que se poderia chamar "embasamento social do Direito", en
quanto foi tratado por juristas como Smend e Heller, conservou-se
em um plano moderado, respeitando os dois elementos essenciais do
Direito j apontados por Volpicelli, a estrutura formal e a funo
normativa; mas esse equilbrio acabou por desaparecer cada vez mais
no clima criado pela Weltanschaung (viso do mundo) nacional-so
cialista.
Em verdade, ressurgiu na Alemanha de Hitler um romantismo
jurdico, agravando, de certa forma, a concepo que Savigny e Puchta
tiveram da sociedade e do Direito. Segundo os mais eminentes juris
tas do nazismo, o centro de toda a Weltanschaung ( cosmoviso) flo
sfca nacional-socialista o povo com o seu objektiver Geist (esp
rito objetivo ), de sorte que o Estado e o Direito no so mais do que
produtos desse Esprito, ou ento, aspectos da Volksgemeinschaf ( co
munidade do povo) na sua realidade histrica e dinmica, da qual o
Fhrer o intrprete com o seu squito, Fhrung (conduo)30
29. Cf. Gny, Mthode, ioc. cit.
30. Vide R. Bonnardi, Le droit et I' tat dans la doctrine national-socialiste,
Paris, 1936; C. Schmitt, I principii politici odier della filosofa giuridica in Germania,
Riv. Int. di Fil. dei Diritto, 1937; e, de modo especial, Cario Lavagna, L dottrina
nazional-socialista dei diritto e dello Stato, Milo, 1938, t parte. Estamos de acor
do com Groppali quando observa que a doutrina nacional-socialista do Estado, ape
sar de seu signifcado especial como doutrina poltica, no apresenta conceitos tc
nicos e cientfcos que possam ser universalmente aceitos pela Jurisprudncia. A
concepo do Estado como um appart, cuja titularidade pertence pessoalmente ao
25
Dessa identifcao absoluta entre o Estado e o Povo decorre
uma ameaa autonomia individual, pois o Individualgeist consi
derado uma simples criao do Gemeingeist, e -e o que mais nos
interessa neste momento -resulta tambm a impossibilidade de se
distinguirem claramente os elementos "polticos" dos "flosfcos" e
'jurdicos", como foi bem observado por Cario Lavagna.
Como se v, o antiformalismo na Alemanha acabou incidindo
em erro oposto ao que pretendia combater. Nem faltaram juristas na
Alemanha que procuraram defender a autonomia da Cincia jurdi
ca, ameaada pelos crentes do esprito do povo, por todos aqueles
que estabelecem o primado do irracional e do espontneo, esqueci
dos de que o Direito no pode deixa de ter uma estrutura formal,
nem dispensar os processos tcnicos que lhe so prprios.
17. A reao contra o formalismo jurdico nota-se por toda par
te, e o excesso que vimos na Alemanha tambm encontramos na
Rssia Sovitica, onde a natureza do regime poltico coloca os inte
resses de classe acima das concluses que logicamente so exigidas
pelos textos legais.
A Jurisprudncia sovitica subordina-se abertamente aos obje
tivos colimados pelo Estado, e o princpio da igualdade perante a lei
desaparece desde que estejam em jogo interesses da classe em cujo
nome o govero exercido.
Se na Alemanha consideraes de natureza racial obrigaram os
intrretes a dar um duplo valor aos mesmos textos de lei ou a dar
um sentido novo s leis antigas ainda em vigor, fenmeno anlogo se
verifca na Rssia, onde o Direito adquire valor meramente instru
mentaP1 .
A natureza eminentemente poltico-partidria do direito sovi
tico revela-se por meio das mutaes operadas nas concepes e teo-
Fhrer, concepo que se no compreende fora do clima poltico especialssimo
que a inspirou. Cf. Groppali, op. cit., p. 7.
31 . Vde Mirkne Guetzvitch, La theorie gnrale de I' tat sovietique, Paris,
1928. John N. Hazard, Sovietic law, Columbia Law Review, 1 936, v. 36, p. 1 236.
Compare-se com as consideraes que faz Pontes de Miranda em Os fndamentos
atuais do direito constitucional, Rio, 1 932, p. 91 e s.
26
rias, desde P. T. Stuchka a E. B. Pashukanis, de A. Y. Vyshinsky a I.
P. Trainin, sempre em funo dos grupos dominantes no Presidium.
Golunskii e Strogovich so positivos ao fxaem a correlao
entre o direito e o partido bolchevista, cuja vontade refete felmente:
"O Direito socialista, escrevem eles, a vontade do povo sovitico
convertida em legislao, a vontade do povo que instituiu a socieda
de sovitica sob a direo da classe trabalhadora, capitaneada pelo
partido bolchevista"32
No mesmo trabalho, os citados juristas soviticos, acentuando
a correlao entre "normas jurdicas" e "relaes sociais", chegam a
contestar a distino entre "direito objetivo" e "direito subjetivo",
que poderia dar a falsa idia de um direito independente das aes
humanas por ele reguladas. ainda o desejo de concreo entre Es
tado, direito e sociedade que os leva a afrmar peremptoriamente:
"O Direito e o Estado no so fenmenos distintos, um proce
dente do outro, mas duas faces de um mesmo fenmeno: a classe
dominante primeiro se manifesta no fato da criao de um aparelha
mento de coao (o Estado); e, em segundo lugar, expressa a sua
vontade sob a forma de regras de conduta por ela formuladas (o Di
reito) e que, com a ajuda de seu apparatus estatal, compele o povo a
obedecer"33
18. Nos Estados Unidos da Amrica do Norte, onde o dogmatis
mo constitucional no concedia seno diminuta liberdade ao intr
prete, tambm se desenrolou uma vitoriosa reao conta a mechanical
jurisprudence em prol da sociological jurisprudence. A new school
de Llewellyn, Holmes e Blandels rompeu com o formalismo estrei
to, reconhecendo, como observara Woodbum, que "a interpretao
tem sido matria jurdica, principalmente; a 'construo' tem sido,
32. Golunsk e Strogovch, Theory of the State and law, in Soviet legal
philosophy, Havard Univ. Press, 1951 , p. 336. Cf. Vyshinsky, The law ofthe soviet
State, Nova York, 1 95 1 ; Schlesinger, La teoria dei diritto nell' Unione Sovietica,
trad. de Vismara, Turim, 1962; Bscaetti di Rufa, Lineamenti generali dell' ordin.
costit. sovietico, Rivista trimestrle di Dir. Pubblico, 1 956, VI; e H. Kelsen, The
communist theory of law, Berkeley e Los Angeles, 1 949, e Teora comunista dei
derecho y dei Estado, cit.
33. Op. cit., p. 366-71 .
27
largamente, matria da poltica", de maneira que no se admite mais
que a lei seja todo o Direito, nem que toda a realidade caiba na lei.
Dessarte, procuram-se princpios que, atendendo s exigncias ml
tiplas da vida concreta, ponham a constituio como "um sistema de
direito vivo"34
Por toda parte, por conseguinte, verifca-se o mesmo fenmeno
que, com uma expresso feliz, foi chamado de socializao do Di
reito, fato este que se observa em todos os ramos do Direito, inclusi
ve naqueles que, como o Direito Penal, mais sentem necessidade da
certeza legal para a garantia das liberdades individuais.
A SOLUO CULTURALISTA TRIDIMENSIONAL
19. Para se evitarem os exageros apontados, devemos recorrer
concepo tridimensional, segundo a qual em todo fato jurdico se
verifca uma integrao de elementos sociais em uma ordem norma
tiva de valores, uma subordinao da atividade humana aos fns ti
cos da convivncia.
Podemos dizer que a nossa poca assinala um poderoso movi
mento de reafrmao de confana no homem, o que contrasta, de
maneira impressionante, com as tendncias que deram fsionomia s
doutrinas jurdicas que inspiraram o constitucionalismo da demo
cracia de tipo liberal.
O liberalismo se caracteriza, em todas as suas expresses, pela
permanente desconfana em face dos goveros, e pela confana
34. V Oliveira Vianna, Problemas de direito corortivo, Rio, 1 938, p. 1 1 e s.
Para uma viso compreensiva da nova metodologia norte-americana, vide
Recasns Siches, Nuevafilosofa de la interpretacin, Mxico, 1956; e Lda Boechat,
A Corte Suprema e o direito constitucional americano, Rio, 1956; Giovanni Bognetti,
l pensiero giuridico Nord Americano dei X seco/o, Milo, 1 958; a preciosa cole
tnea Interpretations ofmoder legal philosophies, Nova York, 1947, publicada em
homenagem de Roscoe Pound; W. W. Crossley, Politics and the Constitution in the
history ofthe United States, 1953; Rocco J. Tresolini, American Constitutional Law,
Nova York, 1959. Quanto experincia jurdica inglesa, vide Orlando Bittar, Fontes
e essncia da constituio britnica, Belm, 1959. Cf., outrossim, Birch, The british
system of goverment, Londres, 1967; Paulo Bonavides, Cincia poltica, Rio de
Janeiro, 1 967; H. L. A. Ha, The concept oflaw, Oxford, 1 961 .
otimista que deposita nas virtudes dos dispositivos legais tendentes a
cercear os excessos de autoridade.
Em contraposio ao apelo clssico s leis de garantia e de tute
la das liberdades individuais, vemos hoje um movimento no menos
perigoso que faz pouco da fora das leis para s acreditar nas boas
intenes dos que goveram.
Pensamos que a virtude do meio-termo mais uma vez se impe,
e que a sabedoria est em crer no homem sem descrer da lei, para
que da primeira atitude no se origine a prepotncia, nem dos exage
ros da segunda resulte a estagnao do progresso e da vida.
S uma concepo culturalista do Direito nos permite com
preend-las hamonicamente, a exigncia da lei e a exigncia de ra
zovel liberdade na aplicao da lei.
Com efeito, o Direito, como realidade tridimensional que ,
apresenta um substractum sociolgico, no qual se concretizam os
valores de uma cultura, e ao mesmo tempo norma que surge da
necessidade de segurana na atualizao desses valores, segundo
modelos obrigatrios de conduta.
Dessa orientao resulta que o processo, tanto de pesquisa como
de explanao do Direito, deve conjugar sabiamente uma pluralidade
de mtodos, evitando a fragmentao desconexa da empria e o
dedutivismo infecundo dos que transformam a razo na fonte mila
grosa de todos os preceitos do Direito e de todas as exigncias da
Justia.
Assim, levando em conta o substractum sociolgico dos insti
tutos jurdicos e a forma que lhes prpria, considerando a matria
regulada e a funo normativa dos modelos jurdicos, o Direito toma
contacto com a realidade social, ao mesmo tempo que conserva nte
gra a sua autonomia, sem se transformar em uma pura tcnica ou se
reduzir a um mero captulo da Sociologia.
A Sociologia uma cincia cultural, mosta-nos como se consti
tuem e se desenvolvem os fenmenos sociais e como uns agem sobre
os outos; dessarte, estuda tambm o direito como fato social, mas
sem atingir, como seu momento essencial, o plano da normatividade,
como ocorre, ao contrrio, na Jurisprudncia que, por isso, cincia
compreensivo-normativa e no puramente compreensiva.
O Direito, segundo alguns juristas extremados, s estudaria a
nora, o dever, sem se preocupar com o contedo social dos precei
tos e as fnalidades tico-polticas das regras.
Ns pensamos, entretanto, que a Cincia Jurdica cincia do
ser enquanto dever ser, cincia que culmina em juzos de valor e se
resolve em imperativos, mas depois da apreciao dos fatos sociais:
no se passa diretamente do fato norma.
O fato e o valor so as condies, por assim dizer, naturais da
regra de Direito, e o Estado no pode ser compreendido seno como
um fenmeno de ordem cultural, luz dos dados imprescindveis da
Sociologia e da Histria.
Admitir uma concepo antinormativista do Direito equivale a
destruir a autonomia da Cincia Jurdica, e esquecer que no h
Jurisprudncia sem Tcnica, sem exigncia de conhecimentos
especializados que s o jurista possui.
Reduzir, por outro lado, a Jurisprudncia Tcnica signifca
reduzir o Direito a um dos seus elementos, pois, se no se pode negar
o carter formalista do Direito, no dito que no formalismo esteja
todo o Direito.
No h dvida que para o jurista, enquanto jurista, o Direito
norma, mas a norma no algo que se possa conceber em si mesma
e por si mesma, sem o seu contedo social, sem os valores que nela
se concretizam e que por ela queremos ver realizados e garantidos35
35. Sobre a concepo da norma jurdica, como momento integrante de um
processo flico-axiolgico, em termos de Modelos Jurdicos, veja-se M. Reale, O
direito como experincia, cit., esp. Ensaios VII e VIII.
A necessidade de uma concepo integrante do Direito, embora com acentu
a?o cunho emprico ou sociolgico, revela-se na doutrina de Jerome Hall, j tendo
Sido postos em realce os pontos de contacto ente a Integrtive jurisprudence desse
mestre norte-americano e a nossa concepo tridimensional especfca. Cf. Hall,
Toward an integrtive jurisprudence, no cit. v. de homenagem a Roscoe Pound;
Reason and reality injurisprudence, na Bufa/o Law Review, v. 7, n. 3, 1958. Sobre o
pensamento de Hall, vide Miguel Herrera Figuera, El integrtivismo y la dikelogia,
Mxico, 1959. Quanto s semelhanas e distines entre a nossa teoria e a de J. Hall,
cf. Pedro R. David, Perspectivas de las flosofias dei derecho integrtivas; Hall y
Reate, publicado nos Anais do III Congresso Brasileiro de Filosofia.
30
20. As consideraes acima expendidas sobre a nova Dogmtica
do Direito e as diversas correntes que compem o vasto quadro do
antiformalismo jurdico so vlidas tambm no mbito da Teoria do
Estado, pois as duas sries de problemas so correlatas, tanto assim
que nos ser lcito admitir a procedncia desta assero: "Diga-me
qual o seu conceito de Direito que lhe direi qual o seu conceito de
Estado". A recproca tambm verdadeira.
Compreende-se, dessarte, a razo pela qual, neste livro, que no
cuida seno dos pontos necessrios de conexo entre os problemas
do Direito e os do Estado, no sintamos a necessidade de focalizar,
em separado, a metodologia da Cincia Poltica.
Bastar apenas lembrar que a crescente preocupao pela subs
tncia sociolgico-poltica, e, por conseguinte, axiolgica, do Direi
to, vem se processando pari passu com a progressiva compreenso
da Teoria do Estado em termos metajurdicos.
Postos os olhos na concepo tecnista e puramente formal da
Jurisprudncia -e por esta palavra indicamos aqui a Cincia do
Direito -j houve quem se julgasse apto a afrmar que, aps um
perodo de confuso entre Teoria do Estado e Direito Pblico, a pri
meira lograra emancipa-se do "juridismo", para ser, antes de mais
nada, "Cincia Poltica".
At certo ponto tal afrmao procedente, pois, assim como o
Estado no se reduz ao Direito, ou vice-versa, nada justifca se pre
tenda incluir a teoria do primeiro nos domnios da do segundo.
Para alguns, em verdade, o conceito de Estado no pode ser
seno jurdico, como o afrmam, por exemplo, Santi Romano e
Georges Burdeau, e constitui a tese radical de Kelsen, mas do fato de
ser necessrio conceber-se juridicamente o Estado no decorre que o
Estado se converta em entidade puramente jurdica36
36. Como veremos, a identidade kelseniana entre Direito e Estado tem cu
nho metodolgico, ou melhor, epistemolgico: desde que o jurista no pode con
ceber o Estado sob prisma que no seja jurdico, para o jurista o Estado um
modo de ser do Direito. Para Santi Romano, o Estado sempre um ordenamento
jurdico, mas como para ele o direito se identifca com "o corpo social", percebe
se que a concluso do mestre italiano sobre a "juridicidade do Estado" tem acepo
toda especial. (Sobre este ponto vide infr, cap. VIII, ns. 24 e s. e nota 40.)
31
Na realidade, o Estado, tanto como o Direito, uma realidade
culturl tridimensional, suscetvel de ser apreciada segundo tplice
perspectiva: so, todavia, trs dimenses de uma realidade una, cuja
compreenso implica a anlise complementar de seus momentos.
Consoante logo mais se ver, do carter tridimensional do Direito
resulta a diviso tripartite da Teoria do Estado37
21. Estamos convencido de que somente a compreenso cul
tural do Estado, luz de uma concepo tridimensional dinmica e
integrante, que nos poder assegurar a autonomia da Teoria do Esta
do, libertando-a dos trs declives que a ameaam: a de tomar-se uma
duplicata do Direito Pblico; a de reduzir-se Sociologia Poltica; a
de confundir-se com a Poltica, entendida como cincia dos fns con
cretos e dos meios prticos de govero.
Nem demais observar que um outro risco ameaa o terico do
Estado que queira evitar os escolhos acima apontados: o de conver
ter-se em "flsofo do Estado", abandonando o plano em que deve se
situar como cultor de Cincia positiva (toda cincia, estrito senso,
como ensinou Husserl, , necessariamente, realista) para atingir o
plano transcendental prprio da Filosofa.
O primeiro problema que se pe para o terico do Estado, ou o
"politiclogo", , por conseguinte, o da determinao da natureza da
Cincia a que se dedica, para saber se jurdica, sociolgica, "polti
ca" (estrito senso), ou flosfca etc.
A nosso ver, a Teoria do Estado uma cincia histrico-cultu
ral, cuja trplice perspectiva pressupe algo na realidade estatal que
Quanto a Georges Burdeau, se, no seu entender, "a defnio de Estado no
pode ser seno judica (Trit de science politique, v. 2, 1 949, p. 1 35) isto no o
impede de desenvolver uma Teoria do Estado como "Cincia Poltica", transcenden
do o plano meramente judico. J foi notado, alis, que medida que o mestre
francs veio publicando os seis volumes de seu Tratado, foi abandonando cada vez
mais o prisma judico inicial. Tal fato admitido pelo prprio Burdeau que nos fala
em
_
"afastamento progressivo da ticajudica". (Cf. Mthode de la science politique,
Pans, 1959, p. 37. ) Para uma explcita viso dos trs aspectos fundamentais do
Estado, vide Reinhold Zippelius, Allgemeine Staatslehre, 5. ed., Munique, 1 975.
37. Vde cap. seg., ns. 4 e s. , e o "Apndice" dedicado a este assunto, no fm
deste volume, assim como minha Teoria tridimensional do direito, So Paulo, 1968.
Sobre o alcance dessa minha posio, v. Roland Masptiol, em artigo nos Archives
de Philosophie du Droit, t. 1 5, 1 970, p. 275 e s.
32
lhe assegura a complementariedade unitria de seus elementos
constitutivos: o fenmeno do Poder, que no suscetvel de ser
compreendido sob o prisma particular e isolado do jurista, do soci
logo, ou do poltico, tomado este termo em sua acepo estrita, para
designar aquele que procura determinar os fns concretos do Estado
e os meios mais adequados sua consecuo.
Estamos de acordo com Georges Burdeau quando afrma que
"toda a vida poltica se articula em tomo desse complexo de elemen
tos materiais e espirituais que o Poder poltico", mas, por isso mes
mo, deve ser acolhida com cautela outra sua afrmao no sentido de
"reintroduzir-se o Poder na concepo jurdica do Estado"38
Como se ver pela leitura deste livro -e esta posio j fora
assumida quando de sua primeira edio-o Poder pode e deve ser
interpretado luz da concepo jurdica do Estado, mas no se exau
re em um processo de plena juridicidade: se o Poder se resolvesse
em Direito, este confundir-se-ia com o Estado, numa projeo
puramente racional e normativa, nos moldes do monismo de Hans
Kelsen.
claro que uma concepo cultural do Estado puramente des
critiva e esttica no poder dar a razo da unidade do fenmeno
estatal, acabando por realizar uma simples justaposio extrnseca e
formal de "pontos de vista sobre o Estado".
Na concepo tridimensional, especfca e dinmica, ao contr
rio, os aspectos, ou melhor, os momentos sociolgico, jurdico e po
ltico do Estado podero ser vistos em sua integrao dialtica, cada
elemento se tomando compreensvel pela luz que dos outros recebe,
e todos recebendo sentido pleno na unidade concreta da experincia
histrica.
22. a carncia de compreenso unitria e dialtica da proble
mtica do Estado que tem suscitado solues unilaterais, no obstante
o propsito de superar-se a posio jurdico-formal.
Nesse sentido, bastante ilustrativa a situao da Teoria do Es
tado na Frana, onde politiclogos h que procuram frmar a estrutu-
38. Cf. G. Burdeau, Trait, cit., v. I, p. 1 3 e s.
33
ra autnoma da Cincia Poltica, libertando-a do impacto absorvente
da Soci

logia Pol

ica, enquanto outros se perdem em justaposies


d

doutnnas, em VIrtude da falta dessa viso unitria que a concep
ao culturalista do Direito e do Estado assegura.
No entanto, c
?
nv
.
ergncia das idias de Hauriou e de Duguit,
que se nota nos pnnctprs representantes da Teoria do Estado france

a, nest

segundo ap

-guera, no podia ser mais propcia a uma


mtegraao de p

rspctivas, pois o institucionalismo do primeiro j


apontava para a tmphcao fato-idia ou fato-valor, pondo em realce
problema
.
do Poder; e a doutrina do segundo, apesar de seu natura
lismo, contmha elementos ideais depois desenvolvidos pela "cole
de Bordeaux", visando conciliar a observao da realidade social
com o conhecimento dos valores objetivos39
9. Como
_
ob

as signifcati

as desse contaste de tendncias, com maior ou


menor mdependenct

em face do "tmpacto sociolgico", vide, alm das j citadas de
O
c
urdeau, as segumtes: Roland Masptiol, L socit politique et le droit 1957
L tat devant la personne et la socit Paris 1 948 Marc Re'glade "ai
j

1
'
.
, v< eur socta e
et concepts JUrldlq

es, P

s,
.
1 950; Eric Weil, Philosophie politique, Paris, 1956;
M. Duverger, Dr01t consfltutwnnel et institutions politiques Paris 1 955 B d
Jouvenel
:
De la souvernet, Paris, 1955. Cf. tambm Ch. Etsemadn, su,
'
l'obje
et la meth
?
de des
.
sc1ences politiques, no volume La science politique
contemporame, pubhcao da Unesco Paris 1 950 p 96- 1 37 e R Aron L

l
.

j j

, , SCience
po 1t1que en Frnce, mserto na mesma obra.
, ,
Em posi
.
o
.
especial
.
situa-se o mestre belga Jean Dabin, cujo notvel trabalho
L t

t ou le
;
ollt1que, Pans, 1 957, acentua a tendncia de conciliar ensinamentos
classtcos e onentaes mais atuais em uma grande sntese.
Nem falta, claro,
n
a Frana, representantes menos subordinados a preocu
pao

s marcanteene
.
s
?
c

olgicas ou histricas, como o caso de M. de la Bigne


d

Vtlleneu;e
1
L a

tiVIte e

aflque, Paris, 1 954, como que 3.0 tomo de seu Trait


g
.
enral de I Etat. Smtomttca a apreciao crtica feita por Masptiol ao volume

1tado, p

r pare
.
ce
:
-le impossvel tatar a fundo da atividade do Estado sem "uma
mformaao so
'
IOIgtca e econmica
.
mais a
:
anada e mais orientada para 0 estado
tua! da
.
s questoes , o que lhe parece tmposstvel ser realizado pela Cincia Poltica
dem
a
s

ado tentada pel


.
o normativo' (cf. Archives de Philosophie du Droit, 1957, p:
25
.
8). E mteressante assmalar, tambm, o caminho percorrido por Maurice D
CUJa b
,
b
uverger,
o
.
ra, co

oante e
.
o servado por Dalmo de Abreu Dallari, revela evoluo de-
vers smto
t
'atlc. art

ndo da Sociologia, Duverer chegou Cincia Poltica, como


uma especifca ctencta do poder", afrmando sua autonomia cientfca baseada
sobretudo em m

tod

logia
p
rpria, em
.
bora construda sobre uma noo soiolgica
do stado (cf. Cencta politica -teona e mtodo, Rio de Janeiro, 1 962, p. 1 8-27).
Mats recentmente, entretto, em sua Sociologie politique, aparecida na Frana em
1 966 e pubhcada no Brasil em 1968 volta praticamente s origens. De fato, con-
34
No quadro dos politiclogos franceses, merece especial men
o o nome de Burdeau. Sem assumir uma posio defnida no
concerente concepo do Estado como realidade histrico-cultu
ral, talvez seja esta, em ltima anlise, a concepo mais consentnea
com o seu pensamento. De sua obra j foi dito que, no obstante se
ressinta de mais ntidos pressupostos de ordem flosfca, implica
toda uma teoria flosfco-social, que no se pe, todavia, como con
dio lgica da pesquisa, fticos, axiolgicos e normativos que o
estudo da Cincia Poltica necessariamente alberga40
23. Antes de concluir estas pginas de prolegmenos
epistemolgicos, no ser demais observar que, em virtude do pr
prio dinamismo da vida social e poltica brasileira, rica de mutaes
quanto afrme que "Sociologia Poltica" e "Cincia Poltica" so expresses sin
nimas, acrescenta que talvez esta ltima expresso tenda a exterar mais propria
mente o estudo isolado dos fenmenos polticos, enquanto a "Sociologia Poltica"
assinalaria a vontade de colocar os fenmenos polticos no conjunto dos fenme
nos sociais. Da a sua preferncia pela Sociologia Poltica, que, em lugar de se
restringir ao estudo de sociedades de certa natureza (as sociedades polticas), ba
seia-se em certos tipos de fenmenos que se encontram em todas as soiedades.
Acaba, assim, encerrando-se numa sociologia do poder, que ope sociologia
econmica, sociologia religiosa, sociologia da arte etc. ( cf p. 1 - 1 6 da edio
brasileira de Sociologia polftica).
40. Tambm na Frana podemos lembrar, embora fora dos quadros do
culturalismo jurdico, tendncias no sentido de uma compreenso unitria dos
problemas do Direito. Cf., especialmente, Roubier, para quem h sempre trs ele
mentos a considerar: ajustia, a segurana jurdica (autoridade, paz, ordem) e o
progresso social (felicidade, subsistncia, abundncia, cultura). Os trs valores
fundamentais (ordem, justia e progresso) estariam sempre presentes numa soci
edade em pleno desenvolvimento. Paul Roubier, diga-se de passagem, concorda
com nosso ponto de vista sobre a "tridimensionalidade" de sua doutrina. (Cf.
Roubier, L rle de la volont dans la cration des droits et des devoirs, Archives
de Philosophie du Droit, 1957, p. 2, n. 3. )
Na ltima dcada intensifcaram-se, na Frana, os estudos de Cincia Polti
ca, com acentuada preoupao plo seu sentido integrativo e prourando corrigir as
distores que a tinham reduzido a mero apanhado descritivo dos elementos fore
cidos pela Sociologia, pla Economia e por outas cincias. Bem representativa des
sa tendncia a monogafa L science politique, de Macel Prlot (j publicada em
taduo prtuguesa pla Difso Europia do Livro, em 1 964). O prprio meste d
Cincia Poltica da Facult de drit et des sciences economiques de Paris esclarece
que, ao escrever esse trabalho, seu maior cuidado consistiu em "recentrar" a Cin
cia Poltica, esforando-se pr impdir seu desvio ou sua fagmentao, assegurando,
assim, seu carter de cincia autnoma (cf. p. 1 14 e 1 15 da edio brasileira).
35
bruscas e surpreendentes, jamais vingou entre ns, nos domnios da
Teoria do Estado, qualquer doutrina de carter puramente tcnico
jurdico, embora se note a infuncia de Hans Kelsen no tocante a
alguns problemas particulares.
Tambm no Brasil se verifcou forte impacto de teorias socio
lgicas nos quadrantes da Cincia Poltica, cujo estudo mal se dis
tingue s vezes do desenvolvido pela Sociologia Poltica. Essa con
fuso de campos decorrncia da prpria Sociologia, cujo cunho
"expansionista" ou absorvente tem sido sublinhado, mesmo por
que ainda permanece de p o reparo crtico de Henri Poincar: "a
Sociologia a cincia que mais mtodos possui, e menos resulta
dos oferece"4 1
Ao risco do sociologismo poltico, dominante na Teoria Geral
do Estado de Queirs Lima, subtraem-se, porm, os que no perdem
de vista a unidade do Estado, acentuando o carter tico dos temas
tratados42 ou, ento, preferem congregar critrios jurdicos e histri
cos, sem muito ntida distino entre Teoria do Estado e Direito P
blico Geral43
H, todavia, autores que j reconhecem explicitamente a neces
sidade de conceber-se a Cincia Poltica como unidade sistemtica
partindo de uma compreenso histrico-cultural que possibilite a sn
tese geral, ou ento se inclinam para uma coordenao enciclopdi
ca de perspectivas44
41 . Henri Poincar, Science et mthode, Paris, 1 909, p. 1 2.
42. Nesse sentido, vide Tristo de Athayde, Poltica, Rio, 1 932; e J. C. Ataliba
Nogueira, O Estado meio e no fm, 3. ed., So Paulo.
43. Vde Pedro Calmou, Curso de teoria gerl do Estado, Rio, 1 949.
4. Pinto Fereira, Teoria geral do Estado, 3. ed., 1 975; Lourival Villanova O
prblema do objeto d teoria gerl do Estado, Recife, 1 953; Oldigar Franco Vietra,
Introduo ao estuo do direito pblico, Salvador, 1 957; J. P. Gaivo de Sousa,
Poltica e
.
teoria do Estado, So Paulo, 1 957; Darcy Azambuja, Teoria gerl do
Estado, Rio, 1 953; Orlando M. Carvalho, Caracterizaes da teoria gerl do Esta
do, Belo Horizonte, 1 95 1 ; Dalmo de Abreu Dallari, Elementos de teoria gerl do
Estado, 1 0. ed., 1 983; A. Machado Pauprio, Teoria gerl do Estado, 2. ed., Rio,
1 964;
,
Paulo Bonavides, Do Estado liberl ao Estado social, Fortaleza, 1 958;
Thellllstocles Brando Cavalcanti, Teoria do Estado, 3. ed., Rio, 1 977; Trtado de
direito adinistrativo, 2. ed., Rio, 1 948, v. I ; Aderson de Meneses, Teoria gerl
do Estado, 2. ed., Rio, 1968; Darcy Azambuja, Introduo cincia poltica, Porto
36
Prevalece, em suma, a convico de que a Teoria do Estado
forma de saber que se no contm no mbito da Jurisprudncia, en
volvendo perguntas que pressupem dados de carter sociolgico,
axiolgico e normativo, o que exige mtodos aderentes realidade
social e histrica.
Alegre, 1 969; Paulo Bonavides, Cincia poltica, Rio, 1 9
.
67; Pedro Sal

etti Netto,
Curso de teoria do Estado, 5. ed., So Paulo, 1 982, e Sah1d Maluf, Teona gerl do
Estado, 14. ed., So Paulo, 1983.
Na literatura pltica portuguesa, lugar eminente cabe a Cabral e Moncaa,
por sua Filosofa do Direito e do Estado, Lisboa, 1966, com explanaoes
.
o

a10r
interesse no plano da Teoria do Estado; e Marcelo Caetano, Manual de ctencw po
ltica e direito constitucional, 4. ed., Lisboa, 1963.
37
PARTE I
O PODER E O PROCESSO DE
POSITIVAO DO DIREITO
CAPTULO II
PRINCPIOS DA FORMAO
JURDICO-ESTATAL
O ESTADO COMO FENMENO DE INTEGRAO
24. Analisando a formao histrica do Estado, e especialmente
do Estado Modero, verifcamos que ela o resultado de um longo e
complexo processo de integrao e de discriminao, no qual inter
fere uma srie de fatores. Compreende-se, pois, o erro das teorias
simplistas que tentam reduzir a multiplicidade dos fatores a um s,
quer geogrfco, quer tnico, quer militar, quer econmico, quer pes
soal pela ao criadora dos "heris" ou "super-homens".
Sempre pensamos que no h nada mais absurdo do que preten
der encontrar solues unilineares para sistemas complexos e vai
veis de fenmenos, os quais, se alguma cousa os caracteriza, exata
mente a conexo ntima e a quase-reversibilidade dos motivos
operantes.
Passada a preocupao de explicar a formao do Estado segun
do um nico elemento constitutivo, tentaram alguns socilogos, ache
gando-se mais verdade, analisa a totalidade dos elementos para ve
rifcar se era possvel descobrir uma hierarquia entre eles, de maneira
que se pudesse penetrar mais adentro na natureza da ordem estatal.
Entretanto, tambm essas tentativas no alcanaram o seu obje
tivo, no obstante terem sido conduzidas com a agudeza de um De
Greef ou de um Asturaro1
1 . De Greef disps os fenmenos sociais em uma srie hierrquica, obedecen
do aos critrios de Augusto Comte em sua clebre classifcao das cincias, isto ,
atendendo complexidade crescente e generalidade decrescente. Chegou assim a
41
25. O Estado realidade por demais complexa, de aspectos por
demais cambiantes, para que os socilogos possam delinear uma te
oria aceitvel sobre a hierarquia das causas que o produzem. Pode-se
dizer que todos os estudos sociolgicos realizados com recursos aos
dados abundantes fornecidos pela Economia Poltica, pela
Antropogeografa, pela Psicologia Social e pela Etnografa, uma s
verdade se alcanou: o reconhecimento de que, no o socilogo, mas
o "poltico" e o jurista so capazes de apontar a nota diferenciadora
ou o elemento especfco da ordem estatal.
A teoria que mais parece aderir realidade dos fatos aquela
que prefere apreciar os elementos formadores do Estado de maneira
relativa, considerando, como diz Pareto, as mltiplas variveis que
dependem umas das outras e agem umas sobre as outras, em um
sistema de interaes funcionais, de sorte que no possvel estabe
lecer a priori qual o elemento dominante, diverso que segundo as
contingncias de lugar e de tempo.
O problema tora-se, nesta ordem de idias, histrico-sociol
gico, levando-se em conta o fator "imprevisto histrico" que traz a
marca da liberdade humana.
No entanto, o estudo da histria do Estado no pode desconhe
cer que nele se verifca um fenmeno de integrao crescente, de
crescente reduo das partes componentes ao sistema da ordem jur
dico-poltica total.
26. Em verdade, se compararmos a sociedade poltica medie
val, que era como que um polipeiro de centros de autoridades subor
dinadas s autoridades pouco menos que nominais da Igreja ou do
Imprio, teremos de concluir que se operou uma lenta diferenciao
esta ordem de fatores, a partir do menos complexo e mais genrico: I . fenmenos
econmicos, 2. gensicos (familiares), 3. morais, 4. religiosos, 5. cientfcos, 6. jur
dico-polticos. De Greef, Introduction la sociologie, Paris, 1 889, p. 1 23 e s.
Asturaro, com mais originalidade, classificou hierarquicamente os motivos forma
dores do Estado, atendendo trplice relao de dependncia que h entre eles (ge
ntica, teleolgica, condicional), uma vez que o fenmeno mais complexo pressu
p

um outro menos complexo e este serve de meio para o alcance dos fns do pri
meiro e pode tambm produzi-lo. Da a classifcao seguinte: I . fenmenos eco
nmicos, 2. familiares, 3. jurdicos, 4. jurdico-polticos, 5. morais, 6. religiosos, 7.
artsticos, 8. cientfcos. Asturaro, Sociologia poltica, 1 91 1 , p. 83 e s.
42
na comunidade europia at a constituio de corpos polticos distin
tos, uns independentes em relao aos outros, verifcando-se, dentro
de cada unidade diferenciada, um processo de centralizao de po
der e de discriminao de direitos.
A histra do Estado Modero , de maneira particular, uma his
tria de integraes crescentes, de progressivas redues unidade.
Verifca-se essa integrao em mltiplos sentidos que a anlise minu
ciosa a muito custo consegue individualizar. Surge, historicamente,
pelo alagamento dos domnios das monarquias absolutas por meio de
guerras interminveis, de atos felizes de diplomacia, de casamentos e
laos de parentescos, de compras, cesses e trocas de territrios, de
golpes de audcia de polticos e de frios clculos de mercadores; pela
consolidao das coroas reais relativamente s pretenses dos cetos e
das tiaras; pela supresso das prerrogativas baroniais, dos entaves
corporatvos e das franquias das comunas; pela fxao de fonteiras
que se consideram intocveis, sagradas como os lindes da propriedade
quiritria; pelo predomnio de um dialeto que se tora o idioma ofci
al, consagrado pela literatura das artes e das cincias; pelo intercmbio
mercantil que tansborda dos limites municipalistas at colher em suas
redes de interesses a todos os habitantes de u reino; pela constituio
de um aparelhamento administativo correspondente aos interesses que
se cruzam e se alagam exigindo a certeza e a segurana de um Direito
objetivo nico; pelos exrcitos que se adestram como elementos ga
rantidores desses interesses e desses direitos; pelo primado da lei so
bre o primitivo direito consuetudinrio que era pluralista e regional
por excelncia; pela unifcao progressiva da jurisdio segundo o
imperativo do princpio fndamental da igualdade de todos perante a
lei; pela formao de uma raa histrica surgida dos cruzamentos tni
cos seculares; pela elaborao de uma conscincia de individualidade
nacional, feita de tradio, de lembranas de fatos militares e de con
quistas gloriosas na arte e na cincia, de reveses que no raro unem
mais que as vitrias, de sentimentos que as fan1ias acalentam desde o
bero e a vida robustece no choque dos contastes e das lutas2
2. Relativamente formao do Estado Modero, vide o apanhado feito por
Alfredo Weber, L crisis de la idea modera dei Estado en Europa, trad. de Prez
Bances, Madri, 1931, p. 1 1 e s. ; H. Heller, Staatslehre, Leiden, 1934; e Jellinek,
Dottrina generle, cit., v. l .
43
Assim surgiu o Estado Modero, com um territrio que um
povo declarou seu, com um povo que se proclamou independente
perante outros povos, com um poder que, pela fora e pelo direito, se
organizou para a independncia do territrio e do povo.
Assim surgiu a sobernia como feio nova do Poder, como
expresso de uma nova unidade cultural, indicando a forma especial
que o Poder assume quando um povo alcana um grau de integrao
correspondente ao Estado Nacional. E, ento, se disse que a sober
nia caacterzava o Estado Modero, como a autarquia havia carac
terizado a polis e a civitas, e a autonomia havia sido o elemento
distintivo das comunas medievais.
27. O Estado Modero, nos pases de mais forte individualida
de, surgiu propriamente como Estado Nacional, e o princpio de na
cionalidade veio depois acelerar ou precipitar o aparecimento de ou
tros Estados igualmente soberanos. Dessarte, pode-se dizer, como
Francisco Orestano, que "o princpio de nacionalidade um princ
pio de coeso, mas tambm de diferenciao e de dissociao at a
individualizao dos grupos de mxima homogeneidade"3
A TEORIA DA INTEGRAO DE RUDOLPH SMEND
28. O processo de integrao no podia deixar de seduzir e de
atrair a ateno dos estudiosos do Direito.
"O Estado atual uma incessante luta de integro social. Re
fete, na sua estrutura,Joras independentes, que congrega e coman
da. um ngulo de convergncia de todas as foras sociais prpulso
ras, sob sua disciplina, da felicidade e da ordem no seio da comu
nho. Ausculta as tendncias, as influncias dos fenmenos de toda a
natureza imprimindo-lhes rumo e ritmo dirigidos suafnalidade"4
Se, porm, no Estado Modero, especialmente na fase posterior
s Grandes Guerras, a integro alcana graus imprevistos de inten
sidade at ao ponto de degradar em alguns regimes em verdadeia ab-
3. Vide Orestano, Le sintesi nazionali, in Conjagrazione Spirituale, Roma,
19 19.
4. Cunha Barreto, O dirigismo na vida dos contratos, RT, So Paulo, fev. de
1939, p. 455.
44
soro ou aniquilamento dos indivduos em benefcio do todo, preci
so
reconhecer que nunca houve Estado sem integrao. Da assistir
certa razo a Rudolph Smend quando declara que a integrao uma
condio essencial realidade do Estado, a prpra realidade estatal.
Analisando o processo de integrao, o citado jurista germnico
cria todo um sistema de Direito que se denominou "integrao jur
dica", procurando assentar as bases de uma nova teoria do Estado,
eminentemente social-democrtica.
O conceito de integrao exposto por Smend parece-nos, no
entanto, um pouco obscuro, e atribumos essa falta de preciso ao
fato de no ter sido dada importncia devida aos elementos que a
cincia sociolgica forece ao jurista. Ele quis ir, s com as amas de
jurista, at ao mago da realidade social do Estado.
Antes do mais, preciso notar que Smend no pode ser compre
endido perfeitamente sem lembrar que ele desenvolveu os seus estu
dos para corigir os excessos e erros do formalismo, e revelar o fen
meno concreto do Estado que estava sufocado pelas concatenaes do
logicismo puro, ao mesmo tempo que Heller, Hauriou e tantos outos
se empenhavam em misses paralelas, revelando a precariedade de
uma cincia jurdica como a inspirada no naturalismo lgico de certos
autores, para os quais tanto mais tem valor o conhecimento quanto
mais se aproxima das abstraes matemticas.
29. Smend no , pois, um racionalista, nem um jurista preo
cupado com idias claras e distintas. Cuida mais de penetrar no fun
do da experincia jurdica do que nos dar expresses esquemticas
dessa experincia, o que levou certo crtico a consider-lo injusta
mente um jurista romntico perdido na Sociologia5
5. J notvel em Smend, esse ueo-romantismo apresenta-se exacerbado na
doutrina de outros jurstas como Jerusalm e Larenz, que sustentam objetividade do
esprito da coletividade, renovando um organicismo jurdico que no resiste a
uma crtica cientfca e que redunda, no na integrao do indivduo na sociedade,
mas em seu completo aniquilamento. Exagera, sem dvida, Rundstein, quando
considera as doutrinas de Smend e de Heller construes antinormativas, embora
esses autores acentuem em demasia o papel do contedo social em detrimento da
forma jurdica. Vde Rundstein, Le costruzioni antin

ratiste, Riv. lnt. ii. Iir.,


1935, p. 466 e s. Sobre a atual posio de Larenz, op. c1t., nota 27. Cf. R. Z1ppehus,
Allgemeine Staatslehre, cit., p. 35 e s.
45
Na verdae, Smend procura revelar-nos a integrao em seu
aspec
?
e

se

cia
_
l,
.
co

o
_
rocesso de participao ininterrupta das
cnsciencias mdividums a realidade total do Estado, ou seja, a ade
sao sempre renovada dos membros de uma comunidade s idias e
aos valores que constituem a razo de ser da prpria existncia da
comunidade.
Melhor ser, para no trairmos o pensamento do autor trans
crever aqui alguns dos trechos mais expressivos de sua obra
'
funda
mental:
"A teoria do Estado e do Direito Pblico relaciona-se com 0
Estao como uma parte da realidade espiritual. As imagens espirituais
coletlvas, como parte da realidade, no so substncias estticas se
no
.
unida?e de sentido da vida real espiritual, atos espirituai. A
r

alidade e a de uma
_
at
_
u

lizao funcional, de uma reproduo, pre


Cisamente de uma suJeiao com continuidade espirtual constante . . . "
.
"Desse, o Estado no um todo passivo que deixe escapar as
dive

sas man

staes de vida, leis, atos diplomticos, sentenas,


medidas admmtstrauvas. O Estado encontra-se contido, sobretudo,
em cada uma dessas manifestaes de vida, enquanto so demons
traes de uma totalidade espiritual coerente, na qual verifcam-se
renova
_
es e progressos cada vez mais importantes, tendo sempre
como obJeto fnal essa mesma coerncia."
O Estado , pois, um vir a ser incessante, uma realidade espiri
tual que permanentemente se renova com a participao e a adeso
de todas as conscincias, as quais, enquanto partcipes da fnalidade
comum e em seu sentido orientadas, representam a prpria realidade
do Estado expressa em atos e funes.
_ "O Estado (para empregar aqui a clebre caracterizao da Na

o, segundo Renan) vive de um plebiscito que se repete todos os


dtas. Este fato da vida estatal , por assim dizer, a sua substncia
medular, e este fato que eu denomno integrao"6
.
6
.
Sm
,
en, Vera

sung und Verassungsrecht (Constituio e direito consti


tucwnal, Lpsta, Mumque, 1928, p. 18 e s. Para uma sntese do pensamento de
Smend, v. Vtcete Gay, Qu es e/ marxismo, qu es e! fascismo, Barcelona, 1 934,
p. 239-
?
7; e Mtguel Reale, Fundamentos do direito, cit., 2. ed., cap. VII, n. 53 e a
respectiva bibliografa.
46
Com o termo integrao, Smend indica, por conseguinte, a ade
so
constantemente renovada pelos indivduos e grupos, por meio de
atos e de funes, idia diretora da comunidade, aos valores ou s
"imagens espirituais coletivas", de maneira que o Estado visto como
uma realidade espiritual dinmica, em perene vir a ser. Desse princ
pio Smend tira a concluso que a poltica deve se orientar no sentido
de realizar uma concordncia entre as instituies jurdicas, por na
tureza estticas, e o dinamismo da realidade sociolgica e histrica,
distinguindo entre Govero e Administrao, porquanto as funes
goveramentais so polticas e de integrao, e as atividades admi
nistrativas so de ordem tcnica7
30. Contra Jellinek, Georg Mayer, Anschtz, mas especialmen
te contra Kelsen, o terico do "integralismo jurdico" declara que o
Estado uma parte da realidade que se realiza como integrao e,
sem desconhecer que existem tambm categorias racionais, afrma
ainda que a realidade sociolgico-histrica do Estado tende a coinci
dir com essas categorias racionais, segundo as contingncias de tem
po e de espao, identifcando-se com ela por meio do Direito.
"A lei formulada em uma sociedade poltica" -consoante afr
ma Vicente Gay, da Universidade de Valladolid, explicando o pensa
mento de Smend -"representa em cada perodo histrico o grau de
relao entre a esfera real e a esfera do Direito como ideal. Isto no
empirismo isento de idealidade. Pode-se admitir a existncia de ca
tegorias essenciais de concepes tericas e ideolgicas, e, neste sen
tido, uma esfera do Estado e uma esfera de ideologia jurdica, reali
zadas no todo ou em parte. O Estado, no entanto, sempre uma rea
lidade infuda pela espiritualidade social
'
'8
Fixados estes pontos, Smend passa a estudar as vrias formas
de integrao, ou seja, os vrios processos segundo os quais a reali
dade social entra cada vez mais em correspondncia ou em harmonia
com a estrutura normativa do Estado, desde a integrao pessoal re
alizada pelos chefes ou pelos funcionrios at a integrao funcional
que se exprime, por exemplo, em uma eleio, em um plebiscito.
7. Na realidade, por mais que se diga o contrrio, tem razo Ferri quando diz
que algo subsiste da antiga distino entre "atos de imprio" e "atos de gesto".
8. Vicente Gay, op. cit., p. 244.
47
Pois bem, a integrao, diz ele, pode ser de duas espcies, ou
dinmico-dia/tica ou purmente esttica.
A integrao dinmico-dialtica aquela na qual se verifca a
fxao dos fns polticos desejados pela vontade geral, mediante as
lutas da opinio pblica, as eleies, as discusses parlamentares, ou
plebiscitos etc. , tal como se verifca no Palamentaismo que , por
si mesmo, uma forma de Estado.
A integrao esttica, ao contrrio, caracteriza-se pela ausncia
de participao ativa do povo na revelao dos fns polticos que de
vem ser integrados como expresso da unidade mesma do Estado.
A cada uma dessas formas de integrao Smend faz corresponder
uma forma especial do Estado (Democracia e Monarquia), apresen
tando, assim, mais um critrio para a classifcao das formas de
Estado segundo a natureza dos fatores de integrao9
CRTICA DA DOUTRINA DE SMEND
31. Se examinarmos bem a fundo a posio de Smend, verifca
mos que a sua teoria jurdica to unilateral como a de Kelsen que
aprecia apenas o elemento jurdico da organizao poltica e identi
fca o Estado com o Direito.
Jellinek, Anschtz e Georg Mayer haviam dito: o Estado, en
quanto social, uma realidade histrico-cultural; enquanto jurdico,
uma abstrao ideal. Era uma espcie de compromisso. Como ad
mitir essa dupla existncia do Estado? Como compreender uma rea
lidade que era, ao mesmo tempo, uma pura abstrao?
Kelsen e seus continuadores optaram pela negao do Estado
como realidade social, e aceitaram o Estado como abstrao: o Esta
do o Direito, e o Direito uma pura norma.
Smend, rejeitando tambm o paralelismo de Jellinek, aceitou o
Estado como realidade, mas "enquanto realizao espiritual e idn-
9. Vide Veiassung und Veiassungsrecht, cit., p. 49 e s. e tambm Kelsen,
que fa a exposio e a crtica desses princpios em sua Teora general de! Estado,
trad. de Legaz y Lacambra, Barcelona, 1 934, p. 321 , 41 5 e s. e 520 e s. Vide,
tambm, R. Zippelius, Allgemeine Staatslehre, cit., p. 35 e s.
48
tico a ela". Dessarte, sendo o Estado a prpria realidade espiritual,
ele declara que nada de teleolgico pode existir fora dele, e que to
dos os valores esto imanentes na constituio. Desapareceria, as
sim, aparentemente, a difculdade do problema das relaes entre o
Estado e o Direito, porque este passaria a ser um instrumento daque
le, a expresso da integrao que o Estado realiza de todos os valores
culturais, de uma dada sociedade. O que Smend faz, portanto, fun
dir ser e dever ser com o vir a ser da realidade espiritual do Estado,
mediante um processo, o processo de integrao.
32. No ser errneo, pois, dizer que Smend d roupagem nova
a idias elaboradas em sentido anlogo por outros pensadores, se
gundo os quais o Estado representaria uma soma de todas as vonta
des e subjetividades, um eu coletivo que seria a representao do eu
de cada um. Da doutrina de Smend partiram, com efeito, alguns ju
ristas para a afrmao da realidade objetiva do esprito coletivo, que
seria para o Estado o que a alma para o corpo.
Nessa concepo, como explica Harold Laski, o Estado consti
tui o aspecto mais elevado de ns mesmos: sendo e agindo, represen
taia todas as coisas que seramos ou faramos ns mesmos, se da
vontade com que desejamos pudesse ser separado o transitrio, o
imediato, o iracional. " por assim dizer, o fm ltimo e permanente
que desejaramos alcanar, em derradeiro termo, depois d

uma ex
perincia pessoal realizada segundo direes erradas e deseJOS extra
viados"10. Veremos, em seu lugar, a parte de verdade contida nesta
ltima tese, e o erro dos que afrmam, por outro lado, que o Estado s
possui fns redutveis aos indivduos, como se o "bem comum" coin
cidisse sempre com o que o homem julga ser o seu prprio bem.
A falha que notamos na concepo de Smend, e que faz a sua
doutrina descambar para o totalitarismo, consiste em desconhecer que
a integrao dos indivduos no Estado no pode signifcar absoro
das partes pelo todo. Se os homens fossem iguais por natureza,
.
se
todas as vontades fossem coincidentes, no h dvida que a doutna
de Smend seria verdadeira: o Estado coincidiria com a prpra socie
dade, o Estado representaria a unidade dinmica de todos os valores.
10. Harold Laski, El Estado modero, trad. de Gonzales Garca, Barcelona,
1932, v. I , p. 20 e s.
49
preciso, no entanto, notar que os homens so desiguais por
natureza e que, consoante ensinamento do j citado professor de Lon
dres, a liberdade concreta uma expresso dessa desigualdade, uma
vez que o nosso verdadeiro eu " o eu que permanece isolado de seus
semelantes e contbui, com o fruto de sua meditao isolada, ao bem
estar coletivo, herana de esforos comuns que deve impera na vida" 1 1
33. Em verdade, a teoria de Smend inaceitvel, porquanto o
homem nunca se entrega de todo ao Estado, e somente se integra na
ordem estatal medida e proporo que o Estado lhe reconhece uma
esfera autnoma de pensamento e de ao. Sendo os homens seres
livres, a participao na vida do Estado no pode deixar de ser uma
integro de liberdade, o que quer dizer que o processo de integrao
implica, ao mesmo tempo, uma especifcao, uma discrminao, uma
atribuio de poderes e faculdades a cada parte no todo.
34. No entanto preciso convir que h na teoria de Smend,
inaceitvel como sistema, algumas observaes, que no sero total
mente originais, mas que merecem ser conservadas pela Cincia do
Direito.
Como diz Leibholz, na concepo de Smend, a conexo espiri
tual, que deve existir entre a norma e a realidade, implica a conside
rao da Constituio, no s como norma mas tambm como reali
dade e, mais precisamente, como realidade integrante. Com efeito,
segundo o ilustre jurista, uma Constituio regula o complexo e per
manente processo de integrao pelo qual a vida social vida do
Estado1 2
l l . Harold Laski, loc. cit. Estas consideraes sobre a liberdade so ampla
mente desenvolvidas por esse autor em seu livro Libert in the modem State, tradu
zido em francs por Armando Daudier, sob o ttulo L libert, Paris, 1938.
12. Leibholz, La formazione dei concetti nel diritto pubblico, Riv. Int. Fi!.
Di r., 193 1 , fase. 3, p. lO e s. No se deve, em verdade, considerar uma Constituio
no seu signifcado formal, mas tambm em seu signifcado substancial, que nos
dado pela organizao complexa na qual o Estado se concretiza. Como escreve
Biscaretti di Rufa, "a constituio um edifcio, e este no se confunde com a
planta que o arquiteto traou como guia para quem o dever construir ou para quem
nele dever se mover", Contributo alia teoria giuridica dellaformazione degli Stati,
Milo, 1 938, p. 46.
A essa orientao obedeceu o livro de Cndido Mota Filho, O contedo pol
tico das constituies, So Paulo, 195 1 .
50
Esta tese fndamental de Smend prende-se doutrina de Hegel,
para quem a Constituio o conjunto das instituies que tutelam
os interesses dos indivduos, de sorte a se comporem os interesses
particulares em uma unidade que a prpria unidade do Estado, sen
do formada pela permanente participao de todos na vida coletiva,
pois que o bem gerl no seno a expresso justa e superadora do
bem de cada um.
A tese de Smend, sob vrios aspectos, uma remoderizao
da teoria de Hegel segundo a qual a Constituio de cada povo tem o
seu fundamento e signifcado na conscincia de cada povo, idia esta
que a Escola Histrica desenvolveu amplamente reagindo contra o
apriorismo contratualista do sculo XVIII1 3
35. Outro ponto digno de ateno a aplicao ao Estado do
princpio que Renan estabelecera para a vida das naes, isto , a
apreciao do Estado como "um plebiscito de todos os dias". Em
verdade, o Estado de Direito, tal como se pe o Estado Modero,
exige uma permanente adeso de conscincias livres ao sistema de
idias poltico-sociais que serve de base atividade dos goverantes.
Sem essa adeso de conscincias ao regime, a Constituio nunca
chega a ser um sistema de leis vitais. Segundo Smend, em verdade, a
Constituio o ordenamento jurdico do Estado e, mais exatamen
te, da vida na qual o Estado tem a sua realidade, ou seja, do processo
de integrao. O sentido desse processo o da incessante renovao
da vida total do Estado, e a Constituio o ordenamento legal das
partes singulaes desse processo1 4
Referindo-se a essa concepo de Smend, o ilustre meste do
institucionalismo, Maurice Hauri ou-para quem o Estado, alis, apre-
1 3. Vide adiante, cap. VII, n. 9. por este e outros motivos que geralmente
Hegel apresentado como campeo da teoria da integrao do indivduo na comuni
dade. Cf. Vermeil, La pense politique de Hegel, in tudes sur Hegel, Paris, 1 931 .
Compare-se a idia que Smend tem de "constituio" com a exposta por Hegel em
seus Lineamenti di flosofa dei diritto, trad. de Messineo, Bari, 272 e s.
14. "A Constituio o ordenamento jurdico do Estado, mais exatamente da
vida, em que ele desenvolve a sua vida real, a saber, o seu processo do integrao. O
sentido deste processo o constante restabelecimento da totalidade da vida do Esta
do, e a Constituio a norma legislada das partes individuais desse processo",
Smend, Verassung und Verassungsrecht, cit., p. 1 8-20, 40-7; vide Carl Schmitt,
L defensa de la constitucin, Barcelona, 1 931 .
5 1
senta trs elementos: o poder, a unidade espiritual da Nao (elemento
consensual) e "o empreendimento da coisa pblica, elemento ideal,
apropriado para polariza o consenso, tanto o dos rgos do govero
como o dos membros da nao" -Hauri ou observa, judiciosamente,
que a idia engenhosa, mas que se deve observar que nem toda a
instituio do Estado repousa sobre um plebiscito quotidiano1 5
Evitando pr como fundamento do Estado "o perigoso erro
napolenico do apelo ao povo", o eminente "doyen de Toulouse"
declara que no se deve falar apenas em consentimento nas formas
"que se juntam em um ato, tal como o acordo" (Vereinbarung), mas
tambm, e especialmente -o que est de acordo com a sua concep
o institucional -em consentimento costumeiro.
"O Estado", esclarece ele, "no repousa sobre um contrato so
cial, nem tampouco sobre uma constituio poltica que contenha
alguns artigos, e que possa ser revista todos os dias, merc das
maiorias momentneas. O que h de permanente no Estado basea
do sobre algo de mais frme que 'o plebiscito quotidiano' , ou seja,
sobre o consentimento costumeiro, que acaba por tom-lo um 'velho
costume"1 6
Hauriou completa a tese de Smend, d-lhe um cunho mais socio
lgico, no sendo demais notar que h um outro ponto de contacto
entre os dois autores: a idia de um fm comum como elemento es
sencial ordem estatal, idia essa que explica a natureza do poder e
da soberania e constitui, no dizer de Hauriou, "a alma do Estado".
Segundo os institucionalistas, como Hauriou e Renard, o Esta
do, por ser uma instituio, no pode deixar de ser a concretizao
de uma idia objetiva que recruta adeses no meio social, uma ade
so renovada sob forma de consenso costumeiro.
a idia objetiva, ou, para usarmos expresses mais compre
ensveis, o ideal comum, o sistema de valores em tomo do qual os
homens todos se congregam, que mantm e vivifca o Estado, o qual
no poderia subsistir s mediante o aparelho coativo do Direito.
15. Hauriou, Prcis de droit constitutionnel, 2. ed., Paris, 1929, p. 86-96.
16. Hauriou, Intr. , in Prcis de droit constitutionnel, Paris, 1929, p. 15.
52
Se para Smend o Estado o resultado de um processo de
integrao, para Hauriou e Renard a instituio no menos o pro
duto de uma integro de homens em razo de uma idia objetiva a
realizar, sendo que no Estado a integrao se opera segundo "a idia
da coisa pblica, que, justamente, destina-se a se tomar o suporte da
soberania do Estado"1 7
ANTECEDENTES ARISTOTLICOS E TOMISTAS
DA DOUTRINA ORGNICA
36. bastante antiga a idia de que o desenvolvimento da so
ciedade obedece a um processo de integrao, em virtude do qual o
corpo poltico no constitui uma simples resultante de indivduos ou
de interesses que se somam, mas representa, ao contrrio, uma uni
dade orgnica na qual as partes componentes se conservam distintas
do todo, embora subordinadas aos fins comuns indispensveis con
vivncia.
Pode-se dizer que essa idia j se encontra expressa, de manei
ra mais ou menos clara, pelos autores que, desde as primeiras cogita
es feitas no mundo ocidental sobre a natureza da associao pol
tica, notaram semelhanas entre esta organizao e a do corpo hu
mano. O que d ao organicismo visos de verdade exatamente o
fato de pr em evidncia o carter especialssimo da unidade social,
pois a sociedade no constitui um ser substancialmente diverso de
seus elementos componentes, que mantm sempre intangvel a pr
pria individualidade, mas representa uma realidade que se no con
funde com as partes que a compem. Da a teoria que, acertadamen
te, v na sociedade uma unidade de ordem e no uma unidade subs
tancial. Da, ainda, os princpios fundamentais que -repudiando
tanto o individualismo que no admite a existncia de fns sociais
irredutveis ao indivduo, quanto o totalitarismo que reduz o indiv
duo sociedade ou ao Estado -sustentam ser o Estado, ao mesmo
tempo, fm e meio: fm relativamente atividade que peculiar ao
todo e no resulta de simples soma de interesses individuais; meio
17. Hauri ou, op. cit., p. 96-7. Sobre estes pontos, vide o j citado trabalho
de De1os, in Arch. Phil. du Droit et Soe. Jur., 1-2, p. 81 e s.
53
relativamente atividade que cada homem conserva como prpria,
formando o ncleo de sua personalidade18
37. A doutina, segundo a qual o Estado representa contempora
neamente um fm e um meio, doutrina que nos vem de Aristteles,
para quem o Estado , ao mesmo tempo, unidade e multiplicidade. A
concepo da unidade estatal como integrao harmnica do
multplice constitui uma das mais profundas e imperecveis observa
es aristotlicas.
Assim que o estagirita aponta o Estado como a etapa fnal de
um longo desenvolvimento de integrao. medida que se vai da
fia s vilas e das vilas polis, ele observa uma diferenciao
crescente, uma hetergeneidade nas partes e nas funes. A famiia
mais homognea, mais simples, mais uniforme que o Estado, que
mais heterogneo, complexo, multiforme.
De mais a mais, as partes componentes devem participar da
comunho poltica representando valores diferentes que possibili
tem uma troca de servios ou de utilidades; devem, em segundo lu
gar, conservar algo de semelhante, porquanto se unem para o bem de
todos. "Dessarte", esclarece Lon Robin, "h no Estado diviso e
unidade do trabalho, como entre os marinheiros diversamente
especializados de uma mesma equipagem"1 9
O Estado, pois, uma etapa fnal do desenvolvimento histrico,
mas representa mais que o simples resultado desse processo de pu
ros fatos, porquanto, alm do fato material da existncia de fami1ias
e de vilas em um dado territrio, necessrio um elemento de ordem
espiritual para que se possa dizer: "O Estado existe". Esse elemento
a conscincia do bem comum: "Uma vez que todos fazem tudo por

.
18. Veremos, ao tratar do fundamento e dos limites da soberania, a impor
tancta fundamental dessas afrmaes preliminares. Sobre a concepo do Estado
como meio e fm, vide Miguel Reale, O Estado modero, 3. ed., Rio, 1 936, p. 1 61

e Atualides de um mundo antigo, Rio, 1 936, especialmente os caps.


mtttulados "Pohttca de Aristteles" e "Poltica de Plato".
19. Aristteles, tica a Nicmaco, V 8, 1 133, P!. II , 4. Cf. Lon Robin, L
pense grecque et les origines de l' esprit scientique, Paris, 1923 p. 322-3. Vde
tambm os nossos livros Atualidade de um mundo antigo, Rio, 1 936, p. 1 73 e s. ; e
O Estado modero, cit., p. 1 63-4. Cf. R. Zippelius, Geschichte der Staatsideen, 2.
ed., Munique, 1 971 , p. 1 8 e s.
54
amor do que lhes parece o seu bem, evidente que todas as associa
es tendem a um bem; e acima de todas as associaes tende ao
bem, ou melhor, ao supremo dentre todos os bens, aquela associao
que a todas supera e compreende: a associao que chamamos Esta
do ou sociedade poltica20
38. Tambm em Santo Toms de Aquino encontramos precio
sos ensinamentos sobre a justa maneira de conceber a natureza real
da sociedade poltica.
Santo Toms evita cuidadosamente tanto os perigos do indivi
dualismo, que reduz a organizao estatal a uma simples criao ar
bitrria do esprito, a uma pura abstrao mental, quanto os excessos
daqueles que fazem do Estado uma espcie de substncia parte,
caindo em um realismo condenvel.
Conforme uma bela sntese feita por Louis Lachance, a socie
dade considerada na doutrina tomista como uma "multido", uma
"ordem" e um "todo". A idia de "multido" implica uma pluraidade
de sujeitos e uma certa unidade, pressupondo, pois, uma perfeita au
tonomia intera dos sujeitos e um termo fnal nico -o bem co
mum -em virtude do qual a unidade de ordem se funda.
A idia de ordem envolve a de proporo: "Omnis ordo prportio
quaedam est"; e, ao mesmo tempo, exige a distino dos sujeitos e a
respectiva comunicao com o todo: "Ordo duo requirit, scilicet
ordinatorum distinctionem et communicantiam distinctorum ad
to tum". Em terceiro lugar, a ordem implica uma desigualdade, a prio
ridade ou a posterioridade, de sorte que a hierarquia social no de
corre da superioridade de certos homens como tais, mas da superio
ridade que possuem relativamente ao fm comum sobre o qual a or
dem social se funda.
A idia de todo evoca a idia de solidariedade entre as partes,
devendo-se distinguir o todo que absorve as partes, o todo que deixa
20. Aristteles, Poltica, I, 1, 1 252 -III, 5, 1 280, III, 6, 1 280 e III, 7, 1 283;
Lon Robin lembra acertadamente que, segundo Aristteles, o Estado um todo de
composio, na qual as partes conservam a sua individualidade (op. cit., p. 322).
Cf. Louis Lachance, O. P., Le concept de droit selon Aristote e S. Thomas, Montre
al-Paris, 1 923, espec. p. 355 e s. Da conclumos, com autorizados autores, que o
Estado para Aristteles , ao mesmo tempo, um meio e um fm. Cf. Miguel Reale,
O Estado modero, cit., 3. ed., So Paulo, 1935.
55
a cada parte a sua natureza, mas lhe tira a independncia de movi
mentos, e, por fm, o todo no qual as partes obedecem a um movi
mento de conjunto conservando o seu ser e a sua operao prpria. A
sociedade dos homens, como a das abelhas e das formigas, um
todo desta ltima espcie, e "o todo que forma a coletividade civil ou
a fanu1ia no possui seno unidade de ordem, a qual no lhe confere
uma unidade absoluta (non simpliciter unum)2 1
Embora, pois, a cidade no possa ser considerada uma unidade
absoluta, porquanto no subsistiria sem os indivduos que a inte
gram, ela uma realidade sui generis, uma unidade "de ordem", ou,
como dizemos ns, uma "unidade de integrao".
"Cada agregado poltico", escreve o citado Louis Lachance, "for
ma um sistema fechado de relaes morais. Tem suas aspiraes, seu
querer, seus privilgios, sua autonomia. Impe-se, s vezes flagran
temente, sobre seus vizinhos. Conserva-se mediante uma energia que
no toma emprestada de nenhum outro. Santo Toms diria: "ele se
basta a si mesmo"22
AS DOUTRINAS ORGNICAS DO ESTADO
39. J encontramos, por conseguinte, em Aristteles e Santo
Toms, os princpios de uma teoria que colhe as caractersticas es
senciais desta realidade sui generis que o Estado.
Aps um intervalo de puro racionalismo, durante o qual se pre
tendeu ingenuamente "construir a sociedade e o Estado" associando
indivduos como a psicologia analtica associava imagens, e como
reao necessria contra as arbitrariedades do contratualismo
jusnaturalista dominante no sculo XVIII, teve incio no sculo pas
sado uma volta salutar s antigas concepes sobre a natureza da
sociedade dos homens.
Compreende-se, dessarte, o alto valor dos estudos elaborados
por quantos se empenharam em renovar as anlises aristotlico-
21 . Comm. Eth. L. I, lec. I. Cf. Louis Lachance, loc. cit.
22. Louis Lachance, op. cit., p. 368. Cf. S. Deploige, L conflit de la mor/e
et de la sociologie, Paris, 4. ed.
56
tomistas, forecendo elementos preciosos Jurisprudncia e esclare
cendo o signifcado do processo de integrao na formao do Esta
do e da ordem jurdica.
Sem nos esquecermos da contribuio notvel de Hegel, deve
mos nos referir, embora sumariamente, corrente dos organicistas
que -originando-se em parte da Escola Histrica de Savigny e Puchta
-compreende diversas escolas, em geral caracterizadas por no re
duzirem o todo social s suas partes componentes, embora descambem
s vezes para o errp oposto de sacrifcar o indivduo pelo todo.
Seria tarefa das mais difceis e ingratas tentar uma classifcao
das teorias orgnicas do Estado23, mas para as fnalidades de nosso
23. A difculdade da classifcao est na variedade de critrios adotados pe
los vrios organicistas, de sorte que, no raro, os que rejeitam o organicismo biol
gico chegam (como Bluntschli, Schfe e Lilienfeld) a exageros que nem mesmo os
mais fascinados pelas cincias naturais seriam capazes de sustentar, tais como, por
exemplo, estabelecer sexos para o Estado e a Igreja, descambando para o terreno
ilusrio das metforas antropomrficas. Explica-se, por isso, a divergncia dos ex
positores, que ora colocam determinado autor em uma escola, ora em outra, quando
no o fazem aparecer em todas as tendncias simultaneamente. A nica diferena
que existe entre certos orgnico-ticos e orgnico-biolgicos que os primeiros
foram o paralelismo entre o homem e a sociedade ou o homem e o Estado sabendo
que esto usando de metforas elucidativas, ao passo que os outros aceitam as seme
lhanas como expresso de uma identidade real. Cf. Getell, que distingue o
organicismo psquico (Stahl, Gierke, Gores), o biolgico (Zaccharia, Fratz,
Bluntschli), o social (Comte, Saint Simon, Spencer), no se sabendo bem como
classifca Novicow, Lilienfeld, Schfe, Worms, Fouille, Lester Ward etc. (Getell,
Histria de las ideas polticas, trad. de Gonzales Garca, Barcelona, Buenos Aires,
1930, v. 2, p. 256 e s. Aaldo de Valles, em sua Teoria giuridica delta organizzazione
de/lo Stato, Pdua, 193 1, v. 1 , p. 1 5 e s., discrimina as teorias orgnicas em biolgi
ca, psicolgica, tica (nesta categoria incluindo Bluntschli e Lilienfeld . . . ), histrico
orgnica e social, mas sem pretender dar uma verdadeira classificao. Cf. ainda
Jellinek, Dottrina generale, cit., p. 320 e s. ; Fischbach, Teora general dei Estado,
trad. de Luengo Tapia, 2. ed., Barcelona, Buenos Aires, 1920, p. 25 e s. ; Duguit,
Trit de droit constitutionnel, 3. ed., Paris, 1927-1 928, v. I, p. 61 2 e s., v. 2, p. 19 e
s. ; Squillace, L dottrine sociologiche, Milo-Palermo, 1 903, p. 70 e s. ; e Kelsen,
Teora generl dei Estado, cit., p. 1 3 e s. Note-se que as mais disparatadas conclu
ses polticas foram tiradas da concepo orgnica do Estado, desde o individualis
mo de Spencer tese da soberania do monarca, sustentada por Zaccharia. Nem seria
possvel estabelecer limites precisos entre as mltiplas correntes que se formaram
no prprio organicismo naturalista, onde se notam a tendncia biorganicista de Worms,
Schffle, Lilienfeld (teoria da herana, das raas, da seleo etc. ), a evolucionista,
de Spencer, Lester Ward, Espinas, e a darwinista, de Gumplovicz e Ratzenhofer etc.
57
trabalho bastar acentuar os pontos essenciais, e especialmente aquele
que foi posto em relevo por Gierke, cuja posio, alis, no se con
tm plenamente nos limites do organicismo.
Costumam os autores distinguir lato sensu, o organicismo tico
do organicismo biolgico, com a prmeira dessas expresses abran
gendo os estudos que no partem da considerao do Estado como um
organismo biolgico, mas, sim, do Estado como um organismo de
ordem tica, isto , como uma unidade superior que integra os indiv
duos e que no pode ser explicada pela vontade, pelos interesses, pelos
comportamentos ou pelas fnalidades individuais. O ncleo cental dessa
tendncia, de que Gierke o mximo intrprete, abstao feita dos
exageros em que muitos incorrem, consiste em reconhecer que a socie
dade e o Estado no so formaes artifciais, admitindo-se a existn
cia real de um todo coletivo como uma espcie de unidade viva forma
da por homens solidarizados e orientados segundo fns comuns que
ultapassam os fns do " indivduo como indivduo".
Esta doutrina teve o mrito de pr em relevo a natureza histri
co-cultural do Estado e a caracterstica sui generis da realidade so
cial, no obstante as suas comparaes foradas e a ambigidade do
conceito de organismo. Reforou e completou as afrmaes da Es
cola Histrica sobre a natureza real da nao ou do povo, reagindo ao
mesmo tempo, poderosamente, contra o apriorismo contratualista24
O que, porm, mais de perto nos interessa notar que o
organicismo lanou nova luz sobre o processo de integrao a que
24. Bluntschli reconhece expressamente esses mritos Escola Histrica,
apresentando-a como antecedente imediato do organicismo. Em verdade, o con
ceito de que a Nao uma realidade distinta, iredutvel aos seus elementos
componentes, assim como a idia de que o Estado um todo que se deve conceber
como uma pessoa, encontra-se amplamente desenvolvido na obra de Mller, de
Savigny etc. Cf. a obra de Alexandre Correia, Concepo histrica do direito,
onde se apontam os mritos e os exageros da escola sobre a "conscincia nacio
nal", e a concepo orgnica do Estado, e de Dei Vecchio, Filosofa dei derecho
etc., v. I , p. 1 53-260 e 292 e s., e de Miguel Reale, Fundamentos do direito, cit.,
cap. II. Vde tambm Icilio Vanni, I giuristi della scuola storica in Germania, in
Saggi di Filosofa Sociale e Giuridica, Bolonha, 1 906. Neste ensaio, o jurista
italiano pe em evidncia os elementos de organicismo da Escola Histrica, e,.
embora pretenda provar o contrrio, no-la apresenta como precursora da Filosofa
Positiva, pelo menos em sua aplicao nos domnios do Direito.
58
obedece uma sociedade determinada medida que os fns se tomam
mais preciosos e a solidariedade se faz mais ntima.
Os tericos do organicismo souberam, em suma, dar valor
concepo do povo como uma unidade de ordem, compreendendo,
como dissera Emanuel Kant, repetindo ensinamentos de Aristteles
e de Santo Toms de Aquino, que "prduto organizado da natureza
aquele no qual tudo fm e reciprcamente tambm meio"25
POSIO DE SPENCER
E DA ESCOLA POSITIVA ITALIANA
40. No sistema de Spencer encontramos uma renovao dos
princpios organicistas, mas se enquadra menos no sistema de uma
concepo biolgica do que nas linhas de uma explicao mecanicista
do universo e da sociedade.
Na teoria spenceriana, o Estado rgo integrador e a socieda
de um organismo, um superrganismo, ambos sujeitos s mesmas
leis segundo as quais, em toda ordem de seres, verifca-se uma pas
sagem da homogeneidade indefnida, incoerente, confusa, para a
heterogeneidade defnida, coerente, coordenada26
Na doutrina do flsofo e socilogo britnico, todo incremento
de complexidade estrutural implica um correspondente incremento
de complexidade funcional, uma vez que a evoluo sempre
25. Kant, Critica deZ giudizio, trad. de Gargiulo, Bari, 1 907, 75. Da concep
o do povo como unidade de ordem resulta a idia fundamental de que o Estado ,
ao mesmo tempo, meio e fm, conforme expomos em nosso Estado mode
,
mo, cit., p.
162 e s. Neste sentido, vide tambm Bluntschli, Thorie gnrle de l' Etat, cit.
26. Spencer, Prncipes de sociologie, Paris, I, 1 . 0 e 2.0, First principies,
Londres, 1922, parte II, cap. XI. Note-se que, para Spencer, a sociedade o
organismo, sendo o Estado apenas um rgo. Outos organicistas, ao contrrio, con
sideram o Estado como organismo e apresentam a Nao como rgo do Estado. Cf.
Duguit, Ioc. cit. Dessarte, Spencer procurou harmonizar as premissas organicistas
com as suas concepes individualistas, confundindo, na realidade, Estado com
Govero e incidindo em uma contradio que tem sido geralmente apontada pelos
tratadistas. Sobre o individualismo contraditrio de Spencer, cf. H. Michel, L' ide
d'

tat, Paris, 1895.


59
integrao de matria e disperso de movimento. Assim sendo, a
cada integrao de elementos no todo corresponde um aumento de
diferenciao nas partes componentes e vice-versa:
"Sabemos que, enquanto um agregado fsicamente conexo, como
o corpo humano, vai crescendo e assumindo a estrutura geral, cada
um dos seus rgos faz o mesmo; que, medida que cada rgo vai
se desenvolvendo e se diferenciando dos outros, realiza-se um pro
cesso de diferenciao e integrao dos tecidos e dos vasos que o
compem" . . . e " medida que cada indivduo se desenvolve, desen
volve-se tambm a sociedade da qual uma unidade insignifcante
etc.", pois "a evoluo social uma parte da evoluo universal, no
tando-se tanto em uma como na outra um processo para um volume
maior, uma coerncia, uma multiformidade e uma preciso maior"27.
41. Influenciados diretamente por Spencer so os estudos dos
grandes juristas italianos que lanaram as bases da chamada "escola
cientfca", tais como Cogliolo, Icilio Vanni e Puglia, os quais tratam
com grande ateno do processo de integrao, chegando mesmo a
apresentar a integrao como lei ou princpio fundamental.
"No desenvolvimento do Direito", escreve o eminente Cogliolo,
"acontece o que acontece nos organismos e em todos os fenmenos
do mundo: de um todo vai desaparecendo a primitiva homogeneidade,
as funes tomam-se mais particularizadas e distintas, os rgos ad
quirem cada qual uma fsionomia prpria, at mesmo as pequenas
diferenas aumentam e a mesma se divide em partes diversas e aper
feioadas; de outro lado e contemporaneamente, verifca-se a coor
denao em conceitos gerais, as vrias funes cooperam para um
escopo complexo, o sistema se desenvolve e rene a multiplicidade
das cousas em princpios vastos e superiores"28
27. Spencer, First principies, loc. cit., e Principes de sociologie, t. 2, 271 .
Idntico o pensamento de Schfle, para quem "a vida social deve ser compreendi
da como a mais alta, universal e consciente integro e diferenciao de todas as
espcies de matria orgnica e inorgnica, de todas as foras naturais o sociais". Cf.
Angelo Vaccaro, Intr. , in Le basi del diritto e dello Stato, Turim, 1 893.
28. Cogliolo, Filosofa dei diritto privato, Florena, 1 91 2, p. 34; na mesma
?
rem de idias, vide Ferdinando Puglia, Saggi di flosofa giuridica, no ensaio
mtltulado "Degli organismi sociali", 2. ed., Npoles, 1 892, p. 174 e s.
=
60
O que Cogliolo diz do desenvolvimento do Direito ele repete
para explicar a estrutura do Estado, a diviso dos poderes, os direitos
e deveres individuais etc.
42. lcilio Vanni, que sabe distinguir e reconhecer a parte de
verdade contida nas teorias organicistas, declara que o concurso per
manente dos membros de uma unidade orgnica para a realizao
concorde dos fns comuns "resulta de uma diferenciao de rgos e
de funes, de tal maneira que cada rgo realiza uma funo distin
ta; e resulta tambm da combinao do trbalho distribudo, de sorte
que se estabelece entre as partes uma estreita dependncia mtua,
isto , aquele consensus em virtude do qual uma parte no poderia
existir e muito menos funcionar sem as outras, nela repercutindo
tudo o que se passa nas restantes"29
Eis a bem clara a noo de coordenao social que sempre se
verifca em conexo ntima com um processo de diferenciao. Pen
samos, alis, que no possvel isolar um processo de outro, a no
ser mentalmente. Em verdade, a integrao , ao mesmo tempo, par
ticipao dos indivduos vida do todo e reconhecimento que o todo
faz da individualidade dos membros componentes. O princpio de
integrao, em ltima anlise, princpio fundamental para a cincia
jurdica, pois exprime a harmonia que deve existir entre as partes e
entre as partes e o todo, visto como integrao implica diferencia
o, atribuio de direitos e estabelecimento de garantias.
por todos esses motivos que lcilio Vanni escreve que "toda a
evoluo histrica do Direito se realiza no sentido de um processo
de diferenciao e de integro", esclarecendo que "por diferen
ciao se entende uma crescente complexidade, um acrscimo de
partes e de atributos, distino do que confuso, aquisio de formas
defnidas, de rgos e de funes especiais. Por seu turo, integrao
signifca reduo unidade, coordenao, sistematizao"30
43. Seguindo orientao anloga, V. E. Orlando aceita o princ
pio de integrao (e de diferenciao) como uma "lei geral da socia-
29. lcilio Vanni, Lezioni di flosofa dei diritto, Bolonha, 1908, p. 170 e s.
No mesmo sentido se manifestou Cimbali, como veremos na nota 34 infra.
30. Icilio Vanni, Lezioni, cit., p. 237 e s. O ilustre jurista da escola positiva
trata amplamente desta questo em toda a 3." parte do seu livro.
61
bilidade humana", considerando-o indispensvel compreenso das
relaes da sociedade e do Estado.
Criticando certas afrmaes de Jellinek, o insigne constitucio
nalista italiano observa que, se certa a lei segundo a qual toda rela
o social determina relaes de dependncia, no menos certo que
esta lei representa "ura manifestao perfeitamente simultnea de
ura lei geral que regula todos os fenmenos sociais", que a lei de
integrao3 1
Sendo o Estado um grupo social, ura "forma especfca do fe
nmeno genrico da sociabilidade humana", preciso convir que a
organizao estatal est sujeita a ura "lei de integrao pela qual
todos os homens que por aquele fm (pelo fm por eles consciente
mente fxado) cooperam so subordinados quelas limitaes da pr
pria liberdade, onde se toma possvel a unio das foras individuais
para alcanar o fm comur"32
Orlando aceita, coro se v, a lei de integrao, afrmando que
"todas as relaes humanas, mesmo consideradas da maneira mais
espontnea, aparecem subordinadas a ura lei de coordenao, a qual
no menos verdadeira mesmo agindo de forma no aparente e em
contraste, at, com a liberdade aparente e a espontaneidade dos v
rios atos"33
3 1 . V E. Orlando, Note dottrina generale de Jellinek, p. 276. Nesta mes
ma obra, ele sustenta contra o professor germnico a existncia de leis sociais,
escrevendo: "Pode-se todavia afirmar a existncia de no poucas leis sociais, e
no so de pouca importncia. Realmente, no legtimo defnir o fenmeno da
sociabilidade humana como algo determinado por uma lei? E, dado um certo gru
po social, no obedece ele lei de coordenao? . . . " (p. 252 e s.).
32. Ibidem, p. 274-6.
33. lbidem, p. 275. Note-se que Orlando se afasta de Spencer em vrios pon
tos. Em primeiro lugar, ele repudia o monismo evolucionista, negando haja identi
dade entre o mundo social e o fsico-orgnico, e declarando inadmissvel a transpo
sio de leis de uma para outra ordem de fenmenos. "Na teoria spenceriana", escre
ve ele em seguida, "a sociedade o organismo, e o Estado o rgo integrador. Ora,
isto est em contradio com o princpio fundamental por ns j estabelecido e pelo
qual as duas noes de Estado e de Sociedade coincidem em extenso, diferencian
do-se em qualidade, e pelo qual o Estado no uma parte da sociedade (rgo) mas
sim a prpria sociedade enquanto alcana uma organizao judica". V. E. Orlando,
Principii, cit., p. 30 e s.
62
Evitando, porm, o sociologismo e procedendo coro jurista, o
antigo mestre de Roma observa que o recon,ecirento d

que o Est

do um grupo social ou ura forma especifca do fenoreno g

e
rico da sociabilidade humana, tem um sentido puramente descntlvo
e material. Ele no tira, porm, todas as conseqncias dessa obser
vao, atrado por outras questes.
Em verdade necessrio reconhecer que a lei de integro no
explica por si s o fenmeno jurdico e o Estado, assinalando antes
ura tendncia que pe a necessidade da organizao resultante das
desigualdades naturais dos homens e as obrigaes da vida em co
mum.
O certo que no h unidade social orgnica sem processo de
integrao, ou seja, sem que as partes alcancem um certo grau de
individualidade e se coordenem ordenadamente em um todo para a
consecuo dos escopos comuns. por isso que vemos na integrao
a expresso sociolgica, material, das exig
_
ncias do bem co

ur, e,
do ponto de vista jurdico, o elemento ratenal da ordem que e
_
repre
sentada pelo Direito e que s pelo Direito plenamente se realiza.
PRINCPIOS DE PETRASIZKI E DE
PONTES DE MIRANDA
44. Alm dos autores citados, e sem antecipamos as refern
cias a Del Vecchio, Villeneuve e outros, podemos lembrar o nome de
Petrasizki, o qual pe em evidncia as duas funes do Direito
:
a
distributiva e a organizadora, ura vez que a organizao da socie
dade nunca pode deixar de ser tambm ura atribuio de direitos
aos indivduos e aos grupos, da resultando a constituio do Estado.
"Na medida em que os direitos e os deveres so valores so
ciais", escreve Sorokin ocupando-se desta parte da teoria de Petrasizki,
"a sua repartio pelo direito equivale distribuio de todos os va
lores sociais, compreendidos os valores econmicos, entre os mem
bros da sociedade. Neste sentido o papel social do direito enorme.
a fora que forma toda a organizao social, a constituio polti
ca, as instituies econricas, as classes sociais etc.".
"As leis e os tribunas so instrumentos do exerccio dessa fun
o distributiva do direito.
63
"A funo organizadora outro aspecto da funo distributiva,
porquanto s possvel uma distribuio efciente de direitos e deve
res, havendo uma autoridade com o poder de impor e assegurar a
distribuio. Da a organizao do Estado, do govero, dos juzes,
das legislaturas, da poltica; da a hierarquia das autoridades, as ins
tituies sociais."
"O poder do govero no mais do que o direito, isto , o poder
de uma convico, que atribui aos dirigentes o direito de goverar e
aos dirigidos o dever de obedecer"34
45. No Brasil, este assunto tem sido tratado mais pelos socilo
gos do que pelos juristas, mas no podemos deixar de nos referir aos
estudos notveis e originais de Pontes de Miranda.
Embora apegado a princpios monistas de fonte evidentemente
spenceriana, o ilustre jurista ptrio traz uma forte contribuio s
pesquisas sobre a integro social em correlao com um outro
princpio, o da diminuio do quantum desptico.
Segundo Pontes de Miranda, o princpio fundamental evolutivo
da cincia positiva do direito o da crescente integrao e dilatao
dos crculos sociais. "Seria, em outros termos, a lei espacial dos es
paos crescentes, a que se referiu F Ratzel, a lei da extenso segundo
34. Apud Espnola, Tratado de direito civil brsileiro, Rio, 1939, p. 49. Vide
Miguel Reale, O Estado modero, cit. Umsentido too especial adquire a expresso
Direito de integro na doutrina de Gurvitch, que em outros pontos segue de perto
o citado mestre polons. Segundo o tratadista russo, o Direito de integrao o
Direito social, que se distingue pelo seu carter de comunho e de integrao em
uma totalidade anti-hierrquica, oposto tanto ao direito de coordenao como ao de
subordinao. Estas duas ltimas formas de Direito, as nicas reconhecidas "pelo
individualismo e pelo imperialismo jurdico", seriam fases superadas da evoluo
jurdica, vista do primado hodiemo do Direito espontaneamente atualizado. Vide
Gurvitch, L' ide du droit social, Paris, 1935; e Le temps prsent et l' ide de droit
social, Paris, 1932. Sobre as pretenses deste antinormativismo, cf. Miguel Reale,
Fundamentos do direito, cit., cap. VII. Mais profunda nos parece, entretanto, a dis
tino feita anteriormente por Cimbali, em sua memorvel Nuova fase dei diritto
civile, entre o perodo primitivo caracterizado pla absoro do indivduo na soci
edade (mundo antigo e medieval distinto pela quase-ausncia de indstrias), o
perodo intermdio da emancipao individual correspondente ao desenvolvimento
da pequena indstria, e, por fm, o perodo de integrao, prprio da poca da
grande indstria, sntese e superamento dos dois anteriores.
6
Richard, ou de aglutinao crescente a que aludem Brunhes e Vallaux",
ras associada teoria dos crculos sociais exposta pelo autor em
vrios de seus livros35
Para Pontes de Miranda, o princpio da crescente dilatao dos
crculos sociais "prende-se e continua o processo universal da cons
tituio da matria", e, "desde o elctron, ele se forma pela justapo
sio ou associao de elementos constitutivos"36
Desenvolvendo essas idias, estabelece ele as leis diacrnica e
sincrnica da evoluo social, exprimindo, por outras palavras, esse
duplo e concomitante processo de coordenao, ou organizao e
atribuio, que denominamos integrao.
"A crescente dilatao", escreve o abalizado jurista-socilogo,
" o princpio sociolgico evolutivo, que se reflete nas sries menos
gerais de fenmenos como leis diacrnicas, percebidas na histria
dos crculos sociais, cada vez mais largos e suscetveis de verifca
o experimental. Uma delas a da centralizao, processo de inte
grao social; mas a centralizao no vem s: a sociologia conhece
outra lei, que deve ser atendida, lei de coexistncia ou sincrnica,
semelhante s da geometria( . . . ): onde se d centralizao, d-se tam
bm a especializao"31
EXPLICAO PSICOSSOCIOLGICA DA INTEGRAO
46. Aps as referncias e consideraes feitas, clara resulta a
grande importncia do princpio ou lei de integrao no domnio das
cincias jurdicas, e, de maneira especial, quando se procura com
preender a natureza da ordem jurdica positiva.
35. Vide Pontes de Miranda, Introduo poltica cientca, Rio, Paris, 1 924,
caps. I e I; Introduo poltica geral, Rio, 1 926, p. 1 38 e s. ; Sistema de cincia
positiva do direito, Rio, 1922, v. 1, p. 204 e s. ; Comentrios Constituio Fede
ral de 10 de novembro, Rio, 1 938, t. 1, p. 37; e os Comentrios s Constituies de
1946 e 1967.
36. Introduo poltica cientca, cit., p. 31 , n. 26.
37. Pontes de Miranda, ibidem, n. 51 . Compare-se essa distino entre leis
diacrnicas e sincrnicas com a feita por Lvi-Strauss. Cf. Miguel Reale, O direi
to como experincia, cit., Ensaio I.
65
Constitui um elemento fundamental, um dado que a sociologia
oferece ao jurista, o qual deve dele se servir para que as abstraes,
como abstraes jurdicas que so, correspondam sempre a realida
des concretas.
Pensamos, no entanto, que desnecessrio procurar explicar o
processo de integrao mediante mtodos e resultados das cincias
naturais. A anlise da natureza humana d-nos resposta plausvel e
satisfatria38
O homem, sendo por necessidade um animal poltico, e ser
sempre como que Jano bifronte: tem uma face voltada para si mes
mo, para o que h de permanentemente diferenciado e prprio em
sua individualidade (da as tendncias individualistas e egocntricas)
e uma outra face voltada para os outros homens, para todas as vicis
situdes da vida em comunidade (da as tendncias socialistas e altru
stas). Qualquer concepo poltica ou jurdica que no souber aten
der, ao mesmo tempo, a esse duplo aspecto ou a essa dupla dimenso
do homem, estar fora da verdade, torando-se difcil, quando no
impossvel, abraar a complexidade toda dos fenmenos sociais.
Pois bem, essa fora primria que leva o homem a se reconhe
cer como pessoa, como ser livre, como valor autnomo e distinto
perante o sistema de valores coletivos, a completar-se e a revelar-se
como personalidade inconfundvel; essa fora egocntrica conjuga
se com uma fora que centrfuga, que leva um homem a se unir aos
outros homens, seja pela identidade fundamental da natureza huma
na, seja por todas as condies objetivas de mtua interdependncia
e solidariedade decorrentes do fato geral da diviso do trabalho.
47. As anlises pormenorizadas que foram feitas sobre a divi
so do trabalho por Durkheim, Simmel, Bougl etc. , e cuja impor
tncia no estudo do Direito desnecessrio encarecer, puseram em
evidncia esta verdade, que os mestes da Economia clssica j haviam
ilustrado e atrara a ateno de A. Comte: a interdependncia ou so-

38. Concordamos plenamente com Edmond Picard quando pondera que o
jurista no deve condenar in foto o emprego de expresses tiradas das cincias fsi
cas, quando precisas e imaginosas; o que, entretanto, no permite verdadeiras trans
posies de leis de umas para outras cincias, vide O direito puro, livro III, 55.
66
lidariedade social tanto maior quanto mais se processa a diferenci
ao das aptides e das atividades individuais39
Desse princpio a Sociologia tirou outro que nos parece tam
bm fundamental e que completa e esclarece o primeiro, nestes ter
mos: a diviso do trabalho, ao mesmo tempo que um princpio de
emancipao para o indivduo, constitui um princpio, no de disper
so, mas de coeso para a sociedade.
48. Foi este ltimo princpio que Durkheim procurou demons
trar, e no nosso entender o conseguiu, embora no o acompanhemos
quando passa a fundamentar sobre o fato da diviso do trabalho uma
"solidariedade subjetiva", acabando com a conhecida afrmao de
uma "conscincia coletiva", na qua, com razo, se viu uma nova
apresentao da volont gnrale de Rousseau, transposta do plano
racional para o emprico.
A diviso do trabalho produz uma solidariedade objetiva entre
os homens, mas a solidariedade subjetiva nunca uma pura resultan
te do fato social; antes conseqncia de uma apreciao por parte
do homem, de uma posio do esprito perante os fatos, posio esta
tomada segundo critrios de valor de que decorre a normatividade.
Sobre o fato bruto no se fundamenta nenhuma obrigao tica, ne
nhuma obrigao jurdica. A obrigao surge do contacto do homem
com o fato, isto , da apreciao que o homem faz de certas relaes
sociais, uma vez que, se, como nota Petrasizki, todo juzo sobre a
conduta humana desperta emoes especiais de adeso ou de repulsa
que se consubstanciam em juzos normativos, preciso reconhecer
que a causa dessas atitudes s pode ser encontrada no estudo dos
valores, fonte verdadeira da normatividade40
39. " a repatio contnua dos diferentes trabalhos humaos que constitui
especialmente a solidariedade social e que se torna a causa elementar da extenso e
da complexidade crescentes do organismo social", Comte, Cours de philosophie
positive, IV, 425.
40. Vide Gurvitch, Une philosophie intuitioniste du droit, Archives de
Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique, 1931 , 3-4, p. 403. Lembre-se ainda
a teoria de Adriano Tilgher, para quem grande parte do Direito se afrma pelo fato de
querermos que seja sempre querido aquilo que se quis uma vez. A. Tilgher, Saggi
di etica e di flosofa dei diritto, Thrim, 1928, p. 21 2. Cf. Miguel Reale, Funda
mentos do direito, cit., cap. III; e Filosofa do direito, cit., passim.
67
Se aceitssemos a existncia de uma conscincia coletiva
irredutvel s conscincias individuais e se admitssemos o Direito
como um prolongamento ou uma superestutura do fato social, a Cin
cia Jurdica - reduzida a um captulo da Sociologia - para ser
coerente consigo mesma, deveria afastar como intil toda e qualquer
idia de poder como condio da vigncia ou efccia positiva das
normas de Direito.
Na verdade, porm, nem a diviso do trabalho pode servir de
base tica ou ao Direito (uma vez que dela no resulta uma solida
riedade moral ou jurdica), nem ela, sem as normas jurdicas e ticas,
assegura por si s a integrao dos indivduos na sociedade.
49. Abandonada, hoje em dia, pela generalidade dos socilogos a
idia de uma conscincia coletiva como realidade ontolgica41 , admi
te-se a diviso do tabalho e a solidariedade objetiva dela resultante
como condio material da ordem jurdica em povos de elevado grau
cultural, mas no como causa sufciente da organizao do Estado.
A diviso do trabalho, por outras palavras, uma das expres
ses, quando no a expresso mais relevante, do processo de
integro, o qual, no entanto, s culmina na ordem jurdica estatal
mediante a interferncia positiva do poder.
Isto porque, como observa Bougl, se a "diviso do trabalho"
tambm "unio do trabalho", inegvel que "para que ela produza o
que dela se espera, para que ela venha a harmonizar as conscincias,
preciso que uma estrutura social determinada exista previamente.
A diviso do trabalho no leva as suas messes de solidariedade a
todos os terrenos. Basta que le falea um certo ambiente econmi
co-jurdico, que falte uma certa dose de igualdade, que a despropor
o das condies econmicas se tore crescente, e se poder consta
tar que a diviso do trabalho mais ope do que faz unir", devendo-se
concluir que " difcil, pois, sustentar que a diviso do trabalho pro
voque, por si prpria e mecanicamente, a solidariedade pretendida"42
50. Em harmonia com as afrmaes do ilustre socilogo fran
cs esto as de um no menos ilustre jurista, Maurice Hauriou, o
41 . Sobre o alcance desta teoria, vide as consideraes que fzemos em
Fundamentos do direito, cap. II, e a respectiva bibliografa.
42. Bougl, Theories sur la division du travai!, in Qu' est-ce que la Sociologie ?,
Paris, 1 925, p. 1 30-42.
68
qual refuta admiravelmente os sistemas objetivistas que "perseguem
0 duplo cometimento de arruinar a doutrina clssica do poder diri
gente, criador de direito e de substitu-la pela teoria de uma ordem
jurdica que se estabelea por si mesma, independentemente de qual
quer poder de comando"43
Segundo Hauri ou, a ordem jurdica no uma decorrncia es
pontnea da diviso do trabalho. Diz ele mais que o aparecimento de
um centr diretor ou de rgos de govero constitui fenmeno pri
mrio de ordem poltica, e que "o papel do centro diretor ou funda
dor implantar uma idia no meio social, da resultando a formao
de rgos destinados a dirigir o organismo social garantindo o seu
desenvolvimento mediante a ordem jurdica indispensvel realiza
o da idia geradora da instituio"44
CONCLUSO PRELIMINAR
51. O que se deve concluir de tudo quanto acabamos de expor
que o homem tende, por sua prpria natureza, a uma ordem social que
representa uma ordem de integrao (unidade orgnica, unidade de
ordem) na qual as partes no perdem a sua individualidade, nem a
atividade do todo se confunde com a das partes; que a ordem jurdica
exprime o ponto culminante dessa integrao, uma vez que a integro
do homem n sociedde aparece, em foras defnidas, como integao
do cidado no Estado; que a ordem jurdica no se constitui mecani
camente ou objetivamente, mas necessita da interferncia do poder;
43. Hauriou, Prcis, cit., p. 22.
4. Hauri ou, op. cit., 72-7. Inspirando-se no institucionalismo de Hauri ou,
como teremos a oportunidade de apreciar, Georges Burdeau sublinha o papel do
Poder no processo de objetivao da idia de direito (representao de uma aspira
o de perfectibilidade no seio do grupo) em regr de direito, sem levar, na devida
conta, a nosso ver, o processo de integrao. Em sua ltima obra, contudo, o proble
ma integrativo j se lhe apresenta com mais clareza, no s por ver que "hierrquia
e diferenciao exteriorizam a insero do poltico no grupo", como ao proclamar
que a Cincia Poltica "modela o seu esforo de sntese sobre o proesso de integro
social que se realiza sob a infuncia do Poder" (vide Mthode de la science politique,
Paris, 1959, p. 7 1 e 105). Para uma compreenso sociolgica do problema, vide
Maurice Duverger, Sociologie politique, Paris, 1966, p. 247 e s. Mais amplamente,
P L. Zampetti, Democrzia e potere dei partiti, Milo, 1969.
69
que o poder no se confunde com a fora, porque a fora se pe por si
mesma, ao passo que o poder a fora, posta por uma exigncia tica
ou jurdica; que ente o fato da "solidariedade social" e a "ordem jur
dica" h um momento de apreciao racional, de exame e de eleio
de valores, determinando uma direo na vontade dos centros direto
res da sociedade, isto , essa intererncia positiva e criador do ho
mem que to fndamental que alguns juristas chegam a negar que o
Estado seja uma formao natural, quando mais certo ser dizer que o
Estado, como realidade cultural que , tem, em sua base, a natureza,
mas valorada e dirigida pela intencionalidade criadora do homem.
Sem necessidade, por conseguinte, de se apelar s teorias
organicistas, pode-se reconhecer que a constituio e o desenvolvi
mento do Estado obedecem a um princio de integrao que toma
compreensveis as relaes entre os indivduos, os grupos e o orde
namento estatal.
Veremos que, assim como a ordem jurdica pe a exigncia do
poder, no possvel uma concepo realista da ordem jurdica do
Estado nacional sem a idia de soberania, que a forma do poder
estatal de nossa poca, e que a evoluo geral do Direito e do Estado
assinala a realizao gradual e progressiva dos valores ticos da pes
soa humana.
52. O estudo do processo de integrao lana uma luz forte so
bre o problema da autoridade, dando teoria jurdica um substractum
sociolgico de grande consistncia, especialmente com referncia
alise da positividade do Direito45
Nos captulos seguintes, apreciaremos o poder e o Direito Posi
tivo em face do processo de integrao, mas antes procuraremos ana
lisar o valor das teorias que pretendem provar que uma convivncia
pode-se ordenar juridicamente prescindindo do poder, ou -se con
siderarmos as convivncias nacionais moderas -prescindindo da
idia de sobernia.
45. Vde Walter Burckardt, Die Organisation der Rechtsgemeinschaf, 2. ed.,
Zurique, 1 944, p. 1 29 e s. ; Morris Ginsberg, Reason and unreason n societ,
Cambridge, Massachusetts, 1948, p. 1 5-34; e Recasns Siches, Trtado general de
flosofa dei derecho, Mxico, 1 959, p. 351 , onde se l que "o Estado representa o
resultado de um conjunto de fenmenos reais de integro coletiva", com o senti
do de organizar um mando supremo de carter legtimo. Cf. M. Duverger, loc. cit., e
R. Zippelius, Allgemeine Staatslehre, cit., p. 24 e s.
70
CAPTULO III
PRETENSES DO OBJETIVISMO JURDICO
CONTRA O PODER
A POSIO DE DURKHEIM
53. Durkheim, em seu livro clssico sobre a diviso do tra
balho, depois de afirmar que esta produz, de maneira evidente, a
solidariedade social, declara ser seu objetivo "determinar at que
ponto a solidariedade contribuiu integrao geral da sociedade,
posto que somente ento se poder saber o grau de sua necessida
de, isto , se se trata de um fator essencial de coeso social, ou se
representa, ao contrrio, apenas uma condio acessria e secun
dria"' .
J dissemos que a concluso do mestre da sociologia francesa
foi no sentido de fundar as obrigaes morais sobre a solidariedade
subjetivo-objetiva oriunda da diviso do trabalho, explicando,
dessarte, a Moral e o Direito pelo lado sociolgico da solidariedade
como expresso imediata da conscincia coletiva.
54. Aceitar o princpio da substantividade de uma "conscincia
social", capaz de se impor s conscincias individuais como fora
objetiva atuante de fora para dentro e de modelar os indivduos de
maneira inelutvel, equivale a resolver, implicitamente, o problema
do fundamento e da natureza do Direito.
A ordem jurdica no pode deixar de ser, ento, concebida como
a prpria ordem social em um momento ou grau de organizao mais
avanada, qual ela se destina por intrnseca necessidade: "Com
l . Durkheim, De la division du travai/ social, Pas, I 902, p. 27 e s.
efeito, a vida social, onde ela existe de maneira duradoura, tende
inevitavelmente a tomar uma forma defnida e a se organizar, e o
Direito no outra cousa seno essa organizao mesma no que ela
tem de mais estvel e de mais preciso"2
Seguidas que fossem tais premissas, no seria possvel atender
ao que h de essencial no Direito, que a sua estrutura formal e a sua
funo normativa. Perde-se de vista a nota distintiva do fenmeno
jurdico que no pode deixar de ser norma, embora seja sempre nor
ma correspondente a realidades sociais concretas. Reduz-se, em lti
ma anlise, o Direito Sociologia, o dever ser ao ser.
55. Conseqncia natural desse sistema o abandono da tese
clssica que sempre considerou o poder como fator da ordem jurdi
ca, e afastou todas as explicaes sobre a origem e o desenvolvimen
to do Direito como simples resultante mecnica e espontnea de for
as exteriores ao homem, segundo o processo que Jhering ironica
mente qualifcou de "sonmbulo"3
Na realidade, porm, nenhum jurista-socilogo at agora soube
dar-nos uma explicao plausvel de como o fato social da solidarie
dade j contenha o fundamento da obrigao jurdica, nem nos pde
explicar como de um ser possa derivar um dever ser, ou seja, que
algum seja obrigado a fazer alguma cousa s pelo fato de alguma
cousa ser geralmente feita.
A questo toma-se ainda mais insolvel quando o jurista-so
cilogo no aceita a existncia de uma conscincia coletiva, como
o caso de Duguit4
2. Durkheim, op. cit., p. 28. Sobre a doutrina d Durkheim e de Davy relativa
mente ao problema axiolgico-jurdico, vide Miguel Reale, Fundamentos do direi
to, cap. II; e Filosofa do direito, v. 1 , cap. XIII.
3. Jhering, L' esprit du droit romain, trad. de Meulenaere, 3. ed., Paris, 1886,
v. 1, p. 98, e v. 2, p. 28 e s.
4. Vide a crtica que Davy faz a Duguit por pretender construir uma cin
cia positiva do Direito sem o postulado durkheimiano, in Revue Philosophique,
de mar.-abr.-maio e jun. de 1 922, e a resposta de Duguit no Trait, cit., v. 1 , p.
59 e s. Quanto a outros aspectos da teoria de Duguit, cf. Miguel Reale, Funda
mentos do direito, cit., cap. II, especialmente, Filosofia do direito, cit., v. 2,
cap. XXXI.
72
A DOUTRINA DE DUGUIT SOBRE O PODER
E A REGRA DE DIREITO
56. Lon Duguit, cuja posio neste ponto especialssima,
no nos explica satisfatoriamente o porqu da obrigao legal. Nega
da a "realidade objetiva da conscincia social", o eminente constitu
cionalista procura outros fundamentos para o Direito e o Estado,
perdendo-se em uma srie de explicaes nebulosas, estranhveis
em um grande esprito que tanto quis estar perto da clareza e da
evidncia.
Sua tese fundamental a de que a noo de Direito completa
mente independente da noo de Estado, impondo-se-lhe como se
impe aos indivduos, uma vez que "uma regra econmica ou moral
toma-se norma jurdica quando na conscincia da massa dos indiv
duos, que compem um grupo social dado, penetra a idia de que o
grupo ou os detentores da maior fora podem intervir para reprimir
as violaes dessa regra"5
Assim, a regra do Direito surge quando em uma sociedade se
fortalece a convico da necessidade de reagir contra a sua possvel
violao, e existe a certeza de que possvel organizar socialmente
uma reao contra os seus transgressores. Uma lei, portanto, jur
dica antes de receber a sano do legislador, porque se impe ao
legislador "pela fora mesma das cousas", quando "a massa dos ho
mens compreende que ela necessria solidariedade, e justo que
ela seja sancionada"6
57. Duguit sustenta que a ''formao espontnea do Direito
universalmente admitida pela sociologia modema" e tenta ex-
5. Duguit, Trait, cit., v. 1, p. 36.
6. Duguit, loc. cit. Com muito acerto esta teoria de Duguit foi aproximada da
teoria de "reconhecimento" (Anerkennungstheorie) elaborada principalmente por
Bierling, segundo o qual positividade seria sinnimo de efccia, isto , a validade
do Direito dependeria da adeso das conscincias individuais, do reconhecimento
das normas por parte da sociedade, pela adeso da massa dos espritos segundo a
linguagem de Duguit. Se admitirmos, como Hans Kelsen (op. cit., p. 48), que a
doutrina do reconhecimento uma sobrevivncia da tese contratualista, poderemos
dizer que os princpios de Rousseau esto sempre latentes nas doutrinas dos mais
ilustres constitucionalistas franceses. Sobre este ponto, vide Vgo Redan, L Stato
etico, Aorena, 1927, p. 73 e s.
73
plicar como a ordem jurdica surge do fato da solidariedade, em
razo do fato do sentimento de sociabilidade e do fato do senti
mento de justia7
O sentimento da sociabilidade ou da socialidade consiste no
sentimento de que "os laos de solidariedade, que mantm a integrao
social, fcariam patidos se o respeito a uma determinada regra mo
ral ou econmica no fosse sancionado pelo direito". No entanto,
Duguit no nos diz nem quando nem como se forma a conscincia da
necessria sano de um preceito, nem nos forece elementos para
precisarmos quando um sentimento est sufcientemente generaliza
do e intenso a ponto de forar o legislador a aparecer em cena.
58. Alis, o ilustre mestre no esconde as sombras que cercam a
sua doutrina: "Esta conscincia", diz ele, " certamente muito obs
cura, uma espcie de intuio mais ou menos turva na maioria dos
espitos. Em todas as pocas, ela se revela mais clara em alguns
homens, naqueles que podemos chamar "mentores", nos que, com
nome mais pomposo, foram chamados "luminaes" (lesjlambeaux)8
No se compreende bem como, depois dessas consideraes,
Duguit possa considerar o Direito mera resultante do fato social.
"Nada mais inexato", contesta o jurista Georges Burdeau, "a
nossa cincia se ocupa com objetos a que a justia humana j deu
forma (a djfaonns); um vu de representaes est urdido entre
o fenmeno e aquele que os pretende descobrir intactos. Assim, quan
do Duguit declara que o fato social da interdependncia humana d
nascimento regra jurdica, preciso entender, no que ela seja o
resultado de um fenmeno espontneo ao qual os homens sejam es
tranhos, mas, sim, que foi a representao do fm ltimo da ordem
social que conduziu os membros do grupo a fazer do sentimento de
sua solidaiedade o princpio das regras jurdicas"9
7. Duguit, op. cit., p. 45 e s.
8. Duguit, Trit, cit., v. 1 , p. 47-8.
9. Georges Burdeau, Rgle de droit et pouvoir, Archives de Philosophie du
Droit et de Sociologie Juridique, 1937, ns. 3-4, p. 71 , nota 1 .
Deve-se notar que, posteriormente 1 ." edio deste livro, Burdeau deu am
plo desenvolvimento problemtica do poder, com a publicao de seu precioso
Trit de science politique, Paris, 1 949- 1957.
74
O pensamento de Duguit impreciso neste ponto. Com efeito,
no chegamos a compreender como seja possvel admitir que o Di
reito va de lui mme, impondo-se aos homens e aos goveros pela
"prpria natureza das cousas", depois de ter expressamente reconhe
cido que "a massa dos espritos", s muito tardia e nebulosamente,
manifesta a necessidade de ver convertida em jurdica uma norma
econmica ou tica.
59. Admitindo a tese da formao espontnea ou mecnica do
Direito, Duguit pensou ter eliminado a idia de poder dos domnios
do Direito, lanando a p de cal sobre a sobernia que o poder por
excelncia.
Quando ele condena a idia de soberania como direito, paa
aceit-la como fato do poder, isto , como expresso pura e simples
do fato de existirem homens que se fazem obedecer por outos, a sua
concluso no se choca de todo com as premissas por ele estabelecidas
como conseqncia tica e lgica da lei da diviso do trabalho e da
solidariedade. O poder de govero prescinde de justifcao porque
um produto da evoluo social
1
0, e o Direito, elaborado margem
do Estado, impe-se ao Govero pela natureza mesma das cousas.
Eis a o dualismo fundamental do sistema de Duguit: o fato do poder
se desenvolve paralelamente ao prcesso de formao jurdica at
este se impor quele por inelutvel necessidade expressa pelo senti
mento da "massa dos espritos". Mas no se sabe como tal se d,
nem quando. O positivismo de Duguit limita o seu campo de pesqui
sa simples descrio dos fatos . . . A verdade que entre o Direito e o
poder, Duguit deixa um abismo.
A declarao de que o poder constitui um simples fato social e
nunca um fato jurdico, longe de representa uma soluo, represen
ta apenas um meio ilusrio de fugir ao problema cujas difculdades
fcam todas de p.
De qualquer maneira, restar sempre saber quem ser o intr
prete da regra desejada pela "massa dos espritos", pois no de
1 0. "A verdade que o poder poltico um fato que, em si, no tem nenhum
carter de legitimidade ou de ilegitimidade. Ele o resultado de uma evoluo soci
al, de que o socilogo deve determinar a forma e assinalar os elementos", Duguit,
Manuel de droit constitutionnel, Paris, 1923, p. 23.
75
supor que Duguit pretenda que a norma jurdica se revele milagrosa
mente, sem apreciao por parte da inteligncia humana. A regra de
direito, por conseguinte, s ser reconhecida como tal em virtude de
uma deciso, deciso que, de uma forma ou de outra, h de ser deci
so de ltima instncia, e eis-nos de novo s voltas com o destrudo
conceito de soberania . . .
A simples eliminao do conceito jurdico de soberania pela
afrmao do predomnio da regra de direito qual todos devero
obedincia, inclusive os goverantes, nada resolve, pois, neste caso
-se obrigado a reconhecer que algum ir decidir se estamos ou no
diante de uma regra verdadeiramente exigida pela opinio pblica.
Se prpria opinio que cabe decidir, nem mesmo assim fca resol
vido o problema prtico da submisso do Estado ao Direito.
esta a objeo decisiva que se faz doutrina de Duguit, cuja
afrmao do primado da "regra de direito" no exclui mas exige que
uma autoridade constituda diga a ltima palavra sobre a sua nature
za e validade
1
1

O "ANARQUISMO DE CTEDRA" DE DUGUIT
60. Foi pelos motivos anteriormente expostos que Hauriou, co
locando-se no estrito domnio jurdico, pde considerar o seu colega
ilustre como um "anarquista de ctedra".
1 1 . V Le Fur, no Prefcio a Vill

neuve, Thorie gnrale de l'

tat, Paris,
1929; e Dabin, Doctrine gnrle de l'Etat, Paris-Bruxelas, 1939. Esse ponto fraco
da teoria de Duguit foi notado, entre ns, por A. de Sampaio Dria que, aps obser
var que h de competir sempre aos goverantes a fxao do alcance da regra jurdi
ca, conclui: "Quem quer que tenha o poder de dizer qual a regra do direito o mais
forte. Logo os goverantes, o Estado em ltima anlise, a fora limitada por si
mesma, segundo seu critrio, pela regra de direito. Quem no v, claramente visto,
neste fato, o arbtrio da fora?". Vde Problemas de direito pblico, So Paulo, 1 919,
p. 72-80 e s. A semelhantes objees Duguit d uma resposta pouco satisfatria,
dizendo que a regra de direito se impe por si mesma sem depender de apreciao,
porquanto no se trata de um imperativo categrico ou de um comando subordinado
a um fm tico, utilitrio ou hedonstico, mas constitui uma determinao que brota
da prpria solidariedade social, como um fato social. Duguit destri, assim, irreme
diavelmente, a autonomia do Direito e toda distino entre legalidade e moralidade.
Cf. Willoughby, The ethical basis of politicai authorit, Nova York, 1930, p. 392 e s.
76
Respondendo a essa acusao sutil, o mestre de Bordus teve
oportunidade de esclarecer a sua doutrina: "O poder goveramental
existe, respondeu ele, no h dvida, e no pode deixar de existir. Eu
to-somente nego que seja um direito. Afrmo que aqueles que de
tm esse poder detm um poder de fato e no um poder de direito.
Dizendo que eles no tm o poder pblico, quero dizer que eles no
tm o direito de formular ordens e que as manifestaes de sua von
tade no se impem como tais aos goverados"
1
2
Duguit, por conseguinte, reconhece o fato do poder poltico, mas
o declara insuscetvel de qualifcao jurdica. "Deste modo, conclui
ele, somos reconduzidos ao elemento essencial de todo Estado: a maior
das foras. Esta fora pode ser material ou moral; mas, ainda que seja
apenas moral, revela-se, sempre, como poder de coao" 1 3
61. Em verdade, a teoria de Duguit, por ser a negao da sobe
rania como princpio jurdico, tambm uma teoria essencialmente
antiestatal, uma vez que ele confnde o Estado com o Govero, usando
dessas expresses como sinnimas
1
4
Percebe-se bem qual a fnalidade de Duguit como reao s
doutrinas autoritrias da Herrschaf preponderantes na Alemanha. O
que ele pretende, com a sua teoria realista e objetiva, negando a so
berania como poder de direito, cercear as pretenses do absolutis
mo relativamente criao estatal do Direito material e formalmen
te. O escopo de Duguit consiste em fazer do exerccio do poder no o
1 2. Trait, cit., v. 2, p. 35. Cf. tambm Souverainet et libert, Paris, 1922,
p. 15 e s.; Las transformaciones dei derecho pblico, Madri, 1 916, e Manuel, cit.,
p. 65-6. Em geral, consulte-se Gny, Science et technique, cit., v. 2 e 4. Cf. Luigi
Bagolini, Visione delta giustizia e senso comune, Bolonha, 1968, p. 335 e s.
1 3. Duguit, Manuel, cit., p. 51 .
14. Duguit explcito neste ponto: "Para nos conformar com o hbito, e
porque cmodo, utilizaremos ordinariamente a palavra Estado; fca bem enten
dido, porm, que, no nosso modo de pensar, esta palavra no designa, em absolu
to, essa pretensa pessoa coletiva e soberana, que no passa de um fantasma, mas
os homens reais que de fato so os detentores da fora", Manuel, p. 31 . Tem razo,
pois, Sergio Panunzio, quando assevera que a teoria de Duguit no a teoria do
Estado mas do no-Estado (I sentimento dello Stato, Riv. Int. di Fi!. dei Diritto,
1928, fase. IV e V, p. 457-8). Sobre esta matria e o engano dos que apontam o
sistema de Duguit como fonte do Fascismo que uma estatocracia tpica, vide o
nosso O Estado modero, cit., p. 1 27-9.
77
exerccio de um direito, mas o cumprimento de uma funo. O seu
equvoco est, porm, em confundir Estado e Govero; est em no
reconhecer que o Estado tem poder de criar formalmente o seu Di
reito porque essa uma exigncia do bem comum, uma exigncia
posta pela idia de Justia, como ordenao histrica de valores so
ciais. Confundindo Estado e Govero, no pde reconhecer que o
poder no exercido em nome das pessoas que goveram, mas to
somente em nome da instituio.
LEIS NORMATIVAS E LEIS CONSTRUTIVAS
SEGUNDO DUGUIT
62. Alis, o prprio Duguit, depois de declarar peremptoria

ente que o ireito independe do Estado para a sua plena efccia,


vm-se na contmgncia de fazer uma distino que, em verdade, re
presenta uma quebra em sua posio extremada.
Com efeito, ele distingue as leis em "normativas" e "construti
vas". O Estado no cria direito porque essa uma funo social, uma
competncia inerente prpria sociedade, mas o Estado ou o Gover
no o encarregado da execuo tcnica das regrs normativas que se
elaboram na conscincia social e so afrmadas pela "massa dos es
pritos". Para tanto, o Estado pode editar regrs construtivas que
contm a

rgizao social da coao, e so tanto as que organizam


serv1os pubhcos, como as constitucionais, administativas e penais.
O Estado no tem poder para proibir isto ou aquilo, mas tem a
funo de prover a ordem social de coao jurdica quando a massa
d
?
s espritos resolve que algo deva ser proibido. Assim, "o legislador
n

o probe que se mate ou que se roube etc. No tem faculdade para


d1tar essa p

oibio. Limita-se a organizar o servio pblico de segu


rana e dec1de que, no caso de ser cometido um fato previsto, defni
do e qualifcado de infao, os tribunais devem aplicar certa pena
contra o indivduo reconhecido como autor"1 5
1 5. Duguit, Ls transformaciones del derecho pblico, cit., p. 148-55 e s.
Note-se a analogia desses princpios com a distino que Binding faz entre as
no

s que se ?irigem aos indivduos e as leis que contm prescries destinadas


ao JUIZ. Cf. No Azevedo, op. cit., p. 100 e s.
78
63. Duguit considera capital essa distino entre regras
normativas e regrs construtivas ou tcnicas. Ela consiste, como j
se pode inferir do exposto, em declarar que o Estado no pode seno
reconhecer as leis norativas ou normas jurdicas propriamente di
tas, que so aquelas que impem aos homens uma absteno ou uma
certa ao, no por serem ditadas por uma vontade, mas por assim o
exigirem os sentimentos dominantes no grupo.
As regrs construtivas, ao contrrio, surgem para garantir as
primeiras. So estas e apenas estas que implicam a existncia de um
Estado mais ou menos embrionrio, mais ou menos desenvolvido.
"Incontestavelmente, porm", esclarece Duguit, "a regra cons
trutiva -porque , em suma, a regra orgnica da coao -supe
que exista, num dado agrupamento, o monoplio da coao e, por
conseqncia, um Estado, uma vez que, como adiante ser visto, no
h Estado a no ser que haja monoplio da coao, e s existe Estado
desde que exista tal monoplio"1 6
Teremos oportunidade de demonstrar, no desenvolvimento dos
captulos seguintes, que esta afrmao de Duguit sobre a caracters
tica irredutvel do Estado (o monoplio da coao) implica a aceita
o de um conceito de soberania, porquanto o poder exclusivo de
fazer valer em ltima instncia coativamente o Direito no seno o
poder estatal, ou seja, a soberania1 7
Admitindo, porm, que s as "regras construtivas" impliquem
a existncia do Estado, toda a fraqueza da teoria de Duguit se revela
diante de sua afrmao clarssima de que a quase-totalidade das re
gras jurdicas no so normativas, mas sim construtivas.
A DOUTRINA DE KELSEN SOBRE A SOBERANIA COMO
EXPRESSO DA POSITIVIDADE JURDICA
64. Tambm Hans Kelsen, colocado aparentemente no plo
oposto do sociologismo jurdico de Lon Duguit, nega a interfern-
1 6. Duguit, Trait, cit., v. l , p. 108. Cf. Gny, Science et technique, cit., v. II.
17. Cf. adiante cap. VIII, onde analisamos outros aspectos da doutrina de
Duguit sobre a soberania e a regra de Direito.
79
cia ?
?
poder na criao, ou melhor, na atualizao da ordem jurdica
posttlva.
.
.
Seduzid
_
o pelo ideal de uma "cincia jurdica pura", na qual o
Dtretto dvena aparecer como uma expresso de pura normatividade,
com todas as caractersticas de uma cincia do "Sollen", sem contacto
com o multplice e substancioso contedo da vida social, assim como
as fguras geomtricas pairam acima dos corpos grosseiros que os
n
?
ssos sentidos apreendem, Hans Kelsen e os seus discpulos repu
dtam a doutrina clssica segundo a qual no se realiza o Direito sem
a participao do poder.
Segundo Kelsen, o Estado se identifca com o Direito, e no h
outro Direito alm do Direito Positivo concebido como uma ordem
gradativa de normas. Dessarte, ele no podia deixar de negar o poder
na esfera jurdica, ou melhor, no podia deixar de reduzir a idia de
poder de norma. O que pretendemos aqui no contestar a coern
cia ntima do sistema, nem tampouco desconhecer que tanto Kelsen
como Duguit pertencem a essa fa privilegiada de destruidores
que, negando, lanam uma luz viva sobre os vcios e as qualidades dos
sistemas, abrindo caminho para aprimorar estas e corigir aqueles.
65. Na teoria pura de Kelsen, a soberania no um "poder"
como ensina a corrente tradicional, nem tampouco uma "qualidade
do poder", como pretendem especialmente os partidrios da escola
de Gerber e de Laband, mas representa to-somente a unidade e a
validade de um dado sistema de normas, unidade e validade que so

a decorncia lgica da "norma fundamental hipottica" posta pelo


JUnsta como condio do prprio sistema.
A soberania ou o poder, segundo Kelsen, no algo que antece
da e garanta a atualizao do Direito, pois "atrs do Direito no
preciso existir um poder que o sancione".
O poder , ao contrrio, a prpria coao como contedo da
norma tal como se apresenta aos olhos de quem pretende conhecer a
validade das proposies jurdicas. Fora desse sentido especial no
cabe, na esfera do Direito, a idia de um poder real como geralmente
se admite quando se considera o Estado uma organizao coercitiva.
O poder s pode e deve ser um predicado do Direito, porquanto no
seno a lgica intera, o fo lgico que prende a ltima das normas
positivas decretadas pelo Estado totalidade do sistema jurdico. "A
80
noo vulgar segundo a qual o Estado como poder est por detrs do
Direito para realiz-lo, que o Estado, como poder, apia, produz,
garante etc. o Direito no mais que uma hipostatizao que desdo
bra inutilmente o objeto do conhecimento e cuja falta de base se
comprova desde o momento em que se adverte que o chamado poder
do Estado no outra cousa seno o poder do Direito, no de um
Direito natural ideal, mas to-s do Direito positivo"1 8
66. Como se v, o Estado no cria regras normativas, ou regras
construtivas, porquanto o Estado a personifcao mesma do con
junto unitrio de todas as normas, de maneira que o poder no mais
que a validade da ordem superior da comunidade universal.
"Quando se afrma que s possuem poder as comunidades que
representam uma unidade distinta dos homens que as compem mos
tra-se claramente que o conceito de poder no seno a personica
o hiposttica de uma ordem vlida. Tal se d devido ao fato de que
o poder do Estado (a princpio considerado um fato real, analisvel
do ponto de vista das cincias naturais) se afrma, afnal, como um
poder juridicamente qualifcado"1 9
Nesses termos se exprime Hans Kelsen, pondo bem em evidn
cia um dos pontos culminantes de sua poderosa argumentao sobre
o problema do Direito e do Estado.
"Um Estado soberano", declara ele ainda, "quando o conheci
mento das normas jurdicas demonstra que a ordem personifcada no
Estado uma ordem suprema, cuja validade no suscetvel de ulte
rior fundamentao; quando, por conseguinte, posto como ordem
jurdica total e no parcial. No se trata, pois, de uma qualidade ma
terial nem, portanto, de contedo jurdico. O problema da soberania
um problema de imputao, e, visto como a pessoa um centro de
imputao, constitui o problema da pessoa em geral, no sendo, de
1 8. Kelsen, Teora generl dei Estado, cit., p. 22 e s. Cf. adiante cap. VII, n.
17. Nessa mesma obra, p. 408, o eminente jurista esclarece bem o seu pensa
mento com esta frmula precisa: "O querer do Estado o dever ser de seu ordena
mento". Da doutrina jurdica de Kelsen e de seus pressupostos flosfcos trata
mos amplamente em nossas obras Os fndamentos do direito, cap. V, e Filosofa
do direito, 1 0. ed., cit., cap. XXXII.
19. Kelsen, op. cit., p. 1 26.
8 1
maneira alguma, unicamente o problema da pessoa do Estado. O
mesmo problema se apresenta paa a pessoa fsica como problema
da liberdade da pessoa ou da vontade"20
Concepo eminentemente formal da soberania , como se v,
esta de Kelsen, o qual, alis, no indaga se a soberania corresponde
ou no ao Estado em geral, mas, sim, "se o conhecimento do Estado
emprega ou tem necessidade de empregar um modelo de explicao
segundo o qual subsista a soberania de cada ordenamento jurdico
estatal; ou se, ao contrrio, s pressupe como soberano ao ordena
mento jurdico interacional".
Kelsen, em verdade, admite duas hipteses distintas, a do pri
mado do Direito do Estado nacional e a do primado do Direito inter
nacional. Ele prefere esta ltima, declarando que a primeira corres
ponde a ideais imperialistas de reduo do sistema universal do Di
reito ao quadro particular de um Estado soberano. Hoje em dia, a
soberania, entendida como exclusividade de um sistema normativo,
s pertence comunidade internacional, civitas maxima, ao
Superestado, a quem compete a distribuio originria, delimitando
as esferas ou os claros em que deve se desenrolar a atividade jurdica
dos Estados particulares2 1
O termo soberania, dessarte, conservado to-somente para in
dicar a unidade e a exclusividade de um sistema de Direito: "Uma vez
que se conceba a ordem jurdica como soberana, isto , que se lhe
pressuponha plenamente autnoma e independente, no derivada nem
suscetvel de ser referida a nenhum sistema ulterior, ao reafrmar a
unidade do ponto de vista, afrma-se, ao mesmo tempo, a unidade e a
unicidade do sistema, bem como a excluso de qualquer outro siste
ma normativo. De modo que a soberania a expresso da unidade do
sistema do Direito e da pureza do conhecimento jurdico"22
20. Kelsen, op. cit., p. 94. Cf. Kelsen, General theor oflaw and State, trad.
de Anders Wedberg, Cambridge (M.), 1 946, p. 385 e s. e 394 e s.
21. Op. cit., p. 1 34 e s. Sobre estes pontos, vide especialmente Kelsen, Les
rapports de systeme entre !e droit intere et !e droit intemational public, in Cours de
l'Academie de la Haye, 1 946, v. 4; e Legaz y Lacambra, Kelsen, !933, p. 7 1-85.
22. Kelsen, Teora generl dei Estado, p. 137. Cf. General theor oflaw and
State, cit., p. 255 e s.
82
Como o Direito coincide com o Estado, Kelsen forado a
estatalizar a comunidade interacional, concebendo-a como o Esta
do por excelncia.
Todo o Direito concebido monisticamente, sob forma de pir
mide em degraus, e a civitas maima, que o Estado Soberano, no
outra cousa seno a ordem jurdica total.
Dessa maneira, Kelsen procura conciliar a tese do primado do
Direito Interacional com a absoluta estatalidade do Direito e, vis
ta de seus princpios, levado a dizer:
1.0) que, se o Direito Estado (alies Recht ist Staatsrecht), a
comunidade interacional no pode deixar de ser Estado;
2.0) que, se a soberania indica a exclusividade de um sistema de
normas, s h um ordenamento jurdico, o da comunidade intera
cional soberana, em cujos quadros se contm todos os Estados parti
culares.
Na doutrina de Kelsen, e da chamada Escola de Viena, por con
seguinte, no h lugar para o conceito de soberania como poder ou
como qualidade do poder. No se poderia, mesmo, segundo essas
premissas, falar, a rigor, em sobernia. Alis, a crtica que fere mais
precisamente a doutrina exposta consiste em notar -como faz o
eminente Pagano -a impossibilidade de ser considerada como von
tade e responsabilidade uma "proposio lgica", uma vez concebi
da a soberania como o carter prprio de um sistema de normas e o
sujeito como a personifcao de uma norma ou de um ordenamento.
Para ser coerente, o sistema kelseniano, concebendo a responsabili
dade como "referibilidade" a um centro de imputao, devia afast
la da prpria qualifcao jurdica do lcito e do ilcito23
ANULAO OU JURISFAO DO PODER?
67. Veremos, nos ensaios seguintes, que a ordem jurdica exige
o poder, dando, ento, o sentido exato desta afrmativa. Por ora, pre
ferimos explicar que o equvoco das teorias que pretendem eliminar
23. Apud Giacomo Perticone, Teoria dei diritto e dei/o Stato, cit. , p. 210.
83
o poder ou a vontade da tela do Direito, consiste, de um lado, em
confundir o poder com a fora, e, do outo, em desconhecer que nos
estdios mais evoludos de civilizao e de cultura, o que se pode
verifcar ajurisfao, ou seja, ajuridicidade progressiva do poder,
mas nunca o desaparecimento do poder. Como penso ter demonstra
do em Plurlismo e liberdade ( 1962), h uma dialtica essencial en
tre direito e poder, de tal modo que o poder se subordina ao direito no
ato mesmo em que se decide por uma das solues normativas poss
veis,
,
em funo dos valores e fatos que condicionam a deciso mes
ma. E a essa correlao dialtica que denomino jurisfao do poder
4

O anarquismo, a ausncia de poder, no somente um erro como
doutrina de realizao imediata, mas ero tambm como tendncia,
como indicao de uma realidade remota, ainda que indefnidamen
te remota, para a qual a humanidade marchasse pela fora natural
das cousas.
O que a histria nos mostra no o aniquilamento do poder, e,
sim, a sua jurisfao progressiva, a translao contnua do poder do
plano da fora bruta para o plano do Direito da tica; no a sua iden
tifcao com o Direito, mas a sua correspondncia com ele.
No alimentamos o pessimismo dos que s crem no triunfo da
fora material, assim como no condividimos o otimismo daqueles
que acreditam no imprio absoluto da lei. A histria e o conhecimen
to da natureza humana no autorizam essas solues extremas.
Enquanto houver homens haver lutas, choques de interesses,
desencontro de opinies, contrastes de vontades, desacordo de apti
des, incessantes renovaes de litgios e repetidas rupturas da or-
24. Tendo os termos legalizar e legalizao um signifcado especialssimo,
usamos as palavras jurisfao e jurisfazer quando queremos exprimir que algo se
toma jurdico. Dizendo que o poder se jurisfaz, dizemos mais do que se dissssemos
que o poder se legaliza, porque ajuridicidade (disse-o bem Picard ao propor este
neologismo, op. cit., p. 37) no a legalidade, visto como o fenmeno jurdico na
sua mais vasta amplitude.
Ao publicar a sua Einfhrung in die Staatslehre, Hamburgo, 1 975, Martin
Kriele desenvolve tese anloga d "jurisfao do poder", escrevendo: "O decisivo
aqui a conexo dialtica indissolvel entre o direito e o poder: o poder estatal cria
o direito e o impe, porm o direito fundamenta e legitima o direito (cf. trad.
castelhana de Eugenio Bulygin, Intrduccin a la teora dei Estado, Buenos Aires,
1 980, p. 1 50).
84
dem e da paz. Essas contingncias pem o poder ao lado do Direito
e, em ltima anlise, pem o prprio problema do Direito.
Todavia, a histria est a para nos indicar que, embora continu
em as lutas e no sejam menos speros os motivos que lhes do lu
gar, as contendas humanas j se no travam no corpo-a-corpo da vin
gana privada; desenvolvem-se, em geral, no plano tico do Direito,
em virtude do aparelhamento judicirio e das garantias legais que a
sociedade estabelece como condio de sua prpria existncia.
Se tal acontece, de h muito, no que concere s relaes de
ordem privada, j vai agora se universalizando a regra de se subme
ter obrigatoriamente ao Poder Judicirio a soluo dos confitos sur
gidos entre os grupos profssionais numerosssimos que combinam
as suas atividades na produo e circulao das riquezas.
Razes para contrastes existiro sempre entre os grupos, e no
sero menos fortes, no futuro, os motivos das contendas travadas
perante a Justia ou a Magistratura do Trabalho, do que o foram os
que levaram operrios e industriais, no passado, a considerar a greve
ou o lockout a nica soluo para os conflitos coletivos.
68. O que se d no o desaparecimento das lutas - ideal
impossvel e incompatvel com o progresso da civilizao - mas,
como j dissemos, ajurisfao progressiva das lutas e a atuao cada
vez mais jurdica do poder.
Focalizando o problema da evoluo sindicalista e estabelecen
do uma analogia entre as fases de formao da Justia comum e a da
Justia do Trabalho, demonstrando que a soluo jurdica dos confi
tos coletivos obedece s mesmas linhas mestras e s mesmas normas
gerais que presidiram obrigatoriedade de se dirimirem judicial
mente as desavenas individuais, fxamos um princpio que aqui re
produzimos por nos parecer til ao estudo do problema do poder: O
que caracteriza o progresso jurdico no o desaparecimento ou a
diminuio das lutas entre os indivduos e os grupos, mas a translao
cada vez maior da soluo dos conflitos do plano da fora bruta para
o plano da fora tica25
25. Vde Miguel Reale, O Estado modero, cit., p. 201 e s. Mirkine Guetzvitch,
tratando da "tendncia universal de se submeter ao Direito todo o conjunto da vida
85
O que se verifcou entre os indivduos, o que se vai afrmando
entre os grupos, amanh ser uma realidade tambm entre as naes.
69. Diro que somos por demais otimista, e que basta abrir os
olhos para ver que o Direito apresenta fases sucessivas de enfraque
cimento e de eclipse; que o Direito cede sempre o lugar quando se
trata de resolver os problemas da subsistncia e da vida; que Jhering
tem razo quando escreve, em "O Fim do Direito", que acima do
Direito est a vida e que, quando a sociedade posta em face do
dilema do respeito ao Direito ou da manuteno da vida, a fora, sem
hesitar, sacrifca o Direito e salva a vida. No devemos, entretanto,
olvidar que se sacrifca um Direito velho para se instaurar um Direi
to novo, e que no se deve confundir o Direito com os sistemas legais
que se tomaram um empecilho ao desenvolvimento da vida.
Por outro lado, no h maior prova da jurisfao do poder do
que o fato de se pretender apresentar como jurdicas as mais aberrantes
detenes da fora goveramental, do que vermos se porem como de
direito os mais evidentes poderes de fato.
que no mundo modero no h poder duradouro que no se
baseie sobre o consenso dos goverados. Da a preocupao que
prpria das ditaduras moderas, de se justifcarem juridicamente, de
se imporem menos pela fora do que por um conjunto de idias e de
sentimentos a que o povo d a sua adeso por motivos que aqui no
cabe discutir.
preciso, alm do mais, notar que h retrocessos na evoluo
jurdica, considerando-se o caso particular deste ou daquele pas, sen
do necessrio -para se verifcar at que ponto a involuo se pro
cessou -comparar, no a ditadura com o perodo de normalidade
jurdica, mas com as ditaduras ou goveros de fato anteriores.
coletiva", usa d expresso "racionalizao do poder", dizendo que esta equivale
af

ao do Estado de direito ( cf. Mirkine, Les constitutions de l' Europe nouvelle,


Pans, 1928, p. 54 e s. ; e As novas tendncias do direito constitucional So Paulo
193, ta. d: Cndido Mo Filho, p. 31 e s.). Consideramos imprpria
'
a express
racwnahzaao
_
do pode, mcompatvel com o fenmeno complexo d jurisfao
do poder que nao se reahza segundo esquemas racionalistas ou tecnocrticos. Nesse
sentido, cf. Luigi Bagolini, Giustizia e societ, Roma, 1983, sobretudo p. 229 e s.
86
Em geral, porm, podemos dizer que o progresso da cultura
implica a obrigatoriedade para os goverantes de exercerem o poder
como uma funo segundo normas de Direito.
70. Todos os propugnadores de um Estado mnimo, de um Esta
do anmico, de funes cada vez mais restritas, como desejaram os
liberais clssicos iludidos com a possibilidade de uma automtica
realizao do equilbrio social, todos os "anarquistas por tendncia",
repudiam o poder s porque, no fundo, se arreceiam da fora. Admi
tindo o automatismo da vida jurdica, no reconhecem que poder e
Direito se completam mutuamente, visto como, assevera Staler
sintetizando a lio conhecida de Jhering, o primeiro sem o segundo
resulta inefciente, e o poder sem o Direito cego.
O ideal de uma sociedade automaticamente hamonizvel to
inane quanto o ideal de uma ordem econmica de interesses espon
taneamente concordantes. O otimismo naturalista, que foi a seiva
propulsora do individualismo burgus, cuja doutrina Spencer traou
confante e tranqilo, no encontra hoje seno diminutos e tardios
defensores26
71. Nada autoriza a dizer que, medida que avanamos em
civilizao, a atividade do Estado se restringe, ou ento, que o poder
passa a ser meramente indicativo.
Segundo o insigne Arcoleo, "essa opinio contraditada pela
lgica, posto que, crescendo as atividades e as relaes sociais, no
podem deixar de crescer as garantias e as tutelas; desmentida pela
histria que demonstra, com a estatstica dos oramentos aumenta
dos, como hoje muito maior a incumbncia do Estado Modero".
26. Cf. em nosso O Estado modero, cit., o ensaio sobre Estado Liberal, p.
60- 1 1 7, e tambm O capitalismo interacional, Rio, 1935, p. 1 09 e s., e Formao
dapoltica burguesa, Rio, 1934, passim. Os que acreditam no equilbrio espontneo
das relaes sociais, tanto liberais como socialistas, subscreveriam estas palavras de
Queirs Lima: "A linha do progresso em relao ao do Estado est traada no
sentido do crescente automatismo das funes do Estado, da gradativa neutralizao
do poder", de sorte que "o Estado como instrumento de dominao, como poder de
mando, ir desaparecendo pouco a pouco, deixando o lugar ao Estado-funo, coo
perao de servios pblicos etc. Teoria geral do Estado, Rio, p. 79 e s. Era o pen
samento de Spencer em Prncipes de sociologie, v. 3, caps. XVII e XVIII, Justia,
trad. de Augusto Gil, 1 . ed., caps. X, XVI e XXVI.
87
"A mudana", continua o mestre, "no se d na quantidade,
mas na qualidade das funes. Quando as foras do indivduo so
diminutas, o Estado intervm para agir; quando comeam a se de
senvolver as foras dos centros locais, o Estado intervm para ampa
rar; quando a sociedade, consciente de seus fns, se dispe a alcan
los, o Estado limita-se a exercer vigilncia . . . Dessarte, a misso no
cessa, mas se tansforma, tomando-se mais delicada"27
Podemos dizer, pois, que o poder tende a se tomar cada vez
mais jurdico, cada vez mais imperceptvel, por ser cada vez mais
exercido sem violncia s vontades e de conformidade e em harmo
nia com as exigncias naturais de uma convivncia humana que se
ordena para realizar, pacifcamente, os seus fns comuns, muito em
bora haja perodos que parecem desmentir tal assertiva.
Da afrmao de que o Direito seja suscetvel de realizao
sem o poder h um abismo que s pode ser preenchido por um ato de
f no automatismo dos processos sociais, ato de f esse que recusa
mos a fazer porquanto representa um desprezo pelas foras criadoras
do esprito.
72. As consideraes que vimos de fazer so de mxima impor
tncia, pois este ponto constitui um dos divisores das corentes do
pensamento jurdico-poltico.
Como se v, no concordamos com aqueles que se deixam em
balar pela sereia da soberania do Direito, acreditando que o papel do
Estado na vida do Direito tende a se tomar cada vez menor. Essa tese
da soberania do Direito anda sempre ligada a outra do primado do
Direito Interacional, e ns veremos que ambas, embora apresentem
um elemento de verdade conta a tese da sobernia absoluta e da
absoluta estatalidade do Direito, so teses enganosas que a vida a
cada passo desmente.
27
:
rcoleo
:
_
Corso di dirio costituzionale, 3. ed., Npoles, 1 908, p. 1 8. Lem
re-se, abas, que, Ja em fns do seculo passado, Pedro Lessa se opuser ao individua
hs de Bucle,
_
partidrio do Estado evanescente, mostrando que os problemas
scJJs e econoilllcos de ossa poca impem a crescente interferncia dos poderes
pubhcos, o que lhe pareCia um sinal do inevitvel advento do socialismo. (Cf. a In
troduo traduo brasileira d Histria da civilizao na Inglaterra de Buckle
So Paulo, 1900.)
' '
88
A "soberania do Direito" de que nos fal a Krabbe em pginas
de contagioso entusiasmo, no princpio que possa ser aceito por
quem no perde de vista o mundo complexo e agitado da experin
cia histrica28
A supremacia do Direito no pode ser alcanada contr o po
der, mas pelo poder.
INTEGRAO E JURIDICIDADE DO PODER
73. Declarar que o poder tende a ser cada vez mais jurdico, ou
seja, a surgir de uma necessidade suscetvel de qualifcao jurdica
para ser exercido segundo o direito por rgos tambm juridicamen
te constitudos, no basta. preciso provar que essa tendncia no
depende apenas do grau de desenvolvimento da conscincia jurdica
dominante em um dado povo, mas tambm de condies objetivas
que j apreciamos no estudo que fizemos sobre o processo de
integrao.
Pontes de Miranda, com muita agudeza, estabelece conexo ente
o princpio da crescente dilatao dos crculos sociais e um outro, o
da progressiva diminuio do quantum desptico.
Aceitvel seria in toto a tese do ilustre jurista se o seu sistema
no se subordinasse a um postulado monista, tansportada para o
setor das cincias morais uma preocupao justifcvel e necessria
apenas no domnio das cincias fsicas, a de substituir o qualitativo
pelo quantitativo. Segundo Pontes de Miranda, na formao de quais
quer crculos sociais (do Estado inclusive) primeiro h a vontade
qualitativa de organizar e, medida que a organizao se vai efe
tuando, o processo quantitativo se introduz com diminuio do
quantum desptico, diminuindo a violncia devido sub-rogao
quantitativa dos regulamentos29
28. Cf H. Krabbe, L'ide modeme de l '

tat, in Cours de l'Academie de la


Haye, 1926, e Gurvitch, Le temps prsent, cit., p. 136.
29. Pontes de Miranda, Introduo poltica cientca, cit., p. 28; e Sistema
de cincia positiva do direito, cit., v. 1 , p. 458.
"Essencial ao Estado", escreve ele, " a co-participao ativa na
ordem normativa, que, sob o infuxo de certas circunstncias ou de
doutrinas, se reveste de excessos subjetivistas (vontade do Estado).
O querer do Estado elemento que, se existe (metaforicamente, no
h dvida), maior ou menor em certos perodos, e evoluciona para
minimum de imperativo e maximum de indicativo, do quase-tudo de
mando para o quase-tudo de organizao e tcnica"30
Acontece, porm, que o elemento qualitativo nunca deixar de
existir, como elemento de apreciao, de deciso valorativa, visto
como a sociedade, corpo em perptuo movimento, renova incessan
temente os seus objetivos, coloca problemas novos que exigem con
siderao e deliberao ativas por parte do Estado, no podendo f
car tudo, nem quase tudo, entregue ao mecanismo funcional dos re
gulamentos.
Goverar criar continuamente, apreciar o imprevisto e de
cidir diante dos fatos que a lei no previu ou previu de maneira insu
fciente. Assim como a aquisio que fazemos de muitos hbitos teis
no dispensa a vigilncia e a participao criadora da inteligncia e
da vontade, tambm os dispositivos legais e os regulamentos no
prescindem da interferncia do poder que deve agir "como se" o
corpo social tivesse uma inteligncia e uma vontade.
Feita esta ressalva, concordamos em que a integrao social
sempre se verifca mediante um decrscimo de fora sem que se d,
propriamente, a neutralizao do poder. Como j dissemos, no h
integrao sem discriminao de direitos, no h unidade social or
gnica sem reconhecimento e garantia de liberdade.
Esta observao nos d elementos para compreender por que a
soberania encontra limites objetivos e no um poder de fazer e de
desfazer segundo a arbitrria vontade dos que goveram.
30. Comntrios Constituio de 1937, cit., p. 35.
. 90
CAPTLO IV
ORDEM JURDICA E PODER
ESTTICA E DINMICA SOCIAIS
74. Em uma sociedade ou, de acordo com a delimitao que j
fzemos, em uma sociedade nacional, mltiplos so os ideais in
nitas as spiraes dos indivduos e dos grupos,
_
a
.
esses 1eats
correspondendo atitudes e aes mais ou menos energtcas, mats ou
menos violentas, segundo os vios comportamentos, em face das
solicitaes e dos motivos exercidos sobre as vontades.
H em toda sociedade duas ordens de aspiraes permanentes,
que s custa de muitos esforos e sacicos
_
se onciliam em um
estado que se poderia classifcar de equllzrw
.
mstavel, por ser sem
pre uma conjugao de estabilidade e de movzmento.
Uma a das aspiraes no sentido das diferenciaes progres
sivas, das mudanas e das inovaes; a outra a das aspiraes oos
tas, no sentido do statu quo, da conformidade para com o que ex1ste,
da predileo pelo que est consagrado nos usos e costumes.
Pode-se dizer que cada um desses sentimentos ou desses "com
plexos sentimentais" predomina em tipos humanos distintos, haven
do os revolucionrios por ndole como h os conservadores por tem
peramento.
Consoante justa observao de Vilfredo Pareto, resultam desse
estado de cousas efeitos notabilssimos, conseqncias que aparen
temente deveriam se elidir; pois, forma-se, de um lado, uma fora
que ameaa a sociedade de dissoluo, e, do outro, uma fora que
ameaa a sociedade de estagnao.
Na realidade, porm, as duas foras no se elidem e do como
resultante a linha do progresso civil.
91
" claro", diz o mestre da economia matemtica, "que, se a
necessidade de uniformidade (resduos IV B) fosse em cada indiv
duo to poderosa a ponto de impedir de maneira absoluta a qualquer
um de se afastar das uniformidades subsistentes na sociedade esta
no
.
teria motivos interos de dissoluo, mas no teria tamouco
motivos de mudana, tanto para um aumento quanto para uma dimi
nuio da utilidade dos indivduos ou da sociedade. Se, ao contrrio,
faltasse a necessidade e uniformidade, a sociedade no subsistiria e
todo indivdu agiria por sua conta, como fazem os grandes felins,
as aves de rapma e os outros animais. As sociedades que subsistem e
se transformam representam, portanto, um estado intermdio entre
os dois referidos extremos"1
Conceber uma ordem jurdica como uma ordem esttica ou como
resultado de um processo defnitivo de adaptao signifca perder 0
sentido ntimo do Direito e confundir a ordem jurdica substancial
com a o_demjurdica formal que nos dada pela legislao positiva,
expressao nem sempre fel daquela.
Sendo uma composio das duas foras acima apontadas se
gundo os imperativos da Justia e as necessidades da convivncia
pacfa, evidnte que o Direito um corretivo das desigualdades
naurms que existm entre os homens, corretivo esse que legtimo
ate e enquanto nao ultrapassa os lindes dos direitos essenciais da
pessoa.
. .
75. Esse dado sociolgico parece-nos de grande alcance para 0
JUTSta.
. Direito, qe a ordem das relaes humanas segundo 0 ideal
e JUstia compatlvel com as contingncias histricas, o Direito que
e
,
se
_
mpre uma relao proporcional de homem para homem, no dizer
sabw de Dante, e que, portanto, uma justa organizao da paz,
representa, nem pode deixar de representar, um meio-termo, uma
composio harmnica de estabilidade e movimento. No decurso da
histria, ireito tem sid? a resultante da fora que tende a perseve
rar na estatlca da ordem vigente, e da fora que d origem dinmica
1 . Vilfredo Pareto, Compendio di sociologia gene rle Florena 1 920 n 896
p. 142.
, , , o ,
92
dos processos sociais. No resultante mecnica, porm, que se pro
cesse somente segundo leis causais, mas resultante que obedea tam
bm a leis fnais.
O Direito , ao mesmo tempo, unidade e multiplicidade, estabi
lidade e movimento, porque a expresso da unidade multplice da
sociedade (unitas ordinis) e a garantia do progresso tico e material
na ordem e na paz (equilbrio em movimento).
O progresso social seria impossvel se no existissem desigual
dades naturais entre os homens, se as diferentes individualidades no
tivessem comportamento diverso diante de fatos idnticos ou de con
tingncias equivalentes; se uns no se apegassem de corpo e alma
ordem estabelecida, e outros no se preocupassem com a instaura
o de uma nova ordem, com a realizao de um equilbrio mais
prximo do etero ideal de Justia.
76. So fatores ticos e psicolgicos, so circunstncias histri
cas, so motivos econmicos e tcnicos etc. , que explicam a dinmi
ca do Direito, a formao de um ideal de Direito e a generalizao da
convico de que necessrio ver assegurado, mediante rgos coer
citivos, o respeito regra tida como indispensvel ao bem comum e
realizao de todos os valores que do fsionomia a uma cultura.
Analisando a doutrina de Duguit, j tivemos oportunidade de
nota como obscuro o fenmeno da elaborao das normas no seio
da sociedade, e como se tm revelado falhas todas as tentativas de
explicao de "como" o Direito surge.
A Escola Histrica teceu as mais variadas e sutis consideraes
sobre a gestao do "jurdico" no seio das coletividades, mas, tudo
somado, no se pode negar a procedncia da ironia de Jhering contra
os adeptos dos "processos sonmbulos do Direito".
O esprito sutil de De Maistre fxa bem este ponto quando as
sim se exprime: "Do govero, da soberania e das instituies huma
nas imagem natural, no mundo fsico, a planta. Considerai a rvo
re: a durao do seu crescimento sempre proporcional fora e
sua durao total. Todo poder constitudo imediatamente em toda a
plenitude das suas foras e dos seus atributos , por isso mesmo,
falso, efmero e ridculo: tanto valeria imaginar um homem nascido
adulto. Nada do que grande comea em estado adulto. Do mesmo
93
modo que os indivduos, as naes tm um bero, nascem como um
arbusto ou um ser humano. S com o tempo crescem, frondejam
vicejantes e assumem majestosas propores. No se achar nunca
no decurso das idades uma s exceo a esta lei. Crescit occulto
velut arbor eavo a divisa etera de qualquer grande instituio.
Tudo o que existe legitimamente e para os sculos existe a prin
cpio em germe e desenvolve-se sucessivamente. E assim como
impossvel verifcar exatamente quanto um indivduo humano ou
vegetal cresce cada dia, assim tambm devemos renunciar idia de
encontrar algo de clar, ntido e positivo no nascimento e desenvol
vimento das naes, das soberanias, das constituies polticas. Nes
te assunto, tudo se reduz ao jogo imperceptvel, mltiplo e quase
infnito das circunstncias"2
Embora no se possa aceitar sem restries esta concepo
inclinada a olvidar o valor positivo e inovador da atividade huma
na, preciso reconhecer que uma grande prudncia deve envolver
as concluses do jurista quando pretende sondar os arcanos do Di
reito e do Poder.
REPRESENTAES JURDICAS E DIREITO NATURAL
77. Reconhecida a impossibilidade de ver absolutamente claro,
contentemo-nos com ver pouco, mas com mtodo.
.
Em primeiro lugar, devemos reconhecer que, segundo o jogo
Imperceptvel, mltiplo e quase infnito das circunstncias, surgem e
se formam na sociedade certas exigncias particulares de justia ain
da no concretizadas plenamente em regras de Direito, mas que j se
apresentam dotadas de uma incipiente normatividade. So verdadei
ros esboos de Direito Positivo, designados expressivamente como
"representaes jurdicas".
Sendo, quanto efccia dos comportamentos, mais que um
Direito ideal ou abstrato, essas representaes jurdicas ainda no
chegam a ser Direito Positivo propriamente dito, mas esto no limiar
2. Apud Alexandre Correia, A concepo histrica do direito, cit., p. 3 1 .
94
da objetividade, e recebem obrigatoriedade por fora dos valores que
exprimem, tendo tanto mais validade quanto mais se ordenam se
gundo os valores do justo.
Germes ou esboos de normas jurdicas positivas, as repre
sentaes jurdicas so complexos ideolgico-sentimentais que se
formam em virtude de valores que se projetam sobre processos so
ciais variveis, e precedem (embora no sejam sempre um antece
dente necessrio) as normas jurdicas promulgadas pelo legisla
dor. Pode-se dizer que -via de regra -o ato legislativo encontra
nas representaes jurdicas o seu elemento material, o seu con-
tedo primitivo.
Elas refletem a especial atitude de adeso ou de repulsa assu
mida pelos componentes de um grupo diante dos fatos que surgem
na vida coletiva, quer sejam de ordem econmica, esttica, religiosa
ou moral, e dessas valoraes no se pode prescindir no momento da
formulao do preceito destinado a valer erga omnes.
As representaes jurdicas so dados da experincia jurdica,
e no simples categorias racionais. Elas representam, na escala
gradativa da positividade jurdica, o mnimo de objetividade, isto ,
de validade por si, independentemente da apreciao imediata dos
comandados. So regras de Direito em esboo, cuja coercibilidade
ainda est difusa no corpo social e no corresponde a um poder
corporativo ou estatal individualizado. Consoante pensamos ter mos
trado em O Direito como Experincia, trata-se de uma "experincia
jurdica pr-categorial", isto , ainda no consubstanciada, cientif
camente, em juzos normativos3
No so ainda normas de Direito Positivo propriamente dito,
mas podem ser consideradas Direito Positivo in nuce, inconfund
veis que so com as normas ticas e convencionais, visto como ten
dem a se transformar em normas positivas e so respeitadas como
3. Como diz Dabin, no se deve confundir a formao annima do Direito
com a formao inconsciente e sonamblica, a que se apgam alguns antivoluntaristas
extremados. As "representaes jurdicas", como esta expresso o denota, represen
tam valoraes vigentes em dado meio social, traduzindo as foras de opo ou

s
tendncias coletivas que o legislador deve levar em conta no momento da emanaao
racional das normas de direito.
95
jurdicas, constituindo uma expresso relevante da formao social
do Direito4
Por outro lado, no devemos confundir as "representaes ju
rdcas" com as xigncias de um Direito ideal. As aspiraes so
ctats, que paulatmamente atuam como "representaes jurdicas",
nem sempre traduzem um grau mais elevado de perfectibilidade
tica, nem representam necessariamente um progresso em confronto
co a legislao positiva. As vezes, traduzem falhas apreciaes
do JUsto ou refraes dos valores da justia em funo de mil con
tingncias histricas, compreensveis nos limites dos crculos dis
tintos de cultura.
As "representaes jurdicas", tendentes a se transformar em
Direito Positivo, no signifcam sempre um direito melhor mas sim
o direito que se quer, so dados de experincia jurdica e n.o sitple
exresses tcas do "Direito constituendo". Isto basta para distin
gm-las do Dtrelto Natural, embora a maior parte delas corresponda,
em geral, aos valores do justo em funo dos sistemas particulares de
cultura5
.
4.
?
ixando para mais tarde a exposio dos motivos que nos levam a distin
gmr o Ir

Ito
_
Positivo em Direito estatal e no-estatal, lembramos aqui que, em
geral, D1
!
e1to e a
.
orem das reaes hu

anas q

e implicam exigibilidades, recpro

as
,
o
.
u nao. Direito concretizado na VIda social, como regra integrada na ordem
Jundica
.
em VIgor
.
sob a sano de uma coero prevista e organizada pela autorida
e \Dabm

L phllosophie de l' ordre juridique positif Paris, 1929, p. 34 e s.), cons
.
tlt
.
m

ropnament

o Direito Positivo: o Direito posto, o jus in civitate positum, 0
DI

eit co
.
mo existe e

.
um da?

tempo e lugar, com caracteres fxos e precisos
(

ceh, Filosofa dei dmtto, Miiao, 1 914, p. 59). Para facilidade e clareza de expo
SI

r
.
eservamos
.
a expr
.
es

o Direito Objetivo para indicar o mximo grau de


positiVIdade, ou SeJa, o Direito posto pelo Estado. As razes desta distino melhor
se
.

ompreendero no des
.
envolvimen

o da 3. parte desta monografa: corresponde,


al

as
:
ao uso comum, pois quano
.
dizemos Direito Objetivo entendemos sempre
Direito do Estado, como grau maximo da objetivao histrica do Direito abran
gendo normas legais, costumeiras e jurisprudncias que no seu todo constttuem 0
"ordenamento jurdico estatal".
' 7
5. Comparem-se, nestes pontos, as consideraes de Gurvitch em sua obra
L' exp

rience juridique et la philosophie pluraliste du droit, 1935, p. 1 30 e s. Note


se
.

d!feren

entre o que chamamos "representaes jurdicas" e o "direito intuiti
vo de Gurvitch. Cf. nos

o
.
livro O direito como experincia, cit., Ensaios I e II,
onde se encontra uma analise da chamada "experincia jurdica pr-categorial"
.
96
78. O Direito Natural pode ser concebido, in abstracto, como
um conjunto de princpios ticos e racionais que inspiram e norteiam
a evoluo e as transformaes do Direito, e que, sem serem redutveis
s categorias do Direito Positivo, banham as matrizes da positividade
jurdica. Tal modo de entender o Direito Natural deve pressupor, po
rm, a sua compreenso como algo de transcendental (no sentido
kantiano deste termo), e no de transcendente, em relao ao Direito
Positivo: , em suma, o conjunto das condies lgicas e axiolgicas
imanentes experincia histrica do Direito, ou, por outras palavras,
corresponde s "constantes" estimativas de cuja validade universal o
homem se apercebe na histria e pela histria.
Entre Direito Natural e Direito Positivo h, de certa forma, uma
irredutibilidade essencial, mas h tambm um nexo essencial de im
plicao e polaridade, o que corresponde dupla caracterstica dos
valores: no "valeriam" se no fossem dotados de realizabilidade,
mas deixariam de ser valores se se exaurissem no processo histrco.
As concepes monistas ou sacrifcam o Direito reduzindo-o aos
quadros do Direito Positivo, ou incidem no erro de admitir a possibi
lidade de se converter o Direito Natural em Direito Positivo, como se
naquele nada houvesse de imutvel e este estivesse sujeito a mil con
tingncias histricas. Por outro lado, seria errneo pensar que o Direi
to Positivo seja derivao do Direito Natural, como no silogismo se
concatenam as premissas e a concluso. Isto seria esquecer que o
Direito Positivo sempre um produto social e cultural, um "encon
tro", permitam-nos o termo, de exigncias humanas universais com as
exigncias mltiplas da convivncia social: as "representaes jurdi
cas", via de regra, so como que o produto bruto, imediato, desse
"encontro".
O Direito Natural no se confunde, pois, com o Direito Ideal
que Oudot defne como sendo "a coleo das regras do justo e do
injusto que desejvel ver imediatamente transformadas em leis po
sitivas"6.
Planiol chega ao ponto de dizer que o Direito Natural at, de
certo modo, o contrrio da defnio de Oudot: compe-se de princ-
6. Oudot, Premiers ssais de philosophie du droit, Paris, 1 846, p. 67.
97
pios superiores s leis que seria intil, portanto, formular em artigos
de Direito Positivo7
Nas mesmas guas navega Jacques Leclercq, para quem o "Di
reito Natural nada tem de um direito ideal, que s os erros ou as
paixes dos homens impedem de traduzir em lei positiva . . . O Direito
Natural, ao contrrio, qualquer coisa absolutamente impossvel de
se traduzir como tal em leis positivas, porque s comporta regras
gerais, e essas regras supem, para ser traduzidas na prtica, que se
lhes acrescentem modos de realizao"8
Tanto em Planiol como em Leclercq h a meu ver, todavia, o
equvoco de s conceberem o Direito Natural in abstrcto, como um
conjunto de princpios; quando no deve ser esquecida in concreto a
sua funcionalidade ou corelao com a positividade jurdica, ou seja,
a sua "tanscendentalidade lgica e axiolgica" na imanncia da ex
perincia jurdica.
s graas compreenso desse liame transcendental de im
plicao entre Direito Natural e Direito Positivo que poderemos evi
tar o dualismo abstrato que converte o primeiro em simples duplica
ta convencional e dispensvel do segundo.
79. Como assinala Stammler, o Direito Natural no deve ser
concebido nos moldes do abstratismo do sculo XVIII, pois abrange
um complexo de regras que, em funo de situaes culturais diver
sas, conduz a fguras jurdicas distintas, ou, para melhor dizer, a va
lores jurdicos diversos, aos quais correspondem distintos sistemas
de Direito Positivo.
O Direito Natural formado, segundo Stammler, por um nme
ro exguo de preceitos gerais que, projetados sobre circunstncias de
7. Marcel Planiol, Trit lmentaire de droit civil, v. 1 , n. 4. No mesmo
sentido, Beudant, Le droit individuei et I' tat, Paris, 1 891 .
8. Jacques Leclercq, Leons de droit nature/, 1927, v. 1 , p. 239-45. Escritores
h que usam indiferentemente as expresses Direito Natural e Direito Ideal, como,
por exemplo, o Prof. Vincenzo Miceli, o qual, entretanto, declara ser absurdo pre
tender-se reduzir o Direito Ideal ao Direito Positivo, lembrando que toda vez que
um fxado nos quadros do outro no se faz mais que recair no velho Direito Natu
ral, ou seja, mais do que reelaborar, em cpia deturpada (essimo riacimento), o
Direito Positivo. Cf. Miceli, Principi di flosofa dei diritto, cit., p. 58-9. Cf. Del
Vecchio, Filosofa dei derecho, cit., p. 453; Dabin, op. cit., p. 291 .
98
vida social diversas, fazem surgir distintos ideais concretos de justi
a. Da ter o eminente flsofo-jurista renovado, com penetrao sur
preendente, a idia de um Direito Natural de "contedo varivel", ou
de "contedo progressivo" como Georges Renard prefere dizer9
Nem tudo, porm, no Direito Natural est sujeito a variao,
nem pode ele ser concebido como uma frmula geral vazia de con
tedo, s tendo o contedo varivel segundo as contingncias espa
o-temporais. H nele algo de essencial e de imutvel, e so os valo
res que, no dizer de Recasns Siches, "no recaem sobre qualidades
relativas e variveis, mas sobre um minimum perene constitudo pela
essncia moral do homem"1 0 O princpio de que a pessoa humana
valor supremo constitui a constante tica de todos os sistemas de
Direito, e, como bem observado por Dabin, os primeiros princpios
da moralidade no esto sujeitos a variaes, o que no implica con
testar que o Direito Natural no seja de "aplicaes variveis e mes
mo progressivas". Por este motivo Dabin prope a substituio das
frmulas de Stammler e de Renard por esta outra: "Direito Natural
de aplicao varivel e progressiva"1 1 que poderamos aceita, mas
dando ao termo "aplicao" um sentido menos formal, afastada a
noo de um Direito Natural pr-formado, do qual decorram aplica
es variveis e progressivas. na imanncia da histria que Direito
Natural e Direito Positivo se correlacionam.
9. Cf. Stammler, Die Lehre von dem Richtingen Rechte, Berlim, 1902, e a
admirvel sntese que Stammler fez de sua doutrina naU niversidade de Granada: L
gnesis dei derecho, trad. de W. Roges, V, ed. Calpe, 1925, e Gny, Science et
technique, cit., v. 2, n. 104.
1 O. Recasns Siches, Direcciones contemporneas dei pensamiento jurdico,
Barcelona, 1929, p. 92. Da doutrina de Stammler tratamos em nosso livro Fund
mento do direito, cit., cap. I, e em Filosofa do direito, cit., v. 2, cap. XI. Cf. a
2. edio da citada obra de Recasns, Mxico, 1964.
1 1 . L philosophie de I' ordre juridique positif, cit., p. 289 e s. Cf. Renard, Le
droit, I' ordre et la raison, Paris, 1927, p. 1 17-59. Sobre as relaes ente o Direito
Natural e o processo formativo do Direito, problema que surge vista das "repre
sentaes jurdicas", vejam-se as observaes sempre atuais de Saleilles,

cole
historique et droit naturel, Revue Trimestrielle, 1 91 2, p. 80 e s. Como se v, no
concordamos com aqueles que concebem o Direito Natural abstratamente como um
conjunto de princpios com "existncia somente na razo". O Direito Natural, como
condio transcendental, pressuposto necessrio do Direito Positivo, ou, ento,
no mais que simulacro de Direito. Compare-se o que diz Georges Ripert d "de
gradao do Direito Natural" em seu admirvel tabalho sobre O regime democrti
co e o direito civil modero, trad. de J. Cortezo, So Paulo, 1 937, p. 5 e s.
99
luz destas ponderaes, percebe-se uma conexo essencial

nt
;
Direito Natural e Histria, no processar-se ideal da experincia
JUndica, revelando-se valores que, uma vez trazidos ao plano da cons
ci

ci
.
a histric

,
.
transcendem o mbito emprico das valoraes psi
cologicas e sociais, para valerem em sua universal exigncia, apesar
de serem suscetveis de se traduzir em uma multiplicidade de ideais
particulares.
Pois bem, esses ideais de justia podem corresponder s "re
presentaes jurdicas", mas estas podem tambm resultar de sim
ples atores ocasionais, de interesses que podem no corresponder
perfeitamente aos princpios relativos do justo. O contedo vari
vel do Direito Natural sempre expresso do justo, ao passo que
certas representaes jurdicas -pertinentes sempre ao domnio
d
?
.
Direi

o :ositivo - podem constituir simples expresses ini


Ciais do ]undico1 2
PROCESSO DE POSITIVAO DO DIREITO
80. O Direito sempre uma concretizao do ideal que tem 0
homem de completar-se, de elevar-se material e espiritualmente. Da
o proces

o incessante de renovao do sistema jurdico positivo, ten


do em vista uma a?aptao cada vez menos imperfeita s situaes
novas que se constituem.
A norma jurdica no resulta, pois, do fato bruto, do fato social
em si, mas sim do homem que se pe diante deste fato e o julga,
frmando uma norma de adeso ou de repulsa, segundo os princpios
do justo e do injusto.
o contacto ente os princpios do justo e as situaes histrico
s
?
ciais contingentes que, por meio de processos complexos e sutis,
ngorosamente inexplicveis, constitui a condio do aparecimento de
.
1 2. O "justo" e o "jurdico" no coincidem no plano do Direito Positivo. A
def
?
Io nominal jus dictum est quia estjustum vale para todo o Direito apenas em
s

ntldo formal, entendendo-se que, como a amadura do Direito sempre "essen


Cialmente acordo, proposio, ajuste", no h forma de Direito que no realize uma
certa forma de justo. Ou por outas palavras, todo direito justo na medida em que
o seu "sentido vem a ser o de realizar o justo".
1 00
certos ideais que do lugar s "representaes jurdicas", que so a
mola propulsora do progresso do Direito, visto como tendem a se tra
duzir em regrs de Direito Positivo em geral e estatal em paticular.
As representaes jurdicas constituem, assim, a primeira ma
nifestao do Direito Positivo. Elas so como que regras de Direito
Positivo em esboo, amalgamado com elementos que a positividade
triunfante distingue depois e separa, at culminar sob a forma preci
sa de norma jurdica.
Toda representao jurdica dotada de uma fora de expan
so, tende a se impor massa dos espritos, atuando como poderosa
idia-fora na medida de sua correspondncia com as aspiraes
coletivas. Toda "representao jurdica", por outras palavras, tende a
se torar norma jurdica positiva, dentro de um crculo social parti
cular, primeiro, para depois se estender aos crculos perifricos, ou
ainda diretamente no crculo mais lago representado pela integrao
nacional: tende, pois, a valer universalmente como Direito estatal.
Como se efetua essa translao do momento social para o mo
mento jurdico? Como a representao jurdica se tora norma ver
dadeiramente positiva? Que representa o poder nesse processo de
positivao da regra jurdica? Toda regra de Direito tem sempre como
antecedente necessio uma "representao jurdica", ou, de manei
ra genrica, pressupe sempre um estado de conscincia social? Eis
a um problema, de cuja soluo depende, magna parte, a teoria jur
dica do Estado e do Direito.
81. Notemos, preliminarmente, que, em certos casos, uma deter
minada norma de Direito vale dento de um crculo social partcula,
sem que essa efccia indiscutivelmente jurdica tenha assento em al
gum texto de legislao positiva: surge assim o Direito costumeiro.
Pode acontecer que essa norma valha por muito tempo sem que
se sinta a necessidade de arm-la da coao especfca do poder p
blico. Em geral, entretanto, a tendncia prpria s regras de Direito
de se torarem regras de Direito estatal, no s para terem assegura
da uma efccia plena em virtude da tutela da fora material supre
ma, como para adquirirem universalidade.
Esse processo de "objetivao" das normas jurdicas liga-se in
timamente ao processo de integrao social. No se d integrao de
crculos sociais sem positivao de normas jurdicas. Para melhor
101
dizer, toda integrao social, que no seno adaptao do homem
ao sistema de uma cultura, concretiza-se e culmina como afrmao
de positividade jurdica que tende a ser positividade jurdica estatal.
Se analisarmos o processo de integrao do Estado Modero,
teremos de concluir que os crculos sociais afns inclinam-se a se
integrar em uma unidade superior, e que essa integrao se realiza
mediante a instaurao de um novo sistema de Direito Positivo, de
clarado por uma autoridade reconhecida como autoridade represen
tativa da unidade nacional integralizada, ou seja, declarado pela so
berania do Estado.
Com efeito, todas as representaes jurdicas dotadas de fora
real e que podem at ser respeitadas e cumpridas pelo consenso es
pontneo das comunidades, tendem a se integrar na unidade do sis
tema de Direito Positivo estatal, o que equivale dizer que tendem a
estataliza-se, porquanto -como veremos nos captulos seguintes
a estatalidade ou objetividade jurdica plena do Direito no
seno o grau maior de positividade jurdica relativamente a outrs
ordenamentos de Direito Positivo
1 3

Em verdade, todo Direito procura o poder para realizar-se como
norma garantida e genrica. por isso que uma idia de Direito deve
ser sempre o preo de uma conquista legtima do poder. O poder que
no realiza o Direito sintoma patolgico de equilbrio obtido por
compresso, pois s pode dar lugar a uma ordem precria e mecni
ca, arranjada sem adeso de conscincias, incapaz de refrear, por lon
go tempo, as foras vivas do crescimento orgnico.
82. Quem estuda a histria do Estado nota como o fenmeno da
integrao social progressiva ou da dilatao dos crculos sociais est
em ntima conexo com o da afrao prgressiva do primado de
um dado sistema de modelos jurdicos.
O chamado Estado Modero representa o mais alto grau de de
senvolvimento desse duplo processo: nele a integro j nacio
nal, e, no crculo social da Nao, um Direito Positivo decide em
ltima instncia, o Direito Positivo cuja efccia garntida pela
autoridade do todo nacional.
1 3. Cf. especialmente os caps. I e X.
1 02
Tal estdio evolutivo da ordem jurdica positiva tende -no
obstante todas as crises interacionais que s aos olhos dos medo
cres parecem defnitivas -tende a integraes maiores, interacio
nais e talvez mesmo superacionais, rumo ao ideal remoto de uma
integrao que se confundir com o crculo social Humanidade e se
exprimir por meio de um s sistema soberano de Direito.
Entretanto, ainda estamos positivamente longe desse ideal, e
no h nada mais perigoso paa o jurista do que sacrifcar o concreto
do fato histrico, ainda quando provisrio, pelo abstrato do ideal que
a linha da evoluo cientfca deixa apenas vislumbrar.
O que importa, porm, nesta altura, notar que ento como
agora o fenmeno se dar como expresso das leis gerais que aqui
compendiamos: Todo crculo social tende a integrr-se em crculos
mais amplos e complexos; cada integro constitui-se e se afrma
mediante a exclusividade, em ltima instncia, de um sistema de
Direito Positivo; a positivao exclusiva do Direito em um crculo
social s possvel mediante a intererncia do poder e exige uma
hierarquia de poderes.
83. "Tdos os interesses humanos possuem uma necessria ten
dncia psicolgica a abrir o prprio caminho e a afrmar -se", escreve
Jellinek. "Mas uma cousa e outra exigem fora. Por isso qualquer
agregao social permanente, esteja ou no organizada, exige uma
aspirao no sentido de adquirir fora e conserv-la" e, "como o Es
tado o mais poderoso fator social de fora, todos os grupos tendem
a ser auxiliados ou pelo menos reconhecidos pelo Estado"14
por isso tambm que, considerando o Estado nacional a mais
alta expresso da integrao social at hoje alcanada, dizemos que
o Estado o lugar geomtrico de positividade do Direito.
Se considerarmos, por outro lado, as desigualdades naturais dos
homens, as duas ordens de foras que atuam sobre a sociedade, a
disparidade de tendncias e de inclinaes, a multiplicidade de ideais
no raro contastantes, seremos obrigados a reconhecer que, se um
14. Jellinek, Dottrina generale dello Stato, cit., p. 1 26. O mesmo se pode
dizer com relao a ordenamentos superacionais, como o do "Mercado Comum
Europeu", que depende do consenso dos Estados nacionais.
1 03
sistema de Direito Objetivo se impe no crculo nacional com exclu
so de toda equivalncia, isto s se verifca em virtude da fora da
unidade nacional integralizada, ou seja, em virtude da Sobernia. A
soberania a expresso jurdica da integrao nacional.
Antes, porm, de examinarmos estas questes, preciso verif
car se possvel apresentar o poder como uma simples intercesso
entre a norma in abstrto e a nora positiva, ou, em ltima anlise,
se o Direito se realiza todo objetivamente, sem nenhum elemento de
subjetividade.
O PODER SEGUNDO A DOUTRINA
DE GEORGES BURDEAU
84. De superlativa importncia para a anlise do processo de
positivao do Direito saber se um preceito jurdico se atualiza por
se lhe acrescentar o poder, ou se o poder j est implcito no prprio
contedo do preceito.
Georges Burdeau, analisando o problema com notvel
acuidade, diz que a obrigao jurdica no decorre diretamente do
princpio expresso pela regra, no nasce de seu contedo, mas s
aparece em virtude da intercesso de uma causa estranha regra,
uma vez que o bem comum, o fim social que impe a sua obser
vncia: "A submisso regra exigida em virtude da considerao
do bem comum que se trata de realizar, porquanto a representa
o desse bem comum que impe a obrigao. Assim, exato afr
mar, desde logo, que a regra deve ser observada no porque a obri
gao resultaria de seu prprio contedo, seno porque uma certa
concepo de um ideal social a atingir ordena a submisso dos in
divduos regra: a obrigao provm da fnalidade da regra, pois o
resultado que se espera da respectiva observao o fundamento
do imperativo; por outras palavras, a considerao da fnalidade
ltima da norma que dirige o comportamento humano no sentido
indicado pelo contedo da regra"1 5
1 5. Georges Burdeau, La rgle du droit et ! e pouvoir, Archives de Philosophie
du Droit et Sociologie Juridique, 1 937, n. 3-4, p. 66 e s.
1 04
Dessarte, a obrigao expressa pela norma jurdica tem o seu
fundamento na representao da fnalidade social que exige a obe
dincia, e no tem sentido fora da sociedade, ou, mais exatamente,
sem direta referncia s relaes sociais contingentes em cuja fun
o a regra posta como "exigncia do bem comum".
A regra, por conseguinte, no vale por si mesma, mas enquanto
exprime o valor social das cousas, na medida em que concretiza um
ideal de justia em um determinado estdio de cultura.
Estamos, em linhas gerais, de acordo com esta maneira de ver,
a qual coincidiria, in toto, com as que anteriormente expusemos, se
Burdeau no concebesse o Direito como um fenmeno de represen
tao, como fzemos ver em nossa monografa sobre os "Fundamen
tos do Direito".
85. No compreendemos, entretanto, como que Georges
Burdeau parte dessa posio realista para chegar a uma concluso
insustentvel, a qual, em ltima anlise, equivale tese de Hans
Kelsen sobre a soberania como expresso da validade de uma or
dem normativa.
Com efeito, o professor francs sustenta que toda a vida do Di
reito -desde o seu esboo como "representao jurdica", at a sua
plena realizao como norma positiva -verifca-se sem soluo de
continuidade, sem interferncia de elementos ajurdicos ou
metajurdicos.
O poder, em sua doutrina, a prpria regra em seu momento de
efccia concreta. a fgura tangvel da exigncia que tem a regra de
ser garantida mediante um processo tcnico e um organismo social
apropriado ao gnero das relaes reguladas.
A idia do poder vem fundir-se na idia de Direito, porquanto
esta comporta o esforo de realizao do preceito que nela se con
tm, de maneira que "o poder a energia da regra, e no uma fora
estranha regra" 1 6
Georges Burdeau declara que o poder necessrio realizao
do Direito Positivo, mas a sua posio no coincide com a dos dou
trinadores clssicos.
16. Burdeau, loc. cit., p. 78.
1 05
"Sem dvida", observa ele, "a maioria dos autores reconhece
que a existncia do poder necessria para que a regra de direito
possa surtir completo efeito, mas eles enfocam o poder de seu ponto
de vista fsico e no como expresso de uma qualidade da regra" 1 7
A inteno de Georges Burdeau conciliar a exigncia do po
der com a exigncia de um fundamento nico para o Direito, antes e
depois da positividade.
por esse motivo que ele condena as concepes dualistas,
dizendo que elas repousam sobre uma oposio entre "o Direito
base de fora e o Direito base de Justia" (Le Fur), quando o Direi
to s pode ser um e uno, desde a sua origem at a sua positividade
plena:
"Da regra de direito (natural, racional ou objetivo) ao poder, do
poder regulamentao positiva, no h soluo de continuidade nem,
no plano racional, reflexo das etapas cronologicamente seguidas pelo
processo de formao do direito, nem mesmo adjuno, norma ini
cial, de qualidades novas que lhe proviriam de uma interveno (ade
so das conscincias ou interveno estatal) a ela exterior. No h
seno uma idia, nica em sua essncia, e com substncia maior da
que lhe geralmente atribuda: a idia de direito; no h seno uma
regra nica, tanto em sua origem como quanto ao fundamento de sua
autoridade: a regra de direito"1 8
17. Burdeau, loc. cit., p. 80.
1 8. Burdeau, loc. cit. Preferimos manter no texto o que dissramos sobre o
pensamento do politiclogo francs, luz apenas de um artigo, cuja importncia
pusemos em realce. Com efeito, nesse estudo de 1 937 j se encontram esboadas as
idias mestras que iriam depois ser amplamente desenvolvidas em trs obras ora
bem conhecidas: L pouvoir politique et I' tat, 1943; Trit de science politique,
1949-1957; e Mthode de la science politique, 1959.
Nesses trabalhos, Burdeau ainda procura uma explicao monista para a g
nese da regra de direito, em cujo processus ele insere o poder. Entre este e o direito
estabelece-se, no entanto, um nexo de implicao, de sorte que se apresentam como
momentos de uma nica realidade teleologicamente orientada no sentido do bem
comum. Se a "idia de direito" determina o poder, este se pe como "intermedirio
entre a idia de direito e do direito positivo"; sob esse prisma, "todo direito
instrumento de uma poltica".
.
or meio dessa correlao dinmica ente um ideal de direito e a sua positivao
htstnca, graas aos recursos plsticos inerentes ao poder, processa-se a
"institucionalizao do poder", que "a operao jurdica pela qual o poder poltico
1 06
O monismo de Burdeau, conclumos em 1940, apreciando a
doutrina at ento exposta pelo mestre fancs, no mais aceitvel
do que o de Kelsen, e a afrmao que ele faz da necessidade do
poder no nos deve induzir a erro, pois a sua concepo do poder
como qualidade da regra -no obstante o seu desejo de no perder
contacto com os valores sociais -corresponde concepo kelse
niana do poder como simples expresso normolgica do Direito.
O BEM COMUM COMO FUNDAMENTO
DA SOBERANIA E DO DIREITO
86. Esto destinadas a insucesso todas as doutrinas que pro
curam eliminar do Direito o conceito de poder, ou, ento, tentam
reduzir o poder a uma categoria jurdica pur.
O poder, por mais que se queira evitar esta concluso, maca sem
pre um momento de livre escolha, de inteierncia decisiva no proces
so de positivao do Direito em geral e de um Direito em partcula.
O Direito no obedece, em seu desenvolvimento, a um proces
so mecnico, no qual o poder represente o elemento de ligao ente
a idia ou o sentimento de Direito e a regra jurdica em todos os seus
graus de positividade, nem tampouco se subordina a um prcesso
lgico, no qual o poder signifque o fo da coerncia ntima do sistema.
tansferido d pssoa dos goverantes a uma pessoa abstrata, o Estado". (Trit, v.
2, p. 1 88.) Dessarte, o Estado confnde-se com a instituio na qual se encaa o
poder, podendo ser considerado, pura e simplesmente, "o poder institucionalizado".
A ordem jurdica positiva, segundo tal modo de ver, resulta da unio da
"idia de direito" com o "poder", inexistindo hierarquia ou subordinao entre
esses dois elementos, "cuja interpenetrao de influncias resume toda a vida do
direito" (Trit, cit., v. 1 , p. 343).
Fcil perceber-se a evoluo operada na teoria de Burdeau, crescendo cada
vez mais no horizonte de seu pensamento a importncia do poder na nomognese
jurdica, at chegar a afrmaes como estas: "o poltico (isto , entendamo-nos, o
contedo ou o objeto da Cincia Poltica) o fundamento de todo o social; o poltico
o social que atingiu a maturidade", donde ser "a Cincia Poltica a cincia social
por excelncia) (Mthode, cit., p. 103-5).
O monismo deixa, assim, de ser lgico-jurdico, para ser poltico, pois toda
"idia de direito" implica o poder que a atualiza, segundo estes princpios binados:
"No h sociedade sem regra, nem regra sem poder"; "No h sociedade sem poder,
nem poder sem possibilidade de estabelecer regras" (Mthode, cit., p. 1 89).
1 07
Na tese de Burdeau, por exemplo, o poder constitui um ponto
de encontro, um trao de unio entre as "representaes jurdicas" e
as regras jurdicas positivas, e isto porque se considera implicada a
interveno do poder tanto pela norma de direito que lhe deve o seu
verdadeiro signifcado, quanto pelo prprio ordenamento positivo
do qual condio.
O poder, entretanto, no um mero ponto de encontro ou de
intercesso entre a idia de Direito ou o sentimento de Direito, que
uma coletividade quer ver assegurados, e a regra jurdica que efeti
vamente assegura o respeito a essa aspirao coletiva.
Tal aconteceria se, como pretende Duguit, o poder fosse um
instrumento passivo, uma balana fel que pendesse para o lado da
regra econmica ou moral correspondente linha de maior fora
indicada pela "adeso da massa dos espritos".
Na realidade, porm, uma "regra de Direito" s se tora plena
mente positiva, ou seja, nora jurdica do Estado, em virtude de um
processo de seleo, de verifcao, por parte dos rgos do Estado
ou, por outras palavras, em virtude de uma deciso orientada no sen
tido do bem comum, o que quer dizer, no sentido do justo social.
Cabe Poltica do Direito examinar in concreto os motivos
axiolgicos que determnam a inclinao do poder no sentido de pre
ferir uma via normativa, com sacrifcio de outras "proposies jur
dicas" possveis.
Bem poucos problemas so to complexos como o do papel do
poder na nomognese jurdica, a cujo estudo j dedicamos grande
parte de nosso livro O direito como experincia, desenvolvendo te
mas j apreciados no captulo XX VI de nossa Filosofa do direito.
Basta lembrar aqui que o poder, seja ele estatal, isto , defnido
por meio de rgos predeterminados, seja ele social, revelado por
meio da reiterao intencional dos usos e costumes, ou das decises
dos coros associativos interos, corresponde sempre a um momen
to de opo, que nem sempre suscetvel de ser explicado em termos
puramente racionais: elementos afetivos e imprevistos, quando no
passionais e violentos, podem provocar a positivao de uma norma
de Direito, em confito com a soluo racionalmente mais em har
monia com os interesses individuais e coletivos.
1 08

87. O bem comum o fundamento ltimo do Direito assim como
o da soberania, desde que por bem comum se entenda a prpria "or
dem social justa". A compreenso da natureza do poder tora-se mais
clara quando lembramos que o bem comum no coincide com a idia
particular que cada homem faz de seu prprio bem. Como nos diz Jean
Dabin, a soberania uma exigncia do bem comum que no poderia se
realizar pela simples benevolncia dos indivduos e dos grupos -e
no pode dispensar uma "conjugao obrigatria dos esforos de to
dos, sem distines de classe, de sexo, de religio, de partido etc.", de
maneira que "o empreendimento da coisa pblica reveste a forma de
uma sociedade ao mesmo tempo universal e necessria" 1 9
A preeminncia do bem pblico, em sua ordem e como sistema
de valores a realizar, constitui o fundamento do Estado e da sobera
nia in concreto, segundo a antiga doutrina que v no Estado uma
"sociedade perfeita", porquanto forma "um sistema completo que
lhe confere plenitude de competncia".
"Assim sendo", esclarece o ilustre mestre de Louvain, "a idia
do bem comum encerra, em potncia, a idia de soberania; necessa
riamente, o grupo ou o sistema voltado a proporcionar aos homens a
paz e a justia, a ordem e o sustento, deve ser admitido no somente
a impor a sua prpria lei, como tambm, em caso de conflito, a faz
la prevalecer"20
Sem a soberania no estaria assegurada a realizao do bem
comum ou a justia social. Em verdade, quando o individualista pe
o indivduo no centro da vida do Direito, como meio e fm da ordem
social, f-lo na certeza de que a satisfao do interesse individual
vir coincidir com a plena satisfao do interesse coletivo21 J assim
19. Dabin, Doctrine gnrle, cit., p. 5 1 e s. e Philosophie de I' ordre juridique
positi Sobre a identifcao que fazemos entre 'justia", em sentido geral, e "bm
comum", vide Fundamentos do direito, cit., p. 308 e s. Sobre a noo de bem co
mum, fora dos esquemas tomistas, vide G. Burdeau, Trit, cit., v. 1 , p. 57-88.
20. Dabin, op. cit., p. 1 23. Sobre o "bem comum" como uma ordem de
participao e de comunicabilidade, vide Bagolini, Mito, potere e dialogo, Bolo
nha, 1 967, de admirvel acuidade.
21 . Assim Stuart Mill, L'utilitarisme, trad. de L Monnzer, p. 1 1 1 : "Se me
perguntam por que a sociedade deve garantir o meu direito individual, eu no tenho
razo melhor do que a do interesse geral". Compare-se Dabin, Philosophie de
I' ordre juridique positi, p. 45.
1 09
no pensa o socialista que no bem do todo dilui o bem de cada qual,
e ambos no concordam com quantos vem no ordenamento jurdico
um dos meios de conciliar o bem de cada um com o bem de todos.
Mais ainda, como os homens so desiguais por natureza, pode
u
.
m grupo estar c

rto ?e ter os mesmos ideais, porm, cada um de per


SI concebe esses Iderus a seu modo, com maior ou menor intensidade
de luz e sombra.
Dente essas imagens contingentes, qual a que mais correspon
de ao bem comum?
A regra mais conveniente, mais conforme com o bem comum
. '
'
Impor-se-a aos goverantes pela natureza mesma das cousas?
Eis-nos chegados encruzilhada na qual se separam os
subjetivistas dos objetivistas, isto , aqueles que no compreendem
o processo de positivao do Direito sem uma criao do legislador
e aqueles outros que crem na formao espontnea do Direito, in
dep

ndentemente de toda interferncia do poder pblico. Ns no


aceitamos nem uma nem outra dessas posies. Nem o legislador ou
o Estado cria todo o Direito (soluo subjetivista), nem o Direito
aut

ticamente se pe e se realiza (soluo objetivista), visto como


o Direito, e especialmente o Direito estatal, o resultado de uma
sntese de condies objetivas e de apreciaes subjetivas segundo
u
m
a ordm
.
de valores: sempre objetivo-subjetivo, porquanto no
tena fcacia re

l uma norma editada arbitrariamente pelo Estado


reveha dos sentimentos, das aspiraes e das tendncias da coletivi
dade, embora pudesse valer "tecnicamente" pela sua coercibilidade
objetiva.
8. Somos de opinio que no possvel que o Direito se positive,
ou SeJa, que uma regra se tome regra de Direito Positivo sem o poder
em geral e -se reservarmos a expresso Direito estatal para indica
o grau de plena positividade jurdica -sem a sobernia. Esta uma
exigncia do bem comum.
_ O poder estatal, em suma, representa um momento de aprecia
ao de valores de seleo e de elaborao, cujo resultado consiste na
declaro da positividade objetiva de uma regra de efccia uni
versal tendo em vista a sua fnalidade eminentemente social.
.
O bem comum no se alcana sem contrastes, e sem que se
Imponha o sistema de Direito estatal com excluso de outros poss-
1 1 0
veis sistemas de Direito com igual grau de positividade. Objetivida
de implica "exclusividade" do sistema das normas estatais e tambm
unidade, como Kelsen soube bem pr em evidncia. A exclusividade
de um sistema de normas de Direito estatal, no sentido especial que
damos a este termo, s possvel mediante a organizao da coao
ou seja, mediante rgos que exeram o poder que tem o Estado de
declarar - ante a srie mltipla das normas - qual delas dever
valer como norma objetiva. A positividade, qualquer que seja o seu
grau, pressupe sempre uma deciso. E a positividade plena, que se
realiza como Direito estatal, pressupe necessaiamente uma deci
so de ltima instncia: a soberania.
89. A interferncia do poder como fator deveras decisivo no
processo de positivao objetiva de uma regra de Direito , em pri
meiro lugar, uma decorrncia da desigualdade natural dos homens e
do imperativo de realizar o Direito como proporcionalidade.
Se entre os homens houvesse perfeita identidade de vontades,
de pontos de vistas e de inclinaes, o processo jurdico -se pro
cesso jurdico ainda houvesse -chegaria a termo, ou seja, alcana
ria a plena positividade, sem rupturas e sem hiatos, e tudo se passaria
como um desdobramento lgico da obrigao expressa pela regra,
nada de estranho se juntando idia inicial de Direito aceita pelos
membros todos da comunidade.
Nessa hiptese maravilhosa, a idia de Direito, pela adeso
unnime das conscincias e como expresso de uma realidade espiri
tual nica, toma-se-ia nora de Direito. Difcil seria, ento, quando
no impossvel, distinguir o Direito da Moral, pois s as normas
ticas valem por si, uma vez que perderia todo valor tico uma obe
dincia resultante de coao extera, ao passo que a observncia de
um preceito jurdico no deixa de ter valor jurdico pelo fato de ser
resultado de coao22
A lei um sinal da imperfeio humana e , ao mesmo tempo,
sinal de que os homens almejam a perfeio.
22. Eis a mais um critrio distintivo entre Moral e Direito, considerando-se
o valor do ato em virtude de ser ou no possvel a intercorrncia de coao sem
mudana em sua essncia, mas o assunto vai alm dos limites desta obr. (Cf.
Filosofa do direito, cit., 10. ed., cap. XXI.)
1 1 1
Em verdade, o Direito se constitui e se desenvolve porque os
homens so desiguais e aspiram igualdade, so diversos e sentem
bem forte o imperativo da uniformidade, querem ser cada vez mais
"eles mesmos" e, ao mesmo tempo, exigem que o todo seja por eles.
Atravs da histria ora prevalece a tendncia ao individualismo
e, ento, a sociedade vista como um meio de realizao dos fns
individuais; ora predomina o societismo, e o indivduo considerado
um instrumento de realizao dos fns da comunidade ou do Estado.
Entre esses dois extremos h a conciliao na virtude do meio ter
mo, o equiUbrio em movimento e a unidade multlice, ou seja, os
perodos orgnicos que vm depois das grandes crises e marcam o
alcance de mais uma etapa tranqila no progresso humano. Poder
se-ia pensar em tese, anttese e sntese, se a histria, na riqueza de
seus imprevistos, pudesse ser explicada pelo poderoso processo
dialtico de Hegel. Pensamos, porm, como j tivemos a oportunida
de de expor em nossas lies de Filosofa do direito, que o processo
dialtico de implicao e polaridade, em cujo mbito se contm a
dialtica dos apostos, como uma de suas possveis variantes,
corresponde melhor ao polimrfco desenvolvimento da histria.
O fato que -em qualquer das direes acima apontadas -
o Direito tem sempre como resultado uma composio de foras.
por isso que todo ideal poltico ditatorial ou libertrio perde muito
de autoritarismo ou de libertarismo desde o momento em que se
concretiza sob a forma de ordenamento jurdico positivo. O exerc
cio do poder, na esfera do Direito, no se opera sem delimitao,
de sorte que todo poder torna-se jurdico, isto , subordina-se
ordem jurdica, no instante mesmo em que declara a positividade
de um sistema legal.
Como o Direito representa uma composio de foras segundo
um imperativo tico, e como no possvel pensar-se em acordo
espontneo entre os homens, compreende-se a necessidade do poder
no s para a declarao da positividade do Direito, mas tambm
para a efccia real do Direito declarado positivo.
90. Direito Positivo e Poder, por conseguinte, so termos
inseparveis, sendo vo procurar reduzir o primeiro ao segundo, ou
ento, contrapor um ao outro. Isto tanto para o Direito Positivo esta
tal, como para o no-estatal.
1 1 2
A solidariedade resultante da diviso do trabalho e o princpio
de integrao, que marca uma tendncia geral no desenvolvimento
dos crculos sociais, so condies objetivas condicionantes da or
dem jurdica positiva, mas no a realizam sem o poder, sem o ele
mento volitivo, representado pela deciso.
A regra de Direito estatal , tambm, o resultado de uma sele
o que no se produz espontaneamente, mas obra dos que exer
cem o poder, quer o poder de fato que instaura uma ordem jurdica
nova, quer o poder de direito que integra uma nova norma jurdica
no sistema positivo vigente, garantindo-lhe efccia real.
"A regra de Direito", escreve Hauri ou, "no emana dos fatos
sociais do mesmo modo que as leis fsicas emanam dos fenmenos
fsicos; ela sempre obra de um poder que, at certo ponto, a impe
s foras sociais; ela tem necessidade de ser mantida por este poder
par vencer as resistncias que encontr; convm desconfar de to
dos os sistemas que afrmam o imprio do Direito . . . O Direito no
reina por si mesmo . . . atrs da regra de Direito preciso encontrar o
poder que a sanciona"23
Pode-se dizer que esta a tese clssica sobre o poder como
elemento essencial ordem jurdica positiva. Encontramo-la nas obras
da maioria dos autores que subscreveriam estas palavras de Gny:
"O Direito no pode realizar o seu objetivo seno graas a um poder
social capaz de domar as vontades rebeldes e de se impor s necessi-
dades pela fora"24
23. Hauriou Prcis de drit constitutionnel, Bordus, 1 . ed., p. 8-9. Na 2.
edio dessa obr; ( 1 929, p. 4), o ilustre mestre do institucional!

mo vai mais
longe, dizendo o seguinte: "A criao do Dir

ito por poer


p
htico dotado de
uma certa autonomia no menos necessrio ao Direito Positivo, o qual pode
renuncia soberania absoluta do poder pblico, mas no sua sobe

ana relat
va. O govero dos grupos humanos, que no se exerce seno para a cnaao cotl
nua da ordem e do Direito, exige que os que goveram possam eles mesmos crt

r
Direito". Idntica afrmao feita em sua monografa Aux sources du drmt,
Cahiers de la Nouvelle Joure, n. 23, p. 74. Ns veremos no cap. VIII que esta
afrmao de Hauriou no pode ser tomada ao p da leta.
.
24. F Gny, La notion de droit en France, Archive de Philosophie du Drolt, v.
1 -2, p. 1 8, e tambm Science et technique en droit priv positif cit., v. 4: P 1 5_ s.
Examinando as defnies do Direito e da lei que vemos como a d

u!a class
.
Ica
no v anttese entre Direito e poder. Note-se, dentre muitas, esta defmao de Plamol:
1 1 3
Foi Jhering quem mais ardorosamente procurou apontar a au
sncia do poder material como "o pecado mortal do Estado", dando
nos a to expressiva imagem da espada que sem a balana a fora
bruta, e da balana que sem a espada a impotncia do Direito, pro
clamando que s h ordem jurdica perfeita onde a energia com que
a justia brande a espada igual habilidade com que ela usa da
balana25
Alis, Pascal, na sntese de seu estilo inigualvel, j nos deixara
esta lio inesquecvel: "A justia impotente sem a fora; a fora
sem a justia tirnica. A justia sem a fora contestada, porque
sempre h os maus; a fora sem a justia no aceitvel. preciso,
pois, alinhar conjuntamente a justia e a fora, para fazer com que
seja forte o que justo ou que seja justo o que forte"26
Seria fcil multiplicar os exemplos dos autores que no se dei
xam impressionar pelas palavras e compreendem que poder no sig
nifca fora bruta e que, sem o poder, no possvel ordem jurdica.
91. Em segundo lugar, preciso notar que o processo de
positivao tambm um processo de claricao ou de decanta
o do Direito.
Com efeito, as representaes jurdicas, as idias e sentimentos
de Direito produzem esboos grosseiros da regra cuja positividade o
Estado declara.
A positividade, em todos os seus graus at "objetividade esta
tal", representa sempre uma clarifcao do Direito, uma passagem
do indistinto para o distinto, do impreciso ou vago para o formal.
Positivada objetivamente a regra jurdica, desaparecem as dvidas e
"A lei pode ser defnida como uma regra social obrigatria, estabelecida de modo
estvel pela autoridade pblica e sancionada pela fora; trata-se, pois, de uma
disposio geral que tem por fm a regulamentao do fturo". Trit, cit., v. I, p.
87. Todas correspondem, no fundo, doutrina de Dabin, segundo a qual regra
positiva toda regra integrada na ordem juridica em vigor sob a sano de uma
coao prevista e organizada pla autoridade (La philosophie de I' ordre juridique
positi, cit., p. 34 e s.).
25. Jhering, L lutte pour le droit, trad. de Meulenaere, Paris, 1 890, p. 2.
26. Pascal, Penses, edio dirigida por Victor Giraud, Paris, 1924, art. V, n.
298. Na edio Havet, com pequena variante, art. VI, n. 8.
14
as incertezas sobre a sua vigncia, alcanando-se uma estabilidade
de maior ou menor durao.
No Estado o Direito toma-se forma, contedo em forma pre
cisa. Desliga-se, de certa maneira, do suporte das conscincias
_
e,
independe da apreciao imediata
s

brigados a

sando a t

r tda
autnoma, com o benefcio da legttlillldade prehilllnar (le benfce
du pralable, como diz Hauriou).
E quando uma norma consuetudinria vale por fora de
_
lei,
adquire as caractersticas formais da lei, no momento de sua aphca
o ao caso particular.
Dos sentimentos e interesses at s representaes jurdicas, e
destas at nora jurdica positiva objetiva, h um processo de cla
rifcao, de preciso de elementos distintivos. Em poucas palavr

s,
o Direito vai adquirindo estrutura formal e generlidade normatzva
medida que se processa a sua positivao plena.
O processo de positivao do Direito no seria possvel auto
maticamente, isto , sem a interferncia criadora do poder. A sobera
nia, por conseguinte, acompanha todo o processo de positivid
de, de
formao e de efccia do Direito Objetivo e tem em sua ongem e
em seu exerccio um fundamento s: o bem comum como ordem
social que a virtude de Justia visa realizar.
PODER DE FATO E PODER DE DIREITO
92. No h problema que exija mais cuidadosas distines do
D .
.
27
que este da relao entre o poder e o 1re1to .
0 fenmeno jurdico fenmeno universal, inerente a toa ?
dem social por mais que se recue no tempo em procura das pnilltl
vas formas de convivncia humana. Sem cairmos no exagero dos
que vem o Direito como forma de adaptao vida extensv
l a
todos os seres vivos e at mesmo alm da esfera do mundo organtco,
27. Cf. Miguel Reale, Plurlismo e liberdade, So aul

, 1 960, espci
_
a!
mente 0 ensaio o poder na democrcia, p. 207 e s. Cf. Martm Knele, lntroduccwn
a la teora del Estado, cit., caps. 3 e 4.
reconhecemos que o Direito est sempre presente em formas ainda
que rudimentares de solidariedade social.
Esta questo das mais debatidas, no sendo de somenos im
portncia os argumentos aduzidos pelos que asseveram que, no co
meo da vida social, a solidariedade e a cooperao entre os homens
so insuscetveis de qualifcao jurdica, assinalando-se o apareci
mento do Direito em estdios avanados de cultura dos povos seden
trios, em conexo com fenmenos como a produo das riquezas,
as exigncias tcnicas da guerra etc.
Os que assim raciocinam, porm, no fazem mais que procurar
saber se nos tempos primitivos existiram, pelo menos em esboo,
formas semelhantes s do Direito peculiar aos povos da civilizao
greco-itlica, quando a questo saber se o Direito em geral fen
meno presente em toda forma de convivncia.
As necessidades humanas nos conduzem naturalmente orga
nizao assim como nos conduzem ao Direito. Da o desenvolvi
mento concomitante, sincrnico, de uma e de outro, como aspectos
de uma realidade nica.
Tomemos, para maior clareza da exposio, o caso particular
da formao do ordenamento jurdico de um grupo.
.
Quando um :onjunto de homens, sob o estmulo de mltiplos
motivos, passa a viver como grupo, ou seja, como unidade de vonta
de em razo de um fm comum, ento o crculo social no pode
deiXar de ser organizado, o que quer dizer que passa a ter um poder
que se no confunde com os poderes particulares dos membros com
ponentes.
Organizar-se, pois, constituir-se com um poder social. Este
o dado inicial, verifcvel, em toda e qualquer forma de organizao,
em todo e qualquer grau de juridicidade do poder. Todo grupo social
(famlia, cl, tribo, Estado) uma organizao do poder2s_
28. neste sentido particular que se pode aceitar a defnio de Sampaio
Dria: "O Estado a organizao da sobernia", vide "Soberania", Revista da
Faculdade de Direito de So Paulo, 1933, p. 75, e em Problemas de direito pblico,
Clt., p. 1 28 e S.
1 1 6
O poder a expresso de uma unidade social que se pe acima
dos indivduos ou de outras unidades sociais particulares: a autori
dade a servio da instituio, ou seja, de algo de objetivo e de supe
rior aos homens que o exercem.
93. Assim como no h organizao sem presena do Direito
no h poder que no seja jurdico, isto , insuscetvel de qualifca
o jurdica, pois no se confunde com a fora.
considerando a forma atual do Direito, com as suas caracte
rsticas formais e a sua especial funo normativa; olhando o fen
meno do poder com "olhos de homem atual" que fazemos a distin
o entre poder de fato e poder de direito. Trata-se, portanto de uma
apreciao de valor relativo, com referncia a um sistema determina
do de Direito Positivo.
No colhe, pois, a objeo de Hans Kelsen quando nega que o
poder seja algo mais que a prpria coao como contedo da norma
jurdica, visto como no se pode tratar de poder que no seja poder
de Direito.
"Em que consiste, portanto, essa vontade diretora da comuni
dade, ali onde exista, uma vez que pressupe a existncia de fatos
naturais e, por conseqncia, de comandos e ordens isolados? Na
afrmao de uma vontade diretora da comunidade j est encoberto
o pressuposto de uma ordem jurdica, que determina que certos ho
mens devem mandar e outros devem a eles obedecer, aplicando-se
lhes, em caso contrrio, uma conseqncia coercitiva"29.
Para haver poder necessrio, inegavelmente, uma certa ordem
jurdica. Da o erro daqueles que aceitam a doutrina de Jhering se
gundo a qual o poder cria o direito
3
0

O poder, porm, no pode ser reduzido a uma pura categoria
jurdica. Entre a soluo de Kelsen e a de Jhering, h uma outra, que
v os dois fenmenos como fenmenos concomitantes e reconhece
que, se a atividade poltica do Estado no toda jurdica, no
29. Kelsen, Teora generle dei Estado, cit., p. 137.
30. Vde Jhering, El fn en el derecho (Der Zweck i m Recht) trad. de Leonardo
Rodrigues, Madri, p. 202 e s. Cf. cap. VII, n. l O e s. Quanto a problema da grdua
o da juridicidade, vide os meus Estudos de flosofa e cincia do direito, cit.
1 1 7
tampo

c

ajurdica, porquanto devem ser jurdicas as competncias
de decidir e a forma de exerccio.
94. O poder, por conseguinte, nunca deixa de ser substancial
mente poltico, para ser pura e simplesmente jurdico.
Quando dizemos que o poder jurdico, fazemo-lo relativamente
a uma graduao de juridicidade, que vai de um mnimo, que re
presentado pela fora ordenadamente exercida como meio de certos
fn

, at a um mimo, que a fora empregada exclusivamente como


mew de realizao do Direito e segundo normas de Direito.
. .
Isto quer izer que o poder no existe sem o Direito, mas pode
existir com mawr ou menor grau de juridicidade.
. .
Por

utro lad
.
o
:
assim como o poder no existe sem o Direito, 0
Dire

to
?
o se positiva sem o poder, um implicando o outro, segundo
o przn

lpzo de complementariedade, de tanto alcance nas cincias


naturrus e humanas.
.
_
De manei

a geral no h poder que se exera sem a presena do


Ir

o, mas dr n
?
se deve concluir que o poder deva ser puramente
;urilco, tal como e entendido no "Estado de Direito".
A ex

resso poder de ir

o
.
o resultado de uma comparao
e

tr

os diversos graus de J undicidade do exerccio do poder. No
sigm
.
fca -como pensam alguns -que o poder se toma todo subs
tancialmente jurdico (o que equivaleria a identifcar Estado e Direi
to),
.

a
.
s que o

oder, em regra, se subordina s normas jurdicas cuja


positividade fm por ele mesmo declarada.
.
Veremos, depois, o s

ntid

exato destas palavras que, primei
ra VISta, nos reconduzem una da auto/imitao da soberania.
PODER E DINMICA DO DIREITO
95. Da negao do poder na esfera do Direito, no resulta to
somente um prejuz

ara a autonmnia do Direito e para a distino
entre a Moral e o Direito, o Estado e o Direit03 t .
1 . Distin

sria, pois, como diz Gny, a interferncia da vontade que
detenmna ou espcifca o momento da jurdicidade. (Cf Science et technique cit
v. 4, n. 273.)
' . ,
1 1 8
Outra conseqncia decorre de no menor relevo, claramente
exposta por Hauriou quado aalisa os sistemas de Duguit e de Kelsen.
Estes sistemas se apresentam de boa vontade como objetivos, e
eles o so com efeito, porquanto eliminam o fator homem que a
fonte do subjetivo; mas eles so sobretudo estticos, dada a sua err
nea concepo da ordem social, e sob este aspecto esttico que ns
o examinaremos, porque ele faz aparecer a sua incompatibilidade
com a vida32
Sem a idia de poder como fora de integrao crescente
exercida segundo os fns que norteiam a atividade dos homens, sem
a noo de que a soberania reduz progressivamente unidade, me
diante um permanente esforo criador, as transformaes que se ope
ram na sociedade, no nos parece compreensvel a dinmica da or
dem jurdica. A menos que no se queira inexplicavelmente afastar
do Direito o fator vontade, reduzindo-o a uma simples mecnica de
normas.
A ordem social , apenas de um modo relativo, uma ordem es
ttica; na realidade um sistema em movimento, uma procura inces
sante de novos equilbrios, procura essa que se verifca toda vez que
um ordenamento deixa de satisfazer s necessidades que o homem,
atravs das idades, vai concebendo como imperiosas e inadiveis.
Ora, pelo poder que se aperfeioa como Direito Positivo o
que, antes de sua interveno, era apenas Direito abstrato ou elemen
to social, idia de direito ou simples relaes mais ou menos vagas
de interdependncia, desprovidas de garantia prtica e efetiva. pelo
poder que se concretiza o direito particular dos grupos, e pela sobe
rania que se realiza o Direito do povo ou da nao.
96. O Estado, de maneira geral, a sociedade juridicamente
organizada, isto , organizada para a satisfao das aspiraes indi
viduais e coletivas, o que se exprime tambm dizendo-se: " a
institucionalizao do poder para a realizao do bem comum".
O bem comum, como j foi dito, no se realiza a no ser me
diante uma integrao dos elementos individuais no todo social,
32. Hauriou, Prcis, cit., 2. ed., p. 8.
1 19
sem que o todo absorva as partes, e sem que as partes se ergam
contra o todo.
Essa integrao, que atende aos aspectos individualistas e
comunalistas do homem, no se realiza por si s, sponte sua; requer
sempre a interferncia do poder, o qual -cumpre logo not-lo -
do momento em que se destina realizao de um fm determinado
j se delimita por sua prpria fnalidade, pondo-se cada vez mais
como "poder de direito". o que se ver na II parte deste livro.
97. Antes, porm, de prosseguirmos no estudo que nos propu
semos, queremos fxar bem este ponto: o poder uma condio de
atualizao plena do Direito porque uma condio essencial
integrlizao jurdica da sociedade, sendo, por conseguinte, uma
exigncia do Direito que no pode se erguer contra o Direito.
Agora se percebe bem o sentido relativo que damos a lei de
integrao, como lei que assinala uma tendncia inerente s rela
es sociais. Assim, quando concordamos em dizer, com V. E.
Orlando, que o Estado -forma especfca do fenmeno genrico da
sociabilidade humana - est subordinado a uma lei geral de
integrao, o fazemos neste sentido particular que a lei de integrao,
dada a diversidade e a desigualdade dos homens que compem a
sociedade poltica, exige a organizao do poder, pe, como fato
natural e no articial, a exigncia de uma autoridade, e mais ain
da, de uma hierrquia de autoridades.
Da se v que a aceitao de uma lei geral de integrao de
maneira alguma se contrape autonomia da vontade humana.
Pelo contrrio, ela um signifcado relativo, porquanto reco
nhecemos a independdos homens que nunca se subordinam a
inexorveis processos evolutivos, como pretenderam Ma, Engels
ou Loria. O homem um ser livre capaz de interferir criadoramente
na histria. O poder, que afunda as suas razes na idia da coexistn
cia das liberdades, tambm constitui condio da dinmica da ordem
jurdica no sentido de uma afrmao cada vez mais plena das liber
dades dos indivduos e dos grupos.
Na II parte deste livro, analisando a fase atual de integrao
social em crculos nacionais distintos, veremos que o processo de
plena positivao do Direito no se verifca em um crculo nico, de
1 20
sorte que o problema da positividade jurdica deve ser examinado
dentro de cada Estado e em relao com todos os outros Estados,
rumo ao aparecimento e fortalecimento de entidades supranacionais,
at atingir a esfera global da comunitas gentium.
Essa evoluo no conduzir, todavia, ao "perecimento do Es
tado", ou ao "Estado evanescente", mas sim reformulao das es
truturas ou modelos polticos de nosso tempo, e, por conseguinte, do
conceito de soberania, pois, como bem ponderam tratadistas de prol,
sempre haver necessidade de um poder eminente, em cada Nao,
para assegurar a coordenao das relaes postas no plano das co
munidades supranacionais33
a razo pela qual, ao contrrio dos precipitados vaticinadores
do obsoletismo do conceito de soberania, este, afeioado em funo
das situaes histricas emergentes, continua sendo um dos proble
mas centrais da Teoria do Estado34
A persistncia do problema de soberania se explica em virtude
de duas razes complementares, a saber:
l .a) porque o Direito no se atualiza jamais de per si: como a
teoria tridimensional do Direito o demonstra, entre o complexo de
fatos e de valores (como elementos condicionantes) e a nora jur
dica, que os integra, superando-os, interpe-se a deciso do Poder;
2.a) a nomognese, supra-apontada, d-se nos quadros scio
polticos de cada Pas, pressupondo, como veremos, uma graduao
de relaes e de ordenamentos.
33. Cf. Miguel Reale, Poltica de ontem e de hoje, So Paulo, 1978, ensaios
I e II. Sobre a soberania como supremacia do Estado para atuar e garantir o orde
namento das entidades supranacionais, vide Caristia, Studi sul concetto di sovranit,
Scritti giuridici, 1953, t. 1 ; Mortati, op. cit., p. 96 e s. ; e Biscaretti di Rufa,
Diritto costituzionale, 7. ed., Npoles, 1965, p. 60 e s.
34. Nesse sentido, vide Jrgen Dennert, Ursprung und Begriffder Souverinitit,
1964; Erhard Denninger, Rechtsperson und Solidaritit, Berlim, 1 967, p. 273 e s.
Segundo G. Bruni Roccia (L scienza politica nella societ in trsforazione,
Milo, 1 970, p. 21 1 e s.), quando se diz que a nova Cincia Poltica antes a cincia
do poder em geral, no se concentrando mais no papel do Estado, isto no implica o
fm do Estado como "comunidade politicamente organizada", mas sim o declnio de
uma forma de Estado concebida como "rbitro do poder", de modo absoluto, intera
e exteramente.
Em suma, enquanto houver Poder, como momento de
nomognese jurdica, haver soberania, a qual assinala o momento
conclusivo e, ao mesmo tempo, condicionante da ordem jurdica
positiva, em cada Nao, e, por refexo, no plano das relaes inter
nacionais.
1 22
PARTE II
ESTADO E SOBERANIA
CAPTULO V
A SOBERANIA E OS PROBLEMAS
FUNDAMENTAIS DO ESTADO
POLTICA E TEORIA GERAL DO ESTADO
98. O Estado no s jurdico e no h erro maior do que iden
tifcar a doutrina do Estado com a doutrina jurdica do Estado.
Como observa G. Jellinek que, alis, nem sempre foi fel a este
princpio, h dois erros a evita: em primeiro lugar, no se deve ad
mitir que a nica maneira justa de explicar o Estado seja a sociolgi
ca, a poltica, a histrica, isto , a no jurdica; e, em segundo lugar,
preciso afastar o engano oposto, a pretenso de que s o jurista seja
capaz, com seus mtodos e processos, de explica e resolver os pro
blemas que se prendem ao fenmeno do Estado1
Foi a necessidade por todos sentida de abraar a realidade do
Estado em todos os seus aspectos e momentos que determinou a for
mao de uma cincia nova, ou melhor, que veio dar existncia aut
noma a um conjunto de pesquisas at h bem pouco tempo realiza
das destacadamente pelos diversos autores, os quais as incluam na
introduo ou na parte geral de suas cincias particulares. Deu-se
com a Cincia do Estado o mesmo que se passou, fora do plano
emprico, com a Filosofa do Direito, a qual foi determinando o pr
prio objeto medida que se vieram constituindo as diferentes cincias
particulares que adquiriram objeto prprio e autonomia, at ao ponto
de alguns pretenderem consider-la mero apndice das disciplinas
jurdicas, sem compreenderem que ela continuava a ser, mesmo des
se ponto de vista, a unidade suprema do conhecimento e o estudo das
prprias condies do conhecimento jurdico.
1 . G. Jellinek, Dotrina generle, cit., p. 61 .
1 25
99. Poltica a cincia do Estado, defniu Aristteles com ad
mirvel perfeio, refetindo plenamente a situao dos estudos em
sua poca.
"Ao tempo de Aristteles", escreve Mrio Masago, "todos os
conhecimentos cientfcos relativos ao Estado estavam conglobados
numa massa nica. No havia, naquele tempo, especializao de co
nhecimentos, que hoje constituem cincias distintas. Todos os co
nhecimentos referentes ao Estado, sua organizao, aos seus fns,
aos meios de que pode lanar mo para consegui-los, constituam
uma s cincia e esta era a Poltica.
"Mas, com o progresso da cultura humana, foi-se operando neles
um movimento de desintegrao, isto , de especializao. Cada clas
se esci de pcpios relatvos ao Estado foi, a pouco e pouco, erigida
em ctencta autonoma. Nasceram, desse modo, o Direito Constitucio
nal, o Direito Interacional, o Direito Administrativo, a Cincia da
Administrao, a Cincia das Finanas, a Economia Poltca etc.
"Esse fenmeno ordinrio e constante na histria da cultura.
Ainda hoje observamos, por exemplo, que dentro do Direito Comer
cial h tendncia para desmembramentos, constituindo-se em disci
plinas autnomas o Direito Industrial, o Direito Cambirio, e assim
por diante. Razo tinha Aristteles quando entendia que a Poltica,
ao seu tempo, era a cincia do Estado.
"Verifcado, porm, que o objeto da Poltica fcou repartido -
desmenbrdo, por vrias ias autnoas, que posteriormente
se constltUiram -somos odos a modifcar a defnio do fl
sofo, dizendo: Poltica o conJunto das cincias do Estado"z.
inaceitvel, todavia, essa viso enciclopdica da Poltica, pois
esta , como nota Burdeau, uma "cincia de sntese". Parafraseando
uma clebre distino de Spencer, a Poltica constitui o conhecimento
do Estado totalmente unifcado, ao passo que o Direito Constitucio
nal, o Direito Administrativo, a Sociologia Poltica etc. constituem for
mas de conhecimento parcialmente unicado da instituio estatal.
2. Mrio Masago, Pre!

es de direito administrativo, So Paulo, 1 937, p.


65. Na mesma ordem de Ideias, Cardoso de Melo Netto, Prelees de direito
administrativo.
126
Se a histria da cultura assinala uma diferenciao ou individualizao
das cincias, por outro lado nos mosta que, quando a diferenciao
alcana certo ponto, surge naturamente a necessidade de uma cincia
superior ou de sntese, de maneira que -aps o perodo das anlises
particulares -no se volta unidade primitiva amora e indiferenada,
mas sim a uma unidade orgnica ou diferenada3
Pois bem, em nossa poca, foi sentida a necessidade de uma
cincia superior que integrasse os resultados particulares, e aprecias
se a realidade estatal na complexidade e na conexo de todos os seus
elementos. Essa cincia a Poltica, ou, para empregarmos termos j
consagrados, a Teoria ou a Doutrina Gerl do Estado, que fxa os
pressupostos das pesquisas particulares.
100. Embora o termo Poltica seja o mais prprio aos povos
latinos, mais fis s concepes clssicas, inegvel que, por infu
ncia germnica, j est universalizado o uso das expresses Teoria
Geral do Estado e Doutina Geral do Estado (Allgemeine Stuatslehre ),
para designar o conhecimento unitrio e total do Estado. A palavra
Poltica conservada em sua acepo restrita para indicar uma parte
da Teoria Geral, ou seja, a cincia prtica dos fns do Estado e a arte
de alcanar esses fns4
O TRPLICE ASPECTO DO ESTADO
E A FILOSOFIA DO DIREITO
101. Conhecimento totalmente unifcado do Estado, a Teoria
Geral do Estado recebe os dados das diferentes cincias particulares,
3. Cf. o nosso O Estado modero, cit., p. 50 e s.
4. No entanto, subsiste o inconveniente de se usar o adjetivo poltico tanto
com referncia ''Teoria Geral do Estado" ou "Poltica" (lato sensu) como "Po
ltica" (stricto sensu). Com o intuito de obviar a esse inconveniente, escrevemos
Poltico com P maisculo quando nos referimos "Teoria Geral do Estado", ou
"Doutrina Geral do Estado". Estes termos so empregados como sinnimos, como
se v em Groppali, Dottrina dello Stato, cit., p. 9; e Redano, Lezioni di dottrina
generle dello Stato, Roma, 1 929, p. 1 3 e s. ; Dabin, op. cit., e Carr de Malberg,
Contribution la thorie gnrle de l'

tat, spcialement d' apres les donns


fouries par le droit constitutionnel frnais, Paris, 1 920; e Hermann Heller,
Staatslehre, Leiden, 1934, p. 3 e s.
127
e depois os reelabora, para chegar a uma sntese de elementos cons
tantes e essenciais, com excluso do acessrio e secundrio. O Esta
do aparece, ento, como uma piride de trs faces, a cada uma
delas correspondendo uma parte da cincia geral : uma a social,
objeto da "Teoria Social do Estado", na qual se analisam a formao
e o desenvolvimento da instituio estatal em razo de fatores scio
econmicos; a segunda a jurdica, objeto da ''Teoria Jurdica do
Estado", estudo normativo da instituio, estatal, ou seja, de seu or
denamento jurdico; a terceira a poltica, de que trata a "Teoria
Poltica do Estado" para explicar as fnalidades do govero em razo
dos diversos sistemas de cultura.
Ora, seria absurdo que -focalizando os trs aspectos essen
ciais do Estado, o material, o normativo e o teleolgico -a Teoria
Geral do Estado no apreciasse de igual maneira o fenmeno do po
der, como fato social, como fato jurdico, como fato poltico.
No obstante nos parea de evidncia esta concluso, ela no tem
sido seguida pelos tatadistas, com grave prejuzo para a compreenso
do fenmeno da autoridade, da resultando contaposies doutrin
rias de todo insubsistentes no setor da Cincia Jurdica. O que se cos
tuma fazer tratar da soberania nos limites do Direito Pblico, quando
o problema do poder do Estado no de Direito Intero (Jellinek),
nem de Direito Interacional (Verdross), mas, preliminarmente, de Fi
losofa do Direito e, indo alm da esfera da juridicidade, de "Teoria
Geral do Estado". Em verdade, se o Estado no s jurdico, no h
como confundir a Teora do E com a Teoria de Direito. Alm do
mais, a Teoria do Estado cui

problemas mltiplos, realiza uma
anlise dos vrios ordenamentos jurdicos positivos para alcanar as
unioridades da positividade da ordem estatal segundo os dierentes
grus de evoluo histrica; estuda o Estado material e foralmente,
tanto em seu aspecto sociolgico e econmico quanto no momento em
que a realidade social vista como "realidade jurdica", em sua est
tura formal e em sua fno normativa; dedica especial ateno aos
fns da convivncia que mais diretamente se ligam instituio do
Estado, examinando esses fns -no in abstrcto -mas in concreto
segundo condies objetivas de lugar e de tempo.
'
por isso que Alessandro Groppali chega a esta noo geral da
Teoria do Estado, na qual se compendiam todos os seus elementos
essenciais:
128
"A Teoria do Estado a cincia que -enquanto resume e inte
gra, numa sntese superior, os princpios fundamentais das diversas
cincias, sociais, jurdicas e polticas, que tm por objeto o Estado,
considerado em relao a certos momentos histricos -estuda este
mesmo Estado de um ponto de vista unitrio, em sua evoluo, em
sua organizao, nas suas funes e nas suas formas mais caracters
ticas, para o fto de determinar-lhe as leis da respectiva formao, os
seus fundamentos e suas fnalidades"5
102. Entendida assim a Teoria do Estado, no possvel con
fundi-la com a Filosofa do Direito, a no ser afrmando que Estado
e Direito sunt unum et idem (Kelsen); nem possvel identifc-la ao
Direito Pblico Geral (V E. Orlando), o que equivale a reduzi-la a
uma de suas partes, mais antiga delas, Teoria Jurdica do Estado.
Outros autores afrmam, entetanto, que a Teoria do Estado e a
Filosofa do Direito formam uma nica cincia, visto como a segun
da, sendo "uma cincia de carter universal que abrange todos os
fenmenos relativos ao Direito, compreende tambm a anlise do
Estado, porque "Estado e Direito no so mais que duas faces de um
mesmo fenmeno".

ntimas so, sem dvida, as relaes entre a Filosofa do Direi


to e a Teoria do Estado, havendo mesmo uma esfera de pesquisa de
ordem mais geral na qual difcil seria traar uma rigorosa linha de
limites entre uma e outra cincia. Explica-se, dessarte, por que as
mais importantes obras sobre a Teoria do Estado comportam uma
grande parte de Filosofa do Direito, e por que algumas das mais
notveis manifestaes do pensamento flosfco-jurdico contem
porneo tiveram como ponto de partida ou como principal razo de
ser os problemas relativos ao Estado (Kelsen, Santi Romano, Heller,
Smend, Hauriou, Duguit etc.); e outros criaram toda uma flosofa
jurdica prpria sem transporem intencionalmente as linhas da Teo
ria do Estado (Jellinek, Villeneuve, Carr de Malberg etc. ); ou reve
laram a verdadeira originalidade de seus sistemas, tratando do pro
blema do Estado (Del Vecchio, Rav).
Juristas h, ainda, que assumem uma posio especial, bastante
expressiva, compreendendo a Teoria do Estado como Filosofa do
5. Grppali, Dottrina dello Stato, cit., p. 14.
1 29
Estado ou como Filosofa Poltica, nestas expresses abrangendo a
Filosofa do Direito como no gnero se contm a espcie.
Se se quer compreender o Estado, escreve Jean Dabin, neces
srio remontar at aos primeiros princpios e no fcar adstrito aos
fenmenos:
"No plano fenomnico, o jurdico e o poltico aparecem real
mente distintos: o fenmeno jurdico se exprime mediante textos que
se presume traduzam o justo; o fenmeno poltico se caracteriza
mediante as realizaes e atitudes que representam o til. Mas im
possvel elaborar uma teoria, a fortiori uma Teoria do Estado, com
base nessas aparncias. Para que o poltico e o jurista se encontrem
-e preciso que eles se encontrem, sob pena de se imaginar uma
contradio entre a poltica e o direito -esto adstritos, um e outro,
a penetar efetivamente no seu terreno, a meditar sobre o Estado,
sobre sua natureza, seus fns, suas funes, em suma, de se esforar
para construir e individuar uma flosofa do Estado"6
103. Pensamos, entetanto, que esta a maneira de considerar
flosofcamente o problema do Estado, procurando-se alcanar no "as
leis gerais dos fenmenos", mas os "primeiros princpios", a prpra
essncia da instituio poltica. A Teoria do Estado, por mais geral que
seja, nunca vai alm de uma generalizao no plano fenomenal: sem
pre uma cincia do empico, do fato poltico enquanto fato contingen
te da sociedade e da bis, e no uma cincia flosfca.
A Teoria do Estao situa o poder como condio transcen
dental da convivncia humana, como faz a Filosofa, mas estuda as
leis gerais que goveram a formao e o desenvolvimento da autori
dade em razo das variaes dos fatores espirituais e sociais operantes.
A Teoria do Estado estuda sim os fns polticos, as fnalidades de
govero, mas no em universal, para frmar princpios vlidos para
todas as pocas e lugares, mas apenas os fns que resultam de exign
cias ticas e materiais de intensidade varivel segundo os graus de
desenvolvimento cultural.
6. Jean Iabin, Doctrine gnrale de /' tat, cit., p. 8. O expressivo subttulo
desta obra "Elments de philosophie politique".
1 30
A Filosofa, portanto, fxa os grandes princpios da Poltica e
do Direito, chegando Dabin ao exagero de dizer que no h distino
possvel entre Filosofa do Direito e Filosofa do Estado. O certo ,
porm, que a Teoria do Estado s cuida dos princpios fundamentais
nas circunstncias espcio-temporais da convivncia humana.
A Teoria do Estado, em suma, pressupe a Filosofa do Direito
e a do Estado, mas no se confunde com elas, conforme melhor se
expor no apndice ao presente volume.
O ESTADO E O SEU CONTEDO SOCIAL
104. A Teoria Geral do Estado, como dissemos, estuda o Estado
na plenitude de suas expresses, examinando as suas formas e estu
dando as razes de seu desenvolvimento; procura fxar as leis gerais
do desenvolvimento da sociedade poltica; verifca as condies que
do lugar a instituies diversas atravs da histria; analisa o que h
de relativamente constante e uniforme na fenomenologia estatal.
A Teoria Social do Estado, pate que da Teoria do Estado,
limita-se ao estudo do poder como fato social, ou, para sermos mais
exatos, ao estudo do poder em funo das relaes sociais caracters
ticas de cada estdio de integrao social. Aprecia a questo de dois
distintos pontos de vista: um mais estrutural ou sociolgico, e um
outro mais gentico ou histrico, isto , considera o poder no siste
ma das relaes sociais em gera, e, tambm, o seu desenvolvimento
de conformidade com as mudanas da vida coletiva, como prprio
das cincias culturais.
primeira vista, esta parte da Doutrina do Estado parece se
confundir com a Sociologia, mas esta s forece dados primeira. O
que para a Sociologia uma "concluso", para a Teoria Social do
Estado um ponto de partida de novos conhecimentos.
Assim, a Sociologia estuda o fenmeno do poder em geral, em
todas as formas de organizao social, enquanto a Teoria Social do
Estado focaliza as formas tpicas de poder, estabelecendo entre elas
uma relao, tendo em vista uma fnalidade especialssima: a de ex
plicar as foras atuais da organizao do poder. O terico do Esta
do no analisa as formas primrias do poder com esprito de socilo
go, mas para compreender melhor as formas secundrias ou evolu-
1 31
das do poder: o seu objeto por excelncia no o poder em geral,
mas o poder tal como hoje se constitui no Estado Modemo7
Alm do mais, como a soberania no o poder, mas uma forma
histrica do poder, condicionada por diversas circunstncias objeti
vas, a Teoria Social do Estado compreende dois estudos diversos:
um sobre os elementos sociais, econmicos, culturais etc. , que
condicionam a formao de um poder mais alto no seio das comuni
dades que possuem base nacional ou tendem a possu-la; um outro
sobre as condies de viabilidade do poer constitudo em razo dos
fatores apontados, e, em geral, sobre a prpria concordncia da idia
de sobernia com as condies atuais da convivncia humana.
Estes estudos so de fundamental importncia para quem no
quer construir sobre a areia, pois sem essa "tomada de contacto com
o real", o jurista expe-se ao risco de se perder em antecipaes jus
tifcveis s no plano do puro deve ser, concluindo, por exemplo,
pela negao da autonomia do Direito Intero em face do Direito
Interacional.
105. Podemos dizer que a Teoria Social do Estado a doutrina
do Estado como dado histrico-social, como unidade social que con
tm em potncia a unidade jurdica, que depois se realiza integral
mente no Estado. Examinando a formao dos Estados Moderos,
verifcamos que, antes deles, h um "dado real", um complexo de
pressupostos para que certa comunidade se conceitue como Estado.
Com efeito, "h um como prEstado, ontognica e floge
neticamente, na histria de cada 'do e na histria dos Estados ou
do Estado em geral8
7. Chamamos aqui a ateno para um erro muito comum de pensar que
soberania seja o poder mais alto existente por natural necessidade em toda e
qualquer convivncia humana. Nesse sentido lato que se tem tratado da sobera
nia no Antigo Egito ou na Grcia. Ningum pe em dvida a existncia universal,
natural, dessa "sobernia". O termo, porm, tem um signifcado tcnico que no
se pode confundir com o vulgar. O aforismo "ubi societas, ibi supremitas" ape
nas o dado inicial do problema tcnico da soberania, o qual no se compreenderia
fora das contingncias histricas moderas que puseram a existncia de um plur
lismo de soberanias estatais, ou seja, de mltiplos poderes mais altos nos limites
das necessidades da comunidade interacional e das esferas dos direitos que se
reconhecem aos indivduos e aos grupos.
8. Pontes de Miranda, Comentrios, cit., v. 1, p. 35.
1 32
Mas a Teoria Social do Estado estuda tambm o elemento so
cial quando o Estado j est constitudo segundo um ordenamento
jurdico, porque, ento, as ci
_
rcu

st
.
cia

s

cais se alteram, e sur


gem exigncias objetivas de mstltmoes JUndicas novas.
Seria, porm, absurdo pensar que existe uma Teoria ocial o
Estado purmente social. Na realidade, tal cousa no p

s
.
sivel. N

o
h anlise do Estado que no pressuponha algo de JU

di

ss1m
como no h fenmeno social que no implique notas de JUndicidade.
s por um esforo mental que fazemos abstrao do "judi
:
co" paa considerarmos "o social" do Estado. Por sua v

z, a
?
e
possvel, a rigor, tratar do "jurdi

o" e d

"s
?
ci

l
'
sem Implicita
mente envolver a questo dos fms da mstltmao, o problema
teleolgico-poltico. Dissemos, no Captulo I, q
?
e
.
o Estado uma
realidade cultural tridimensional, e esta caractenstlca tem o Estado
em comum com o prprio Direito, de que inseparvel. De qualquer
forma 0 Estado e o Direito representam uma realidade integrada, ou
seja, o mesmo tempo una e multplice, mat
_
eria!me

te
_
inde
componvel, s mentalmente analisvel em trs direoes distmtas.
No se queira, pois, ver nas distines que vimos fazendo se
no um meio de anlise, sem separaes radicais entre este e aquele
outro aspecto do Estado. Quem estuda o fenmeno estatal para le
penetrar nos caracteres essenciais, distingue, mas no separ, anali
sa para possibilitar a clareza da sntese.
ESTADO E NAO
106. Ora, fazendo abstrao do ordenamento jurdico que d
forma ao Estado, no temos diante de ns um conglomerado de ho
mens sem relaes ntimas, amlgama informe de seres sem nada
que os una. Ao contrrio -e a formao histca dos Estad

s Mo:
demos fonte de informaes seguras -a sociedade que se mtegra
no ordenamento jurdico estatal j , por si, uma unidade jurdica "i
potentia". Considerando a mais evoluda das formas de sociedade e
que melhor compreenderemos este fato.
A Nao uma realidade, no uma noo artifcial, n

m
,

ma
simples fco poltica. Existe como uma formao cultural histonca.
133
Ao contrrio do que diz Jellinek, ela possui uma realidade exte
rior, resultante de fatores mltiplos, de ordem econmica, racial, lin
gstica, religiosa etc. , mas sobretudo de ordem histrica, por todos
esses laos sutis e fortes que ligam os homens estabelecidos em um
mesmo territrio com uma comunho de usos e costumes. Represen
ta, pois, tambm, um valor de ordem espiritual, que Renan viu reno
var-se perenemente como um "plebiscito de todos os dias".
A Cincia jurdica contempornea est mais ou menos de acor
do em ver em a Nao uma realidade subjetiva e objetiva (cultural),
pondo em foco tanto o elemento subjetivo, que representado pelo
que se convencionou chamar "conscincia nacional", como o ele
mento objetivo dado pelos fatores tnicos, econmicos etc.9 Da a
dizer-se que a Nao tem uma personalidade distinta da do Estado,
vai uma distncia enorme que a sociologia naturalista em vo pro
curou vencer.
"Em sua totalidade, como organismo poltico, escreve Hauri ou,
a nao larvria; somente sua metamorfose em Estado centraliza
do a torar um ser perfeito; sua individualidade passiva, pois no
reage sobre os nacionais de um modo formal; a personalidade
9. H escritores que acentuam o elemento subjetivo, apresentando-o como
caractestico na Nao ( cf. Renan, Q' es-ce la nation? in Discours et confrences,
1 882; Jellinek, Dottrina generale, cit., p. 225 e s.), ao passo que outros pensam po
der explic-la de maneira exclusivaobjetiva (vide Queirs Lima, Teoria do
Estado, 3. ed., 1936, p. 7). A maioriascritores, porm, sem esquecer o papel
decisivo e principal representado pela solidariedade espiritual, opta por uma teoria
subjetivo-objetiva, como se pode ver em Esmein, lments de droit constitutionnel,
cit., p. 1 64 e s. ; Hauriou, Prcis, cit., p. 80 e s. ; Duguit, Trait, cit., v. 2, p. 5 e s. ;
Corradini, L' unit e la potenza delta nazione, 2. ed., Florena, 1926, p. 85 e s. ; An
tnio Navar a, Introuzione al diritto corportivo, Milo, 1929, p. 49-90; Bortolotto,
Lo Stato fascista e la nazione, Roma, 1931 , cap. II; Panunzio, Principio e diritto di
nazionalit, Roma, 1920, p. 20 e s.; Bagehot, Lois scientifques du developpement
des nations, 3. ed., Paris, 1897; Johannet, L principe des nationalits, Paris, 1923;
e Dabin, Doctrine gnrale, cit. , p. 1 7. Vide o trabalho de Francis Delaisi,
Contradicciones del mundo modero, trad. espanhola, especialmente na parte
intitulada "El mito nacional", no qual o iluste historiador e economista tece uma
srie de consideraes sutis tentando demonstrar que a Nao uma criao artif
cial e mtica. A realidade histrico-cultural que a Nao no pode ser confndida
com as doutrinas que, especialmente na Itlia e na Alemanha, a transformaram em
elemento mtico. O curioso que o "misticismo nacional" revive hoje na obra de
autores que se proclamam antifascistas ou antinazistas . . .
1 34
pensante, ativa, potente, que esta individualiade
_
amorfa pode en
gendrar, somente poder brotar com sua organ1zaao sob a forma do
Estado"1 0
A tese de Durkheim sobre a existncia de uma conscincia co
letiva, insustentvel nos domnios da Sociologia e no que concer
sociedade, tambm o relativamente ao Estado, porquanto este so e
uma pessoa nos domnios do Direito.
107. Devido ao fato inegvel da Nao constituir uma realida
de, 0 grau mais alto de integrao social at hoje alcanado pe)a
convivncia humana, e ao fato no menos importante de que a N aao
j contm em esboo ou em forma latente a persniade
_
estatal,
que s se tora completa mediante o ordenameto JUndlCO, ue s
costuma dizer que a Nao titular da soberania. O termo tltl
neste caso no empregado em sua acepo tcnica, mas para mdl
car a sede, a fonte originria do poder estatal.
por isso ainda que dizemos que a sobeania a
-
Nao
:
no
em sentido contratualista-liberal, mas em sentido h1stonco-soc10lo
gico, visto como reconhecemos que toda Nao
_
I Estado
.
em
potncia, tem o poder de se atualizar como pessoa JUndica na um da
de de um ordenamento de Direito objetivo.
Aqueles teorizadores que dizem que a soberani, subsancial
mente da Nao, se comunica ao Estado, achegam-se doutnna que
est de acordo com a anlise da soberania em seus d01s momentos,
um social e o outro jurdico. Como pensamos ter demonstrado m
um de nossos trabalhos, no h motivos para se contrapor a doutnna
lo Hauriou Prcis cit. Dizer que o Estado a concretizao judica da
'

E t d Modero
integrao nacional no signifca, como se pen

pen

ar, que 0 s a 0
a
do
pressupe necessariamente a Nao. Quer dizer, Isto sim, que o _stao re I
.
z

como expresso de uma integrao nacional aquele

ue
p
ossUI

ms cond1
?
s
para preservar a prpria soberania. Os Estados no-nacwnm

c

nstltuem-se, abas,
modelando-se sobre os Estados Nacionais inicialmente constltu

do
.

, e esforam-se
sempre por se tomarem nacionais. Da a afrmao de Dei Vecch10: Um Estado que
no corresponde a uma Nao um Estao impereito
.
; u

st

do que
.

ao defende
e promove justamente o carter nacional e um Estado 1leg

tlmo (Sagg1 mto


;
no alto
Stato, Roma, 1935, p. 169). No mesmo sentido, arma Wdhem S

uer qu

o Esta
do tem tendncia para a Nao" (System der Rechts-und Sozzalph1losophle, 2. ed.,
Zurigo, 1949, p. 146).
1 35
da sobernia nacional doutrina da sobernia do Estado. Pelo con
trrio, o estudo de uma em funo da outra, como momentos de um
nico processo dialtico de implicao e polaridade que nos permite
ver mais claro nesse problema, dos mais rduos da Cincia jurdica.
SOBERANIA E TEORIA JURDICA DO ESTADO
108. o elemento jurdico que prima sobre o social quando
passamos a estudar o poder na sociedade legalmente ordenada. En
tramos, ento, nos domnios da Teoria Jurdica do Estado.
Esta parte da Teora Geral no estuda a soberania em todos os
seus aspectos, mas sim em seu momento culmnante, quando o estu
dioso faz abstrao da fora social criadora e propulsora de novas
formas de Estado, para s considerar, por assim dizer, o poder que j
se fez instituio, que faz corpo com um dado sistema jurdico, isto
, o poder que se revela, que se exprime, que se concretiza na unida
de de um sistema jurdico e na coordenao dos rgos destinados a
exerc-lo.
A Teoria Jurdica no indaga como se constituiu a soberania,
no cogita das condies ou das circunstncias sociais e histricas
que legitimaram a concretizao da soberania nesta ou naquela outra
constituio do Estado. Essas anlises j se pressupem feitas na
primeira parte da Teoria Geral, de sorte que o jurista, nesse momen
to, se limita a estudar o poder sub specie juris, embora recorrendo
sempre aos dados e aos esclentos obtidos na pesquisa anterior
sobre os elementos sociais, econmicos, histricos e polticos 1 1
1 1 . Com efeito no h apreciao jurdica do poder que no envolva uma
apreciao poltica, ou seja, relativa aos fns da autoridade segundo as contingncias
de lugar e de tempo. As consideraes metodolgicas feitas no cap. I esclarecem a
posio relativa em que nos colocamos. Por outro lado verdade que no possvel
uma apreciao sociolgica do Estado sem o conceito jurdico de Estado. Esta
observao, contudo, no autorza a concluir, com Hern Cohen, que, bm ou mal,
Estado primeiramente conceito jurdico e que a Teoria do Estado Teoria Jurdica
do Estado (Hermann Cohen, Ethik des Reinen Wllens, 3. ed., Berlim, 1921 , p. 6,
apud Pontes de Miranda, Comentrios, cit., p. 36, nota). Devemos, porm, reconhe
cer que a juridicidade banha as matrizes do poder, de sorte que a "Teoria Social do
Estado" no pode ser uma teoria social pura. Alis, a concepo do Estado como
1 1{
109. O momento jurdico do poder um momento de estabili
dade ou de pausa relativamente ao evolver das formas de Govero,
mas isto no quer dizer que seja defnitivo qualquer sistema jurdico
vigente.
Podemos dizer - sem com isto trnsformar a soberania em
uma entidade substancial, visto como o poder do povo sempre
redutvel aos poderes do indivduo, elemento ltimo da ordem social
-que a soberania como um curso de gua que escorre obedecen
do lei de gravidade e, de tempos a tempos, se alarga no reman

o de
um lago para, em seguida e inesperadamente, retomar a carerra e,
mais abaixo, em leito mais amplo e mais profundo, fazer nova paada
aparentemente tranqila, mais longa talvez, mas sempre provisria.
Cada forma histrica do Estado Modero uma pausa no pro
cesso incessante da soberania - o que quer dizer das aspiraes
coletivas -gravitando constantemente no sentido de uma satisa
o cada vez mais completa de interesses e aspiraes, tendendo m
defnidamente a realizar o tipo ideal da Democracia pura que aque
la na qua a sociedade se realiza como ordem judca, co

prfeita
correspondncia ente o sistema dos processos socuus e o ststema das
normas jurdicas, com funcionalidade cada vez mais acentuada ente o
poder e a regra jurdica, a soberania e a positividade do Direito1 2
Em certos momentos, uma dada constituio do Estado corres
ponde s necessidades das relaes sociais, ao desejo cada

ez mais
acentuado e generalizado que tem o povo de goverar-se a s1 mesmo,
ou de, pelo menos, fscalizar aos que goveram com seg

ra

a e
liberdade. O poder poltico ordena-se, ento, compe-se, deln

uta-se
nos quadros de um sistema jurdico determinado. Enquanto vtgora a
constituio, o poder do Estado no fora arbitrria, mas fora
institucionalizada, poder jurdico que no arbitrrio nem mesmo
quando exercido excepcionalmente preter legem para satisfazer a
realidade cultural possibilita uma distino correspondente aos seus vrios aspec
tos (ao social, ao jurdico e ao poltico), mas no autoriza separaes que tenham
outro escopo alm do exclusivamente metodolgico.
, .
12. "A Democracia, entendida como govero do povo pelo povo, e um 1eal,
a expresso mais alta do ideal poltico, porqu

si

nica Humanidade na condio


_inatingvel talvez -de s obedecer a SI propna. E um rumo per

anente, o
imperativo do dever ser poltico" (Miguel Reale, O Estado modero, c1t., p. 56).
.
exigncias novas, e h lacunas na lei que a interpretao sistemtica
no pode preencher.
110. a concepo jurdica da soberania que mais interessa ao
tcnico do Direito, ao constitucionalista e ao civilista, ao adminis
trativista e ao processualista.
Aos estudiosos dos vrios ramos do Direito, interessa o poder
constitudo, exercvel na forma da legislao positiva; interessa o
poder que se manifesta como trplice ou qudrupla funo do Estado
segundo o ordenamento jurdico peculiar a cada Estado; interessa o
Estado que juridicamente , e interessa a soberania como poder exer
cido segundo distintas e previstas esferas de competncia 1 3
Se assim para as cincias particulares, o mesmo no acontece
com o terico do Estado e com o flsofo do Direito.
Como bem observa Gny, a anlise das funes do Estado e do
problema da soberania nos leva ao estudo das fontes da positividade
jurdica, e levanta uma srie de questes delicadas que s a Filosofa
do Direito manifestamente competente para elucidar1 4
Da a necessidade de uma vista geral, de uma apreciao sint
tica do problema do poder, para alm das anlises tcnicas particula
res do poltico, do jurdico e do social.
CONCEPO POLTIOU SCIO-JURDICO-POLTICA
BERANIA
111. Depois das consideraes expendidas nos nmeros anteri
ores, parece-nos ter tomado bem claro que a questo da soberania
parcialmente jurdica, assim como parcialmente histrico-social
ou poltica. Somente a doutrina poltica da soberania, ou seja, da
Teoria do Estado capaz de abranger o fenmeno do poder no Esta
do Modero em todos os seus momentos e aspectos, e isto mesmo
depois da prvia anlise flosfca do poder em gerl.
13. Vde, infra, caps. IX e X.
14. Gny, La notion de droit en France, Arch. de Philos. du Dr. et de Soe. Jur.,
1931 , 1-2, p. 29.
1 38
Uma concepo exclusivamente jurdica da soberania seria to
falha como uma outra puramente social. Na verdade, o problema
scio-jurdico-poltico, ou melhor, no de Direito Constitucional
nem de Sociologia Poltica, mas sim de Teoria do Estado e, prelim
narmente, de Filosofa do Direito.
Soberania tanto a fora ou o sistema de foras que decide do
destino dos povos, que d nascimento ao Estado Modero e preside
ao seu desenvolvimento, quanto a expresso jurdica dessa fora no
Estado constitudo segundo os imperativos ticos, econmicos, reli
giosos etc. , da comunidade nacional, mas no nenhum desses ele
mentos sepaadamente: a soberania sempre scio-jurdico-polti
ca, ou no soberani a. esta necessidade de considerar
concomitantemente os elementos da soberania que nos permite dis
tingui-la como uma forma de poder peculiar ao Estado Modero.
Quando dizemos geralmente que a vontade do povo se faz von
tade do Estado, no fazemos seno dar uma feio racional e simples
a um fenmeno complexo e profundamente intincado, o da progres
siva atualizao das foras sociais no plano do Direito.
Quando dizemos que a opinio pblica a sobernia de fato,
cujas aspiraes se traduzem em lei, limitamo-nos a olhar a face
mais aparente, mais simples do problema da soberania e do Direito
Positivo.
No somos dos que se iludem com a apresentao de solues
unilineares e simtricas paa a explicao de assuntos sociais e pol
ticos. O racionalismo poltico do sculo passado simplifcou as li
nhas do Direito Constitucional, e este ganhou em simetria o que per
deu em profundidade, e o resultado foi que os seus institutos,
pamasianamente polidos, no souberam corresponder a uma reali
dade estuante de fatos novos e imprevistos.
A teoria clssica da soberania nacional, explicando que a sobe
rania, substancialmente da Nao, se comunica ao Estado, reduz a
uma frmula simples, quase esquemtica, uma grande verdade.
Uma anlise aprofundada dos fatos nos mosta o alcance dessa
frmula, uma vez bem entendida, pois ela exata do ponto de vista
histrico-sociolgico, mas no o como explicao da ordem estatal
nos moldes do racionalismo individualista.
1 39
1 12. Levando em conta os diferentes aspectos do problema do
poder do Estado, damos aqui a seguinte noo genrica ou Polftica
da soberania: Soberania o poder que tem uma Nao de organizar
se livremente e de fazer valer dentro de seu territrio a universalida
de de suas decises par a realizao do bem comum.
Analisemos a defnio dada. Ela pode ser desdobrada da se
guinte maneira:
a) Soberania o poder que possui uma sociedade historicamen
te integralizada como Nao de se constituir em Estado independen
te, pondo-se como pessoa jurdica ( a apreciao gentica ou hist
rico-social da soberania).
b) Soberania o poder de uma Nao juridicamente constitu
da, o poder da pessoa jurdica estatal na forma do ordenamento
jurdico objetivo que se concretiza como expresso do mximo grau
de positividade ( a apreciao tcnico-jurdica).
c) Soberania o meio indispensvel realizao do bem co
mum em toda convivncia nacional ( a expresso tico-poltica).
S a teoria poltica da soberania envolve a totalidade desses
pontos ou aspectos, pois compreende e integra os conceitos social,
jurdico e poltico do poder.
De fato, h trs conceitos tcnicos especfcos da soberania, e o
jurista no os pode ignorar, especialmente quando seu objetivo pe
netrar na essncia ddo e do seu poder.
A concepo pol't a da soberania conhecimento preliminar
para todo jurista que no reduz o Direito ao seu elemento formal.
Este princpio to verdadeiro como o outro que considera o mo
mento jurdico da prpria essncia da soberania, o seu momento cul
minante, nico capaz de diferenciar a soberania das demais formas
histricas do poder poltico.
Foi, alis, a importncia fundamental do aspecto jurdico que
induziu a uma pliade de ilustres juristas a apreciar a soberania como
conceito exclusivamente jurdico, e at mesmo como qualidade abs
trata do poder, ou como categoria jurdica pura.
113. J observamos que no possvel uma concepo pura
mente social ou puramente jurdica da soberania, de sorte que a cha
mada sobernia de fato envolve sempre alguma nota de juridicidade.
140
Alm desta observao, uma outra deve ser feita e de no me
nor importncia.
Estaria falseado completamente o nosso pensamento se se en
tendesse que, em um dado momento, o prcesso scio-poltico do
poder se converte todo em processo jurdico.
A plena converso de um processo no outro ideal irrealizvel,
pois haver sempre necessidade de novas decises perante fatos no
vos no previstos pelo ordenamento legal, e cada nova deciso sobre
a positividade jurdica implica uma delibero poltica, em razo
das foras sociais, uma apreciao de fns, o que quer dizer que im
plica um processo no jurdico, meta jurdico.
O momento da juridicidade do poder ou da soberania no re
presenta uma converso absoluta e defnitiva do poder em Direito,
mas sim rima converso formal do poder em poder de direito, me
dida que o seu contedo poltico-social se revela como forma ou
modelo de natureza jurdica.
Quando dizemos, por conseguinte, que o poder, de fora social
que a princpio, se ordena juridicamente, queremos nos referir a
uma realizao progressiva do poder em formas de Direito. Ilusrio
dizer que o poder do Estado pode-se mover em uma atmosfera
puramente jurdica, pois no exato afrmar que, uma vez constitu
do o Estado, as suas funes se circunscrevam a editar leis e executar
leis. Embora os atos dos goverantes devam sempre se subordinar
aos preceitos legais, segundo a ordem das competncias, no dito
que o Estado no possa inovar, dando novas formas jurdicas de ga
rantia e de tutela s transformaes que se operam no seio do grupo.
Alm do mais, o fato de estar vigente uma constituio no
importa na paralisao da evoluo social e econmica. A verdade
que as leis devem acompanhar pari passu as transformaes sociais,
ajustando as leis existentes com oportunos complementos, e facul
tando s autoridades que as aplicam o poder de coloc-las em conso
nncia com as exigncias da sociedade. A vida do direito toda feita,
ou melhor, toda se desenvolve no sentido de um perene ajuste entre o
sistema das normas e os processos econrcos e sociais, sempre
tendo em vista os imperativos ticos que se concretizam na idia
fundamental do justo. Pode-se mesmo dizer que, em sua essncia, a
Democracia se realiza to-somente quando h correspondncia entre
141
os cdigos e a vida, e existe possibilidade de no se estancar nunca
esse processo de perene ajuste entre a lei e as aspiraes coletivas, os
valores que se objetivam em cada momento da histria da cultura.
O processo poltico-social -isto , o processo social que se
desenvolve no seio de uma coletividade segundo os motivos tico
polticos -acompanha sempre a atividade do Estado, de sorte que o
momento jurdico do poder no momento relativamente totalida
de do prcesso poltico-social, mas sim relativamente a um dos mo
mentos desse prcesso, relativamente queles elementos que por meio
desse processo se impuseram como valores merecedores da tutela
estataP5
AS DISTINES DE HUROU
1 14. Escrevemos acima que a concepo da soberania que nos
dada pela Teoria do Estado a sntese dos conceitos especiais jur
dico, social e poltico.
Penetrando no mago da matria, verifcamos, outossim, que
essas trs concepes particulares da soberania correspondem a dis
tintas apreciaes do poder segundo se ponha o observador no plano
deste ou daquele outro elemento do Estado. O Estado a Nao juri
dicamente organizada para a realizao do bem comum. O Estado
tem, pois, como dissemos, um contedo poltico-social e uma forma
jurdica, varando

segundo os valores dominantes no seio da


coletvidade. V
Examinando o poder do ponto de vista dos fatores que operam
como causa ou fora constitutiva do Estado, temos o conceito social
de soberania; analisando-o como poder que se exerce nos limites de
um ordenamento de Direito, temos o conceito jurdico de soberania:
e poltico o conceito de soberania, quando nos pomos sob o ngulo
visual dos fns da convivncia e focamos os limites meta jurdicos de
seu exerccio.
So, pois, aspectos de uma nica realidade indecomponvel. A
soberania uma s, mas pode ser vista em funo de centrs diver-
1 5. Vde, supra, cap. X, n. 3.
142
sos de interesse, segundo ngulos visuais variveis. Conhecemo-la
de maneiras distintas, certo, mas ela no se decompe em formas,
nem em elementos.
A soberania una. Trplice a forma de conhec-la. No con
fundamos, pois, ser com conhecer.
1 15. No erro mencionado incide o insigne Maurice Hauriou
quando nos aponta trs formas de sobernia, mostrando-nos, na rea
lidade, trs formas ou maneiras distintas de ver a sobernia e que
correspondem, mutatis mutandis, s que ora apresentamos.
Hauriou diz que h trs elementos muito diferentes, conjunta
mente depositados no bero do Estado: "o poder do govero central,
ou a fora pblica, elemento de coero; a unidade espiritual da na
o, elemento consensual; o cometimento da coisa pblica, elemen
to ideal, apropriado polarizao dos consentimentos, tanto dos r-
d b d - "1 6 gos goveramentais como os mem ros a naao .
Esses elementos, contnua ele, so to importantes que consti
tuem o equilbrio fundamental do Estado e "cada um deles pode ser
prjetado em uma forma de soberania"1
7

A soberania, sob certos aspectos, una, mas isto no impede de
saber se ela pode ser, ao mesmo tempo, una e complexa: "Una, em
dadas circunstncias, quando suas diversifcadas formas convergem
para uma mesma direo; complexa e decomponvel, em plrimas
formas, quando se cuida de analisar a sua natureza ntima".
Isto posto, Hauriou distingue "trs formas de soberania": a so
berania do govero, que o elemento de coao e se exerce como
poder de govero sobre homens livres; a soberania de sujeio ou da
comunidade nacional, expresso do consenso popular sobre o qual
se baseia a primeira, e que tem a sua fonte nas liberdades da vida
civil por fm, a soberania da idia de Estado, isto , a idia da cousa
pbca que se tora "o sujeito d

personalidade

oral e judica",
porquanto nela se recompe a umdade da soberania pela fusao das
suas outras formas1 8
1 6. Haurou, Prcis, cit., p. 86.
17. Lc. cit.
1 8. O. cit., p. 86-7.
143
Dessae o esprito sutil de Maurice Hauri ou pensava ter encon
trado uma soluo para o problema "logicamente insolvel da
autolimitao da sobernia", fazendo "uma forma de soberania ser
limitada por uma outra forma de soberania".
J16. Dabin, criticando esta ltima expresso do pensamento de
Hauriou sobre a soberania, declara que no h seno uma soberania
quanto forma e quanto ao fundo: a que o referido autor denomina
soberania de govero. Acrescenta que as distines de Hauriou s
dizem respeito "organizao da soberania", e no "soberania",
cuja unidade permanece ntegra1 9
Parece-nos, ao contrrio, que as distines de Hauriou so fa
lhas pelo motivo j apontado de confundir ser e conhecer, produzin
do uma hipostatizao das fonnas de conhecimento da soberania,
com a sua decomposio em trs fonnas distintas.
Que por soberania se deva aceitar apenas aquela "defnida de
maneira puramente jurdica, como o supremo poder de comando,
inerente ao Estado", evidentemente mera questo de interpretao.
Ao jurista indispensvel um conceito jurdico de soberania, mas
esse conceito no bastar para explicar todas as atividades comple
xas dessa realidade cultural por excelncia que o Estado, nem para
nos explicar o fenmeno da positividade jurdica estatal.
Tambm o jurista ter necessidade do conceito genrico Polti
co, no s para explicar cises de exceo "preter legem"
'
como
para fundamentar in concreto a prpria noo jurdica do poder e do
Direito. Dizer que, do ponto de vista do Direito, a soberania s
jurdica o mesmo que afrmar que, do ponto de vista orogrfco, o
nosso planeta uma cadeia de montanhas.
O PROBLEMA DA CONTINUIDADE DO ESTADO
1 17. As consideraes anteriormente feitas vo-nos permitir tra
tar de um problema de grande alcance, relativo existncia do Esta-
19. Cf. Dabin, Doctrine gnrale, cit., p. 125 e s. Sobre as vrias alteraes
sofidas pela doutrina de Hauri ou at a ltima, que a exposta no texto e apresenta um
cunho essencialmente institucional, vide o estudo de Gurvitch, Les ides maitesses
de Maurice Hauriou, Arch. de Philos. du Drit et de Soe. Jur., 1931 , 1-2, p. 182.
14
do como realidade originria, questo esta de grande interesse para a
Teoria do Direito, visto como dela depende o valor da distino do
Direito em intero e extero.
Momentos h na histria de um povo em que enta em eclipse, ou
ento substitudo o sistema do Direito Constitucional, que aquele
que, de maneira essencial, se refere forma do Estado e assegura esta
ou aquela outra organizao do poder. No primeiro caso, d-se o
restabelecimento da ordem jurdica, aps uma suspenso de sua vi
gncia por um ato revolucionrio; na segunda hiptese, a revoluo
triunfa e cria nova ordem de cousas, positiva sistema novo de Direito.
Em ambos os casos, surge esta pergunta: "O Estado continua,
atravs das mutaes operadas nas formas do govero?".
Pretendem alguns juristas que, nas hipteses apontadas, no se
pode falar em continuidade do Estado, a menos que no se reconhe
a inicialmente o primado do Direito das Gentes. Segundo esta ma
neira de ver, s a doutrina, que apresenta o conceito de Estado como
de Direito Interacional, seria capaz de explicar a continuidade do
Estado atravs das mudanas de Govero. Essa constitui uma das
questes mais sutis e elegantes do Direito contemporneo, reinando
sobre ela as maiores divergncias.
1 18. No h Estado sem um conjunto de circunstncias histri
co-sociais, isto , sem um complexo de condies objetivas que pos
sibilite, ou, por outra, ponha como uma necessidade a existncia de
uma comunidade como comunidade independente. O Estado surge
quando um povo, alcanando certo grau de evoluo ou certo estdio
de integrao social, se declara livre, afnna pernte os outrs povos
a sua personalidade, e se prov de meios capazes de traduzir essa
afrmao no domnio concreto dos fatos.
Cada povo tem o seu 7 de Setembro, que marca o nascimento
do Estado, a formulao da soberania nacional. O Direito das Gentes
reconhece esse fato como ndice de uma personalidade nova que
surge, e a soberania, no plano interacional, no signifca outa cousa
seno o lado extero dessa afnnao de personalidade que pertence
ao Direito intero e decorre de condies variveis segundo condi
es peculiassimas a cada povo.
Uma vez constitudo juridicamente, o Estado permanece ou dura
at que se no formem condies novas que destruam a independn-
1 45
cia declarada (invaso estrangeira para anexao do territrio ou tu
tela provisria de interesses ou de direitos etc.), ou at nova deciso
do povo no sentido de incorporar-se a outro Estado. Enquanto tais
casos no se verifcam, o Estado continua sendo o mesmo, porquan
to a soberania, uma vez concretizada no ato de constituir o Estado,
frma a presuno da independncia e da continuidade do Estado, ou
melhor, vale -no plano do Direito Intero e do Direito das Gentes
-como afrmao defnitiva do Estado como pessoa.
No importa, pois, que o Estado se transforme, que passe de
uma a outra forma de Govero, quer pelos trmites previstos na le
gislao positiva, quer por um ato de revoluo.
Mais ainda. Quando um Estado se transforma em virtude de
atos do prprio povo nos limites de seu teritrio, no faz seno per
severar no exerccio da afrmada soberania, no importando o fato de
se ter agido praeter ou contr o Direito Objetivo anteriormente vi
gente. Em verdade, a soberania, sendo a afrmao da individualida
de e da independncia de uma Nao, signifca poder de deciso
entre vrias formas de govero, segundo contingncias de lugar e de
tempo. Do momento em que uma constituio do Estado no corres
ponde mais aos interesses coletivos e s necessidades dominantes, o
povo procura compor-se sob outras formas jurdicas; e, se tal aspira
o coarctada pelos quadros rgidos do sistema anteriormente cons
titudo, ento d-s
.
.
revoluo, que sempre ruptura de uma ordem
jurdica tendo emrvuma ordem jurdica nova2
0
1 19. Assim sendo, no lcito dizer que h mudana de Estado
quando desaparece a autoridade que est ligada ao sistema positivo de
Direito negado revolucionariamente, tanto mais que, mesmo nessas
ocasies, continua em vigor a maioria das leis concerentes s rela
es privadas, respeitadas as situaes jurdicas por elas criadas ou
reconhecidas, e no cessam as funes dos rgos da administao,
20. As doutrnas moderas sobre a Revoluo esto mais ou menos acordes em
reconhecer que no h revoluo propriamente dita sem alterao no sistema do Direito
Pblico, sem instaurao de uma ordem nova com mudana correspndente na atitude
espiritual do povo. Vde Alfredo Rocco, Trasformazione dello Stato, Roma, 1927; e
Plnio Salgado, Psicologia da revoluo, 3. e., 1937. uma verdade vlida, abstao
feita de pressupostos ideolgicos como se pde ver tambm nas obras de Lenine ou de
Trotsk. Cf. Miguel Reale, Da revoluo democracia, So Paulo, 1978.
146
sendo freqentes os casos em que o novo govero no produz altera
es de monta na ordem jurdica. Um engano muito comum confun
dir-se Estado com forma de Estado, quando se estuda a continuidade
da ordem estatal. O Estado, sendo a Nao organizada, isto , a organi
zao de uma convivncia histrica e cultural estabelecida de maneira
permanente em um territrio, existe ainda quando violentamente ne
gados certos princpios e leis constitucionais que sejam essenciais a
esta ou quela outa forma particular de Estado. Explica-se, assim, o
porqu da continuidade da legislao ordinria e do sistema dos direi
tos privados atavs das mutaes das formas de Estado21
Poder-se- alegar que existe uma zona cinzenta ente o Estado
que alterado pela fora, e o novo Estado que resulta de uma revolu
o triunfante, e, mais ainda, que, no havendo ordem constitucional
no interregno revolucionio, no se poderia dizer que exista Estado
propriamente dito.
Entretanto, necessrio se note, em primeiro lugar, que a orga
nizao jurdica no se confunde com a organizao constitucional
em sua expresso formal, e que a organizao jurdica de uma Nao
subsiste durante o processo revolucionrio no que ela possui de mais
consentneo com as necessidades coletivas. O Direito no desce como
dvida do poder constitudo ou do poder de fato, e vive antes como
hbitos de vida coletiva, como costume, como atualizao de valores
de cultura. O que no se deve confundir a ordem jurdica substan
cial de uma Nao com a forma que o Estado assume por meio da
legislao positiva e dos processos tcnicos de sua constituio22
21 . H casos tambm de radical alterao em todo o sistema do Direito como
conseqncia da alterao da forma do Estado. O Estado sovitico um exemplo
tpico. Mesmo nessa hiptese, o Estado no deixou de existir, embora radicalmente
transformado por atos revolucionrios que, bem ou mal, corresponderam sobera
nia do Estado russo, afrmada pelos soviticos e reconhecida pela maioria das Na
es, no obstante as divergncias de doutrina e de concepo de vida. Lembre-se
da declarao franco-britnica a propsito do Estado Sovitico, que se furtava ao
reconhecimento das obrigaes contradas na forma anterior do Estado: "princpio
algum est melhor estabelecido de que aquele segundo o qual uma nao respon
svel pelos atos do seu govero, sem que uma mudana das autoridades possa afetar
as obrigaes assumidas" (28-3- 1918).
22. Da a distino feita por vrios juristas eminentes entre a legislao (sis
tema de normas escritas) e o ordenamento jurdico, que seriam as normas in acto,
147
A ordem jurdica da Nao, nos momentos revolucionrios, no
se anula, pois necessrio seria primeiro anular toda a rede de interes
ses privados, grupalistas e nacionais crescidos e formados sombra
da antiga lei. Alis, a ordem jurdica seria cousa bem aleatria se se
esboroasse totalmente ao prmeiro brilho de espada. A histra est
a -e os acontecimentos russos no podem ser esquecidos -para
mostrar a resistncia que a ordem jurdica, correspondente s natu
rais necessidades do homem de nossa poca, ope ao transformismo
dos goveros arbitrrios.
120. Em segundo lugar, lembramos que, nos perodos de crise
revolucionria, o "govero de fato", que se constitui e que posterior
mente se tansforma em govero de direito, prova, pelo simples fato
de se tomar govero legal, ter sido govero legal in fe ri, aparente
mente sem controle, mas, na realidade, subordinado aos ditames da
instaurao de legislao constitucional nova. Dessarte, todos os atos
revolucionrios, toda a srie de atos indispensveis ao triunfo revo
lucionrio toma-se legal, no sendo possvel destacar um elo dessa
cadeia para fulmin-lo como injurdica ou ilegal.
"Embora, constitudo fora das normas legais", diz o Ministro
Bento de Faria, "o govero de fato exerce os seus poderes como rgo
supremo do Estado. No h, pois, que duvidar de sua legitimidade
como fato consumado que, fazendo presumir o consentimento geral,
ou pelo menos da maioria, outorga-lhe a sobernia de direita"23
o
como realidade concreta. Vide Zitelmann, Lcken im Rech, Leipzig, 1903, p. 39 e s. ;
San ti Romano, L' ordinamento giuridico, Pisa, 1 91 8, p. 1 6 e s. ; e Biscaretti di Rufa,
Teoria giuridica delta formazione degl Stati, Milo, 1938, p. 1 1 e s.
O insigne Santi Romano esclarece que o ordenamento jurdico mais do que o
counto das normas ou das leis, sendo a prpria realidade jurdica, a qual se move em
parte segundo o sistema legal, mas sobretudo servindo-se dessas leis como objeto ou
meio de sua atividade (loc. cit.). Em ltima anlise, o ordenamento jurdico deve ser
concebido como realidade cultural e no como sistema de leis. A concepo culturalista
do Direito repudia a concepo exclusivamente normativa do Direito (cf. , supr, cap.
I). Conta a distino por ns aceita ente o ordenamento legal e o ordenamento jur
dico, vide a argumentao sutil de Donato Donati em 1 problema delle [acune
nell' ordinamento giuridico, Milo, 1 91 O, p. 29 e s.; e de Aaldo de V alies em Teoria
giuridica della organizzazione dello Stato, Pdua, 1931 , v. I , p. 38 e s.
23. Revista de Direito, v. I 08 e 1 1 1 . Eis como se exprime o insigne Donati:
"A partir do momento em que o Estado passa a existir legalmente, tambm se lega
lizam, com ele, os procedimentos que deram origem sua formao, no importa
148
O Estado nesses momentos dur, continua a ser pessoa de Di
reito Interacional, porquanto h sempre nele a potencialidade de
criar uma ordem jurdica nova ou de restaurar a violada. essa
potencialidade que deve levar os outros Estados a no interferirem
nos negcios interos do Estado em crise; essa potencialidade que
assegura a individualidade e a independncia do Estado perante o
Direito das Gentes. A Nao um Estado virtual, e essa virtualidade
que vale, nos momentos de crise, na esfera do Direito das Gentes.
Mas, que essa potencialidade seno a soberania em seu momento
social, como poder que tende, por ntma necessidade, a se atualizar em
uma dada forma de Estado e a se concretizar como sobernia jurdi
ca, a se exprimir pela supremacia de um ordenamento jurdico?
Nos perodos revolucionrios, existe a soberania, embora no
concretizada em forma legal, e essa soberania que assegura a con
tinuidade do Estado e explica o porqu das responsabilidades de
um Govero, pelas obrigaes contradas pelos anteriores: estes fo
ram todos rgos por meio dos quais a soberania se exerceu e, por
conseguinte, a responsabilidade continua sendo do Estado, est aci
ma das mudanas de Govero.
No nos paece, pois, necessrio recorrer ao Direito das Gentes
para explicar a continuidade do Estado nos momentos revolucion
rios e ps-revolucionrios, assim como no compreendemos -olhos
abertos para a realidade contempornea -como se possa falar em
primado do Direito das Gentes a no ser em sentido de tendncia, de
"dever ser" jurdico. Na verdade, o Direito Intero e o Interacional
so um pressuposto do outro, eis que este ltimo pressupe a exis
tncia do Estado e pressuposto pelo Estado que passa a fazer parte
da comunidade intemacionaF4
como possam ser julgados tais procedimentos por contraposio ordem jurdica
derrubada e precedentemente vigente. Sobre esta base toram-se legtimos inclu
sive os governos provisrios e os atos por eles praticados" (Elementi di diritto
costituzionale, 3. ed., Pdua, 1932, p. 73). No mesmo sentido Santi Romano,
L' instaurzione di fatto di un ordinamento costituzionale e la sua legittimazione,
Mdena, 1 901 , p. 63 e s. ; e Clvis Bevilqua, Direito pblico interacional, Rio,
1 910, v. 1 , p. 61 e s., com referncia ao magnfco parecer de Nabuco de Arajo no
Conselho do Estado sobre a cobrana de impostos pelo govero de Montevidu.
24. Cf. Santi Romano, Corso di diritto interazionale, Pdua, 1935, p. 49. No
mesmo sentido j escrevera o eminente Lafayette Rodrigues Pereira que "o Direito
149
A SOBERANIA LUZ DA HISTRIA E DO DIREITO
121. Dizer, como acima foi dito, que, nos intervalos de como
o revolucionria, a soberania no est concretizada numa dada for
ma jurdica no dizer, entretanto, que esses perodos no sejatn
suscetveis de qualifcao jurdica.
lnsuscetvel de qualifcao quanto ao Direito Positivo estatal,
contra o qual se manifesta o ato revolucionrio, no o relativanen
te ao Direito, uma vez que a revoluo culmina sempre na afrmao
de novo ordenamento, de nova positividade jurdica.
Cabe aqui uma observao sobre a soberania e o Estado vistos
pelo historiador e vistos pelo jurisconsulto.
Quem estuda a histria dos acontecimentos polticos no pode
deixar de negar continuidade ao processo de formao dos Estados e
dos ordenamentos jurdicos, tantas so as rupturas que lhe dado
analisar, as transformaes bruscas, as mudanas inesperadas, as
imprevistas subverses da ordem, sem que os motivos se vislum
brem nos antecedentes conhecidos. luz da histria, o aparecimento
dos Estados surpreende, e as mutaes de sua estrutura no so cau
sas de menor perplexidade. Formatn-se, desenvolvem-se, afrmat
se na coercitividade plena das normas positivas e na efccia dos atos
de imprio, e depois, de improviso, quase to misteriosatnente como
nasceram, transmudam-se em outras formas de Estado para o es
plendor de uova positividade jurdica transitria. E h Estados
que surgem r logo abrangendo domnios territoriais imensos e
durat enquanto dura o esplendor de uma espada; outros nascem como
por acaso de um fato a que se no deu importncia inicial e crescem
lentamente como uma rvore, alastram as razes profundas, abrem a
ratnada milenar e estendem a sombra da paz romana sobre dezenas
de naes e de povos; outros ainda so Estados prematuros, meninos
prodgios da famlia interacional, cuja vida fazer s pressas o que
Internacional pressupe o Direito Pblico intero como condio, no s da sua
existncia, como ainda da possibilidade de sua prtica" e que o Direito Interacional
"tambm por seu turo uma condio da existncia e da prtica do Direito Pblico
intero". Princios de direito interacional, Rio, 1 902, v. I , p. 30. A teoria dualista
a que est mais de acordo com as exigncias lgicas do Direito e com os fatos
concretos da histria. Vde o cap. VI, in fne.
l "O
os outros viveram no mtodo das experincias consuetudinrias; e
outros mais so Estados que surgem sobre as mesas dos diplomatas
que acalentam a iluso de declarar soberanias para Estados
nascituros . . .
O historiador v o fato do poder assumir as formas mais diver
sas e contraditrias, o reinado da fora sucedendo ao do Direito, e o
da fora gerando um Direito novo; dessarte, no pod

admtir
_
que
entre uns e outros perodos, entre um e outro Estado haJa contmmda
de jurdica, desde que, claro, no se ponha a fazer Filosofa da
histria.
E certo. Mas a apreciao da soberania pela Histria, que
cincia dos fatos que foram, no pode ser igual feita pelo Direito,
que cincia dos fatos que so enquanto devem ser. O historiador
olha os fatos de maneira especial, que no se confunde com a do
jurista, o qual, como dizia Papiniano, no pode limitar-se a saber o
que se faz em Roma porque lhe cabe considerar especialmente o que
deve ser feito em Roma.
122. Estudando o aparecimento dos Estados, verifcando que
eles nascem mais de guerras e de golpes de fora do que de tratados
e de pacfcas decises populares, o historiador levado a acreditar
que h momentos ou intervalos em que no existe Direito, no h
nada que no seja mera expresso da fora.
Outra pode ser, no entanto, a concluso do jurista.
Pode acontecer, em verdade, que -narando o historiador atos
de violncia praticados nas crises revolucionrias -esteja o jurista
vendo nesses atos a tormentosa formao de um Direito novo. Pode
ainda dar-se o caso do historiador estar apontando certo sistema jur
dico como nascido da fora, ao passo que o jurista compreende que o
ideal jurdico foi primus em relao violncia praticada, isto , que
o Direito no se originou da violncia, mas, ao contrrio, deu lugar a
ela por um fato qualquer contingente que se tenha levatado como
empecilho ou impedimento ao processo de positivao das normas
jurdicas.
por esses motivos, porque pensamos que antes dos faos
uma atmosfera psicolgica que os prepara, um complexo de tdems
jurdicos, um conjunto de aspiraes coletivas que que

em se trad

zir em preceitos de Direito Positivo, por esses motivos que nao


1 51
vemos no nascimento do Estado um simples fato insuscetvel de qua
lifcao jurdica.
"Antes do fato histrico", escreve Georges Burdeau, "existe uma
atmosfera psicolgica-na qual as representaes jurdicas ocupam,
como j fzemos notar, um amplo espao -que prepara tal fato, e
que o faz legtimo. Eis porque inexato ver, no nascimento do Esta
do, concomitante sua primeira organizao, um simples fato,
insuscetvel de qualifcao jurdica. Trata-se, sim, de um fato, um
nascimento, do ponto de vista histrico, mas, no plano jurdico, tra
ta-se de uma concluso, porque a instituio dos rgos do Estado
a conseqncia lgica da existncia de uma regra de Direito anterior,
qual esses rgos vm atribuir forma e fgura"25
O Direito, em verdade, no vem depois do Estado, nem por este
inteiramente criado, mas esta uma questo da qual trataremos
mais a fundo em lugar apropriado, dada a sua alta relevncia.
CONCEPO POLTICA E CONCEPO JURDICA
DA SOBERANIA
123. Vrios escritores tm compreendido a necessidade de dis
tinguir a concepo Poltica e a concepo jurdica da soberania, mas
com outros intuitos e para atender a problemas particulares de Direi
to ConstitucionaF6

25. Georgerdeau, Regle de droit et pouvoir, Archives de Philosophie du
Droit et de Sociologie Juridique, 1937, n. 34, p. 79. Sobre a formao do Estado
como fato insuscetvel de qualifcao jurdica, vide Miguel Reale, Fundamentos do
direito, cit., cap. III, p. 93 e s.
26. Vde Dicey, Lw ofthe constitution, L ed. , Londres, 1 885; Richtie, Annuals
ofthe American Academy ofPolitica[ and Social Science, tt. I, p. 407; M' Kechinie,
The state and the individual, Londres, 1896 ( esp. caps. IX e X). A distino feita por
esses autores visa explicar a que rgo compete a soberania do Estado britnico.
Confundindo o problema da soberania do Estado com o da sobernia no Estado
( cf. Barthlemy e Duez, Trit de droit constitutionnel, Paris, 1 933, p. 51 -2), Dicey
faz um adendo doutrina de Austin, afirmando que o Rei no Parlamento o sobe
rno legal, mas que o eleitorado o soberno poltico. Na realidade, a sobrania legal
do Estado e no pertence a nenhum de seus rgos, nem ao Rei, nem ao Parlamen
to, nem ao eleitorado. V-se, pois, como precria a distino feita pr esses juris
tas, acordes com Sidgwick em dizer que "por detrs do soberano que o jurista reco-
152
Entre eles, merece especial meno o j citado Maurice Hauri ou,
cuja doutrina sobre a soberania contm inicialmente uma distino
fundamental entre sobernia poltica e soberania jurdica27
Segundo Hauriou, a concepo poltica da soberania consiste
na idia da independncia fundamental do poder do Estado. A sobe
rania-independncia o conceito negativo, posto que se limita a afastar
do poder toda e qualquer idia de limites, sem atender ao contedo
positivo do poder.
Ao contrrio, a concepo jurdica consiste na idia "da propri
edade dos direitos de goverar prprios do monarca, que se pode
desdobrar nas idias de um poder, inerente a esses direitos, e na de
seu exerccio", sendo certo que "este feixe de direitos rgios consti
tui o contedo positivo da soberania"28
A soberania do Estado , por conseguinte, entendida de duas
maneiras:
1 .0) "no sentido de liberdade do Estado, a soberania a inde
pendncia que desempenha um importante papel no direito intera
cional pblico; signifca que o Estado soberano no est submetido a
nenhuma autoridade superior (a no ser Deus ou o Direito), porque a
liberdade do Estado no absoluta, como no o a liberdade do
homem, e este no tem necessidade alguma de que ela o seja para
assegurar sua independncia em face dos detentores de poder";
nhece, h um outro soberano, a quem deve obedincia o soberano legal". Vide as
crticas feitas por Laski, El Estado modero, trad. de Gonzales Garcia, Barcelona,
1936, t. 1 , p. 50 e s. ; e Stephen Leaccock, Elements ofpolitical science, Londres,
1 921 , p. 58 e s. Cumpre notar que Laski depois veio a aceitar a distino criticada,
reconhecendo a impossibilidade de eliminar o conceito de soberania. Cf. P. Lon,
Une doctrine relative de la souverainet, Archives de Philosophie du Droit et de
Sociologie Juridique, 193 1 , 1 -2, p. 23 1 . Cf. H. Laski, Studies in the problem of
sovereignty, Londres, 1 91 7.
27. Essa distino feita por Hauriou, em seu Prcis lmentaire de droit
constitutionnel, cuja 2." edio foi preparada antes de mao de 1929, mas j se
encontrava, com uma simples diferena terminolgica, na 2." edio do Prcis de
droit constitutionnel, cujo prefcio de 1 928. Anteriormente, outra foi, como j
dissemos, a doutrna de Hauri ou. Cf. o seu trabalho de 1912,

tudes constitutionnelles,
la souverainet nationale, in Recuei/ de l'Academie de Lgislation de Toulouse, e a
L ed. do Prcis, de 1923, p. 197 e s.
28. Hauri ou, Pr eis lmentaire de droit constitutionnel, 3. ed., 1933, p. 1 6-7.
153
2.0) "a soberania deve tambm ser entendida, em direito pbli
co intero, no sentido de propriedade dos poderes de govero"29
A doutrina de Hauriou contm pontos aceitveis, mas no pode
mos deixar de lhe fazer alguns reparos. Em primeiro lugar, o meste do
institucionalismo no apresenta a concepo jurdica como um sim
ples aspecto ou momento da concepo Poltica, desconhecendo, as
sim, que se trata de uma simples distino metodolgica, porquanto
-de um ponto de vista que alcance a totalidade do problema -a
concepo de soberania uma s, Poltica, ou seja, scio-poltico
jurdica. Ele no distingue um conceito de outro, como se distingue o
gner da espcie, mas faz uma verdadeira separao injustifcvel,
usando do termo poltico ora em sentido lato ora em sentido restito.
Em segundo lugar, e como resultado lgico, ele apresenta a so
berania como destituda politicamente de contedo, quando, no nos
so modo de entender, a concepo Poltica, compreendendo a jurdi
ca, no pode ter menos contedo que esta.
124. Dessarte, a concepo Poltica de soberania que apresenta
mos no se pode confundir com a de Hauriou, o qual faz consistir a
primeira na idia de independncia do Estado, esquecendo-se, porm,
de que a idia de independncia s se realiza plenamente mediante a
organizao da Nao em Estado, isto , em virtude da organizao
jurdica da sociedade nacional. Assim sendo, a independncia conclui
se sempre pela afrmao de um sistema de Direito, e a concepo
Poltica compreende a jurdica, a qual, como vimos, apanha o proces
so de elaborda soberania em seu momento fnal ou culminante.
A concPo Poltica da soberania consiste, pois, na idia con
junta de independncia e de supremacia, abrangendo a faculdade de
ordenar juridicamente de maneira originria e exclusiva. Da a no
o geral que damos de Soberania, do ponto de vista Poltico, como
poder que tem uma Nao de se constituir em Estado, declarndo,
de maneir originria e exclusiva, o seu Direito.
29. Hauriou, Prcis de droit constitutionnel, 1929, p. 1 17. Deve-se notar que
a doutrina exposta no texto corresponde mais ao primeiro momento das pesquisas
realizadas pelo professor de Toulouse (vide G. Gurvitch, Les ides maitresses de
Maurice Hauriou, Arch. de Phil. du Droit et Soe. Jur., 193 1, 1-2, p. 182 e s. ). Quanto
ltima fase da doutrina de Hauriou sobre a Soberania, consulte-se Dabin, Doctrine
gnrle de I' tat, cit., p. 125 e s.
1 54
125. em sentido genrico que vemos muitas vezes emprega
do o termo sobernia, especialmente em tratados e declaraes de
Direito das Gentes, mas tambm em textos constitucionais. Ainda h
poucos anos, a Conferncia Pan-Americana de Lima aprovou uma
"Declarao de solidariedade", na qual, depois de frmado um com
promisso de "respeito personalidade, soberania e independncia de
cada Estado americano", assegurou a cada um deles a sua absoluta
sobernia. claro que, nesta declarao, soberania independncia
do ponto de vista extero e supremacia do ponto de vista intero.
A concepo jurdica da soberania , por assim dizer, um cap
tulo da concepo Poltica e corresponde ao sentido restrito que se
deve dar ao termo quando empregado em certos textos legais.
Quando a Constituio de 1 891 , em seu art. 15, ou a Constitui
o de 1 934, em seu art. 3.0, estatuam sobre "os rgos da soberania
nacional", o intrprete no podia da expresso usada outro signif
cado que no o tcnico-jurdico. evidente que, em tais hipteses, a
palavra soberania era usada no sentido de poder da Nao juridica
mente organizada, ou seja, signifcando poder do Estado. O mesmo
deve concluir o intrprete em face de um dispositivo constitucional
que reconhea para a soberania do Estado apenas os limites decor
rentes do Direito, da moral e dos tratados, tal como acontece com a
Constituio portuguesa de 1933, art. 4.0
Outra, porm, a acepo quando uma lei bsica estabelece,
por exemplo, que a soberania reside em a "Nao", pois, neste caso,
impe-se a concepo Poltica, uma vez que se atende no s ao
poder organizado como fonte, maneira de constituir-se o poder.
Soberania, ento, Soberania Poltica, exprimindo o fenmeno do
poder desde o seu desdobramento como fora social, at a sua con
cretizao como Direito subjetivo do Estado constitudo30
30. A maioria das constituies limita-se a declarar que a soberania do povo
ou da Nao, ou que o poder poltico emana do povo e em seu nome exercido, sem
maior preocupao tcnica. Digno de especial meno o a. 1 .0 da Constituio da
Irlanda, que fisa bem o signifcado Poltico da Soberania: "A nao irlandesa, pela
presente Constituio, proclama o seu direito inalienvel, imprescritvel e soberano,
de escolher a forma de governo que preferir; de determinar o seu relacionamento
com as outras naes e de desenvolver a sua vida poltica, econmica e cultural, em
conformidade sua prpria natureza e s suas tradies". Trad. adotada por Mirkine
Guetzvitch, in Les constitutions de l' Europe nouvelle, Paris, 1938, v. 2, p. 337.
155
126. preciso notar, porm, que nem sempre se atende dupla
acepo da palavra sobernia, podendo-se dar o caso de ser empre
gado o termo em seu signifcado tcnico-jurdico para indica, no
conjunto do dispositivo legal, exatamente o princpio Poltico da
Soberania, quer como independncia, quer como supremacia.
A Carta Constitucional de 10 de novembro de 1937 era neste
ponto bastante expressiva.
O seu art. 122, n. 12, letras a e b, prescrevia a pena de morte
contra quem "tentar submeter o territrio da Nao ou parte dele
sobernia do Estado estrangeiro" ou "tentar, com auxlio ou subs
dio de Estado estrangeiro ou organizao de carter interacional,
contra a unidade da Nao, procurando desmembrar o territrio sua
soberania".
Nesse dispositivo a palavra soberania empregada em sua
acepo especial (soberania do Estado, poder originrio do Estado),
mas o texto legal dispe sobre a tutela penal contra os atentados
Sobernia Poltica, isto , contra a independncia extera e a supre
macia intera da Nao3
1

Como se v, interessa ao jurista tanto a concepo Poltica quanto
a jurdica da soberania. Mas o constitucionalista, ao analisar a estru-
31 . Compare-se o cit. a. 122, conforme emenda de 1 6 de maio de 1938, com
a chamada "Lei de Segurana Nacional" e com o Livro I, tt. I, arts. 241 e s. do
Cdigo Penal italiano de 1930, onde a Carta Constitucional diretamente se inspirou.
O Prof. zo Sinagra observa que no sentido amplo ou genrico (que ns
denominoltico) que o Cdigo Penal italiano tutela a sobernia: Esse concei
to genrico 'se revela claramente na primeira parte do art. 241 , em que se pune,
como j vimos, o fato daquele que pretende subordinar o territrio do Estado, ou
uma parte dele, soberania de Estado estrangeiro -com o que seria introduzida, no
interior do Estado italiano, uma autoridade estrangeira que elidiria a posio de
supremacia (seno a sua existncia mesma) da autoridade italiana -bem como o
fato do que pretende diminuir a independncia do Estado, que outro aspecto da
soberania, isto , aquele mediante o qual se exclui que o Estado soberano se subor
dine, nas relaes internacionais, a uma vontade superior, que importaria na
sotoposio da vontade daquele soberania pessoal de um outro Estado". Sinagra,
La difesa della personalit dello Stato e il concetto di sovrnit, Roma, 1 936, p. 22.
Vde tambm Rocco, Re1azione ai progetto difnitivo di un nuovo codice penale, in
Lavori prepartori del codice penale e del codice di procedur penale, Roma, 1929,
v. 5, p. 7 e s. A soberania deve, com efeito, ser garantida no complexo de suas
afirmaes e direes, em seu pleno contedo concreto, ou seja, como sobernia na
acepo Poltica do vocbulo.
156
tura do Estado, parte de um dado que o Estado legalmente ordena
do, necessitando, pois, neste momento, de um conceito mais restrito
de soberania que corresponda ao poder do Estado, titularidade atr
buvel Nao uma vez constituda em pessoa jurdica.
Em verdade, e desta questo trataremos mais tarde, o problema
jurdico da soberania est em funo do problema da personalidade
jurdica do Estado. Soberania e personalidade jurdica do Estado so
aspectos de uma s realidade, visto como a soberania signifca o
Direito do Estado como pessoa jurdica de Direito pblico, e resol
ve-se, em ltima anlise, no poder originrio e exclusivo que tem o
Estado de declarr e assegurr por meios prprios a positividade de
seu Direito e de resolver, em ltima instncia, sobre a validade de
todos os ordenamentos jurdicos interos.
O PROBLEMA DA TITULARIDADE DA SOBERANIA E
A DOUTRINA DA SOBERANIA DO ESTADO
127. Na exposio at agora feita, j est implicitamente resol
vido o problema da titularidade da soberania.
Se a Nao e o Estado no so duas realidades materialmente
distintas, mas sim a mesma realidade sob dois aspectos distintos,
claro resulta que a apreciao da soberania variar conforme o ngu
lo visual em que se colocar o observador.
O to debatido contraste entre a escola francesa da soberania
nacional e a corente germnica da sobernia do Estado provm de
uma confuso entre os pontos iniciais das pesquisas, e perde a sua
razo de ser quando examinamos o problema, primeiro, relativamente
origem ou gnese do poder, e, depois, quanto ao poder juridica
mente organizado e forma de seu exerccio.
A soberania substancialmente da Nao e s juridicamente
do Estado, o que quer dizer que, socialmente (mais quanto fonte do
poder), a soberania da Nao, mas juridicamente (mais quanto ao
exerccio do poder) a soberania do Estado. isto no fundo o que
querem dizer aqueles autores segundo os quais a soberania, embora
substancialmente da Nao, s pode ser exercida pelo Estado. O Es
tado, porm, no exerce a soberania da Nao sem que se verifque
157
uma alterao essencial, pois a sobernia do Estado a mesma sobe
rnia da Nao, mas em um segundo momento eminentemente jur
dico. Ora, claro que a soberania, como poder de Direito, s pode ter
o Estado como titular, visto como no seria possvel conceb-la juri
dicamente sem o Estado.
Como a histria nos demonstra, o povo decide de seu destino
soberanamente, at contra o Direito Positivo, mas, uma vez constitu
do o Estado, os poderes dos povos se contm nos limites da capaci
dade que o ordenamento jurdico atribui instituio estatal. A sobe
rania , pois, aquele Direito que caracteriza o Estado como pessoa de
Direito por excelncia, dotada de poderes jurdicos primrios desti
nados realizao do bem comum.
No cabe, pois, razo queles que no entendem o problema da
titularidade da soberania seno de maneira relativa, tanto do ponto
de vista de seu exerccio (o Estado como titular dos poderes de sobe
rania) como do ponto de vista de sua origem (o povo ou a Nao
como sede de poderes de soberania), quando s neste ltimo senti
do que o termo "titularidade" imprprio.
No dizer de Renard e Dabin, no existe titular de sobernia em
sentido absoluto, porque a soberania nunca um direito: a titularidade
deveria referir-se to-s ao gozo dos direitos contidos na soberania.
"A autoridade", escreve Renard, " intrnseca instituio. No
digo

seja ela o seu atributo, o seu dote, o seu apangio . . . ela a
sua co de existncia, a sua maneira de ser, ela o seu compor
tamento"; e a soberania " o modo de ser institucional da nao"32
Subscrevendo essa maneira de pensar, Jean Dabin declara que,
sendo a soberania uma caracterstica da prpria essncia do Estado,
"l'

tat n' a pas droit de souverainet dont ii serait le titulaire; par


nature il est souverain"33
Ns veremos, nos captulos IX e X, que nada impede que se
considere o Estado titula do direito de soberania.
32. Renard, L thorie de l' institution, Paris, 1930, p. 314-5.
33. Dabin, Doctrine gnrle de l'tat, cit., p. 1 1 8. Cf., do mesmo autor,
L' tat ou te politique, Paris, 1957, p. 236 e s.
158
128. O povo, fonte primeira do poder, o titular da soberania de
um ponto de vista geral, pois exerce a soberania dentro ou fora dos
quadros do Direito Objetivo; mas, enquanto o povo se contm em
um sistema positivo de Direito, ou seja, enquanto elemento do Es
tado, exerce a soberania como corpo social juridicamente organiza
do, o que quer dizer que a soberania do Estado, o qual exerce a
soberania na forma do Direito vigente.
Desde o instante em que a soberania como fora social deli
mitada pela opo que o povo faz por esta ou aquela forma de Esta
do, a soberania passa a ser direito do Estado, ou seja, do povo juridi
camente organizado, adquirindo caractersticas especifcamente jur
dicas.
129. Olhos voltados para a gnese do poder, em um momento
em que se impunha afrmar a sua origem popular contra as preten
ses do absolutismo, proclamou-se em 1 789, no a. 3.0 da Declara
o dos Direitos do Homem e do Cidado:
"O princpio de toda soberania reside, essencialmente, na na
o; nenhum corpo, nenhum indivduo, pode exercitar a autoridade
que dela emana de modo expresso".
A teoria clssica da soberania nacional atende mais ao momen
to social ou gentico da soberania e verdade que nos parece indis
cutvel de que no h poder que no tenha a sua fonte na coletivida
de. Da dizer-se, com expresso imprpria, que a Nao ou o povo
o titular da soberania.
130. Distingue-se, geralmente, a teoria da soberania popular
ou rdical da teoria da sobernia nacional ou liberl, dizendo-se
que a primeira est ligada doutrina contratualista, segundo a qual o
povo se confunde com a maioria dos indivduos reunidos em assem
blia, ao passo que a segunda considera o povo organicamente como
Nao, isto , como um todo formado historicamente, constituindo
uma realidade de ordem culturaP4
34. O ilustrado Paulo de Lacerda contesta, com veemncia, o valor desta dis
tino, asseverando que ela "no passa de um jogo de palavr

comp

nad
?
de
idias pejorativas e conceitos inexatos". Citando Cooley (Consfltutwna ln
n
ltatzns,
cap. I, princ. ) e Rostos (Derecho constitucional, lecin XII), o con

tltucwnahsta
ptrio afrma que "povo e nao", em se tratando de fundamento e ongem da sobe-
1 59
Divergentes, porm, quanto maneira de conceber o povo, ambas
as teorias esto acordes em reconhecer que no povo que reside a
soberania.
Entre a primeira e a segunda h, em verdade, um decrscimo de
voluntarismo, pois a teoria da soberania nacional repele a hiptese
da formao contratualista da sociedade, sem abrir mo do princpio
de que as formas de govero so, em ltima anlise, produto da deli
berao popular. Da a ligao lgica que se estabelece nessa doutri
na, entre sobernia e representao.
131. Pondo em relevo o elemento voluntrio, o que os tericos
da soberania nacional fazem no seno procurar fundar sobre ela o
direito que assiste ao povo de participar do govero por meio de seus
representantes, fcando assim em ntima conexo o princpio da ori
gem popular do poder e a organizao do Estado nos moldes demo
crticos representativos. H nisso toda uma concepo especial do
Direito e da vida. Explica-se, dessarte, o valor de dogma que assu
miu o princpio da soberania nacional, no qual se pretendeu ver a
premissa maior da Democracia representativa.
"O exerccio do direito de sufrgio poltico" -escreve Esmein,
talvez o mais eminente dos expositores da doutrina -, "que outra
coisa no seno o exerccio da prpria soberania, pode efetuar-se
de duas maneiras. Ou os eleitores polticos decidem, por eles pr
prios e imediatamente, o ato de soberania a ser realizado, votando,
por

mplo, sobre um projeto de lei -e h, ento, govero direto


-egem representantes, que iro exercer, em nome da nao, os
atributos da soberania -e existe, assim, governo representativo"35
132. O erro da soberania nacional consiste em no abandonar
de todo as premissas do racionalismo dominante no sculo XVIII,
em imaginar que as formas de Estado sejam o resultado de uma sim
ples deliberao em virtude de um encontro de vontades, e em aten
der mais ao fato do poder no momento constitutivo da organizao
rania, so uma s figura". Paulo de Lacerda, Princpios de direito constitucional
brasileir, Rio, v. 1 , p. 6 e s. De acordo com essa distino manifesta-se, contudo,
a maioria dos tratadistas. A opinio de Paulo de Lacerda parece aceita por Batista de
Melo, em seu ensaio sobre a Soberania inserto na RT, de So Paulo, 106:47 1 .
35. Esmein,

lments de droit constitutionnel, Paris, 1896, p. 179 e s. e 227 e s.


1 60
poltica. Como V. E. Orlando observa, a teoria liberal inaceitvel na
parte em que acentua o elemento voluntrio na formao do poder,
isto , enquanto se mantm dentro das premissas racionalistas que
pressupem "a refexo e a liberdade, enquanto essa conscincia po
pular", sobre a qual ele funda "o Direito, em geral, e a soberania, em
particular, conseqncia de uma determinao histrica e, pois,
natural e necessria"36
Por outro lado, inegvel a sua procedncia quando declara
que, originariamente, a soberania pertence ao povo, embora se deva
aceita esta afrmao em sentido sociolgico-histrico, visto como
a Nao no possui uma personalidade distinta da do Estado, nem
este se transforma s por atos de vontade, assim como tambm no
se modifca sem que a vontade humana interfra. To errneo o
contratualismo de 1. o grau de Rousseau que funda a sociedade sobre
um contrato hipottico, quo falho o contratualismo latente de 2.0
grau de quem pretende organizar o Estado sem reconhecer a comple
xidade das mltiplas formas do consenso popular. A teoria da sobe
rania nacional, em sua feio originria, no pode fugir concluso
de pleitear a elegibilidade para todas as funes pblicas, nem evitar
a proclamao da soberania do Parlamento37
133. Verdade , porm, que a doutina da soberania nacional
logo atenuou o seu primitivo espito racionalista e passou a atender,
de maneira precpua, ao momento jurdico, ou seja, predominante
mente legal ou estatal da soberania, reconhecendo que esta se comuni
ca ao Estado embor continuando a ser substancialmente da Nao.
Essa tendncia, notvel em Esmein e nos demais tratadistas fan
ceses, a que se observa tambm entre os juristas ptrios que se
mantm fis concepo da soberania nacional38
36. Orlando, Principii, cit., p. 57, cf., atrs, n. 19.
37. Veja-se especialmente Carr de Malberg, L loi, expression de la volont
gnrle, Paris, 1931 .
38. Eis o que afrma Duguit: "Na teoria ainda dominante em Frana, a sobe
rania consiste no poder de comando do Estado. Ela a vontade da nao; uma vez
organizada sob a forma de Estado, toma-se o poder de comando do Estado, isto , o
direito de enderear ordens incondicionadas a todos os indivduos que se encontrem
no seu territrio". Trait, cit., v. 2, p. 108.
Ranelletti esclarece perfeitamente este assunto dizendo que inaceitvel a
teoria liberal se "esta entende de atribuir o poder de imprio ao povo, enquanto
161
No faltam mesmo aqueles que tendem a identifcar a doutrina
da sobernia nacional com a soberania do Estado, como se v desta
afrmao de Rodrigo Otvio: "A teoria que melhor explica a sobera
nia a teoria liberal que pressupe a soberania nacional -que no
a soberania do povo -e sim a vontade da Nao politicamente or
ganizada, isto , a vontade do Estado"39
134. Contra a teoria da soberania nacional levanta-se, entre ns,
a voz do citado Paulo de Lacerda, dizendo que os seus adeptos con-
elemento do Estado, porque, como j dissemos, se o Estado nasce medida que um
povo organizado sob um poder supremo, no pode o povo, em si mesmo, ser o
titular de tal poder. Este pertinente ao povo somente na medida em que se organize
como Estado, isto , diz respeito prpria organizao em sua unidade, ou, numa
palavra, ao Estado. E este , em realidade, o pensamento -nem sempre claro -de
muitos dos seguidores da doutrina liberal". lstituzioni di Diritto Pubblico, 6. ed.,
Pdua, 1937, p. 34. Cf. tambm as obras de Crosa, L sovranit popolare, Bocca,
1 91 5; e II principio della sovranit dello Stato, Arch. Giuridici, 1933.
39. Rodrigo Otvio, Elementos de direito pblico e constitucional brsileiro,
Rio, 1935, p. 4. Sobre a doutrina da soberania nacional no Brasil, com ou sem
tendncia a reduzi-la soberania do Estado, vide, entre outros, Barbalho, Constitui
o Federl brsileira, Rio, 1902, com. aos arts. 1 .0 e 16; Lafayette Rodrigues Pe
reira, Princios de direito interacional, cit., v. 1 , 14, 32 e 74; Rui Barbosa,
Comentrios Constituio Federl brsileir, coligidos e ordenados por Homero
Pires, So Paulo, 1932, passim; Sampaio Dria, Problemas de direito pblico, So
Paulo, 1 919, I, II e III livros; Pedro Lessa, Do Poder Judicirio, Rio, 1 91 5, passim;
Clvis Bevilqua, Direito pblico interacional, v. 1 , cit., cap. II; Joo Mendes
Jn(9
i
.
. As idias de soberania, autonomia e federao, Revista do Direito, 20:241 e
s.; o Castro, A Constituio de 1937, Rio, 1938, p. 383 e s. ; Vicente Ro,
Novas formas de organizao poltica, Revista da Faculdade de Direito de So Pau
lo, 29: 1 57 e s.; Eresto Leme, A interveno federl nos Estados, So Paulo, 1926,
cap. I; Darcy Azambuja, Teoria gerl do Estado, cit., p. 49 e s.; A. Machado Pauprio,
O conceito polmico da sobernia e a sua reviso contempornea, Rio, 1949, e
Pinto Ferreira, Teoria do Estado, cit., v. 1, p. 1 e s.
Pela atribuio da soberania ao Estado manifestam-se, entre outros, Viveiros
de Castro, Estudos de direito pblico, cit., p. 46 e s. ; E. Espnola, Trtado de
direito civil brsileiro, cit., v. 1 , p. 14 e s. ; Carlos Maximiliano, Comentrios
Constituio brsileir, cit., n. 96- 102; e Joaquim Pimenta, Sociologia e direito,
Recife, 1927, p. 197 e s.
Aceitam em parte ou in toto o negativismo de Duguit, entre outros, Aureliano
Leal, Teoria e prtica da Constituio Federl, Rio, 1925, v. 1 , p. 208 e s. ; Hermes
Lima, Introduo cincia do direito, So Paulo, 1 934, p. 328 e s.; e Queirs Lima,
Teoria do Estado, cit., caps. I e II.
Pela negao da soberania tambm se manifesta Pontes de Miranda, mas de
um modo especial que mais o abandono da palavra deturpada pelo uso do que
propriamente do princpio.
162
fundem lamentavelmente a soberania, a qualidade ou o atributo, com
a vontade do Estado, seu exerccio funcional.
"Preconizam a soberania nacional", escreve ele, "porque a
vontade da Nao politicamente organizada, isto , a vontade do Es
tado. Mas, enquanto no se organiza a Nao, ou vai-se organizando
apenas, no existir porventura soberania? Onde est o assento da
vontade que efetua essa organizao mesma, que edifca o Estado?"40
Esta pergunta do ilustado jurista pe em grande evidncia a
necessidade de serem distintos os momentos social ou gentico e
jurdico ou fncional da soberania. A distino que, de passagem, se
costuma traar entre a soberania de fato (soberania da opinio pbli
ca etc.) e a soberania legal no bastante, fca no vestbulo da mat
ria, deixando na penumbra uma srie de problemas de grande alcan
ce para a Teoria do Estado e o Direito Pblico.
A DOUTRINA DA SOBERANIA DO ESTADO
135. Os juristas contemporneos -especialmente depois dos
estudos de Gerber, Laband etc. -apreciando a questo de um ponto
de vista estritamente tcnico-jurdico, afrmam a estatalidade da so
berania.
Em verdade, como os prprios tericos da soberania nacional o
reconhecem, o povo s capaz de manifestar legalmente a sua von
tade na medida e enquanto se organiza em Estado, isto , enquanto
elemento constitutivo ou, como preferem outros, rgo do Estado.
Ora, dizer que a soberania legal do povo ou da Nao juridicamen
te organizada dizer, pura e simplesmente, que a soberania do
Estado, ou ento, do Estado capaz de determinar por si mesmo a
esfera de exerccio de seu poder de dar ordens incondicionadas.
40. Paulo de Lacerda, Princios de direito constitucional, cit., p. 66. Desen
volvendo outa ordem de idia, tambm Sampaio Dria contesta possa o Estado ser
concebido como pessoa jurdica dotada de soberania, asseverando, dogmaticamente,
que "em verdade verdadeira, o Estado no , nem pode ser titular da soberania, pois
que a prpria soberania organizada, e o titular dela a Nao. A personalidade
pblica atribuda ao Estado uma necessidade, e supe um preconceito: o de que o
Estado o sujeito dos direitos da soberania", op. cit., p. 1 27.
1 63
136. claro que a doutrina da soberania do Estado uma dou
trina exata desde que seja compreendida juridicamente, sem esten
der as suas concluses com intuitos precipuamente polticos. Nada
justifcava, por exemplo, o sentido dado por alguns constitucionalistas
italianos que a convertiam em dogma, pretendendo assim abalar o
princpio da representao do povo no Estado, como se este princ
pio decorresse da teoria jurdica da soberania nacional e perdesse a
sua razo de ser com a aceitao da soberania jurdica do Estado41
Como temos dito e repetido, a soberania do Estado, sub specie
juris, mas do povo, pertence sociedade como fato social, de sorte
que no podem os poderes que nela se contm ser exercidos com
opresso do povo. Quando a opresso existe, h apenas aparncia de
juridicidade, h forma jurdica ilusria, que se respeita por ser fora
e no por ser Direito, isto , que se respeita enquanto no haja fora
capaz de se opor usurpao, restabelecendo a unidade essencial que
deve existir entre a sobernia social e a sobernia jurdica, entre a
opinio pblica e o Estado, entre o processo das normas e dos atos
jurdicos e o desenvolvimento e as aspiraes da vida coletiva.
137. Longe, pois, de opormos a sobernia da Nao sober
nia do Estado, somos de opinio que o problema essencial da Polti
ca no outro seno este de fazer que a segunda seja a expresso da
primeira, de sorte que o poder se exera cada vez mais na forma do
Direito, e que a fora social se manifeste no plano do Estado, me
d_c
.
oncetizao da oriento poltica em normas jurdicas.
Dtstmgmmos, por consegumte, o problema da titularidade da
soberania, tendo em vista o duplo momento de seu exerccio, o so
cial e o jurdico. Se se aprecia a soberania na totalidade de suas ex
presses, ou seja, politicamente, no h como negar que a soberania
pertence substancialmente Nao. Do ponto de vista estritamente
41 . O carter dogmtico assumido pela doutrina da soberania do Estado no
Fascismo est bem fxado no seguinte trecho da relao ministerial de Mussolini e
Rocco sobre a reforma da representao poltica realizada pela Lei n. 1 .019, pro
mulgada em 1928: "A doutrina fascista nega o dogma da soberania popular, que
a cada dia desmentido pela realidade, e proclama, em seu lugar, o dogma da sobe
rania do Estado . . . ".
Por outro lado, dizer que a teoria da soberania do Estado "fascista" fora
de expresso destituda de valor jurdico.
1 64
jurdico, porm, isto , limitada a anlise da soberania como poder
de direito, preciso convir que a soberania do Estado. Parece-nos,
alis, que esse , no fundo, o pensamento da maioria dos adeptos da
doutrina clssica42
138. Clvis Bevilqua faz uma distino entre soberania popu
lar e soberania nacional que, sob certos aspectos, corresponde que
estabelecemos entre a soberania Poltica e a jurdica.
"Quando dizemos que o povo soberano", escreve o egrgio
mestre, "queremos afrmar que, nas democracias, massa da popu
lao nacional e no a um grupo, uma f1a ou uma casta, cabe
assumir, por meio de seus representantes, a direo dos negcios
pblicos . . . "
"Por soberania nacional", prossegue ele, "entendemos a autori
dade superior, que sintetiza, politicamente, e segundo os preceitos
do Direito, a energia coativa do agregado nacional" constituindo "pro
priedade fundamental do Estado"43
No obstante a impreciso terminolgica (soberania nacional
do Estado) e a ligao que se mantm entre soberania do povo e
42. Uma prova a mais a favor desta doutrina est no fato de que para ela
confuem tambm alguns dos mais ilustres propugnadores da soberania do Estado.
Basta lembrar que, segundo o Prof. Emi1io Bonaudi, "no difcil perceber como
esta (a soberania popular) termine por se reduzir ao prprio conceito de soberania
do Estado, porquanto o Estado que prsonifca a sociedade e, pois, o povo". Principii
di diritto pubblico, Turim, 1930, n. 56.
43. Clvis Bevilqua, Conceito de Estado, loc. cit., e Direito pblico intera
cional, cit., v. 1, p. 65 e s. Cf. tambm a distino feita por Esmein entre a sobernia
de fato (a opinio pblica) e a sobernia legal, in lments de droit constitutionnel,
cit., p. 1 67. At os partidrios da absoluta estatalidade do Direito reconhecem,
como faz, por exemplo, Falchi, que "o povo o titular verdadeiro e indispnsvel da
soberania, da qual depnde o surgimento, a durao e o declnio de todo poder". La
realt dello Stato, Arch. Studi Corp., 1932, p. 474. Benvenuto Donati observa, na
mesma ordem de idias, que a sociedade, em certos momentos, altera a ordem
poltico-jurdica agindo como "fora nua", que no se confunde com a violncia
cega e destruidora, visto como se legitima pelo fato de conter a idia luminosa do
Direito novo; vide Benvenuto Donati, Fondazione delta scienza dei diritto, 1929,
p. 122. Anloga referida afrmao de Esmein a de James Bryce quando escre
ve que "o problema da soberania pode ser resolvido por intermdio da distino
entre soberania 'de iure' e soberania 'de facto' . Studies in historandjurisprudence,
Nova York, 1901, p. 541 .
165
representao, inegvel que Clvis Bevilqua soube atender a dois
aspectos distintos da soberania.
139. Reconhecemos a relatividade das distines aqui propos
tas, mas absurdo seria pretender distines absolutas em matria to
complexa, cuja maior difculdade consiste em distinguir os mlti
plos sentidos que a paixo poltica e os preconceitos de escola tm
dado s palavras.
Como observamos inicialmente, o conceito de soberania deve ser
Poltico, ou, como dizem geralmente, poltico-jurdico, mas isto no
importa em declaar desnecessrias as distines que vimos formulan
do. Elas se revelam de grande utilidade tcnica para o estudioso no se
perder no labirinto dos sistemas, cada qual orientado segundo u n
gulo visual diferente. O relativismo contemporneo nos ensina a apre
cia os fatos de um complexo fncional de pontos de vista, de maneira
que a realidade no se confunda com a imagem formada segundo um
s ndice de refao, uma s medida, um s movimento.
NATUREZA DA REPRESENTAO POLTICA
140. A Nao uma realidade, no uma criao artifcial, nem

ma simples fco poltica. Existe como um produto cultural, hist


nco.
( cousa, porm, dizer que a soberania tem a sua sede natu
ral n
d:
o da coletividade nacional, outra afrmar que esse poder
pertence Nao como expresso de sua personalidade distinta da
do Estado. A teoria jurdica da Nao-pessoa vai alm das conclu
ses que se podem tirar da observao da realidade nacional, e cho
ca-se com uma srie de difculdades que os seus propugnadores no
souberam resolver. No entanto, essa teoria refete uma parte da ver
dade, pois atende, por assim dizer, titularidade originria ou em
brionria da soberania.
Na verdade, a Nao s adquire personalidade quando se com
pleta ou se integra no Estado. Organizar-se juridicamente e adquirir
personalidade jurdica so para a Nao fenmenos concomitantes.
Da o erro da teoria que pretende fndamentar a representao
sobre a soberania popular, apresentando a Nao como mandante e
os deputados como mandatrios da vontade popular.
166
Fico de intentos polticos, como observa Hans Kelsen, a teo
ria da soberania popular dogma que est em contradio com a
realidade jurdica.
"A diviso progressiva do trabalho", escreve ele, "acaba por
contradizer o princpio democrtico expresso no dogma da sobera
nia popular. curioso observar que, na medida em que o parlamento
vai-se tomando independente do povo (ou melhor, de seu rgo cria
dor, que nunca todo o 'povo' , mas um setor mais ou menos amplo
de eleitores), em obedincia ao princpio da diviso do trabalho, a
teoria do parlamento se afera ao dogma da soberania popular (com
a conseqente 'representao' do povo, pelo parlamento) e chega
mesmo a afrmar que o parlamento o prprio povo (com o que a
fco da representao se converte na fco da identidade . . . ") sendo
"uma falsa iluso da ideologia poltica da democracia indireta ou
representativa a crena de que o parlamento 'representa' o povo, que
um 'rgo' deste, o qual, por sua vez, seria um rgo do Estado"44
O argumento de Kelsen no novo. Encontramo-lo na pena
brilhante de Rousseau que no quis -como o ilustre mestre da Es
cola do Direito puro -apresentar a representao como uma fco
til, um ais ob pragmtico. "A soberania", esclarece Rousseau, "no
pode ser representada pela mesma razo de que no pode ser aliena
da; ela consiste essencialmente na vontade geral e a vontade geral
no se pode, em absoluto, representar; ela ela prpria ou j outra;
no existe meio-termo; os deputados do povo, portanto, no so nem
podem ser seus representantes"45
141. A doutrina da soberania popular ou nacional base frgil
para a explicao da natureza jurdica da representao, pois esta no
pode ser reduzida ao instituto do mandato, o qual exigiria, alis, um
dualismo incompatvel e inadmissvel na vida unitria do Estado.
4. Kelsen, Teora generl dei Estado, cit., p. 402 e 436. Cf. do mesmo autor,
Esencia y valor de la democrcia, tad. de R. Tapia e Legaz y Lacambra, Bacelona,
1 934, p. 52 e s. Na mesma ordem de idias, Barth1emy e Duez, Trait de droit
constitutionnel, cit., p. 10. A identifcao entre povo e parlamento feita tambm
por certos juristas do Nacional-Socialismo, como Jerusalm. Cf. Lavagna, L dottrina
nazional-socialista, cit., p. 35, que aponta a diferena entre a concepo individua
lista de uns e a orgnica (?) dos outros.
45. Rousseau, Contrt social, livro III, cap. XV.
167
Alm do mais, o fato da soberania residir em a Nao no cons
titui razo sufciente para a legitimidade da apresentao eletiva.
Em verdade, da verifcao e do reconhecimento da origem
popular da soberania resulta, no a legitimidade ou a necessidade da
representao eletiva, mas sim estes trs fundamentais princpios de
ordem poltica:
1 .0) O povo deve ter uma participao cada vez mais ampla nos
negcios pblicos, de acordo com o seu nvel cultural e a sua capaci
dade tica;
2.0) A soberania do Estado deve ser exercida sempre em nome
do povo e segundo os seus interesses espirituais e materiais;
3.0) No h ordem estatal legtima sem o consentimento dos
goverados, donde a necessria nota de juridicidade inerente ao con
ceito de representao poltica.
142. A representao que durante tanto tempo esteve ligada
doutrina da soberania nacional s o foi em virtude de uma fco
hbil at certo ponto, mas que depois no pde deixar de parecer
insufciente e falha maioria dos constitucionalistas46
Hoje em dia, j no se liga mais a idia de soberania de repre
sentao. Em geral reconhece-se que a representao no se enqua
dra em piuma das fguras do Direito privado, no podendo ser
explicad_mo simples representao jurdica, assim como no
encontra soluo satisfatria com a teoria da Nao-rgo. vista
disto, chega-se a considerar a eleio, no uma delegao de pode
res, mas sim uma "designao de capacidades"47
46. Reconhecido o absurdo de se reduzir a representao fgura do manda
to, sabido que se resolveu dizer, quase como meio de se contornar o problema,
que se tratava de um mandato sui gene ris ou poltico. Do mandato conservou-se o
nome por motivos pragmticos e para atender ao seu emprego usual, mesmo nos
textos constitucionais. No faltam, porm, autores, que no condenam o emprego
do termo mandato como o caso de Santi Romano. Cf. Corso di diritto
costituzionale, Pdua, 1933, p. 21 3.
47. Cf. Barthlemy e Duez, op. cit., p. 86 e s. ; Orlando, Principii, cit., p. 80 e
s., e Du fondement juridique de la reprsentation, Rev. du Dr. Publ.; Ranelletti,
lstituzioni di diritto pubblico, 6. ed., Pdua, 1937, p. 29 e s., e Principii di diritto
amministrtivo, Npoles, v. I , p. 21 6 e s. e 282 e s. ; Giuseppe Ferri, Rappresentanza
politica, Roma, 1 936, e o sempre novo trabalho de Miceli, I concetto modero
168
Confessada a impossibilidade de explicar apenas juridicamente
a representao, o problema apreciado de maneira genrica, politi
camente, como problema de ate constitucional (Barthlemy) ou como
meio especfco e tcnico-social para a estruturao de uma ordem
estatal (Kelsen), ou ento em termos sociolgicos (Maurice Duverger
e Georges Burdeau).
A representao, em verdade, um dos meios tcnicos, o mais
importante dos processos de orgaizao do Estado de Direito, dada
a impossibilidade do govero direto do povo pelo povo. Como ainda
lembra Kelsen, constitui "uma transao entre a exigncia democr
tica de liberdade e o princpio, imprescindvel para todo o progresso
da tcnica social, da distribuio do trabalho"48
politico della rppresentanza politica, Perzia, 1 892; Zanzucchi, /stituzioni di diritto
pubblico, Milo, 1936, p. 65 e s. ; Maoco e Sousa, Constituio poltica da rep
blica portuguesa, Coimbra, 1 93 1 , p. 232 e s.; Gensio Moura, A representao
proporcional e a Carta de 10 de novembro de 1937, So Paulo, 1939, p. 22 e s. ;
Queirs Lima, Teoria do Estado, cit., p. 31 7 e s. Este ltimo autor, inspirando-se em
Duguit, reduz a eleio, vista em sua signifcao objetiva, a um simples "processo
de equilbrios", doutrina que lembra a de G. Ferri, para quem a representao um
instituto que abrange uma complexa e vasta srie de fenmenos que se desenvolvem
no processo de formao da vontade do Estado, para alcanar uma ntima corres
pondncia entre esta e as fnalidades histrico-sociais (G. Ferri, op. cit.).
48. Kelsen, op. cit., p. 52-5. A questo est em foco h vrios anos, especial
mente depois que as novas diretrizes polticas d "racionalizao democrtica" alte
raram de maneira radical os dados do problema. Assim que vemos, de um lado,
Barthlemy sustentar que no h "representao sem eleio", e, do outro, Crosa
declarar ser preciso abandona a idia de eleio para se poder penetrar no mago ou
na essncia da representao, a qual pode resultar tanto da estrutura da instituio
quanto de dispositivo legal (Crosa, Diritto costituzionale, 1 937, p. 358 e s.). O mes
mo problema continua em debate, hoje em dia, como se pode ver em Pier Luigi
Zampetti, Dato stato libera/e alto stato dei partiti, Milo, 1965, e Bagolini, Giustizia
e societ, cit., esp. p. 38 e s.
Vde a tese sempre atual de Santi Romano segundo a qual pode subsistir a
idia de mandato, mesmo aps o reconhecimento de que a representao no se
origina do mandato mas tem a sua fonte na lei. Corso, cit., p. 214. Pedro Calmon
justifca o uso do termo "mandato" porque "o direito pblico no poder nunca
emancipar-se dos smbolos que o fazem compreensvel" (Curso de direito pblico,
Rio, 1938, p. 241). Guardaremos, porm, esta lio de Hauriou: "l' lection n'est
pas de I' essence du rgime reprsentatif; mais elle est un lment de sa technique,
parce qu' elle part une garntie de la communaut de vue entre les gouverants et
les membres du corps". Au soures du droit -le pouvoir, I' ordre et la libert, Paris,
1933, p. 10. Compare-se Roolphe Laun, L dmocrtie, Ps, 1933, p. 127 e s. Cf.,
sobre pder e legitimidade, Martin Kriele, Introduccin a la teora dei Estado, cit.
1 69
Pode-se dizer que a doutrina se inclina no sentido de se reco
nhecer a insufcincia de qualquer explicao tendente a conceber a
representao como categoria puramente jurdica, partindo-se do pres
suposto de um mandato coletivo e impessoal conferido pela Nao
ao conjunto de seus representantes, mas sem desvesti-la da nota de
juridicidade.
Ao contrrio, numa viso de carter mais sociolgico-poltico,
prevalece o entendimento da representao em termos de funcionali
dade prtica ou concreta entre o eleitorado e os membros do corpo
legislativo.
luz apenas da teoria jurdica teramos o binmo mandante
mandatrio, enquanto que, sob o trplice aspecto inerente aos pro
blemas estatais, o que mais se impe determinar a correlao fun
cional (diramos mesmo: operacional) entre o modelo e a sua ima
gem, de molde a ser menos formal e mais autntica a relao entre os
rgos de representao e a efetiva vontade popular, o que combina
complementarmente os elementos poltico e jurdico.
143. Dos processos tcnicos de estruturao do Estado a repre
sentao eletiva constitui o mais compatvel com os trs princpios
polticos fundamentais que resultam do fato de residir a soberania
em a Nao, visto como a consulta direta ao eleitorado, por meio do
referent e do plebiscito, ainda constitui, assim como a iniciativa
populcessos incipientes de integrao. Mediante a representa
o resolve-se, em parte, o problema da correlao que deve existir
entre goverantes e goverados, sendo tanto melhor a representao
quanto melhor atender s distintas situaes dos indivduos e dos
grupos no seio das coletividades nacionais, mas sempre de modo que
o todo no fque merc de interesses desta ou daquela outra parcela
dominante.
A Nao uma unidade de ordem, na qual cada elemento com
ponente tem a sua posio distinta do ponto de vista das atividades
normais da vida, sendo tambm certo que existem diferenciaes de
carter ideolgico, com formaes de crculos diversos de opinies.
Da a discusso tcnica sobre se se deve ordenar o povo apenas se
gundo os setores de atividade (ordenamento sindical-corporativo) ou
segundo os ncleos de opinio (ordenamento partidrio) ou, ento,
se prefervel uma soluo mista. O problema , por conseguinte, de
1 70
ordem tcnica, atende a contingncias histricas diversas, no sendo
de se excluir a hiptese de um ordenamento de natureza tcnico
cientfca com maior ou menor interveno do povo na escolha dos
goverantes, de acordo com as exigncias dos diferentes crculos de
cultura. Desta ou daquela forma, porm, o certo que a representa
o deixou de ser um princpio vinculado ao conceito de soberania.
144. Compreendida a representao como um meio tcnico de
estruturao do Estado -o que no a priva de sua natureza tambm
necessariamente jurdica -no h necessidade de substituir a dou
trinajurdica do mandato pela doutrinajurdica do rgo.
Em verdade, conceber um mandante (a Nao) que se confnde
com o mandatrio ou com os seus rgos (o Estado) no ato mesmo
de se conferir o mandato to absurdo como apresentar a Nao
como rgo do Estado depois de se reconhecer que o Estado a
Nao juridicamente organizada. No se compreende, em verdade,
como seja possvel a existncia de duas Naes -uma Nao como
elemento constitutivo do Estado e outra Nao tansformada em r
go do Estado que ela constituiu49
Alm desse impasse, preciso notar que o rgo age em funo
do organismo a que pertence, e as Cmaras no so rgos da Nao
e sim rgos do Estado. Apresentar, depois, o Parlamento como r
go da Nao e a Nao como rgo do Estado esquecer que o
Estado a prpria Nao organizada. Aparece, assim, todo o artif
cio da distino entre rgos diretos e indiretos, sustentada por
Jellinek como correo e complemento tese de Laband que no
49. Nesse sentido, vide Duguit, Trit, cit., v. I , p. 487 e s. e v. 2, p. 2I e s. ,
563 e s. e 657 e s. ; Santi Romano, Corso di diritto costituzionale, cit., p. 2 1 I e s. ,
e Barthlemy e Duez, Trait, cit., p. 87 e 88. Sobre a teoria da Nao-rgo, vide
Jellinek, op. cit., especialmente v. 2; Orlando, Du fondement juridique de la
reprsentation, loc. cit.; Michoud, Thorie de la personnalit mor/e, I906, p. I 29
e
.
I47; Hauriou, Prncipes de droit public, Paris, I 910, p. 652 e s.; Villeneuve, op.
c1t., t. I , p. 2I 6 e s., e t. 2, p. 105; Carr de Maiberg, Contribution, cit., v. I , p. 4I I
e s.; Ranelletti, lstituzioni, loc. cit., e a obra de Dabin, Doctrine gnrale de l'

tat,
cit., p. 74 e s.
Consultem-se, outrossim, Burdeau, Trait, cit., v. 6, p. 236 e s. ; Maurice
Duverger, Esquisse d' une thorie de la reprsentation politique, in L' volution du
droit public, Paris, I 956, p. 2I I e s.; Pasini, Riessioni in tema di sovrnit, Milo
l %6.
,
1 71
admitia - vista dos princpios da teoria orgnica do Estado -
fosse possvel uma concepo estritamente jurdica da representa
o, dando-lhe apenas um sentido geral ou Poltico. A Nao ele
mento constitutivo do Estado, mas no seu rgo. Pode-se dizer,
isto sim, que o eleitorado rgo do Estado, mas no se deve con
fundir o eleitordo com a Nao, assim como no de todo aceitvel
o que diz Esmein quando afrma que a Nao legal constituda
pelos eleitores polticos, pelos que possuem o direito de sufrgio50
Titular da soberania, na acepo rigorosamente tcnica do ter
mo, s o Estado, e no sendo a Nao rgo do Estado, a represen
tao no se pode fundar sobre o fato da soberania residir socialmen
te em a Nao. As Cmaras eletivas no so rgos do povo, mas sim
rgos do Estado, encontrando o seu fundamento e o de suas atribui
es na prpria constituio do Estado, segundo as circunstncias
histricas e as oportunidades polticas.
A SOBERANIA E AS CONSTITUIES
145. Enquanto na literatura cientfca se procura precisa o sig
nifcado dos termos, distinguindo sociedade, povo, Nao e Estado,
o mesmo rigor tcnico no se encontra nos textos constitucionais,
nem seria talvez possvel encontra, dada a natureza eminentemente
ideoca desses documentos, que consubstanciam sempre princ
piois de doutrina segundo contingncias histricas e sociais.
Explica-se, por exemplo, o uso do termo povo em to larga acepo
e com tanta feqncia nos textos constitucionais, pelo "complexo sen
timental" que se constitui em tomo dessa palavra. uma palavra m
gica que possui fora de mito, como diriam Pareto e DelaisP1
A palavra povo tem inegavelmente grande sentido dinmico,
traz logo mente a idia de movimento ascensional das massas, de
50. Esmein, Droit constitutionnel, cit., p. 179. Vide Santi Romano, Corso,
cit., p. 21 2, e Barthlemy e Duez, Trait, cit., p. 290. Sobre esses e outos proble
mas, que envolvem a determinao da natureza jurdica da representao poltica,
vide meu estudo sob este ttulo.
51 . Vde Pareto, Sistemi socialisti (Raccolta Breviari Intellettuali), especial
mente cap. VII, e Francis Delaisi, op. cit., passim.
172
participao de todos ao govero, de direitos reconhecidos em virtu
de de quedas de Bastilhas e de agitaes de multides sublevadas.
Assiste razo, pois, a Antnio Navarra quando escreve que "a ima
gem da fora propulsora e expansiva de toda agregao humana em
movimento mostrada mais plasticamente com tal palavra"52
por esse motivo, de caracterstico pragmatismo poltico,
que se usa geralmente o termo povo nas leis fundamentais, mas
com o significado tcnico de Nao, isto , de povo como comu
nho formada por laos histricos e culturais e assentada sobre
um sistema de relaes de ordem objetiva, e at mesmo como
sinnimo de Estado.
146. Nos termos do art. 1 .0 da Constituio de 10 de novembro
de 1 937, "o poder poltico emana do povo e exercido em nome
dele, e no interesse do seu bem-estar, da sua honra, da sua indepen
dncia e da sua prosperidade".
Sabe-se que esse texto -tanto como o art. 2.0 da Constituio
de 1 934 -tem a sua fonte no art. 1 . o da Constituio alem de 1 1 de
agosto de 1 919. "A Alemanha uma Repblica. Todo poder emana
do povo" -e no art. 1 .0 da revogada Constituio de Espanha: "A
Espanha uma repblica democrtica de trabalhadores de todas as
classes, organizada em regime de Liberdade e de Justia. Os poderes
de todos os seus rgos emanam do povo".
Criticando a expresso "poderes polticos", empregada pela
Constituio de 1 934, escreveu Pontes de Miranda:
"Nem a frmula espanhola nem a brasileira traduzem bem a
alem. O que o art. 1 .0, segunda alnea, da Constituio de Weimar,
quis dizer foi que a soberania est no povo; isto , qualquer que seja
o poder estatal, inclusive o de constituio e emenda ou reviso da
Constituio, est no povo"53
Referindo-se depois expresso poder poltico, usada pela Carta
de 1 937, o citado jurista ptio observa que, embora o uso do adjeti-
52. Navarra, Introduzione ai diritto cororativo, cit., p. 50. Sobre as distin
es entre Nao e povo, vide Brunialti, L Stato modero, v. 8 de B. S. P.
53. Pontes de Miranda, Comentrios, cit., p. 21 8.
173
vo seja equvoco para traduzir a palavra composta alem Staatsgewalt,
deve entender-se que, nessa lei, "poder poltico" signifca "poder
estatal".
Melhor teria sido usar a palavra sobernia, empregada, como
vimos, no art. 1 22, pois soberania no , em ltima anlise, mais que
poder estatal, e, dessarte, teramos evitado a traduo de uma palavra
composta que se emprega na Alemanha por falta de palavra corres
pondente a soberania54
J na Constituio de 1 8 de setembro de 1 946, assim como na
atua1, preferiu-se uma frmula prudente: "Todo poder emana do povo
e em seu nome ser exercido", como que se pondo o legislador
margem das controvrsias, cabendo notar que o Estado no recebe
todo o poder emanado do povo, dada a existncia, como veremos, de
uma multiplicidade de corpos sociais dotados de Direito Positivo
prprio (pluralidade dos ordenamentos jurdicos, em funo de uma
plura1idade de rgos e de poderes).
Tratar desta questo, a esta altura, seria, entretanto, antecipar
concluses da tese que estamos desenvolvendo. Demonstraremos,
oportunamente, que toda distino entre poder estatal e soberania
insustentvel e que se explica a redao do texto da Constituio de
Weimar por situaes especialssimas de ordem poltica e de ordem
jurdr-doutrinria55
palavras adquirem nos textos constitucionais um signifca
do todo especial, e no raro os motivos polticos explicam mais do
54. "A lngua alem no tem um vocbulo correspondente a sobernia", es
creve Viveiros de Casto; "a palavra Obergewalt (poder acima dos poderes), ou como
dizem na Sua antiga, hOchste und grosste Gewalt (poder maior, poder mais alto),
se refere autoridade intera, deixando de lado a independncia extera. Staatshoheit
indica de preferncia a majestade, e Staatsgewalt referente ao poder; mas estes
dois vocbulos oferecem a vantagem de deixar resolvida a questo do fndamento
jurdico da soberania, reconhecendo que ela um atributo inerente idia de Esta
do". Estudos de direito pblico, cit., p. 46, n. 1 . Cf. Lalande, Vocabulaire technique
et critique de la philosophie, Paris, 1932, v. 2, p. 789.
55. Eru1io Crosa. apesar de no ser partidro da doutrna gernica da sobe
rania como qualidade do poder do Estado Soberano, afrma que no art. 1 . o da Cons
tituio de Weimar " detto che la sovranit (sic) proviene dal popolo", Diritto
costituzionale, 1937, p. 63.
1 74
que as razes tcnico-jurdicas. o que acontece, como dissemos,
com a palavra povo, ora usada para signifcar Estado, ora empregada
para designar a Nao, ou ento, para marcar a ndole de um regime,
ou ainda para designar a massa de cidados ativos que intervm na
formao do govero (eleitorado) etc.56
No devemos, por conseguinte, tomar ao p da letra as expres
ses das Cartas Magnas para concluir ter sido consagrada esta ou
aquela das doutrinas da soberania. Estas possuem um cunho tcnico
especial e um valor prprio, abrangendo um nmero considervel de
questes, inclusive de questes polticas, todas elas essenciais exa
ta compreenso da natureza do Direito e do Estado.
56. A palavra povo , como se v, camalenica. Atendendo acepo jurdica
acima indicada G. Jellinek pode dizer que "povo conceito de Direito Pblico" ao
passo que, para o mestre Clvis Bevilqua, a idia do povo etnolgica, e assim por
diante. Mais acertado nos parce dizer que povo um conceito puramente poltico,
ao passo que Nao conceito tnico e histrico, ou melhor, cultural. Cf. Zanzucchi,
Istituzioni di diritto pubblico, Milo, 1936, p. 1 5. No mesmo sentido, vide Paolo
Biscaretti di Rufa, Diritto costituzionale, 7. ed., Npoles, 1965, p. 37 e s.
175
CAPTULO VI
O PLURALISMO DAS SOBERANIAS E DOS
ORDENAMENTOS JURDICO-ESTATAIS
EVOLUO DO PODER E DO DIREITO SEGUNDO
A ESCOLA SOCIOLGICA
147. No captulo anterior lembramos que alguns juristas e so
cilogos, dando maior realce ao problema da soberania como pro
blema sociolgico, identifcam a soberania com o poder poltico e
usam desses dois termos como sinnimos.
Atende-se, em suma, ao fato de experincia vulgar da necessi
dade de um poder em toda e qualquer organizao humana, e trata-se
desse fenmeno como se fosse o fenmeno da soberania.
Diz-se, ento, que a soberania existe em todo e qualquer est
dio de yvilizao e em todos os graus de progresso cultural, contra
pondo-

brocardo ubi societas ibi jus este outro: ubi societas ibi
supremitas.
No h dvida que, empregado o vocbulo em sentido to lato,
no possvel ver a soberania como uma categoria histrica, de or
dem precipuamente jurdica, ou ento consider-la espcie do fen
meno genrico do poder.
A escola sociolgica, especialmente por meio de seus represen
tantes franceses, a que mais timbra em tratar do poder do Estado
nacional como um aspecto particular assumido pela sobernia devi
do a um conjunto de condies.
Dessarte, a soberania constitui um dado inicial da Sociologia,
um fato universal inerente a todas as formas de organizao. Seria,
pura e simplesmente, o poder mais alto. Poder mais alto esse que
assume formas distintas segundo as vrias etapas da evoluo do
1 76
organismo social, pois cada uma delas apresenta a sua peculiar for
ma de sobernia, como manifestaes diversas da "conscincia co
letiva".
148. O emprego do termo soberania nessa acepo genrica
apresenta graves inconvenientes e conduz a uma confuso muito fre
qente entre o fato geral do poder e a forma especialssima que o
poder assume no Estado Modero. Uma cousa a sobernia -que
no s supremacia de um poder, mas que sntese de supremacia e
de independncia, o que pressupe a coexistncia de uma pluralidade
de Estados igualmente supremos no que diz respeito aos interesses
prprios, e independentes relativamente aos interesses comuns -e
outra cousa o imperium, o poder mais alto de govero, a simples
deteno da coao incondicionada.
A soberania espcie do fenmeno genrico do poder. forma
histrica do poder, que apresenta confguraes especialssimas que
se no encontram seno em esboo nos corpos polticos antigos e
medievos.
Embora um grande nmero de escritores tenha reconhecido a
necessidade de no estender a todos os tempos e idades o uso de uma
expresso que s aplicvel a um fato modero e corresponde a
realidades poltico-jurdicas de nossa poca, no faltam escritores, e
dos mais abalizados, que perseveram em tratar da soberania entre os
povos primitivos ou entre os egpcios e os romanos.
Fazem, evidentemente, uso do termo no sentido de poder de
domnio, de imperium, como se v nas obras de escritores do sculo
passado e de nossos dias 1
1 . Vde, por exemplo, Carlos Maynz, quando trata da !ex regia, segundo a qual
o povo romano teria renunciado soberania transferindo-a ao imprador (Cours de
droit romain, 5. ed., Bruxelas, Paris, v. 1 , p. 244); Robert von Mayer, quando escre
ve que "o Principado se baseava, como a Repblica da primeira poca, na soberania
do povo" (Historia dei derecho romano, trad. de Wenceslau Roces, Bacelona, Buenos
Aires, v. 1, p. 305) e especialmente Ortolan, que expe os princpios da soberania
em Roma em sua Histoire de la Lgislation Romaine, Paris, 1880.
Vde tambm Declarevil, Rome et I' organisation du drit, Paris, 1924, p. 15 e
s., A. Croiset, As democrcias antigas, trad. bras., cit., P. Janet, Histoire de la science
politique, Paris, 1887, passim, e Fustel de Coulanges, A cidade antiga, trad. port.
177
149. na acepo genrica acima apontada que alguns juristas
socilogos estudam a sobernia segundo as vrias etapas de desen
volvimento da sociedade e do Estado.
Ensinam eles que as sociedades primitivas apresentam uma "so
bernia difusa" em todo o corpo social, de sorte que os membros de
um cl ou de umafratria so goverados por um poder indistinto que
exprime uma solidariedade mecnica, ou, por melhor dizer, quase
que vegetativa.
O cl totmico, alm de ser a forma primitiva da famlia, cons
titui o elemento embrionrio da sociedade poltica. Nele as funes
sociais, como alis todas as outras, confundem-se com a funo reli
giosa, de maneira que a unidade social de ordem mstica, resultan
do do sentimento comum da participao de todos a um mesmo totem
2

No existe uma base territorial, cousa que no pode surreen
der, porque os povos primitivos, que vivem sobretudo da pesca e da
caa, so essencialmente nmades, e, em toda parte, a religio cha
mada, antes da geografa, a decidir das formas originrias de convi
vncia.
Nem mesmo quando um cl numeroso se segmenta dando ori
gem a cls secundrios com totens prprios, mas sem perda do sen
timento totmico da comunidade de origem, nem mesmo ento se
estabelec uma hierarquia de grupos sociais com uma hierarquia de
autorid. por conseguinte, com uma certa individualizao do
poder. -
A frtria, que possui geralmente um totem do qual derivaram
os totens dos cls secundrios justapostos, no seno um conglo
merado de sociedades totmicas, sem distino entre goverantes e
goverados e sem hierarquia.
Nessas formas primitivas de convivncia, a autoridade abso
luta, mas coexiste com o prprio corpo social, no se individualiza
como supremacia de um chefe nem se exerce por meio de rgos
distintos; exprime-se como fora social difusa, como exigncia sa
grada de regras rituais e de interdies religiosas. Assim como o Di-
2. Vde A. Cuvillier, Manuel de philosophie, Paris, 1928, t. 2, p. 392. Cf. Lvi
Strauss, Le potmisme aujourd' hui, Paris, 1962.
1 78
reito no est distinto na religio, o poder ainda no est individuali
zado: existe Direito diso como existe soberania disa.
O que, no mximo, se pode notar nessas sociedades primitivas,
uma espcie de oligarquia de ancios constituda para decidir nos
momentos importantes, ou, ento, a existncia de homens dotados
de certa autoridade, mas agindo menos como chefes do que como
representantes do grupo.
Assim sendo, nas sociedades primitivas, nos cls e nasfratrias,
a soberania disa, no se exerce por meio de rgos distintos, no
est individualizada, porquanto o Direito tambm ainda est no ven
tre fecundo das normas religiosas; no h hierarquia de poderes, no
h diferenciao entre goverantes e goverados , no h Estado pro
priamente dito3
O progresso social implica uma diferenciao ente goverantes
e governados, o que quer dizer que implica uma preliminar
individualizao do poder e uma discriminao de direitos, partindo
de um regime de estatuto para um regime de contrato (Maine).
Mltiplas so as causas apontadas pela Sociologia para expli
car como a soberania difsa se transforma em soberania individua
lizada no sentido da emancipao do indivduo taduzida em uma
progressiva "contatualizao do Direito".
O citado Armand Cuvillier, reunindo dados principais da escola
durkheimiana e atendendo especialmente aos trabalhos fundamen
t
ais de Georges Davy, lembra os seguintes motivos: 1 .0) a transfor
mao da fliao materal em fliao pateral, ou seja, a sucesso
do patronimado ao matronimado4 que possibilitou o aparecimento
3. Vide Durkheim, Division du travai! social, cit., passim; Les formes
lmentaires de la vie religieuse, Paris, 1912, p. 141 e s. ; G. Davy, Prncipes de
sociologie, Paris, 1924, I, p. 93 e s. ; Foi Jure, Paris, 1922, caps. II, III e IV; Le droit,
I' idealisme et I' experience, cit., Moret e Davy, De los clanes a los imperios, trad.
de Antnio de la Tre, Barcelona, 1925, p. 17-90; R. Lenoir, La mentalit primitive,
Rev. de Mt. et de Mor/e, abr./jun. 1922 e as obras ainda fundamentais de Levy
Brhl e Frazer, L mentalit primitive, Paris, 1922, e Totemism and exogamy: a
treatise on certain early for ofsuperstition and societ, Londres, 1 91 O. Icilio Vanni,
Lezioni di flosofa dei diritto, cit., parte 3., cap. I, e Sumner Maine, Ancient Lw,
Londres, 1901 .
4. Conta a teoria absoluta do "matonio" aceita pr Cuvillier, lembramos
que, de acordo com a Etologia contemprnea, no possvel afrmar que sempre
179
da fgura do chefe; 2.0) uma concentrao social que parece ter-se
verifcado na idade neoltica, com os primeiros sinais de vida seden
tria e agrcola-industrial: deste fato resultou aumento de volume das
unidades sociais com repercusso sobre a sua estrutura, e uma fxa
o ao solo, de sorte que o cl, adquirindo base territorial, passou a
ser vila; 3.0) uma cerimnia religiosa, o potlatch, distribuio solene
de mantimentos e de presentes mediante a qual o doador vitorioso
adquiria uma posio de supremacia5
Por este e por outros motivos -e apontam-se especialmente as
necessidades tcnicas da guerra -o poder ou, para usarmos o termo
dos socilogos, a soberania, se individualiza, surgindo uma diferen
ciao entre goverantes e goverados, a princpio temporria e de
pois permanente.
Dessarte, a soberania deixa de ser difusa para passar a ser
exercida por chefes, cuja autoridade continua ainda a ter justifcao
e fundamento sagrados. Depois, a individualizao vai-se tomando
cada vez mais acentuada, e o poder se concentra todo nas mos de
um chefe nico. dessa poca que se deveria datar a primeira etapa
da "autonomia" do Direito.
De maneira geral, pois, o Estado se esboa com uma distino
entre goverantes e goverados, o que no se d, alis, sem uma
distino entre o Direito e as demais funes sociais, no obstante as
regras jurdicas continuem a ser expressas como regras religiosas. A
diferenciao do poder implica uma diferenciao de regras de con
duisto mostra que, desde as sociedades primitivas, Direito e
Podei so aspectos de uma nica realidade funcional e que, portanto,
nem mesmo a formao primria do Estado insuscetvel de qualif
cao jurdica.
Em resumo, as sociedades primitivas apresentam uma sobera
nia diferenciada desde a poca em que se tomam sedentrias, ou
e em toda a parte a "matrilinearidade" precede a "patrilinearidade", sendo ainda
questo aberta a relativa s formas primitivas da famlia. Cf. Lvy-Strauss, Les
structures lmentaires de la parent, Paris, 1949.
5. Cuvillier, op. cit., p. 393. Vde as obras de Georges Davy, citadas na nota
anterior e a que o eminente socilogo escreveu em colaborao com o historiador A.
Moret, especialmente o cap. IV intitulado "Las condiciones de la individualizacin
dei poder".
180
seja, desde quando se ligam de maneira permanente a um territrio.
A base da sociedade poltica ainda de ordem mstica, mas tende a
ser cada vez mais de ordem territorial, por meio de um longo proces
so que apresenta fases diversas segundo as comunidades.
A passagem para a unidade poltica de ordem territorial -ou
seja, para a constituio do que Santi Romano denomina territo
rialidade dos vnculos jurdicos -coincide, em linhas gerais, com a
centralizao do poder e a afrmao de sua supremacia relativamen
te aos crculos interos de ordem gentilcia, de maneira que, aos pou
cos, a cidadania determinada pelo nascimento em um territrio e
no pelo nascimento em um grupo gentilcio
6

150. Realizada a diferenciao entre goverantes e goverados,
individualizado o poder na pessoa de um certo nmero de chefes,
temos as sociedades tribais com chefas organizadas, formas em
brionrias de Estado.
Entretanto, a tendncia natural para a concentrao do poder
nas mos de um s homem que o exerce revestido de caractersticas
de ordem mstica. Da feudalidade de chefes passa-se monarquia:
um grau de desenvolvimento do poder que corresponde a um grau
mais elevado de integrao do crculo social, notando-se a progressi
va determinao dos costumes em "costumes jurdicos".
A fora mstica (tomado este termo em sua acepo sociolgi
ca), antes diluda no todo social, concentra-se na pessoa do monarca.
Ele a encaao dos poderes msticos da coletividade, o monopo
lizador da "substncia mstica dos antigos totens", como dizem A.
Moret e Georges Davy que tambm declaram que "o primitivo Direi
to Constitucional de natureza mstica"7
6. Como observa Gaston May, "a cidade, segundo as idias antigas, no
seno uma associao de um certo nmero de famlias. Para ser membro da cidade,
no basta nascer em seu territrio, preciso tambm pertencer por descendncia a
um dos grupos familiares que compem o Estado. A qualidade de cidado trans
mitida dos pais aos flhos, jure sanguinis" (lments de droit romain, 1 8. ed., Paris,
1932, p. 95). Do ponto de vista sociolgico, pode-se dizer que a determinao do
nascimento jure soli constitui um progresso relativamente ao critrio do jus sanguinis.
7. Moret e Davy, De los clanes a los imperios, cit., p. 17 e s. Sobre a acepo
sociolgica do termo "mstico", vide as consideraes de Levy Brhl reproduzidas
por Lalande em seu Vocabulaire de la philosophie, cit., v. I , p. 498.
1 81
O estudo que Moret e Davy fzeram sobre o desenvolvimento
das instituies polticas do antigo Egito marca, em suas linhas es
senciais, as concluses da sociologia contempornea sobre as etapas
da formao do Estado primitivo, concluindo as pesquisas de Maine,
Spencer, Durkheim etc. , e preparando novos esclarecimentos, talvez
s possveis com menor preocupao de determinar tipos padres de
evoluo, mediante generalizaes que no encontram apoio nos fa
tos observados.
Dizem eles que, depois do perodo dos chefes, vem a era dos
reis poderosos, cuja ascendncia a lenda faz remontar aos deuses,
desde os servidores de Herus at Rmulo. sempre sob o patrocnio
de uma divindade que um rei consegue fazer respeitar o direito di
nstico, transformando em hereditia a autoridade adquirida, e as
segura a unidade do Estado, integrando, como no Egito, os cls re
partidos entre os diversos "nomos", criando uma capital, uma admi
nistrao centralizada.
O rei, em certos casos, , ao mesmo tempo, deus e homem,
como acontece especialmente com os faras egpcios.
"Os ttulos protocolares escolhidos por Menes e seus antecessores
expressam a idia que ento se tinha do monarca. O primeiro o nome
do falco, Horus, o deus dos 'Shemsun-Hor' ; isto signifca que orei
o falco feito homem. Na poca clssica os textos se detm com prazer
sobre esta idntica natureza entre o rei e o deus-falco. Um prcipe
real menino chamado de 'falco em seu ninho' . Sobe ao trono? En
to o 'falco em seu palcio' . More o rei? Ento o 'falco que sobe
ao cu' , para voltar ao seio do deus de que provm"8
No h diferena essencial entre esse monarca que personaiza
Horus e o rei por direito divino do Ancien Rgime, a quem se atribua
o poder milagroso de restituir a sade aos que por eles fossem tocados.
Pois bem, a individualizao do poder em um rei absoluto cons
titui um momento indispensvel no desenvolvimento do Direito.
Somente por meio da fora concentrada em um indivduo e exercida
com notas de sacralidade que foram vencidas as resistncias que se
8. Moret e Davy, op. cit., p. 1 83; A. Moret, Mysteres egypciens, Pas, 1922,
p. 1 60.
1 SD
opunham s integraes sociais, acelerando o processo de unifcao
do Estado, o qual um produto de uma lenta e gradual elaborao
histrica. Como observa Icilio Vanni, para tanto foi necessrio "um
processo de organizao que um prcesso de integrao, desenvol
vido desde formas rudimentarssimas"9
151. No param a as pesquisas dos referidos socilogos sobre
a evoluo do Estado e do Direito.
Depois de individualizada na pessoa de um monarca, dizem eles,
a autoridade toma a pertencer sociedade, mas no mais de maneira
difusa, diluda no corpo social. J, ento, a soberania do povo como
unio de homens, cada qual com a sua posio diferenciada no siste
ma das relaes coletivas. a fase da universalizao da soberania
ou da democratizao do poder. Procuram eles encontrar uma expli
cao tambm para esta forma especial da soberania, apontando,
dentre outros, os seguintes motivos: os grandes movimentos ideol
gicos e espirituais, como o Cristianismo, o Renascimento, o
Iluminismo etc. (fatores de ordem espiritual); o desenvolvimento
econmico, que elevou o nvel social, igualando as condies e pos
sibilitando acesso mais freqente s camadas mais altas da sociedade
(fatores de ordem econmica); a propagao dos meios de cultura,
especialmente pela alfabetizao universalizada (motivos de ordem
cultural) ; os grandes progressos cientfcos, que permitiram o uso
mais efciente e generalizado dos meios de cultura (causas de ordem
tcnico-cientfca); a prpria morfologia social, visto como o aumen
to de densidade de populao tem como conseqncia o aumento da
mobilidade social, o multiplicar-se dos grupos sociais com uma di
minuio progressiva de privilgios de classe, o que conduz natural
mente proclamao da igualdade perante a lei e perante a vida (mo
tivos de ordem sociolgica).
CRTICA DA DOUTRINA SOCIOLGICO-JURDICA
152. Como vimos, um grupo de socilogos eminentes apresen
ta a soberania como a prpria fora de coeso social, identifcando-a
9. lcilio Vanni, Lezioni di flosofa dei diritto, cit., p. 176.
183
com o poder poltico e analisado as etapas de seu desenvolvimento,
desde a soberania difusa dos cls primitivos at a soberania
universalizada dos Estados Moderos.
Esses socilogos, situados na mesma linha de Georges Davy,
consideram a soberania como fato social, como verdadeira entidade
resultante da "conscincia coletiva", fonte de todo Direito e de todas
as instituies.
"A soberania", escreve o iluste discpulo de Durkheim, "est
depositada no prprio corpo social; ela sua tradio, sua vontade e
sua conscincia imanentes"; tem a sua origem no em atos de vontade
ou de despotismo, mas na prpria sociedade, na qual ela est deposita
da "como se fosse um tesouro religioso, prova de que ela a alma
mesma da sociedade que a conserva, desta maneira, em seu seio"1 0
Assim sendo, a soberania uma expresso da "conscincia co
letiva" que, atravs de uma evoluo milenar, deixa de ser difusa
para passar a ser concretizada no Estado, o qual s a deve exercer "na
medida em que o faa como mandatrio desta conscincia coletiva
de que ela (a soberania) exsurgiu"; e a lei no outra cousa seno a
expresso da conscincia coletiva do grupo social ' ' .
Eis a a velha tese de Rousseau despida de seu feitio racionalista
e nas roupagens novas da Sociologia contempornea. Davy, em ver
dade, no aceita a origem contratual da sociedade, mas aceita a exis
tncia de uma "conscincia coletiva" como realidade ontolgica e,
no fundo, diz o que j dissera Jean-Jacques: que a soberania uma
expresso da vontade geral, a qual, por sua vez, a expresso do "eu
comum" e se concretiza na legislao de um povo1 2
Segundo Rousseau, o contrato social ou o ato de associao -
cujo valor, alis, em sua teoria, no histrico, mas fccionalista,
lO. Davy, Sociologie, cit., p. 1 31 . A soberania como fato social tambm
estudada por Duguit, como vimos no n. 8 do cap. IV.
1 1 . Davy, ibidem.
12. Cf. Rousseau, Du contrat social, ed. Dreyfus-Brisac, Paris, 1891 , especi
almente I, III e IV livros. Sobre a doutrina da conscincia coletiva ou do eu comum
no contratualismo de Rousseau, vide Giuseppe Rensi, L flosofa deli' autorit,
Palermo, p. 5 e s. , e Lineamenti di flosofa scettica, Bolonha, p. 95 e s. e W.
Willoughby, The etical basis of politicai authorit, Nova York, 1930, p. 208 e s.
1 84
como a crtica mais recente decidiu -o contrato "d origem a um
corpo moral e coletivo composto de tantos membros quantos so os
votos da assemblia, o qual recebe, desse mesmo ato, a sua unidade,
o seu eu comum, a sua vida, a sua vontade"1 3
A diferena entre Rousseau e os durkheimianos quanto for
mao da "conscincia coletiva". Derivada de atos individuais de
vontade segundo o primeiro, natural e anterior s prprias cons
cincias individuais na concepo dos segundos. Todos, porm, acei
tam uma "conscincia coletiva", ou um "eu comum", assentando sobre
este dado a soberania e o Direito.
A tese de Davy, por conseguinte, implica a aceitao da tese de
Durkheim, sobre cujos exageros e obscuridades j tivemos oportuni
dade de falar, especialmente em "Fundamentos do Direito", cap. II.
153. Hoje em dia, a tendncia mais acentuada no sentido de se
reconhecer que a sociedade a fonte de todo o poder, ou, mais precisa
mente, que a soberania reside, em ltima anlise, em a Nao. Isto,
contudo, sem se aceitar a existncia de uma conscincia coletiva. Em
suma, abandona-se, defnitivamente, a trilha de Rousseau que levava a
identifcao fundamental ente soberania e "vontade geral".
Feita esta restrio, a doutrina sociolgica de Georges Davy
sobre a soberania apresenta aspectos de inegvel valor, especialmen
te na parte dedicada ao exame do desenvolvimento sociolgico do
Poder e do Direito.
Dando-se palavra soberania a acepo lata que Davy lhe em
presta, parece-nos perfeitamente aceitvel a teoria segundo a qual a
sobernia difsa primitiva se transforma paulatinamente em sober
nia universalizada, medida que se passa de uma unidade amora a
uma unidade social diferenciada.
Desses dados o jurista no poder abrir mo se no quiser per
der contacto com as realidades histrico-sociais. Seria falta imper
dovel, porm, acreditar que podem bastar Cincia do Direito os
esquemas genricos que a Sociologia nos forece. E mais ainda pen
sar que a Sociologia resolve todos os problemas da autoridade.
13. Rousseau, Du contrt social, cit., livro I, cap. VI. Vde infra cap. VII, n. 7.
1 85
A Teoria do Estado exige outras pesquisas e coloca a questo
sob outros prismas. Entre a unidade social amora primitiva, com o
seu poder difuso, e a unidade nacional diferenciada e orgnica, do
tada de soberania, h momentos particulares que o jurista no pode
considerar englobadamente, com institutos especialssimos cuja an
lise exige mtodos e processos de que a Sociologia no dispe.
154. Devemos notar, outrossim, que Davy no pe em evidn
cia a conexo existente entre o desenvolvimento histrico do poder e
o que chamamos prcesso de integrao. Entretanto, a prpria expo
sio de sua doutrina deixa claro que a soberania difsa corresponde
a uma unidade social indierenciada ou mecnica; que, medida
que a unidade social vai-se diferenciando, verifca-se o processo de
individualizao da soberania na pessoa de alguns chefes ou de um
chefe; que, fnalmente, a medida que a unidade social vai-se toman
do complexa e orgnica, d-se tambm a despersonalizao prgres
siva da sobernia com objetividade mais acentuada do Direito.
A Davy escapou, ao que nos parece, a importncia fundamental
deste ltimo aspecto da questo. Como socilogo, no pde ele ver
no processo de despersonalizao do poder as notas que s podem
ser devidamente apreciadas pelo terico do Estado. Com efeito, ao
socilogo no dado seno sociologicamente o Estado, de sorte que
lhe escapa a distino entre o momento social e o momento jurdico
do poder. S o jurista ou o "politiclogo" conseguem apreciar, em
todo o seu alcance, o processo de despersonalizao do poder, o que
quer dizer, o prcesso de jurisfao e democrtizao do poder.
Quando o poder deixa de ser de um homem, para ser do povo,

"de todos os indivduos reconhecidos como valores autnomos", o


socilogo pe um ponto fnal em sua pesquisa. O jurista, entretanto,
vai alm. De certa forma, aqui que comea o seu trabalho
especialssimo, a sua tarefa-prpria, que ele compartilha at certa
fase dos estudos, como o terico do Estado, pois este no cuida dos
aspectos tcnico-formais ligados a distribuio das competncias e
seu exerccio.
Quando o povo reivindica a soberania que estava em poder do
rei, a um titular sucede outro titular; a um sujeito individual segue-se
um sujeito coletivo. Dessarte, a soberania ainda pertence a um titular
que se confunde com a massa dos elementos ativos do povo. Ainda
no o poder da instituio. A concepo da soberania como poder
1 86
do Estado marca um momento de abstrao jurdica, o qual frisa o
carter despersonalizado do poder, do poder visto como "poder de
querer de um organismo moral concebido como pessoa".
Na etapa genrica da universalizao do poder h que distin
guir, pois, estes momentos: a soberania do povo (povo = massa de
cidados) passa a ser da Nao (Nao = povo como unidade hist
rico-cultural) e, fnalmente, se apresenta, do ponto de vista jurdico,
como poder do Estado (Estado = Nao institucionalizada em uma
unidade de poder).
155. Uma ltima observao nos resta fazer sobre a doutrina
atrs exposta em seus pontos capitais.
Nota-se na sntese doutrinria de Davy e dos juristas socilogos
a preocupao de esquematizar a vida jurdica, procurando ver no
"momento contratual do Direito" o termo fnal de um longo processo
que tem o seu ponto de partida no "Direito estatutrio".
Segundo um princpio posto em grande evidncia pelos traba
lhos de Sumner Maine, o Direito das sociedades primitivas e essen
cialmente estatutrio e repressivo, um Direito do grupo e para o
grupo. Em contraposio, na sociedade modema (na poca da civili
zao industrial de que fala Spencer) o Direito contrtual e
retributivo, um Direito do indivduo e para o indivduo. sempre a
conscincia social que d nascimento ao Direito, mas a conscincia
social, nas sociedades civilizadas, j produziu a emancipao dos
indivduos, j elevou o indivduo a escala de um valor essencial. Hoje,
dizem eles, o Direito posto pelas vontades individuais e serve aos
indivduos, e, alm disso, espiritualizou-se na vida interior, tenden
do cada vez mais a universalidade.
Ora, no exato que tenhamos passado da fase estatutria para
a fase contrtual. Como observa Icilio Vanni, ainda quando se atri
bua uma larga esfera de atividade jurdica aos indivduos, no dito
que a vontade individual seja o centro da ordem jurdica e possa, a
seu talante, produzir as relaes jurdicas. Ao lado das relaes de
base contratual, h sempre as de base "estatutria" que se impem s
vontades como expresso das exigncias do todo e constituem preci
samente "as relaes de ordem superior". O institucional ainda hoje
prima sobre o contrtual, no pela quantidade de relaes, mas pela
qualidade delas: "o contrto torou-se o regime das relaes que
podem tambm no ser, mas no daquelas que devem ser".
1 87
Os estudos recentes sobre o institucionalismo do plena razo a
Icilio Vanni, o qual no deixa de observar que o princpio de Sumner
Maine, transformado por Spencer em lei geral da evoluo social e
jurdica, traduz bem o individualismo bsico de seus autores.
Esse princpio, acrescenta ele, contm uma parte de verdade,
mas no caracteriza por si s o progresso jurdico, nem colhe o seu
momento essencial. O que h nele de verdadeiro prende-se a um
princpio mais geral, este sim essencial ordem jurdica: o da eman
cipao gradual do indivduo, o do reconhecimento progressivo do
homem como pessoa dotada de liberdade.
certo que o regime dos contratos se estende em funo da
reconhecida autonomia individual, mas no menos certo que o con
trato um efeito do reconhecimento das liberdades e que a liberdade
nem sempre se realiza sob forma contratual. Alis, as mais altas ma
nifestaes da liberdade, como a religiosa e a cientfca, refogem de
todo e qualquer fundamento contratual14
A SOBERANIA COMO CATEGORIA HISTRICA
DE ORDEM JURDICA
156. Enquanto os socilogos e juristas-socilogos timbram em
considerar a soberania em sua acepo mais genrica, reconhecen
do-a como fato condicionador de toda convivncia ordenada, juris
tas h que a consideram uma categoria histrica purmente conceituai
- ou "nocional", para empregarmos um termo usado por J. Delos.
Foram especialmente os autores alemes, com G. Jellinek fren-
te, que mais se bateram no sentido de restituir ao termo soberania o
seu signifcado tcnico especial, apreciando o problema quase que
exclusivamente em seu momento ou aspecto jurdico.
Jellinek, cujos estudos so reconhecidamente magistrais e ve
mos reproduzidos com ligeiras alteraes nas obras de juristas ale
mes, italianos, franceses etc. , distingue, ou, mais exatamente, sepa
ra o estudo do poder poltico como fato social, do estudo do poder
14. Vanni, Lezioni di flosofa dei diritto, cit., p. 241 e s. Para maiores detalhes
vide do mesmo autor Gli studi di Henr Sumner Maine e le dottrine dellaflosofa
dei diritto, Verona, 1 899.
1 88
como categoria jurdica, examinando o problema da soberania se
gundo as distines estabelecidas por Gerber e Laband.
Escaparia aos limites deste trabalho a anlise aprofundada da
teoria da soberania elaborada pelos tcnicos da escola de Gerber. Por
isso, vamos nos limitar a adiantar aqui as concluses da doutrina, a
fm de podermos compreender com exatido em que sentido a sobe
rania considerada uma categoria histrica no plano da evoluo
jurdica positiva.
Segundo Gerber, Laband, G. Jellinek, Carr de Malberg,
Michoud, Crosa, Ranelletti, Le Fur, De la Bigne de Villeneuve etc. , a
soberania no o poder em geral, como querem os socilogos, nem
tampouco a forma especial que o poder assume ao se constituir o
Estado Modero.
Par

eles a soberania apenas uma qualidade do poder: a qua
lidade de ser o mais alto, de no receber de outrem os lindes da
prpria competncia. Essa qualidade pode existir ou no, podendo o
Estado ser ou no ser soberano. Dessarte, a soberania no constitui
elemento distintivo e essencial do Estado. O Estado, dizem eles, ca
racterza-se pelo poder de domnio, pela "autoconstituio", pelo poder
de dar ordens incondicionadas: no se deve confndir sobernia com
poder estatal ou poltica, "puissance publique", "potere statale",
"Staatsgewalt" etc.
Embora os partidrios dessa doutrina no tenham conseguido
apresentar de maneira convincente um critrio distintivo do "Esta
do", a teoria alcanou grande aceitao, em primeiro lugar porque,
pelo seu formalismo, ia ao encontro da mentalidade de juridismo
dominante, e, em segundo lugar, porque permitia que as unidades
polticas do Reich e de todas as Federaes Republicanas fossem
consideradas pomposamente "Estados", embora na realidade no mais
o fossem, ou nunca o tivessem sido .. Y.
15. A anlise desta matria nos levaria diretamente ao campo do Direito Cons
titucional. Quanto ao valor pragmtico da doutrina da soberania como qualidade,
como conceito formal destitudo de contedo para atender as exigncias do Federa
lismo, vide Borel, tude sur la souverinet, Genebra, 1886, p. 1 03; Biscaretti di
Rufa, op. cit., p. 163 e s. ; Romano, Corso di diritto costituzionale, cit., p. 56; Car
de Malberg, op. cit., p. 172 e s.
1 89 -
O certo que a soberania, segundo esses autores, deixa de ser o
poder da entidade estatal para ser uma qualidade atribuvel ou no ao
Estado. Toma-se uma qualidade que "no pertence a ningum, nem
antes, nem durante, nem depois da sociedade, assim como a bran
cura no pertence ao objeto branco, nem a honestidade ao homem
honesto", podendo-se justapor ou no a um poder para caracteriz-lo
como o mais alto1 6
Como se v, estamos bem perto da concepo de Kelsen sobre
a soberania como simples qualidade de um ordenamento jurdico
unitariamente vlido. De Jellinek a Kelsen h apenas um progresso
de coerncia . . .
157. Pois bem, Jellinek procurou fazer uma demonstrao ele
gante e sutil que a muitos ainda parece defnitiva. Tentou o ilustre
professor de Heidelberg provar que a Escola tcnico-jurdica no es
tava fazendo nada mais nada menos do que devolver Cincia do
Direito o primitivo e verdadeiro signifcado da palavra soberania1 7
A teoria da soberania, explica ele, aparece em um dado mo
mento da evoluo histrica, quando fnda o perodo medieval e ces
sa a unidade da famt1ia crist com as suas hierarquias escalonadas.
Surge, ento, uma multiplicidade de crculos sociais amplos e com
plexos, que lutam pela afrmao de sua independncia em face do
Imprio e da Igreja, e pela sua supremacia relativamente s autorida
des dos vassalos.
" Ora, sobernos se chamaram aqueles prncipes que -como os
. reis da Franca, da Espanha etc. -souberam afrmar a prpria inde
pendncia contra tudo e contra todos, traando livremente a esfera
de sua competncia. Sobernia foi, pois, originariamente, uma qua
lidade que se atribua ou no a um chefe de Estado.
Relativamente s incertezas havidas para a caracterizao do "poder de imp
rio" pela "originariedade", pela "imediatidade ao Direito das Gentes", pela
"incondicionalidade da coao" etc., vide Pontes de Miranda, Comentrios, cit., 1,
p. 50 e s. e 142.
16. Villeneuve, op. cit., p. 450 e s.
17. Vide Jellinek, L'tat modeme et son droit, cit., v. 2, p. 72 e s. Uma extensa e
clara expsio d doutina d soberia como categoria histrica nos ddpr De la
Bigne de Villeneuveem sua magistal Thorie gnrle de l'tat, cit., com ampla biblio
grafa. Em geral, vide Le Fur, Prcis de droit intemational, cit., p. 67 e s. e 93 e s.
190
O conceito de soberania surge, por conseguinte, do contraste do
poder poltico com outros poderes, e constitui um verdadeiro con
ceito polmico, de que se valeram os monarcas em suas lutas contra
a Igreja e o Imprio (soberania extera) e contra as limitaes que
lhes pretendiam criar os direitos feudais dos vassalos e as franquias
corporativas e comunais (soberania intera). Foi mais tarde, em um
segundo perodo, que a soberania se tomou um conceito agressivo,
fundamentando as investidas imperialistas, quando, a princpio, no
passara de princpio defensivo, de tutela legtima da autoridade cen
tral formadora dos moderos Estados.
Assim sendo, conclui Jellinek, foi unicamente devido a um erro
posterior -em grande parte atribuvel a Jean Bodin, no sculo XVI
-que se entrou a confundir a soberania com o prprio poder, a
qualidade com o fato. De qualidade que era, a soberania passou a ser
o poder poltico mesmo, ou mais precisamente, o conjunto das prer
rogativas do poder real. Foi dessa confuso que resultou a doutina
errnea segundo a qual no h Estado sem soberania, quando a ver
dade que podem existir Estados vassalos e Estados tributrios.
158. Essa a tese de Jellinek. E no podemos deixar de concor
dar que, posta a questo nesses termos, razo lhe assiste para dizer
que a soberania uma categoria histrica e um conceito puramente
jurdico.
Nesse trabalho, entretanto, estamos apreciando o problema em
seu signifcado mais amplo, sem separarmos as abstraes jurdicas
das realidades concretas a que elas correspondem.
O conceito jurdico da soberania encontra uma correspondn
cia evidente em realidades objetivas de ordem histrico-sociolgica,
e ns vimos que uma sociedade elevada ao grau de integrao nacio
nal j tem o poder de se atualizar como Estado, j um Estado in
potentia. O poder da Nao confundiu-se, a princpio, com o poder
dos monarcas. Indo alm das formas exteriores, podemos dizer que a
Nao foi antes Monarquia, porque s esta possibilitou a formao
nacional, permitindo a constituio progressiva de um sistema de
Direito em tomo do qual se polarizou todo o processo de positivao
jurdica, oferecendo um "modelo poltico" que se universalizou.
A doutrina de Jellinek, cmoda nos domnios do constitu
cionalismo, no nos permite penetrar na essncia do problema do
poder e do Direito Positivo do Estado Modero.
1 91
A SOBERANIA COMO FORMA ESPECIAL
DO FENMENO GENRICO DO PODER
159. No fosse o carter eminentemente formal da doutrina de
Jellinek, no partisse ela de uma separao radical entre conceito
jurdico e realidade social, impor-se-ia a sua aceitao plena.
Foi a separao radical feita entre os dois momentos, o social e
o jurdico do poder, que levou Jellinek a tratar da sobernia como
categoria exclusivamente jurdica, e a inverter a ordem dos fatos
observados 1 8
A Sobernia no um mero conceito jurdico criado pelo juris
ta para justifca uma certa ordem de fatos, como elemento de pol
mica na disputa dos monarcas contra o papa, os imperadores e os
vassalos. No foram os juristas que o criaram, sendo Jellinek o pri
meiro a reconhecer este fato quando escreve que a idia de soberania
no veio luz por mrito de estudiosos de gabinete, mas em virtude
de contrastes de poderes, cujas lutas encheram os sculos1 9
Melhor seria ter dito que o conceito jurdico de soberania, como
toda abstrao jurdica, corresponde a uma realidade concreta, e que,
por conseguinte, antes do conceito jurdico de sobernia h um con
junto de condies objetivas, que impedem a considero da sobe
rnia como uma pur entidade da rzo, mera criao do jurista.
A soberania no uma categoria histrica de ordem exclusiva
mente jurdica, mas sim uma categoria histrico-culturl qual cor
responde um conceito jurdico especial.
O mesmo Jellinek concorda em parte que tambm a Staatsgewalt
(poder estatal ou poder de imprio) uma categoria histrica, tanto
como a soberania20 De acordo com o sentido por ele atribudo a
esses termos, isto quer dizer que no s a idia de soberania como
qualidade de poder uma categoria histrica, mas que tambm
18. No demais notar que Jellinek estuda a soberania sobretudo na parte
especial de sua Teoria gerl do Estado, propriamente destinada Teoria Jurdica
do Estado.
19. Jellinek, op. cit., v. 2, p. 72.
20. Cf. Duguit, Trit, cit. , v. 2, p. 129.
1 92
uma categoria histrica a forma que o poder assume como
Staatsgewalt, como poder de da ordens incondicionadas.
Ora, o engano de Jellinek consiste em no querer reconhecer
que o conceito jurdico de sobernia se formou em razo de condi
es objetivas que deram uma forma nova a organizao do poder,
ou, pelo menos, em no querer ligar uma cousa outa.
No basta, porm, dizer que a idia de soberania uma catego
ria histrica. preciso dizer, tambm, que tal acontece porque, em
um dado momento da histra, o poder poltico adquire uma forma
especial, a forma de sobernia, qual o jurista fez corresponder um
conceito tcnico: o conceito jurdico de sobernia. A soberania, por
outras palavras, no uma qualidade atribuvel ou no ao Estado,
mas sim o elemento por excelncia do Estado Modero, abrangendo
poderes sem os quais uma entidade hoje em dia no pode ser consi
derada estatal.
Poder-se-ia dizer, e seria frmula aceitvel, que a soberania
qualidade essencial do Estado por ser o nico elemento que hoje
atribui estatalidade real a uma instituio.
16. Em virtude dos motivos expostos, vemos a soberania como
forma especfca, histrico-cultural do fenmeno genrico do poder,
como qualidade necessria, insepavel do poder no Estado Modero.
Jean Bodin e os demais que identifcaram a soberania com o
conjunto das prerrogativas do poder real no fzeram confuso ne
nhuma. Limitaram-se a verifcar, com alto esprito realista, qual a
forma nova que o poder apresentava no sculo XVI, quais as suas
caractersticas histrico-culturais, qual o seu contedo ("as marcas
da soberania", como escrevia Bodin), quais os limites e quais as suas
bases concretas.
Jean Bodin preferiu analisar a realidade histrico-culturl do
poder real, e viu que esse poder apresentava caractersticas
especialssimas, de tal monta que vinha a ser uma nova fora hist
rica que denominou soberania. Com essa realidade vista, ele tra
ou a sua teoria da soberania, e outras, muitas outras vieram depois e
viro enquanto a realidade histrico-cultural estiver a diante de nos
sos olhos. No , pois, aceitvel a teoria formalista e parcial de
Jellinek, e preciso reconhecer que a soberania uma realidade hist-
193
rica, e que o conceito social e o conceito jurdico de soberania
correspondem a essa realidade histrico-cultural que s aparece no
fm do perodo medieval.
161. Em verdade, o conceito de soberania em sua acepo tc
nica, isto , como poder supremo que se pe em face de outros pode
res supremos, s aparece na poca modema e aparece como idia na
qual o elemento jurdico se revela essencial, visto como s o Direito
capaz de superar a anttese de uma supremacia posta em face de
outra supremacia, conugando as duas idias, a de supremacia e a de
independncia.
A Antigidade clssica e todo o perodo medieval no conhece
ram nada de marcadamente semelhante. O poder ateniense no reco
nhece, em regra, poder superior nem poder igual ao seu, e o mesmo
acontece em Roma.
Na Idade Mdia, os vassalos reconhecem nominalmente os po
deres mais altos do Imprio e da Igreja, mas no os pem como cen
tros originrios de competncia. A autarquia greco-romana e a auto
nomia medieval no se confundem com a soberania.
162. NaAntigidade clssica no encontramos a idia de que o
poder mais alto deva necessariamente se converter com poder de
Direito, isto , no h a compreenso de que o poder de fato seja
apenas momento transeunte rumo ao poder jurdico exercido nos li
mites de um ordenamento ou sistema de leis.
Ora, se a idia de soberania, nessa ocasio, no surgiu, ou se foi
apenas esboada, porque no houve condies objetivas que fzes
sem sentir a sua exigncia.
Nem o estudo da natureza das relaes estabelecidas entre o
poder de um Estado e o de outros Estados fez surgir, ento, a idia
jurdica do poder. O conceito de soberania no pde formar-se en
quanto no houve conscincia do fato cultural da coexistncia de
Estados que no se excluem pelo simples fato de serem Estados.
O Estado Romano uma realidade cultural de tal natureza que
no pode reconhecer outro Estado em p de igualdade consigo: o que
no Estado Romano no Estado, conglomerado de gentes a que
se no atribuem direitos a no ser como refexo do poder da Urbs. A
soberania, ao contrrio, uma supremacia intera que exteramente
194
se resolve em uma afrmao de independncia, sobre uma base ne
cessria de igualdade21
Isto do ponto de vista do que hoje denominamos sobernia ex
tera. Na esfera intera do Estado amigo, o poder poltico tem a
caracterstica de supremacia, o que induz alguns autores a sustentar
que j existe na Grcia e em Roma uma verdadeira idia de sobera
nia. Entretanto, a supremacia peculiar soberania no pode ser con
fundida com o fato de ser ilimitado o poder da polis ou da urbs, pois
o monoplio da coao incondicionada apenas o elemento material
do poder soberano.
O imperium, por exemplo, representa apenas um esboo do con
ceito jurdico de soberania. Como ensina Mommsen, o imperium, no
seu sentido tcnico geral, designava a plenitude da fora poltica "com
preendendo a jurisdio e o comando militar, por oposio, de um
lado, ao poder exclusivo de defender algum, como exerciam os
tribunos do povo, e, do outro, o poder subaltero de ordenar, que
pertence aos magistrados inferiores e aos delegados dos magistrados
superiores", e, em sentido estrito, indicava o poder militar, do ma
gistrado na guerra22
Contra o poder do Estado Antigo no havia outros poderes de
igual natureza disputando a primazia ou a paridade. Existiram, in-
21 . "Soberania quer dizer igualdade", declarou Ruy Barbosa em Haia, fr
mando o princpio da "iguald(de dos Estados sobernos". Cf. Clvis Bevilqua,
Direito pblico interacional, cit., v. 1 , p. 91 e s. H autores que sustentam opinio
contrria exposta no texto, negando a existncia de particularismo excessivo na
Antigidade clssica, visto como puderam se constituir vrias ligas de tipo federati
vo e dada a existncia de Direito Interacional. Cf. Hans Kelsen, La politique grc
macedonienne et la politique d' Aristote, Arch. Phil. du Droit et Soe. Jur., 1934, 1 -2,
p. 75 e s. Compare-se, porm, com as observaes ponderadas de Le Fur em Prcis,
cit., p. 6 e 20. Sobre as caractersticas do atual direito interacional, vide Brs de
Sousa Ar d Estutura do direito interacional, Rev. da Fac. de Dir. de So Paulo,
(2):547 e s., 1938, e a respectiva bibliografia.
O princpio da igualdade das soberanias foi consagrado no art. 2.0, n. 1 , da
"Carta das Naes Unidas", apesar da preeminncia dos "membros permanentes"
do Conselho de Segurana.
22. Mommsen, L droit public romain, p. 24 e s. Sobre o poder na Antigida
de clssica e na Idade Mdia vide Miguel Reale, Atualidades de um mundo antigo,
cit., e Forao da poltica burguesa, cit.
1 95
discutivelmente, lutas entre o poder centralizador do Estado e os
poderes nucleares de ordem corporativa ou gentilcia empenhados
em salvaguardar as suas esferas de autonomia, mas no houve con
testao de supremacia. Esta no foi objeto de discusso jurdica,
mas foi aceita quase como um fato naturalmente resultante da maior
fora.
Na realidade, o poder do Estado Antigo nunca chegou a realizar
a integrao jurdica das relaes sociais, e vrios crculos de convi
vncia conseguiram manter-se como centrs juriferntes indepen
dentes, revelia do prprio Estado.
A supremacia, pois, do poder poltico greco-romano no uma
supremacia legal manifestada especialmente como universalizao
da lei para todos os membrs da convivncia, em todos reconhecen
do uma pessoa de direito.
163. A viso jurdica do poder s pode resultar de uma compre
enso clara do valor relativo da autoridade, de sorte que encontra na
cultura religiosa medieval um ambiente naturalmente propcio ao seu
desenvolvimento, devendo-se notar tambm que a sociedade medie
val fundamentalmente dualista. O dualismo nela existente entre o
povo e os goverantes, entre regnum e rex, coloca por fora das cir
cunstncias o problema do poder e da obedincia no plano do Direi
to, ao qual somente dado explicar relaes dessa natureza. Esse
dualismo, por sua vez, provm da doutrina que condena todo
unitarismo absoluto entre Estado e povo, toda absoro da pessoa
pelo Estado.
Embora nem sempre posta em prtica, a doutrina medieval so
bre o poder j apresenta notas de juridicidade que no encontramos
na era romana. So essas notas de juridicidade que, unidas ao carter
de supremacia ou de originalidade de competncia, toram o poder
do Imperador medievo um esboo notvel de soberania.
" costume supor", escreveu Kelsen do ponto de vista de sua
concepo particular, "que o conceito de soberania foi totalmente
desconhecido pela antiga Teoria do Estado. Entretanto, no conceito
de ' autarquia' da poltica grega e no de 'majestas populi rmani' ,
desenvolvido pelos romanos, j se encontram certos elementos da
noo de soberania. Com toda claridade aparece na teoria medieval
196
do imperium rmanum, que, segundo a concepo jurdica desse tem
po, era a ordem jurdica universal constitutiva de toda a sociedade
crist, dentro da qual as comunidades estatais eram expressamente
consideradas meros ordenamentos parciais, provncias mais ou me
nos autnomas, cujo poder era concedido pelo Imprio"23
De maneira geral, o Imperador medieval era o Soberano, ou
seja, o detentor de um poder originrio que no derivava de nenhuma
outra autoridade a prpria competncia.
Quando essa autoridade soberana perdeu a sua fora e os Esta
dos Moderos surgiram, cada Estado se ps como interamente su
premo, reconhecendo supremacia equivalente nos demais.
Era um fato histrico-cultural. A doutrina da soberania a ex
presso dessa realidade.
O Direito Positivo, desde ento, passou a ter centros mltiplos
de integrao; o Direito torou-se nacional e interacional, ao mes
mo tempo que os juristas viam as duas faces da soberania: a intera
e a extera.
Soberania intera e soberania extera - eis a, do ponto de
vista da autoridade, a expresso de uma discriminao de crculos
de positividade jurdica postos um em face do outro segundo o
Direito Internacional, que continua a ser a expresso da unidade
primitiva.
A idia de soberania marca um ponto culminante da histria do
Direito, quando o processo de positivao jurdica se distribui em
crculos sociais, nos quais j se processou um grau de integrao
mais alto do que o da unidade anterior medieval que era precria e
indiferenciada.
Ainda hoje estamos em plena fase de positivao jurdica de
senvolvida sob a ao direta ou indireta de Estados nacionais mlti
plos. por isso que dizemos que o estudo da soberania o prprio
estudo da positividade jurdica do Estado Modero.
23. Kelsen, Teora generl dei Estado, cit., p. 148-9. Hans Kelsen evidente
mente exagera, mas exata a sua afrmao nos quadros de sua doutrina, concebida
a soberania como um simples centro de referibilidade normativa.
197
A PLURALIDADE DOS CENTROS
DE OBJETIVIDADE JURDICA
164. estudando a formao do Estado Modero e a complexa
integrao social que ele representa que possvel aalisar os ele
mentos que distinguem a soberania como espcie do fenmeno ge
nrico do poder, em correlao com o fenmeno da positividade do
Direito em crculos sociais distintos.
A comunidade medieval era uma rede extensa de relaes pes
soais que iam desde o servo da gleba at a fgura dominante do Impe
rador. Os crculos sociais existiam, mas no se coordenavam como
corpos polticos independentes. Se a autarquia caracteriza o mundo
clssico, a autonomia qualifca a sociedade poltica medieval. Com
efeito, as comunidades medievais reconhecem que o seu poder aut
nomo lhes vem do alto, desce do Soberano, quer diretamente, quer
por meio de uma cadeia de reconhecimentos ou de outorgas.
Podemos dizer que, juridicamente, a sociedade medieval foi
unicntrica. As autoridades todas, por mais ampla que fosse a esfera
de sua interferncia e a violncia de suas manifestaes, obedeciam
a um centro nico, ao centro da autoridade imperial24
Uma vez partida essa unidade hierrquica, alis precria, os
poderes interos mais fortes negaam subordinao autoridade im
perial extera e se puseram como centro dos respectivos crculos
de domnio. A sociedade europia tomou-se, ento, juridicamente
pluricntrica.
claro que estamos falado em sentido formal, pois o Direito
medievo, costumeiro por excelncia, no podia deixar de ser parti
cularista, isto , de surgir segundo as exigncias mltiplas das dife
rentes situaes locais. Teoricamente, porm, esse Direito valia no
limite de uma hierarquia de competncias que encontravam no po
der imperial o seu centro comum de referibilidade.
Ora, o Estado Modero se afrma, desde logo, pelo sentimento
que cada povo tem da originariedade e da peculiaridade do prprio
Direito.
24. evidente que nos refermos sociedade europia do Ocidente, a cujo
desenvolvimento cultural prtencemos.
1 98
No que haja um Direito Nacional essencialmente diverso de
outro Direito Nacional, cada sistema jurdico exprimindo um distin
to "esprito nacional", como pareceu aos mentores da Escola Hist
rica. Seria colocar a questo sobre uma base falha.
O problema to complexo da existncia de um Direito Nacio
nal, que foi o fulcro das pesquisas da escola de Savigny, deve, e

nosso entender, ser visto de maneira relativa, histrico-cultural, ma1s
como um problema de positividade jurdica no que diz respeito ao
contedo varivel do Direito.
Queremos, com estas palavras, dizer que, em regra, no h di
ferenas insuperveis entre os sistemas jurdicos de povos colocados
no mesmo estdio de cultura, mas que o Direito se positiva segundo
condies peculiaes a cada povo. Devemos, por conseguinte, anali
sar a matria de maneira relativa, atendendo a cada parte singular do
ordenamento jurdico positivo.
Em primeiro lugar -e o princpio da soberania extera expri
me bem este fato -h o Direito Interacional que no posto pelos
Estados mas constitui uma ordem de valores e de normas reconheci
da pelos Estados como expresso de exigncias comuns e superio
res. O Direito Interacional positiva-se segundo condies que lhe
so peculiares, segundo relaes que so, em regra de coordenao e
no de subordinao.
Em segundo lugar, h ramos de Direito que tendem a uma rpi
da universalizao, como o caso tpico do Direito Comercial, que
sempre o vanguardeiro da universalidade jurdica.
Dessarte, em lugar do "isolamento" dos ordenamentos jurdico
estatais, melhor ser falar em "distino" e "pereabilidade", aten
dendo, de um lado, ao carter prprio e "marca nacional" de cada
sistema, e, de outro, tendncia universalizao dos institutos, tanto
em Direito Pblico como em Direito Privado. O que prova que o Di
reito essenciamente uno e que, alm dos elementos da experincia
jurdica, h que ver a razo ltima dessa prpria experncia.
165. Pluricntrica havia sido tambm a sociedade antiga. Onde,
pois, a diferena? que na Antigidade, o pluricentrismo foi um
fato de que se no teve conscincia. O particularismo patritico pa
go nunca reconheceu outos centos de equivalente juridicidade, alm
do centro peculiar a cada povo.
1 99
A conscincia de que cada Estado deve ser respeitado como
uma unidade poltica independente, isto , como membro da famlia
interacional, uma conquista da cultura crist, e brilha conforme se
mostra mais ou menos intenso o esprito cristo dos povos.
A poca modema, que hoje se apresenta aos olhos do historia
dor como um desdobramento da medieval, sem aquelas rupturas e
aq

elas contraposies criadas pelos renascentistas imaginosos, des


truiU o fundamento terico do monocentrismo medievo mas no
destruiu o sentimento de que as naes formam uma s unid'e morl.
O Estado Modero representa um ponto de encontro de duas
tendncias, uma que conduzia ao estilhaamento da autoridade na
m

ltiplicidae dos centros grupalistas e regionais; uma outra que


agia m sentido oposto, rumo integrao humana total; de um lado
? e
.
stllha

amento do Direito Objetivo; de outro, a unificao


mdiferenciada e de efcincia duvidosa.
.
Reagindo contra as foras de desintegrao, contra o centri
fugismo dos elementos que procuravam dividir e secionar, a autori
dade do monarca - concretizao primeira do poder do Estado
Modero -afrmou-se como poder supremo e integrou, debaixo da
esfera de seu domnio, os crculos interos, atraindo-os progressiva
mente sob a infuncia decisiva de seu direito positivo unitrio.
,
Reagi

do
<
ontra as tendncias de universalizao, que consti
tm
.
am antecipaoes condenveis e perigosas, pois nem mesmo hoje
existem elementos culturais asseguradores de tal unidade sem a
prepotncia dos fortes e sem a tibieza dos fracos, os reis negaram a
supremacia da Igreja e do Imprio e declararam, de maneira solene a
originalidade da prpria competncia.
'
Supremacia intera e independncia extera, eis a os dois ele
mentos da idia de soberania. O Direito dos Estados Moderos ainda
gira em tomo desse eixo.
.
Co

o se conceber uma supremacia em face de outras suprema


Cias senao resolvendo a questo no plano jurdico?
.
As teorias da soberania representam esforos poderosos no sen-
tido de se alcanar uma resposta satisfatria a essa pergunta, da qual
depende toda a sistemtica jurdica.
166. Os tratadistas que consideram o problema da soberania de
um ponto de vista abstrato, sem atender aos elementos espao-tem-
200
porais, no podem deixar de concluir que a idia de uma supremacia
equivalente a outrs supremacias no passa de um absurdo.
No plano puramente lgico, sob o ngulo visual racionalista,
ningum contesta as concluses negativas da escola de Kelsen. O
que contestamos a pretenso de reduzir o Direito a uma geometria
de normas, podendo perder de vista fatos e valores, o que, alis,
acabou sendo reconhecido por Verdross, Kunz e Nlson.
Heller frisa bem este ponto, pois ele tem razo quando esclare
ce que no se resolve o problema do Estado e do Direito Positivo
arrancando-os da realidade espao-temporal de que so expresses.
Considerando a soberania como universalidade de deciso em um
determinado territrio, Heller explica que uma supremacia jurdico
poltica no signifca, de maneira alguma e necessariamente, uma
nica suprmacia. A soberania de um Estado, diz ele, s exclui a dos
outros segundo o racionalismo jurdico que nega a subordinao es
pao-temporal de todo o Direito Positivo e dilui o Estado no Direito,
substituindo uma ordem individual concreta pelo Direito abstrato da
Cincia Jurdica25
O Estado Nacional, com efeito, o resultado de uma srie de
integraes, um crculo social integrado por um poder que no re
pete de nenhum outro a sua competncia, e a fundamenta no prprio
corpo da sociedade que o constitui. A soberania, genrica ou politi
camente considerada, a forma do poder correspondente integrao
realizada pelo Estado Modero. Exprime, em ltima anlise, o fato
do pluricentrismo dos focos de positividade jurdica.
Soberania, pois, quer dizer, em primeiro lugar, conscincia e
afrmao de supremacia por parte de um crculo social em um dado
momento histrico, relativamente a outros crculos sociais particula-
25. "A soberania como universalidade de deciso em certo mbito, d a en
tender tambm sem difculdade que um 'estar no ponto mais elevado', no sentido
jurdico-poltico, de maneira alguma signifca estar s neste mesmo ponto. Somen
te para o jusracionalismo que nega qualquer vinculao de tempo e espao de todo o
Direito Positivo, que dissolve todo o Estado no Direito e sobretudo confunde 'um'
ordenamento jurdico concreto e individual com 'o' Direito abstrato da cincia do
Direito, que a soberania de um Estado forosamente exclui a do outro." Heller, Die
Souverinitit, ein Beitrag zuTheorie des Staats, und Vlkerrechts, Berlim-Lipsia,
1927, p. 13 e s. e 1 19.
201
res nele politicamente integrados.

o momento culminante do pro
cesso de integrao nacional, e o ponto de patida para mais vastos
processos de integrao dos povos continentais e de todos os povos
do planeta.
Esta armao de supremacia, feita por poderes representativos
de integraes nacionais em uma poca na qual muitas integraes
nacionais se realizavam, taduziu-se em uma afrmao de indepen
dncia e de paridade de direitos de uma em face das outras. Ao lado
de Bodin, vemos Grcio; ao lado de Althusius est Suarez. A doutrina
da soberania s completa atendendo afrmao de supremacia in
tera de que resulta uma posio exter de independncia e de igual
dade.

sobre estes fatos histricos, quase que tangveis, que se assen
ta o princpio fndamental da personalidade jurdica do Estado26
O Estado Modero , pois, essencialmente o Estado que no
autrquico, nem autnomo, mas sim soberano, como pessoa jurdi
ca por excelncia.
INDEPENDNCIA E SUPREMACIA
167. Sntese de independncia e de supremacia, a idia de sobe
rania no podia deixar de ser uma idia genericamente poltica e
especifcamente jurdica, correspondendo ao Estado e ao seu orde
namento jurdico.
A soberaia, em verdade, no vista pelos primeiros flsofos
e juristas do sculo XVI como um absoluto, como expresso de um
poder que no admite nada acima de si, quer no Direito, quer fora da
esfera jurdica.
A concepo jurdica inicial de soberania surge, ao contrrio,
como idia de supremacia do ponto de vista do Direito Positivo, tal
como a crtica modema bem demonstrou renovando a anlise das
obras de Grcio, de Bodin, de Althusius, de Suarez e de Vitria.
26. Da esta observao de Clvis Bevilqua: "O direito interacional no
desconhece a soberania que o direito constitucional conceitua; mas, para ele, a sobe
rania , simplesmente, a prsonalidade do Estado, agindo, com a sua capacidade de
exercer direitos e contrair obrigaes interacionais, ao influxo da solidariedade dos
interesses". Op. cit., I, p. 72.
202
O mrito desses autores foi ter notado que o problema do poder
no podia mais ser posto in abstracto, sem atender s circunstncias
das novas unidades polticas surgidas da amorfa unidade medieval.
Eles analisaram, ento, o poder in concreto, ou seja, subordinando
os estudos s condies de espao e de tempo, abrindo uma nova
fase na apreciao positiva do Direito.
A doutrina da soberania surgiu paa explicar a coexistncia e a
paridade das supremacias. No signifcava, de forma alguma, um
poder contrrio justia, nem superior aos ditames do Direito Natu
ral, ou, ento, s exigncias da sociedade interacional: exprimiu a
necessidade inelutvel de se realizar em crculos sociais distintamente
integrados o processo da plena objetividade jurdica.
Para Bodin a marca essencial da soberania "a faculdade de
legislar que compreende todas as outras"; para Suaez, cada Estado,
embora soberano, no basta a si mesmo e representa uma comunida
de perfeita que fez parte de uma unidade universal etc.
Foi mais tade, em um segundo perodo, que a soberania deixou
de ser juridicamente interpretada como supremacia legal para ser a
mera deteno suprema da fora, acima do Direito e da

tica. Dei
xou de ser supremacia legal intera e independncia extera para
pretender ser s supremacia, nica e exclusiva criadora do Direito
dos indivduos e das gentes.
Muitos que se erguem contra a soberania combatem, na reali
dade, essa idia deturpada de soberania, isto , a soberaia entendida
maneira do imperium e segundo o princpio "Quidquid principi
placuit legis habet vigorem"
2
1

27. Caso tpico o dos eminentes R. W. Carlyle e A. J., os quais se referem
soberania "como autoridade fnal que no conhece limites legais e para a qual no
existe apelo legal", acrescentando que se trata de um poder arbitrrio, sem outros
limites, alm dos postos pela vontade do legislador. A histor ofmedieval politicai
theor in the West, Londres, 1909, v. 5, p. 45 e s. Da mesma opinio Tristo de
Athayde, in Introduo do direito modero, Rio, 1 933, passim. Esse engano de
refrao , alis, bastante comum. O constitucionalista Duguit, pr exemplo, decla
ra que o conceito de soberania uma sobrevivncia do "Ancien Rgime", mas, como
foi notado pelo Prof. Eresto Orei, o mestre francs quem se coloca diante de um
conceito de soberania segundo o "Ancien Rgime" . . . Vide Orrei, I diritto
costituzionale e lo Stato giuridico, Roma, 1927, p. 69-70.
203
Originariamente, entretanto, a idia de soberania foi conserva
da dentro de certos limites polticos e jurdicos, de maneira que se
pudesse atender posio especialssima do poder no Estado Moder
no, em face de outros poderes igualmente independentes.
A soluo foi no sentido de considerar a supremacia como ex
presso do primado intero do Direito Positivo Estatal, supremacia
essa que se traduzia em uma afrmao de independncia perante os
demais Estados.
O direito que tem uma Nao ou um povo de organizar-se livre
mente, e de fazer valer dentro de seu teritrio a universalidade de
suas decises constitui, como vimos, de maneira genrica ou polti
ca, a Sobernia. Desde que se trata de uma supremacia dentro de um
crculo social que tem em si mesmo a fonte da prpria competncia,
a idia de supremacia intera implica tambm a idia de liberdade
ou de independncia do Estado.
Isto de um modo geral, porquanto na concepo Poltica da so
berania preciso distinguir uma concepo especial, de ordem tc
nico-jurdica, segundo a qual a soberania no seno o poder que
tem o Estado de decidir em ltima instncia sobre a positividade do
Direito, declarndo e atualizando o seu direito objetivo. O que quer
dizer que o Estado declaa o seu Direito de maneira originria e ex
clusiva e decide, em ltima instncia, sobre a validade do Direito
Positivo extra-estatal.
168. Sob o ngulo restrito da Cincia Jurdica, a supremacia e a
independncia do Estado se contm no referido poder de declarar e
atualizar de maneira originria o Direito que deve valer em ltima
instncia.
O Estado Modero, em verdade, caracteriza-se exatamente pelo
poder que lhe peculiar de decidir em ltima instncia sobre o Direi
to Positivo em geral e de determinar quais as fontes do Dieito Obje
tivo que lhe prprio.
Esse poder o Estado no o conseguiu ex abrupto, mas por meio
de uma lenta elaborao histrico-cultural, passando por dezenas de
guerras e de revolues.
No amanhecer do Estado Modero, esse esprito penetrante que
foi Jean Bodin tocou em um elemento capital do problema jurdico
204
do Estado quando escreveu que a marca diferenciadora da soberania
nos dada pelo poder de legislar, que ele entendia em sentido lato e
no segundo o princpio da separao dos poderes.
Independncia extera e supremacia valem, juridicamente, como
poder de legislar, no no sentido de criar substancialmente o Direi
to, mas no de decidir em ltima instncia sobre a positividade do
Direito.
O Estado Romano no teve essa fsionomia especial. Embora
nele se note uma afrmao poderosa do Direito do Estado que pro
cura se estender a todas as esferas das atividades sociais e penetrar
em todos os grupos gentilcios e corporativos, a verdade que a au
toridade do Estado no chegou a vencer totalmente as bareiras in
teras de sorte a realizar a unidade de um Direito vlido igualmente
par todos, acima de privilgios e prerrogativas. O Estado Romano
no chegou a possuir aquilo que, com expresso imprpria e passvel
de falsas interpretaes, se tem chamado "monoplio do Direito"28
O Estado Modero distingue-se exatamente por ser uma forma
histrica de Estado que, desde o incio, se orienta no sentido de ga
rantir a exclusividade da declarao do prprio.
A REVOLUO FRANCESA E A UNIDADE
DO DIREITO POSITIVO
169. A maioria do Estado Modero representada pela Revolu
o Francesa, a qual, se nega em mil pontos o Ancien Rgime, leva
at s ltimas linhas de desenvolvimento o princpio de que deve
primar o Direito declarado pelo Estado e de que no pode haver Di-
28. O jus gentium que considerava sujeito de Direito todo homem livre, e
como objeto de direito todo objeto comercivel, manteve-se ente certos limites.
"Em essncia, continuou sempre limitado ao Direito patimonial inter vivos. Na
esfera do Direito de famlia e hereditrio, no se reconheceu nunca, salvo certas
excees que mais confrmam a regra, a possibilidade de relaes jurdicas entre
romanos e estrangeiros." Von Mayer, Histria deZ derecho romano, cit., v. 1 , p.
3336. O mesmo autor estuda ainda as vrias relaes sociais que escapavam com
pletamente competncia do Estado (p. 348 e s.). Cf. Miguel Reale, Horizontes
do direito e da histria, So Paulo, 1956.
205
reito Positivo sem ser, direta ou indiretamente, expresso da univer
salidade de deciso de um povo organizado. A Revoluo de 1 789 ,
por outras palavras, um sinal de que a integrao nacional, uma vez
realizada, pode dispensar as escoras do poder pessoal do rei, alavan
ca propulsora do processo de unifcao do Estado. S ento o poder
se despersonaliza: passa a ser da Nao, antes de ser concebido juri
dicamente como poder do Estado.
Aps a Revoluo, o Estado unifca-se, e o Direito Positivo
nacional passa a formar um s sistema, ao mesmo tempo que se
reconhece que a soberania reside em a Nao. A proclamao da
soberana nacional vale como proclamao da exclusividade, no ter
ritrio nacional, de um Direito Positivo Estatal superior aos demais
ordenamentos. essa a primeira conseqncia do reconhecimento
de que no pode haver privilgios locais, ticos ou nobilirquicos, ou
seja, de que no podem existir ordenamentos jurdicos superiores ao
ordenamento jurdico nacional, perante o qual vale um prncpio de
igualdade entre os obrigados.
Os usos e os costumes locais, nos quais se encastelavam as for
as do passado, foram subordinados lei do Estado que se tansfor
mou na fonte por excelncia do Direito, como nica "expresso da
vontade geral".
Nem sempre se presta a devida ateno a estes fatos, de manei
ra que no se apreende o verdadeiro e profundo signifcado da teoria
da soberania nacional, cujo aspecto poltico-constitucional o que
mais impressiona. Ela no marca apenas o incio de uma era nova do
Direito -a era da unifcao nacional do Direito Positivo e do pri
mado intero do Direito estatal - mas representa tambm o mo
mento em que se estabelece uma hierarquia entre os diferentes ramos
do Direito, visto como se frma o primado do Direito Constitucional
como tronco da grande rvore do Estado.
170. A Revoluo Francesa exerce uma funo niveladora, e o
princpio da igualdade de todos perante a lei traduz-se, violentamen
te, na unifcao do sistema do Direito Positivo e no primado intero
do Direito estatal29
29. A Revoluo marca o incio de um processo que depois se desenvolveu de
maneira desigual, havendo ainda hoje pases nos quais o Direito costumeiro pode
206
No se respeitam mais distines de classe, nem privilgios
seculares. O Direito do Estado, assegurando a integrao nacional
realizada, estende-se igualmente sobre tudo e sobre todos. Um s
Direito prima inteiramente porque h uma s soberania, um s poder
que dita a supremacia legal.
O eminente civilista Georges Ripert frisa bem este ponto quan
do compara a soberania do Estado nacional sado da forja revolucio
nria com o to anatematizado poder dos monarcas do Ancien Rgime,
cercados de mil empecilhos, rodeados de mil entraves, cuja jurisdi
o esbara na jurisdio da Igreja no somente sobre o clero mas em
todas as matrias religiosas; cujas ordenaes se chocam com as or
dens expedidas pelas corporaes, cujas deliberaes so contesta
das pelos Parlamentos em que se renem os "estamentos" com todo
o peso de suas prerrogativas seculares30
Ve! a Revoluo e limpa o terreno.
"Os costumes locais so forados a desapaecer diante de um
direito unifcado, e o uso no mais ter, perante um regime codifca
do, que um papel insignifcante. A Igreja teve de ceder diante da
secularidade do estado civil, do casamento e de todas as instituies.
Os Tribunais sofreram a interdio de pronunciar disposies regula
mentares e foram tidos em respeito pelo processo de confito. Os
costumes das corporaes foram condenados pela Lei de 14- 1 7 de
junho de 1791 e todas as regras cororativas desapareceram. Doravante
h um nico direito civil para toda a Frana"31
171. Desde a Revoluo Francesa, o Estado no tem feito outra
cousa seno afrmar cada vez mais a validade objetiva e genrica de
seu Direito, de sorte que a integrao jurdico-social hoje se realiza
modifcar e derrogar a lei de maneira muito ampla (Dinamarca) e outros em que
seria difcil estabelecer qual a fonte de Direito hierarquicamente mais ata. Vde
Erst Swoboda, Les diverses sources du droit etc., Arch. de Philos. du Droit et de
Soe. Jur., 1 934, 1 -2, p. 195 e s. O citado professor de Graz olhand

o problema e
ponto de vista discutvel, declara que a vitria do direito estatal fm
_
or da reaao
que se seguiu s guerras naplenicas, e da atividade da Escola Htstonca preocu
pada sobretudo com o direito estatal romano (ibid., p. 198).
30. Georges Ripert, O regime democrtico e o direito civil modero, trad.
de J. Corteso, So Paulo, 1937, p. 25 e s.
31 . Op. cit., p. 26 e s.
207
de maneira precipuamente estatal, embora sem excluso de outras
fontes de Direito.
Quer isto dizer que hoje somos mais subordinados ao Estado e
por conseguinte, menos livres?
'
Ao contrrio, a soma de poderes de que dispe um govero de
noss?s dias -e referimo-nos apenas aos Estados cujo poder se su
bordma a normas de Direito -no obstante ser incomparavelmente
maior do que no Ancien Rgime, nenhum perigo representa para as
liberdades, visto como se trata de uma supremacia segundo o Direito
e, por conseguinte, dentro de limites tico-jurdicos.
"Os ministros de Luiz XVIII ou de Carlos X", escreve Mirkine
Guetzvitch, "tinham somente de se preocupar com a polcia, com a
poltica extera e com as fnanas. A vida social encontrava-se fora
da ao goveramental; enquanto, no presente momento, o Estado
penetra em toda parte, e, notadamente, muito mais como Estado
adminstrador, do que como Estado-legislador ou Estado-juiz. A pro
funda mfltrao do Estado na vida social dos pases democrticos
refora o Executivo. As questes so importantes, urgentes; com fre
qncia, as respectivas solues no podem ser ministradas pela via
legislativa; o Executivo o centro das atividades na democracia par
lamentar"32.
172. De qualquer forma, qualquer que seja a interpretao que
se deva dar aos fatos que temos diante de nossos olhos, o certo que
hoje o Direito est distribudo segundo zonas culturais mais ou me
nos coincidentes com as Naes.
No queremos com isto dizer que o Estado Modero pressupo
nha sempre e necessariamente a Nao. Pretender isto seria negar a
evidncia, contestar a inegvel existncia de Estados constitudos de
vs N
_
as, assim como a de Estados que criaram, por esforo
pohtlco mtehgente, uma nacionalidade nova e prpria como sntese
dos valores de cada elemento componente33.
32. Mirkine Guetzvitch, Les constitutions de I' Europe nouvelle, cit., v. l,
p. 37 e s.
,
3. Vide, a propsito, Le F, La nation e l'

tat, in EncicJopedie franaise, t.


10, L Etat modere; e Verdross, Etat et nation, Etat national et Etat plurinational, in
Annales de droit et de sciences politiques, Bruxelas, 1936, p. 338 e s. Pretender,
208
O fato normal, porm, o da Nao que se transforma em Esta
do, sendo precrias todas as formaes estatais feitas com retalhos
de nacionalidades ou nas quais um cere vigoroso de nacionalidade
no
resista s influncias mltiplas dos grupos adventcios.
por isso que dizemos que, em via de regra, o Estado Modero
nacional e pressupe uma "integrao nacional". A prova mais evi
dente desta verdade encontramo-la no fato de que todo Estado Mo
dero constitudo sem base nacional procura imediatamente provo
car a formao de uma, na certeza de que s o esprito nacional
capaz de cimentar os grupos e de dar vigor vida do Estado.
Estamos plenamente de acordo com Hauriou quando escreve:
"Na ordem natural das coisas, de que provm esse tipo de Esta
do, a comunidade nacional a primeira a constituir-se; em seguida,
ela apela, ao mesmo tempo, paa a empresa pblica e o govero cen
tral. Como bastante evidente, uma vez criado o tipo, a forma Esta
do se propagou inclusive para alm de suas condies naturais ( . . . ).
Isto signifca, simplesmente, que h Estados normais e outos que
no o so. Fica bem entendido, alis, que, em virtude do escoamento
do tempo e das mudanas de mentalidade, um Estado pode-se torar
normal, o que, de incio, absolutamente no fora"34.
SOBRE O PRIMADO DO DIREITO INTERNACIONAL
173. A compreenso de que o pluralismo das soberanias se deu
ao mesmo tempo que o pluralismo dos ordenamentos jurdico-esta-
porm, que vista das contingncias apontadas, se deva abandonar o princpio geral
de que cada povo tem o Direito de dispor de si mesmo (Dabin, Doctrine gnrle,
cit. , p. 20) ir alm da verdade para atender a situaes precrias da Europa. No
atendia, alis, seno a interesses polticos do Imprio britnico a tese sustentada por
alguns autores sobre a necessidade de "desnacionalizar o Estado" ou "despoliticizar
a Nao". Cf. sobre este ltimo ponto L Fu, loc. cit., e Dabin, op. cit., p. 22. Nem
o exagero do materialismo racista para o qual Nao um fato tnico e no um fato
culturl, nem o pragmatismo poltico britnico podem explicar satisfatoriamente a
natureza do Estado Modero. Ns pensamos, como Erst Mayer, que o Estado Na
cional o ideal tanto da Nao como do Estado. Filosofa dei derecho, trad. de
Legaz y Lacabra, Barcelona, 1937, p. 73.
34. Hauriou, Prcis de droit constitutionnel, cit., p. 79, nota l .
209
tais leva-nos logicamente concluso de que o Direito Intero no ,
nem histrica e nem logicamente, uma conseqncia do Direito In
teracional.
O Direito Interacional se ps como Direito autnomo exata
mente quando cada ordenamento jurdico-estatal afrmou a origina
lidade de sua competncia. A doutrina dualista do Direito consulta,
pois, no s s exigncias histricas, mas s exigncias lgicas do
processo de formao da ordem jurdica.
Como j dissemos, o flsofo do Direito, examinando a linha
entrecortada dos acontecimentos histricos, j pode vislumbrar, como
fez Kant, o rumo do progresso humano no sentido de uma integrao
universal com um Direito Positivo superestatal. Por enquanto, nada
h que autorize essa antecipao, nem pelos motivos empricos apre
sentados por Mirkine Guetzvitch, nem pelos fundamentos do
monismo jurdico de Kelsen.
Na realidade, o Direito Interacional fenmeno recente, no
se devendo confundi-lo com as relaes intertribais, interurbanas etc. ,
dos povos primitivos ou clssicos.
Como escreve Le Fur: "No pode existir, em absoluto, nada de
direito interacional, no sentido atual da palavra, numa civilizao
que nega o que este direito supe que esteja em sua prpria base:
uma certa igualdade das raas humanas, do mesmo modo que, no
interior do Estado modero, o direito pressupe uma certa igualdade
dos indivduos, a sua igualdade perante a lei"35
Estas palavras do insigne mestre de Paris esclarecem, ao mes
mo tempo, dois pontos essenciais: que o Direito Interacional um
fenmeno recente; que a constituio do Direito Interacional pres
supe um estado de integrao social compatvel com o princpio da
coexistncia interacional de supremacias interas sobre uma base
de paridade jurdica.
Pondo-se cada Nao como soberana, e no como autrquica,
isto , colocando-se como poder interamente mais alto que reco
nhece diversos poderes de igual natureza, o Direito Interacional
no resulta do Direito Intero, no refexo do direito positivo de
35. Le Fur, Prcis de droit intemational, cit., p. 6.
21 0
cada
Estado particular: um ordenamento jurdico autnomo que
pressupe os Estados assim como por eles pressuposto.
A existncia do Direito Interacional uma conseqncia da
existncia de uma sociedade de Estados, da resultando que no se
confundem o Direito Intero e o Direito Interacional, sendo ambos
autnomos e interdependentes, como bem o demonstram Lafayette,
Santi Romano, Le Fur etc.36
Os dois ramos do Direito possuem fontes prprias, com esferas
distintas de efccia, mas esto ambos em correlao, pressupondo
se reciprocamente, operando-se, neste ponto, como em tantos outros
da experincia social, uma implicao segundo o princpio de
complementaridade.
174. Pois bem, contra essa doutrina da equivalncia dos
ordenamentos jurdicos intero e extero, levantam-se vrios juris
tas especialmente sob a influncia da Escola de Viena37, afrmando
36. Ao lado das teorias monistas que reduzem o Direito Interacional ao Di
reito Intero, ou vice-versa, h trs orientaes diferentes entre os partidrios do
dualismo: uns, como Triepl, Cavaglieri e Anzilotti, acentuam em demasia o dualismo,
fundando o carter do Direito Interacional sobre a autolimitao dos poderes esta
tais ou pelos acordos recprocos ( cf. Triepel, Les rapports entre le droit intere et le
droit interational, in Cours de l'Acadmiede LaHaye, 1923, I, p. 77 e s., eAnzilotti,
Corso di diritto interazionale, Roma, 1923, p. 29 e s.); outros conservam um certo
dualismo, mas colocam o Direito Intero em uma situao de absoluta depndncia
em face do Direito Interacional, bem pouco se diferenciando da tese monista abso
luta. Esse o caso de Verdross, de Jita, de Kunz e vrios outros, cujas distines
entre Direito Extero e Intero so meramente formais, visto como os Estados so
considerados "rgos do Direito das Gentes" e a soberania indica apnas a recepo
originria ou imediata da competncia. (Cf. Verdross, Le fondement du droit
interational, in Cours de l'Acadmie de La Haye, 1927, p. 286 e s. ; Gurvitch, Les
temps prsents, etc. , cit., seco II); e, fnalmente, h os que no fazem um Direito
resultar do outro, conservando a autonomia de cada um dos ordenamentos, mas
pondo em relevo a sua mtua e necessria dependncia ( cf. Lafayette, Princpios de
direito interacional, cit., I, 17 e s. ; Santi Romano, Corso di diritto intemazionale,
Pdua, 1933, p. 47 e s. ; Le Fur, op. cit., e Adrin Corbu, Essais sur la notion de reg/e
de droit intemational, Paris, 1935, p. 76 e s. ).
37. Cf. Kelsen, Les rapports de systeme entre le droit intere et le droit
interational, Recuei/ des Cours de la Haye, 1926, t. 14, e Verdross, Lefondement
du droit interational, eod. loco., 1927, t. 16, p. 251 . Pontes de Miranda, Os fnda
mentos atuais do direito constitucional, cit., p. 33 e s. Mirkine, Novas tendncias do
direito constitucional, trad. de Mota Filho, So Paulo, 1933, p. 95 e s.
2 1 1
ou a unidade do Direito e o primado das normas de Direito das Gen
tes na escala gradativa das regras jurdicas, ou ento aceitam a tese
dualista, mas com tal supremacia do Direito Interacional que o Di
reito Intero preenche apenas os claros deixados pelo primeiro.

vista da anlise da teoria monista de Kelsen por ns feita em
mais de uma passagem desta monograa, fcil compreender os
motivos lgicos que levam o referido autor afrmao do primado
do Direito Interacional.
J na doutrina de Verdross e Kunz a soberania deixa de ser pura
expresso da unidade e da validade de um ordenamento jurdico para
indicar o fato da recepo primria da competncia por parte do Es
tado, o claro deixado ao Direito estatal pelo ordenamento jurdico
interacional.
Como evidente, essa doutrina abandona a noo clssica de
soberania como poder originrio, passando a entender com esse ter
mo o fato da exterioridade em face do Direito das Gentes, da imedia
tidade do ordenamento jurdico do Estado para com o ordenamento
envolvente do Direito Interacional (Volkrrechtsunmittelbarkeit),
da qual o Estado recebe a competncia. Em sentido absoluto, sobera
no s o ordenamento jurdico interacional, como expresso mais
alta da graduao do sistema normativo38
Compreende-se perfeitamente o alcance dessa doutrina do pon
to de vista do dever ser jurdico. Debaixo desse ngulo visual, da
preeminncia do geral sobre o paticular, do humano sobre o nacio
nal no podemos deixar de reconhecer a sua procedncia.
O Direito, porm, uma realidade cultural, uma ordenao de
fatos e valores, uma sntese de ser e de dever ser, ou, como diz
Alessandro Levi, um mnimo tico unido a um mximo econmico
("liga o mnimo de moral indispensvel convivncia ao mximo de
utilidade que deve ser incorporada na vida social, fcando sempre a
tica soberana") e, sendo uma realidade cultural, no permite as an
tecipaes da escola de Kelsen.
38. Pontes de Miranda, observando que a imediatidade no pode ser em rela
o, mas perante o Direito das Gentes e que o Estado deve ser tambm "entidade
autoconstituvel", volta inadvertidamente ao conceito de soberania . . . Cf. Coment
rios, cit., p. 54.
21 2
Ns marchamos no sentido do primado do Direito das Gentes,
mas este Direito hoje prima apenas como expresso do imperativo
tico, no no plano concreto da experincia jurdica.
J no se pode dizer que o Direito Interacional esteja mal sain
do do estado pr-positivo, e com um sistema de normas dotado de
sano ainda difusa no corpo social, visto como j constitui um Di
reito autnomo, com as suas fontes prprias e as suas esferas distin
tas de efccia. Tudo indica que ele ser o coroamento da evoluo
jurdica, a expresso mxima da integrao social, sem prejuzo da
variedade dos ordenamentos jurdicos nacionais, mas, por ora, s
como puro dever ser seria possvel proclamar-se a sua supremacia.
Dessate, admitimos a tese do primado do Direito Interacional
no plano tico, no plano do puro dever ser. Considerando a questo,
porm, com olhos de jurista, no chegamos a perceber o exato senti
do dessa expresso a no ser como primado do Direito Interacional
no mbito das relaes que a conscincia universal lhe confere.
Direito Intero e Direito Extero se pressupem necessariamen
te, e cada um deles tem uma esfera distinta, e no exato considerar
os poderes estatais como simples delegaes da autoridade difusa da
ordem interacional.

s antecipaes dos monistas e dos que exageram a subordina


o do Direito Intero preferimos o sadio realismo de nosso eminen
te Lafayette: "H exemplos de Estados criados por deliberao de
outras naes, tomada em congressos diplomticos; mas evidente
mente deliberaes tais s adquirem valor e validade pela aceitao
e concurso do povo interessado.
" uma maneira de fundar Estados artifciais, que no possuem
em si os elementos necessrios da vida prpria, como, por exemplo,
a fora para manter a sua independncia"39
39. Lafayette, op. cit., I, 29, nota I.
21 3
PARTE III
ESTADO E DIREITO
CAPTULO VII
A DOUTRINA DA ESTATALIADE
DO DIREITO
CONSIDERAES INICIAIS
17 5. A ntima conexo existente entre o problema da soberania
e o da positividade do Direito no podia escapar perspiccia dos
cultores do Direito Constitucional ou da Teoria do Estado, especial
mente aos adeptos da Escola tcnico-urdica e a todos aqueles auto
res de orientao positivista que s reconheciam a existncia do Di
reito Positivo.
Ns vimos, na II Parte desta monografa, que o Estado Moder
no se constitui e se desenvolve em virtude de uma srie de integraes,
sendo tal fenmeno acompanhado por uma crescente extenso do
Direito do Estado aos diferentes crculos da atividade humana.
Do primitivo poder real, que aflorava como cume da sociedade
poltica modema dominando a intrincada rede das relaes pessoais
e dos regulamentos medievos, at ao Estado de hoje, complexo e
unifcador, que j subordinou, sob a esfera de seu Direito, os crculos
sociais interos, h uma histria que interessa ao jurista, mas que
no cabe ao jurista traar. a histria da integrao do Estado na
cional, cujo estudo de imensa atualidade, pois ensina a distinguir a
integrao social, que sempre se resolve em integrao jurdica, dos
meros processos de absoro individual, de aniquilamento da perso
nalidade ou de "totalizao" do Estado.
176. Quem analisa serenamente as linhas de desenvolvimento
do Estado Modero, desde as suas formas embrionrias at as ex
presses hodiemas do totalitarismo poltico, no pode deixar de ob
servar como tm sido mal postos os dados da questo jurdica pelos
que ou pendem para a autoridade do Estado ou se inclinam para o
primado da liberdade individual.
21 7
primeira vista, a essas duas posies polticas pr-indiv
duo ou pr-Estado deveriam corresponder duas distintas correntes
ou tendncias na Cincia Jurdica, com apreciaes diversas sobre
a natureza do Estado, e a maneira de colocar o problema do Direito
Positivo.
Continuando, porm, em suas pesquisas, o estudioso no tarda
a se defrontar com um fenmeno curiosssimo: uma vez constitudas
certas teorias jurdicas por fora de determinados motivos polticos,
essas teorias como que adquirem vida autnoma e se desligam das
causas iniciais, passando, ento, a ser defendidas por autores das mais
diferentes orientaes ideolgicas.
Essa ocorrncia generalizou-se especialmente devido circuns
tncia j apontada de ter-se querido construir uma Cincia do Direito
sem contacto direto com a realidade espcio-temporal das convivn
cias humanas.
Foi assim que, aos poucos, se baralharam as diferentes posi
es, e os mesmos princpios dobraram-se a explicaes diversas,
em obedincia a no confessadas preferncias de ordem poltica, f
losfca ou tica.
177. Compreende-se, dessarte, por que a doutrina da identidade
do Direito com o Direito Positivo apresenta adeptos tanto nas fleiras
dos endeusadores do poder estatal como entre os que pregam a ne
cessidade de lhe reduzir a interferncia na vida dos indivduos e dos
grupos, uns vendo na lei a concretizao da supremacia da vontade
estatal, outros nela enxergando um elemento primordial de garantia
das liberdades individuais contra o Estado. No constitui esse, alis,
um fato indito na histria. Esta nos ensina que o tempo decorrido
faz esquecer os problemas tormentosos das origens e que, aps certo
decurso de tempo, vm-se abeberar nas mesmas guas os descen
dentes dos que se bateram ardorosamente, disputando a posse das
fontes originrias: cada qual atribui aos mesmos princpios as
acepes mais dspares.
Nem de outra maneira se explica que estejam, lado a lado, sus
tentando a mesma tese da estatalidade absoluta do Direito, um de
mocrata como Hans Kelsen e numerosos juristas do Fascismo; ou
que o mestre Santi Romano se encontre no plano de Renard ou de
Duguit, defendendo os princpios do pluralismo jurdico . . . Da o exa-
21 8
gero daqueles que pensam que "estataliso jurdico" seja sinnimo
de
despotismo e implique a negao da hberdade' .
178. Na verdade, h um problema inicial a ser resolvido, um
problema de cuja soluo dependem as relativas concluses sobre a
matria.
Esse problema inicial consiste em saber se todo Direito se re
duz ao Direito Positivo e se se equivalem todas as expresses da
positividade jurdica.
Em primeiro lugar, observamos, consoante o que foi anterior
mente escrito, que Direito Positivo o Direito posto, tal como existe
segundo variveis condies de lugar e de tempo, com caracteres
precisos, sendo positiva toda regra de Direito suscetvel de atuaiza
o coercitiva segundo uma forma prevista e organizada.
O Direito Positivo pressupe, por conseguinte, a organizao
do poder, a existncia de rgos capazes de garantir o respeito da
regra. A questo consiste, pois, em saber se h Direito sem posi
tividade; se a positividade s resulta do Estado; se, existindo
pluralidade de Direito Positivo, h equivalncia ou hierarquia ente
os diversos ordenamentos.
I . De uma forma absoluta, indo s razes profndas das doutinas, no h
dvida que assiste razo aos que declaram que a tese da es

talid

de do Deito

o
se pode harmonizar com a teoria do primado da liberdade. E preciSO convu, porem,
que -em virtude do apontado fenmeno de autonomizao das teoras jurdicas -
nem sempre existe conexo entre as convices polticas e as concepes jurdicas
dos diferentes autores. Seria de todo injustifcvel se um jurista atribusse a Jhering
ou a Jellinek tendncias absolutistas e desamor liberdade s porque eles afrmam,
em maior ou menor grau, a estatalidade do Direito.
.
Por outro lado, preciso reconhecer que h diversas maneiras de areciar a
estatalidade ou no das regras jurdicas e devemos evitar o vcio das generalizaes.
Acresce que, segundo alguns autores, no h necessria conexo ente

stu
lados polticos e a concepo jurdica do Estado. Essa , por exemplo, opimao de
Hans Kelsen que escreve: "Pode-se estar, teoricamente, no ponto d

vista de

a
concepo objetivista do Estado e, sem embargo, defender a demoracia e fm l
tado do Estado; e, do mesmo modo, pode-se ligar a exigncia democrtica com a
tendncia m estatifcao da soiedade". Teora general dei Esta, cit., p. 42.
O que a concepo culturalista visa exatamente evitar essas contrades,
restabelecendo a harmonia entre o contedo poltico-social e a forma do Dueito,
mostrando, ainda, a sem-razo de ser dos tais "primados" da liberdade ou da auto
ridade.
219
Juristas h que identifcam Direito e Direito Positivo estatal e
da concluem que o Direito criao do Estado e que, por conse
guinte, a soberania um poder absoluto que s respeita os limites
que ela tra a si mesma. Esse o ncleo essencial de uma teoria
que apresenta muitas variantes, havendo sempre os que procuram
atenuar as concluses demasiado rgidas dos sistemas.
H, do outro lado, juristas que no identifcam o Direito com o
Direito Positivo e reconhecem que existe Direito sem Estado e, mais
ainda, que pode existir at Direito Positivo sem Estado e equivalente
ao do Estado. A soberania, dessarte, no una, mas mltipla, sendo
a soberania do Estado, quando muito, um superlativo relativo. Ou
tros pluralistas, levando at as ltimas conseqncias o fo da argu
mentao, declaram que a soberania, como categoria jurdica, no
existe, e concluem, logicamente, negando a pessoa jurdica do Esta
do e o valor da distino entre Direito Pblico e Direito Privado.
Entre essas duas tendncias que se podem considerar funda
mentais -a da estatalidade do Direito e a da absoluta socialidade do
Direito, a do monismo e a do pluralismo jurdico -h uma srie de
posies intermedirias, mais ou menos eclticas, que aceitam prin
cpios de uma e de outra doutrina sem reviso dos pressupostos res
pectivos, praticando uma simples justaposio de elementos.
Finalmente, uma terceira corrente que se poderia considerar
"sinttica", porquanto representa uma reviso crtica dos dados ini
ciais e um superamento de posies para uma nova sntese, prefere
considerar o problema luz da correlao tridimensional, de manei
ra dinmica, reconhecendo que h uma graduao de positividade
jurdica e que o Direito Estatal -quer prevaleam as noras legais,
quer predominem as noras costumeiras consagradas pelos tribu
nais - a expresso do mximo grau de positividade. A teoria de
senvolve-se, dessarte, em funo da concepo do Estado como cen
tro geomtrico da positividade do Direito, e segundo a intensidade
de garantia socialmente exigida pelos valores de convivncia.
Esta doutrina, contida com maior ou menor clareza nas obras
de autores ilustres que tratam da graduao da positividade jurdica,
tal como Del Vecchio, Orlando, Rglade, R. Bonnardi etc. , pareceu
nos digna de uma anlise especial, focalizando o problema funda-
220
mental do poder, o que, ao que nos parece, no fora feito antes da l .a
edio da presente obra.
A contribuio que trazemos visa a superar certas posies in
sustentveis e rever postulados postos por apreciaes unilaterais,
colocando o problema da positividade jurdica sobre uma base rea
lista, evitando tato o formalismo dos absolutos "estatalistas do Di
reito" quanto o sociologismo dos "pluralistas".
A ESTATALIDADE DO DIREITO SEGUNDO HOBBES
179. O Estado Modero representa a mais completa forma de
convivncia ordenada, aquela cuja integrao est mais acentuada
em extenso e em qualidade, quer quato aos crculos sociais em que
o seu poder interfere, quer quanto s diferenciaes progressivamen
te operadas entre os indivduos e os grupos.
J dissemos que a integrao social tem como resultado uma
unidade de ordem ou uma unidade orgnica, que se caracteriza pelo
fato de no serem as partes absorvidas pelo todo, de maneira que no
se verifca um aniquilamento material dos indivduos no corpo cole
tivo, mas sim uma integro de natureza jurdica.
Pois bem, essa doutina, que atende s tendncias individualistas
e comunalistas do homem, impede toda e qualquer concepo absolu
tista da soberania e no permite a reduo do Direito ao Estado.
Ora, foi o abandono desses princpios, de antiga tradio espiri
tual no Ocidente, que levou tese da estatalidade absoluta do Direito.
Compreende-se perfeitamente a preponderncia desses princ
pios, vista da repentina e quase surpreendente afrmao da supre
macia jurdica do Estado e da extenso cada vez maior de suas fun
es, em evidente contraste com as pregaes liberalistas sobre o Esta
do mnimo ou evanescente e, tambm, vista da preocupao
pseudotcnico-cientfca de transformar o Direito em uma geometia
de normas, com ura estrutura e uma seqncia que nada fcassem a
dever, em preciso e objetividade, s cincias fsico-matemticas.
180. To forte a "presena do Estado", tantas e tais so as
relaes sociais que, dia a dia, vo passando sob a infuncia de sua
221
coercibilidade que, a primeira e mais forte impresso, a de que o
Direito todo vem do Estado.
Assim pensam juristas dos mais eminentes, defendendo a tese
da absoluta estatalidade do Direito, tese esta que apresenta a sobera
nia como poder criador do Direito.
Embora no seja exato apresentar a doutrina de Hegel como a
primeira afrmao da unicidade do Direito estatal, inegvel que
foi o flsofo do idealismo absoluto quem soube reunir as idias em
um sistema do qual se no pode contestar a ntima coerncia, nem
tampouco se ignorar a influncia poderosa exercida em todo o mun
do jurdico ocidental.
em Hobbes, porm, que se devem procurar os primeiros ele
mentos da doutrina que reduziu o Direito ao Direito Positivo e, mais
ainda, o Direito a uma crao do Estado, pois "o direito criado
pelo poder soberano, e tudo o que feito por tal poder est autoriza
do e admitido por cada um do povo"2
Nas obras de Machiavelli e de Bodin notam-se ainda vrias li
mitaes ao poder do Estado concretizado na pessoa do prncipe ou
do monarca, e, se Jean Bodin, por exemplo, afrma a supremacia do
Estado, timbra, no entanto, em lembrar que se tata de uma suprema
cia relativa, restrita esfera legal, no estando acima das exigncias
do Direito Natural, no podendo ir alm de certos limites estabeleci
dos pela tradio, pelo Direito das Gentes e pelos costumes tradicio
nais do Reino3
J na pena do criador do Leviathan, o Estado o ilimitado, no
s o ordenador do Direito Positivo como o prprio criador da Justia.
O soberano, para Hobbes, pode cometer uma iniqidade, mas nunca
uma injustia, porque a Justia com o soberano se confunde, de sorte
que todas as leis escritas e no-escritas adquirem autoridade e fora
pela vontade do Estado: "Onde no existe comunidade poltica
(commonwealth) nada injusto"4
2. Hobbes, Leviathan, cap. XV.
3. Compare-se Miguel Reale, Formao da poltica burguesa, cit., p. 140 e s.
4. Hobbes, Leviathan, Livros XI e XII; vide Miguel Reale, op. cit.
222
Contra os que consideravamjurdico s o que fosse expresso
do justo, Hobbes opera uma inverso: o jurdico (posto pelo Estado)
todo o justo.
Reagindo contra todas as restries que o medievalismo opu
nha ao exerccio da autoridade, Hobbes restabelece o princpio abso
lutista, segundo o qual "princeps legibus solutus", porquanto o Go
vero resulta do contrato de sociedade feito entre os sditos, mas
no parte contratante, no frma pacto algum com os sditos5
por este e outros motivos que Getell escreve que "Hobbes
representa, na histria das idias polticas, a posio mais extema
da, relativamente ao problema da soberania absoluta. Machiavelli
separa a poltica da moral e da religio, na prtica. Hobbes coloca a
poltica por cima da religio e da moral, na teoria flosfca. A sobe
rania, na doutrina de Bodin, est limitada pelo Direito divino, pelo
Direito Natural e pelo Direito das Gentes; a soberania para Hobbes
ilimitada e onipotente"6
Entretanto, a condenao poltica da doutrina de Hobbes, abs
trao feita de sua utilidade histrico-pragmtica, no nos deve levar
ao exagero de esquecer que foi ele o primeiro a frmar -no campo
do Direito Positivo -um princpio que anda hoje considerado
fundamental no Direito Pblico, a idia de que o Estado uma pes
soa, uma persona civilis cuja legitimidade decorre do fato de sua
prpria existncia, fato que ele procura demonstrar mediante a fc
o do contrato social: "Cum una sit omnium voluntas pr una
persona civitas habenda est"
7

5. R. Getell, Historia de las ideas polticas, cit., v. l , p. 360. No mesmo
sentido, W. W. Willoughby que conclui: "Os direitos do govero absoluto so
deduzidos deste contrato. E tal contrato, uma vez celebrado, no somente torna
absoluto o poder do dirigente ou dos dirigentes, como tambm todo direito -isto
, todo o direito racional, baseado na razo (sic) -por parte do povo, de fazer
a revoluo, est, segundo Hobbes, perdido para sempre". The ethical basis of
politicai authorit, cit., p. 1 71 . Cf., tambm, Reinold Zippelius, Geschichte der
Staatsideen, cit., p. 90 e s.
.
6. Willoughby, op. cit., p. 169 e s. ; Jellinek, Dottrina generle, ctt., p. 41 1 e
s. ; e Pollok, Storia della scienza politica, trad. de Brocchieri, Tt, 1 923: - 91 .
7. Vde Miguel Real e, Formao da poltica burguesa, lo. ctt., e Otavto de
Faria, Maquiavel e Hobbes, in Estudos jurdicos sociais, 1933, v. 1, P 31 .
223
A noo de soberania que Hobbes apresenta , na verdade, uma
forma desvirtuada de soberania, posta fora do Direito, acima do Di
reito. Muitos que hoje combatem a idia de soberania combatem a
soberania do Leviathan, de cuj a existncia mui justamente se
arreceiam. O que se no pode negar , porm, a admirvel coerncia
de Hobbes: as suas convices polticas e jurdicas formam um s
todo. Depois de Hobbes no encontramos sempre essa correspon
dncia.
O RADICALISMO DE ROUSSEAU
181. Do contratualismo de Hobbes resulta a soberania do mo
narca absoluto. Rousseau, que se liga sob tantos aspectos a Hobbes
-especialmente pelo valor de fco dado ao pacto inicial -assen
ta sobre o contratualismo a soberania do povo
8

Racionalistas ambos, tanto o primeiro renovando a velha teoria
patrimonial do poder poltico como direito de propriedade do prnci
pe, quanto o segundo trocando o senhorio de um s pelo despotismo
da massa.
Hoje em dia, ningum mais contesta a justaposio de elemen
tos despticos e liberalistas na concepo rousseauniana do Estado.
Sob a aparncia de um mximo de liberdade, Rousseau constri um
Estado absorvente e tirnico, cabendo em parte razo a Duguit quan
do apresenta Jean-Jacques como o pai do despotismo jacobino e das
doutrinas de Kant e de Hegel9
8. Outro ponto em que Rousseau se aproxima de Hobbes consiste em negar
que haja contrato ente o povo e o goverante: o govero resulta do contrato, mas
no parte do contrato; a conveno feita to-somente entre os particulares.
Sobre o aspecto ficcionista do contratualismo de Hobbes e Rousseau,
vide o nosso estudo a respeito em Horizontes do direito e da histria, cit., 2.
ed. , p. 1 28- 1 50.
9. Vde o interessante estudo de Duguit: J. J. Rousseau, Kant et Hegel, sepa
rata da Revue de Drit Public, 1 91 8, na qual se revelam, com grande acuidade, as
ligaes entre o radicalismo francs e o estatalismo germnico. No mesmo senti
do Etienne Cayret, L proces de I' individualisme juridique, Paris, 1 932, 1 . parte.
Farias Brito diz que no se deve esquecer uma diferena essencial entre a doutrina
do contrto social de Rousseau e o fndamento pactista da doutrina de Kant, por-
224
Se Hobbes identifca o Direito com a vontade do soberano,
Rousseau -com impressionante paraelismo -s considera lei a
expresso da vontade geral que, por sua vez, a expresso do eu
comum, o verdadeiro soberano. A vontade geral no pode ser delega
da, de sorte que toda forma de representao viola o princpio de
inalienabilidade da soberania.
Tambm para Rousseau o Estado uma pessoa, um corpo so
cial em que se concretiza a vontade comum, ou seja, a vontade ver
dadeira e substancial de todos, contra a qual no podem prevalecer
pretenses transviadas por motivos acidentais.
A lei, diz ele, a expresso da vontade geral, isto , da sobera
nia, que a prpria essncia do corpo poltico e representa a vontade
real de todos acima das divergncias brotadas de falsas interpreta
es das necessidades coletivas. No se deve nunca esquecer o nome
de Rousseau quando se pensa no "culto da lei" que caracterizou uma
orientao poltica secular.
Sobre a identidade absoluta da vontade da maioria com a von
tade de todos e a vontade legtima e justa, Rousseau assenta a sua
teoria, concluindo que a soberania una, inalienvel e indivisvel cons
titui a nica fonte legtima do Direito, fcando assim legitimado o
emprego da fora para devolver ao caminho do justo os indivduos
transviados, obrigado-os pela fora a ser livres.
Ser livre signifca, pois, viver de conformidade com a vontade
comum ou com a vontade da maioria, porque o Estado a concreti
zao da liberdade, da liberdade real contra a qual s se podem con
trapor liberdades aparentes: "O cidado consente a todas as leis, in
clusive quelas aprovadas a despeito dele, e mesmo s que o punem
quando ele se atreve a descumpri-las. A vontade constante de todos
os membros do Estado a vontade geral; por ela que so eles cida
dos e livres. Quando proposta uma lei na assemblia do povo, o
quanto o acordo social na doutrina kantiana no resulta do arbtrio de cada um,
mas de uma lei transcendental ou do imperativo categrico pelo qual a vontade de
cada um deve-se harmonizar com a vontade de todos segundo uma lei geral de
liberdade. (A verdade como regra das aes, Par, 1905, p. 106-7.) Dei Vecchio
observa, porm, que Kant no faz seno tomar explcita uma idia j implcita na
impreciso romntica da doutrina rousseauniana (Filosofa dei derecho, cit., v. 2,
p. 1 63 e s.).
225
que se lhe pergunta no exatamente sobre a respectiva aprovao
ou recusa, seno sobre a conformidade, ou no, da lei, vontade
geral que a da assemblia"10
O govero, que se constitui sobre a base do contrato social,
no seno um instrumento da vontade geral, um rgo para exe
cuo das leis que o povo diretamente estabeleceu. Quanto ao povo
soberano, desnecessrio traar-lhe limites, pois ele no pode, de
maneira alguma, deixar de ser aquilo que deve ser: "porque o (povo)
soberano, sendo formado apenas pelos indivduos que o compem,
no pode ter interesse contrrio queles; por conseqncia, o poder
soberano no tem necessidade alguma de garantias em face dos
indivduos, porque impossvel que o corpo queira prejudicar os
seus membros, e logo veremos que ele no pode prejudicar ne
nhum em particular"1 1
Em ltima anlise, a vontade do Estado ou a vontade geral a
vontade da maioria e, praticamente, a vontade dos que executam as
leis em nome do "eu comum". Nenhum Direito existe que no seja
vontade do Estado segundo a interpretao concreta de quem a exe
cuta: Direito o produto de uma deciso, da deciso da maioria, e
todo ele se realiza sob a forma de lei.
Rousseau, por conseguinte, acaba reconstruindo - no outo
extremo do individualismo contatualista -todo o estatalismo da
doutrina de Hobbes, i sto depoi s de tentar em vo resolver
aprioristicamente a anttese liberdade-autoridade.
O povo tal como ele o concebe, legislando soberanamente sem
peias, o Estado, criador do Direito que se confunde com a lei. O
Direito a lei, a lei a expresso da vontade geral, a vontade geral
a vontade da maioria do povo que diretamente se govera; logo, o
Direito a vontade do Estado1 2
10. Rousseau, Contrat social, cit., Livro IV, cap. V. Consulte-se, ainda, Livro
I, cap. VII.
1 1 . Contrt social, Livro I, cap. VI.
1 2. Na doutrina de Rousseau, alis, a unidade poltica que resulta do pacto
social denominada "repblica" ou "corpo poltico". ainda denominada "Esta
do" quando passivo, "Soberano" quando ativo e "Potncia" no domnio das relaes
interacionais. No radicalismo de Rousseau no h distino precisa entre Estado e
Sociedade.
226
POSIO DE KNT E HEGEL
182. J ponto assentado defnitivamente na histria da Filoso
fa do Direito a decisiva influncia exercida pela doutina de Rousseau
sobre os princpios tico-jurdicos do mestre genial do idealismo
transcendental.
Kant, em perfeita coerncia com o seu sistema flosfco colo
ca o indivduo no cento da vida jurdica, concebendo o cntato
social explicitamente como uma pura idia para exprimir o funda
mento do Estado. Partindo desse ponto, vai ele, tal como j aconte
cera com Rousseau, descambar na afrmao do primado da autori
dade estatal: "uma lei exprime uma idia deste princio prtico da
razo, que se deve obedincia ao poder legislativo atualmente exis
tente, qualquer que possa ter sido a sua origem. Da tambm esta
outr prposio: o chefe no Estado s tem direitos em face dos
sditos, no tem deveres"13
Isto no obstante, no faltam escritores que apontam a doutina
de Kant como uma das fontes do individualismo liberal. que no
h poucos elementos em sua doutrina que possibilitam uma interpre
tao especial, destacados de seu sistema total de princpios. Em se
gundo lugar, no se deve esquecer que o criticismo, tal como est
consubstanciado na Crtica da rzo pura, implica toda uma nova
maneira de colocar os dados do problema poltico-jurdico, maneira
esta que, no dizer de Lange, pode ser diversa da seguida pelo prprio
Kant. A flosofa kantista estabelece pontos de partida para diversas
interpretaes do Direito, como se pode ver na doutrina de Kelsen, e
foi bem posto em relevo pela doutrina de Stam ler, de sorte que no
seria paradoxal afrmar que o kantismo libera, no obstante as
preferncias poltico-jurdicas de Kant14
13. Kant, Mthaphysique du droit, trad. por Ba, 1 855, p. 1 78. Vde Duguit,
Trait, cit., I, p. 554, e F Sartiaux, Mora/e kntienne et mor/e humaine, Paris,
1917, p. 1 87 e s.
Sobre outros aspctos da Filosofa jurdico-poltica de Kant, vide nossos li
vros Horizontes do direito e da histria, cit., p. 1 60 e s., e Filosofa do direito, cit.,
especialmente n. 232 e s.
14. No se deve esquecer ainda que a sua concepo de Estado de Direito se
harmoniza admiravelmente com certas tendncias liberais favorveis ao Estado
de funes mnimas, reduzidas tutela do Direito.
227
Compreende-se, dessarte, que Duguit exagera quando pe Kant
e Hegel no mesmo plano de estatalismo. Em verdade, nem mesmo
acompanhando o desenvolvimento da doutrina de Kant na parte rela
tiva Crtica da razo prtica, assim como analisando os seus Ele
mentos metafsicos da doutrina do Direito, seria exato apresent-lo
como um partidrio da absoluta estatalidade do Direito, pois todo o
seu sistema jurdico pressupe o princpio da liberdade como direito
natural e como condio de todos os outros direitos.
Alis, se h algo de impressionante na doutrina de Kant a sua
perene oscilao entre a ordem e a liberdade, revelando uma diutuma
preocupao no sentido de conciliar o direito inato de liberdade com
o imperativo da obedincia, o que no lhe dado alcanar devido a
seu apriorismo subjetivista, e dado o erro inicial de querer tudo ex
plicar partindo do indivduo livre e igual por natureza15
O que inegvel, porm, a existncia na doutrina de Kant do
germe do positivismo jurdico que reduziu o Direito Lei e tomou
o Estado fonte nica do Direito, contribuindo, de maneira podero
sa e quase decisiva, para que se generalizasse a caracterizao do
Direito como regra destinada a reger as aes externas, em
contraposio Moral que s cuida dos motivos das aes, isto ,
das aes interas.
O prestgio da lei na doutrina de Kant explica, em parte, a sua
afrmao de que no pode haver pretenses perante a lei, pois a lei
para ele no uma limitao que o Estado impe aos indivduos,
mas antes uma limitao que os indivduos se impem reciproca
mente para a concordncia das autonomias respectivas.
O Estado representa, segundo Kant, um pacto em virtude do
qual os direitos individuais so postos sob a proteo de todo o povo,
que o detentor da soberania.
A soberania reside no povo e se exprime como vontade geral
que d origem lei, devendo-se, por conseguinte, aceitar a soberania
como "poder de legislar". O poder de legislar pertence ao povo, mas
15. Confronte sobre essa oscilao do pensamento kantiano o nosso O Estado
modero, p. 1 34 e s.
228
0 povo o exerce por meio de representantes, de maneira que, em
ltima anlise, a soberania do Parlamento1 6
o Palamento, como representante do povo -e neste ponto
se v o abandono do radicalismo de Rousseau -, quem legisla sobe
ranamente. O povo, como povo, no se pode levantar em revoluo,
nem impor sua vontade ao Executivo, mas o Parlamento tem o poder
de faz-lo dentro dos limites legais.
O que o povo quer tem fora de lei, certo, mas essa vontade s
se pode manifestar por meio dos representantes eleitos pelos homens
ativos em condio de concorrerem, com liberdade, constituio
do rgo legiferante. Sendo expresso da vontade de todos, no
possvel discutir se a lei ou no inusta; ela vale por si mesma,
pela sua expresso formal. A lei de Kant a expresso do "verdadei
ro eu" e esse "eu verdadeiro", como pondera Giuseppe Rensi, vale
bem o moi commun de Rousseau 17
Caracterizando, alis, o Direito como norma de atos exteriores
sem correlao com os motivos de agir, Kant abre as portas ao
formalismo positivista e -em ltima anlise - doutrina do Esta
do como criador nico do Direito Positivo.
183. Depois de Schelling, que considera o Estado um abso
luto no qual se harmoniza a liberdade com a necessidade por meio
da ordem jurdica, e aps o estatalismo socializante de Fichte,
encontramos na doutrina de Hegel a mxima afrmao da potn
cia estatal.
Todas as vacilaes de Rousseau e de Kant, empenhados em
conciliar a liberdade com a autoridade luz de princpios racionalis
tas, desaparecem no sistema de Hegel, que pensa resolver o magno
problema identifcando o Estado com a prpria realizao da liber
dade: "No Estado, escreve ele, a liberdade se faz objetiva e se realiza
positivamente . . . O homem deve o que ao Estado. S neste tem a
sua essncia. Todo o valor que o homem tem, toda a sua realidade
1 6. interessante notar que o preclaro flsofo no aceita o parlamentaris
mo, considerando-o uma forma hbrida e violadora do princpio fundamental da di
viso dos poderes, garantia mxima das liberdades individuais.
17. Giuseppe Rensi, L flosofa deli' autorit, Palermo, 1920, p. 66 e s.
229
espiritual, ele a possui mediante o Estado"1 8 o plo oposto do
contratualismo: no o homem que cria o Estado, mas o Estado que
forma o cidado.
De acordo com essa maneira de pensar, a soberania no pode
deixar de ser um absoluto, pondo-se como supremacia, tanto na or
dem intera como na ordem interacional. No apenas supremacia
jurdica, mas supremacia tica.
A soberania do Estado, diz Hegel, porque o povo s adquire
"conscincia" no Estado:
"O Estado em si e por si a totalidade tica, a realizao da
liberdade. O fm absoluto da razo consiste em que a liberdade seja
real. O Estado o esprito que est no mundo e nele se reaiza como
conscincia, ao passo que na natureza se realiza como alienado de si
mesmo, como esprito adormecido . . . " "A marcha de Deus na terra,
eis o que faz com que o Estado seja; o seu fundamento o poder da
razo que se realiza como vontade. Ao contemplar o Estado, no se
devem ter diante dos olhos Estados particulares, nem instituies
particulares: deve-se, antes, considerar por si a idia (de Estado),
esse deus real"1 9
18. Hegel, Lecciones sobre la flosofa de la historia universal, trad. de J.
Gaos, Madri, 1928, v. 1, p. 82. Cf. Gentil e, 11 concetto dello Stato in Hegel, in Nuovi
Studi, 1931 , p. 321 e s. Gentile afrma, esquecendo-se de Hobbes, que o mrito de
Hegel consiste em ter descoberto e construdo o conceito de Estado como "entit a
se stante", ao passo que antes dele o Estado s era considerado como "limite
all' assolutezza dell' individuo". Vide tambm Battaglia, Linee di sviluppo del
pensiero flosofco in Kant ed Hegel, Riv. lnt. Fi. Diritto, 1 931 , p. 621 .
19. Apud Mondolfo, l pensiero modero, Milo-Npoles, 1930, p. 470. Cf.
Hegel, Lineamenti di flosofa dei diritto, trad. de Messineo, Bari, 1 91 3, 257 e s.,
e Enciclopedia delle scienze flosofche, trad. de Benedetto Croce, Bari, 1907,
535 e s. Chamamos aqui a ateno para as consideraes que fzemos na nota 1
deste captulo. A divinizao que Hegel faz do Estado, no sistema geral de sua dou
trina flosfca, no pode induzir ao erro de consider-lo um partidrio do despotis
mo. Ele timbra, ao contrrio, em fazer a defesa da personalidade e da liberdade de
cada cidado, revelando o carter bilateral do Direito. Consulte-se Lineamenti, cit.,
4 e 261 e nota respectiva, e Enciclopdia, 539 e s. Sobre a idia de liberdade
na doutrina de Hegel, consulte-se, Edward Card, Hegel, trad. de Vitali, Milo-N
poles, onde se mostra claramente a evoluo do pensamento poltico hegeliano des
de os entusiasmos juvenis pela Revoluo Francesa at a madura admirao pelo
Estado monrquico-constitucional.
230
Hegel faz, portanto, o panegrico do Estado como grau mais
alto do esprito objetivo, acima do qual s h o absoluto: "O Estado,
como a realidade da vontade substancial que possui individual cons
cincia de si elevada sua universalidade, o rcional em si e por si.
nesta unidade substancial como absoluto e imvel fm de si mes
ma que a liberdade alcana a plenitude de seus direitos, assim como
este fm ltimo tem o mais alto direito em face dos indivduos, cujo
dever supremo o de serem membros do Estado"20
Como cada Estado a reaidade imediata de um povo paticular
e naturalmente determinado, e como eles se excluem como indiv
duos, resulta que a independncia "faz da luta entre estes uma rela
o de fora, uma condio de guerra"21
Dessarte, por mais que os hegelianos pretendam provar o con
trrio mostrando o respeito de Hegel pela pessoa humana (Seja uma
pessoa e respeite os outros como pessoas) e a sua concepo de Esta
do como "realizao da liberdade", no vemos como seja possvel
no o considerar o mais alto expoente do estatalismo tico-jurdico,
o que, evidentemente, no se confnde com totalitarismo
22

A DOUTRINA DA ESTATALIDADE SEGUNDO JHERING
184. A rpida e sinttica apreciao dos pontos capitais ou das
idias mestras de Hobbes, de Rousseau, de Kant e de Hegel tomava
se necessria para a perfeita compreenso do pensamento, no mais
de flsofos ou de polticos, mas de juristas-flsofos eminentes que
lanaram as bases da "estatalidade do Direito".
Sobre o problema da positividade jurdica na doutrina de Hegel, vide em nos
so Horizontes do direito e da histria, cit., o ensaio intitulado: Direito abstrato e
dialtica da positividade na doutrina de Hegel.
20. Lineamenti, cit., 258.
21 . Enciclopdia, cit., 545.
22. Estatalismo que, como dissemos, no signifca absolutismo. Quanto
posio da moralidade na flosofa hegeliana e ao fato de a ter excludo da esfera do
esprito absoluto, incluindo-a no esprito objetivo que culmina no Estado, cf. Croce,
Saggio sullo Hegel, Bari, 1927, p. 202.
231
Em primeiro lugar, devemos notar que, pela prpria natureza do
Direito, que sempre uma delimitao, os cultores da Cincia Jur
dica do uma feio nova aos estudos sobre o Estado, no s afastan
do o imanentismo tico de Hegel, como dando mais senso prtico ou
positivo s pesquisas. Em linhas gerais, a questo fca circunscrita
esfera jurdica.
Essa orientao decorre, alis, de uma necessidade intrnseca
Cincia do Direito e que consiste em delimita e autonomizar o seu
objeto de estudo, procurando para o Direito uma nota distintiva e
especfca, de sorte a no invadir os domnios da

tica.

certo que
os mestres do positivismo jurdico facilmente se esqueceram de que
haviam implicitamente assumido uma posio tica, mas no me
nos certo que, no mais das vezes, a preocupao de conduzir a pes
quisa segundo processos tcnico-jurdicos impediu os absurdos do
estatalismo maneira de Hegel. Em suma, o jurista -mesmo quan
do propenso ao estatalismo - conserva-se jurista, isto , constri,
no mximo, um Estado como prius relativamente ao Direito, ou en
to, quanto ao Direito Positivo, sem atingir os valores ticos em si ou
transformar o Estado em uma expresso do Absoluto.

o caso, por exemplo, de Jhering e de Austin.
185. Jhering , antes de mais nada, um jurista, e um jurista que
prcura evita tanto as abstaes racionalistas quanto o irracionalismo
da Escola Histrica23 Da caber razo aos que o apontam como um
precursor do culturalismo contemporneo, porquanto, de um lado,
ele completa a Escola Histrica, abandonando seu processo instinti
vo e sonmbulo da formao do Direito, pelo restabelecimento da
funo criadora da vontade segundo uma lei geral de fnalidade; e,
do outro, porque ele corrige os excessos do racionalismo, mostrando
o absurdo de se querer criar um Direito a priori, sem contacto com a
vida atual e com a histria.
Hegel havia feito da histria um desenvolvimento dialtico se
gundo as leis gerais do esprito; Savigny apresentara a histria do
Direito como resultado das foras imanentes no organismo social,
como expresso do "esprito do povo".
23. Quanto ao antagonismo entre a escola de Savigny e Hugo e os ensinamentos
hegelianos, cf. a nota de Recasns Siches Filosofa dei derecho de Dei Vecchio, p.
237 e s., e Hegel, Lineamenti di flosofa dei diritto, cit., 3.0 e passim.
:> . 23
+
Jhering compreende a necessidade de superar essas posies, e
s no consegue realizar esse intento devido ao fato de se conservar
no plano de uma flosofa emprica.
De qualquer forma, a sua doutrina marca um progresso notvel,
no constituindo mera coincidncia o fato de ter sido pressentida por
um
jurista a linha da conciliao das tendncias.
186. Jhering o mais claro expositor da doutrina segundo a
qual o Direito se distingue da Moral pela natureza de sua sano e
por se referir a atos exteriores do homem.
Ele defne o Direito como "a fora da garantia das condies
de vida da sociedade, asseguradas pelo poder coercitivo do Esta
do", dizendo que dois elementos constituem a regr jurdica: a regra
(Norm) e a realizao dessa regra mediante coao (Zwang).
Dessarte, no h direito outro alm daquele que formado por
um sistema de normas impertivas dotadas de coao, ou seja, ga
rantidas pela fora social organizada do Estado.

a coao, e nada
mais que a coao estatal, que nos permite distinguir uma norma
jurdica de uma norma religiosa ou tica.
O Direito no se diferencia pelo seu contedo, pois o interesse
varivel atravs das idades e a fora se pe a servio dos mais
vaiados interesses: o que distingue o Direito o fato do Estado em
prestar-lhe coao:
"A coao exercida pelo Estado constitui o critrio absoluto do
Direito; uma regra de Direito desprovida de coao jurdica um
contra-senso; um fogo que no queima, uma tocha que no ilumi
na. Pouco importa que esta coao seja exercida pelo juiz (civil ou
criminal) ou pela autoridade administrativa. So Direito todas as
normas reaizadas desse modo; todas as demais, ainda que universal
mente obedecidas, no o so. S o chegam a ser quando se lhes agre
ga o elemento exterior da coao pblica"24
24. Jhering, Elfn en el derecho (Der Zweck im Recht), trad. de Leonardo
Rodrigues, Madri, p. 204. Compare-se esse trecho de Jhering com o de Edmond
Picard que considera a "proteo-coao" a "pedra de toque", o "talism", o "estig
ma necessrio e indelvel", "um quase nada que tudo", op. cit., Livro I, 1 2 a 22.
A concluso dessa concepo jurdica que reduz o Direito
coao , em primeiro lugar, s admitir a existncia do Direito Posi
tivo, em segundo lugar, s considerar Direito Positivo o Direito ema
nado do Estado, e, por fm, identifcar a soberania com a fonte do
Direito.
Eis aqui o clebre trecho em que Jhering apresenta o Estado
como nico detentor da coao e como fonte nica e soberana do
Direito.
"O Direito de coao social acha-se nas mos do Estado so
mente; o seu monoplio absoluto. Toda associao que queira fa
zer valer os seus direitos contra os seus membros mediante a fora
deve recorrer ao Estado, e este fxa as condies segundo as quais
presta o seu concurso. Em outros termos, o Estado a fonte nica do
Direito, porque as normas que no podem ser impostas por ele no
constituem 'regrs de direito' . No h, pois, direito de associao
fora da autoridade do Estado, mas apenas direito de associao deri
vado do Estado. Este possui, como exigido pelo princpio do poder
soberano, a supremacia sobre todas as associaes do seu teritrio,
e isto se aplica tambm Igreja"25
Eis a perfeitamente delineada a teoria da soberania como su
premacia absoluta do Estado quanto criao do Direito. A sobera
nia, na doutrina de Jhering, confunde-se com a fonte primeira do
Direito. Embora no se encontre explicitamente a defnio em sua
obra, claro que a soberania para ele "o poder exclusivo que tem o
Estado de criar o Direito", porque o poder de exercer originaria
mente a coao, elemento diferenciador do fenmeno jurdico.
"O soberano detentor do poder", esclarece o grande romanista,
"devendo obrigar a todos os que possuem fora inferior sua, no
pode ter, acima dele, nada que o obrigue. Em um momento qual
quer do funcionamento da coao pblica, o estado de coao deve
terminar por no deixar lugar seno ao direito de coao, como
mister, por outro lado, que em um momento dado, o direito de co
ao chegue a seu termo e s fque em cena o estado de coao.
25. Jhering, op. cit., p. 201 .
234
para todos os demais rgos do poder pblico, o Estado e o direito
de coao coincidem"26
Somente o soberano, por conseguinte, o detentor origin
rio do direito de coao, podendo legislar sem outros limites alm
dos que decorrem da prpria vontade, isto no plano do Direito,
bem entendido, sem referncia a possveis limitaes de ordem
tica ou poltica27
A TESE DA ESTATALIDADE SEGUNDO JOHN AUSTIN
187. O jurista britnico John Austin apontado por seus com
patriotas como o verdadeiro fundador da modema teoria jurdica da
soberania, embora no tenha sua obra exercido decisiva influncia
no continente europeu.
N otabilssima e original , sem dvida, a contibuio do mentor
da Analytical School, mas h demasia de patriotismo quando se pre
tende apresent-lo como o "flsofo poltico que exps de maneira
mais completa o aspecto legal da soberania"28
26. Jhering, op. cit., p. 207. Jhering lembra, a propsito, que em Roma os
magistrados no autorizavam nenhuma coao judicial contra os detentores do po
der pblico: "ln jus vocari non opportet. . . magistatus, qui imperium habent, qui
coercere aliquem possunt et jubere in cacerem duci" (ibidem).
27. necessio observar que tambm Jhering no liga o seu estatalismo
jurdico a nenhuma concepo poltica absolutista. Verifca-se, dessarte, o fato por
ns observado, no incio deste captulo, de uma teoria jurdica adquirir fsionomia
prpria at ao ponto de se olvidarem os motivos polticos e ticos originrios. Jherng
no admitiria que os princpios jurdicos de sua tese no estivessem em harmonia
com esta sua condenao formal da onipotncia do Estado rousseauniano: "Apesar
da forma pomposa que se compraz em revestir, apesar destas grandes palavras de
bem do povo, de busca dos princios objetivos, de lei morl etc. , a noo da onipo
tncia do Estado, absorvendo tudo e crando tudo por si mesmo, no seno o
verdadeiro produto do arbtrio, a teoria do despotismo, pouco importando que seja
aplicada por uma assemblia popula ou por um monarca absoluto. Admitir t teo
ria para o indivduo uma traio para consigo mesmo e para com seu destino, um
suicdio moral". (Esprit du droit romain, cit., Livro II, t . parte, tt. I.) A teoria da
auto-limitao da sobernia o artifcio de que Jhering vai lanar mo para hamo
nizar a sua concepo jurdica com a sua concepo poltica.
28. Vde Laski, El Estado modero, v. 1, p. 45 e s. Getell, op. cit., p. 1 76 e s.
e especialmente W. J. Brown, Te austinian theor oflaw, Londres, 1 91 2.
235
O que Austin se prope realizar aplicar ao Direito, segundo o
exemplo de Hobbes, um mtodo exclusivamente lgico e formalista,
separando a doutrina da soberania dos motivos histricos e ticos
que produzem as diferentes formas de poder. Os seus trabalhos apre
sentam, assim, um cunho essencialmente tcnico, construindo o sis
tema de Direito positivo por um processo de abstrao depois levado
ao exagero pela escola de Gerber. Mas, enquanto os juristas
germnicos extremam-se na criao da jurisprudncia pura, Austin
tenta conciliar os princpios do utilitarismo com a orientao positi
va, da resultando vantagens e defeitos peculiares ao seu sistema.
Em primeiro lugar, Austin delimita o campo da anlise jurdica
ao Direito Positivo entendido como o Direito emanado do Estado ou
permitido pelo Estado.
A soberania austiniana, no dizer de Pollok, o "potenciamento
da teoria de Hobbes", mas parece-nos mais exato afrmar que Austin
um Hobbes legalizado, transposto para a esfera exclusiva de um
sistema lgico de normas29
Com efeito, segundo Austin, soberano o poder que no tem
outro acima de si, e o Estado "uma ordem legal onde existe uma
autoridade determinada que atua como fonte suprema do poder".
Em segundo lugar, as suas decises valem formalmente, por si, pou
co importando o fato de serem contra as normas ticas e as exign
cias da justia: a lei obriga to-somente em razo da competncia do
rgo que a edita. O nico limite soberania aquele que o soberano
mesmo se impe, obedecendo voluntariamente lei positiva por ele
criada. Por conseguinte, o Direito a expresso da vontade sobera
na, e a soberania o poder absoluto de emanar direito positivo.
"Em algum lugar dentro do Estado", escreve Stephen Leaccock,
fel s linhas gerais da doutrina austiniana, "existir uma pessoa ou
um corpo de pessoas cujos comandos recebero obedincia. Moral-
29. Vide Pollok, Storia delta scienza politica, cit., p. 1 54. Cf. P. W Ward,
Sovereignt, Londres, 1 928; Bryce, Studies in histor andjurisprudence, cit., 1 901 ,
v. 2, Ensaio X; Dicey, Lw of constitution, cit.; Stephen Leaccok, Elements of politicai
science, cit., esp., p. 50.
Sobre as relaes entre o pensamento de Austin e Ke1sen, vide os reparos
deste autor em sua General theory of law and State, Harvard University, 1 946.
236
mente falando, estes comandos podero ser justos ou injustos, e as
pessoas no poder podero encontrar-se em posio de edit-los ou
em virtude de consenso geral ou mediante o uso de fora fsica. Em
cada caso, porm, estaro prontos para efetivar seus comandos por
meio de coao atual. Havendo tal corpo, ento existe Estado. E os
comandos assim produzidos se denominam leis. Uma lei, pois, um
comando emanado pelo Estado . . . "
"Um limite legal deve signifcar algo imposto por uma autori
dade produtora de normas jurdicas. Ora, a autoridade produtora de
normas jurdicas o poder soberano do Estado; assim, todo e qual
quer limite posto ao seu prprio poder teria de ter removido to logo
parecesse conveniente faz-lo. O poder de editar normas jurdicas da
entidade emanadora de direito , portanto, de uma necessidade sem
limites. O Estado, por outras palavras, legalmente soberano30."
A soberania, em ltima anlise, "the law-giving power" ("o
poder de editar o direito"), devendo o Estado ser considerado sobe
rano do ponto de vista do Direito Positivo, sem que isto implique
absolutamente a negao de limites de ordem tica. Lei o que o
Estado declara ou ento permite, porquanto, esclarece Austin, "o que
o soberano permite ele ordena".
Partindo dessa concepo de lei e de soberania, Austin podia
chegar afrmao de que a soberania pertence ao Estado, mas o seu
esprito, conformado segundo os princpios do utilitarismo, evitou
essa concluso abstrata, preferindo desviar a questo paa saber a
que rgo, de maneira concreta, compete a soberania no Estado.
Confundindo, dessarte, o problema da soberania do Estado com
o problema da soberania no Estado, Austin concluiu pela aceitao
-alis tradicional -da soberania legal do Parlamento, ou, de ma
neira mais precisa, do Rei no Parlamento.
Foi contra essa orientao formalista de Austin que se levanta
ram -em movimento paralelo ao de outros autores em outras partes
30. Stephen Leaccock, op. cit., p. 49. Cf. Willoughby, The fndamental concept
ofpublic law, Nova York, 1 934, p. 71 e s. ; Francis Wilson, A re1ativistic view of
sovereignty, in Politicai Science Quarterly, 1 934, v. 49, p. 386 e s. Na mesma revis
ta, v. 42, 1927. John Dickinson, A working theor of sovereignt, cit., por Wilson.
237
do mundo -de um lado os que julgam insufciente uma concepo
exclusivamente legal da soberania, mas no abandonam a tese da
estatalidade do Direito3 1 ; e, do outro, os partidrios do pluralismo
jurdico, tal como Maitland e Laski32
O ESTATALISMO JURDICO DE JELLINEK
188. Idias anlogas s de Jhering e de Austin encontramos
amplamente desenvolvidas por parte dos mestres da Escola tcnico
jurdica, os quais acentuam ainda mais a orientao positivista e
formalista at culminar no monismo de Hans Kelsen33
J tivemos oportunidade de apreciar alguns pontos capitais da
Escola tcnico-jurdica, de sorte que o nosso tabalho pode limitar
se apreciao do poder do Estado ou da soberania em face do Di
reito Positivo.
Segundo a referida escola, o Estado possuidor de personalida
de jurdica, capaz de querer e de realizar atos com valor jurdico, e
a soberania no o poder do monarca ou do povo, mas sim uma
qualidade peculiar ao poder estatal, embora nem sempre o acompa
nhe; a qualidade peculiar ao poder capaz de determinar-se por for
a exclusiva da prpria vontade.
Deixando de apreciar o valor da distino feita pelos mencio
nados autores, entre poder estatal e soberania, passemos a conside
rar apenas o poder estatal soberno que, como eles mesmos reco
nhecem, constitui o elemento distintivo de um Estado perfeito.
O Estado o titular da soberania, isto , dotado de um poder
de dar ordens incondicionadas, e, segundo a sua doutrina, exerce a
coao em toda a sua plenitude: "Herrschen signifca comandar de
31 . Cf., atrs, cap. V, n. 17 e 25 e respectivas notas.
32. Cf., infr, cap. VIII.
33. Aos que estranham o fato de denominarmos "positivista" um sistema jur
dico, como o de Kelsen, cuja orientao flosfca o neokantismo, lembramos
que a expresso deve ser tomada em sentido tcnico especial: "positivista" toda
doutrina que, alm de no admitir Direito outro que no o Positivo, exclui -
como metajurdicas -todas as questes relativas aos valores e aos fns.
238
uma maneira incondicionada", escreve Jellinek, "e signifca tambm
poder exercer a coao em toda a sua plenitude; a Staatsgewalt,
poder de vontade que jamais se determina a no ser por si mesma, e
nisto consiste precisamente a soberania"34
O Estado soberano, podendo livremente usar de seu poder de
coagir, o criador do prprio Direito, Direito que uns identifcam
com todo o Direito, ao passo que outros, como Jellinek, reconhecem
que constitui apenas o Direito por excelncia, o Direito plenamente
garantido.
"Do ponto de vista positivo", escreve Jellinek, "a soberania con
siste na capacidade exclusiva, para o poder estatal, de impor a sua
vontade, enquanto soberano, ( . . . ) de determinar em todos os sentidos
a prpria ordem jurdica. O poder soberano sem limites to-somen
te neste sentido que nenhum outro poder pode juridicamente impedi
lo de mudar o seu ordenamento jurdico"35
Laband, em uma frmula que mereceu aplausos quase que un
nimes, sintetizou o pensamento de seus colegas dizendo: soberania
a competncia da competncia
3
6

Isto quer dizer que a soberania o poder que tem o Estado de
criar livremente o Direito Positivo, de conservar ou transformar o
Direito Positivo, como Jellinek explica com toda a clareza.
189. G. Jellinek sustenta a tese de que toda e qualquer forma
o do Estado que se desenrola independentemente do Direito sem
pre um fato insuscetvel de qualifcao jurdica, tanto inicialmente
entre os povos primitivos como hoje em dia, quando um novo Estado
surge no seio da comunidade interacional.
Dessarte, primeiro nasce o Estado e, s ento, se lhe agrega o
Direito, pois "a existncia do Direito depende da presena de uma
organizao que o realize'm.
34. Jellinek, L' tat modeme et son droit, cit., II, p. 1 34.
35. Jellinek, op. cit., p. 136.
36. Laband, I diritto pubblico deli' impero germanico, trad. de Ranelletti e
Siotto Pintor, Turim, 1 906, v. 1 . Cf. a crtica de Villeneuve, in Thorie gnrle, cit.
37. Jellinek, op. cit., v. 2, p. 1 29. Vde Miguel Reale, Fundamentos do direito,
p. 93, nota 102.
239
O Direito Interacional irrelevante para a formao de um
Estado, porque esse direito obriga aos Estados to-somente quando
estes j existem e esto em condio de reconhec-lo. O Direito das
Gentes, diz Jellinek, no tem fora para constituir um Estado, e no
seria Estado um corpo poltico, que no se constitusse apenas em
virtude de sua vontade, de sua essncia interior. O que o Direito In
teracional pode fazer , no mximo, estabelecer as condies se
gundo as quais os outros Estados podem ou no se negar a reconhe
cer uma comunidade como Estado.
Por outro lado, o Direito Pblico no explica igualmente o pro
cesso de formao do Estado porque o Estado deve primeiro existir
para depois criar o Direito.
"O Estado, antes de tudo, uma formao histrico-social de que
o direito simplesmente vem acompanhado; essa no pode cri-lo, mas,
ao revs, a condio essencial para a existncia deste. Fatos jurdicos
precedem a gerao dos indivduos humanos e a eles se ligam; mas o
ato gerador, por si mesmo, est completamente fora do direito"38
19. Notemos, desde logo, o abrandamento que Jellinek faz
doutrina da estatalidade do Direito, ao mesmo tempo que pe a for
mao do Estado como umprocesso de puro fato.
Diz ele que o Estado no pode criar o Direito, visto como
apenas uma condio essencial de sua existncia, quando sustentara
antes que o Estado deve primeiro existir para depois criar o Direito.
Entretanto, examinando melhor o pensamento do autor, vemos que a
contradio apenas aparente.
Com efeito, Jellinek distingue entre o Direito dotado de garan
tia genrica e o Direito Positivo dotado de garantia especifcamente
38. Jellinek, Dottrina generale, cit., p. 51 2 e 51 3. "Na grande maioria dos
casos, a formao de novos poderes estatais baseia-se sobre acontecimentos que
excl

em a priori toda possibilidade de qualifcao jurdica" (p. 61 9). No mesmo


sentido, Laband, L' impero germanico, cit., I, p. 74. Cf. Fischbach, Teora generl
d

l Estado, Bacelon

1929, p. 56 e s. e Ranelletti, Principii di diritto amministrativo,
ctt., p. 1 71
:
one se le que "o ordenamento estatal, em sua constituio primitiva,
uma orgamzaao apenas de fato. Em seguida, entetanto, a sua organizao, bem
como todo o seu ordenamento, vem regulada por normas jurdicas e assume, deste
modo, carter jurdico". Idem Groppali, Dottrina de/lo Stato, cit., p. 165.
240
jurdica (a coao), e diz que o Estado no pode criar aquele, embora
seja indispensvel e essencia sua existncia, ao passo que o outro
todo criado pelo Estado.
Admite, por conseguinte, a possibilidade de um Direito extra
estatal, mas acrescenta que s no Estado existe Direito Positivo39
Fora do Estado, diz ele, existem foras sociais que oferecem
tambm garantias validade efetiva do Direito, tais como os costu
mes, as regras particulares de convivncia, as associaes religiosas,
a imprensa, a literatura etc. , foras essas que exercem ao mais de
cisiva do que a prpria coao jurdica.
Quando uma norma, alm das garantias gerais que lhe do o
carter de norma jurdica, adquire o reforo da garantia especial de
nominada coao estatal, ento essa norma tora-se plenamente ga
rantida. Ora, a tendncia que se observa na evoluo histrica exa
tamente no sentido de se admitirem como jurdicas s as normas que
resultam de uma deciso positiva ou negativa do Estado.
Jellinek reconhece, pois, que o Direito no tem sido, atravs da
histria, negcio exclusivo do Estado e acrescenta que se o Estado
fosse a nica associao humana -ento seria lcito consider-lo
fonte nica do Direito ou, pelo menos, da realizao do Direito40
Observa em seguida que, luz da evoluo histrica to bem
estudada por Sumner Maine e Fustel de Coulanges, o Direito pri
meiro se forma em crculos menores, para depois se estender a cr
culos sociais mais extensos, at alcanar um estdio de Direito fe
deral, o qual existe acima dos grupos federalizados, embora estes
no abram mo de seus direitos particulares. S mais tarde que o
Direito se apresenta como expresso por excelncia de um poder
soberano41
39. Parece-nos, vista do exposto, que no assiste razo a Dei Vecchio quan
do coloca Jellinek ao lado de Gierke, dizendo que ambos sustentam a concomitncia
da formao do Estado e do Direito (Saggi intoro alio Stato, Roma, 1 935, p. 1 6,
nota). Vide, a propsito, a crtica que Jellinek faz a Seidler e a Gierke in Dottrina
generle, cit., p. 656, nota 1 .
40. Jellinek, Dottrina generle, cit., p. 605 e s. e 656 e s.
41. Jellinek, loc. cit. Compare-se esta passagem de Jellinek com a doutrina da
integrao exposta supr, cap. V
241
Com efeito, no Estado, existe uma tendncia a uma absoro
cada vez maior dos meios de coao, e tal processo se verifcou de
tal maneira que o Estado j hoje o nico detentor do poder de dis
tribuir a coao.
Com isto, no toda a formao do Direito, mas toda a prte
o do Direito juridicamente ordenada fca sendo incumbncia do
Estado. O Poder Judicirio passa exclusivamente para as suas mos,
de sorte que toda a jurisdio lhe pertence. Torna-se, fnalmente,
direito do Estado o de regular o Direito que vigora dentro de suas
fronteiras.
Dessarte, conclui Jellinek, no Estado Modero todo o Direito
divide-se naquele que criado pelo Estado e naquele que permi
tido pelo Estado, uma vez que a criao de um Direito garantido
pela coercibilidade constitui, hoje em dia, monoplio exclusivo do
Estado.
Fora do Estado pode existir, sim, Direito, mas como simples
coordenao social sem garantia jurdica especca, valendo to
somente em virtude de garantias sociais. S o Estado pode garantir
juridicamente porque "a coao jurdica, destinada a realizar o Di
reito, emanao que do poder soberano, pertence exclusivamente
ao Estado". Fora do Estado s h Direito por concesso ou reconhe
cimento de autonomia por parte do prprio Estado42
191. Em concluso, Jellinek mitiga a tese absoluta de Jhering,
limitando-se a apresentar o Direito Positivo como criao do Estado,
e a soberania como a capacidade de autodeterminao e de auto
obrigao jurdicas.
Prosseguindo, porm, na anlise do pensamento de Jellinek,
que percebemos o valor exato desses princpios, inegavelmente ori
ginais.
42. Jellinek, Dottrina generale, p. 655 e s. Note-se que Jellinek substitui o
conceito de coao pelo de garantia, como elemento distintivo do Direito. Em sua
doutrina, a coercibilidade uma subespcie da garantia. A garantia jurdica constitui
monoplio do Estado e opera -poder-se-ia dizer -como segunda instncia rela
tivamente validade das normas garantidas por um complexo de foras sociais. Cf.
Del Vecchio, II concetto dei diritto, Bolonha, 1 906, p. 1 1 1 e s.
Concebendo o Estado como uma pura formao histrico-so
cial, insuscetvel de qualifcao jurdica, o grande constitucionalista
forado a ver no Direito uma emanao da orgaizao estatal, da
qual decorrem at os direitos essenciais pessoa humana: "Um ser
vivo", afrma ele de acordo com toda a escola de Gerber, " elevado
condio de pessoa, de sujeito de direito, antes de mais nada pelo
fato do Estado lhe atribuir (sic) a capacidade de requerer de maneira
efcaz a tutela jurdica estatal. o Estado, por conseguinte, quem
cria a personalidade . . . " "Da qualidade de homem, histrica e
logicamente resulta, como conseqncia necessria, somente o de
ver, e no o direito relativamente ao Estado"43
O ESTATALISMO JURDICO DE JELLINEK A KELSEN
192. A doutrina de Jellinek foi a que pareceu melhor corres
ponder s realidades histrico-sociais de sua poca. Ela representou,
nas 4 primeiras dcadas deste sculo, quase um armistcio ente os
estatalistas absolutos e aqueles que separavam o Direito do Estado
afrmando a existncia de direitos naturais inatos anteriores organi
zao estatal.
Pode-se dizer que, em geral, a tese do Estado criador do Direito
fcou limitada ao Direito Positivo, mas no menos verdade que a
tendncia, at h pouco tempo dominante, foi no sentido de se consi
derar Direito apenas o Direito Positivo. Voltava-se assim, por outra
via, tese da absoluta estatalidade do Direito.
No fundo, o reconhecimento de que o Estado s cria Direito
Positivo no altera em grande cousa a teoria absoluta, porque por
Direito Positivo se entende, de maneira esttica, a legislao, o con
junto sistemtico das noras garantidas pela autoridade pblica e
aquilo que a lei permite, relegando-se, em geral, paa uma esfera
43. Jellinek, Sistema, cit., p. 31 e s. e 92 e s. Cf. com a afrmao de Kant
citada atrs, no 1 82. No fosse a sua concepo formalista do Dieito, e a reduo
do Direito Positivo a Direito estatal (que tambm chamamos Direito Objetivo), no
seria de todo inaceitvel a doutrina de Jellinek, o qual ocupa, alis, uma posio
moderada na corrente do estatalismo germnico.
secundria, o estudo do Direito "no positivo", isto , que no seja
direta ou indiretamente legal.
Ranelletti escreve, por exemplo, que "em nossa modema socie
dade, o Direito est essencialmente ligado ao Estado; isto , o Direi
to posto diretamente pelo Estado, ou tambm por outros entes aos
quais o Estado reconhea essa possibilidade -tal como ocorre com
o costume -interpretando-se e exprimindo-se mediante normas de
organizao os comportamentos e as exigncias sociais que j apon
tamos. Fora e independentemente da vontade do Estado, em nossa
sociedade, no existe Direito. Qualquer outro ordenamento e tam
bm os preceitos dele emanados em virtude da prpria organizao e
do regulamento da prpria atividade, ou de seus prprios membros,
ou dependentes, somente podem assumir carter jurdico dentro no
Estado se este os reconhecer como tais, no mbito dos limites do
ordenamento que o seu prprio".
O ilustre mestre italiano acrescenta:
"Falamos, claro, do ponto de vista jurdico-positivo, isto ,
para determinar o Direito vigente em um pas, relativamente aos r
gos do Estado, aos seus cidados e aos seus sditos. A investigao
de se aqueles outros ordenamentos e as normas editadas por eles
tenham, em si, as caractersticas que se reconheam como prprias e
especfcas ao direito, e que, assim, constituam direito ( objetivo) por
si mesmas, investigao flosfca, estranha e irrelevante para a
doutrina jurdica positiva"44
Em contraposio a estas afrmaes moderadas de Ranelletti
s em parte anlogas s de Orlando e Del Vecchio, alguns juristas na
poca do Fascismo, se manifestaram peremptoriamente pela
estatatidade absoluta do Direito, restabelecendo os princpios do
estatalismo de Hegel.
Giuliano Mazzoni, por exemplo, sintetizando o pensamento
prprio, o de Falchi, o de Perticone etc. , escreve que "a estatalidade
' substncia' do Direito, de maneira que se pode dizer que o Estado
4. Ranelletti, /stituzioni di diritto pubblico, cit., p. 3, nota 1 . No mesmo
sentido, Donato Donati, I problema delle lacune deli' ordinamento giuridico, Mi
lo, 1910, p. 31 e nota 1 .
244
a vontade de quem pe em ato o Direito, ou seja, que o fm do
+ 7
E t d "45
Direito e o s a o .
193. A mxima expresso da doutrina que estamos expondo
nos dada, porm, pela Escola de Viena, na qual o formalismo al
cana o seu ponto culminante, com a eliminao do dualismo entre o
Estado e o Direito.
A teoria de Kelsen, como j tivemos oportunidade de expor, eli
mina o problema Estado-Direito, fundindo-os, de sorte que o Estado
0 Direito (Direito Positivo) e o Direito o Estado, isto por fdelidade
ao princpio neokantiano, vigorante na Escola de Marburgo, segundo
0 qual o mtodo que pe ou constitui o objeto, ou, por outras pala
vras, o objeto do conhecimento est imanente no mtodo adotado.
Assim sendo, dissente ele de Jellinek quando visa atingir, por
meio de
d
ois mtodos distintos (o jurdico-formal e o sociolgico)
um nico objeto, por parecer-lhe que, sob o prisma jurdico, o Esta
do no pode ser seno uma "entidade jurdica", como "expresso
metafrica do valor objetivo da ordem normativa", ou "expresso
personalizadora da unidade do ordenamento jurdico".
Ao lado desse conhecimento jurdico do Estado pode haver
outros, mas constituiro diferentes e distintos campos de cincia,
pois o jurista, como o rei Midas, converte em Direito tudo o que
passa sob a ao de seus mtodos.
O mundo kelseniano do Direito um mundo monista formado
por uma srie de ordenamentos subordinados a uma hierarquia de graus
sucessivos (Stufenbau der Rechtsordnung) de extenso e efccia de
crescentes, desde o ordenamento interacional at ao Estado, s enti
dades autrquicas, s pessoas jurdicas pblicas, s fundaes etc.
"Dessarte, a ordem jurdica aparece formada unicamente por
normas que emanam umas das outras em virtude de delegao, des
de a norma fundamental mais gera (Ursprungnorm), que repre-
45. Mazzoni, op. cit., p. 21 e s. Vde Rovelli, Sulla statualit del diritto, in
Studi in onore di Ranelletti, II, p. 210 e s. ; Perticone, Teoria dei diritto e de/lo Stato,
cit., e I diritto e lo Stato, Milo, 1937; Falchi, L realt de/lo Stato, cit., p. 426 e s. ;
Del Vecchio, Sulla statualit del diritto, in Saggi intomo a/lo Stato, cit., Roma,
1935; Orlando, Recenti indirizzi circa i rapporti fra diritto e Stato (Riv. di Diritto
Pubblico, 1926, 1 , 273).
245
sentada pela norma pacta sunt servanda e que como uma hiptese
de natureza racional, at atingir as normas que regulam o Estado, as
pessoas jurdicas, os atos privados etc. , diferenciando-se entre si
apenas quanto forma (gerais ou individuais), pois so substan
cialmente idnticas, porquanto umas recebem das outras a sua for
a obrigatria"46
A soberania, nesse sistema, uma vez admitida a hiptese do
primado do Direito intero, signifca apenas que as normas do Esta
do valem por si mesmas, de sorte que dizer soberania dizer "exclu
sividade da validade de um sistema normativo".
Uma norma jurdica quando estabelecida por uma determina
da a

toridade com atribuies para faz-lo, e, se perguntamos por


que 1sto acontece, Kelsen responde que "achamo-nos, como pressu
posto bsico de toda essa argumentao, perante uma 'norma funda
mental' , que qualifca a este ltimo fato como ' fato fundamental"'.
"Mais alm desta norma fundamental", prossegue ele, "mais
alm desta proposio jurdica originria j no se pode perguntar
por seu ulterior fundamento, em virtude, precisamente, de seu car
ter de 'pressuposto' . E nesse pressuposto que radica o que se cha
ma a soberania da ordem jurdica estatal, constituda por dita norma
fundamental "47
46. Groppali, op. cit., p. 1 63.
47. Ke1sen, Teora general de! Estado, p. 1 35-6. Heller, com muita ironia
critica a paradoxal identfcao do Estado com o Direito e conclui: "Essa aparnci
destruda at

avs da afrmao, que a Teoria geral do Estado sem Estado, de Kelsen,


comprova-se mexeqvel, por isso que ela simultaneamente uma doutrina jurdica
se

.
Dreito
;,
uma cincia normativa sem normatividade e um positivismo sem
positlVldade . Heller, Staatslehre, cit., p. 1 98.
A identifcao
.
kelseniana entre Direito e Estado no exclui, repetimos, que
se possa estudar a realidade estatal no plano sociolgico ou no poltico. O discutvel
na teoria de Kelsen , a nosso ver, exatamente a extrapolao do elemento normativo
para consider-lo in abstrcto, em seu puro valor formal, sem conexo com os fatos
que o condicionam e os valores que lhe do contedo.
Nos ltimos anos, porm, tem-se atenuado esse destaque entre o Direito puro
e o mundo dos comportamentos humanos, quer pela maior ateno dispensada ao
problema a

fccia social (cf. Generl theor oflaw and State, Nova York, 1 946),
quer pela dismao ente norma e regr de direito (a primeira garantida pelo poder),
quer, outrossim, pelo estudo da ordem gradativa das normas sob o prisma dinmico.
Vde Miguel Reale, Filosofa do direito, v. 2, com referncia 2. edio da Teoria
pura do direito, de Kelsen.
246
Em palavras pobres, quer dizer que s se pode considerar vli
do
um nico sistema normativo, e que deve ser considerado vlido
s aquele sistema que emana de uma autoridade reconhecida com tal
competncia.
Praticamente -abstrao feita do formalismo e da explicao
hipottica -o Direito o Estado, o conjunto das normas emana
das por um rgo goveramental, de sorte que Hans Kelsen volta ao
estatalismo de Jhering, mas num plano puramente lgico-formal.
A ESSNCIA DO PROBLEMA DA ESTATALIDADE
DO DIREITO
194. Apreciando os diferentes matizes da doutrina do Estado
criador do Direito, parece-nos lcito afrmar que entre os seus parti
drios existe um denominador comum que exatamente a concep
o puramente jurdica da soberania.
Todos eles esto acordes em declarar soberano apenas aquele
poder que capaz de autodeterminao e de auto-obrigao jurdi
cas, ou seja, o poder capaz de modifcar e orientar o prprio ordena
mento jurdico sem empecilhos de espcie alguma, exteros ou in
teros.
soberano, asseveram eles, o Estado que tem a competncia da
competncia, que determina por si mesmo os seus direitos, que por
si mesmo se obriga a obedecer ao Direito e pe, em suma, o Direito
como criao sua.
Todas as defnies de soberania, dadas pelos que aceitam a
tese do Direito resultante do Estado, podem ser, em ltima anlise,
reduzidas a esta: sobernia o poder originrio e exclusivo de pro
duzir Direito Positivo.
Em verdade, todos os partidrios da estatalidade lgica ou ab
soluta do Direito ou do Direito Positivo so propensos a admitir,
quando no o admitem de maneira categrica, que s h e s pode
haver um sistema de Direito, o sistema emanado da soberania esta
tal, concebendo esta, maneira de Austin, como "a law-giving
power".
247
Devido ao fato de s admitirem um nico sistema de Direito,
essas concepes so chamadas monistas, sendo o monismo absolu
to realizado pela teoria de Kelsen, cujo sistema a expresso mais
conseqente dessa orientao cientfca.
O monismo jurdico se confunde, pois, com o estatalismo ab
soluto do Direito, mas no deve ser confundido com a tese da esta
ta/idade do Direito em gerl.
A estatalidade do Direito pode ser aceita tambm por aqueles
que no concordam com a doutrina de que s h Direito como ema
nao do poder soberano.
O monismo, como observa o Prof. Coker, caracteriza-se pela
aceitao dos seguintes elementos: 1 u numa sociedade determinada
h somente um nico sistema para ordenar e fazer cumprir os direi
tos individuais; 2. o nome usual dado organizao que compreende
essas instituies Estado; 3. dentro de uma organizao como essa
existe um soberano jurdico, um rgo ou um grupo que detm o
controle jurdico supremo sobre os demais rgos do Estado; 4. e o
Estado tem utilidade prtica e moral como agncia de unifcao e
coordenao dos grupos em cooperao na sociedade"48
Em ltima anlise, o essencial dizer que, segundo o monismo,
s o sistema legal posto pelos rgos estatais deve ser considerado
Direito Positivo, no existindo positividade fora do Estado e sem o
Estado.
"O Estado monista", explica Francis Wilson, " o Estado de
Direito, o Rechtsstaat, que se movimenta dentro do quadro das nor
mas jurdicas. A produo e a execuo do direito o mtodo carac
terstico de sua ao poltica; realmente, o Estado alcaa a sua uni
dade jurdica por exercer o monoplio do poder de dizer o que o
direito. O absolutismo do Estado, para o monista, geralmente to
simples como o absolutismo legal, o que mais negativo do que
positivo na medida em que impede qualquer outro grupo de capaci
tar-se para editar normas jurdicas em paridade formal com o Esta
do. Neste sentido de mxima largueza, portanto, a soberania a pe-
48. F W. Coker, The technique ofthe p1uralistic State, in TheAmerican Politicai
Science Review, v. 15, 1 921 , p. 2 1 1 .
248
culiar capacidade que o Estado detm para reconhecer o que dever
ser o direito"49
195. Pois bem, a tese da estatalidade do Direito pode ser aceita
em sentido diverso, primeiro como expresso de uma exigncia de
ordem prtica, atendendo garantia e segurana que devem cercar
as atividades dos homens em sociedade, especialmente no crculo
social da Nao e, em segundo lugar, como expresso de uma lei
geral de tendncia.
Devemos, por conseguinte, distinguir, cuidadosamente, duas
maneiras de apreciar a estatalidade do Direito.
Uma peculiar ao monismo e se caracteriza pelo estabeleci
mento entre o Estado e o Direito de uma identidade ou de uma rela
o de antecedente a conseqente, apresentando o Estado como per
sonifcao do Direito ou como criador do Direito, excluindo toda e
qualquer idia de garantia jurdica fora do Estado.
Esta doutrina pode ser de monismo absoluto (Estado = Direito)
de estatalismo geral (o Estado cria o Direito) ou de estatalismo par
cial (o Estado s produz o Direito Positivo).
A tese da estatalidade apresenta, por outro lado, uma feio
especial, relativista e pragmtica, quando no vai alm da verifca
o de que no possvel ordem e segurana sem o primado de um
sistema de Direito, apresentando o Estado, no como idntico ao
Direito ou criador do Direito, mas como "lugar geomtrico da
positividade jurdica".
Esta ltima teoria supera o monismo e o pluralismo, reconhe
cendo que h mltiplos sistemas de Direito Positivo, mas que entre
eles h uma graduao de positividade relativa ao grau de integrao
social, cuja mxima expresso nos dada pelo ordenamento positivo
estatal, isto , pelo Direito estatal propriamente dito.
A estatalidade do Direito resolve-se, assim, na verifcao do
primado do ordenamento jurdico cuja positividade declarada e as
segurada pelo Estado.
49. Francis Wilson, A relativistic view ofsovereignt, cit., p. 389 e s. Cf. W.
W Willoughby, The fndamental concept ofpublic law, cit., p. 71 , Fischbach, Teora
general dei Estado, cit., p. 1 29 e Gny, Science et technique, cit., 1 , n. 1 9-20.
249
De fato, hoje questo fora de dvida a da supremacia da or
dem jurdica positiva consubstanciada mediata ou imediatamente na
legislao do Estado, mas tal verifcao no nos autoriza a reduzir o
Direito lei, ao sistema lgico das normas.
o predomnio incontestvel da legislao estatal, consagrada
pelos cdigos e pacfca em Jurisprudncia, que induz facilmente ao
erro positivista de identifcar o Direito com a sua expresso formal,
levando ao duplo ero do Estado criador do Direito ( soberania como
poder de produzir Direito) ou ao Estado como personifcao do Di
reito ( soberania como validade da ordem normativa).
No h dvida que no Estado Modero se realizou a unifcao
nacional do Direito, a qual se tomou possvel em virtude do primado
da lei do Estado sobre os costumes, os cnones da Igreja, as conven
es corporativas etc. ; no h dvida que o primado da lei est hoje
consagrado pela prevaecente legislao dos pases cultos, com imensa
e reconhecida vantagem no s para a certeza e a segurna dos
direitos individuais como para o princpio de igualdade; nem resta
dvida ainda que uma Cincia do Direito s pde se constituir verda
deiramente tendo como base um ordenamento legal positivo liberto
da multiplicidade dos ordenamentos particulares consuetudinrios,
que foram empria ou induzem a recorrer a um falso Direito Natu
ral, como simples arremedo ou contrafao arbitria do Direito Po
sitivo; mas, nem por todos esses motivos, pode o princpio da
estatalidade do Direito ser aceito fora das limitaes a que nos refe
rimos, isto , mais do que como expresso do primado do Direito
Estatal nos tempos modemos50
Em resumo, a aceitao da estatalidade do Direito como ex
presso de que a lei do Estado prima e de que as regras gerais tendem
a se tomar leis do Estado no est ligada necessariamente tese se
gundo a qual o Estado criador do Direito, e deve ser compreendida
luz da doutrina que aprecia os diferentes graus de positividade. A
este assunto voltaemos no captulo I, porquanto seria injustifcvel
apreci-lo sem prvio exame das teorias pluralistas.
50. Cf., infra, o cap. IX e Gny, loc. cit.
250
Vejamos, agora, como os partidrios da estatalidade do Direito
te
ntaram conciliar essa tese com a garantia das liberdades individuais.
A DOUTRINA DA AUTOLIMITAO DA SOBERANIA
E OS DIREITOS PBLICOS SUBJETIVOS
196. Posto o problema do Estado no plano exclusivamente jur
dico e admitido como Direito s o Direito Positivo, em uma grande
difculdade se viram os mestres do Direito: que fundamento se pode
encontrar para as liberdades dos indivduos em face do Estado ou
dentro do Estado, quando o Estado que delimita livremente as esfe
ras de ao e especifca as respectivas garantias?
O problema, dos mais rduos e elegantes, atingia em cheio a
questo da soberania, obrigava a renovar todas as pesquisas feitas, e
a rever os pontos j consagrados pela doutrina dominante e ia mes
mo mais longe, ameaando a prpria integridade da ordem jurdica.
Quem acompanha os esforos despendidos pelos autores que
tentaram provar a possibilidade de se conciliar a estatalidade do
Direito, ou melhor, o princio da sobernia como poder de criar
Direito Positivo, com a existncia de direitos individuais subjetivos
pblicos e privados, no pode deixar de fca surpreso ante o apego a
uma doutrina exclusivista que se mostrava inoperante em face do
problema fundamental da liberdade humana.
No aqui lugar apropriado para discutirmos a questo relativa
aos direitos subjetivos em geral e aos "direitos pblicos subjetivos"
em particular, mas se h um dado que nos parece essencial na Cin
cia do Direito este de saber se os direitos individuais so ou no
criados pelo Estado.
No captulo IX desta obra trataremos por alto deste assunto,
mostrando as razes capitais, porque estamos convencidos de que o
Estado no cria os direitos prprios pessoa, visto como no se pode
conceber Estado como pessoa jurdica sem concepo concomitante
dos homens como personalidades jurdicas tambm.
Passemos, contudo, a ver como procuraram sair do impasse
surgido os tericos do Estado criador do Direito.
251
197. Em primeiro lugar, devemos fazer uma referncia queles
autores que -fis s exigncias lgicas do sistema aceito -no
titubearam em afrmar que o Estado no est vinculado e nem pode
ser vinculado pelo prprio Direito.
Segundo Seydel, Borak, Kohler e outros autores -e consti
tui tese dominante na teoria jurdica sovitica -no h direitos in
dividuais no Estado e perante o Estado, e o que se convencionou
chamar direito pblico subjetivo no seno um claro deixado pela
legislao positiva atividade de cada sdito, podendo o Estado
estend-lo ou restringi-lo segundo a sua vontade soberana.
Dessarte, concluem, no representam direito propriamente dito,
mas simples "interesses legtimos", podendo, no mximo, ser vistos
como direitos reflexos de garantia ilusria
5
1
198. A maioria dos juristas, entretanto, procura evitar a elimi
nao dos direitos pblicos subjetivos, apesar de repudiarem os con
ceitos do antigo Direito Natural sobre a existncia de direitos origi
nrios, inatos e pr-estatais, afirmando - de acordo com os
ensinamentos de Gerber -que a fonte nica e necessria de todo
direito o Estado na sua plena soberania. Esboada j em Gerber, a
doutrina dos direitos pblicos subjetivos amplamente desenvolvi
da por Jellinek, Loning, Mayer, Sarwey, Santi Romano etc. , estando
todos estes autores acordes em um ponto essencial, isto , em admi
tir que um ser vivo elevado condio de pessoa, de sujeito de
direito, antes de tudo, pelo fato do Estado lhe atribuir, de maneira
efcaz, a tutela jurdica estatal. Em suma, o Estado que confere
personalidade
52

Se assim , se a personalidade jurdica do indivduo no uma
constante, mas uma varivel que pode ser aumentada ou diminuda
pela lei ou por um outro ato que modifque o Direito, como ser
51 . Vue Santi Romano, Teoria dei diritti pubblici subbiettivi, i Orlando, Pr
mtrttato completo di diritto amministrtivo italiano, v. I , p. 1 14 e s., e Jellinek,
Sistema dei diritti pubblici subbiettivi, cit., p. 6 e s. Duguit diz que essa doutna no
expressa formaente pr Laband, mas que ela inspira a gande obr deste sobre o
Direito do Impro alemo, assim como os tabalhos de Jeze (Duguit, Trit, p. 414).
52. Vde Jellinek, Sistema, cit., p. 92 e s.
252
possvel explicar e legitimar qualquer pretenso dos indivduos e dos
grupos em face da autoridade soberana?
Duguit declara, pura e simplesmente, que o problema insol
vel, que no h possibilidade de harmonizar a idia de soberania
com a idia de submisso do Direito ao Estado, e pe o seguinte
dilema: "Ou o Estado soberano, e ento, por no se determinar
seno pela prpria vontade, no se submete a norma imperativa que
o limite; ou ento o Estado est submetido a uma norma imperativa
que o limita, e, pois, j no soberano".
Ento, para evitar a negao do Direito Pblico, ele reitera a
sua afrmao sobre a inutilidade e a nocividade do conceito de so
berania53.
Mas, ontestam logo os juristas a que nos referimos, essa argu
mentao peca pela base, pois parte do pressuposto de uma sobera
nia absoluta como capacidade de determinar-se a si mesma em todos
os sentidos, quando a soberania uma faculdade de autodeterina
o no plano jurdico, do ponto de vista do Direito, tratando-se por
conseguinte de um poder que se autolimita.
com a teoria da autolimitao que se procura, ento, resolver
o intrincado problema.
199. O primeiro a recorrer teoria da autolimitao depois su
tilmente desenvolvida pelos mestres da Escola tcnico-jurdica foi
Jhering.
O maior dos jurisconsultos germnicos do sculo passado, de
pois de dizer que o Estado quem dita e formula o Direito, acrescen
ta que o Estado no pode deixar de fcar subordinado ao Direito por
ele mesmo estabelecido, porque esse o seu prprio interesse bem
entendido.
"O motivo, escreve ele, que determina o poder a inclinar-se ante
a lei o mesmo que basta para que o indivduo se decida a dominar
se: o interesse prprio ( . . . ) O poder pblico recorre ao Direito por
que nele descobre o seu prprio interesse bem entendido. ( . . . ) A or
dem s verdadeiramente garantida onde o Estado respeita o que
53. Duguit, Trait, cit., p. 631 e s. e 649 e s.
por ele mesmo estabelecido. A reina o direito, e somente a prospera
o bem-estar nacional, florescendo o comrcio e a indstria; e unica
mente a adquire a sua completa expresso a fora intelectual e mo
ral da Nao. O Direito a poltica bem entendida do poder -no a
poltica estreita, inspirada no interesse do momento, mas a que mira
ao longe, penetrando o porvir. Semelhante poltica exige o imprio
sobre si mesmo e, como acontece com os indivduos, s pode ser
adquirida aps uma prtica constante no transcurso dos sculos
54
."
O Estado domina-se, por conseguinte, porque a experincia his
trica ensina ser esse o caminho de seu interesse, mas a submisso
do Estado ao Direito, isto , a realizao da soberania da lei tem uma
dupla garantia: uma intera e baseia-se no sentimento do Direito; a
outa extera e encaa-se na administrao do Direito.
Em primeiro lugar, diz Jhering, o Direito tem a sua garantia
assegurada "pelo poder moral que exerce em a Nao o sentimento
do Direito", porquanto nenhuma constituio, por mais perfeita que
seja, capaz de impedir ao poder pblico a violao da lei, nenhum
juramento, por mais solene, representa garantia decisiva. A nica
fora decisiva que obriga o Estado soberano a subordinar-se lei o
povo, quando o povo reconhece o direito como condio de sua exis
tncia e se sente violentado quando da violao da lei. Embora o
Estado possa e deva respeitar a lei por si mesma, so as convices
jurdicas da Nao o fundamento ltimo da submisso do poder ao
Direito55
A essa garantia intera Jhering acrescenta uma extera, a orga
nizao da justia, a constituio de rgos especiais, cuja misso
declarar exclusivamente o Direito, sem levar em conta o fator opor
tunidade que o Estado no pode deixar de considerar nos outros do
mnios de sua atividade. A separao dos poderes, pois, longe de
representar uma simples expresso da lei da diviso do trabalho,
54. Jhering, El fn en el derecho, cit., p. 236.
55. Nesse ponto Jhering est de acordo com Hegel, segundo o qual a cons
tituio pressupe a conscincia do esprito do povo, sendo que "a garantia de
uma constituio, isto , a necessidade de serem as leis racionais e garantida a sua
racionalidade, est depositada no espto de todo o povo", Enciclopedia deli e scienze
flosofche, cit., 540. Consulte-se tambm Lineamenti, cit.
254
onsubstancia essa idia essencial de que preciso distinguir a fun
c
o jurisdicional das demais, como garantia fundamental da subor

D' I b 1 'd
56
dinao do Estado ao 1re1to por e e esta e ec1 o .
Em virtude dessa dupla garantia, Jhering declara que o Direito,
er sua acepo lata, implica afora bilaterlmente obrigatria da
lei, isto , a submisso do prprio Estado s leis que ele promulga.
"Aquele que se submete ao Direito procede legalmente, e se vai
contra o Direito, procede ilegalmente, comete uma injustia. Este
conceito se aplica tanto ao Estado como aos sditos."
200. J na Escola tcnico-jurdica, o problema da auto limitao
da soberania adquire uma feio nova, especialssima, a nica, alis,
compatvel com os seus princpios metodolgicos.
Enquanto Jhering aponta o povo como guarda e garantia decisi
va da submisso do Estado ao Direito, recorrendo, por conseguinte, a
motivos metajurdicos de natureza tico-poltica, Jellinek e seus
continuadores procuram resolver o problema sem sair da tela do Di
reito Positivo, no Estado e pelo Estado. juridicamente que preten
dem responder pergunta: Quis custodiet custodem?
57

Jellinek assim se manifesta:
"A soberania do Estado um poder objetivamente limitado, que
se exerce no interesse geral. Trata-se de um poder exercitado sobre
pessoas que no so em tudo e por tudo subordinadas porquanto cui
da-se de homens livres. Ao membro do Estado tem pertinncia, por
esta razo, um status, no qual ele senhor absoluto (sic), uma esfera
liberta do Estado, uma esfera que exclui o imperium. Esta a esfera
da liberdade individual, do 'status
'
negativo .. .'
'
58
56. Cf. Jhering, op. cit., p. 235-69. luz do motivo que leva o Estado a
limitar-se e da dupla forma de garntia, Jhering discrimina os limites do poder
estabelecendo como ideal necessrio a conciliao da justia e da ordem: "vivat
justitia et floreat mundus". Vde Queirs Lima, Teoria do Estado, cit., p. 1 e
.
s.
57. Isto no obstante, Hermes Lima acha que montam a pouco as modifca
es trazidas por Jellinek teoria de Jhering (Introduo cincia do direito, So
Paulo, 1934, p. 327). Duguit, pelo menos, reconhece que Jellinek lhe deu "une
forme tout fait juridique", Trit, cit., p. 64.
58. Jellinek, Sistema, cit., p. 97 e s.
255
O Estado, porm, no limita s negativamente o campo de sua
autoridade, porquanto toda a sua atividade exercida no interesse
dos sditos e, dessarte, reconhece no indivduo a capacidade jurdica
de pretender que o Estado faa isto ou aquilo em seu favor, ou seja,
concede-lhe pretenses jurdicas positivas, reconhecendo o seu
"status" positivo, o "status civitatis".
Como a atividade do Estado s possvel mediante a ao dos
indivduos, o Estado lhes reconhece ainda um estado mais elevado, o
status activae civitatis, no qual o indivduo autorizado a exercer os
chamados direitos polticos.
Essas trs ordens distintas de direitos constituem os limites ju
rdicos da soberania, a qual, primeiro, reconhece as personalidades
individuais, atribuindo-lhes uma esfera independente de atividade;
depois, se obriga em relao a essas personalidades reconhecidas,
em cujo interesse deve sempre agir; e, por fm, reconhece-lhes tam
bm o direito de participar do prprio poder do Estado, podendo at
mesmo investi-las de imperium
59

Como se v, o prprio Estado que se autolimita no ato de re
alizar-se como Estado. medida que o Estado se constitui e se com
pleta como Estado jurdico, ele deve necessariamente autolimitar-se,
e a soberania s pode ser exercida reconhecendo direitos.
Em resumo, o Estado pode criar livremente o Direito porque o
Direito de tal natureza que, no ato mesmo de cri-lo, o criador
"decide" fcar ligado a ele.
Assim, com essa engenhosa argumentao, pensaram evitar os
coros do dilema de Duguit, harmonizando-se a soberania com a
liberdade, em virtude da verifcao da vantagem que se revela paa
o Estado criador de Direito de autolimitar-se a fm de no ir de en
contro sua prpria natureza.
O Estado, porm, no se submete ao Direito seno em virtude
de sua prpria vontade, de sorte que a soberania se mantm intacta,
eis a concluso de Jellinek, de Carr de Malberg e de quantos acei
tam a teoria da autolirtao60
59. Jellinek, Sistema, cit., p. 98.
60. Vde especialmente Kelsen, Teora generl, cit., p. 97-102; Fischbach,
Teora generl del Estado, cit., p. 1 28 e s. ; Car de Malberg, op. cit., p. 230 e s. ;
256
CRTICA DA DOUTRNA DA AUTOLIMITAO
201. A doutrina da autolimitao de Jhering que, devido a uma
apreciao de Duguit, tem sido confundida com a de Jellinek, possui
uma feio especialssima.
Notemos, preliminarmente, que uma teoria mista, porquanto
procura explicar a autolimitao do poder estatal mediante motivos
que vo alm da esfera estritaente jurdica e so de natureza tico
poltica (so motivos metajurdicos, diria Jellinek), e, tambm, com
motivos de ordem jurdico-formais.
Com efeito, o Estado, segundo a concepo de Jhering, autoli
mita-se, em primeiro lugar, em virtude da experincia histrica nos
ter ensinado que essa a linha do seu interesse inteligente, visto
como o
E
stado no pode violar impunemente o sentimento jurdico
existente no seio do povo. Isto posto, a primeira, a fndamental ga
rantia da subordinao estatal prpria lei, -nos dada pelas convic
es jurdicas, pelo amor que a Nao dedica ao Direito e Justia:
uma garantia extera, metajurdica.
O verdadeiro soberano, o soberno de fato, , na doutrina de
Jhering, "o povo que reconhece o Direito como a condio de sua
existncia; o povo que, na violncia exercida contra o Direito, se
sente violentado; o povo pronto a pegar em armas, se necessrio,
para a manuteno do Direito"6 1
A outra gaantia intera, inerente ao prprio sistema estatal, e
nos dada pela organizao e a administrao da Justia, pela ao
dos rgos que cobem os abusos, os excessos de autoridade.
V-se, pois, que Jhering aprecia o problema da soberania de
maneira genrica, tanto scio-poltica quanto juridicamente. Ele dis
tingue o poder como fora social, como potncia psicossocial, do
Dabin, Doctrine gnrale, cit., p. 1 31 e s.; Duguit, Trit, cit., I, p. 5 1 e s. ; Crosa,
Diritto costituzionale, cit., p. 76 e s., e I principio della sovrnit dello Stato, cit.;
Bartlemy e Duez, Trit, cit., p. 52 e 761 e s.; Ranelletti, lstituzioni, cit., p. 32;
Redan, L Stato etico, cit., p. 207 e s. ; Villeneuve, Thorie gnrale, cit., p. 5 10 e
s.; Romano, Corso, cit., p. 74 e s. ; Groppali, Dottrina de/lo Stato, cit., p. 127 e s. ;
Pekelis, /1 diritto come volont costante, cit., p. 51 e s.
61. Jhering, op. cit., n. 161-2.
257
poder como capacidade do Estado, reconhecendo que a soberania do
Estado est, em ltima anlise, em funo do "sentimento nacional
do Direito" contra o qual nada se consegue de duradouro.
A distino que fzemos, nos ensaios anteriores, entre os dois
aspectos ou momentos da soberania, parece-nos esboada na doutri
na de Jhering, na distino por ele feita entre a garantia extera e a
garantia intera da autolimitao do poder, mas no se pode dizer
que ele
_
tea
_
resolvido o problema de maneira satisfatria, porquan
to, da dtstmao entre a soberania social e a soberania jurdica resulta
a inadmissibilidade de se falar de auto/imitao voluntria +o Esta
do. Co erito, send o ordenamento positivo uma expresso das
foras htstoncas dormnantes em um estdio de cultura, o Estado no
cria o Direito, mas se pe necessariamente como realidade juridica
mente limitada, cuja limitao decorre de sua prpria natureza.
Voltaremos a tratar deste assunto, mostrando que o problema
dos limites jurdicos da soberania tem razes mais fundas que as apon
tadas pelos formalistas do Direito, mas no podemos deixa de fazer
desde logo justia a Jhering que no se iludiu com a possibilidade de
encontrar no prprio Direito limites e garantias ao arbtrio do criador
do Direito.
Em verdade, no obstante a sua impreciso e as suas conclu
ses de desabusado estatalismo -conseqncia da aceitao da tese
sobre o Estado produtor do Direito -, Jhering revela um admirvel
realim?,
_
estudando o problema dos limites da soberania jurdica e
metaJundtcamente, mostrando que o guarda verdadeiro do Direito
o povo, a Nao, consciente de seus valores de cultura.
.
202. J no encontramos a mesma orientao nas obras dos ju-
nstas da escola de Gerber, de Carr de Malberg ou de Ranelletti.
Colocando-se nos domnios estritamente jurdicos e desprezan
do como metajurdica a garantia extera apontada por Jhering, os
metes da tcnica do Direito procuram encontrar no prprio Direito
Positivo as razes da autolimitao da soberania.
O antigo princpio de que a faculdade concedida por uma lei
deve encontra um limite natural em outra lei, de que o poder de um
rgo deve ter um contrapeso no poder de um rgo distinto, a idia
de que os excessos de autoridade se torem impossveis pela prpria
258
natureza do ordenamento legal62, essas idias passam por uma anli
se sutil, por uma reelaborao tcnica inegavelmente magistral, a
fm de se explicarem as razes legais da autolimitao do Estado.
Enquanto Jhering funda a garantia na administrao da justi
a, os juristas da Escola Tcnica alargam as fronteiras do problema,
descem aos fundamentos da totalidade da ordem estatal e declaram
que, sem autolimitao, o Estado no poderia realizar-se, tratando
se, porm, de limitao voluntria que no atinge a essncia da so
berania.
O Estado, para atualizar-se, autolimita-se, impe restries ao
prprio arbtrio, desde o momento em que atribui ao homem perso
nalidade jurdica at ao momento em que invoca as personalidades
jurdicas reconhecidas para a prpria esfera de exerccio do dominium.
Pois -bem, vrias objees irrespondveis foram e so feitas
teoria, especialmente a de que a soberania tem um carter absoluto,
porquanto os seus limites so postos por um ato voluntrio do pr
prio Estado. No obstante, porm, a procedncia lgica das contes
taes, a doutrina da auto/imitao teve a aceitao dos mais emi
nentes juristas, porquanto representava uma doutrina em ponto mor
to, para a qual convergiam as tendncias naturais do constitucio
nalismo clssico sempre preocupado com a separao meticulosa
dos poderes e das competncias em um sistema mecnico de com
pensaes, entrosagens, freios e contrapesos.
62. "A organizao republicana", escrevia Joo Barbalho, "tem, para resgua
do e limite dos pderes, um sistema de feios e contapsos, que se reduz ao seguin
te: I. Os excessos do govero federal so refeados pelo Estado; II. Os da Cmara
dos Deputados plo Senado e reciproamente; Il. Os do Poer Legislativo plo veto
do Executivo; I. Os deste plo Legislativo, pr meio do proesso de respnsabili
dade (impeachment); V. Os do Judicirio pelo Legislativo . . . etc.", Babalho, Consti
tuio Federl, Rio, 1 902, Comentrio ao art. 1 5, p. 49.
Compreendem-se, dessarte, os motivos plos quais muitos jurstas no rega
tearam encmios teoria da autolimitao, julgando-a como fez Clvis Bevilqua,
to simples e correspondente realidade dos fatos que at lhe pareceu "estanho no
se ter ela apresentado, desde o primeiro momento, aos criadores de doutrinas jurdi
cas" (apud Sampaio Dria, Problemas, cit., p. 208 e s.). Sobre o sistema de feios e
contrapsos, como proesso automtico de cordenao e contole de poderes, vide
a lista de John Adams referida por Coley, Principii generali del diritto costituzionale
negli Stati Uniti d America (Bibl. Se. Pol. e Am. , v. 6, p. 1 ), p. 362 e s.
259
A seguinte observao de Hauri ou nos d bem o valor histrico
da doutrina: "Logicamente, a auto limitao do Estado aparece como
um absurdo. Historicamente, a verdade constitucional"63
203. Isto posto, observamos a incongruncia da teoria da
autolimitao, a qual apresenta, primeiro, o Estado como criador do
Direito e, depois, diz que o Estado, medida que se vai realizando,
vai tambm se submetendo ao Direito por ele mesmo criado, at aca
bar por ser um Estado de Direito, ou seja, at se confundir com a
prpria criatura. Esse um vcio intrnseco da doutrina, vcio de or
dem lgica, que basta por si s para invalid-la.
neste ponto que Hans Kelsen toca de preferncia, tentando
provar o absurdo da distino tradicional entre Estado e Direito, pro
curando destruir o que ele qualifca de "grande err de se ter hipos
tatizado a personifcao da ordem legal, de tal maneira que aquilo
que no era, a princio, seno um meio auxiliar de pensamento, a
mera expresso da unidade de um objeto ou de um sistema, se fez um
objeto autnomo de conhecimento, o Estado".
Hans Kelsen depois de reduzir arbitariamente a doutina dualista
Estado-Direito teoria do Estado criador de Direito, compraz-se em
demonstrar o absurdo lgico dos princpios da "autolimitao", com
parando esta explicao com a dos telogos empenhados em expli
car como Deus, criador do mundo, se fez homem e se submeteu s
leis da humanidade para entrar em relao com o homem e o mundo.
Kelsen, cujo pantesmo jurdico um simples captulo de seu
pantesmo universal, compara, ento, o mistrio da Encaao com
o "mistrio" da autolimitao do Estado.
Assim como na pessoa do Deus-Homem, Deus se submete
ordem do Universo por ele mesmo criado, e o poder ilimitado em
princpio da vontade divina se autolimita, assim tambm o Estado,
criador absoluto do Direito, acaba por se converter em Direito, trans
formando-se em pessoa jurdica, sem nos ser possvel explicar como
63. Hauri ou, Prcis, cit., 1 929, p. 1 01 . Ortega y Gasset observa, com acuidade,
que o liberalismo se comprouve em conceber um Estado que, no obstante ser oni
potente, alargasse cada vez mais os vazios da ao individua l (L rebelin de las
masas, cap. 8, infne).
260
que se opera esta metamorfose do Estado-poder em Estado-Direi
to. o mistrio da autolimitao6
Kelsen esquece, porm, que tambm ele recorre a um ato de f
quando, identifcando o Direito com o Estado, pe como fundamen
to de todo o ordenamento jurdico uma norma geral hipottica (acta
sunt servanda), sem cuja aceitao impossvel seria explicar a com
petncia da autoridade estatal emanadora das leis . . . 65
Ainda do ponto de vista lgico, observou-se que a doutrina da
autolimitao falha, porquanto nunca uma autolimitao jurdica
da vontade pode ser uma autonomia, mas sim uma heteronomia, de
sorte que jamais pode uma vontade vincular-se a si mesma.
"O que parece ser uma vinculao de uma vontade por si mes
ma", pondera Radbruch, "no , em todo o rigor, seno vinculao
da vontade atual por uma vontade do passado ou a vinculao de um
indivduo emprico pela vontade de um indivduo pensado como su
jeito ideal e racional". Dessarte, "na suposta limitao do Estado pelo
seu prprio Direito, o sujeito vinculante e o vinculado ou limitado
no so idnticos, mas diferentes. O Estado vinculado ou limitado
o Estado como realidade jurdica; o Estado vinculante ou limitador
o Estado como complexo de todas as suas normas na sua ordem
jurdica. O primeiro o Estado no sentido em que ele exclusiva
mente interessa a este problema -isto : focado por meio do seu
conceito existencial, como realidade -; o segundo o Estado no
sentido de 'ordem jurdica' . Por forma que nos encontramos, de
novo e sempre, diante do mesmo problema. Isto , de saber que
norma supra-estatal ter afnal o condo de vincular o Estado ao
seu prprio Direito"66
64. Cf. Kelsen, Teora generl dei Estado, cit., p. 97-105.
65. Consulte-se o n. 1 94 deste captulo. Na realidade, a "norma fndamental"
de Kelsen, como ponderou Sander, s aparentemente lgico-trnscendental, pr
quanto, na realidade, constitui o resultado de uma generalizao de carter empnco
e a posteriori, o que explica a convergncia mais recente do pensamento kelsemano
no sentido da Epistemologia neopositivista do "Crculo de Viena".
No obstante as ressalvas feitas por Kelsen na 2. ed. de sua Teoria pur do
direito, trad. port., 1 962, toda a sua concepo do Direito e do Estado ainda se funda
em pressupostos hipotticos.
66. Radbruch, Filosofa do direito, cit., p. 265 e s.
261
204. Admitida, porm, a possibilidade lgica de uma auto
limitao voluntria por parte do criador do Direito, que valor jurdi
co teria ela?
Quem tem o direito de autolimitar-se tem sempre o direito de
mudar de limites ou de dispens-los. Logo, a autolimitao inter
mitente, sempre precria. Em qualquer hiptese fca de p a per
gunta: Quis custodiet custodem?
Se o prprio Estado quem pode formular o Direito a seu talan
te, no admissvel falar em limites jurdicos, pois trata-se, em lti
ma anlise, de um poder absoluto que outro freio no enconta seno
o interesse de querer perseverar como Estado, realizando-se como
Estado.
d essncia do Direito ser norma objetiva que se impe impe
rtivamente pelos valores que eprime, acima dos desencontros das
vontades particulares. Como considerar jurdico um limite que decor
re exclusivamente da vontade autnoma do Estado sem referncia al
guma a elementos de ordem objetiva? Recorrer a uma norma hipotti
ca, t como a apontada pela Escola de Vena, "pacta sunt servanda",
no constitui uma soluo, mas uma pura e simples confsso de que,
alcanado um deterinado termo na seqncia das normas, o jurista
se depara com um fato fundmental de natureza metajurdica, ao qual
ele atibui sobernamente um valor jurdico hipottico . . .
E assim veramos o arbtrio do jurista tentando ilusoriamente
substituir o arbtrio do Estado.
205. A doutrina da auto limitao esbarra em uma outra enorme
difculdade, sobre a qual no se tem voltado a ateno dos tratadistas.
Referimo-nos hiptese de deciso judicial ou administrativa em
sendo a lei omissa.
Se se aceitasse o princpio da plenitude lgica da legislao
positiva (note-se que dizemos: legislao positiva), ento os limites
da atividade estatal j estariam contidos na lei, e o processo poltico
todo fcaria convertido em prcesso jurdico: em lugar de decises
polticas, s haveria deliberes jurdicas. Esse ideal do Estado re
duzido ao Direito, e do Direito reduzido lei, do poder todo tomado
poder jurdico tanto pela matria como pela fora, no nos parece
realizvel. A legislao no pode deixar de ter lacunas e, por mais
que se aprimorem os mtodos de interpretao, ser sempre necess-
262

uma
margem de discrio para que o intrprete possa colocar o
na g m
Direito formulado em consonancia com as novas sltuaoes que o
leg
islador no pde ou no quis prevet7
Por conseguinte, parece-nos que a verdade est com aqueles
e sustentam a existncia de lacunas no Direito legislado. Ora, se
sim , se admitirmos a teoria da autolimitao, qual ser o limite
do poder estatal na hiptese de no haver texto legal que contemple a
espcie?
claro que o limite ser posto pelos princpios gerais que toda
sociedade policiada procura realizar, o que quer dizer que dever ser
procurado fora dos domnios da tcnica ,urdica, fora dos sistemas
engenhosos de pesos e contrapesos que so valem quando uma robus
ta conscincia de prerrogativas cvicas exige que sejam respeitados.
Neste caso, pois, no caso de silncio da lei, ou se reconhece que
a teoria da autolimitao no satisfaz, ou se reconhece que ela deve
ser mantida para atenua a verdade de que, admitido s o Direito do
Estado, ao Estado cabe fazer e desfazer o Direito.
Em concluso, a doutrina da estatalidade do Direito, no sentido
de que todo Direito vem do Estado, no se concilia com quqer
idia de limitao, colocando-se, por isso mesmo, fora do Direito,
visto como no nos possvel conceber o Direito sem a idia de
relao e, por conseguinte, sem a de delimitao necessria
68

67. S se poderia admitir o princpio da plenitude lgica da legislao estat

l,
mediante o artifcio de que lana mo Donato Donati dizendo que, ?o

ca

o

nao
previstos pela lei, vale o princpio de que "no deve haver nenhuma limztaao Cf.
I problema delle lacune deli' ordna
_
mento guridico
_
, cit., 35 e
Co

pare

se com
esta soluo negativista a de Dabm m L phzlosophze e I ordre
!
urzdzque, Cit., P 7
A aceitao de lacunas inevitveis na legislao no mcompativ

l com o reco
?
he
cimento da plenitude do ordenamento jurdico, se for este concebid

como o sse
ma global das normas positivas, ou dos "modelos jurdicos" estatais e negociais,
como exponho em O direito como experincia, cit.
. . . >
Note-se que a tese de Donati, que afrma, empmc

ente, o valr do pnnci-


pio: "o que no proibido juridicamente permitio"
:
aqm
;
n
doutnna d

arlos
Cossio sentido transcendental, elevado aquele pnncipiO a axzoma ontologzc

do
Direito". Cf. Cossio, L plenitud dei ordenamento jurdico, 2. ed., Buenos Aues,
1 947, e Enrique R. Afalin, Crtica dei saber de /os juristas, La Plata, 1951 , p. 285.
68. Cf. Dabin, op. cit., p. 1 31 e s. ; Duguit, Trit, cit., I, p. 645 e s.; Crosa,
Diritto costituzionale, p. 67; e Kelsen, loc. cit.
263
Da se v que o problema da soberania, sondado em suas razes,
confunde-se com o prprio problema da positividade do Direito, em
essencial correlao dialtica com o poder: a soberania, em suma,
no se auto limita, porque j naturalmente limitada em virtude do j
estudado processo de jurisfao do poder, como vimos no captulo
III, supr.
De certo modo, toda a antiga polmica pr ou contra o conceito
de soberania, ou se esta cabe Nao, ou ao Estado, superada por
uma compreenso diversa do problema, equacionado em teros de
correlao entre soberania e positividade do Direito.
264
CAPTULO VIII
CONCEPES PLURALISTAS DO ESTADO
E DO DIREITO
RAZES DO PLURALISMO JURDICO
206. As teorias monistas, analisadas em suas linhas mestras no
captulo anterior, no resistem s crticas formuladas pelos tericos
do pluralismo jurdico, ou seja, por todos os escritores que contes
tam a existncia exclusiva do ordenamento jurdico estatal e afr
mam que - ao lado do Direito do Estado e at mesmo contra o
Estado -h uma multiplicidade de ordenamentos, aos quais se no
pode negar juridicidade positiva.
Antes de examinarmos as principais expresses dessa doutrina,
no ser demais verifcar quais os motivos da rpida aceitao dos
princpios fundamentais do pluralismo jurdico, cujos adeptos ainda
se consideram juristas de vanguarda, e no cessam de encarecer o
alcance renovador de seus princpios.
Com o pluralismo acontece o mesmo que se d com o monismo,
pois h pluralistas das mais diferentes origens e dos mais variados
matizes, obedecendo a correntes polticas contrastantes e a no me
nos contrastantes orientaes flosfcas. H pluralistas no corporati
vismo fascista e nas fleiras do neoliberalismo, entre os institucio
nalistas catlicos e os sindicalistas revolucionrios . . . 1
I . Do uma prova de impressionante superfcialidade aqueles que identifcam
o monismo jurdico com o totalitarismo poltico, ou o plurlismo com as tendncias
individualistas, sem observarem que essas doutrinas jurdicas tm sido desenvolvi
das num e noutro sentido. Basta lembrar que o monismo de Kelsen foi, em geral,
repudiado pela maioria dos juristas fascistas e nazistas. Cf. Francis Wilson, op. cit.,
p. 391 . No procede, pelos mesmos motivos, a identifcao feita por Manoilesco
265
S este fato basta para mostrar quo complexas so as razes
ticas, lgicas e histricas do renascimento do pluralismo, espe
cialmente na primeira metade deste sculo e na ltima dcada do
anterior. Houve mesmo um perodo em que a disputa parecia ter
minada com o triunfo absoluto dos pluralistas, cujos argumentos
vinham pesados de elementos extrados de todos os quadros das
cincias sociais.
Entre todos os pluralistas h um denominador comum, que o
antiformalismo, o repdio lei como forma, isto , sem o contedo
concreto da vida social. Da um primeiro perigo que ameaa a todo
sistema pluralista de descambar para o sociologismo, de fazer So
ciologia em lugar de Direito. Se exageram os monistas, propensos a
dizer que "Direito forma", no menos perigosa se nos afgura a
afrmao oposta: "Direito contedo scio-econmico".
O pluralismo foi, em primeiro lugar, uma reao das foras
vivas da sociedade contra a mquina do Estado montada com a
funo exclusiva de editar leis, de fazer Direito, e tambm contra o
Estado de Direito erroneamente concebido, maneira de Kant, como
ordenamento destinado mera tutela da ordem das liberdades indi
viduais.
Explica-se, dessarte, a adeso encontrada pelo pluralismo entre
os afrmadores dos direitos dos grupos econmicos, das associaes
e dos sindicatos, ressurgidos triunfantes por imperiosas necessida
des do mundo contemporneo, no obstante a proibio legal consa
grada nos cdigos civis e penais por influncia do apriorismo indivi
dualista que presidiu Lei Le Chapelier, de 14 de junho de 1791 .
Explica-se ainda a repercusso da doutrina nos crculos
espiritualistas, porquanto, contra o positivismo jurdico dominante,
afrmava a existncia de Direito independentemente do Estado e pu
nha um paradeiro reduo arbitrria do Direito lei do Estado.
Nem foi, alis, por mera coincidncia que o desenvolvimento dos
princpios pluralistas encontrou correspondncia no chamado
entre individualismo e monismo em L siecle du corportivisme, Paris, 1934, p. 83
e s. Lembre-se o que dissemos sobre o estatalismo de Hegel e Jering, no captulo
anterior.
266
renascimento do Direito Natural. De fato, abandonado o critrio da
coao estatal, foi preciso procurar outros elementos caracterizadores
da ordem jurdica, da resultando a renovao dos prncpios funda
mentais de nossa cincia.
Entretanto, somos de opinio que falharam em parte todas as
tentativas feitas para apresentar um elemento novo distintivo do Di
reito Positivo em substituio do elemento representado pela coa
o. De qualquer forma, esses esforos valeram para esclarecer que
o elemento caracterizador no a coao, mas sim a coercibilidade,
isto , a possibilidade de proteo por parte de uma autoridade cons
tituda, quer estatal, quer corporativa.
Nem demais lembrar que a coercibilidade, como bem obser
va Adolfo Rav, uma coercibilidade de direito e no uma coer
cibilidade de fato. Basta a simples possibilidade jurdica de tutela
para que um Direito, como, por exemplo, o Interacional, deva ser
considerado positivo.
207. Movimento benfco, porquanto representava uma justa
reao contra os exageros do monismo e da estatalidade jurdica ab
soluta, no tardou o pluralismo a tanspor as raias do admissvel,
pondo em perigo a prpria unidade da Cincia do Direito.
Tais fatos tomam-se compreensveis uma vez notado que o
passageiro primado das doutrinas pluralistas se verifcou em um
perodo de plena crise do Estado e, como veremos, de plena crise
da soberania.
Se hoje no faltam endeusadores do Estado como fm do Direi
to ou como realizao concreta dos ideais tios ou das exigncias
econmicas de um povo, tambm no faltam juristas que negam pe
remptoriamente o primado intero do Direito estatal, e afrmam a
supremacia do Direito das instituies particulares, ou ento do Di
reito desorgnico, do Direito que Gurvitch denomina social ou de
integrao, mas que, na realidade, Direito in feri, em via de for
mao, ou Direito em termos de "experincia pr-categorial".
Da mesma forma, a teoria de Duguit sobre os servios pbli
cos, que Jeze desenvolveu de maneira extremada, influindo podero
samente no Direito Administrativo francs, assim como as concep
es do sindicalismo reformista, contm uma tendncia geral no sen-
267
tido da equiparao dos ordenamentos, o que equivale a dizer, no
sentido da negao do Estado como uma realidade superior aos indi
vduos e aos grupos.
O pluralismo de fundo sociolgico-econmico distingue-se, em
verdade, pelo seu aspecto mais social do que poltico ou estatal.
Pode-se mesmo dizer que essa tendncia se traduz em uma dou
trina cujo trao mais acentuado consiste no abandono do conceito
clssico de soberania, no repdio do poder como elemento constitutivo
da ordem jurdica positiva. Por outras palavras, uma doutrina que
se pe contra o Estado.
208. J em outros autores decresce o antiestatalismo jurdico,
proporo que diminui a preocupao de atender de maneira precpua
s contingncias de ordem econmica.
Esta outa orientao pluralista revela-se menos intansigente para
com o Estado e, embora admita uma pluraidade de ordenamentos ju
rdicos positivos, procura conciliar a multiplicidade dos ordenamentos
mediante a aceitao de uma hierarquia de ordem legal ou de sistemas
norativos, de tal sorte que o Estado conserva o primado como uma
sobernia superor relativamente s outas "soberanias".
No fosse, alis, a afrmao de uma pluralidade de soberanias
por pate de alguns de seus mais insignes representantes, este plura
lismo mitigado poderia ser considerado dentro do que conven
cionamos chamar "terceira Escola". De qualquer forma, representa
uma tansio do pluralismo para a conciliao pluralismo-monismo,
tal como hoje se opera por meio do princpio de integrao jurdico
estatal, assim como representa um esforo notvel no sentido de re
solver a anttese entre subjetivismo e objetivismo.
Esta segunda corrente de pluralistas, de que Hauriou e Santi
Romano foram mximos intrpretes, acompahada de uma verda
deira reelaborao do problema da positividade jurdica, da qual re
sulta o abandono da normatividade pura para se atender ao fenme
no jurdico concreto, tal como se desenvolve, de maneira palpitante,
no seio das coletividades, sempre em busca de um ideal de
perfectibilidade tica.
Essa orientao pareceu nova em face da doutrina formalista
dominante, e valeu como um toque de rebate para todos os que esta
vam cansados de buscar na exegese dos textos legais os traos de
268
uma vida que a todos interessava viver em contacto direto e perma
nente com os fatos.
Indo alm dos quadros do pluralismo, tal atitude deu lugar a
uma anlise mais aprofundada do fenmeno da positividade at en
to quase sempre apreciado em funo da coao, quando no objeto
de estudos conduzidos, talvez com acuidade flosfca, mas com tc
nica jurdica precria.
209. O pluralismo, por conseguinte, tal como se apresentou na
Cincia Jurdica contempornea, no uma simples reedio de prin
cpios medievalistas, como pareceu a algum, porquanto se notabili
za pela sua preocupao de no transpor os lindes do Direito Positi
vo, em busca de um novo critrio para a positividade jurdica.
No se deve, pois, confundir o pluralismo contemporneo com
toda e qualquer doutrina que admite a existncia de Direito fora do
Estado. Os pluralistas afrmam, particulamente, que fora do Estado
h Direito Positivo, ou seja, Direito dotado de garantia jurdica e no
apenas de garantias extajurdicas ou metajurdicas, como pretende
o estatalismo relativo de Jellinek e, mais ainda, que h uma equiva
lncia qualitativa entre o Direito Positivo estatal e o no-estatal.
Os juristas do pluralismo, embora abram as portas a discusses
foradamente de Direito Natural, procuram-antes de mais nada
resolver os problemas sem transpor os limites do Direito Positivo.
Na realidade, no o conseguem, e, no raro, o que apresentam
como explicao jurdica no passa de explicao sociolgica ou de
explicao tica com roupagens mais ou menos ajustadas s exign
cias autonmicas da Cincia do Direito.
por isso que as vantagens trazidas pelos mestres do pluralis
mo no nos devem fazer olvidar o muito que perdemos em preciso
tcnica; a vantagem de ordem tico-sociolgica no se deu sem des
vantagem tcnico-formal.
Se excetuarmos os sistemas de Santi Romano e de Hauriou,
no ser exagero dizer que as doutrinas pluralistas no apresentam
rigor terminolgico, sendo comum vermos reaparecer, sob denomi
naes novas, simples variantes de institutos negados inicialmente
de maneira peremptria. Outas vezes deixa-se um vazio depois da
crtica destruidora, e a anlise prossegue, levando no bojo um con
junto de princpios subentendidos. A teoria do Estado e a da sobera-
269
nia foram as que mais sofreram os efeitos dessa impreciso tcnica,
dessa falta de distino entre o Direito social e o Direito jurdico,
para empregarmos a terminologia de Dabin.
J vimos que impossvel pensar a atualizao do Direito sem
o poder, sem um centro de referncia, de deciso e de garantia. Pois
bem, no faltam, como j dissemos, juristas que, dentro da corente
pluralista, timbrem em pretender diminuir a importncia do Direito
Positivo do Estado em face do Direito atualizado sponte sua.
Afrmou-se, nessa ordem de idias, que nem todo Direito se
atualiza em virtude de coercibilidade, por ser incomparavelmente
mais importante a atualizao operada sem interferncia das foras
organizadas. Colocou-se, ento, em primeiro plano o estudo da "atua
lizao espontnea do Direito" e dos "modos de ser no normativos
do Direito".
Teve incio, desse modo, uma srie de estudos sobre a experin
cia jurdica, estudos que contriburam, apesar dos pesares, para alar
gar os horizontes da Cincia, para aquecer a leta dos Cdigos, per
mitindo uma sondagem mais a fndo na realidade do Direito, e para
alcanar as matrizes originrias da vida jurdica, no seio da expe
rincia concreta, da qual a lei parte saliente e momento essencial,
mas sempre um momento2
2. Cf. Ehrlich, L sociologia del diritto, Riv. 1st. di Fil. dei Diritto, 1 922;
Enrico Paresce, L genesi ideale dei diritto, Milo, 1 938; Bobbio, L' indirizzo
fenomenologico nella flosofa sociale e giuridica, Turim, 1934; Treves, II problema
deli' esperienza giuridica e la flosofa dell' immanenza di G. Schuppe, Milo, 1 938;
Miguel Reale, Fundamentos do direito, cit., cap. VI, e Filosofa do direito, cit., v. 2,
e, mais amplamente, O direito como experincia, cit. Cf., outossim, Recasns Siches,
Nueva filosofia de la interretacin del derecho, cit., especialmente p. 35- 1 19.
Fundamentais para o estudo de concepes do Direito como "exprincia" e
como "conduta", embora sob prismas diversos, vide Giuseppe Capograssi, I pro
blema della scienza del diritto, Roma, 1937, e Carlos Cossio, L teora egolgica
dei derecho y el concepto de libertad, Buenos Aires, 194. (Sobre a teoria egolgica,
vide Miguel Reale, Horizontes do direito e da histria, cit., p. 3 1 1 e s. e Paulo
Dourado de Gusmo, O pensamento jurdico contemporneo, So Paulo, 1 955, cap.
VII.) Para ampla bibliografa sobre as doutrinas da "socialidade do direito", alm
do livro de G. Gurvitch, cit., vide Francesco Olgiati, II concetto di giuridicit nella
scienza modera dei diritto, 2. ed., Milo, 1 950, e Leon Ingberg, Le pluralisme
juridique dans l' oeuvre des philosophies du droit, na coletnea de John Glissen, Le
plurlismejuridique, Bruxelas, 1971 .
270
inegvel a importncia dessas pesquisas, mas no menos
certo que elas s se justifcam uma vez que se saiba distinguir o
momento especulativo sobre o Direito como fenmeno social, do
momento especulativo prtico no qual se considera o Direito como
norma, tendo-se em vista as atividades dos homens e os fns ticos
da convivncia.
Ns veremos que a "terceira Escola" atende s exigncias da
ordem e da segurana, conservando do pluralismo o que deve ser
conservado, e preservando os elementos formais sem os quais deixa
ria de existir a Cincia do Direito.
POSIO DE GIRK
210. Antes de analisarmos algumas das mais poderosas afrma
es do pluralismo, indispensvel fazermos algumas ligeiras con
sideraes sobre o papel desempenhado pelo jurista alemo Gierke,
geralmente apontado como o chefe da escola.
Gierke, como sabido, inspira-se no estudo das comunidades
medievais, e, procurando renovar as idias de Althusius, afrma, na
segunda metade do sculo passado, que cada associao possui uma
personalidade rea e efetiva, personaidade natural e originria que no
vem do Estado e lhe gaante uma atividade autnoma independente da
ao do Estado. Cada corporao, afrma Gierke, tem um sistema de
direito prprio, sendo idntica ao Estado do ponto de vista de sua per
sonalidade legal, pois "toda comunidade orgnica capaz de produzir
Direito", ou melhor, o Direito surge concomitantemente com toda for
ma de organizao, seja ela o Estado ou uma corporao3.
Gierke no s proclama a existncia de um todo coletivo forma
do por homens reunidos para a realizao de fns que vo alm da
esfera do interesse individual, como assevera que essas "unidades
3. Gierke, Les thories politiques du Moyen

ge, Paris, 1914, traduo par


cial do III dos quatro volumes da monumental histria do direito comunitrio
alemo, Das Deutsche Genossenschafsrecht, publicado em 1 881 . Essa parte fora
antes traduzida, em 1900, por Maitland, sob o ttulo Politicai theories ofthe Middle
Age. Em 1950, foi editada, em Cambridge, em traduo de Emest Barker, tambm
uma parte do v. 4 ( 1 91 3) da obra de Gierke, sob a denominao de Naturl law
and the theory ofsociety.
271
-
sociais" possuem existncia autnoma, devendo ser consideradas
como limites naturais autoridade do Estado, porquanto o Estado
uma pessoa jurdica dotada de soberania, mas no cria as pessoas
jurdicas individuais e coletivas.
O Estado a corporao por excelncia, pois "o poder a con
dio racional do Estado, tanto assim que o Estado sem poder no
Estado, mas isto no quer dizer que ele seja a fonte ltima e exclusi
va do Direito: cada orgaismo social pode formular direito; a vida
jurdica e a vida estatal so dois lados autnomos da vida social".
A concepo de Gierke essencialmente dualista. O ponto es
sencial de sua doutrina est em reconhecer que o Estado no cria as
personalidades corporativas, mas apenas as reconhece: "a capacida
de de querer e de agir da coletividade, como a do indivduo, recebe
do direito o carter de uma capacidade jurdica, mas no criada
pelo direito. O direito j a encontra formada, reconhecendo-a ento
como tal e delimitando-lhe a atividade"4
essa teoria de Gierke, moderada e conciliatria, na qual a
ordem estatal e a ordem jurdica no se confundem, mas apenas se
harmonizam, essa teoria que vamos ver amplamente desenvolvida
como reao ao monismo de Gerber e de seus continuadores, mas
com perda de seu originrio equilbrio.
DUGUIT E A CONCEPO DO ESTADO FUNCIONAL
211. Enquanto na doutrina de Gierke o Estado ainda conserva
uma certa supremacia relativamente s demais associaes, h
pluralistas que contestam a existncia de diferenas qualitativas en
tre o Estado e os ordenamentos corporativos, colocando todos em
um mesmo plano, igualmente subordinados s normas de Direito.
4. Cf. os ns. 17 e 24 do captulo anterior. A escola tcnica-jurdica de Gerber
contesta a doutrina de Gierke, afrmando que a "personalidade jurdica posta pelo
Estado". O pluralismo, reagindo contra os monistas, representa uma volta teoria
de Gierke, inspirada, alis, em princpios dominantes na Idade Mdia.
Sobre a doutrina de Gierke, aqui apenas esboada, vide, especialmente,
Gurvitch, L'ide du droit social, cit., p. 535-67; Olgiati, II concetto di giuridicit,
cit., p. 1 85-98 e a Introduo de Emest Barker, na traduo inglesa lembrada na nota
3 supra.
272
difcil, porm, sintetizar os princpios do pluralismo, pois h
tantas formas de pluralismo quantos so os seus autores, variando de
sistema a sistema os elementos considerados fundamentais. Pode-se
dizer que os nicos pontos em que todos esto de pleno acordo refe
rem-se a princpios negativos: negao de que o Estado seja a fonte
nica e exclusiva do Direito Positivo, e a que possa haver uma hierar
quia qualitativa entre os diversos ordenamentos.
Para se considerar rigorosamente pluraista uma doutrina, pre
ciso, pois, que, no mnimo, ela contenha a afrmao de que h ou
tras fontes de positividade jurdica e outros critrios para caracteri
zar a positividade alm do que nos dado pela coercibilidade do
poder pblico, colocando os ordenamentos jurdicos em um mesmo
plano de igualdade ou admitindo apenas diferenas quanto exten
so da valdade dos preceitos.
A admisso da existncia do Direito antes do Estado no cons
titui elemento bastante para caracterizar uma doutrina pluralista:
necessrio, para tal, o reconhecimento de que o Estado no a fonte
exclusive das normas jurdicas, e de que no existe diferena essen
cial entre as normas editadas pelo Estado e as reveladas pelos outros
centros sociais jurisferantes.
212. Feitas estas observaes preliminares, passemos a exami
nar algumas importantes ramifcaes da escola, tendo apenas em
vista os pontos que mais diretamente tocam o problema das relaes
entre o Estado e o Direito.
Em primeiro lugar, vejamos os princpios bsicos daqueles ju
ristas, para quem o Estado no pode ser concebido como um centro
de coordenao, de integrao e de orientao da vida social, com
poderes de deciso de ltima instncia, devendo, ao contrrio, ser
visto como uma simples agncia de coordenao das atividades se
gundo as exigncias da solidariedade.
o Estado funcional da concepo de Duguit, de Leroy e dos
sindicalistas5
5. Vde Duguit, Trit, cit., v. 1 e 2, Manuel de droit constitutionnel, cit., p. 49
e s.: Las transformaciones del derecho pblico, cit., e Souverainet et libert, cit.;
Barthlemy, Trait lmentaire de droit administrtif, 1 0. ed., Paris, 1 923, e o n.
273
Cumpre, preliminarmente, observar que a concepo do Estado
funcional no esta sempre ligada, de maneira explcita, a uma con
cepo pluralista do Direito, mas ela incompatvel com a teoria da
exclusividade do sistema legal do Estado.
Aponta-se geralmente a Duguit como um dos grandes iniciado
res do pluralismo. Melhor seria dizer que a sua doutrina serviu de
ponto de partida para o desenvolvimento de correntes pluralistas,
porquanto no seria exato apresent-lo como partidrio do plurlis
mo no sentido especial depois dado a este termo, no obstante a ne
gao por ele feita do monismo jurdico estatal e a compreenso da
importncia dos organismos sindicais.
213. O mestre de Bordus sofe, de um lado, a infuncia da
corrente sociolgica, propensa a explicar a formao do Direito se
gundo processos automticos, e, do outro lado, a influncia dos prin
cpios sindicalistas que procuram dar uma explicao jurdica par
ticipao crescente e cada vez mais acentuada das associaes pro
fssionais na organizao e nas atividades do Estado.
Ele reconhece duas foras goveramentais no Estado francs,
uma representada pela maioria numrica dos cidados ativos, outra,
pelos sindicatos profssionais.
"Parece, efetivamente", predizia o ilustre jurista, "que nossas
leis polticas no souberam propiciar adequada representao a es
tas duas foras goverantes. Os fatos, porm, sero mais fortes que
os homens e, num futuro certamente no distante, ser organizada
com mais preciso uma representao melhor dos indivduos e uma
especial do Archives de Philosophie et de Soe. Jur., edicado Doutrina de Duguit
(n. 1 -2 de 1932); Krabbe, L'ide moderne de I' Etat in Recuei! des Cours de
l 'Academie de L Haye, 1926, III, p. 509-91 ; Francis Wilson, A relativistic view of
sovereignty, cit.; W W Willoughby, The ethical basis ofpolicial authorit, esp.
caps. XXI e XXII; S. H. Sabine, Pluralism: A point of view, na The American
Politica[ Review, v. 18, 1923, p. 34-50; Getell, Histria de las ideas polticas, cit.,
v. 2, cap. XI, Miguel Reale, O Estado modero, cit., p. 1 21 e s. e Gurvitch,
L'ide du droit social, cit.
Sobre o sociologismo de Duguit, vide as consideraes expedidas por Luigi
Bagolini em ensaio inserto em seu livro Visioni delta giustizia, cit., p. 335 e s., e
Evarsto de Moraes Filho, O prblema de uma sociologia do direito, Rio de Janeiro,
1950.
274
representao dos interesses profissionais, que a representao
sindical"6
O reaparecimento das cororaes profssionais sob formas mais
ou menos consentneas com as exigncias econmico-polticas de
nossa poca parecia a Duguit "o fato mais saliente dos ltimos trinta
anos", e ele no titubeava em as reconhecer, nas pegadas de Gierke
como um dos meios da realizao das regrs de Direito.
214. Pelos motivos apreciados no captulo III e sobre os quais
desnecessrio insistir, Duguit no admite que o Estado tenha uma
personalidade jurdica dotada de soberaia.
A sua concepo de Estado resume-se na considerao funda
mental de que no existe poder pblico (uissance publique), de
vendo esta noo ser substituda pela outra de funo pblica, vis
to como o Estado, ou melhor, os goverantes s tm a funo de
empregar a fora para organizar e controlar o funcionamento dos
servios pblicos.
"Os servios pblicos so um dos elementos do Estado, e ns,
de certo modo, tocamos no ponto culminante da concepo de Esta
do que vimos expondo, e que podemos resumir assim: o Estado no
-como se quis faz-lo em certo tempo, quando se acreditava que
ele o fosse - um poder que comanda, uma soberania; ele uma
cooperao de servios pblicos organizados e controlados pelos
goverantes. Importa, deste modo, dar preciso a esta noo de ser
vio pblico, que capital, e ao redor da qual gravita todo o direito
pblico modero"7
A idia de personalidade jurdica do Estado parece-lhe
"metafsica", sem correspondncia nos fatos objetivos, e ele contes
ta, da maneira mais veemente, que se possa conceber a lei como uma
criao do Estado ou que seja possvel admitir-se a velha noo de
direito subjetivo.
6. Duguit, Manuel, cit., p. 63. Idntica afrmao j havia sido por ele f

ita
em 1908, em seu L droit social, et le droit individuei et la trnsformation de l 'Etat,
p. 127. Vde ainda Trit, cit., v. 2, p. 753 e s.
7. Duguit, Manuel, cit., p. 75 e s. Cf. Trit, loc. cit.
275
O Estado no algo colocado acima dos indivduos, com o
direito de impor aos habitantes de seu territrio as suas ordens
incondicionadas, como pretendem os juristas metafsicas (ou seja,
os partidrios do subjetivismo ), mas sim um mero rgo dotado de
fora e que deve agir em razo e em funo das exigncias da solida
riedade social, da qual decorre a regra de direito que se impe a
goverantes e goverados (concepo realista ou objetivista).
O Estado a fora regulada e limitada pelo Direito, porquanto a
regra jurdica (isto , a regra norativa) impe-se a todos os indiv
duos, inclusive queles indivduos que so goverantes e a cuja von
tade se reduz a prpria vontade do Estado.
As regras de direito que o Estado edita so simples regras "cons
t
r
:ti
_
as", ou seja, necessrias garantia das verdadeiras regras de
dtretto que se formam espontaneamente na sociedade.
Sendo o Estado uma fora subordinada ao imperativo do Direi
to, no h soberania como poder de decidir juridicamente, no h
soberania como expresso de poder acima do qual no exista ne
nhum outro.
A regra de Direito impe-se a todos, de sorte que, em rigor, no
se pode dizer que o Estado d ordens aos goverados, pois os
goverantes no so superiores aos goverados: o que na doutrina
tradicional se considera por meio do binmio ordem obedincia deve
luz do sadio realismo, entender-se como conformidade de todo
aos ditames da solidariedade social objetivamente traduzida em re
gras de Direito.
Como sagazmente observa W. W. Willoughby, "ocorre, assim,
que, quando algum compelido por outrem, capacitado para coagi
lo,
,
a se conformar com a lei da solidariedade social, fca em posio
analoga daquele que, segundo Rousseau, constrangido a ser livre
quando est obrigado a obedecer 'Vontade Geral' , que, ainda se
gundo Rousseau, seria a sua prpria verdade, ou vontade real, se lhe
fosse dado reconhec-la"8
Em ltima anlise, a teoria de Duguit, que se levanta to enfati
camente contra a "metafsica" da doutrina tradicional, repousa sobre
8. W W Willoughby, The ethical basis ofpolitica/ authorit, cit., p. 396-7.
276
a crena ingnua na formao automtica e espontnea do Direito
como expresso do fato da solidariedade social . . .
Nem possvel entender-se como que a regra de Direito se
impe aos goverantes quando estes desempenham a funo de for
mular normas construtivas ou tcnicas, tendentes a garantir o efetivo
cumprimento das normas jurdicas por meio dos tribunais e dos r
gos legislativos, exercendo funo anloga desempenhada pelas
pesquisas dos juristas e pelo costume9
Em suma, Duguit admite que h regras de direito sem lei e ape
sar da lei, e afrma que essas regras de Direito so efetivamente cum
pridas, ou seja, que elas tm positividade mesmo sem o Estado, na
totalidade do corpo social ou, ento, em crculos particulares, como
o caso das associaes profssionais, que um dia devero ser inte
gradas no Estado.
215. Como se v, a doutrina de Duguit rompe com a concepo
monista do Direito, devolvendo totalidade do corpo social a forma
o das normas jurdicas, admitindo, implicitamente, uma pluralidade
de fontes do Direito Positivo.
Trata-se, evidentemente, de um pluralismo que se ignora, mais
do que de um pluralismo resultante de uma anlise especial dos cr
culos ou ordenamentos particulares, como acontece, por exemplo,
com o institucionalismo de Hauriou e de Santi Romano e seus
continuadores.
De qualquer forma, estamos diante de uma concepo do Esta
do como govero constitudo em virtude de contrato implcito de
solidariedade, por uma pluralidade de vontades, como uma "cmara
de compensao de interesses", uma "agncia de organizao e de
controle dos diferentes servios pblicos".
Os servios pblicos so executados pelas corporaes dos fun
cionrios, sob a vigilncia dos goverantes, cujos poderes se toram
cada vez mais limitados pelo sistema de representao dos interesses
por meio dos rgos sindicais.
medida que os sindicatos forem se integrando no Estado, este
ir perdendo os chamados poderes ou atribuies de soberania (fun-
9. Vde Trit, v. 1, p. 1 05 e s. e 1 69 e s.
277

s legisl

tivas e polticas) em benefcio das associaes profssio


nais, e, assim, se chegar paulatinamente a um novo tipo de Estado,
a uma "administrao dos interesses pblicos de forma essencial
mente descentralizada" 1 0

.
216. A teoria de Duguit contm um conjunto de princpios per
feitamente aplicveis s pretenses do sindicalismo organizado ma
gem do Estado ou fora dele, compreendendo-se perfeitamente a re
percusso de sua doutrina nos meios sindicalistas.
, porm, na obra de Jze que a negao do Estado como pes
soa jurdica soberana alcana pontos extremos, e a crise do Estado
Modero se apresenta mais aguda, at ao ponto de se negar possa
existir alguri atividade essencial ao Estado.
Jze, em um momento histrico de eclipse da idia do Estado,
declara peremptoriamente que todos os servios pblicos podem ser
objeto de concesso, inclusive os de polcia e justia, destrudo, as
sim, o que no pode deixar de ser considerado da prpria essncia do
Estado: a exclusividade da tutela do Direito1 1 .
Os sindicalistas, mais economistas ou socilogos do que juris
ta

,
_
f

em
.
uas ests idias sobre o Estado, e erguem o pomposo
edifcio do Federalismo econmico".
O ESTADO SEGUNDO AS DOUTRINAS SINDICALISTAS
217. O Estado, dizem os sindicalistas, pode e deve ir, aos pou
cos, se desobrigando dos servios pblicos, at se transformar em
10. Vd Dugui
,
t, Trit, cit., v. 1 e Le droit social, et le droit individuei et la
transformation de I' Etat, cit., p. 1 54 e s.
1
.
1 . Vide Je, Les contrats administratifs, Paris, 1 927, p. 69 e s. , e Srgio
Punzw, I sent

mento dello Stato, cit., esp. p. 38, 1 69 e 240. Mrio Masago,


nttcando a doutnna de Jze e, ligando-a " nefasta influncia de Duguit", faz estas

uss
,
ponderaes: "Na ao social, ao lado do Estado, aparece a livre atividade dos
md

v1uos e das associaes. Na ao jurdica isso no se d: ela se distingue da


s
?
c1al JUStamente por ser privativa do Estado e indelegvel. Sob pena de falncia
vua. no pode o Estado admitir a concorrncia a qualquer atividade, para tutelar
dr1to". (Con

eito de direito administrtivo, So Paulo, 1 926, p. 15 e Natureza


;urilca do servto pblico, So Paulo, 1 933, p. 24.)
278
ur
mero rgo de coordenao dos interesses gerais atualizados pe
las convenes dos cidados e pelas associaes econmicas. Deve
tornar-se um meio, um instmento, no mais para a tutela dos direi
tos, mas para a coordenao dos interesses.
Sem soberania, sem exclusividade para a revelao do Direito,
sem nada que o constitua uma pessoa jurdica, o Estado, que os sin
dicalistas conservam, o direito objetivo dos servios pblicos, pura
atvidade administrativa subordinada s exigncias dos interesses
grupalistas1 2
As foras econmicas sempre produzem e orientam as ativi
dades polticas, de sorte que, segundo a doutrina sindicalista, h
verdadeiramente dois Estados: um Estado econmico, formado por
um conjunto de associaes poderosamente constitudas; e um Es
tado poltico, pequeno, evanescente, fraco, sem personalidade e sem
poderes1 3
No fundo, o ideal que se pretende alcanar, com o aniquilamen
to do Estado como pessoa judica soberana, consiste em substituir o
govero dos homens pela administrao das cousas.
1 2. Cf. Leroy, Les trnsfortions de la puissance publique, cit., p. 79 e s.
13. Bortolotto, op. cit., p. 247. Para se ver bem a diferena entre o sindicalis
mo reformista e o sindicalismo fascista nada melhor do que comparar a j citada
obra de Panunzio, I sentimento dello Stato, com o seu trabalho Syndicalisme et
souverainet, publicado em 1 91 3 no Mouvement socialiste, jul./ago., p. 59. Sobre
esta matria, vide, alm da bibliografa do pargrafo anterior, as seguintes obras:
Paul Boncour, Le fdralisme conomique, Paris, 1 900; Maxime Leroy, Les
transformations de la puissance publique, Paris, 1 907, L technique nouvelle du
syndicalisme, Paris, 1 921 ; Georges Scelle, L politique republicaine; Georges Valois,
Un nouvel ge de I' humanit, Pas, 1920, L' conomie nouvelle, Paris, 1 930; S.
Beracha, Rationalisation et rvo/ution, Paris, 1930; Brethe de la Gressaye, Le
sndicalisme, l' organization professionelle et I' tat, Paris, 1 931 , e La reprsentation
professionelle et cororative, Arch de Ph. du D. e Soe. Jur., n. 3-4 de 1934, p. 59-98;
A. Fourgeaud, Du code individualiste au droit syndical, Paris, 1929; G. D. H. Cole,
Self goverment in industry, Londres, 1 9 1 7; Roger Bonnard, Sindicalismo,
corportivismo e estado corportivo, trad. e anot. por Temstocles Cavalcanti, Rio,
1938; B. Todorovitch, Le droit synical et les doctrines syndicales, Paris, 1934; cf.
tambm Georges Burdeau, Trit de science politique, cit., t. 1 , p. 387-401 ; H. J. Laski,
Rfexions sur la rvolution de notre temps, 1 946; e Legaz y Lacambra, /ntroduccin
a la teora dei Estado nacionalsinicalista, Barcelona, 1 940; Charles O. Gregory,
Diritto nordamericano del lavor, tad. de Frana M. Cavara, Milo, 1954; S. I. Benn
e R. S. Solers, The principies ofplitical thought, Nova York, 196.
279
A sobernia econmica, ou seja, o primado das foras econ
micas como fonte de determinaes jurdico-polticas, reside nos sin
dicatos, cujas federaes compem a repblica. Em suma, pe-se
em lugar do Estado a associao profssional, em cuja funo se or
ganiza o Estado Tcnico.
O Estado no mais uma pessoa dotada de soberania, mas um
rgo da soberania econmica pertencente aos produtores organiza
dos. Como j foi observado, o Estado Tcnico, formado pela massa
dos produtores soberanos, equivale a um contratualismo de 2.0 grau,
no qual o pacto social estabelecido entre grupos e no entre indiv
duos, para garantir interesses de prdutores e no simples direitos de
cidados
1
4

Segundo Paul Boncour, grande propugnador do federalismo
econmico, cada grupo profssional no representa simplesmente uma
associao para a defesa dos interesses particulares dos associados,
mas constitui uma verdadeira "instituio de ordem pblica, como
um organismo social, um grupo de interesses coletivos que estabele
ce para seus membros relaes necessrias e obrigatrias".
Esses grupos, continua ele, detm a soberania econmica, so
berania esta que deve ser colocada ao lado da soberania nacional,
porquanto no s o Estado, mas cada grupo corporativo constitui
uma fonte autnoma de normas jurdicas.
O Estado, como grande protetor das repblicas profssionais
"federadas", tem a incumbncia de coordenar as "soberanias econ
micas", garantindo a cada uma a sua esfera de ao, assegurando as
liberdades individuais no seio dos grupos, e traando as grandes li
nhas das constituies grupalistas e das relaes entre os indivduos
e os grupos.
Esse federalismo econmico, no qual se justapem ou se coor
denam as "soberanias econmicas" ao lado da "soberania nacional",
constitui o ncleo fundamental da doutrina sindicalista relativamen-
14. Pode-se dizer que, assim como o Estado sindicalista um aparelho da
soberania econrca, o Estado nazista tambm considerado um appart da estirpe
e da cultura germnicas.
280
te ao problema do Estado, importando em fundas alteraes na teo
ria do Direito1 5
218. Mais tarde, o pensamento teve amplo desenvolvimento,
frm
ando melhor os pontos relativos forma de elaborao do Direi
to pelas associaes sindicais, especialmente quando o prprio Esta
do reconheceu a efccia das convenes coletivas frmadas pelos
sindicatos para alm do crculo dos consociados, sem os transforma,
contudo, em pessoas de direito pblico.
Passados os entusiasmos sorelianos do sindicalismo revolucio
nrio, no faltaam concesses de uma e de outra corrente sindicalis
ta no sentido de se negar menos e de se pensar um pouco mais na
parte construtiva da doutrina.
Da uma teoria fundamentalmente pluralista e de fundo precipua
mente econmico, cujos pontos essenciais so os seguintes: 1 .0) os
sindicatos so os sujeitos da soberania econmica; 2.0) os sindicatos
possuem, tanto como o Estado, o poder de editar normas juridica
mente obrigatrias; 3.0) as "soberanias" dos grupos devem ser coor
denadas tendo em vista a "soberania dos consumidores"; 4.0) deve
existir um rgo destinado a coordenar as soberanias particulares e a
garanti-las em seu exerccio; 5.0) as leis dos sindicatos valem na esfe
ra econmica, assim como a lei do Estado soberana na esfera pol
tica; 6.0) os sindicatos desempenham funes administrativas; 7.0) as
funes polticas devem ser cuidadosamente separadas das funes
econmicas.
219. Em suas linhas gerais, essa a orientao da doutrina es
posada pelo esprito irrequieto de Georges Valois, com a diferena
que os seus adeptos reconhecem expressamente que, se as funes
grupalistas devem ser coordenadas tendo em vista a soberania dos
consumidores, claro que se no pode negar esta verdade essencial:
"O poltico prima sobre o econmico".
15. claro que no nos referimos seno ao sindicalismo reformista. Sorel,
Berth, Lagardelle, Leone, Labriola etc. no admitiam semelhante
.
concesso para
com o poder poltico, fis ao fundamento anrquico de suas doutn

as. ? anarco
sindicalismo, s pode haver lugar para uma teoria de no-soberania. Abas, pouco
ou nada eles adiantam sobre a ordem social futura . . .
281
Embora reconhecendo a proeminncia do Estado e de sua sobe
rania, esses autores mantm a "soberania econmica" para as asso
ciaes profssionais, e concebem o Estado como "um verdadeiro
recinto de manobras, em que esto reunidas todas as alavancas de
comando da economia" 1 6
A diferena acima apontada quase que desaparece, porm, na
doutrina de alguns continuadores de Valois mais apegados aos prin
cpios de Karl Marx, como o caso de Sammy Beracha, partidrio
de um federalismo de base essencialmente econmica, com a inte
grao dos sindicatos no Estado, ou melhor, com "incorporao das
funes de direo econmica no sindicalismo".
Beracha declara que os sindicatos devem ser transformados em
"coletividades pblicas", que a Repblica sindicalista deve ser for
mada por uma "federao de sindicatos" e uma "federao de re
gies econrcas", realizando-se, "atavs de uma integrao ao mes
mo tempo vertical e horizontal", o tipo de Estado cujas caractersti
cas so apontadas por Duguit quando diz que o Estado Modero ten
de a ser, no mais uma soberania nacional que comanda, mas uma
federao de servios pblicos na qual os detentores do poder no
tm direito de comandar, mas funes a cumprir17
SOBERANIA E PLURALISMO CORPORATIVISTA
220. Ao lado das doutrinas que estamos apreciando, podemos
colocar tambm a do chamado "corporativismo puro", que, observe
se desde logo, no se deve confundir com o "corporativismo fascis
ta", que "corporativismo do Estado".
16. Va1ois, Un nouvel ge de l'humanit, cit., p. 81 . "O Co1etivismo", escreve
o guildista Cole, " o equivalente prtico d soberania do Estado . . . O Sindicalismo
uma inverso do Coletivismo. O primeiro objetiva a soberania absoluta dos consu
midores; o segundo pretende a soberania, no menos absoluta, dos produtores, das
associaes profssionais. Os socialistas guild reconhecem que nem as associaes
territoriais nem os agrupamentos profssionais so bastantes por si ss; algumas
exigncias comuns so melhor satisfeitas pelos primeiros, outras pelos segundos,
em suma, cada grupo tem a sua funo e nenhum completa e universalmente sobe
rano". Apud W W Willoughby, op. cit., p. 439.
17. Vde Sammy Beracha, op. cit., p. 170-97.
282
Diferena essencial no existe entre os "pluralistas sindicais" e
os "pluralistas corporativos" do ponto de vista estritamente jurdico
da soberania.
As diferenas, porm, so relevantes no plano sociolgico-pol
tico, porquanto os corporativistas no aceitam o primado da econo
mia e estendem a todos os setores da atividade social o princpio da
corporao.
Se entre os sindicalistas a nota dominante a econmica, j
entre os segundos predomina o cunho sociolgico, com uma com
preenso mais alta das funes do Estado.
Todos, porm, incidem no erro de confundir sobernia com
autonomia, e se caracterizam pela falta de preciso tcnico-jurdica
de seus trabalhos.
A doutrina do "corporativismo pluralista" consiste em reconhe
cer em cada corporao uma fonte autnoma de Direito, atribuindo
lhe sobernia, ou seja, um poder prprio e originrio, no derivado
do Estado.
"A sociedade", escreve W. Heinrich, interpretando o pensar da
escola de Spann, " constituda essenciamente de corporaes; as
corporaes esto diretamente arraigadas na totalidade da socieda
de, e so dotadas de uma vida prpria e de um poder soberano pr
prio; por isso que a sociedade tem uma estrutura fundamental des
centralizada"
1 8
Cada corporao, por conseguinte, no recebe o seu poder do
Estado, nem do consenso dos indivduos; uma realidade primor
dial, cuja soberania decorre, de maneira imediata, da funo de inte
resse pblico por ela exercida.
No h Direito que no tenha como fonte as funes de ordem
corporativa, de sorte que o Direito do Estado da mesma natureza do
Direito das corporaes.
"O servio social", escreve Mihail Manoilesco em um livro onde
as iluses do otimismo pluralista se acumulam, ", pois, a fonte de
todo o Direito. Ora, o servio social no o monoplio do Estado.
18. Apud Mano'lesco, L siecle du corporativisme, cit., p. 85.
283
Todas as corporaes desempenham servios sociais, cada uma em
seu gnero; todas as cororaes so, portanto, fontes de direito e
de sobernia (sic). E esse direito um direito pblico"1 9
221. O que os adeptos do pluralismo corporativista pretendem
, em suma, organizar o Estado como uma federao de corporaes
"soberanas", de maneira que os servios pblicos venham a ser des
centralizados. Para isso julgam eles necessrio atibuir a cada cor
porao poder de imprio e competncia originria para editar nor
mas universalmente vlidas. Cada corporao seria, como diz Spann,
um pequeno Estado, um Estado em miniatura, com o seu Direito
Positivo prprio.
Ora, pode-se dizer que hoje no existem juristas que no reco
nheam a necessidade de descongestionar o Estado, libertando-o de
funes que podem ser melhor exercidas por rgos autnomos, por
entidades cororativas e autrquicas: a descentralizao administra
tiva um imperativo poltico-econmico de nossa poca.
O que os pluralistas no querem, porm, reconhecer, que exis
tem certas funes que no podem ser exercidas por indivduos ou
por associaes particulares sem grave perigo para a ordem social e
sem o aniquilamento do prprio Estado. Funes h que so ineren
tes soberania do Estado, que so o prprio contedo da soberania
estatal e que no podem ser objeto de delegao: so as funes es
senciais de defesa do territrio, de segurana intera, de legislao e
de jurisdio, as quais no podem ser confundidas com as funes
facultativas que o Estado pode perfeitamente delegar, desde que re
sultem vantagens de ordem tcnica ou econmica20
1 9. Manoilesco, op. cit., p. 86.
20. Os autores que aceitam a distino fundamental entre fnes essenciais
e fnes facultativas do Estado, esquecem-se, geralmente, de que o quadro das fun
es essenciais aumenta segundo as exigncias polticas das diferentes formas ou
constituies particulares do Estado, ou segundo os regimes polticos. Assim a fun
o de coordenao e controle das atividades econmicas essencial a um Estado
Corporativo, como da essncia do Estado Coletivista o emprego direto dos instru
mentos de produo. Poder-se-ia, pois -atendendo no s ao Estado, mas s cons
tituies particulares do Estado -, distinguir as funes estatais em delegveis e
indelegveis, abrangendo estas as indelegveis em todas as formas de Estado (gene
ricamente essenciais) e as indelegveis em determinadas formas de Estado (particu
larmente essenciais). Quanto delegabilidade do poder legislativo em sentido subs-
284
222. A distino entre fnes essenciais e funes facultativas
basta para revelar a improcedncia da doutrina que atrbui sobernia
s corporaes e equipara o Direito Positivo do Estado ao Direito
Positivo dos grupos e das associaes.
Pelos mesmos motivos, carece de fundamento a teoria que atri
bui poderes de legislao, em sentido material, a determinadas asso
ciaes, sem reconhecer que o exerccio desses poderes derivados de
imprio implica a transformao dessas mesmas entidades em pes
soa de direito pblico.
Quando um sindicato reconhecido como representante de toda
uma categoria de produtores, as convenes de trabalho por ele esti
puladas adquirem carter pblico, constituem um verdadeiro "cdi
go de normas" no "setor profssional", como diz De Semo, mas a
fora geral obrigatria dessas normas no tem a sua fonte primria
nas prprias entidades cororativas, antes decorre da soberania do
Estado. o Estado que empresta fora de norma universal e abstrata
ao que formalmente resulta de uma conveno, e no poderia valer
seno entre as partes.
As associaes sindicais no so soberanas, mas sim autno
mas, ou mais precisamente, so associaes corporativas autnomas
revestidas de personalidade pblica quando convencionam normas
vlidas para toda a categoria, e esto armadas de outros poderes de
imprio, como o direito de cobrar contribuies dos elementos no
sindicalizados etc.
preciso, porm, no confundir o sindicato reconhecido com
poderes de representao, e que constitui pessoa de direito pblico,
com a corporao tal como existiu na Itlia, onde a corporao era
rgo da administrao, um rgo do Estado, sem autonomia e sem
personalidade jurdica.
tancial s pessoas de Direito Pblico (aos Estados-Membros, aos Municpios, aos
sindicatos reconhecidos, aos institutos pblicos de assistncia etc.), consultem-se
Ranelletti, Istituzioni di diritto costituzionale, cit., p. 493 e s. ; Rav, Diritto e Stato
nella mora/e idealista, Pdua, 1 950, p. 1 88; Luiz Legaz y Lacambra, Derecho y
Libertad, Buenos Aires, 1952; Burdeau, Trit, cit., v. 4, p. 140 e s. e 301 e s. Cf.
Miguel Reale, Revogao e anulamento do ato administrtivo, Rio, 1968.
285
As pessoas de direito pblico, como ensina Ranelletti, no se
confundem com os rgos do Estado, porquanto so dotadas de po
der de imprio prprio, embora derivado do Estado; possuem fnali
dades prprias, que so tambm fnalidades do Estado; mas a sua
atividade e os seus atos so prprios, e no so atos e atividades do
Estado2
1

Alm do mais, entre o Estado e as pessoas de direito pblico
no h uma relao de hierarquia, porque esta relao s pode existir
entre rgos do mesmo ramo da administao de uma s entidade.
Esta distino, bem clara na doutrina italiana e alem, no pode
ser feita com clareza pelos que aceitam a teoria francesa que distin
gue entre "estabelecimentos de utilidade pblica" e "estabelecimen
tos pblicos", exigindo, para a caracterizao de uma pessoa de di
reito pblico, uma verdadeira integrao nos quadros da administra
o de Estado22
Muitas incompreenses sobre a natureza pblica dos sindica
tos representativos de categoria decorrem do fato de se no admitir
que possam se torar de Direito Pblico pessoas jurdicas fundadas
pela atividade privada23
21 . Ranelletti, lstituzioni, cit., p. 498 e s. No mesmo sentido Santi Romano,
Corso di diritto costituzionale, cit., p. 63 e s.
22. Cf. Hauriou, Prcis de drit administrti Paris, 1921, p. 305 e s. e 325 e s.
23. Segundo o Prof. Roger Bonnard (Sindicalismo, corporativismo e estad
corporativo, cit.), a "conveno coletiva de trbalho um ato legislativo elaborado
por rgo privados (sic) e por meio de conveno", de maneira que "uma verdadei
rafno legislativa assim exercida por rgos no-estatais" e a "legislao que
da resulta uma legislao privada" (p. 22-25).
Somos de opinio contrria, pois no possvel haver compatibilidade entre
estes dois princpios: o carter privado das associaes, e a universalidade e a
inderrogabilidade das normas da conveno. Quando a conveno vale obrigatoria
mente para a categoria, o sindicato de Direito Pblico. O que no impede que
possam existir convenes coletivas de ordem privada estipuladas por entidades
sindicais da mesma natureza.
A tendncia universal no sentido de se da um carter pblico s convenes
e aos sindicatos. Quando as convenes so, como diz Bonnard, verdadeiros atos
legislativos, possvel discutir-se sobre a natureza contratual, normativa, ou
normativo-contratual do instituto, mas no sobre a sua natureza jurdica de ordem
pblica. Cf., sobre estes pontos, Carnelutti, Teoria dei regolamento colletivo dei
rpporti di lavoro, Thrim, 1931 ; Chiarelli, L personalit giuridica delle associazioni
286
223. No possuindo um critrio seguro para a distino entre as
funes essenciais e as fnes facultativas do Estado, os adeptos do
"Estado Corporativo Plural" no podem deixar de conferir soberania
a entidades evidentemente autnomas.
Assim que, em geral, os partidrios da doutrina, nas pegadas
de Spann, embora considerando o Estado uma supercororo, no
titubeiam em estender a soberania a todos os centros criadores de
normas jurdicas particulares, o que produz uma enorme confuso
nos domnios da Cincia Jurdica.
Alm disso, no h acordo entre eles quanto ao lugar que
reservado corporao-Estado na fanu1ia numerosa das corporaes.
Em primeiro lugar, vemos a orientao de Spann e de Heinrich, de
cunho mais sociolgico do que tcnico-jurdico, dando ao Estado
um fundamento prprio, uma prpria razo de ser, com a sua estrutu
ra e os seus ordenamentos originrios, como entidade derivada de si
mesma, de suas prprias funes. As demais corporaes estariam
ao lado do Estado, como unidades sem janelas, sem constiturem a
fonte de sua geral capacidade de Direito; os rgos representativos
de base corporativa no poderiam exercer seno uma funo consul
tiva junto corporao estatal.
professionali), Roma, 1 931 ; Guidotti, I contratto collettivo di lavoro nel diritto
corporativo, Roma, 1935, caps. l e Il; Ranelletti, op. cit., p. 487 e s.; Navarra,
lntroduzione al diritto corportivo, cit., p. 176 e s.; Barassi, I diritto sindica/e e
corporativo, Milo, p. 31 7 e s.; Costagna, Diritto pubblico fascista, cit., p. 536 e
s. ; Balella, Lezioni di legislazione sociale, Roma, p. 147 e s.; Miceli, Istituzioni di
diritto corportivo, Roma, 1 934, p. 214; De Semo, Natur giuridica dei contrtto
collettivo di lavoro, Pistia, 1930; Romano, Corso, cit., p. 1 28 e s.; Oliveira Vianna,
Prblemas de direito corporativo, cit., p. 156; Todorovitch, Le droit sndical et les
doctrines syndicalistes, cit., p. 29 e s.; Mazzoni, L' ordinamento corortivo, cit.,
p. 1 56 e s., e a bibliografa indicada nos ns. 7 e 1 1 ; e Dabin, Philosophie de l' ordre
juridique positi, cit., p. 44.
Contra a considerao dos sindicatos reconhecidos como pessoas de Direito
Pblico, manifestam-se Waldemar Ferreira, A justia do trabalho, 1938, I, p. 75 e
1 9; Teotnio Monteiro de Barros Filho, Revista Forense, 1 34-587; Jos Segadas
VIana, Instituio de direito do trbalho, 1957, II, p. 356. Enquanto Cesarino Jnior
os consiera pes

oa

autquicas de direito social (Direito social brsileiro, I, p.
240), o citado Ohveira VIanna, Temstocles Brando Cavalcanti (Constituio Fe
der/ Comentada, Rio, 1949, IV, p. 50 e s.) e Egon-F. Gottschalk (Norma pblica e
privada no direito do trbalho, So Paulo, 1944) reconhecem o carter pblico de
suas funes.
287
Em contraposio a essa teoria, que justape todas as
corporaes, h uma outra que procura resolver o problema atribuin
do ao Estado uma dupla natureza. Jano bifronte, o Estado seria, en
to, ao mesmo tempo, uma corporao como as outras, e uma super
corporao integrante. Como simples corporao o Estado encontra
ria a sua razo de ser nas suas prprias funes; como supercorpo
rao, seria o resultado da corporao e da integrao das atividades
corporativas sobre uma base nacional.
Como corporao, o Estado possuiria apenas trs funes es
senciais: a de defesa contra o inimigo extero, a de poltica extera e
a de polcia. As outras passariam s corporaes restantes, que cui
dariam at mesmo da legislao e da jurisdio24
Como supercorporao, o Estado teria, ao contrrio, umafun
o integrante, de coordenao e arbitragem corporativas e, por con
seguinte, de coordenao indireta de toda a vida nacional.
Embora, pois, pensem atribuir ao Estado uma alta misso, a
idia da equivalncia dos ordenamentos jurdicos impede a esses
autores uma compreenso exata das funes estatais e uma perfeita
noo de soberania. Nem percebem que o Estado deixaria de ser
Estado, se abrisse mo de funes que so de sua prpria essncia.
O INSTITUCIONALISMO DE HAURIOU
224. O grande movimento institucionalista francs contempo
rneo, a cuja frente se pem os nomes de Maurice Hauriou e de
Georges Renard, apresenta muitos elementos do corporativismo plu
ral, mas se distingue no s pela sua feio mais acentuadamente
tcnico-jurdica como tambm por uma compreenso mais exata da
natureza do Estado e da soberania.
24. Cf Manoiesco, op. cit.: "Dans la Doctrine individualiste I' tat minimum
se realise abandonnant au domaine priv toutes les fonctions, saufla dfense nationale,
la politique extrieure et I' ordre intrieure. Dans la doctrine corporatiste, l '

tat
minimum (sic) se realise en abandonnant aux corporations toutes les fonctions, sauf
celles precites", (p. 101). Trata-se, como se v, de um liberalismo de 2.0 grau, de
base grupalista, ao contrrio do outro, que de base individualista.
288
No podemos aqui expor e analisar a doutrina institucional fran
cesa25, pois o nosso campo de anlise limitado, e o que nos interes
sa mais de perto saber como os institucionalistas tentam resolver o
intrincado problema da soberania em face do Direito Positivo e ex
plicam as relaes entre Direito e Estado.
Notemos preliminarmente que no h uma teoria institucio
nalista sobre a soberania, mas tantas quantas so os seus autores.
Mais ainda, h autores, como Hauriou, que apresentam diferentes
concepes de soberania. Parece, pois, que da natureza do plura
lismo acentuar cada vez mais a pluralidade . . .
A importncia fundamental do institucionalismo consiste em
colocar o problema da sobrania no plano d anlse das fontes do Di
reito, revelando que no possvel uma teoria sobre o poder do Esta
do sem um prvio exame das fontes da positividade jurdica. Outro
mrito seu est em procurar resolver a magna questo levantada en-
25. Alm das obras institucionalistas vrias vezes citadas, vide Hauriou, La
thorie de l'institution et de la fondation, Cahiers de la Nouvelle Joure, n. 4, Aux
sources du droit, !e pouvoir, l 'ordre et la libert, Cahiers de la Nouvelle Joure, n.
23, Delos, La thore de l'instituton, ATh. Philos. Dr. Soe. Jur., 1 931 , p. 96, Gurvitch,
Les ides matresses de Maurice Hauriou, cit., Le Fur, Droit individuei et droit
social, Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique, 1931 , 3-4, p.
285, Georges Renard, Souverainet et parlamentarisme, Cahiers de la Nouvelle
Joume, n. 4, Thorie de l'institution, cit., La flosofa d Maurice Hauriou, in Studi
di diritto pubblico in onore di Ranelletti, 1 931 , II; De l'institution la conception
analogique du droit, Archives de Philosophie du Drit et de Sociologie Juridique,
1 935, 1 -2, p. 99; Duguit, Trait, cit., v. 1 , p. 24 e s. Em nosso livro Fundamentos
do direito, cap. VI, analisamos as bases flosfcas do institucionalismo de Hauriou,
fixando os seus pontos de contacto com uma concepo culturalista do Direito.
Ao tratarmos da teoria de Georges Burdeau sobre o Estado como
"institucionalizao do poder", j tivemos ocasio de apontar a decisiva influncia
das idias de Hauriou na obra do maior "politiclogo" fancs contemporneo.
Alis, no que tange ao delicado problema das relaes entre o Estado e as
demais instituies, bastante vago o pensamento de Burdeau, que acentua a pree
minncia da instituio estatal, escrevendo: "Quer se queira ou no, o Estado o
senhor da vida sqcial: ele decide por via de processo unilateral, deterina ele mes
mo os fns de sua ao, goza, em tudo e para tudo, do benfce du pralable, no
tolerando qualquer resistncia desde que se manifeste fora das formas por ele mes
mo previstas" (Trait, cit., t. II, p. 303).

verdade que, no seu entender, o Estado
assim age em virtude da legitimidade de seu poder que, por ser poder jurdico, , por
natureza, um poder limitado, em funo de uma "idia de direito".
289
tre subjetivistas e objetivistas do Direito, ou seja, a relativa forma
o espontnea ou voluntria do Direito.
Em segundo lugar, os institucionalistas -como j vimos ana
lisando a teoria de Hauri ou, na segunda parte desta monografa -s
atribuem soberania ao Estado.
No so, pois, pluralistas quanto soberania, mas o so quanto
s fontes da positividade jurdica.
Expliquemo-nos.
225. A idia fundamental do institucionalismo, como a prpria
palavra est dizendo, a de instituio, conceito fecundo mas que
tem sido transformado em verdadeira chave de milagres nas obras de
certos juristas . . .
"Uma instituio", explica Hauriou, " uma idia de obra ou de
empreendimento que se realiza e dura, juridicamente, num meio so
cial. Para a realizao desta idia, um poder se organiza e lhe propi
cia os seus rgos; de outro lado, entre os membros do grupo social
interessado na realizao da idia, surgem manifestaes de comu
nho dirigidas pelos rgos do poder e regulamentadas por meio de
procedimentos estabelecidos"26
Dessarte, surge uma instituio toda vez que uma idia diretora
se impe objetivamente a um grupo de homens, e as atividades reci
procamente se autolimitam segundo regras sociais indispensveis
consecuo do fm em cuja funo a autoridade do todo se constitui
e se exerce.
Toda instituio uma formao natural, um produto de ativi
dades coordenadas em virtude do fm que todas procuram alcanar.
A instituio se estabelece pela harmonia ou correspondncia de fa
tores subjetivos e objetivos, uma vez que resulta tanto da idia obje
tiva a realizar como do consentimento de todos relativamente co
munho, elementos esses que se sintetizam ou se integram na regr
social garantida pelo poder inerente ao corpo social. Embora haja
fatores subjetivos representados pelo consenso na instituio estatal,
26. Hauriou, L thorie de l' institution, cit., p. 10.
290
pelo consenso costumeir, o certo que a instituio objetiva, mas
a regra de direito no o .
226. Combatendo as doutrinas que, como a de Duguit, estabe
lecem a objetividade das regras de direito, Hauri ou esclarece que so
as instituies que criam a regra de direito, devendo estas ser consi
deradas como "um elemento de continuidade para as instituies
sociais e no um elemento formador"27
Ao objetivismo positivista de Duguit, baseado na idia de que a
regr de direito se forma por si, independentemente de todo elemen
to subjetivo decisionista, Hauriou contrape uma teoria do Direito
que por muitos considerada de "objetivismo metafsico".
O sistema de Hauriou cheio de subtilezas e de nebulosidades,
tendo razo o seu ilustre colega de Bordus quando o denomina o
Bergson das letras jurdicas, no s pelo brilho do estilo e a fnura da
inteligncia como pelos elementos de obscuridade que envolvem a
sua obra28
Ns j vimos quais so as idias de Hauriou sobre as doutrinas
que pretendem dar existncia objetiva aos ordenamentos jurdicos, e
como ele de opinio que no pode haver Direito sem poder.
Pois bem, ao mesmo tempo que ele diz que "atrs da regra de
Direito preciso encontrar o poder que a sanciona", Hauri ou afrma
que no so as regras de Direito que criam as instituies, mas sim as
instituies que criam a regra de Direito, e que as instituies so
"corporifcaes sociais de uma idia diretora".
Devemos prestar ateno graduao que existe na seqncia
dos elementos formadores da instituio: em primeiro lugar est a
27. Hauriou, L thorie de l' institution, cit., p. 7, Au sources du droit, p. 93.
28. Vde Duguit, Trit, v. 1, cit., p. 5 e 26. Vde a o esforo intil despendido
por Duguit para provar que o sistema de Hauriou de um "objetivista que se igno
ra". Do ponto de vista jurdico, o que Hauri ou procura realizar exatamente o
superamento das disputas entre subjetivismo e objetivismo. Ele mesmo o declara em
seu estudo-manifesto de 1925: "A teoria jurdica da instituio, que se agara viva
mente realidade, foi lenta em sua organizao. No logrou encontrar a sua verda
deira sede seno quando o terreno foi desembaraado das disputas acerca do contra
to social e sobre as relaes entre sujeito e objeto" etc. Cf La thorie de l 'institution,
publicado no 4. Cahier de la Nouvelle Joume e reproduzido no 23.0 fase.
291
idia objetiva diretora (l' ide diretrice ou l 'ide de l 'oeuvre realiser),
fundamento primeiro de toda instituio corporativa, centro
polarizador das aspiraes e dos interesses individuais; em segundo
lugar surge a comunho de sentimentos e vontades, que resulta da
integrao do elemento humano sob o imprio dessa idia diretora;
em terceiro lugar, a autoridade constituda em virtude dessa
integrao; e, por fm, as regras de Direito como "regulamentos an
tecipados dos confitos", entre os poderes dos indivduos e os pode
res da instituio29
Como se v uma idia objetiva, inconfundvel com a regra de
Direito, que d nascimento instituio, a qual dura enquanto dura a
fora criadora da idia-fonte. A regra de Direito, longe de ser o incio
do processo jurdico, seu termo, porquanto pressupe a autoridade.
29. Referimo-nos aqui apenas s instituies por uma comunho ou integrao
de pessoas, e no s instituies-causas que seriam instituies jurdicas puras, sem
personalidade, realidades jurdicas pstas como centros criadores de Direito, tal como
acontece, por exemplo, com a prpriedade privada.
Alis, em matria de classifcao das instituies reina a maior confuso
entre os institucionalistas, especialmente entre os que vem "instituies" em tudo e
por tudo.
Notamos ainda que o termo "instituio" no aqui empregado em
contraposio a "corporao". A cincia jurdica ora designa com o nome de
cororo a entidade moral de base precipuamente pssoal (universitas personarum)
em contraposio fndao em direito privado e instituio em direito pblico,
estas de base prevalentemente patrimonial (universitas bonorum). Cf. Alfonso
Sermonti, I diritto sindacale italiano, Roma, 1 929, v. 1, p. 79, nota II; ora apresen
ta como elemento distintivo entre uma e outas a imanncia ou a transcendncia da
vontade, dizendo que nas associaes ou corporaes a vontade imanente pr
pria pessoa jurdica, ao passo que na fndao e na instituio a vontade tanscende
pessoa jurdica (vide Raggi, Diritto amministrativo, cit., v. 4, p. 95 e s. ). Hoje,
porm, se reconhece a relatividade dessas distines, e admitem-se "corporaes
de tipo institucional" (os sindicatos que convencionam para uma categoria de pro
duo) e "instituies de tipo corporativo" (as Caixas de Aposentadoria). Sobre es
tes pontos, cf. Raggi, op. cit. Hauriou usa indiferentemente as expresses institui
es corporativas e instituies-pessoas, conforme se v emAux sources du pouvoir,
cit., p. 97.
Quanto ao valor da distino em face da caracterizao do Estado, vide as
judiciosas observaes de Santi Romano in Corso, cit., p. 52, Crosa, Diritto
costituzionale, p. 47 e s. e Michoud, Thorie de la personnalit mor/e, cit., v. 1 , p.
1 85. Contra o alcance da distino entre corporao e instituio na Cincia do
Direito Pblico manifesta-se Arnaldo de Valles in Teoria giuridica de/la
organizzazione dello Stato, cit., p. 50 e s.
292
"As instituies so fundadas graas ao poder, mas este cede
passo a uma forma de consentimento; e, se a presso que ele exerce
no chega at a violncia, o assentimento dado pelo sujeito juridi
camente vlido; coactus voluit, sed voluit. Todos se acham hoje de
acordo em que sendo o vnculo social necessrio e natural, no cabe
ria analis-lo seno como um coactus voluit"
30

As instituies vivem uma vida, ao mesmo tempo, objetiva e
subjetiva, feita do consentimento de todos aqueles que se colocam
sob o domnio de uma idia objetiva, que no criada por ningum,
mas "encontrada" por algum. Cada instituio uma pessoa, pois
nela se produz um fenmeno de incorporao das partes no todo
para a realizao de uma obra.
227. Fixadas as linhas gerais da doutrina institucionalista, pas
semos a examin-la quanto ao problema do poder, ou melhor, da
soberania e da unidade ou pluralidade do Direito Positivo.
Segundo Hauriou, o Estado uma instituio ente as institui
es, mas "de todas as instituies que a ordem social produziu, a
mais eminente a instituio do Estado".
Todas as instituies, inclusive as instituies-cousas, tm o
poder de criar direito prprio, de formular regras de Direito, as quais
portanto tm um carter derivado e secundrio.
H, pois, uma pluralidade de fontes de Direito, e no se pode
negar a cada sistema particular de Direito a caracterstica da
positividade. Os ordenamentos jurdicos das corporaes valem igual
mente do ponto de vista da qualidade, embora se diferenciem quanto
quantidade ou extenso da obra a realizar:
i
"O Estado" -di-lo Georges Renard, de maneira explcita
"no mais do que uma funo entre funes, uma instituio ente
outras instituies. Em defnitivo, o Estado da mesma espcie das
outras instituies, e renega a sua prpria existncia jurdica ao ne
gar a existncia daquelas. Quem se recorda da apstofe de Hugues
Capet a seu vassalo: ' Quem te fez conde?' , e da resposta do conde:
' Quem te fez rei?' . a resposta da instituio ao Estado"31
30. Hauriou, Aux sources du pouvoir, p. 89.
3 1 . Renard, L thorie de l 'institution, cit., p. 546.
293
Renard acrescenta que s h possibilidade de se reconstruir ra
cionalmente o Estado, uma vez estabelecida a verdade de que existe
uma pluralidade de fontes de positividade jurdica e de que ao Esta
do no compete o monoplio da autoridade.
O Estado, entretanto, a instituio fundamental, a nica que,
em sua ordem, possui um sistema jurdico pereito. Segundo Renard,
abaixo do Direito do Estado e do Direito da Igreja (que seria o outro
sistema jurdico pereito), existe "a variedade indefnida dos siste
mas jurdicos 'imperfeitos"' , os quais so jurdicos apenas parcial
mente pro parte qua. Notando que s o Direito do Estado e da Igreja
possuem "alteridade" perfeita, Renad reconduz o institucionalismo
a fontes tomistas e nos d uma concepo "analgica" do Estado e
do Direito bastante originaP2
Outra conseqncia do institucionalismo a afrmao de que
cada instituio adquire, em virtude do prprio ato de incorporao,
a sua personalidade jurdica: "as instituies corporativas sofrem o
fenmeno da incororao, que as conduz ao fenmeno da personi
fcao"33.
O que se passa com as instituies menores passa-se com a
instituio-Estado, de sorte que este no toda sociedade com uma
diferenciao entre goverantes e goverados, mas contm todos os
elementos formadores de uma instituio, distinguindo-se por ser a
instituio que tem como idia diretora a do "cometimento da coisa
pblica". essa idia da cousa pblica que d ao Estado a sua qua
lidade de soberano, dando o fundamento e a extenso da soberania34.
O Estado, como toda instituio-corporativa, uma unidade
complexa na qual se combinam elementos subjetivos e objetivos,
"unidade consensual" que no se desprende de exigncias objetivas
32. Cf Renard, L philosophie de l 'institution, cit., p. 250 e 262.
Lendo-se esta ltima obra de Renard, que se percebe que a sua flosofa da
instituio no foi seno uma ponte de passagem para a concepo tomista do Direi
to, alis j esboada no citado estudo publicado nos Archives de Philosophie du
Drit et de Sociologie Juridique, em 1935: De 1' institution la conception analogique
du droit.
33. Hauriou, Aux sources du droit, cit., p. 106 e s.
34. Hauriou, Prcis, cit., 1 929, 6-87,8.
294
decorrentes da idia de cousa pblica. A soberania a expresso
tanto da idia objetiva integralizada da cousa pblica quanto do ele
mento consensual da comunho nacional e do exerccio da coao
goveramental, encontrando o seu fundamento jurdico no "consen
so costumeiro"35.
O Estado , pois, a instituio mxima, a instituio soberana.
Mas em que sentido o ordenamento jurdico do Estado prima?
aqui que vamos ver o dualismo fundamental do sistema de Hauriou,
cuja doutrina a que mais diretamente nos interessa.
228. original e sutil a teoria proposta pelo eminente mestre de
Toulouse para explicar ou resolver a coexistncia de uma pluralidade
de fontes do Direito em face da reconhecida supremacia do Estado
como instit
.
uio por excelncia.
Cada instituio, diz ele, cria Direito, mas s cria Direito disci
plinar, o qual se caracteriza por ser hierrquico e aplicado sem base
de paridade. Ao lado dessa justia intera dos grupos h uma outra
intergrupal, interfamiliar, baseada no mais sobre o fato da organi
zao, mas sobre a sociabilidade humana, sem distino alguma de
homem para homem.
Cumpre, pois, distinguir o Direito disciplinar, particularista e
hierrquico, que faz corpo com a prpria instituio e que corres
ponde justia orgnica, Themis dos gregos; e o Direito Comum,
exterior e superior aos grupos e s instituies, intergrupal, inter
faliar, interacional, essencialmente igualitrio e que corresponde
justia que os helenos denominavam Dik36.
Pois bem, o Direito Comum , sem dvida, anterior ao Estado
Modero, mas o Estado veio cada vez mais impondo esse direito ao
particularismo dos grupos gentilcios e econmicos, integrando-os
na unidade de seu ordenamento. O Direito Comum, porm, no se
confunde com o Estado, nem mesmo quando este o consagra, pois a
tendncia desse direito no sentido da universalizao, isto , de sua
transformao emjus gentium:
35. Vde supra, cap. V
36. Hauriou, Prcis, cit., p. 97 e s.
295
"Pode-se dizer deste direito comum que nasceu ele antes da
cidade, isto , antes do Estado. Sem dvida, foi ele em seguida se
integrando progressivamente no Estado, na medida em que este as
sumiu os servios da justia e da legislao. Mas no foi ele jamais
inerente instituio do Estado como, por exemplo, ocorreu com o
direito penal primitivo, que era disciplinar ( . . . ) O que sempre impe
diu o direito comum de se confundir com o Estado foram as suas
tendncias interacionais. Tal como o comrcio jurdico, o direito
comum no conhece fronteiras ( . . . ) De resto, ele sensivelmente o
mesmo em todos os pases de igual civilizao e tende a constituir
um ius gentium"31
Dessarte, h o Direito do Estado como instituio, o Direito
comum que se impe ao Estado e s instituies particulares, e h o
Direito de cada instituio no-estatal. Hauri ou no o esclarece bem,
mas, em seu sistema, a soberania se diferencia dos poderes das de
mais instituies pela extenso da obra a realizar e pela fnaidade
que lhe exclusiva de objetivar o bem comum.
A diferenciao entre Direito Comum, ligado socialidade dos
homens, e Direito Disciplinar, unido ao fenmeno social de organi
zao, pode ser engenhosa, mas no convincente, pois anda estamos
para ver uma organizao que no tenha por base e por cimento a
sociabilidade dos homens38
De qualquer forma, quaisquer que sejam as objees que se
possam fazer doutrina de Hauriou, ela se pe como um admirvel
marco na histria do pensamento jurdico contemporneo.
O institucionalismo do mestre francs coloca-se como uma po
derosa tentativa de superamento do monismo estatalista e de plura
lismo e, se o estudamos neste captulo, porque a integrao das
duas tendncias ou orientaes no chega a ser feita claramente,
mediante um estudo direto da graduao da positividade jurdica.
37. Hauriou, Prcis, cit., p. 98. Tem sido estabelecida uma ligao at certo
ponto procedente entre esta distino feita por Hauriou, a de Duguit sobre Direito
normativo e Direito tcnico e a de Gny sobre o dado e o construdo.
38. Como bem observa Vilfredo Pareto, a disciplina social uma conseqn
cia da sociabilidade, daquilo que ele denomina residui di socialit (classe IV dei
residui). Sem esses sentimentos e representao, no h possibilidade nem de or
dem, nem de hierarquia. Vde Pareto, Compendio di sociologia generale, cit., p.
163-190 e 412 e s. e Trit de sociologie gnrle, 1 91 7- 1919, n. 848 e s. e 1 163 e s.
296
O PLURALISMO DE SANTI ROMANO
229. Sem o brilho estilstico de Hauriou, mas com uma preci
so tcnica surpreendente, a obra de Santi Romano, o jurista que
soube dar ao pluralismo o mximo de preciso cientfca e os ele
mentos formais que lhe faltavam.
Enquanto o institucionalismo de Hauriou nem sempre mantm
uma clara linha divisria entre o Direito e a Sociologia, e ao passo
que Renard dilui cada vez mais o seu institucionalismo nas guas
tradicionais de uma "concepo analgica do Direito", o mestre ita
liano timbra em se manter nos domnios da pura juridicidade, conde
nando toda confuso entre a cincia do social e a do jurdico. No
seria exagero dizer que Santi Romano , guardadas as diferenas de
doutrina, o. "terico puro" do pluralismo.
Positivista, no admite ele outro Direito alm do Direito Positi
vo, mas, longe de confundir este com o Estado, declara, da maneira
mais peremptria, que "o Estado no seno uma espcie do gnero
Direito "39
A concepo pluralista de Santi Romano trai, a todo instate, a
forma mentis que esse jurista ilustre no pode deixar de conservar do
longo convvio com os princpios das escolas de Gerber e de Laband,
de Orlando e de Ranelletti, a que a princpio pertenceu.
O Direito, diz Santi Romano, s enquanto se pe em uma
instituio concreta, e por instituio se deve entender o prprio or
denamento jurdico, ou paa melhor dizer, o prprio "ordenamento
social", pois "qualquer ordenamento social, na medida mesmo em
que ordenamento, jurdico".
Instituio "todo ente social que tenha uma base estvel e
permanente, organizao e estrutura prprias, e que, portanto, redu
zindo unidade os vrios indivduos e tambm os demais elementos
que o compem, adquira, em relao a estes, uma vida prpria e
39. Romano, L' ordinamento giuridico, Studi sul concetto, le fonti e i cartteri
del diritto, Pisa, 1 91 8, p. 1 00. Do mesmo autor, vide L'ordinamento giuridico, 2.
ed., Florena, 1945, especialmente notas aditivas; Frmmenti di un dizionario
giuridico, Milo, 1947; Corso di diritto costituzionale, Milo, 1947.
2
constitua um corpo a se. Por exemplo, um Estado, a comunidade, as
prprias sociedades que se dizem particulares"40
Onde quer que se estabeleam relaes sociais de carter est
vel e permanente, constituindo uma entidade irredutvel aos seus
membros e superior s mutaes dos elementos componentes, a se
deve ver uma instituio e, por conseguinte, um ordenamento jurdi
co especial.
40. Romano, Corso di diritto costituzionale, cit., p. 3. Sobre o institucionalismo
de Santi Romano, vide, de maneira especial, A. Rav, L teoria delta plurlit degli
ordinamenti giuridici e le associazioni sindacali riconosciute, Florena, 1933;
Bonucci, Ordinamento giuridico e Stato, Riv. Dir. Pub., 1929, p. 96; Del Vecchio,
Moderne concezioni del diritto, Riv. lnt. di Fi!. dei Diritto, 1 921 , p. 1 91 ; Orlando,
Recenti indirizzi . . . , toe. cit., e Volpicelli, Santi Romano, nuovi studi, 1929, p. 18.
Importantes para a melhor determinao do pensamento de San ti Romano so
as notas que esse autor acrescentou 2. ed. de seu L' ordinamento giuridico, 1 945. O
que Santi Romano pe em realce, rebatendo crticas de sociologismo feitas sua
doutina - o carter eminentemente jurdico da sua concepo de "ordenamento",
concordando com V E. Orlando quando observa que, na teoria que estamos anali
sando, no se poder dizer que seja "o ordenamento que gera a instituio, nem que
o direito gera o ordenamento: cada um desses conceitos tora-se, em certo sentido,
o gerador e o gerado, respectivamente, um do outro, entre eles existindo uma "m
tua implicao". Cf. Orlando, Ancora del me todo in Diritto Pubblico con particolare
riguardo all
'
opera di Santi Romano, em Scritti giuridici in onore di Santi Romano,
Pdua, 1940, l , p. l 7 e s.
Sobre esses e outros pontos, vide Miguel Reale, Filosofa do direito, cit., v. 2,
caps. XX V e s.
No resta dvida, porm, que, primeira vista, pode parecer paradoxal, na
obra de um mestre da socialidade do Direito, a afrmao peremptria de que "o
Estado fenmeno essencial e exclusivamente jurdico" (Santi Romano, Principii
di diritto costituzionale generale, Milo, 1 947, p. 1 4), o que o leva a contestar a
possibilidade lgica de uma Teoria Geral do Estado que se no reduza Teoria Geral
do Direito Pblico. Deve notar-se, todavia, que o adjetivo "jurdico" tem no sistema
de San ti Romano vasta compreenso, visto como "ordenamento jurdico" e "ente
social" se identifcam. Escreve ele, com efeito, que "toda instituio, inclusive o
Estado, no tem, mas um ordenamento jurdico", de maneira que "Direito e entida
de social no so cousas diversas, embora unidas, nem tampouco ser certo dizer
que o primeiro seja produto e funo da segunda" (op. cit., p. 56).
Como vemos, identidade Estado-Direito de Kelsen, contrape Santi Ro
mano esta outra: Sociedade-Direito, mas discriminada em uma pluralidade de
"entes sociais" como outros tantos "ordenamentos jurdicos", dentre os quais o
Estado sobressai apenas como "entidade territorial soberana". (Sobre a sobera
nia como diferena especfica do ordenamento jurdico-estatal, vide Principii,
cit., p. 64 e s. )
298
Cada instituio constitui um "mundo jurdico subsistente", ,
de
certa forma, um "corpo social fechado que possui uma individua
lidade prpria", representando "uma esfera em si mesma, mais ou
menos completa, de direito objetivo".
No cabe indagar se a razo de ser da entidade lcita do ponto
de vista do Direito peculiar instituio estatal: uma associao de
malfeitores no deixa de ser instituio, nem perde a sua
"juridicidade" devido ao fato de ser ilcita. Santi Romano e a sua
escola distinguem entre lcito e jurdico, e Maggiore sintetiza bem o
pensamento comum quando escreve: "Toda vez que uma forma de
conscincia jurdica se traduz em uma forma embora rudimentar de
organizao; toda vez, isto , que surge uma subjetividade capaz de
sentir e de agir juridicamente, tem-se um ordenamento jurdico que
vive de vida autnoma, for do Estado e at mesmo contra ele"
4
1
As instituies so, at certo ponto, como que mnadas sem
janelas, cada qual valendo por si mesma em virtude de sua prpra
organizao. Uma associao ilcita no jurdica do ponto de vista
da juricidade do Estado, mas "continua a ser jurdica em si e por si,
visto como a apreciao do Estado no tem valor algum, nem prti
co e nem lgico"
42

Se o Estado fosse o criador do Direito seria possvel reduzir o
lcito ao jurdico, mas que o Estado seno uma instituio entre
muitas instituies, um ordenamento entre muitos ordenamentos?
Santi Romano e os que mais de perto seguem a sua doutrina
pensam que no h diferena entre a juridicidade dos diversos
ordenamentos, embora haja os que ponham restries na tese dizen
do que todas as instituies possuem juridicidade, mas no igual
mente.
O Estado no um prius, em relao ao Direito, nem coincide
com a sociedade em toda a sua extenso, pois existem mltiplas
41 . Vde Maggiore, L'aspetto pubblico e privato del diritto e la crisi dello
Stato moderno, Riv. Int. di Fi!. dei Diritto, 1 922, p. 1 1 1 -42; Santi Romano,
L' ordinamento giuridico, cit., p. 1 13 e s. Vde as consideraes que fazemos em
Fundamentos do direito, p. 30-4, sobre a juridicidade das associaes ilcitas.
42. Santi Romano, Corso, p. 48 e 49.
299
instituies e "no se tem um direito positivo nico, mas uma
pluralidade de ordenamentos, cada um dos quais correspondente a
uma instituio"43
Entretanto, h instituies que no so de todo autnomas, mas
fazem parte de uma outra, formando com esta uma instituio mais
complexa, como acontece com as Comunas relativamente ao Estado
unitrio, ou com os Estados-membros em face do Estado Federal. O
isolamento das instituies , por conseguinte, relativo, mas nem por
isso elas deixam de constituir unidades em si mesmas, em tudo o que
diz respeito s suas relaes internas e aos seus fns essenciais.
Assim, tambm, os Estados no deixam de ser absolutamente
autnomos, se bem faam parte da comunho interacional. Em ver
dade, no sistema de Santi Romano, soberania e autonomia so con
ceitos que muito dificilmente se podem distinguir.
230. Segundo o mestre de Roma o Estado pode ser defnido
como "um ordenamento jurdico teritorial soberano, isto , origin
rio", ou ento, como "uma pessoa jurdica territorial soberana". Para
compreendermos melhor esta defnio e alis todo o sistema de Santi
Romano, preciso no esquecer que -como j dissemos -no se
deve identifcar o ordenamento jurdic9 com as suas normas. En
quanto Kelsen identifca o Estado com o sistema das normas jurdi
cas, o jurista italiano v no Estado um dos ordenamentos, ou sej a,
uma instituio que no se pode confundir com as normas que so
posteriores a ela: "o direito, antes de se traduzir em normas, se con
cretiza numa organizao social de que derivam as normas mesmas
e suas garantias"44
De acordo com esta sua concepo pluralista do Direito, Santi
Romano declara que todo Estado soberano, inclusive os Estados
que compem uma Federao. Nisto nada h de extraordinrio, diz
ele, porque "o ordenamento de um Estado pode, em certo sentido,
constituir o limite do ordenamento de um outro Estado, mas no a
sua fonte"45
43. Corso, p. 5.
4. Corso, p. 47.
45. Romao, Corso di diritto interazionale, cit., p. 47 e s. (Cf., supra, cap. VI.)
300
Assim pensando, o insigne pluralista mostra como artifcial a
distino que se faz entre "poder estatal" e "soberania", e afrma que
a soberania deve ser apreciada "tomando-se por base um dado orde
namento jurdico, que a estabelece, e somente por este". Isto quer
dizer que um Estado-membro soberano em face de seu ordenamen
to, mas no o perante o Estado Federal; e que um Estado no tem
soberania relativamente ao ordenamento jurdico interacional, sem
que isto importe na perda da soberania segundo o seu Direito.
Com esses fundamentos, Santi Romano apresentou uma solu
o original ao problema do Direito Interacional, concebendo-o
como uma instituio, como a mais ampla das instituies ou dos
"ordenamentos autnomos". Sem subordinar o Direito intero dos
Estados ao ordenamento jurdico interacional e sem reduzir este
quele, o mestre de Roma afrma a validade de ambos, apresentando
cada um deles como pressuposto natural do outro.
231. Estas consideraes gerais sobre o institucionalismo
romaniano bastam para revelar o alcance de sua doutrina.
No decorrer deste trabalho j demonstramos estar de acordo
com dois de seus pontos essenciais, ou melhor, com duas de suas
concluses, embora as tenhamos alcanado por caminhos diversos:
a primeira diz respeito distino entre "ordenamento jurdico" e
"sistema normativo", j feita por mestres ilustres como Zitelmann
e Anschtz; e a segunda relativa maneira de conceber a ordem
jurdica internacional, em harmonia com o nosso eminente
Lafayette.
Isto no quer dizer que concordemos com a sua concepo
institucional, a qual ainda se mantm por demais apegada ao concei
to de organizao social; nem que aceitemos a sua concepo de
soberania que se confunde com autonomia e que aparece e desapa
rece segundo o ponto de vista em que se coloca o estudioso, dentro
deste ou daquele outro ordenamento.
De qualquer forma, a contribuio de Santi Romano, mesmo
nos seus exageros, veio contribuir a apontar os pontos fracos do
estatalismo jurdico e a colocar, sobre novas bases, o problema das
relaes entre o Estado e o Direito, lanando uma forte luz sobre a
natureza da ordem jurdica interacional.
301
No h dvida que se deve, sobretudo a Santi Romano, a vito
riosa reao que se operou na Itlia contra a tese da absoluta
estatalidade do Direito, a qual ainda reflete a poderosa infuncia
exercida pelo pensamento hegeliano na jurisprudncia ocidental46
46. Compare se Pekelis, l diritto come volont costante, cit., p. 25-7. O
prprio Santi Romano acentua o predomnio fnal da tese da socialidade do direi
to, em contraposio da estatalidade (nota aditiva 2. ed. de seu L' ordinamento
giuridico, cit., p. 1 1 1-4 ).
302
CAPTULO IX
A TEORIA DA GRADUAO
DA POSITIVIDADE JURDICA
NOVA COLOCAO DOS DADOS DO PROBLEMA
232. As consideraes gerais, que tecemos sobre os pontos es
senciais das doutrinas monistas e pluralistas dos ordenamentos jur
dicos positivos, vo-nos permitir a colocao do problema da sobe
rania e da positividade do Direito de acordo com uma doutrina que
integra elementos do pluralismo e do monismo, mostrando a
unilateralidade e a improcedncia destas doutrinas quando postas
uma em frente da outra como se fossem sistemas irremediavelmente
contrastantes.
No vamos aqui, mngua de convices, procurar na soluo
ecltica um remanso tranqilo, distante das fortes polmicas trava
das entre os que s admitem a existncia de um ordenamento jurdi
co positivo e aqueles que pretendem que eles sejam muitos e equiva
lentes; entre os que aceitam os princpios da doutrina objetiva segun
do a qual o Direito se forma independentemente de decises do po
der poltico ou estatal, e aqueles que reduzem o Direito s normas
em que se concretiza a vontade do Estado.
O que, talvez com ousadia, denominamos Terceira Escola, no
apresenta uma renncia s discusses, mas antes uma colocao nova
dos dados do problema, com alteraes de tal natureza que alcanam
e desintegram elementos essenciais e cada uma das doutrinas apon
tadas, integrando-os em uma unidade nova, dada a crtica de seus
pressupostos.
Em verda
d
e, se analisarmos a fundo o monismo e o pluralismo,
notaremos que as divergncias entre os autores decorrem to-somente
do fato de verem a realidade estatal de pontos de vista distintos, re-
303
duzindo-a a elementos abrangidos por ngulos visuais diversos, ora
fundados em uma noo abstrata de norma jurdica, ora alicerados
em um conceito emprico ou meramente ftico do poder.
A realidade estatal pode ser olhada de duas maneiras: ou sob o
ngulo social e poltico, levando-se em conta especialmente o seu
contedo e os processos de expresso daquilo que na sociedade se
considera indispensvel ordem, justia e paz; ou sob o ngulo
jurdico, atendendo-se mais s formas de garantia e de exerccio, ao
valor em si do que posto como preceito imperativo de conduta.
Os que adotam a primeira atitude focalizam mais o momento
da afrmao dos direitos ou o momento da liberdade, aquele em que
as "representaes jurdicas" se desenvolvem e se afrmam nos esp
ritos, at se concretizarem como regras de Direito Positivo estatal e
no-estatal: o fenmeno jurdico, ento, visto sob mltiplas for
mas, em mltiplos sentidos e em uma pluralidade de funes, de
sorte que a cada sistema de funes se pensa fazer corresponder um
sistema particular de normas.
J os que preferem se colocar do ponto de vista da tutela e da
garantia da ordem social focalizam mais o momento da autoridade,
e unidade da ordem, da justia e da paz fazem corresponder a uni
dade do ordenamento jurdico declarado pelo Estado.
Como se v, monismo e pluralismo refletem duas tendncias
que se poderiam chamar as constantes da evoluo jurdica, porque
ora se salienta o elemento liberdade e o pluralismo se acentua; ora
predomina a idia de autoridade e o monismo se exacerba.
medida, porm, que essas posies se estabelecem, uma ou
tra sempre se constitui, uma terceira escola ou corrente que integra
os dois pontos de vista: assim como sintetiza liberdade e autoridade,
mostrando que uma vive da outra, sintetiza tambm pluralismo e
monismo em uma concepo de Estado ao mesmo tempo una e
multplice.
Quem estuda a histria do Estado, desde Aristteles aos nossos
dias, encontra sempre, mesmo nos perodos de maior obscurantis
mo, o flo da terceira escola, virtude do meio-termo, fdelidade ao
concreto e ao real.
A terceira escola de hoje, que procura resolver a anttese
monismo-pluralismo mediante a concepo da graduao da
304
positividade jurdica, no seno uma das mltiplas manifestaes
desse caudal de realismo que tem sido, atravs das idades, a condi
o primeira de todas as criaes feunda do ireto. la parece
nova
unicamente em face das soluoes umlaterms, Imediatamente
anteriores.
O Estado, como realidade cultural que , uma unidade de or
dem ou de integrao, sntese de uno e de multplice, assim como ,
ao mesmo tempo, fm e meio: meio para a realizao dos fns parti
culares de cada indivduo; fm como expresso dos fns intersubjetivos
ou sociais; multplice como expresso das diferentes formas da liber
dade; uno como expresso da ordem e da paz que a autoridade deve
realizar segundo os imperativos da justia' .
233. A necessidade de superar a anttese monismo-pluralismo
transparece nas doutrinas de seus prprios mestres.
Entre os pluralistas encontramos um Hauriou ou um Santi Ro
mano que reconhecem o primado do Estado entre os demais
ordenamentos ou instituies, atribuindo-lhe uma personalidade ju
rdica soberana, irredutvel aos seus elementos formadores. Acei
tam, pois, uma pluralidade de ordenamentos, mas no podem deixar
de afrmar que um deles de maior valor, o estatal. E at mesmo
Gurvitch reconhece que ao ordenamento jurdico do Estado que,
bem ou mal, cabe decidir quando em choque com o Direito Positivo
Intuitivo2
1 . Sobre este ponto, cf. Miguel Reale, O Estado modero, cit., 3. ed., p. 1 61 e
s. Mesmo aqueles que timbram em proclamar ser o Estado apenas um meio no
podem deixar de reconhecer que o indivduo, subordinado s exigncias do bem
comum, tambm se subordina ao Estado como a um fm parcial e interedirio. (Con
sulte-se Ataliba Nogueira, O Estado meio e no fm, 3. ed., So Paulo, 1955, p.
145.) A nosso ver, o Estado meio sob o prisma dos valores da pessoa humana, que
lhe cumpre assegurar, mas fm para o homem enquanto homo singulus, ou seja,
enquanto indivduo, pois os interesses privados no se harmonizam sem a interfe
rncia do poder, que supera as particularidades subjetivas conflitantes numa "or
dem objetiva de convivncia pacfca". Enquanto expresso institucional dessa or
dem objetiva ou "transubjetiva", isto , enquanto personifcao jurdica de uma
comunidade, o Estado possui um fm em si, essencial realizao do indivduo como
pessoa. Para maiores esclarecimentos, vide meu livro Plurlismo e liberdde, cit.
2. Sobre o pluralismo de Gurvitch, vide Miguel Reale, Fundamentos do direi
to, cit., p. 262-73, onde apresentamos os pontos fundamentais do intuicionismo
jurdico, mostrando o seu carter eminentemente antinormativista.
305
De outro lado, no menos relevante o reconhecimento que
tanto Jellinek como Ranelletti fazem da existncia de uma plurlidade
de fontes de revelao do Direito e, mais ainda, de uma pluralidade
de formas sociais de garantia, atribuindo, porm, to-somente ao
Estado, a garntia de forma jurdica e, por conseguinte, a caracters
tica da positividade objetiva.
Compreende-se, pois, perfeitamente como foi universalmente
sentida a necessidade de uma colocao mais clara do problema.
Da a doutrina de Panunzio distinguindo entre socialidade e
estatalidade do Direito, entre produo e administrao do Direito,
chegando concluso bastante signifcativa de que existe uma
"plurlidade de fontes institucionais e uma unidade de imprio"3
Da, especialmente, a doutrina de Giorgio Dei Vecchio tentan
do resolver a anttese monismo-pluralismo, dando um sentido realis
ta doutrina da gradatividade do Direito de Merkl e Kelsen, a fm de
que o pluralismo dos ordenamentos no se tome incompatvel com a
exclusividade da plena positividade do ordenamento jurdico posto
ou declarado pelo Estado.
Da ainda a afrmao de Francis Wilson advertindo que "a maior
parte das aparentes incompatibilidades entre o monismo e o pluralis
mo passvel de conciliao"4 Isto realizado pelas escolas
intermdias das quais fazem parte juristas dos mais eminentes da
Itlia, como Rav, Guidotti, Ferri, Chimienti, Lessona, Cesarini
Sforza, Pergolesi, De Francisci etc. 5
3. Cf. Sergio Panunzio, Stato e diritto, Mdena, 1 830, e II sentimento de/la
Stato, cit.; L pluralit degli ordinamenti giuridici e l'unit de/lo Stato, in Studi
Filosofci-Giuridici, Mdena, 1931 , v. 2.
4. F Wilson, A relativistic view ofsovereignt, cit., p. 397.
5. Vide exposio sinttica feita das doutrinas intermdias por Giuliano
Mazzoni, op. cit., p. 54 e s. e especialmente Rav, L teoria delta pluralit, cit., p.
20 e s. , 54 e s. ; Chimienti, Diritto, Stato, sovrnit nella dottrina costituzionale
italiana, Mdena, 1 927; Cesarini Sforza, Lezioni di teoria generale dei diritto, Bo
lonha, 1 930, e Idee e problemi di flosofa giuridica, Milo, 1956; Orlando, Recenti
indirizzi, cit. Cf. Rav, Diritto e Stato nella mor/e idealistica, Pdua, 1 950.
O insigne Pergolesi nos d bem o sinal marcante do estado atual das pesqui
sas quando escreve: "Pluralidade, pois, de ordens jurdicas? Sim e no: questo
sobre a qual h que se entender ( ... ); pluralidade de ordens jurdicas, em certo
entido, mas coordenadas, no mais amplo e mais poderoso ordenamento geral que
e o do Estado". No mesmo sentido, Pekelis, op. cit., p. 27.
306
A DOUTRINA DE DEL VECCHIO SOBRE A GRADUAO
DA POSITIVIDADE JURDICA
234. H na doutrina de Del Vecchio uma srie de observaes
verdadeiramente fecundas sobre o problema da soberania, observa
es estas que jamais chegaram a ser sistematizadas, inclusive por
no ter ele dado o devido relevo ao princio de integro social6
No obstante o discutvel fundamento subjetivista-formal de
suas concepes, os estudos de Del Vecchio sobre o Estado e a
soberania podem ser tomados como ponto de partida para um novo
exame deste rduo problema capital, desde que os seus princpios
fundamentais sejam revistos luz dos elementos objetivos de or
dem sociolgico-poltica por ns j frmados nas partes anteriores
desta monografa.
Como impossvel expor aqui a doutrina flosfca de Del
Vecchio sobre o Direito, to penetrante e sugestiva, vamos limitar
nos ao estudo especialssimo de seu pensamento sobre o Estado e a
soberania em face do Direito Positivo.
Apesar de no se ter preocupado com uma ntida tomada de posio perante
o problema, pode dizer-se que, em ltima anlise, tambm a teoria de Burdeau se
aproxima de uma sntese superadora do monismo e do pluralismo jurdicos, dada
a correlao dialtica que estabelece entre Poder e Idia de Direito. Sentiu, ele,
alis, a necessidade de conceber-se o Direito como um encadeamento de normas,
no de maneira lgico-formal, como na Stufentheorie de Merkl e Kelsen, mas
tendo em vista o contedo mesmo das normas jurdicas, em funo das mltiplas
exigncias da Idia de Direito, da qual se originam o processo concatenado do
Direito e a correspondente escala hierrquica dos rgos estatais. Cf. Trait, cit.,
v. 1, p. 149-53.
6. Mais do que nas suas sempre admirveis lies de flosofa do direito,
onde o A. assume uma atitude mais expositiva, o pensamento genuno de Del
Vecchio deve ser procurado nos ensaios enfeixados sob o ttulo Saggi intoro alio
Stato, Roma, 1 935; em sua trilogia: Presupposti, concetto e principio dei diritto,
nova ed., Milo, 1 959; e em sua preciosa monografa L Giustizia.
Os ensaios sobre o Estado e a justia, que, a nosso ver, representam os melho
res frutos do pensamento de Del Vecchio, foram enfeixados, com outros trabalhos
notveis, no volume Justice, Droit,

tat, publicado em Paris em 1 938.


Em portugus, encontramos vrios trabalhos do mestre itlico, merecendo
especial meno o volume Teoria do Estado (L Stato), So Paulo, 1957, contendo,
na II Parte, alguns ensaios atualizados pelo autor.
307
Segundo Del Vecchio, a essncia do conceito de Direito est na
relao intersubjetiva ou bilateral, ou seja, na coordenao do com
portamento de vrios sujeitos, em virtude da qual um deles pode
pretender algo em ao ou omisso, e o outro a isto seja obrigado. A
sua concepo de Direito , por conseguinte, eminentemente subje
tiva e dela poucos esclarecimentos poderiam advir doutrina do Es
tado se Del Vecchio no colocasse depois o problema sobre o plano
concreto da histria 7
A positividade da norma constitui-se, continua ele, quando o
seu valor efetivo independe da vontade individual, do arbtrio daque
le que pode ter interesse em viol-la. necessrio, pois, paa a exis
tncia de um Direito Positivo que se instaure uma vontade comum ou
superindividual
8

Mesmo antes do Estado, e independentemente do Estado, as von
tades individuais podem, porm, encontar-se estabelecendo os l
tes das exigibilidades recprocas, e nisto que o Direito consiste.
Do ponto de vista lgico, por conseguinte, o Direito anterior
ao Estado e pode existir sem o Estado, realizando-se de maneira con
creta. Alis, "toda proposio jurdica que no seja simplesmente
pensada como teorema ou hiptese mas realmente querida, inclusive
pelos sujeitos em particular, implica um grau inicial de positividade
e, assim, uma tendncia verifcao da obrigatoriedade por ela ex
pressada"9.
Do ponto de vista histrico, a anterioridade do Direito no lhe
parece menos comprovada, porquanto o Estado pressupe um certo
desenvolvimento histrico, aparecendo aps a elaborao secular de
"uma sntese das 'gentes
'
particulares em uma nova e mais ampla
7. Sobre a defnio de Direito, vide De! Vecchio, Saggi, cit., p. 1 8 e
Presupposti, cit., passim; Justice, Drit, tat, cit.
8. Saggi, p. 21 . Cf. Miguel Reale, Fundamentos, cit., cap. I .
.
9. Saggi, p. 40. Para irmos

t ao fundo do pensamento de Dei Vecchio,


preciso lembrar que, em sua doutnna, o conceito universal de Direito anterior a
toda experincia, um dado a priori, sem o qual no seria nem mesmo possvel
distinguir o que ou no jurdico na multiplicidade desconcertante das formas
jurdicas particulares. Cf. Filosofa dei derecho, cit., t. I , Parte Sistemtica, Seccin
1 ., e Miguel Reale, op. cit., p. 24 e s.
308
unid
ade supergentilcia", isto , como resultado de um longo pro
cesso de integrao1 0
Dessarte, ressalta com evidncia o erro da tese sobre a criao
do Direito pelo Estado. Que , ento, o Estado relativamente ao
Direito?
235. O Direito, responde Del Vecchio, pode ser estatal, e no
estatal, e "o Direito estatal representa s uma espcie, ou melhor,
uma fase, por mais importante que seja, do gnero ou da categoria
lgica do Direito" 1 1
O Estado no detm o monoplio da coao, nem representa a
nica forma de garantia das proposies jurdicas. Em verdade, um
centro de determinaes jurdicas pode surgir e desenvolver-se fora
do Estado, existindo tantos ordenamentos jurdicos quantos so os
centros de determinao jurdica em um dado momento histrico.
Cada centro particular de irradiao jurdica tende, porm, por
um complexo de circunstncias, a se converter em centro universal
de positividade. Cada ordenamento jurdico particular procura tor
nar-se centro de todos os sistemas, alargando a sua esfera de interfe
rncia, at ao ponto de pretender impor aos demais crculos sociais
as regras que lhe so peculiares. Cada crculo social particula , por
conseguinte, um Estado virtual, um verdadeiro Estado in nuce, pos
suindo uma estatalidade latente ou imperfeita, uma estatalidade in
feri, procura do centro de fora preponderante que lhe assegure a
plenitude da positividade jurdica1 2
Assim sendo, h uma multiplicidade de ordenamentos jurdi
cos, mas entre eles existe uma diferena de positividade, e no ape
nas uma diferena quantitativa quanto extenso scio-espacial da
efccia das normas.
Ora, do ponto de vista exclusivamente lgico, no h diferena
entre os muitos ordenamentos jurdicos possveis, mas o problema
1 0. Loc. cit. Vde tambm llfenomeno de !la guerr e l 'idea de !la pace, 2. ed.,
Turim, 1 91 1 , onde o A. tece interessantes consideraes sobre o processo de forma
o dos agregados sociais.
1 1 . Dei Vecchio, Saggi, cit., p. 1 8.
12. Dei Vecchio, op. cit., p. 37-42.
309
no pode e no deve ser resolvido in abstracto e de maneira absoluta.
O problema do Estado e da soberania s poder encontrar uma solu
o satisfatria mediante uma anlise do ponto de vista histrico,
que contingente e relativo.
H muitos ordenamentos jurdicos possveis, est certo, "mas,
neste ponto, ocorre dar um passo avante, o que no parece que tenha
sido feito solicitamente pelos escritores. preciso observar (porque
de outro modo o problema permanece absolutamente insolvel) que
nem todos os ordenamentos tm o mesmo grau de positividade.
"Do campo puramente lgico se passa, aqui, ao campo histri
co ou relativo; a positividade outra coisa no seno a efccia maior
ou menor que detm, num certo momento, uma norma ou um com
plexo de normas; efccia que sempre varivel, dependente dos
fatos psicolgicos e tambm fsicos que constituem, precisamente, a
histra. Assim pois, enquanto os ordenamentos jurdicos logicamente
possveis so, em teoria, numericamente infnitos; enquanto, de um
ponto de vista deontolgico ou tico, pode-se sem dvida afrmar a
validade transcendente de um ordenamento jurdico no atuado, isto
, no positivo; no campo da concretitude histrica os diversifcados
ordenamentos jurdicos, que tentam se afrmar positivamente em face
de um mesmo grupo humano, no podero ter todos a mesma fora,
mas necessariamente vo-se dispor segundo uma ordem ou uma hie
rarquia de preponderncia. Chamaremos ento, por brevidade, direi
to positivo ou tambm Estado quele sistema ou ordenamento jurdi
co que detenha, em confronto com os outrs, maior grau relativo de
positividade"1 3
236. O trecho transcrito toma perfeitamente claro o pensamen
to do jurista-flsofo sobre o Estado e diz bem do alto valor e da
originalidade de um pensador que uma crtica apressada considerou
de pequena imaginao1 4
13. Del Vecchio, op. cit., p. 195-6.
14. Assim Pontes de Miranda, atribuindo, alis, a Del Vecchio e Icilio Vanni a
autoria da conciliao da Willenstheorie de Windscheid com a Interessenstheorie de
Jhe

ing (Comentrios, cit., t. 1 , p. 81 ). Na realidade, essa conciliao foi feita por


Jelh

ek
:
como se v no Sistema dei diritti pubbl. subb. , cit., p. 51 , e exposta pela
unamm1dade dos autores. Cf Duguit, Trait, cit., v. 1 , p. 292 e s., Pekelis, II diritto
come volont costante, 1 93 1 , p. 1 61 e s. , G. D. Ferri, Sul concetto di facolt in
3 1 0
Vimos que para ele o Estado, identifcado com o Direito Positi
vo, no seno o sistema ou o ordenamento jurdico dotado de grau
relativamente mais alto de positividade. Esta concepo lembra a de
Kelsen, mas dela se aparta, em primeiro lugar, porque se refere ex
clusivamente ao Direito Positivo em sua acepo restrita admitindo
esferas outras de graduao jurdica, e, em segundo lugar, porque
rejeita o primado do Direito Interacional, e atribui ao ordenamento
jurdico estatal uma competncia originria 1 5
Dei Vecchio v na doutrna da Escola de Viena um dos poss
veis pontos de vista lgicos, to legtimo como o outo segundo o
qual as normas do Direito Interacional valem enquanto reconheci
das pelo Estado, e acrescenta que a matria deve ser analisada tam
bm em um sentido concreto e histrico, sentido este que -de acor
do com as condies polticas do mundo -impede a substituio do
diritto pubblico, Roma, 1 929, p. 1 9. S. Romano, Diritti pubblici subbiettivi, cit., e
Levi, /st. di teoria gen. dei diritto, Pdua, 1 935.
Se verdade que Vanni aceita a conciliao do interesse com a vontade na
conceituao do direito subjetivo, integrando os dois elementos, o material e o for
mal do direito (Lezioni, cit., p. 1 1 1 ), j o mesmo no se pode dizer de Del Vecchio
que critica e condena essa doutrina. O mestre de Roma, depois de mostar que a
doutrina de Jellinek no seno um desenvolvimento da prpria explicao dada
por Jheng em resposta s crticas feitas teoria do puro interesse, declaa que por
direito subjetivo se deve entender a "possibilidade de querer e pretender'', "no se
referindo a uma vontade em ato, mas sim a uma vontade em potncia". Como se v,
ele apresenta, sob uma feio nova, a teoria da vontade de Windscheid (vide Filoso
fa dei derecho, I, p. 21 8 e s.). Nem demais lembrar que houve dois momentos ou
fases tanto na doutrina de Windscheid como na de Jhering, como bem o mostra
Alessandro Levi in lstituzioni di teoria generle dei diritto, cit., v. 2, cap. XVI, e o
mesmo Del Vecchio em Presupposti, cit., p. 205 e s.
1 5. H passagens na obra de Del Vecchio que nos deixam, porm, em suspenso,
tal a semelhana com a teoria de Kelsen. Este no estaria longe de subscrever, por
exemplo, esta afrmao de Dei Vecchio: "O Estado to-somente um ponto ideal
de convergncia ao qual se devem referir todas as determinaes jurdicas que per
tencem a um sistema", op. cit., p. 26. No demais notar tambm que, em sentido
formal, encontramos na doutrina kelseniana o princpio segundo o qual "o proces
so de criao jurdica pode ter vrios graus" e que "a ordem jurdica, considerada
com um critrio dinmico, no outra cousa seno esse processo". Leia-se Kelsen,
Teora generl, cit., p. 307. Cf. Carr de Malberg, Thorie de la formation du drit
par degrs, Paris, 1 933.
Lembre-se ainda desta defnio de Del Vecchio: "Pode, pois, defnir-se o
Estado a unidade que tem em si o prprio centro autnomo" (Teoria do Estado,
trad. de Antnio Pinto de Carvalho, So Paulo, 1 957, p. 24).
3 1 1
conceito de sobernia pelo de "esfera de competncia derivada do
Direito das Gentes".
Como se v, Dei Vecchio no se circunscreve ao plano das abs
traes lgicas, e pe o problema jurdico tambm nos domnios das
contingncias histrico-sociais; no se atm ao dever ser, e procura
atender tambm s exigncias concretas do mundo do ser.
Em verdade, a tese de Kelsen inaceitvel porque uma viso
do Estado luz de princpios lgicos que s explicam em parte a
complexa fenomenologia do Direito e do Estado. E o prprio Dei
Vecchio vai alm do que a realidade o consente, quando abre as por
tas identifcao do Estado com o Direito Positivo, concepo esta
talvez aceitvel de um ponto de vista especialssimo e tcnico, mas
no isenta de perigosas conseqncias por facilitar o esquecimento
da natureza eminentemente histrico-cultural do Estado.
237. Firmado o princpio de que entre os vrios ordenamentos
jurdicos possveis h uma grduao de positividade, e estabeleci
do ainda que o critrio do "gru de positividade e da fora de atr
o" prevalece sobre o critrio da extenso especial em que se realiza
a efccia das normas, Dei Vecchio chega a uma concepo original
de Estado, tentando harmonizar o monismo com o pluralismo.
O antigo professor de Roma defne o Estado como "o sujeito da
vontade que pe (impe) um ordenamento jurdico", ou tambm, em
termos metafricos, como "o centr de irradiao das noras que
compem um sistema jurdico positivo"1 6
O Estado marca o grau mais alto da positividade jurdica, o
ordenamento jurdico positivo propriamente dito: "Ns damos o nome
de Estado quele dos ordenamentos que alcanou o mais alto grau de
positividade e, pois, a mais ampla e hgida organizao unitria"17
O Estado dessarte um ordenamento jurdico, ou melhor, um
ordenamento jurdico subjetivado, o que lembra a afirmao
keiseniana sobre o Estado como personifcao de um sistema de
normas:
16. Op. cit., p. 24.
17. Op. cit., p. 37. Sobre este ponto, vide Dei Vecchio, Teoria do Estado, cit.,
p. 236.
3 1 2
"Um ordenamento jurdico", escreve Dei Vecchio, " um Esta
do na medida em que esteja de certo modo subjetivado, isto , quan
do as normas que o componham, sendo imperativas, exprimem to
das, corretamente, uma vontade de certo modo unitria, da qual se
considerem dependentes, e de tal sorte que esta vontade constitua
propriamente o sujeito do ordenamento jurdico no seu todo. Esta
vontade unitria evidentemente no pode, por sua vez, depender de
uma outra vontade, porque, em tal caso, esta, e no aquela, constitui
ria o Estado. Da a necessidade lgica, reencontrada, empiricamente,
ainda antes que fosse demonstrado, de maneira dialtica, que todo
Estado tenha a caracterstica da soberania; por esta razo, estatalidade
e soberania so termos com substancial equivalncia. Os Estados
ditos semi-soberanos so, em realidade, semi-Estados"
1
8
Note-se como permanece na teoria do Estado de Dei Vecchio
certo cunho formalista, reduzindo o Estado a um ordenamento, e
como, por outro lado, ele procura evitar as conseqncias do
objetivismo absoluto de Kelsen mediante a referncia do sistema de
normas a uma vontade, vontade soberana do Estado.
esta justaposio de elementos heterogneos que constitui o
ponto fraco da doutrina de Dei Vecchio, e revela bem a necessidade
de substituir a orientao idealista que a informa por uma outra, fun
dada no realismo crtico que leva em conta a co-implicao de ele
mentos subjetivos e objetivos no conhecimento do Direito e do Esta
do (realismo ontognosiolgico).
Somente uma doutrina que aprecie o Estado como realidade
culturl no confundir o Estado com o seu aparelhamento legal,
com o seu sistema de normas. O Estado um ordenamento, se por
ordenamento se entende no um sistema de normas, mas a prpria
realidade que as normas integram. O Estado, em verdade, s for
malmente jurdico, porquanto o seu contedo poltico-social, de
maneira que a teoria de Dei Vecchio incide na mesma unilateralidade
j apontada no normativismo absoluto e monista de Kelsen.
O Estado um ordenamento legal, mas tambm a prpria
realidade enquanto se ordena para a consecuo dos fns ticos e
18. Loc. cit. Teria sido mais justo dizer que no so verdadeiramente Estados.
materiais da convivncia. Assim sendo, o certo dizer que o Estado
se realiza tambm como ordenamento legal positivo, e no que o
Estado seja um ordenamento1
9

238. Como o prprio Dei Vecchio reconhece, a vida do Estado
manifesta-se necessariamente como um contnuo processo de afr
mao e de reintegrao da autoridade contra todos os elementos
interos de dissociao. O Estado afrma o seu ordenamento sobre os
demais ordenamentos, justamente porque uma realidade integran
te. No seria ele uma realidade integrante, se no se verifcasse a
preponderncia de seu centr de irradiao de positividade jurdica,
isto , se o seu poder no fosse "soberania".
Concordamos, pois, com Dei Vecchio quando diz que o ordena
mento jurdico do Estado representa aquele que, dentre todos os
ordenamentos jurdicos possveis, se afrma como o verdadeirmen
te positivo, em virtude de sua "correspondncia com a vontade so
cial predominante".
Concordamos ainda com ele, quando escreve que a soberania
um atributo essencial do Estado, mas no o acompanhamos quando
identifca o Estado com o seu ordenamento jurdico e escreve que "a
soberania, como o Estado, no seno o centro de um ordenamento
jurdico, o centro do qual emanam, ou do qual se cr que emanem
todas as normas jurdicas que constituem o ordenamento".
A soberania, conclui Dei Vecchio, o ponto de convergncia e
de irradiao de todo poder jurdico, ou seja, a vontade do sujeito ao
qual se refere a validade do inteiro sistema de normas20
O ESTADO COMO LUGAR GEOMTRICO DA
POSITIVIDADE JURDICA
239. A teoria da graduao da positividade jurdica por ns aceita
caracteriza-se no s por admitir vrias formas de garantia para as
19. Vde, sobre o conceito de ordenamento, o que escrevemos supr, no n. 22
do cap. V e respectivas notas. Cf. tambm as observaes feitas, no captulo ante
rior, sobre a reduo do Estado a ordenamento jurdico na doutrina de Santi Romano.
20. Compare-se esse conceito de soberania com o de Kelsen, analisado supra,
no cap. II.
3 14
relaes de Direito -o que j havia sido reconhecido pela escola de
Jellinek -mas tambm pelo fato de admitir que a prpria garntia
jurdica no constitui monoplio exclusivo do Estado; e, em segun
do lugar, distingue-se em virtude de conceber uma graduao de
positividade que alcana a sua mxima expresso no ordenamento
jurdico estataF1
Esta doutrina reconhece, por conseguinte, a procedncia de cer
tas crticas dirigidas pelos pluralistas s concepes do estatalismo,
e, de outro lado, compreende que no possvel colocar num mesmo
plano os ordenamentos mltiplos que se constituem em razo da con
vivncia civil.
Compreende-se, dessarte, a sua aceitao por parte de eminen
tes mestres do Direito, como V. E. Orlando, que tambm distingue o
direito estatal do no-estatal, declarando que a estatal idade no cons
titui um carter necessrio e lgico do Direito, mas sim um cater
acidental, decorrente de contingncias de ordem histrico-sociais22
Podemos aqui lembrar, tambm, como evidenciadoras de ten
dncias anlogas, as obras de Roger Bonnardi, para quem a regra de
Direito supera vrias etapas at chegar plena positividade, embora
admita um duplo fundamento para a validade e a efccia das regras
de Direito, como estudamos em nosso "Fundamentos do direito",
cap. VII.
2 1 . A teoria da graduao ou da gradatividade jurdica assume na escola
vienense, especialmente nas obras de Kelsen e de Merkl, um valor puramente for
mal, visto como se concebe o ordenamento jurdico como um sistema de normas
gradativamente sucessivas (Stufenbau des Rechtsordnung). Cf. Bonnardi, La thorie
de la formation du droit par degrs dans l' oeuvre d
'
A. Merkl (Rev. de Drit Public,
1928, p. 668), e Weyr, La doctrine de M. A. Merkl (Rev. lnter. de la Thorie du
Droit, 1927-1928, p. 21 5 e s.). Ns reconhecemos que, alm da graduao existente
entre as normas do Direito Objetivo, h tambm uma diferena de graus de
positividade em todo o Direito Positivo, colocando o Estado como "centro geom
trico" de toda a positividade.
22. Cf. Orlando, Recenti indirizzi circa i rpportifr diritto e Stato, cit. Sus
tentam tambm o princpio de que o Estado a mais alta expresso da positividade
jurdica Cesarini Sforza, Lezioni, cit.; e Pekelis, I diritto come volont costante,
cit., p. 27. Para uma ampla exposio crtica, vide Falch, L realt dello Stato, cit.,
p. 454 e s.; Trentn, Les trnsformations rcentes du droit public italien, Paris, 1 929;
Miguel Reale, Filosofa do direito, ct., 2. parte; e Recasns Sches, Trtado, cit.,
p. 334 e s.
31 5
240. O problema das relaes entre Estado e Direito no encon
tra soluo plausvel fora do campo concreto da histria. Todas as
discusses meraente lgicas, ou conduzem identifcao dos dois
termos, como na escola de Kelsen, ou acabam na negao de um
deles. Estado e Direito so realidades culturais que como tais devem
ser consideradas.
Antes, porm, de expormos a nossa opinio sobre matria to
relevante, faaos uma observao preliminar quanto ao signifcado
dos vocbulos.
Estado termo de acepes vrias, que ora abrange toda e
qualquer fora de convivncia, inclusive as tribos nmades; ora
compreende as convivncias ordenadas de maneira estvel e per
manente em um dado territrio; ora designa todo agrupamento hu
mano desde que neles exista uma diferenciao entre goverantes
e governados; ora se emprega para indicar as formas superiores de
convivncia ordenada nas quais se realiza uma integrao dos ele
mentos povo e territrio na unidade de um ordenamento; ora se
restringe indicao das formas jurdicas especiais de convivncia
dotadas de base nacional etc.
claro que o problema no pode ser debatido sem prvia fxa
o do signifcado que se deve emprestar ao termo. Muitos que ne
gam a prioridade do Direito no o fazem seno porque do palavra
Estado uma extenso to ampla como a de "convivncia", ou alar
gam a acepo do vocbulo Direito23
Ora, se, de maneira geral, considerarmos Estado "tod fora de
convivncia humana ordenada de maneir peranente em um territ
rio", claro que ser impossvel negar a prioridade do Direito.
O Estado, nesta acepo, j pressupe o Direito como fato so
cial, porque pressupe foras inferiores de convivncia nas quais
23. Note-se que estamos tatando do problema in concreto. Outras considera
es seriam feitas se aqui estivssemos tatando do problema in abstracto, mas seria
ir muito alm de nossos propsitos. No estamos analisando se o Direito como idia
antecede ao Estado, mas sim se o Estado ou no a forma de convivncia de grau
mais alto, cronologicamente posterior ao Direito como realidade cultural. Quanto
prioridade da idia deDireito, vide Camelutti, Sistema dei diritto processuale, Pdua,
1936, p 14 e s
31 6
necessariamente as relaes entre os homens s e subordinavam a nor
mas jurdicas, muito embora se apresentassem sob as formas exte
riores da religio ou dos ritos. Podia no haver Direito como sistema
de
normas, mas estas normas j se continham nas formas de compor
tamento dos indivduos no seio dos grupos24
O Estado, por conseguinte, realidade posterior ao aparecimento
do fenmeno jurdico na sociedade, e corresponde a uma forma evo
luda de cultura, representa uma integrao de relaes sociais, uma
diferenciao e uma hierarquia entre os mltiplos ordenamentos.
Enquanto no se constitui o Estado, porm, o Direito no alcan
a sua plena autonomia, no se distingue claramente das normas de
natureza tica ou religiosa. Ao constituir-se o Estado, a norma, im
plcita na "convivncia", toma-se explcita, verifcando-se um fen
meno que se poderia denominar "autonomizao" ou "objetivao"
do Direito.
Atendendo ao momento da mxima objetividade, isto , ao Di
reito expresso em preceitos objetivos e universais lcito dizer que o
Direito surge quando surge o Estado, que a plenitude positiva do
Direito no se verifca antes da constituio do Estado25
O Estado no cria, pois, o Direito, mas representa antes o mo
mento da plena positividade do Direito, o momento em que o Direito
pode exprimir-se e concretizar-se em um sistema coerente de nor
mas como comandos abstratos vlidos para uma multiplicidade de
casos particulares, em funo do grau de integro social historica
mente atingido.
24. Neste sentido, diz bem Santi Romano que "todo ordenamento social, en
quanto um ordenamento, jurdico", no assistindo razo a Hermes Lima, quan
do, nas pegadas de Nardi Greco, afirma que "nos comeos da vida social a coopera
o existia sem a presena do direito", op. cit., p. 62.
25. A idntica concluso chegaramos se tomssemos o termo Estado em sua
signifcao mais ampla, e se fzssemos o mesmo com o termo Direito. No h
dvida que, considerando Estado qualquer forma de convivncia, inclusive aquelas
em que o Direito se contm no bojo dos usos e dos costumes e das crenas primiti
vas, no ser possvel discordar de Gierke quando diz: "o Direito inato ao Estado.
O Direito no produzido pelo Estado, assim como este no por aquele. Mas ambos,
embora tendo razes prprias, desenvolveram-se um pelo outro, para se completarem
um pelo outo". Apud Duguit, Trit, v. I , cit., p. 101-2. Com razo Recasns Siches
alude recproca implicao dos dois conceitos (Tratado, cit., p. 337).
31 7
No so somente exigncias jurdicas que pem o Estado, de
sorte que o Estado no uma criao do Direito, nem tampouco
existe para a realizao exclusiva de fns jurdicos. O Estado uma
realidade cultural na qual o Direito se manifesta de maneira cada vez
mais objetiva, na qual o Direito recebe um reforo de gaantia e se
converte em nonna geral que vale por exigncia do bem comum,
independentemente das imediatas apreciaes subjetivas dos mem
bros do grupo.
241. Com o aparecimento do Estado, o Direito, que possua
efccia como norma religiosa ou como norma tica, passa a ter
vigncia como norma de Direito propriamente dita. A exigncia da
observncia de um preceito jurdico pelos membros da convivn
cia adquire tambm uma validade formal. Quando a validade de
uma norma existe por si, e existe especialmente quando o obrigado
se nega a obedec-la, dizemos que o Direito Direito estatal. A
positividade, porm, existe onde quer que exista preceito munido
de coercibilidade, onde quer que uma regra seja obedecida como
um comando extero, havendo Direito Positivo no Estado e fora do
Estado.
Ora, parece-nos inegvel que foi o Estado que marcou, com o
seu aparecimento, a transformao do Direito em Direito plenamen
te objetivado, cuja positividade no depende de nenhum outro orde
namento e tem a garantia da coao incondicionada. certo dizer
que a necessidade dessa converso constitui uma das causas finais
da formao do Estado: o Estado no existiria se o Direito no ten
desse objetividade; o Direito Positivo no poderia tomar-se pleno
sem o Estado.
Analisando a evoluo do Direito, verifcamos que este se toma
cada vez mais genrico e se afrma cada vez mais como preceito
abstrato, medida que se toma maior a sua efccia, mais generaliza
da a exigncia de sua observncia, isto , medida que aumenta o
grau de sua positividade. Discordamos, pois, daqueles autores que
afrmam haver Direito quando o preceito possui validade formal,
independentemente de sua efccia social e de sua correspondncia
ou no aos valores do justo.
Como se v, pelo Estado que a obrigatoriedade do Direito
alcana a sua maior garantia, que o Direito vale acima dos contras-
31 8
tes das opinies. Da dizermos que o Estado representa o lugar
geomtrico da positividade do Direito. Da dizermos que, embora
no sendo momento lgico do Direito, a estatalidade exprime uma
tendncia do desenvolvimento histrico, notvel especialmente no
Estado que se convencionou chamar Estado Modero, o qual se
caracteriza pela afrmao do primado do prprio ordenamento ju
rdico pela supremacia do Direito nele e por ele objetivado, que o
Direito estatal.
INTEGRAO DOS ORDENAMENTOS JURDICOS
242. Examinando a formao do Estado, verifcamos, pois, que,
quando o Estado surge, o Direito autonomiza-se, adquirindo uma
expresso formal, ou uma estrutura prpria, qual alguns pretendem
erroneamente reduzi-lo.
Em seguida, medida que se vai operando a integrao das
relaes intersubjetivas em crculos sociais mas amplos, verifca-se
a concomitante subordinao dos ordenamentos jurdicos particula
res ao ordenamento superior do Estado, como fonte de decises de
ltima instncia.
No se trata, porm, de um processo resultante da ao exclusi
va dos rgos centrais do Estado (pela fora de prncipes, monarcas,
parlamentaes ou ditadores), mas tambm de uma tendncia inerente
a todo ordenamento jurdico particular que exprima uma fora social
relevante.
Ns vimos, pelos estudos anteriores, que cada grupo social ten
de, via de regra, a alargar a prpria esfera de interferncia, a estender
as suas normas s relaes que se processam nos crculos sociais
perifricos. H uma tendncia natural, psicolgica e sociologicamente
explicvel, a qual se traduz em uma integrao progressiva de
ordenamentos, mediante uma recproca infuncia, com predomnio
desta ou daquela outra fora social.
Tal fenmeno explica-se, outrossim, em virtude da prpria na
tureza dos valores que se objetivam por meio de normas jurdicas,
pois, consoante expusemos em nossa Filosofa do direito, com o apoio
na Axiologia de Max Scheler e Nicolai Hartmann, uma das caracte-
31 9
rsticas dos valores a sua fora expansiva, o que leva o segundo dos
autores lembrados a falar-nos em "tirania dos valores". A essa ten
dncia por assim dizer, imperialista, no sentido de fazer-se valer nos
plan?s objtivo
_
s da hisria
;
une-se uma outra qualidade axiolgica,
que e a
olldanedade, Isto e, a compenetrao ou co-implicao das
:aloraoes em rocesso somente suscetvel de ser compreendido
a luz de uma dialetlca de implicao-polaridade.
Poder-se-, pois, afrmar que o constituir-se e o renovar-se do
Estado corresponde a momentos decisivos no desenvolvimento com
plexo e polimrfco da experincia dos valores.
A verdade que - alcanado um certo grau de desenvolvi
mento -o ordenamento jurdico assim constitudo, ou se integra no
Estdo, ou se pe contra o Estado, pretendendo arrancar-lhe esferas
mrus o menos
_
amplas de suas atribuies peculiares. Foi o que se
deu e e o que runda se passa com o fenmeno sindicalista e com a
formao ?e verdadeiro monoplios
,
margem do Estado, preten
dendo prhlhar a soberarua do Estado. E o que se verifca ainda quando
um partido absorve todos os poderes estatais26
Ainda hoje estamos assistindo a essa luta de ordenamentos e
vemos, de um lado, os partidrios da atribuio do valor eminente +e
lei material s decises e convenes das entidades sindicais como
pessoas de Direito privado, e, do outro, aqueles que reclamam a trans
formao dos sindicatos em pessoas de Direito Pblico atribuindo
lhe "funes delegadas de poder pblico".
.
Tudo indica, porm, que a evoluo vai operar-se no sentido da
mtegrao dos sindicatos no ordenamento jurdico do Estado no to
cante efccia gerl de suas convenes coletivas, sem qu. para
tt, venha
,
a s: torar necessria a converso das associaes sin
dicais
_
em orgaos o Estado. Nem ser demais lembrar que a
estatalldade, entendida neste sentido tcnico-jurdico, poder reali
zar-se tanto em formas autocrticas como em formas democrticas
de Estado, mas s nestas se pode falar, propriamente, em integrao
.
26. Sobr

esta
_
ltima

esto e sobre o Estado como appart, vide Schmitt,


Gi start europe1 apartlto pobtlco uni c o, Milo, 1 939, trad. it. e a bibliografa indicada
na nota 28 do cap. I.
320
social que combina a polarizao do poder com a discriminao plu
ral das liberdades27
243. O fato que, medida que a sociedade humana se torna
mais complexa, multiplicam-se os ordenamentos em razo da
multiplicidade das relaes novas que se constituem de maneira es
tvel, como bem observam os pluralistas. Por outro lado no me
nos certo que, entre esses ordenamentos, se estabelece uma hierr
quia, uma grduao de positividade, no s quanto extenso da
vigncia das normas, mas tambm quanto sua prpria efccia,
afrmando-se a tendncia no sentido da estatalidade progressiva das
regras cuja imperatividade se generalize28
Como observa Del Vecchio, toda proposio jurdica que no
seja apenas pensada como teorema ou hiptese implica um grau ini
cial de positividade, possuindo uma tendncia objetivao da obri
gatoriedade por ela expressa. Ora, dizemos ns, essa objetivao da
obrigatoriedade s completa quando a norma se tora norma do
ordenamento estatal, pois s ento ela independe in limine das apre
ciaes dos obrigados e vale imperativamente como preceito erga
omnes
29

27. Sobre a relao entre Democracia e integrao social, vide meu livro
Plurlismo e liberdade, cit., e o estudo sobre a graduao da positividade jurdica,
intra-sistemtica e transistemtica, tal como, depois, a desenvolvi em Estuds d
flosofa e cincia do direito, cit.
28. o que reconhece o Prof. Adolfo Rav quando escreve que se pode con
ceber um Direito sem Estado, garantido e atualizado por outras entidades, acrescen
tando ser mais justo dizer que "no perodo atual da evoluo jurdica o direito tem
por rgo justamente o Estado, o qual, assim, tende a monopolizar o direito etc.",
lstituzioni di diritto privato, Pdua, 1939, v. I , p. 15.
Barthlemy e Duez no deixam de observar este fato quando escrevem: "A
doutrina da soberania nacional foi uma fora que serviu de ariete contra a monar
quia absoluta. Hoje ela retomou sua utilidade em face de certas tendncias que,
exagerando-se, tomaram-se anrquicas. Ns pensamos notadamente nos excessos
do sindicalismo", Trit, cit., p. 78.
29. Com referncia grande polmica ainda aberta para se saber se a gene
ralidade ou no essencial ao Direito, pensamos que -salvo casos excepcionais
-devemos concluir pela afrmativa. Pontes de Miranda diz acertadamente que a
perfectibilidade no sentido da generalidade da lei (Sistema, cit., v. I , p. 437 e s.).
Acrescentamos que toda regra jurdica tende a ser objetiva ou estatal exatamente
para adquirir generalidade. A impertividade tambm nos parece elemento essencial
ao Direito. Segundo alguns autores, trata-se sempre de um impertivo hipottico,
321
O Estado , pois, como que o plo de convergncia da
positividade jurdica: no cria o Direito mas lhe d plenitude, quer
quanto objetivao de sua validade, quer quanto universalidade
de sua efccia. No Estado, o Direito vale genericamente e como
nora plenamente objetivada.
Neste sentido, poder-se-ia dizer que o Estado cria foralmente
o Direito, visto como decide, em ltima instncia, sobre a positividade
das normas, mas, na realidade, Estado e Direito so termos que se
implicam e respectivamente se exigem, segundo o princpio de
complementariedade, a que j nos referimos.
Pois bem, esse poder que tem o Estado de decidir sobre a
positividade do Direito, sobre a necessidade de ser obedecida e ga
rantida como commune proeceptum uma regra de direito, sem preci
sar referi-la a outro ordenamento que no o seu, que constitui a
soberania. por ter essa faculdade que o ordenamento estatal no se
confunde com os outros ordenamentos.
24. Arrematando as consideraes que vimos fazendo sobre a
positividade do Direito, podemos dizer que o estudo do problema da
soberania o estudo do prprio prblema da positividade jurdica.
A integrao social no Estado opera-se em virtude de dois fen
menos concomitantes: de um lado, um poder se afrma at se torar,
em um dado territrio, fonte exclusiva de coao incondicionada; do
outo, um sistema unitrio de Direito Objetivo se constitui e, garantido
por esse poder, vale por si mesmo, como sistema supremo de normas.
uma vez que, postas certas circunstncias, o Direito impe conseqncias determi
nadas (Dei Vecchio, Filosofa dei Derecho, t. 1 , p. 89 e s. ). Dizem eles que tanto
imperativa uma norma de ordem pblica, absoluta, ou cogente, como uma norma
relativa ou supletiva, que imper na hiptese de determinados fatos virem a se ver
fcar. Pensamos que no possvel resolver este problema de maneira absoluta, pois
h no Direito regras que contm um imperativo categrico (p. ex. : "no mates") e
outas que implicam um imperativo hipottico (p. ex.: "no contrates com um me
nor se no quiseres praticar um ato possivelmente nulo"). Como nota A. Corbu, ao
imperativo categrico pode-se acrescentar um hipottico, quando o sujeito tenha
cincia dos efeitos de seu ato (p. ex. : "no mates se no quiseres incorrer em uma
sano"). Consulte-se tambm R. Capitant, L' illicite, t. 1 ; L' imprtijuridique, Paris,
1928, e Adrien Corbu, op. cit., p. 56 e s.
Tais assuntos exigem, porm, esclarecimentos ulteriores, objeto de nosso li
vro O direito como experincia, cit., onde procuramos situar a impertividade do
direito em termos axiolgicos.
322
Em ltima anlise, estamos perante dois aspectos ou momento
de um nico processo. Como escreve Araldo de Valles, "ordenamen
to universal coincide, portanto, com ordenamento soberano, e estes
termos poderiam ser trocados um pelo outro se a soberania se no re
ferisse mais propriamente ao poder de que est investido o Estado, por
determinao de um ordenamento universal"30
Soberania e positividade so, em verdade, termos complemen
tares: soberana a entidade que decide em ltima instncia sobre a
positividade do Direito; plenamente positivo o ordenamento jurdi
co que conta com a garantia de uma fora suscetvel de se manifestar
sob forma de coao incondicionada.
A soberania, por conseguinte, a expresso de que o Estado
representa o lugar geomtrico da positividade do Direito, porquanto
o poder sem o qual no h norma objetiva e universalmente vlida
em um territrio, e o territrio nada mais do que a projeo espe
cial do poder de imprio.
De um ponto de vista puramente ideal, no plano do dever ser,
poder-se-ia afrmar que a histria do Direito e do Estado obedece,
concomitantemente, a duas leis universas de tendncia: uma no sen
tido da infnita identifcao entre Direito e Poder; outa no sentido
da infnita universalizao do Direito, projetando-se sobre todo o
planeta, convertido em um s territrio. So linhas ideais, intudas
luz do processo histrico, e que se converteriam em aspiraes ut
picas se pensadas em termos de realizabilidade imediata.
PRIMADO INTERNO DO DIREITO ESTATAL
245. Mltiplos so os ordenamentos jurdicos que existem na
sociedade, pois mltiplas so as fontes de Direito, mas, como frisa-
30. Arnaldo de Valles, Teoria giuridica della organizzazione de/lo Stato, cit.,
p. 43. Convm notar que este autor acentua demasiado a diferena apontada, che
gando mesmo a esta concluso insustentvel: "Soberania e direito so dois concei
tos distintos e, sob um certo ponto de vista, antitticos. So distintos porque a sobe
rania, em sentido muito largo, fonte do dir

it. So antticos
J
que cracer
.

tica da Soberania ser ilimitada (sic); no extstmdo porem um duetto sem hmttes ,
op. cit., p. 82.
323
mos, no possvel colocar todos esses ordenamentos em um mes
mo p de igualdade. Entre eles h uma diferente graduao de
positividade jurdica, sendo entre eles mais ou menos forte e
irremovvel o vnculo da obedincia, mais ou menos extenso o n
mero de indivduos sujeitos observncia dos preceitos.
H, portanto, entre os ordenamentos jurdicos uma verdadeira
gama de efccia positiva, menos segundo a extenso espcio-social
da observncia das normas do que segundo o prprio alcance de sua
imperatividade.
Poderamos dizer ainda que a positividade jurdica vai de um
mnimo a um mimo: o mnimo seria dado pelos ordenamentos que
mal se regem sem o assentimento constante e direto das conscin
cias, sendo fcil aos indivduos se subtrarem ao imprio de suas
regras; o mimo seria representado pelo Direito Positivo Estatal que,
no h dvida, no pode subsistir sem o consenso popular, mas se
impe a todos de maneira irremovvel e incondicional, tendo por si,
como diz Hauriou, o benefcio da validade preliminar, "[e bnfce
du pralable", chegando Recasns Siches a afrmar que a imposio
inexorvel constitui a caracterstica essencial do Direito.
este ltimo ordenamento que constitui o ordenamento jurdi
co positivo por excelncia e ao qual ns reservamos a denominao
especial de "Direito estatal".
26. Em um ensaio admirvel sobre a autoridade do Estado
soube o professor holands Paulo Scholten pr em grande evidnci
a natureza especialssima do ordenamento jurdico do Estado, de
monstrando que ele possui caractersticas prprias pelo seu fnda
mento de origem e pela natureza de sua autoridade.
Pelo fundamento de origem, no possvel confundir o ordena
mento estatal com os demais ordenamentos, em virtude de duas qua
lidades essenciais: em primeiro lugar a subordinao ao Estado
originariamente involuntria; em segundo lugar, involuntria em
essncia.
"Eu bem sei", declara o ilustre professor de Amsterdam, "que
freqentemente nos vemos forados a aderir a um grupo que preferi
ramos deixar, sendo que a necessidade social disso nos impede. ,
entretanto, necessidade de outra ordem aquela que nos liga ao Esta-
324
do e esta necessidade determina a nossa vontade, pois nosso nasci
mnto nos incorpora a um Estado sem ato algum de nossa parte. Est
excluda toda e qualquer idia de escolha, bem como no que tange
aos nossos pais e nossa famlia. O nosso prprio ser tem as caracte
rsticas do Estado que o nosso"3 1
Por outro lado, o carter da autoridade do Estado apresenta ou
tras caractersticas peculiarssimas:
"O carter de sua autoridade diverso dos demais agrupamen
tos. O prprio Gurvitch indicou esse carter fazendo notar que ape
nas o Estado dispe da coao incondicionada, e Horvath fala da
soberania do Estado em assuntos de guerra, de fnanas, de domnios
territoriais (Kriegs-, Finanz-, Gebiets-, Hoheit). Mas esses autores
no chegam a tirar concluses de suas observaes, justas alis.
"A ordem de direito estatal no tem primazia -a observao
de Georges Gurvitch - sobre as demais ordens jurdicas; elas se
coordenam e nenhuma est subordinada outra. Se isso quer dizer
que o Estado est preso ao direito, que o direito algo totalmente
diferente do Estado, que o Direito, embora desconsiderado pelo Es
tado, sempre se restabelece - no serei eu quem combater esta
tese. Durante toda a minha vida cientfca eu a defendi. Reconhecen
do, porm, ao Estado, o monoplio da coao incondicionada, se lhe
reconhece tbm, logicamente, o direito de comandar os seus sdi
tos como nenhum outro o poderia fazer -reconhece-se, numa pala
vra, a sua soberania"32
Em verdade, a autoridade do Estado independe imediatamente
de nossas opinies e de nossa vontade. No nos podemos subtrair ao
seu imprio nem mesmo recorrendo ao expediente -decisivo rela-
31 . Paulo Scholten, L' autorit de l' tat, Arh. de Philos. du Drit et de Soe.
Jur., 1934, n. 3-4, p. 148.
32. Loc. cit., p. 149. Alis a crtica de Scholten apenas em parte procedente,
pois Gurvitch reconhece a necessidade de conservar o princpio de soberania como
carter distintivo do Estado, embora sem reconhecer, com isso, a sua supremacia
relativamente ao Direito dos grupos interos e s formas jurdicas espontaneamente
atualizadas. "A matria especfca da soberania do Estado constituda por uma
precisa funo deste, a saber, a coao incondicionada; a soberania relativa do Esta
do, dentro dos limites de sua prpria competncia, nada mais do que o monoplio
desta coao". Cf. L temps prsent, etc. , p. 1 31 .
325
tivamente aos demais ordenamentos -do abandono do territrio,
do abandono do grupo. Onde quer que estejamos o Estado nos acom
panha. E, mesmo aps a morte, o Estado quem edita leis sobre o
destino de nosso corpo e de nossos bens.
A subordinao ao Estado no absoluta, mas diferente de
todas as outras: "Esta subordinao no absoluta, mas se diferencia
de todas as outras. As diferenciaes quantitativas se transformam
numa diferena qualitativa. Esta diferena se exprime pela palavra
soberania. Sem tal soberania o fato da coao incondicionada do
Estado no possvel de ser compreendido"33
Paulo Scholten aponta mais uma nota especfca da autoridade
estatal , dizendo que o Estado se distingue tambm pela generalidade
de seu fm. A autoridade do Estado geral, o que no signifca que
ela seja absoluta. Assim como a propriedade privada deixou de ser
absoluta sem perder a sua generalidade, tambm j no se conhece a
soberania como absoluta, embora se lhe no possa negar o carter de
generalidade.
Dentro dos limites de seu territrio, ou seja, nos limites reco
nhecidos pelo Direito Interacional, o Direito do Estado estende
se a todos os setores da vida social e, primafacie, cabe-lhe sempre
razo nos entrechoques das competncias. O Estado no precisa
legitimar as suas decises, a no ser em um segundo momento, con
forme a maior ou menor soma de garantias reconhecidas aos indi
vduos e aos grupos: "Primafacie, em princpio, elas (as regras de
direito emanadas do Estado) so direito porque editadas pelo Esta
do segundo a sua autoridade legislativa. A autoridade do Estado,
em virtude de sua essncia mesma, fez presumir a formulao da
verdadeira norma jurdica, presuno esta que nenhuma outra au
toridade pode invocar"34
Assim sendo, a soberania o direito do Estado Modero por
quanto s no Estado Modero se verifca o pleno primado do orde
namento jurdico estatal sobre as regras dos demais crculos sociais
33. Loc. cit.
34. Paulo Scholten, loc. cit., p. 153.
326
que nele se integram e representa a condio essencial da validade
primafacie incondicionada das regras de direito estataP5
247. Desde os primeiros teorizadores, e, mais propriamente,
desde Bodin, se ps em evidncia a unidade da soberania.
A soberania una e indivisvel porque a expresso da prpria
unidade do Estado e a condio essencial do ordenamento jurdico
positivo estatal.
Por ser una, a autoridade do Estado se distingue pela generali
dade de seus fns.
O Estado deve sempre ter em vista o interesse geral dos sditos,
deve ser sempre uma sntese dos interesses tanto dos indivduos como
dos grupos particulares.
Se considerarmos, por exemplo, os vrios grupos organizados
para a produo e a circulao das riquezas, necessrio reconhecer
que o Estado no se confunde, nem pode se confundir, com nenhum
deles, em particular, porquanto cabe ao govero decidir segundo o
bem comum, o qual, nessa hiptese, se identifca com o "interesse
geral dos consumidores". A autoridade do Estado deve manifestar-se
no sentido da generalidade daqueles interesses, representando a tota-
lidade o povo.
Examinando a caacterstica da generalidade, vrios autores tm
notado as semelhanas entre soberania e prpriedade, mostrando,
assim, os visos de verdade da doutrina patrimonial que, em conjun
to, no pode ser aceita.
Paulo Scholten, como j vimos, d a esse ponto uma grande
importncia, porquanto ele toma clao que, em se dizendo que a so
berania geral, de maneira alguma se diz que ela seja absoluta.
35. Jean Dabin contesta que o Estado possua "o monoplio da coao
incondicionada", dizendo que a soberania no poe signifcar "voluntarismo puro,
desvencilhado de todas as normas materiais ou de competncia; para dizer breve
mente: arbitrio", e que os poderes do Estado "no so legtimos seno quando
condicionados pelo seu fm, fis ao esprito da instituio". Doctrine gnrle dei
I' tat, cit., p. 1 29 e s.
Estamos plenamente de acordo com estas limitaes, mas, quando se diz que
o Estado tem o monoplio da coao "prime facie" incondicionada, a afrmao
fica restrita esfera do Direito Positivo, ressalvando-se para um segundo momento
o exame de sua competncia quanto ao fundo e quanto forma.
327
Assim como a propriedade no absoluta, esclarece ele, mas
gerl, tambm a soberania nunca absoluta porque sempre limita
da pelo Direito, o que no implica a negao de sua generalidade.
Penetrando mais no mago da questo, escritores como Mauri
cio Hauriou e Ferri observam que, assim como o direito de proprie
dade na realidade um feixe de poderes e de faculdades, tambm a
soberania representa a unidade multplice dos poderes do Estado, e
Capograssi observa, com razo, que se a propriedade um instituto
jurdico, o como conjunto de poderes e de obrigaes.
248. O Prof. Paulo Scholten afrma, muito justamente, a impos
sibilidade de se negar a soberania do Estado, quando se reconhece
que o Estado possui o monoplio da coao incondicionada.
Se to-somente o Estado, como Gurvitch admite, dispe de co
ao incondicionada, claro que s o Estado soberano. A sobera
nia no seno o poder de decidir em ltima instncia e de agir
mediante regras de direito universalmente vlidas, e a existncia destas
normas s possvel onde e quando exista um detentor do monop
lio da coao incondicionada.
Dizer o contrrio seria repetir o engano de Duguit quando no
reconhece que a sua doutrina, aparentemente contrria ao conceito
de soberania, na realidade, o subentende. Tambm o mestre de
Bordus -em cuja obra se inspiram fortemente os corifeus da cha
mada "soberania do Direito" -tambm Duguit obrigado a reco
nhecer que s exi ste Estado onde h monoplio da coao
incondicionada. Isto no obstante, ele no admite que tenha algum
valor o princpio da soberania do Estado36
Entretanto, onde quer que haja um sistema de regras de Direito
ao qual estejam todos obrigados, onde quer que exista uma fonte de
coao incondicionada como garantia da validade decisiva de um
sistema de normas, a h sobernia: o Estado no tem o monoplio
da coao, mas tem o monoplio da "coao incondicionada"37 e,
por isso, soberano.
36. Sobre este ponto da doutrina de Duguit, cf., supr, cap. IV, n. 1 1 .
3 7. Escreve acertadamente Le Fur. "O chefe de famlia, o sindicato, a comuna,
a provncia ou a colnia podem tambm possuir certos direitos de sujeio, mas
somente "condicionados", isto , nos limites e sob as condies determinadas pelo
Estado", Prcis de droit interational, cit., p. 67.
328
A sobernia, porm, no se confunde com o monoplio da co
ao incondicionada, como pensa Gurvitch, porque este monoplio
apenas um dos elementos essenciais da soberania, a condio ma
terial de seu exerccio. Sem o monoplio da coao incondicionada,
0 Estado no poderia editar as nonnas de Direito reclamadas pelo
bem comum, assegurando-lhes validade objetiva, decidindo em lti
ma instncia sobre a positividade do Direito. por isso que Le Fur
declara que a soberania um poder de decidir em ltima instncia
mais o monoplio da coao incondicionada38
O ESTADO MODERO COMO PRESSUPOSTO
DA ORDEM JURDICA POSITIVA
249. Admitimos a existncia de uma pluralidade de ordenamen
tos jurdicos, uma vez que seria arbitrrio negar juridicidade s re
gras que tm efccia no seio de determinados grupos e coletvidades.
As convenes de tabalho, por exemplo, frmadas por entida
des privadas, constituem uma prova evidente da possibilidade de um
Direito Positivo extra-estatal, garantido pelos prprios grupos inte
ressados e vlido para todos os que foram parte na conveno.
H uma pluralidade de ordenamentos, e neste ponto damos a
palma aos pluralistas, mas no podemos acompanh-los quando
vo alm, e afrmam que todos os ordenamentos se coordenam sem
existir diferenas qualitativas entre uns e outros. Razo assiste, ao
contrrio, aos pluralistas e monistas moderados quando sustentam
a supremacia do ordenamento estatal. A anlise anteriormente feita
sobre os caractersticos da autoridade do Estado esclarece perfeita
mente a natureza desta supremacia, cujo estudo implica o de um
problema fundamental, que o signifcado da realidade estatal do
ponto de vista da positividade do Direito, na fase atual da evoluo
histrica.
250. Em que sentido o Estado (referimo-nos ao Estado de nos
sos dias) um pressuposto da ordem jurdica positiva?
38. Vide L Fur, loc. cit., cap. X, n. 4 e s.
329
Depois de uma srie de integraes sociais, cada vez mais acen
tuadas, e de uma gravitao operada no decurso dos sculos rumo a
ordenamentos jurdicos progressivamente mais altos; aps a .
integrao dos crculos sociais menores (farm1ias, grupos gentlicos,
corporaes, feudos, principados etc.) no crculo nacional, e a pro
gressiva unifcao dos usos e dos costumes, com o concomitante
estreitamento das relaes mercantis e dos laos de cultura no mbi
to dos territrios nacionais, a histria do Direito alcana uma etapa
eminentemente estatal.
No que o Direito se tome todo do Estado, o que seria ir alm
do que os fatos consentem, mas dizer que no h hoje em dia rela
o de Direito que, direta ou indiretamente, se no ligue ao sistema
de Direito que o Estado declara.
O Estado e a sociedade no devem ser diferenciados como se
diferenciam materialmente a parte e o todo, o rgo e o organis
mo. O Estado, tal como hoje existe, no abrange a sociedade em
toda a sua extenso, mas representa uma sociedade particular or
ganizada, isto , integrada por um ordenamento segundo uma or
dem de valores.
Explicamos, no captulo inicial desta monografa, que o Estado
uma realidade social em sua estutura e em sua normatividade. Ora, a
realidade social, que unitariamente se ordena e se constitui como Esta
do, no coincide com a totalidade da realidade social. Uma srie de
relaes sociais processa-se fora da rbita do Estado, como nos de
monstram os ordenamentos dos grupos interos e da Igreja.
No exato, pois, dizer que o Estado e a sociedade coincidem em
extenso, diferindo em qualidde. A ordem estatal, com efeito, no
compreende todas as expresses da vida em comum, no coresponde
-ponto por ponto -s mltiplas manifestaes da atividade do ho
mem em sociedade, no uma cousa s com a experincia jurdica.
A integrao das relaes sociais na unidade de um ordena
mento de Direito tem aumentado consideravelmente atravs dos s
culos, e tende a aumentar cada vez mais, segundo um princpio que
Pontes de Miranda exprime de maneira feliz: "a perfeita integrao
Estado-Sociedade o infnito de uma lei social"39
39. Pontes de Miranda, Os fndamentos atuais do direito constitucional, cit.,
p. 221 . Cf. M. Reale, O direito como experincia, cit.
330
Na situao atual da evoluo jurdica, j lcito dizer que o
Estado - centro geomtrico da positividade jurdica - constitui
um
pressuposto de toda a ordem jurdica e, mais ainda, de todos os
ordenamentos que tm vigncia em um dado territrio, pois ao
Estado que cabe dizer a ltima palavra quando se revelam impoten
tes as garantias jurdicas peculiares aos ordenamentos extra-estatais.
Este o fundo de verdade contido nas doutrinas monistas40 Enquan
to, porm, no h coliso com o ordenamento estatal, podem coexis
tir vrios ordenamentos em um mesmo territrio.
Em suma, as regras de Direito no tm no Estado a sua nica
fonte, mas toda regra de direito tende, de certa forma, a estatalizar
se na medida das relaes que rege e do alcance dos fns que objeti
va. Cada grupo social pode formular o Direito prprio, mas para que
este Direitp possa valer para a universalidade da convivncia, ele
deve estatalizar-se, isto , referir-se ao ordenamento jurdico do Es
tado para dele receber a sua especial coercibilidade.
O Estado, pois, no o nico meio de formulao do Direito,
mas nele que se aperfeioa o Direito Positivo como sistema unit
rio e coerente de comandos universalmente imperativos em um ter
ritrio.
Para aqueles que no admitem como Direito seno o "conjunto
das normas genrica e objetivamente vl i das e dotadas de
coercibilidade pblica" no h como fugir da concluso das doutri
nas monistas: Direito s aquele que o Estado cria ou reconhece, e
no h Direito Positivo fora do Estado.
40. At os ordenamentos vigentes nas assoiaes consideradas ilcitas en
contram no Estado um pressuposto, porquanto o fato de serem tidas como ilcitas
afeta diretamente a sua estrutura e implica uma srie de regras especiais. Sobre a
possibilidade de se considerarem jurdicos os ordenamentos das sociedades ilcitas,
vide Croce, Filosofa delta pratica, Ba, 1 915, p. 323-31 , Maggiore, L'aspetto
pubblico e privato dei diritto e la crisi dello Stato, Riv. lnt. Fi!. dei Diritto, 1 922, p.
I I I e s. , L Fur, Prcis de droit int. public. , cit., p. 1 72. Levi, Istituzioni di teoria
generle dei diritto, cit., v. 2, p. 85 e s. Segundo observao de Pekelis, foi Thon, em
sua Rechtsnorm und subiektives Recht, publicada em 1 878, quem aceitou pela
primeira vez a juridicidade das associaes ilcitas, em virtude de reconhecer como
jurdica toda e qualquer norma tida como obrigatria em uma associao, no fugin
do, assim, concluso que Jhering j apontava como necessria a toda espcie de
pluralismo. Vde Pekelis, op. cit., p. 24.
331
Se no confundimos o Direito Positivo com a Lei, e admitimos
uma grduao de positividade jurdica, chegamos concluso de
que existe positividade fora do Estado, mas que o Direito estatal se
distingue dos demais por sua generalidade e por sua validade objeti
va "erga omnes", visto assinalar o momento culminante do proces.
so de integrao social, sendo ainda prematuro proclamar-se o pri
mado do Direito Interacional, pelo menos em termos de concreo
histrica.
Da reconhecemos que Direito estatal, na acepo especial que
damos a este termo, aquele que o Estado declara ou admite, embo
ra no seja, de fato, a nica expresso da positividade, mas a forma
por excelncia do Direito Positivo, o Direito Positivo em seu mo
mento culminante, em sua plena objetivao histrica: a positividade
, desse modo, enquanto expresso de historicidade, uma qualidade
essencial do Direito, quer como condio transcendental de possibi
lidade ou de realizabilidade (no se pode conceder o Direito sem
realizabilidade, como lembrou Jhering, com os aplausos de Joo
Mendes Jnior e de Clvis Bevilqua) quer como efetiva vivncia
histrica, por meio das mltiplas e renovadas integraes normativas
de fatos e valores.
a razo pela qual, repetimos, o Direito Natural, concebido
como o complexo norativo das condies lgicas e axiolgicas da
experincia jurdica, no pode nem deve ser abstrado da realidade
histrica, mas s pensvel dialeticamente em um processo no qual
fatos e valores, Poder e Direito, Sociedade e Estado se impliquem,
mantendo cada fator a sua polaridade.
O DIREITO ESTATAL E A CINCIA DO DIREITO
251. A Cincia do Direito no pode deixar de levar em conta as
anlises feitas sobre a pluralidade dos meios e dos cculos de elabo
rao jurdica, mas no pode tambm olvidar que o fm primordial
do Direito preservar a unidade de ordem da sociedade segundo os
imperativos dos valores do justo.
ecessrio , pois, harmonizar as exigncias lgicas com as
exigncias ticas. Nem se compreenderia um princpio de Direito
332
que no fosse a expresso lgica de uma exigncia tica, "uma con
ciliao do honesto e do til pelo justo" (Le Fur).
Dessarte, se, de um lado, nada h que nos autorize a reduzir o
Direito ao Estado, nem o Direito Positivo legislao do Estado; de
outro, no menos certo que, incalculveis prejuzos resultariam
par a ordem pblica e par a Cincia, se para os cientistas e os
juzes houvesse mais de um sistema de Direito objetivo estatal.
Dobram-se a essa exigncia fundamental de ordem prtica aque
les mesmos que mais se revoltam contra as afrmaes peremptrias
do estatalismo monista, sendo-nos bastante lembrar a distino feita
por Duguit entre normas jurdicas e normas tcnicas. Com esta dis
tino o mestre de Bordus tentou encobrir esta verdade que, en
quanto nos conservamos na esfera da atividade jurdica concreta e
devemos decidir sobre o processo de integrao jurdica das relaes
sociais, no podemos deixar de reconhecer, no plano histrico (no
no deontolgico), a supremacia do sistema de Direito declarado pelo
Estado.
252. As apontadas exigncias de ordem prtica esto, como j
vimos, em perfeita harmonia com o fenmeno da progressiva tansfor
mao de certas formas de Direito Positivo particular (dos cculos
biolgicos, econmicos, culturais etc.) em Direito Positivo estatal.
esta ltima expresso do Direito Positivo que constitui o ob
jeto por excelncia da Cincia Jurdica, e o que denominamos Di
reito estatal: aquele que o Estado declara ou manda valer como se
houvesse declarado, isto , o conjunto das noras garntidas pela
coercibilidade do poder pblico. Objetividade no signifca, porm,
que as normas devam ser sempre escritas e formuladas com exati
do, pois esta pode existir sem que se tenha uma regra objetiva. Como
esclarece Santi Romano, o carter da objetividade relativo
despersonalizao do poder que elabora e fxa a regra, ao fato desse
poder ser algo que transcende aos indivduos, pondo um comando
irredutvel vontade dos sujeitos41
Esta concepo de Direito estatal adquire aqui um signifcado
totalmente diverso do que lhe emprestam os patidrios do monismo
41 . Sati Romao, L' ordinamento, cit., p. 21 .
jurdico. A exclusividade de um Direito de ltima instncia admi
tida no plano do desenvolvimento histrico, marcando uma exign
cia de ordem prtica. No est em jogo, pois, a aceitao da tese que
confunde o Direito com a vontade legislativa do Estado, pois o Di
reito estatal no para ns seno o Direito em seu mximo grau de
positividade.
Na soluo dos confitos que surgem na sociedade, no exame
das situaes que esto espera de novo equilbrio jurdico, as nor
mas que podem ser invocadas e os preceitos que devem ser seguidos
so aqueles que se contm no ordenamento positivo do Estado e que,
em regra, esto especialmente concretizados sob forma de coman
dos legais.
Esta uma exigncia de ordem prtica, como bem acentua
Gustav Radbruch, antigo mestre de Heidelberg:
"A disciplina da vida social", escreve ele, "no pode fcar entre
gue, como sabido, s mil e uma opinies diferentes dos homens
que a constituem nas suas recprocas relaes. Pelo fato desses ho
mens terem ou poderem ter opinies e crenas opostas que a vida
social tem necessariamente de ser disciplinada de uma maneira uni
forme por uma fora que se ache colocada acima dos indivduos.
Pois bem, como, segundo a doutrina relativista, a razo e a cincia
no podem ser essa fora, preciso que a vontade e o poder tomem o
seu lugar e desempenhem essa funo. Se ningum pode defnir
dogmaticamente o 'justo' , preciso que algum defna dogma
ticamente, pelo menos, o 'jurdico' , estabelecendo o que deve obser
var-se como direito"42
Embora se deva repelir o relativismo de Radbruch, claro que,
se no houvesse um centro de irradiao de juridicidade a salvo das
flutuaes subjetivas, e se faltasse um poder para decidir em ltima
instncia sobre o que deve ser tido como "jurdico", no seria poss
vel nem ordem e nem paz.
Como observamos em nossa Filosofa do Direito, e, mais
desenvolvidamente, em Plurlismo e Liberdade, a necessidade do
42. Radbruch, Filosofa do direito, cit., p. 1 1 8. O grifo nosso. Sobre a dou
trina relativista de Radbruch, e seus posteriores abrandamentos, vide Miguel Reale,
Fundamentos do direito, cit., p. 191 e s. e Filosofa do direito, 5. ed., cit., v. 2.
334
poder no processo de positivao do direito no resulta melancolica
mente da verifcao ctica de ser-nos vedado defnir o justo, mas
antes da compatibilidade possvel entre mltiplas solues empricas
ou prticas e o valor do justo a realizar. So misteriosos e infnitos os
caminhos do valor, mas, no mundo do Direito, mais do que em qual
quer domnio da cultura, so de grande relevncia os meios de reali
zao, as formas de positividade, a necessria adequao entre fm
(e todo fim um valor racionalmente admitido como motivo
determinante da conduta) e meio idneo a alcan-lo. Apesar da im
plicao que, in concreto, se pe entre meio e fm, no seria errneo
afrmar que o Poder incide menos sobre o momento teleolgico (pro
blemtica dos fns) do que sobre o momento instrumental (proble
mtica dos meios) da positivao histrica do Direito.
253. "O fundamento da obrigatoriedade do Direito objetivo"
continua Radbruch "reside na segurna que s ele pode dar, ou -
se nos lcito empregar uma expresso mais enrgica -na paz,
que s ele pode estabelecer, entre as diferentes concepes jurdi
cas em luta, ou ainda na ordem que pe termo guerra de todos
contra todos"43
Preferimos dizer que a obrigatoriedade se funda sobre um siste
ma de valores ordenados, segundo o valor supremo do justo, e que,
entre esses valores, esto a ordem e a paz.
A considerao, alis, de que o fundamento da obrigatoriedade
jurdica nos dado, de maneira imediata, pela idia de paz de longa
tradio ocidental: vem-nos desde Scrates, curvando-se heroicamen
te ante a condenao inqua para no ferir a validade das leis e das
sentenas que eram o fundamento mesmo da Cidade; desde Santo
Agostinho quando nos ensinava que a justia a base do poder e que
o poder deve ser exercido para alcanar os fns essenciais da ordem,
d
.
a unio e da paz44
43. Radbruch, op. cit., p. 1 20.
4. Vde Plato, 11 cri tone, trad. Acri 61 -62, Santo Agostinho, De civitate dei,
XIX, p. 12 e s., Gustave Comb, L doctrine politique de Saint Augustin, Paris,
1927, caps. I e II , Beccaria, Dei delitti e deli e pene, Milo, 1 858, p. 554, Windscheid,
I diritto dei pandette, trad. de Fadda e Bensa, Turim, 1 902, I, p. 82 e s.; Dei Vecchio,
Filosofa dei derecho, cit., v. 1 e Recasns Siches, Trtado, cit., p. 184 e s.
335
254. O princpio da certeza do Direito exige que em toda convi
vncia que queira viver em paz haja um poder capaz de decidir em
ltima instncia sobre a juridicidade positiva. Isto equivale a reco
nhecer que, em toda sociedade, deve haver um Direito Objetivo emi
nente, fundamento e garantia das formas de organizao e de condu
ta, como a mais alta objetividade da vontade comum em um sistema
unitrio e coerente de preceitos.
Trata-se, porm, de um imperativo de ordem tica e de um pos
tulado da Cincia do Direito, visto como o princpio, segundo o qual
a ordem e a paz constituem objetivo essencial do Direito, postula a
existncia da soberania como poder de decidir em ltima instncia
sobre a positividade do Direito, declarando as normas de Direito
Objetivo e garntindo-lhe efccia segundo as exigncias do bem
comum.
Poder parecer que, dessarte, volvemos tese monista, que re
camos na doutrina que confunde o Direito com a vontade do Estado
e reduz a aplicao do Direito a uma exegese de normas.
Isto dar-se-ia se reduzssemos o Direito Positivo ao Direito Po
sitivo estatal e concebssemos a este como um simples sistema de
normas.
A legislao estatal apenas o ncleo estvel, a linha de refe
rncia do ordenamento jurdico positivo do Estado. A legislao
esttica; o ordenamento dinmico. A legislao formal; o ordena
mento a legislao in acto e in concreto, a substncia da vida social
integrada na lei pela interpretao exigida segundo os fns ticos da
convivncia, tal como penso ter demonstrado em O direito como ex
perincia, com a minha teoria dos modelos jurdicos entendidos como
estruturas normativas concretas.
O erro da Escola Clssica foi reduzir o Direito Lei e quilo
que a Lei reconhece, confundindo a necessidade de um poder de
deciso de ltima instncia com a necessidade discutibilssima de
uma legislao hertica, sem lacunas. Confundiu-se o Direito Po
sitivo estatal com a sua expresso formal, com o sistema de leis45
45. Cf., sobre estes pontos, Gny, Mthode d'interpretation et sources en
droit priv positif 2. ed., v. I , p. 193 e s. , Degni, L' interretazione delle leggi,
336
A certeza do Direito no deve constituir empecilho dinmica
da vida jurdica, nem realizao concreta da justia. As mesmas
razes que exigem que num Estado s prime um Direito Objetivo,
exigem tambm que sejam atendidas pelos rgos da soberania as
relaes que no se enquadrariam na lei sem ofensa da justia. O
princpio da certeza do Direito, posto em razo dos valores da ordem
e da paz, no pode ser motivo de injustia, nem incompatvel com
a concepo dinmica da ordem jurdica. A plenitude que a justia
exige no a do "sistema lgico das normas", mas a do ordenamento
jurdico, do qual a legislao a expresso mais relevante.
Em verdade, o princpio da certeza do Direito no pe a exign
cia de uma "legislao sem lacunas", no implica o que os alemes
denominam "a plenitude lgica da ordem jurdica".
Exige, entretanto, que um poder decida em ltima instncia,
segundo os princpios inerentes ao regime poltico vigente, ainda
mesmo quando a lei seja omissa, defnindo qual a situao que deve
ser assegurada como verdadeiramente jurdica. Esse poder s o Esta
do o possui e exercido por todos os seus rgos, na medida de suas
competncias, e por isso que o Direito do Estado, ou o Direito
estatal, prima sobre todas as formas de Direito dotados, em uma po
ca e em um territrio, de maior ou menor grau de positividade.
Npoles, 1 906, Jellinek, Dottrina generle, cit., p. 641 e s., Miceli, Filosofia dei
diritto, cit., p. 349 e s. , Van der Eycken, Mthode de l'interpretationjuridique, Bru
xelas-Paris, 1907, p. 38 e 361 e s., Kantorowicz (Gneus Aavius), La lotta per la
scienza dei diritto, trad. Majetti, Palermo, 1 908, e as j citadas obras de Ehrlich,
Saleilles, Pontes de Miranda, Carlos Maximiliano etc. Em geral, Ascoli,
L' interpretazione delle leggi, Roma, 1928.
Sobre o problema da interpretao como momento de criao do Direito e
no como simples explicao passiva de textos legais, consultem-se: Emilio Betti,
Teoria generle della interpretazione, Milo, 1955 e lnterpretazione della legge e
degli atti giuridici, 1 949; Ascarelli, Studi di diritto comparato e in tema di
interpretazione, Milo, 1952; Giovanni Galloni, L interpretazione della legge, Milo,
1955; Renner, The institution ofprivate law, Londres, 1949; Luigi Caiani, I giudizi
di valore nell' interpretazione giuridica, Pdua, 1949; L. Recasns Siches, Nueva
flosofi a de la interpretacin dei derecho, Mxico, 1956; J. C. Gray, The nature and
the sources oflaw, 1 909; Max Radin, Law as logic and experience, 1940; Roscoe
Pound, Te pliticai and social factor in legal interretation: an intoduction, Michigan
Lw Review, ma. 1 947, e o meu citado livro O direito como experincia, p. 235 e s.
337
O fato de, em nossos dias, terem surgido "comunidades
supranacionais", s quais se transferem atribuies antes pertinentes
ao Estado; ou de, em certos pases, os partidos serem estruturas con
trapostas ao Estado, o fato, em suma, de se desenvolverem grandes
foras rivais dentro e fora do mbito de ao do Estado, no subtrai a
este o poder-dever que tem de compor confitos, para declarar e asse
gurar, em ltima instncia, a positividade do direito46
46. Sobre a posio dos partidos no Estado contemporneo, vide P. L. Zampetti,
Democrazia e potere dei partiti, Milo, 1969.
338
CAPTULO X
ANLISE DO PODER DO ESTADO
O PODER DE DECIDIR SOBRE A
POSITIVIDADE JURDICA
255. Vimos, nos captulos anteriores, que o Estado se distingue
de todas as formas de organizao social por vrios caracteres essen
ciais, e, especialmente, pela natureza da autoridade que lhe prpria,
porquanto s ele possui "o poder da coao incondicionada".
Vimos, igualmente, que no possvel positividade jurdica sem
poder, porquanto, do ponto de vista puramente lgico, muitos so os
sistemas de Direito que se equivalem, decorrendo de motivos meta ju
rdicos a preferncia por um ordenamento com excluso de outros.
Do ponto de vista tico, d-se cousa anloga. O jurista no dis
pe de critrio absoluto para decidir sobre qual seja o sistema parti
cular de normas que deve ser aceito como expresso pura e exclusiva
das exigncias ticas. A escolha est sempre subordinada a circuns
tncias contingentes que impedem o acordo universal na apreciao
do que deva ser obedecido por ser concretizao de valores, nem
dito que haja sempre uma nica soluo "in concreto" compatvel
com os fns ticos da convivncia humana.
H sempre dvidas fundadas em motivos relevantes, diferenas
pronunciadas de apreciaes, discordante atribuio de valores se
gundo os homens e as cousas.
A teoria de Duguit, relativa regra de Direito objetivamente
realizvel em virtude da presso direta da opinio pblica sobre as
decises dos goverantes, no resiste a uma anlise desapaixonada.
Nada h que nos convena da possibilidade de um Direito automati
camente objetivado, sem a participao criadora dos que se encon-
339
tram testa do destino dos Estados. Nem h meios de admitiros
um puro sistema de normas suspenso no mundo das formas, desliga
do das situaes sociais e dos comportamentos humanos e, por con
seguinte, cego para o reino dos valores.
O Direito se positiva gradativamente, e alcana a sua expresso
mais concreta no Direito estatal, por meio de uma combinao de
mltiplos elementos, no sendo possvel esquecer que a vontade hu
mana interfere de maneira decisiva nesse processo.
A interferncia do poder ou das autoridades na formulao do
Direito representa um momento de atividade independente, vari
vel de acordo com as esferas de competncia e a natureza das rela
es reguladas, quer no plano intero, quer no plano interacional.
Assim, por exemplo, o trabalho de editar o Direito Objetivo e,
mais particularmente, o de elaborar e decretar leis, tabalho tcnico
por excelncia que exige uma larga esfera de livre apreciao das
oportunidades polticas, de cotejo de valores, de exame de situaes
e de contingncias. Cada lei promulgada representa uma negao de
mil outras leis possveis, o termo de uma seleo e de um pronun
ciamento segundo critrios variveis que s podem ser apreciados
em concreto, em face de cada caso particular. Uma vez formulada a
lei como norma geral e abstrata editada por um rgo competente,
ela vale na plenitude de sua objetividade, mas isto no quer dizer que
da por diante as decises tenham de resultar de seu contedo, sem
um mnimo de atividade livre por parte de quem tenha a obrigao de
aplic-la como administrador ou mesmo como juiz.
Tanto para editar o Direito Objetivo como para atualiz-lo, a
autoridade intervm com a sua deciso; tanto para dizer qual o
Direito in abstracto como para resolver sobre o que seja o Direito in
concreto, no possvel negar que existe um momento de aprecia
o livre, at certo ponto criadora. Como observa Luis Legaz y
Lacambra, a positividade considerada pelo poder, e "o poder que
positiviza poder soberano. isto o que Kelsen desconhece. Para
ele, no se trata de uma vontade que positiviza o Direito, seno da
norma fundamental idealizada pelo jurista. Esta norma, porm, tanto
ou mais do que fundamentar o sistema jurdico concreto, separa-o da
340
ordem moral, da religio, do Direito Natural ; e nisto radica precisa
mente a soberania"
1

Em concluso, a vida plena do Direito depende de um poder
que tenha competncia para decidir, em ltima instncia, sobre o que
deve ser jurdico como norma e como situao norada.
256. O Estado tem o poder de decidir em ltima instncia por
ser a instituio mxima na ordem da realizao do bem comum da
Nao e, enquanto vigora um ordenamento legal, enquanto subsiste
um sistema constitucional, o Estado s pode decidir em ltima ins
tncia na forma prevista pelos modelos jurdicos supremos.
Em segundo lugar, a deciso do Estado deve, em regra, dizer
respeito positividade do Direito, quer emanando leis, decretos, re
gulamentos, sentenas etc. , quer agindo para a efcincia real de suas
deliberaes.
Assim sendo, o poder de decidir em ltima instncia um po
der, ou, mais exatamente, um poder-dever integrado no ordena
mento jurdico, segundo o que neste estiver estabelecido quanto
extenso da competncia, os modos de exerccio e os fns objetivados,
sem o que no haveria legitimidade.
A Cincia Jurdica, por conseguinte, analisa o poder do povo
em seu momento culminante quando j no se exerce mais como
poder sem controle, mas como poder concretizado em "relaes jur
dicas", como complexo de competncias que, de maneira precpua,
se destina a decidir sobre a positividade do Direito.
1 . Legaz y Lacambra, op. cit., p. 253. Entretanto, o prprio Kelsen reconhece
que nem todas as decises judiciais esto vinculadas lei, assim como h casos de
uma extraordinia vinculao material do legislador etc., reconhecendo, afnal, que
em todas as funes estatais h "uma margem mais ou menos ampla de livre aprecia
o". Kelsen, Teora general dei Estado, cit., p. 31 8.
Posteriormente, Kelsen passou a fazer uma distino significativa entre nor
m e regra de direito, a primeira emitida por um rgo, sendo prescrio dirigida
nossa vontade; a segunda, concebida, ao contrrio, como proposio jurdica ema
nada do jurista e dirigida nossa inteligncia. (Cf. Kelsen, Generl theor oflaw
and State, Harvard, 1945, p. 45 e s. , e, sobretudo, a 2. ed. de sua Teoria pur do
direito, de 1960, tad. port., cit.) Tem razo Werer Goldschmidt quando adverte a
guinada kelseniana no sentido de reconhecer o carter prescritivo ou imperativo do
Direito, o que fora veementemente contestado em toda a sua obra. (Consulte-se
Norma y conducta, Buenos Aires, 1955, p. 33.)
341
Consoante explanao feita na II parte deste trabalho, a Teoria
do Estado requer um conceito scio-jurdico-poltico de soberania
abrangendo-a na totalidade de seus aspectos e momentos. De acord
com essa doutrina geral, a sobernia o poder que tem a Nao de
se organizar livremente ,Jazendo valer dentro de seu territrio a uni
versalidade de suas decises, segundo os fns ticos da convivncia.
Juridicamente, porm, o poder de decidir no pode deixar de
ser um poder
.
exercido na forma da lei e, em regra, para a realizao
dos fns contidos no ordenamento jurdico em vigor. Da dizermos
que, do ponto de vista estritamente jurdico, a sobernia o poder
que tem o Estado de decidir em ltima instncia na fora da consti
tuio e dos pactos interacionais, a que dou assentimento.
Se examinarmos mais a fundo a questo, chegaremos conclu
so de que toda deciso soberana do Estado se refere ao ordenamento
jurdico positivo, quer para declarar ou reconhecer nova regra jurdi
ca, qer para dizer qua _o Direito in concreto, quer para que sejam
respeitadas as suas decisoes por todos os membros da convivncia e
pelos demais Estados nos limites do Direito Interacional.
Assim, por exemplo, quando o presidente da Repblica declara
a guerra ou faz a paz, a sua deciso soberana se exercida na forma
da legislao constitucional, e resolve-se geralmente em uma deci
so sobre a positividade do Direito, com refexos relevantes sobre o
conjunto do ordenamento jurdico positivo; quando o Parlamento
legisla ou o Poder Judicirio declara o Direito em espcie, h sempre
o fato do poder se concretizando e se integrando nos domnios da
positividade jurdica.
Est visto que, no nosso modo de entender, a deciso do Estado
s interessa ao jurista enquanto se traduz no domnio do Direito e se
atualiz s
?
b forma jurdica. Esta no , porm, matria pacfca, ha
veno J

ns

a

qu

so de parecer que a soberania, mesmo do ponto
de Vista JUndico, e um poder de decidir em ltima instncia inclusive
contr legem, o que me parece inaceitvel.
claro, por outro lado, que quem possui o poder de decidir em
ltima instncia possui tambm o poder de decidir originariamente
sobre a matria que se contm no mbito de sua competncia. Da a
defnio jurdica de soberania que apresentamos como "o poder que
tem o Estado de declarar originariamente o seu Direito e de decidir
'
342
em
ltima instncia, sobre a positividade do Direito vigente em seu
territrio".
Se lembrarmos o que escrevi, no captulo III, sobre o processo
de jurisfao do poder, ou sobre a dialtica essencial entre direito e
poder, compreender-se- que esse conceito de soberania se integra
como momento daquele processo, donde resulta a sua legitimidade.
A SOBERANIA COMO PODER DE DECIDIR
257. Dentre os juristas contemporneos, cabe especialmente a
Heller e a Carl Schmitt o mrito de terem aprofundado a anlise do
"elemento decisionista" no processo de positivao do Direito.
Do ponto de vista especial do nosso trabalho, os estudos de
Hermann Heller apresentam maior interesse porque tratam da sobe
rania concebida como um poder de decidir universalmente em um
dado territrio.
Heller parte de uma anlise rigorosa do normativismo de Hans
Kelsen, mas, ao mesmo tempo que repudia o formalismo da Escola
de Direito Puro, sabe retirar dessa anlise alguns dados fundamen
tais sobre o problema da soberania em face da positividade do Direi
to. Dessarte, no se pode fazer justia ao autor de Die Souverinitit,
a no ser colocando-o perante a doutrina de Kelsen2
2. Em verdade, as duas obras capitais sobre a soberania no Direito contempr
neo so, no dizer quase unnime dos mestes, a de Kelsen, Das Problem der Souverinitit
und die Theorie des Volkerrechts, Thbinga, 1920, e a de Heller, Die Souverinitit ein
Beitrg zur Theorie des Staats, und Volkerrechts, Berlim, Lipsia, 1927.
Volvidos embora sessenta anos aps a 1 . ed. deste livro, pensamos poder rati
fcar o juzo supr, pois, se, nas ltimas dcadas, surgiram primorosos trabalhos sobre
o Poder, nada trouxeram de substancialmente novo no que tange problemtica da
soberania, tema que, desde 1940, situamos no centro d Teoria do Estado, em cone
xo com duas questes bsicas: o fenmeno da integro no plano sociolgico, e o
fenmeno da positividade no plano jurdico.
Quanto ao signifcado da obra de Heller, vide Renato Teves, La dottrina dello
Stato di Hermann Heller, Rivista Trimestrle di Diritto Pubblico, 1957, p. 50 e s. ;
Galan y Gutierrez, La concepcin estatal de Heller en referencia a la filosofa
poltica de su poca, Rev. Gen. de Leg. y Jurispr., 1945, p. 231 .
Obra que merece especial meno a de B. de Jouvenel, De la souverainet,
Paris, 1955.
Como o mestre da escola do Direito Puro j esclarecera mesmo
antes de seu estudo especial sobre a soberania, esta deve ser concebi
da no como uma qualidade do poder estatal (consoante a corrente
Gerber-Jellinek), mas como a qualidade em virtude da qual um or
denamento jurdico, que estatal, tem validade objetiva unitria e
exclusiva. Indica, acrescenta ele, que a esfera de competncia do Es
tado lhe imediatamente atribuda pelo Direito das Gentes.
A soberania , pois, uma qualidade do ordenamento jurdico,
expresso da unidade e da validade objetiva do sistema gradativo de
normas com o qual o Estado se identifca. Em contraposio a esse
normativismo puro, coloca-se Heller, procurando arrancar o Direito
do mundo dos arqutipos e das formas, e devolv-lo ao mundo das
realidades da vida coletiva, em funo dos motivos de ordem tica e
material e das exigncias do espao e do tempo.
Reao contra o formalismo normativista, a de Heller teve o
destino de todas as reaes, indo alm do razovel. Entretanto, o
seu mrito indiscutvel, e prende-se, sobretudo, a uma verdadeira
reabilitao de um conceito em crise no domnio da cincia jurdi
ca: do conceito de poder em geral e de sobernia em particular.
Com isto ele contribuiu, ao lado de outros escritores, para que fos
se retomado o flo da escola clssica, mas sem os preconceitos e
dogmas polticos decorrentes da concepo racionalista da sobera
nia popular.
258. Segundo Heller, a idia de poder e de vontade, ou melhor,
de poder de vontade, no pode ser relegada para fora da esfera jurdi
ca. Se a soberania, objetou ele a Kelsen, a expresso da unidade e
da validade objetiva de um sistema de leis, porque ela antes a
condio desse sistema. Formalmente, a soberania a expresso da
unidade do Direito estatal, chega a confundir-se com a prpria
positividade, mas esta expresso resultante de algo que no se re
duz forma: a manifestao de uma supremacia de fora, de uma
unidade de poder como fonte de uma universalidade de deciso em
um dado territrio (Die Souveranitat ais Universalitat der
Entscheindung auf einem bestimmten Gebiete )3
3. Heller, Die Souverinitit, cit. Cf. tambm Staatslehre, cit., p. 228 e s. e
238 e s.
344
A soberania , dessarte, um poder de vontade que positiva,
um poder que decide em ltima instncia, tanto quando h previso
legal como quando h lacunas na lei, isto , nos casos juridicamente
normais e nos casos de exceo. Heller leva mesmo muito longe a
nota decisionista, caracterizando a soberania como uma propriedade
do Estado em virtude da qual ele chega, em certos casos, a se afirmar
contra o prprio Direito4
"Aessncia da soberania", escreve Legaz y Lacambra, de acor
do com os princpios de Heller, "consiste no poder de decidir em
ltima instncia, inclusive contra o Direito Positivo, e no poder de
impor esta deciso, no apenas aos membros da corporao mas tam
bm a todos os habitantes do Estado. Por conseqncia, o soberano
quem decide constitucionalmente a respeito do estado normal, mas
pelo mes
m
o motivo que pode decidir tambm sobre o estado de ex
ceo, e at mesmo contra legem"
5

Prosseguindo em sua anlise, o professor espanhol esclarece
que no h necessidade de se recorrer afrmao de Carl Schmitt,
segundo a qual a essncia da soberania consiste no fato de ser um
poder de decidir sobre o estado de exceo, segundo a frmula "So
berano aquele que decide sobre o estado de exceo". A deciso
sobre o estado de exceo, porm, observe Legaz y Lacambra, pres
supe uma deciso sobre o estado normal, sendo, pois, exato dizer
que "soberania a deciso em ltima instncia a respeito do estado
normal e do estado de exceo"6
4. Heller, op. cit., p. 1 61 e s.
5. Legaz y Lacambra, Kelsen, cit., p. 247. J. Wilk, em u seu ensaio sobre a
doutrina de Carl Schmitt, explica que, segundo o jurista do nacional-socialismo, a
sobernia "o poder da unidade poltica de determinar, ela mesma, mediante uma
deciso unitria, o amigo e o inimigo, e de combater o inimigo, pr ocasio de uma
guerra". "A soberania no , pois, competncia para os atos jurdicos fundados so
bre normas legais, mas o poder de tomar decises polticas, concerentes a situaes
excepcionais, e que as normas no orientam". Archives de Philosophie du Droit et
de Sociologie Juridique, 1934, p. 172. Reservando o termo soberania para as deci
ses de exceo, Carl Schmitt analisa o poder constituinte como poder anterior ao
ordenamento do Estado e conclui pla natureza eminentemente poltica d deciso
que d existncia concreta ao Estado. Cf. Schmitt, op. cit.
6. Legaz y Lacambra, op. cit., p. 248 e s.
345
DECISIONISMO E SOBERANIA
259. Pensamos que o "decisionismo" forece elementos indis
pensveis compreenso jurdica do problema da soberania e do
Direito Positivo, sem, contudo, perflharmos a opinio daqueles que
dizem que uma deciso de ltima instncia no se enquadra nos do
mnios do Direito. Tudo est em compreender o exato alcance das
palavras.
Assim que, na doutrina de Louis Le Fur, a soberania conce
bida como uma deciso de ltima instncia, mas perfeitamente inte
grada na ordem jurdica, consistindo "no direito, que tem o Estado,
de decidir, em ltima instncia, sobre as questes de sua competn
cia, juntamente com o monoplio da coao incondicionada, graas
ao qual ele poder fazer executar suas decises pela fora, em caso
de resistncia por parte de seus jurisdicionados"7
No mesmo sentido, vemos manifestar-se Jean Dabin, que de
opinio que "a tarefa goveramental (no estrito sentido de govero
dos homens e no da administrao das coisas) se confunde, at o
presente, com a misso do direito positivo entendido em sentido lar
go, de modo a englobar regras gerais e decises concretas, jurisdi
cionais ou administrativas. Afrmar que o govero tem o direito e o
dever de emanar comandos quer dizer, em termos equivalentes, que
ele tem ttulo para editar o direito positivo. Alis, no se tem em
mente, aqui, seno o direito positivo da sociedade estatal, porquanto
no menos certo que toda autoridade social, nos quadros da compe
tncia do grupo por ela dirigido, expede comandos aos seus subordi
nados e, por conseqncia, edita direito positivo corporativo"8
7. L Fur,
,
Prcis de droit interational public, Paris, 1 937, p. 67 e no Prefcio
Thorie de l' Etat, de Villeneuve, p. XI.
8. Dabin, Doctrine gnrale de l'

tat, cit., p. 59, 60 e notas. Segundo nos


parece, o iluste mestre de Lovaina, admitindo a existncia de um "direito corporativo
positivo", atenua as concluses de franco "estatalismo" defendidas em sua obra
anterior sobre a Filosofa da ordem jurdica positiva, cit., n. 1 O e s. Neste livro, Dabin
afrma peremptoriamente que "se a norma jurdica provm e no pode deixar de ser
proveniente da autoridade pblica, preciso excluir da categoria do direito positivo
as normas obrigatrias derivadas da vontade dos particulares, no exerccio da liber
dade de regramento que lhes pode deixar o prprio direito positivo (princpio da
346
Reconhecendo que cabe autoridade do Estado "definir as fon
tes do Direito Positivo", e reconhecendo que o poder de dar ordens e
de decidir equivale ao poder de editar normas de Direito Positivo, o
mestre de Lovaina demonstra claramente que o princpio de deciso
no refoge absolutamente da esfera estritamente jurdica.
260. As consideraes que, no cap. IV e em outros desta obra,
dedicamos ao poder como elemento da ordem jurdica, bastam para
estabelecer os motivos pelos quais damos relevo ao fator decisionista.
A idia de poder, posta em funo da positividade do Direito,
conduz imediatamente idia de deciso. Em face do ordenamento
jurdico, o poder do Estado , antes de mais nada, um poder de decidir.
Do Direito in abstracto ao Direito in concreto no h simples
seqncia dialtica, sem soluo de continuidade; nem h converso
automtica e espontnea de uma norma para a esfera da positividade
plenamente objetiva, tanto no plano intero como no extero.
Muitos so os preceitos que os membros da convivncia dese
jam ver revestidos de validade objetiva, mas reduzido o nmero
dos que, segundo a terminologia de Le Fur, passam do estado de
Direito in potentia ao de Direito Objetivo.
Pois bem, a passagem do abstrato ao concreto implica o mo
mento de livre apreciao por parte do legislador, do administrador
ou do juiz, porquanto a imperatividade do preceito no se realiza
objetivamente sem a participao inteligente de um poder capaz de
decidir. Requer-se uma deciso por parte da autoridade competente
tanto para declarar o Direito Objetivo como para atualiz-lo, especi
fcando o alcance das normas em face dos fatos particulares.
A necessidade de uma livre apreciao verifca-se em toda a
escala da positividade jurdica. Desde o Direito corporativo das as
sociaes particulares at esfera do Direito estatal, h sempre a
interferncia do poder, pelo menos como poder de decidir. No Esta
do, entretanto, este poder se reveste de formas especiais, visto como
se trata de um poder de decidir em ltima instncia, e a ele corres-
liberdade civil ou da autonomia da vontade). Sob este aspecto, no tem lugar a
distino ente a norma contratual -ao nvel das relaes estitamente individuais
-e a regra corporativa -ao nvel das relaes coletivas" (n. 1 1 ).
347
ponde, ponto por ponto, um ordenamento jurdico dotado de valida
de na universalidade de um territrio, o qual outra cousa no seno
o mbito especial de incidncia do poder de imprio.
261. Melhor se compreender o nosso pensamento, nesta mat
ria, mediante uma distino entre o papel que o poder do Estado
desempenha relativamente ao prprio ordenamento jurdico, e o que
ele representa em face dos ordenamentos jurdicos de cada associa
o corporativa, de cada instituio que possua um direito prprio,
um crculo prprio de relaes jurdicas.
Como j dissemos, existe uma pluralidade de fontes de Direito
Positivo, sendo que a lei a mais importante delas, entendendo-se
pelo termo "fonte" no um fator de produo de Direito, mas sim um
meio de determinao e de especifcao do Direito.
O Direito, que exprime sempre uma subordinao de fatos a
valores, concretiza-se em regras que so determinadas mediante di
versas formas e modelos, da resultando a procedncia daquelas dou
trinas que sustentam o pluralismo dos centros ou focos de juridicidade.
Ora, os ordenamentos jurdicos particulares possuem vigncia
e efccia nos limites das relaes sociais por eles reguladas, e en
quanto no se pem em choque com o sistema jurdico estatal. Cada
instituio fonte de Direito, sendo que este apresenta um grau va
rivel de positividade, visto como a positividade jurdica existe onde
quer que se estabeleam relaes de homens para homens com um
carter de estabilidade, de sorte que os indivduos se comportem de
conformidade com o imperativo das regras, atribuindo-lhes obriga
toriedade ab extr.
claro que, no plano dos ordenamentos jurdicos particulares,
no existe a mesma necessidade de certeza e de ordem que encontra
mos na esfera do Estado, sendo possvel uma tal e qual flexibilidade
nas regras do grupo ou da instituio, em funo das vontades e dos
objetivos dos membros componentes.
Surgindo dvidas em relao vigncia dos ordenamentos par
ticulares, e em se verifcando divergncias entre dois ou mais
ordenamentos particulares, compete ao Estado intervir, editando a
regra que por todos deve ser seguida. Assim sendo, o poder que o
Estado tem de decidir relativamente positividade do Direito dos
crculos interos tem um carter supletivo, de segunda instncia, em
obedincia especial funo que desempenha no sentido de integrar
as relaes sociais, possibilitando a mais completa harmonia no seio
da convivncia humana.
Em relao ao ordenamento estatal, a soberania um poder de
decidir de maneira imediata, e com tal fora que as suas decises
possuem uma validade incondicionada at e enquanto no se prove a
sua nulidade em face do sistema jurdico em vigor.
Essas consideraes bastam para demonstrar que o poder de
decidir sobre a positividade do Direito no se reduz, como durante
muito tempo se pensou, ao simples poder de legislar. A questo, en
tretanto, exige melhor exame.
PODER DE DECIDIR E PODER DE LEGISLAR
262. O conceito estritamente jurdico de soberania corre o risco
de ser confundido com o poder de legislar stricto sensu.
Foi Bodin o primeiro a identifcar a soberania com o poder de
legislar. Segundo o eminente tratadista, cuja obra ilumina os
primrdios da Teoria do Estado, a soberania no juridicamente ili
mitada "nem em sua potncia, nem nos seus encargos, nem na sua
durao".
Afrmou ele que a soberania apresenta vrias "marcas" distinti
vas, diversas segundo os tempos e os lugares, mas que algumas so
permanentes, prprias de todos os organismos estatais. Dentre elas,
a mais importante, a fundamental, a que se refere ao direito de
legislar: "para falar propriamente, pode dizer-se que no h seno
esta marca da soberania, uma vez que todos os outros direitos nela
esto compreendidos"9
O poder de declarar Direito Positivo posto por Jean Bodin
acima dos interesses particulares e dos contrastes entre os senhores
9. Bodin, Les six livres de la rpublique, 1 -1, c. X, p. 155. Apud Paul Lon,
L' volution de l' ide de souverainet avant Rousseau, Archives de Philosophie
du Droit et de Sociologie Juridique, 1937, 3-4, p. 1 70. Cf. Getell, op. cit., v. 1 , p.
296 e s.
349
feudais e os diferentes grupos corporativos. E a majestas a expres
so da unidade mesma do Estado.
Nos termos em que o tratadista do sculo XVI vazou a sua dou
trina, o direito de legislar compete ao Estado personifcado no mo
narca, identifcado com o rei, cujos poderes no so absolutos mas
limitados por uma srie de deveres para com o Direito Natural: para
com os costumes do reino, para com as exigncias da convivncia
interacional.
A soberania, identifcada ao poder de legislar, deixa desde logo
de se referir ao Estado, totalidade de seus rgos, para se referir a
um s deles, pessoa particular do monarca e, mais tarde, s Cma
ras Legislativas. A obra sedutora dos contratualistas, de um lado, e o
desenvolvimento histrico especialssimo do govero representativo
na Inglatera, do outro, contriburam universalizao da doutrina
de B
_
odin, mas em um sentido totalmente novo, dando uma acepo
restnta ao termo "poder de legislar" e relacionando, fnalmente, esse
poder com o povo reunido em assemblia, ou, ento, com o parla
mento.
Adquiriu, assim, um cunho jurdico a velha teoria inglesa da
soberania do parlamento, abrindo-se o que Benamim Constant de
nominava "o horrvel caminho da onipotncia parlamentar"
lO.
A doutrina da soberania nacional, na sua expresso autntica,
no evita essa concluso, visto como implica a concepo da lei como
expresso da vontade geral e esta se concretiza na deliberao da
maioria dos representantes do povo.
Segundo explicao de Esmein, sempre preciso nesta matria
"o que caracteriza os representantes do povo soberano que, no li
mite das atribuies que lhes so conferidas, so eles chamados, em
medida mais ou menos larga, a decidir livremente, arbitrariamente,
em nome do povo, que se presume querer pela vontade daque