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UNIVERSIDADE FEEVALE

ROBERTA ANDRADE LEOPARDO

A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS SITES DE LEILO VIRTUAL: UMA ANLISE JURISPRUDENCIAL

Novo Hamburgo 2010

ROBERTA ANDRADE LEOPARDO

A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS SITES DE LEILO VIRTUAL: UMA ANLISE JURISPRUDENCIAL

Trabalho de Concluso de Curso apresentado como requisito parcial obteno do grau de Bacharel em Direito pela Universidade Feevale.

Orientador: Prof. Ms. Rafael de Freitas Valle Dresch

Novo Hamburgo 2010

ROBERTA ANDRADE LEOPARDO Trabalho de Concluso do Curso de Direito, com o ttulo A Responsabilidade Civil dos Sites De Leilo Virtual: Uma Anlise Jurisprudencial, submetido ao corpo docente da Universidade Feevale, como requisito necessrio para obteno do Grau de Bacharel.

Aprovado por:

__________________________ Professor Orientador

__________________________ Professor (Banca Examinadora)

__________________________ Professor (Banca Examinadora)

Novo Hamburgo, junho de 2010.

AGRADECIMENTOS Muitas pessoas foram responsveis pela concluso deste trabalho, mesmo que indiretamente. Por isso, comeo agradecendo a todos os professores que conheci na Graduao, pois o conhecimento adquirido com cada um foi imprescindvel para o desenvolvimento do raciocnio jurdico que culminou nesse projeto. Meu agradecimento especial ao meu professor orientador Rafael de Freitas Valle Dresch pelo apoio prestado pelo esclarecimento das dvidas e inseguranas no decorrer desse trabalho, preocupao esta que ultrapassou a barreira da distncia. Agradeo ainda professora Claudia Maria Petry de Faria, por quem desenvolvi um sentimento de profunda admirao e amizade no decorrer desses anos. Devo, ainda, agradecer a colegas de Graduao como ngela Manneschi Freitas, j formada por essa Universidade, que me socorreu em tantos momentos de dvidas e loucuras. Meus agradecimentos sinceros minha me Anita Helena Fagundes Andrade pelo esforo e pela luta na educao da minha irm e minha. Ao meu padastro Nelson Kolling por ter acolhido mim e minha irm como filhas, no de sangue, mas de alma. Lao esse que o tempo jamais apagar. minha irm Thas Andrade Leopardo a quem amo, respeito e admiro. Ao meu querido amigo, companheiro e namorado Adriano pelo apoio, compreenso e amor incondicional em todos os momentos dessa trajetria. Por fim, e no menos importante agradeo a Deus, que me deu a vida e a presena de tantas pessoas maravilhosas que hoje posso agradecer.

O homem que julga infalvel a sua razo est bem perto do erro. Hippolyte Lon Denizard Rivail

RESUMO O presente estudo tem como objetivo analisar a responsabilidade civil dos sites de leilo virtual nas relaes jurdicas travadas na sua pgina virtual e a forma como a jurisprudncia tem se posicionado a este respeito. Para tanto, foram descritas as espcies de provedores de internet, definindo e apresentando os sites intermedirios, bem como princpios aplicveis espcie. Por fim, a doutrina esposada foi utilizada para analisar as jurisprudncias (foram escolhidas trs que optaram pela responsabilidade dos sites e trs que se manifestaram em sentido oposto). Observou-se que os Tribunais no aplicaram aos julgados a doutrina apresentada no segundo captulo, o que, por vezes, gerou conflito entre o entendimento doutrinrio e jurisprudencial. Palavras Chave: Leilo Virtual. Responsabilidade. Consumidor. Provedores.

ABSTRACT This study aims at analyzing the civil liability of online auction sites in the juridical relations that take place within their homepage, and how jurisprudence has taken a position on this matter. For that purpose, a description of types of internet providers is given, defining and introducing intermediary websites, as well as principles applicable to their kind. Finally, the doctrine espoused was used to analyze jurisprudences (three were chosen which had opted for the websites' liability and three which opposed to it). It was observed that the Courts of Law did not apply to defendants the doctrine presented in the second chapter of this study, which sometimes led to conflicts between the doctrinal e jurisprudential understanding. Keywords: Online auctions. Liability. Customer. Providers.

LISTAS DE ABREVIATURAS E SIGLAS Art. Artigo AC Apelao Cvel B2B Em ingls seria a abreviao de Business to Bussiness, que traduzido seria a relao entre comerciantes. B2C - Em ingls seria a abreviao de Business to Consumers, que traduzido seria a relao fornecedor e consumidor. CC Cdigo Civil CDC Cdigo de Defesa do Consumidor CF Constituio Federal Des. - Desembargador E-commerce comrcio eletrnico IP Internet Protocol TCP/IP - Transmission Control Protocol/ Internet Protocol, em portugus protocolos de comunicao entre computadores em rede TJ/RS Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul TJ/SP - Tribunal de Justia do Estado de So Paulo TJ/SC - Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina TJ/MG - Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais v.g. verbi gratia (por exemplo)

SMRIO INTRODUO ............................................................................................................ 9 1 RESPONSABILIDADE CIVIL............................................................................. 12 1.1 A RESPONSABILIDADE CIVIL NO CDC ......................................................... 13 1.2 DA RESPONSABILIDADE POR FATO DO PRODUTO E DO SERVIO ......... 19 1.2.1 Dos pressupostos da responsabilidade pelo fato do produto e servio ..... 22 1.3 RESPONSABILIDADE POR VCIO DO PRODUTO OU SERVIO ...................................... 25 1.4 DA PRESCRIO E DECADNCIA ........................................................................... 27 1.5 RESPONSABILIDADE SOLIDARIA NO CDC ................................................................ 28 2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO COMRCIO ELETRNICO ................... 31 2.1 BREVE CONCEITO DE COMRCIO ELETRNICO ....................................................... 31 2.2 PROVEDORES DE SERVIO DE INTERNET ............................................................... 32 2.2.1 Provedores backbone ................................................................................ 34 2.2.2 Provedores de acesso ............................................................................... 35 2.2.3 Provedores de correio eletrnico ............................................................... 36 2.2.4 Provedores de hospedagem ...................................................................... 37 2.2.5 Provedor de Contedo e Informao ......................................................... 39 2.3 DOS PRINCPIOS QUE REGEM AS RELAES VIRTUAIS ............................................. 41 2.4 OS LEILES: VIRTUAIS CONCEITO E RESPONSABILIDADE ......................................... 45 3 DA ANLISE JURISPRUDENCIAL ................................................................... 52 3.1 JURISPRUDNCIAS FAVORREIS RESPONSABILIZAO ......................................... 53 3.1.1 Da legitimidade passiva como fundamento de responsabilizao ............. 53 3.1.2 Responsabilidade por fraude do comprador .............................................. 55 3.2.2 Produto entregue em embalagem inadequada .......................................... 58 3.2 JURISPRUDNCIAS CONTRRIAS A RESPONSABILIZAO ......................................... 59 3.2.1 Culpa exclusiva da vtima .......................................................................... 59 3.2.2 Ausncia de participao no negcio jurdico celebrado ........................... 61 3.3.3 O Mercado Livre como mero anunciante ................................................... 63 CONSIDERAES FINAIS ...................................................................................... 66 REFERNCIAS ......................................................................................................... 68

INTRODUO Atualmente, a sociedade vive uma crescente mudana. Cada vez mais so desenvolvidas novas tecnologias, como a internet, que permitem o relacionamento humano distncia. Essas alteraes na dinmica dos relacionamentos afetam diretamente o direito, visto que, dentre essas mudanas, est a forma como os negcios jurdicos hoje so estabelecidos. A internet alterou o formato das negociaes entre as pessoas, onde no existem as barreiras da distncia; possvel comprar um produto diretamente dos Estados Unidos, ou de So Paulo, e receber na hora a contra prestao, v.g., uma msica que adquirida em um site, ou software. Nem mesmo o papel utilizado, sendo esse substitudo por e-mails, ou, ainda, programas responsveis pela contratao. Sob essa perspectiva, as alteraes na forma de contratao acarretam lides antigas, mas com roupagem nova, que trazem dvidas sobre a resoluo a ser dada aos negcios entabulados dentro da rede mundial de computadores. Os sites de leilo so um exemplo dessa nova roupagem trazida com a modernizao dos negcios jurdicos. Com isso, pouco a pouco, a doutrina procura identificar e delimitar sua atuao e a conseqente limitao da responsabilidade nas negociaes travadas dentro de seu stio eletrnico. exatamente a responsabilidade destes leiles virtuais, dentre os mais conhecidos Mercado Livre, Arremate.com e E-bay (este ltimo americano) que se pretende analisar. Exame este relevante, uma vez que a jurisprudncia ora entende pela responsabilizao, ora entende pela no responsabilizao. Essa divergncia gera ao consumidor insegurana jurdica, no sabendo ao certo onde comeam seus direitos e deveres, muito menos onde comeam e terminam os direitos e, principalmente, deveres destes stios de leilo virtual. Hoje, alguns doutrinadores ocupam-se e aventuram-se em criar novas classificaes e teorias visando a unificao da jurisprudncia e principalmente suprir a lacuna legislativa que existe sobre a matria. Esses novos aspectos e as divergncias jurisprudenciais sero o principal alvo desta pesquisa, tentando, atravs da anlise, demonstrar como os conflitos advindos pela internet podem ser resolvidos pelo operador do direito, mesmo com uma aparente omisso legislativa.

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Para atingir esse objetivo, este estudo foi dividido em trs captulos distintos: no primeiro, foram abordados temas como a responsabilidade civil no Cdigo Civil e como esta se desenvolveu no Cdigo de Defesa do Consumidor; como a responsabilidade objetiva alterou a forma de averiguao de responsabilidade, principalmente no que se refere aos pressupostos da responsabilidade e a repercusso da excluso da culpa que onerava o consumidor. Nesse captulo ainda so abordados temas como a anlise da responsabilidade pelo fato do produto ou servio e por vcio do produto ou servio, bem como a prescrio e a decadncia, finalizando com o estudo do instituto da solidariedade nas relaes de consumo. No segundo captulo, o estudo focado na internet e como a doutrina tem se posicionado a respeito das transaes eletrnicas, com nfase nos contratos efetivados no site de leilo. Nessa esteira, foi abordado o conceito de comrcio eletrnico, de forma a situar o leitor quanto existncia de mudanas relao estabelecida na internet e o que muda, seguido do estudo dos provedores de internet e a sua ligao com o tema proposto, em especial com relao aos provedores de contedo e informao e os intermedirios no comrcio eletrnico. Como no poderia deixar de ser, foram estudados alguns princpios estabelecidos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, como o princpio da transparncia e da segurana, os novos princpios especficos para relaes virtuais e, por fim, o princpio da boa-f que comum a todos os ramos da cincia jurdica. No ltimo tpico do segundo captulo, foi estudada a responsabilidade dos sites de leilo, tentando-se ali-la com os demais fatores que foram estudados. Por derradeiro, finaliza-se este ensaio com a anlise de jurisprudncias, comparando-as com todo o embasamento doutrinrio exposto nos demais captulos. Optou-se por escolher trs acrdos que se manifestaram sobre a condenao das empresas analisadas em decorrncia da intermediao realizada no seu stio na rede mundial de computadores e mais trs que optaram por no responsabilizar as demandadas. Este trabalho no tem a pretenso de trazer solues ou, ainda, dizer como devem os tribunais tratar a matria, uma vez que o direito tem como principal fonte as relaes humanas que mudam constantemente. Portanto, jamais se tero respostas eternas para os questionamentos. Tem-se, apenas, que a sociedade est

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em constante mudana e aperfeioamento, exigindo de cada pessoa que estude o direito, estude tambm a sociedade e forma de seu desenvolvimento. Sob essa perspectiva de mudana, ser tratado o assunto, ou seja, quando a internet for o foco, quando se conseguir suprir todas as adversidades que dela advm, restar a certeza que inmeras outras surgiro, exigindo bom-senso, criatividade e mudana. Dessa forma, apresenta-se aqui no solues, mas sim pretende-se uma reflexo de como trazer s pessoas sadas para suas lides. Nada se tem de absoluto ou decisivo. O maior objetivo propiciar a discusso sobre temas atuais, buscando solues.

1 RESPONSABILIDADE CIVIL A responsabilidade civil nada mais do que a obrigao de reparar os danos sofridos por outrem. Conforme Noronha, esses danos resultam da inobservncia do agente ao princpio do neminem laedere1. Noronha afirma, ainda, que uma obrigao de reparar danos: danos causados pessoa ou ao patrimnio de outrem, ou danos causados a interesses coletivos, ou transdividuais, sejam estes difusos, sejam coletivos stricto sensu 2. Maria Helena Diniz complementa, dizendo que a responsabilidade a aplicao de medidas a algum a fim de reparar o dano, seja ele moral ou patrimonial, que esta pessoa tenha causado a outrem. O sujeito tambm pode ser responsabilizado por fato de outrem ou coisa que estava sob sua responsabilidade, bem como por imposio legal3. Este instituto est inserido em nossa legislao desde o Cdigo Civil de 1916, e, com o advento do Cdigo de 2002, foi positivado no artigo 927, dispondo que aquele que causar dano a outra pessoa fica obrigado a repar-lo e, no pargrafo nico estabelece que a responsabilidade mesmo nos casos em que no existe culpa em sentido lato do agente4. A redao do dispositivo supra mencionado remete aos artigos 186 e 187 do mesmo diploma legal, que definem o ato ilcito como toda ao ou omisso voluntria, negligncia e imprudncia que causar dano ou violar direito de terceiro, mesmo que este dano seja exclusivamente moral, bem como quele que no exerccio de seu direito exceder os limites econmicos, sociais, da boa f e dos bons costumes. Mesmo que o artigo 927 tenha inserido a responsabilidade abstraindo-se a culpa como requisito, manteve-se, no Cdigo Civil de 2002. A culpa em sentido amplo, como fundamento basilar da responsabilidade. Esta a chamada responsabilidade civil subjetiva, por esta concepo, a vtima s poderia ser ressarcida comprovando a conduta culposa do agente, o nexo causal e o dano.
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NORONHA, Fernando. Direito das Obrigaes. V. I.So Paulo: Saraiva, 2007, p. 432 483. NORONHA, Fernando. Direito das Obrigaes. V. I.So Paulo: Saraiva, 2007, p. 427. 3 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. V. 7 Responsabilidade Civil. So Paulo: Saraiva, 2003, p.36. 4 Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a reparlo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

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Doutrinadores como Srgio Cavalieri, Aguiar Dias e Fernando Noronha acreditam que esta concepo trazia dificuldades s vitimas terem ressarcidos os danos5 (grifo nosso). J a responsabilidade em que se abstrai a noo de culpa chamada de responsabilidade civil objetiva, onde aquele que sofreu o dano no precisa comprovar a culpa do agente. Este instituto foi introduzido em nossa legislao ptria pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, mudando a concepo de responsabilidade no Brasil e solucionando os mais diversos conflitos enfrentados pelos Tribunais6. 1.1 A RESPONSABILIDADE CIVIL NO CDC A defesa do consumidor surgiu no Brasil em cumprimento do disposto na Constituio Federal, que atravs do artigo 5, inciso XXXII7, determinou que o Estado seria o responsvel pela promoo dos direitos do consumidor8. O intuito do codex a proteo da parte menos favorecida, considerada vulnervel. Este carter inovador tratado por Jos Geraldo Brito Filomeno, que tece os seguintes comentrios acerca dos propsitos inovadores trazidos neste novo diploma:
[...] um tratamento desigual para partes manifestamente desiguais, por outro lado se cuida de compatibilizar a mencionada tutela coma necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, viabilizando-se os princpios da 9 ordem econmica de que trata o art. 170 da Constituio Federal . CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. So Paulo: Malheiros, 2005 p. 39-41 6 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. So Paulo: Malheiros, 2005 p. 40. 7 Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor; 8 Importante salientar que o Cdigo Civil, prev nos artigos 931 e 927, pargrafo nico, a responsabilidade por fato do produto ou servio, contudo no h que se falar em revogao do Cdigo do Consumidor nesta matria por dois motivos; primeiro porque na redao do artigo 931 do Diploma Civil, o legislador deixou claro que ressalva-se os casos previstos em legislao especial, segundo porque o CDC uma lei especial com cerne na Constituio Federal, quis o constituinte que a defesa dos consumidores fosse feita por legislao prpria. In: SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade Civil no Cdigo do Consumidor e a Defesa do Fornecedor. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 56-57. 9 FILOMENO, Jos Geraldo Brito. In: GRINOVER, Ada Pelegrini, et al. Cdigo de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p. 17.
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O Cdigo de Defesa do Consumidor modernizou a nomenclatura10 dada aos agentes que fazem parte das relaes que so travadas em seu mbito, trazendo consigo dois novos sujeitos: o consumidor e o fornecedor. Conseqentemente, esta legislao preocupou-se com a conceituao destes novos sujeitos, pois, como bem afirma Filomeno, estas foram necessrias ao Cdigo. Dessa feita, o consumidor foi definido como o destinatrio final do produto ou servio, seja ele pessoa fsica ou jurdica. Esse conceito eminentemente econmico, visando excluir qualquer conceituao de ordem sociolgica, psicolgica, literria ou filosfica11. Existem duas teorias sobre o que seria o destinatrio final, conforme a Ministra Nancy Andrigui: a primeira seria a subjetivista, que se preocupa com a definio econmica do consumidor, pois no basta ser ele o destinatrio final, devendo ser o destinatrio final e econmico do bem. J a teoria objetivista tem um conceito mais elstico de consumidor e, portanto, seria um conceito jurdico de consumidor, onde para se considerar consumidor apenas o ato de consumo seria necessrio12. Afirma, ainda, a Ministra que o Superior Tribunal de Justia est, em sua maioria, adotando a teoria objetivista, pois atende melhor s necessidades jurdicas13. No artigo 3, o Cdigo de Defesa do Consumidor define o fornecedor, a exemplo do que foi feito com o consumidor, de maneira ampla, in verbis:
Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios.

BENJAMIN, Antnio Herman V., MARQUES, Claudia Lima. BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008 primeira pgina de texto. 11 FILOMENO, Jos Geraldo Brito. In: GRINOVER, Ada Pelegrini, et al. Cdigo de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p. 28-29. 12 ANDRIGHI, Ftima Nancy. O conceito de consumidor direito e a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. BDJur, Braslia, 18 out. 2009. Disponvel em: <http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/handle/2011/604>, acesso em: 15 out. 2009. 13 ANDRIGHI, Ftima Nancy. O conceito de consumidor direito e a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. BDJur, Braslia, 18 out. 2009. Disponvel em: <http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/handle/2011/604>, acesso em: 15 out. 2009.

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Tanto Nancy Andrigui14 quanto Claudia Lima Marques15 acentuam que o conceito de fornecedor amplo, abrangendo toda a cadeia de fornecimento16, evitando assim que determinado fornecedor se exima de sua responsabilidade alegando que ela de outro. Por bvio quando o fornecedor disponibiliza o produto no mercado, via de regra, o faz para que ele sirva ao propsito a que destina, sem qualquer erro ou defeito. Contudo, nem sempre o produto consegue atender o fim de sua destinao. Dessa forma, foram desenvolvidos mecanismos legais de forma a evitar que o consumidor fosse o responsvel por esses danos17. Dessa feita, como j explanado, a grande inovao trazida pelo Cdigo do Consumidor, em 1991, foi a responsabilidade objetiva como regra geral, principalmente pelo fato de que as normas contidas nesse dispositivo so de ordem pblica e interesse social. Sendo, portanto, obrigatrias, no podendo ningum dispor delas18. Cavalieri, demonstrando a abrangncia do CDC e sua importncia nos novos rumos da responsabilidade, afirma que este trouxe uma nova rea da responsabilidade a responsabilidade nas relaes de consumo19. O doutrinador, em sua obra Programa de Direito do Consumidor, expe as transformaes da responsabilidade civil, afirmando:
Comeando pela flexibilizao do conceito e da prova da culpa, passamos pela culpa presumida, evolumos para a culpa contratual, a culpa annima, at chegarmos responsabilidade objetiva. E nesta, em alguns casos, passamos a adotar a responsabilidade fundada no risco integral, na qual, como do conhecimento geral, o prprio nexo causal fica profundamente 20 diludo . ANDRIGHI, Ftima Nancy. As cadeias organizadas para o fornecimento de servios. BDJur, Braslia, DF,. Disponvel em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/17144>, acesso em: 18 out. 2009. 15 BENJAMIN, Antnio Herman V., MARQUES, Claudia Lima. BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008 p.79 16 A cadeia de fornecimento nada mais do que todas as pessoas, fsicas e jurdicas, que colaboram para que o consumidor tivesse acesso ao produto e servio, no importando se tiveram uma relao direta ou indireta com o consumidor. ressalvado o direito de regresso dentro da cadeia de fornecimento. In: BENJAMIN, Antnio Herman V., MARQUES, Claudia Lima. BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008 p. 82. 17 ALMEIDA, Joo Batista de. A proteo jurdica do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 8485. 18 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 40 19 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 40 20 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Direito do Consumidor. So Paulo: Atlas, 2008, p. 238.
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Neste ponto, importante salienta que o nexo causal a ponte, conexo entre a causa e o efeito, ou seja, atravs do nexo de causalidade que se verifica se o agente foi o causador do dano21. A partir do momento em que se tem uma responsabilidade baseada na teoria do risco, conforme os ensinamentos do professor Sergio Cavalieri, h uma relativizao do nexo. No importa se evento danoso ocorreu em decorrncia de um ato, j que, agora ele se baseia em um defeito no produto ou servio, para que a cadeia de fornecimento seja responsabilizada, no importando se h culpa22. O Cdigo do Consumidor, assim, veio com a finalidade de responsabilizar o fornecedor independente da existncia de uma relao contratual ou da prtica de um ilcito. Nessa senda, ensina Antnio Benjamim que:
O tratamento que o Cdigo d a esta matria teve por objetivo superar, de uma vez por todas, a dicotomia clssica entre responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual. Isso porque o fundamento da responsabilidade civil do fornecedor deixa de ser a relao contratual 23 24 (responsabilidade contratual ) ou fato ilcito (responsabilidade aquiliana ) para se materializar em funo da existncia de um outro tipo de vnculo: a 25 relao jurdica de consumo, contratual ou no .

Benjamin complementa, afirmando que alterao trazida pelo Cdigo do Consumidor no significa que no h nada para ser provado: antes, pelo contrrio,

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 70 -71. 22 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 70 -71. 23 Pode-se definir a responsabilidade civil contratual como: uma conseqncia do inadimplemento de uma obrigao pelo devedor, em desfavor do credor, ou, ainda, de um cumprimento inadequado (defeito) de uma obrigao. BRAGA, Luis Augusto Coelho. Responsabilidade civil contratual e extracontratual (subjetiva e objetiva) e o nus da prova. :VII congresso nacional de direito processual civil, civil, empresarial e constitucional, no Instituto de Direito James Tubenchlack, Anais eletrnicos... Rio de Janeiro: 2005. Disponvel em: < http://www.tjrs.jus.br/institu/c_estudos/doutrina.php>, acesso em: 01 nov. 2009. 24 J a responsabilidade civil extracontratual decorre de uma leso ao direito de algum, sem que haja qualquer liame obrigacional anterior entre o agente causador do prejuzo e a vtima. In: BRAGA, Luis Augusto Coelho. Responsabilidade civil contratual e extracontratual (subjetiva e objetiva) e o nus da prova. VII congresso nacional de direito processual civil, civil, empresarial e constitucional, no Instituto de Direito James Tubenchlack. Anais eletrnicos... Rio de Janeiro: 2005.: < http://www.tjrs.jus.br/institu/c_estudos/doutrina.php>, acesso em: 01 nov. 2009. 25 BENJAMIN, Antnio Herman V., MARQUES, Claudia Lima. BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 113.

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dever comprovar o consumidor o dano sofrido e o nexo existente entre o dano e produto e/ou servio26. No outro o entendimento do doutrinador Zelmo Denari, que complementa,
A colocao de bens ou servios no mercado de consumo a cargo dos fornecedores in genere suscita, em contrapartida, a relao de responsabilidade, decorrente do inadimplemento de obrigao contratual (responsabilidade contratual) ou da violao de direitos tutelados pela 27 ordem jurdica de consumo (responsabilidade extracontratual) .

Nos pargrafos seguintes, o doutrinador continua afirmando que a nova perspectiva trazida pelo CDC terminou com a dicotomia da responsabilidade contratual e extracontratual nas relaes de consumo28. O fato do Cdigo de Defesa do Consumidor se basear na teoria do risco da atividade que o difere da responsabilidade prevista no Cdigo Civil: enquanto neste a responsabilidade subjetiva a regra, aquele regido pela responsabilidade objetiva. A ttulo de esclarecimento, salienta-se que a teoria do risco uma socializao dos riscos, onde, por fora de lei, o fornecedor responsvel independente de culpa, uma vez que conhece e domina a fonte de origem do risco, devendo, em face do interesse social, responder pelas conseqncias lesivas da sua atividade29. Dessa forma, o consumidor no precisa demonstrar que o fornecedor agiu com culpa (em sentido amplo), precisando apenas demonstrar que:
[...] a existncia de nexo causal entre o dano experimentado pelo consumidor e o vcio ou defeito no servio ou produto. [...] Segundo a teoria objetiva quem cria um risco deve responder por suas conseqncias. O fato danoso que engendra a responsabilidade. No se perquire se o fato culposo ou doloso, basta que seja danoso.

BENJAMIN, Antnio Herman V., MARQUES, Claudia Lima. BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 123. 27 DENARI, Zelmo. In: GRINOVER, Adda Pelegrini, et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do ante projeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p. 182. 28 DENARI, Zelmo. In: GRINOVER, Adda Pelegrini, et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do ante projeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p. 182-183. 29 LARENZ, Karl. Apud SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade Civil no Cdigo de Defesa do Consumidor e a defesa do fornecedor. So Paulo: Saraiva 2010, p. 47.

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Para a teoria objetiva interessa somente o dano para que surja o dever de 30 reparao. A vtima dever provar somente o dano e o fato que o gerou .

A teoria do risco do empreendimento31 consiste no simples exerccio da atividade que traz para o fornecedor, produtor, importador e todos os envolvidos na cadeia produtiva a responsabilidade sobre os produtos colocados a disposio do consumidor32. Assim, qualquer pessoa que exera uma atividade passvel de enquadrar-se como relao de consumo responde pelos vcios e defeitos dos produtos colocados disposio no mercado33. Cavalieri compara esta teoria com a da responsabilidade do Estado, observando que os riscos devem ser socializados, uma vez que o benefcio em prol de todos:
a justia distributiva, que reparte equitativamente os riscos inerentes sociedade de consumo entre todos, atravs dos mecanismos de preos, repita-se, e dos seguros sociais, evitando, assim, despejar esses enormes 34 riscos nos ombros do consumidor .

Por sua vez, Aguiar Dias, ao tratar sobre a teoria do risco, na qual se funda a responsabilidade objetiva, ensina que:
Coerente com a responsabilidade baseada no risco, o CDC diz que o fabricante, construtor, o produtor ou importador s no sero responsabilizados quando provarem que no colocaram o produto no mercado; que, embora hajam colocado o produto no mercado, o defeito 35 inexiste, ou que h culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro .

A responsabilidade no CDC se divide em responsabilidade por fato do produto36 e servios37 e por vcio do produto38. Muito embora os danos sejam
TEIXEIRA, Michele Oliveira; DAUDT, Simone Stabel. Aspectos da responsabilidade civil no Cdigo de Defesa do Consumidor e excludentes. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1311, 2 fev. 2007. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9453>. Acesso em: 25 out. 2009. 31 Srgio Cavalieri chama a teoria do risco de teoria do risco do empreendimento. (In: CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de direito do consumidor. So Paulo: Atlas, 2008, p. 240) 32 SILVA, Fernando Borges da. O Cdigo de Defesa do Consumidor: um microssistema normativo eficiente?. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 873, 23 nov. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7564>. Acesso em: 20 jun. 2009. 33 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Direito do Consumidor. So Paulo: Atlas, 2008, p 240 34 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Direito do Consumidor. So Paulo: Atlas, 2008, p. 240 35 DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.549-550. 36 Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao,
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causados por coisas (produtos e servios) o CDC optou por responsabilizar o fornecedor39 pelos danos causados, tornando o risco do consumo em risco do empreendimento40. Importante ressaltar que, apesar da responsabilidade no CDC ser regida pela teoria objetivista, existe apenas uma hiptese de responsabilidade baseada na culpa, que a responsabilidade do profissional liberal, quando este no possui a obrigao de resultado, conforme previso do artigo 14, pargrafo 441. 1.2 DA RESPONSABILIDADE POR FATO DO PRODUTO E DO SERVIO Antes de prosseguir com o tema proposto neste tpico, cumpre salientar que o Professor Antonio Hermann Benjamin prefere chamar esta modalidade de responsabilidade de responsabilidade por acidente de consumo, uma vez que, na idia do doutrinador, esta denominao enfatiza mais a localizao humana de seu resultado e no o agente causador (o produto e/ou servios). Logo, para ele a expresso exprime melhor a idia desta responsabilidade42. Por outro lado, Paulo de Tarso Sanseverino leciona que pouco importa a denominao a ser dada, pois demonstra faces diversas do mesmo fenmeno. Explica, ainda, que expresses como fato ou ato de consumo indicam o fato que provocou o dano, vendo a locuo acidente de consumo relativa aos efeitos ou consequncias para o consumidor. Neste trabalho, usar-se- as denominaes

apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos. 37 Art. 14. O fornecedor de servios responde independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. 38 Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo durveis ou no durveis respondem solidariamente pelos vcios de qualidade ou quantidade que os tornem imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitria, respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituio das partes viciadas. 39 ALMEIDA, Joo Batista de. A proteo jurdica do consumidor, So Paulo: Saraiva, 2009, p. 8384. 40 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Direito do Consumidor. So Paulo: Atlas, 2008, p. 240 41 Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. 4 A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa. (grifo nosso) 42 BENJAMIN, Antnio Herman V., MARQUES, Claudia Lima. BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 112-113.

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supra referidas como sinnimas, adotando os ensinos do doutrinador Paulo de Tarso43. Superada a problemtica das denominaes, destaca-se a grande dificuldade do consumidor em comprovar o dano sofrido foi a mola propulsora para basear-se a confeco do Cdigo de Defesa do Consumidor na teoria do risco da atividade. Muito embora o Cdigo Consumerista tenha optado por separar em dois artigos a responsabilidade do servio e do produto, estes so dois institutos anlogos, sendo, portanto estudados de maneira conjunta, diferenciando-as apenas quando houver a responsabilidade do profissional liberal44. Nessa senda, a responsabilidade45 elogiada pelo doutrinador Aguiar Dias a forma como foi tratada no Cdigo, tecendo ele os seguintes comentrios:
correta a lei, ao adotar a responsabilidade pelo fato do produto e dos servios. Essa responsabilidade independe da culpa e no pode ser de outro modo, sob pena de converter-se em uma garantia ilusria, dada a impossibilidade de arcar o consumidor com o nus da prova dos defeitos do produto ou da m execuo dos servios. A lei define, de maneira clara, o 46 que deve se entender como produto ou servio defeituoso .

Outrossim, extrai-se do texto acima que, para o autor, o fato de abstrair-se a culpa da noo de responsabilidade objetiva foi o que garantiu a eficcia do Cdigo de Defesa do Consumidor, trazendo ao lesado a garantia de indenizao, ao contrrio do que ocorria nas legislaes da poca. Sendo assim, Benjamin define a responsabilidade pelo fato do produto e servio como sendo o dano causado pelo produto ou servio, que se baseia na relao jurdica de consumo, contratual ou no47. correto atestar, ainda, que a responsabilizao por fato do produto ocorre, de acordo com a disposio do artigo 12 do CDC, quando um produto defeituoso, independente se o dano sofrido moral ou material. Tal defeito pode ter ocorrido na
SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade Civil no Cdigo do Consumidor e a Defesa do Fornecedor. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 116. 44 BENJAMIN, Antonio Herman. Fato do produto e do Servio. Disponvel em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/16340>, acesso em: 15 out. 2009 45 No artigo 3, pargrafo 1 o CDC definiu como produto, todo bem, mvel ou imvel, material e imaterial. J no pargrafo 2 do mesmo artigo temos a definio de produto que qualquer atividade fornecida no mercado de consumo. 46 DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 546. 47 BENJAMIN, Antnio Herman V., MARQUES, Claudia Lima. BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 112-113.
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concepo, ou seja, na criao, projeto ou frmula; na produo, que so os casos em que o defeito em decorrncia da fabricao, construo ou montagem; e, por fim, na comercializao, com informaes insuficientes ou, ainda, inadequadas48. Frisa-se que este tipo de responsabilidade extracontratual, no decorrendo do inadimplemento contratual. Por esse motivo qualquer pessoa49, mesmo estranha a relao contratual que deu origem responsabilidade, pode ser considerada consumidora para fins de indenizao, ou seja, se A adquire produto da loja B, e o produto causa danos a C, este poder buscar a tutela jurisdicional para ver satisfeita sua pretenso indenizatria.50 Rafael Dresch faz uma anlise diferenciada da responsabilidade civil pelo fato do produto ou servio. O autor elabora uma crtica com base filosfica, embasado em autores como Kant, Weinrib e Scrates, discorrendo sobre o formalismo51 jurdico e sua aplicao na responsabilizao do fornecedor52. Dentro da anlise do formalismo, apresenta a personalidade como definida por Weinrib. Para ele a personalidade est relacionada com a capacidade reacional de cada um, fazendo com que possua direitos e obrigaes. Dessa forma, a ao racional que torna vivel exigir a responsabilizao do fornecedor, caso este no disponibilize no mercado produtos ou servios com a mxima qualidade oferecendo mxima segurana. Consequentemente, haver responsabilidade sempre que o fornecedor colocar no mercado um produto ou servio defeituoso, quando ele poderia no conter defeitos. Nessa esteira, prossegue o autor que sempre que o fornecedor no atingir o nvel de qualidade possvel, objetivamente haver a sua responsabilizao53.

CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Direito do Consumidor. So Paulo: Atlas, 2008, p. 240241. 49 Art. 17. Para os efeitos desta Seo, equiparam-se aos consumidores todas as vtimas do evento. 50 CHAMONE, Marcelo Azevedo. A proteo do consumidor em razo do fato e do vcio do produto ou servio. Disponvel em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/journals/2/articles/24694/public/24694-24696-1PB.htm>, acesso em 08 nov. 2009. 51 Para o autor o formalismo um meio raciocinado que, que atravs de elementos estruturados, tem por objetivo entender a relao jurdica travada entre as partes. 52 DRESCH, Rafael de Freitas Valle. Fundamentos da Responsabilidade Civil pelo Fato do Produto e do Servio. PORTO ALEGRE: Livraria do Advogado, 2009, p. 93-95. 53 DRESCH, Rafael de Freitas Valle. Fundamentos da Responsabilidade Civil pelo Fato do Produto e do Servio. PORTO ALEGRE: Livraria do Advogado, 2009, p. 133-134.

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1.2.1 Dos pressupostos da responsabilidade pelo fato do produto e servio Nesta modalidade de responsabilidade existem trs pressupostos: o defeito do produto ou servio, o dano (tanto patrimonial como extrapatrimonial) e o nexo e a relao existente entre os dois primeiros, como visto abaixo, apenas um doutrinador entende existir mais um pressuposto: o nexo de imputao. O defeito do produto ou do servio teve seu conceito inserido em nosso ordenamento atravs do artigo 12, pargrafo 1 do CDC, estabelecendo que o produto defeituoso quando no oferece a segurana que dele legitimamente se espera. Nesse diapaso, Cavalieri assegura que uma das definies que se pode dar ao defeito a incapacidade do fabricante de eliminar os riscos de um produto sem prejudicar sua utilidade, v.g., dever o produtor prever e evitar os riscos decorrentes de uma pessoa levar boca uma caneta esferogrfica e sofrer uma intoxicao54. possvel ainda, definir o defeito como uma deformidade no produto ou servio, que, como consequncia, acaba no oferecendo a segurana esperada pelo consumidor, tornando-o perigoso55. Nessa senda, Antnio Herman Benjamim assegura que o defeito, como causador do acidente de consumo, o elemento gerador da responsabilidade civil objetiva no regime do Cdigo, portanto, sendo ele inexistente, ser inexistente, tambm, o dever de indenizar.56 Denari prefere definir o defeito como uma desvalorizao de um produto ou servio que frustre uma expectativa legtima do consumidor quanto a sua utilizao ou fruio (falta de adequao), bem como por adicionar riscos integridade fsica (periculosidade) ou patrimonial (insegurana) do consumidor ou terceiros 57.

CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Direito do Consumidor. So Paulo: Atlas, 2008, p. 242243. 55 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade Civil no Cdigo do Consumidor e a Defesa do Fornecedor. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 118-119. 56 BENJAMIN, Antonio Herman. Fato do produto e do Servio. Disponvel em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/16340>, acesso em: 15 out. 2009 57 DENARI, Zelmo In GRINOVER, Adda Pelegrini, et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do ante projeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p. 183.

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Contudo, nem todo o defeito ser objeto de responsabilizao do fornecedor, uma vez que todo o produto e servio contm um resqucio de insegurana. Por essa razo apenas aqueles que fugirem normalidade e previsibilidade sero objeto de indenizao, parafraseando Benjamin:
De uma maneira geral, pode-se dizer que no h produto ou servio totalmente seguro. Constata-se que os bens de consumo tm sempre um resduo de insegurana que pode ou no merecer a ateno do legislador. O direito, de regra, s atua quando a insegurana ultrapassa o patamar da normalidade e da previsibilidade do risco, consubstanciando-se em verdadeiro defeito. Assim, todo produto ou servio, por mais seguro e inofensivo que seja, traz sempre uma ponta de insegurana para o consumidor. No se pode, claro, denomin-los produtos ou servios enodoados com vcio de qualidade por insegurana, portadores de defeito. Seria esta uma insegurana que est em acordo com a legtima expectativa 58 do consumidor. .

Com relao ao dano, segundo pressuposto citado acima, na lio de Fernando Noronha, pode-se defini-lo como:
[...] o prejuzo, de natureza individual ou coletiva, econmico ou noeconmico, resultante de ato ou fato antijurdico que viole qualquer valor inerente pessoa humana, pessoa humana, ou atinja coisa do mundo 59 externo que seja juridicamente tutelada .

Prossegue o jurista, afirmando que esta definio ampla e que mesmo ocorrendo violao de um dever jurdico, pode ocorrer deste no causar dano, v.g., trafegar em uma rodovia acima do permissivo legal. Salienta que este dano pode ser patrimonial ou extra patrimonial. Considerando a exposio acima, conclui-se que, alm do defeito, para que haja responsabilizao de algum necessrio que haja um dano. Este, por sua vez, pode ser, conforme o artigo 6, inciso VI do CDC60, patrimonial, extrapatrimonial, individual, coletivo ou difuso. Por fim, o ltimo pressuposto trazido o nexo de causalidade existente entre o defeito apresentado pelo produto e/ou servio e o dano sofrido pelo consumidor. Nesse vis, o jurista Srgio Cavalieri explica que o consumidor no dever comprovar o defeito do produto, mas dever provar que ocorreu um acidente de
BENJAMIN, Antonio Herman. Fato do produto e do Servio. Disponvel em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/16340>, acesso em: 15 out. 2009. 59 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigaes. V. I. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 473. 60 Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: (...) VI A efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais e coletivos.
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consumo, visto que este nus seu. Tal prova a chamada de prova primeira aparncia, prova de verossimilhana 61, sendo nus do fornecedor comprovar que o defeito inexistente62. Sendo o nexo causal a relao de causa e efeito existente entre os danos experimentos pelo consumidor e o produto ou servio defeituoso. Essa relao de causalidade entre o defeito e o produto no apenas um pressuposto para a responsabilizao do produto, mas tambm um quesito indispensvel para estabelecer a quantificao do dano63. Outrossim, muito embora os autores acima admitam que os pressuposto da responsabilidade so apenas os citados acima, Paulo de Tarso entende que alm desses pressupostos necessrio mais um: o nexo de imputao. Conforme o doutrinador, este surge da exigncia de mostrar a associao da atividade desenvolvida pelo fornecedor e o defeito64 existente no produto. Esta imputao decorre do risco da atividade desenvolvida65. Dentre os autores pesquisados, Paulo de Tarso nico a trazer este quarto pressuposto da responsabilidade objetiva em foco, motivo pelo qual considerar-se- apenas os trs primeiros pressupostos para anlise objetivada deste ensaio, quais sejam o defeito, o dano e o nexo de causalidade entre eles. (Grifo nosso) No obstante, Fernando Noronha tambm faz meno ao nexo de imputao como um dos pressupostos da responsabilidade. Contudo, tal doutrinador entende que este pressuposto poder ser utilizado na responsabilidade civil objetiva apenas de forma excepcional, pois acredita que o fundamento da tal imputao uma atuao culposa, que, como sabido, no discutida nas relaes de consumo66.

Sobre a verossimilhana o ilustre Humberto Theodoro Jnior traa os seguintes comentrios (...) refere-se ao juzo de convencimento a ser feito em torno do quadro ftico invocado pela parte (...). In: THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. V. II. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 758. 62 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Direito do Consumidor. So Paulo: Atlas, 2008, p. 245. 63 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade Civil no Cdigo do Consumidor e a Defesa do Fornecedor. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 256. 64 Entende-se nesta passagem que quando o autor fala em defeito, refere-se em sentido lato, ou seja, est inserido neste conceito o vcio do produto e/ ou servio; e o defeito, em sentido estrito, do produto e servio. 65 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade Civil no Cdigo do Consumidor e a Defesa do Fornecedor. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 118-119. 66 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigaes. Vol. I. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 471.

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1.3 RESPONSABILIDADE POR VCIO DO PRODUTO OU SERVIO Denari assegura que esta responsabilidade no guarda qualquer

similaridade com a da responsabilidade pelo fato do produto e do servio, pois tratase de hiptese de responsabilidade in re ipsa, portanto com cerne diverso67. Ante a diviso que o Cdigo do Consumidor estabeleceu entre os vcios e defeitos, Paulo de Tarso chama a ateno para a distino entre os dois, denominando o defeito do produto ou servio aquilo que afeta a segurana do consumidor, causando-lhe danos, sejam eles, patrimoniais ou extrapatrimoniais. J os vcios dizem respeito ao prprio produto, tornando-os inadequados para o uso, por apresentarem a quantidade ou qualidade esperada68. Exemplificando: defeito seria o automvel que colide com outro em decorrncia da falha de freios, com defeitos de fabricao: o vcio aquela geladeira que embora nova que no condiciona adequadamente os produtos nela inseridos. Mesmo que o exemplo acima seja singelo, consegue com clareza evidenciar que os defeitos trazem conseqncias mais graves aos consumidores do que vcios69. Assim, resta evidenciado que a diferena principal da responsabilidade por defeitos e vcios do produto ou servio o bem jurdico tutelado. No primeiro, o foco a segurana: j no segundo, a adequao do produto ou servio. Outrossim, nos defeitos no necessrio uma relao contratual entre a vtima e o fornecedor, enquanto nos vcios necessrio uma relao que ligue o consumidor cadeia de fornecedores70. Por fim, correto afirmar que, em se tratando de defeito, a responsabilidade mais extensa, reparando, conforme o Cdigo Consumerista, todos os danos de ordem patrimonial e extrapatrimonial, enquanto que nos vcios a responsabilidade dos fornecedores se restringe aos casos enumerados no artigo 18, pargrafo 1, e no artigo 20, incisos I, II, III, quais sejam: a substituio do produto, a restituio

DENARI, Zelmo. In: GRINOVER, Adda Pelegrini, et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do ante projeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p. 209. 68 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade Civil no Cdigo do Consumidor e a Defesa do Fornecedor. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 164. 69 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Direito do Consumidor. So Paulo: Atlas, 2008, p. 267. 70 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade Civil no Cdigo do Consumidor e a Defesa do Fornecedor. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 164-165.

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imediata da quantia paga, o abatimento proporcional do preo, a reexecuo dos servios e perdas e danos71. Tal instituto similar aos vcios rebiditrios do Cdigo Civil. Contudo, para fins de responsabilidade no Cdigo do Consumidor, irrelevante se os vcios apresentados so ocultos ou aparentes72. A responsabilidade pelos vcios foi prevista no artigo 1873 do Cdigo consumerista, que os divide em duas formas: os vcios de qualidade e de quantidade.(Grifo nosso) Cavalieri, no que se refere aos vcios de qualidade, entende que as exigncias de qualidade, inseridas pelo artigo 18, nada mais so do que a representao de um novo dever jurdico do fornecedor, o dever de qualidade, que exige dos fornecedores que disponibilizem produtos adequados para o consumo. Traz como exemplo o rol exemplificativo do pargrafo 6, do referido artigo, qual seja74:
I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos vida ou sade, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricao, distribuio ou apresentao; III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.

Os vcios de quantidade so considerados como inadimplemento contratual, uma vez que uma obrigao decorrente da relao contratual fato de o fornecedor de informar ao consumidor. Leonardo Bessa garante que essa definio encontra respaldo nos artigos 48175 e 48276 do Cdigo Civil, que dispe sobre o contrato de compra e venda77.
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SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade Civil no Cdigo do Consumidor e a Defesa do Fornecedor. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 164-165. 72 DENARI, Zelmo. In: GRINOVER, Adda Pelegrini, et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do ante projeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p. 210. 73 Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo durveis ou no durveis respondem solidariamente pelos vcios de qualidade ou quantidade que os tornem imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitria, respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituio das partes viciadas.(Grifo nosso) 74 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Direito do Consumidor. So Paulo: Atlas, 2008, p. 268. 75 Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domnio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preo em dinheiro.

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No entanto, com a devida vnia, no se pode esquecer que o Cdigo do Consumidor se baseia no princpio da transparncia, portanto este o principal fundamento de tal responsabilizao. Afinal, como ensina Claudia Lima Marques, a transparncia o princpio bsico norteador para a formao dos contratos no direito consumerista. Sendo a transparncia:
[...] informao clara e correta sobre o produto a ser vendido, sobre o contrato firmado, significa lealdade e respeito nas relaes entre fornecedor e consumidor, mesmo na fase pr-contratual, isto , na fase negocial dos 78 contratos de consumo .

Constatado o vcio, seja ele por quantidade ou qualidade, poder o consumidor, nos termos dos artigos 18, pargrafo 1, e artigo 20 do CDC, requerer:
I - a substituio do produto por outro da mesma espcie (pode ser requerido tanto em casos de vcio por qualidade, quanto de quantidade); II - a restituio imediata da quantia paga (pode ser requerido tanto em casos de vcio por qualidade, quanto de quantidade); III Perdas e danos (pode ser requerido tanto em casos de vcio por qualidade, quanto de quantidade); IV - o abatimento proporcional do preo (pode ser requerido tanto em casos de vcio por qualidade, quanto de quantidade); V - complementao do peso ou medida (pode ser requerido nos casos de vcio por quantidade);

Nesse sentido, Cavalieri acentua que antes do consumidor requerer a substituio do produto, necessrio que faa o pedido de reparao, a no ser que a reparao seja impossvel ou ineficaz79. 1.4 DA PRESCRIO E DECADNCIA O Cdigo do Consumidor tem sua disciplina prpria a respeito da prescrio e decadncia. A primeira encontra previso no artigo 2780, que ter aplicao

Art. 482. A compra e venda, quando pura, considerar-se- obrigatria e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preo. 77 BENJAMIN, Antnio Herman V., MARQUES, Claudia Lima. BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 149. 78 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2006, p. 714 -715. 79 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Direito do Consumidor. So Paulo: Atlas, 2008, p. 269.

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quando a pretenso autoral expuser a respeito dos acidentes de consumo; j a segunda foi amparada pelo artigo 2681, sendo aplicada matria dos vcios do produto ou servio82. Para os vcios, o Cdigo foi claro ao estipular que o consumidor tem 30 dias para reclamar quando os produtos e servios forem no durveis e 90 dias para produtos e servios durveis, contados a partir da entrega efetiva. Contudo, estes prazos referem-se aos vcios aparentes. Uma vez que os vcios sejam ocultos, o prazo se inicia da constatao do vcio.83 Quando a pretenso for referente aos danos causados em decorrncia de acidentes de consumos, o termo inicial do prazo o conhecimento do dano e a autoria. Dessa forma, possvel afirmar que somente quando o consumidor tiver o conhecimento destes dois requisitos (o dano e autoria), comear a contagem do prazo prescricional84. 1.5 RESPONSABILIDADE SOLIDARIA NO CDC O Cdigo do Consumidor no fala em responsabilidade por ato de outrem e por fato prprio, tal como ocorre no Cdigo Civil. Ele estabelece que sero responsveis solidariamente pelos danos causados toda a cadeia de fornecedores. Este entendimento est disposto em diversos artigos da legislao, dentre eles os artigos: 7, pargrafo nico85, 18 (caput)86, 19 (caput)87 e, por fim, o artigo 2588, conjuntamente com seus pargrafos.

Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretenso reparao pelos danos causados por fato do produto ou do servio prevista na Seo II deste Captulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. 81 Art. 26. O direito de reclamar pelos vcios aparentes ou de fcil constatao caduca em: I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produtos no durveis; II - noventa dias, tratandose de fornecimento de servio e de produtos durveis. 82 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Direito do Consumidor. So Paulo: Atlas, 2008, p. 275. 83 BENJAMIN, Antnio Herman V., MARQUES, Claudia Lima. BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 159-161. 84 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade Civil no Cdigo do Consumidor e a Defesa do Fornecedor. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 323 -324. 85 Art. 7 [...]. Pargrafo nico. Tendo mais de um autor a ofensa, todos respondero solidariamente pela reparao dos danos previstos nas normas de consumo. 86 Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo durveis ou no durveis respondem solidariamente pelos vcios de qualidade ou quantidade que os tornem imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitria, respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituio das partes viciadas. (Grifo nosso)

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Ressalta-se que o fato do Cdigo trazer para cadeia de fornecimento a responsabilidade, bem como resguardar o direito de regresso dos entre os fornecedores, foi fundamental para sua eficcia89. Claudia Lima Marques explica que existem algumas excees em que um fornecedor da cadeia pode no ser responsvel. Tal previso est nos artigos 1290 e 1391 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Discorre, ainda, a ilustre doutrinadora que o mtodo do CDC foi de considerar fornecedor e da responsvel toda a cadeia e de nominar os fornecedores responsveis, caso no sejam todos os presentes na cadeia. Importante lembrar que o dever de segurana o principal fundamento da responsabilidade do fornecedor e, logo, no poderia deixar de ser na solidariedade no fato do servio. Portanto, apresentando o servio defeitos de concepo, prestao ou comercializao, ou seja, no havendo informaes ou estas serem inadequadas, respondero os fornecedores pelo defeito no servio, visto que, ao contrrio do que ocorre na responsabilizao solidria do produto (art. 12 do CDC), a legislao fala apenas em fornecedor gnero que inclui todos os partcipes da cadeia produtiva92. Marques acentua tambm a figura do fornecedor equiparado, que nada mais do que uma espcie de terceiro intermedirio, que atua frente ao consumidor,

Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vcios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza, seu contedo lquido for inferior s indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitria, podendo o consumidor exigir, alternativamente e sua escolha: 88 Art. 25. vedada a estipulao contratual de clusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigao de indenizar prevista nesta e nas sees anteriores. 1 Havendo mais de um responsvel pela causao do dano, todos respondero solidariamente pela reparao prevista nesta e nas sees anteriores. 2 Sendo o dano causado por componente ou pea incorporada ao produto ou servio, so responsveis solidrios seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporao. (Grifo nosso) 89 DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 547. 90 Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos. 91 Art. 13. O comerciante igualmente responsvel, nos termos do artigo anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador no puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificao clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III - no conservar adequadamente os produtos perecveis. Pargrafo nico. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poder exercer o direito de regresso contra os demais responsveis, segundo sua participao na causao do evento danoso. 92 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Direito do Consumidor. So Paulo: Atlas, 2008, p. 250.

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como se fornecedor fosse. Afirma que esta uma ampliao do campo de aplicao do CDC, por meio de uma viso alargada do art. 3 do CDC93. Por fim, conforme Leonardo Bessa, a doutrina afirma que h solidariedade entre os prestadores de servio, mesmo que a legislao seja omissa94.

BENJAMIN, Antnio Herman V., MARQUES, Claudia Lima. BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 82-84. 94 BENJAMIN, Antnio Herman V., MARQUES, Claudia Lima. BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 157.

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2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO COMRCIO ELETRNICO Uma vez que o presente projeto pretende realizar uma anlise dos fundamentos que motivam as decises judiciais, conveniente trazer aqui, antes do efetivo estudo da responsabilidade direcionada para o caso em comento, os conceitos trazidos pela doutrina quanto modificao e /ou adequao na forma de contratar que ocorreu com a utilizao da internet. Dentre as concepes novas, tem-se, por exemplo, o conceito de comrcio eletrnico ou virtual, que assumiu uma roupagem diferente do comrcio como conhecido, ou, ainda, das espcies de provedores introduzidos pela doutrina, visando auxiliar e delimitar a responsabilidade das empresas de acordo com o servio por elas prestados. Os provedores so inovaes que o advento do meio virtual fez surgir e importante para esta anlise, uma vez que algumas decises dos tribunais baseiam o julgamento da responsabilidade, na espcie de provedor em que se encaixa o fornecedor. Entretanto, outros conceitos que no so novos apenas passam por pequenas adaptaes, como o caso do fornecedor e consumidor, sendo direcionados para as negociaes virtuais95. Caso semelhante ocorre com os princpios jurdicos aplicveis espcie, onde alguns so novos e outros, como o princpio da boa-f, so apenas ajustados ao caso concreto96. 2.1 BREVE CONCEITO DE COMRCIO ELETRNICO Claudia Lima Marques conceitua o comrcio eletrnico de duas formas: strito sensu seria uma maneira de contratao distncia para aquisio de produtos e servios por meio eletrnico. Lato sensu :
[...] qualquer forma de transao ou troca de informao comercial ou visando negcios, aquelas baseadas na transmisso de dados sobre redes

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No tpico 2.4 deste capitulo tratar-se- a respeito da responsabilidade dos sites de leilo, sendo que, nesta oportunidade, sero trazidas algumas das adaptaes feitas pelos doutrinadores. 96 Os princpios, tambm sero tratados mais adiante, no tpico 2.3 deste captulo, visando trazer esclarecimentos acerca de sua aplicabilidade e conceituao.

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de comunicao como a internet, englobando atividade negociais, 97 juridicamente relevantes, prvias e posteriores venda ou contratao .

Em suma, sob esta perspectiva, conceitua-se o comrcio eletrnico como sendo nada mais do que as relaes jurdicas travadas em meio eletrnico que tm por objeto a produo ou circulao de bens ou servios, sendo estas negociaes consideradas distncia98. Contudo, tal entendimento no pacfico entre os autores ora consultados. Para Ricardo Lorenzetti, por exemplo, a relao travada em meio virtual no pode ser considerada distncia. O doutrinador faz longa argumentao sobre a teoria do tempo virtual para fundamentar seu entendimento, considerando que os argumentos despendidos so relevantes. Transcreve-se in verbis99:
Na poca da codificao, estabeleceu-se a hiptese da contratao distncia porque a comunicao entre dois sujeitos situados em lugares distintos abria um espao de tempo que tornava relevante os riscos de morte do declarante, de sua incapacidade, de retratao etc. Em nossa poca, a tecnologia possibilita que dois sujeitos que se encontrem em lugares distintos contratem de forma instantnea; portanto, o que realmente interessa determinar se existe um espao de tempo relevante, suficiente para que ocorram eventos de risco que devam ser considerados; [...]

Sendo este entendimento minoritrio (dentre os autores constantes nesta bibliografia), entender-se- o comrcio eletrnico, neste trabalho, como negcios firmados distncia, conforme os ensinos de Claudia Lima Marques e Newton de Lucca referidos acima. 2.2 PROVEDORES DE SERVIO DE INTERNET O presente estudo visa abordar as relaes travadas dentro dos chamados sites de leilo. Contudo, para atingir este fim, necessrio trazer as espcies existentes de provedores de servios do qual fazem parte os sites supra citados. Tendo em vista que essa classificao, trazida pela doutrina fundamental para ajudar os julgadores em suas decises.
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MARQUES, Claudia Lima. Confiana no Comrcio Eletrnico e a Proteo do Consumidor. (um estudo dos negcios jurdicos de consumo no comrcio eletrnico). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 38-39. 98 LUCCA, Newton de. Aspectos atuais da proteo aos consumidores no mbito dos contratos informticos e telemticos. In: LUCCA, Newton de. SIMO FILHO. Adalaberto. (Cood.) Direito & Internet Aspectos jurdicos relevantes. 2 v. So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 48. 99 LORENZETTI, Ricardo L. Comercio Eletrnico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 32-37.

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Adentrando no estudo dos provedores, Marcel Leonardi assegura que estes so intermedirios atravs dos quais as pessoas acessam diversos tipos de servios na rede mundial de computadores, sendo gnero do qual so espcies os provedores de backbone, provedor de acesso, provedor de correio eletrnico, provedor de hospedagem e provedor de contedo e informao 100. Complementando a conceituao de Leonardi, a partir do momento que uma pessoa, independentemente de ser fsica ou jurdica, com o intuito profissional oferece alguma atividade relacionada a web ela passa a ser um provedor de internet que ser classificado de acordo com o servio que se prope a prestar101. Outrossim, para Antonio Joaquim Fernandes tais contratos so relativamente novos, sustentando que so atpicos visto que no possuem caractersticas definidas de maneira clara, principalmente no que se refere responsabilidade do fornecedor. 102 Na tentativa de definir esses contratos realizados com os provedores, Martins explica que eles comumente possuem diversos servios em seu bojo, tais como servios de e-mail (correio eletrnico), informaes, donwloads, uploads, blogs e outros tantos que podem ser prestados por uma nica empresa103. Sob este prisma e de acordo com os servios prestados por cada empresa possvel estruturar diversas classificaes diferentes. Lorenzetti ressalta que a classificao que interessa ao direito aquela que separa o fornecedor de acordo com o servio a que se pr-dispe a prestar, j que atravs desta prestao ser delimitada sua responsabilidade.104 Nesse diapaso, importante a diferenciao das espcies de provedores, visto que analisando os seus servios, possvel dimensionar sua responsabilidade. Todavia, ocorre que esta diviso pode, muitas vezes, torna-se confusa, visto que uma mesma pessoa (fsica ou jurdica) pode fornecer mais de um servio,

LEONARDI, Marcel. Responsabilidade Civil dos provedores de servio a internet. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2005, p. 19. 101 MARTINS, Guilherme Magalhes. Responsabilidade Civil por Acidente de Consumo na Internet. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 281. 102 FERNANDES, Antonio Joaquim. Apud, MARTINS, Guilherme Magalhes. Responsabilidade Civil por Acidente de Consumo na Internet. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 279. 103 MARTINS, Guilherme Magalhes. Responsabilidade Civil por Acidente de Consumo na Internet. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 279. 104 LORENZETTI, Ricardo L. Comrcio Eletrnico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 443 445

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fazendo com que seja necessrio o estudo mais atento de cada provedor separadamente105. De maneira geral, possvel dizer que, atualmente, de acordo com a doutrina supra mencionada, estes provedores subdividem-se nas seguintes espcies: provedores backbone, de acesso, de correio eletrnico, hosting ou hospedagem e, por fim, de contedo e informao, este ltimo de maior importncia para este projeto, motivo pelo qual ser mais explorado em detrimento dos demais. 2.2.1 Provedores backbone A palavra backbone, tem origem na lngua inglesa, que significa espinha dorsal. Por esta razo, Leonardi coloca a expresso como sinnimo de infraestrutura, uma vez que tais provedores so responsveis pelas estruturas de rede, transmisso e troca de dados necessrias para o acesso internet106. Castro Filho entende quem presta o servio de conexo entre os milhes de computadores que integram essa grande rede chamado provedor107. A afirmao do doutrinador pertinente se for considerado que cada regio do mundo possui servidores backbone, todos interligados, de forma que quando o usurio da internet, no uso de seu computador digita, no navegador, o endereo da pgina da web o backbone, por exemplo, sul-americano, procurar atravs do protocolo TCP/IP esse endereo no achando-o buscar em nos outros servidores espalhados por diversos pontos do globo108. De forma a facilitar a compreenso, imagine um usurio abrindo uma pgina do Internet Explorer109, ao digitar o endereo www.terra.com.br o servidor backbone procurar, atravs do protocolo TCP/IP, e encontrar em servidor da Amrica Latina,
LEONARDI, Marcel. Internet: elementos fundamentais. In: Responsabilidade Civil na Internet e nos demais Meios de Comunicao. SILVA, Regina Betriz Tavares da. SANTOS, Manoel J. Pereira dos. (Coord.). So Paulo: Juarez de Oliveira, 2005, p. 57-58. 106 LEONARDI, Marcel. Internet: elementos fundamentais. In: Responsabilidade Civil na Internet e nos demais Meios de Comunicao. SILVA, Regina Betriz Tavares da. SANTOS, Manoel J. Pereira dos. (Coord.) So Paulo: Juarez de Oliveira, 2005, p. 58 107 CASTRO FILHO, Sebastio de Oliveira. Da responsabilidade do provedor de internet nas relaes de consumo. In: BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Doutrina: Edio Comemorativa 15 anos Braslia: Braslia Jurdica, STJ, 2005. p. 157-174. 108 VASCONSELOS, Fernando Antnio. Internet Responsabilidade do provedor pelos danos praticados. Curitiba: Juru, 2008, p. 66-67. 109 O Internet Explorer o navegador de internet da Microsoft, que, portanto, vem instalado juntamente com o sistema operacional Windows. Porm existem outros navegadores, como o Fire Fox e Google Chrome.
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e o site mostrar na tela, contudo se digitar www.ebay.com, o servidor no localizar a pgina na Amrica Latina e procurar em outro, que neste caso ser norteamericano. Esta infra-estrutura o produto que as empresas backbone revendem para outras empresas como os servidores de acesso e hospedagem, sendo difcil seu relacionamento com usurios menores e domsticos110. Nada impede que um provedor de acesso ou hospedagem opte por fornecer seu prprio backbone para seus clientes, contudo esse investimento alto o que inibe essa conduta. Importante salientar que para concretizar este servio so necessrias outras estruturas como linhas telefnicas, cabos de fibra ptica, canais de satlite entre outros111. Estes provedores so gestores da rede de telecomunicaes, sem este servio no haveria acesso internet112. 2.2.2 Provedores de acesso O provedor de acesso, como j diz o nome, a empresa que disponibiliza a seus usurios o servio de acesso a internet. Estas empresas contratam um provedor backbone ou possuem seu prprio, revendendo a conectividade, funcionando como um varejista de conectividade internet, disponibilizando linhas dedicadas ou discadas para a conexo113. Castro Filho define o provedor de acesso como:
[...] um intermedirio entre o equipamento do usurio e a Internet. Isso s ser possvel se os computadores, entre outras exigncias, falarem a mesma linguagem e tiverem endereo conhecido. Em outras palavras, um computador s poder utilizar os servios disponveis na Internet se contar com software IP. O provedor de acesso , portanto, um intermedirio, a quem cabe o papel de conectar o equipamento do usurio e a Internet,

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LEONARDI, Marcel. Internet: elementos fundamentais. In: Responsabilidade Civil na Internet e nos demais Meios de Comunicao. SILVA, Regina Betriz Tavares da. SANTOS, Manoel J. Pereira dos. (Coord.) So Paulo: Juarez de Oliveira, 2005, p. 58. 111 LEONARDI, Marcel. Responsabilidade Civil dos provedores de servio a internet. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2005, p. 20-22. 112 LEONARDI, Marcel. Responsabilidade Civil dos provedores de servio a internet. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2005, p 21. 113 LEONARDI, Marcel. Responsabilidade Civil dos provedores de servio a internet. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2005, p 22-24.

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como o faziam as telefonistas de outrora que, de seu posto nas centrais 114 telefnicas, se incumbiam de realizar as ligaes interurbanas .

No diferente a concepo trazida por Vasconcelos:


[...] provedor de acesso a instituio que se liga internet, partindo de um ponto-de-presena ou outro provedor, para obter conectividade IP e repass-la a outros indivduos e instituies, em carter comercial ou no. O provedor de acesso torna possvel ao usurio final a conexo internet atravs de uma ligao telefnica local. Em suma, provedor de acesso aquele que serve obrigatoriamente de elemento de ligao entre o internauta receptor e o internauta emissor. No resta dvida de que um provedor de acesso tambm um prestador de servios tcnicos engajado 115 contratualmente como intermedirio entre os utilizadores de internet.

Dessa forma, pode-se comparar o provedor de acesso ao servio das telefonistas no inicio do sculo XX, sendo que sua responsabilidade restrita aos servios de conexo116. O fato de no disponibilizar servios adicionais como correio eletrnico, hospedagem ou contedo, no descaracteriza sua funo de provedor de acesso, j que tais benefcios so opcionais117. 2.2.3 Provedores de correio eletrnico Normalmente este servio prestado pelos provedores de acesso, uma vez que, para se ter ingresso s correspondncias eletrnicas necessria a conexo rede mundial de computadores. Contudo, existem empresas que fornecem apenas este servio, podendo citar como exemplo o Google, que no possui servio de conexo a internet, mas possui o servio de e-mail118. Tal servio consiste basicamente no envio de mensagem para outras pessoas, possibilitando o armazenamento de informaes num disco rgido em um

CASTRO FILHO, Sebastio de Oliveira. Da responsabilidade do provedor de internet nas relaes de consumo. In: BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Doutrina: Edio Comemorativa 15 anos Braslia: Braslia Jurdica, STJ, 2005. p. 157-174. 115 VASCONCELOS, Fernando Antnio de. Internet Responsabilidade do provedor pelos danos praticados. Curitiba: Juru, 2008. 116 MARTINS, Guilherme Magalhes. Responsabilidade Civil por Acidente de Consumo na Internet. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 285. 117 LEONARDI, Marcel. Responsabilidade Civil dos provedores de servio a internet. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2005, p 24. 118 LEONARDI, Marcel. Responsabilidade Civil dos provedores de servio a internet. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2005, p 26.

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servio remoto. Para o acesso a este servio, o provedor fornece um nome de usurio e uma senha119. Sendo assim, sempre que ocorrer o extravio, atraso ou corrupo dos dados das mensagens eletrnicas, bem como mau funcionamento do servio, possvel, comprovando a incidncia dos pressupostos da responsabilidade civil, ensejar o dever de reparar o dano por parte do provedor120. 2.2.4 Provedores de hospedagem O provedor de hospedagem, como o prprio nome indica, armazena informaes sobre os sites. Destaca-se, que, dentre os doutrinadores, alguns prope que no haveria distino entre os provedores de hospedagem e os hosting, contudo outros defendem que h diferena entre os dois. Para Leonardi o provedor de hospedagem aquele que possibilita.
[...] O armazenamento de dados em servidores prprios de acesso remoto, permitindo o acesso remoto, permitindo o acesso de terceiros a esses dados, de acordo com as condies estabelecidas com o contratante do 121 servio .

O doutrinador entende que a funo destes provedores de armazenar os dados fornecidos em um servidor e a possibilidade de acesso destes dados. Defende tambm que h uma confuso entre o hosting e os provedores de hospedagem: o primeiro seria responsvel pela hospedagem de contedo, e o segundo seria responsvel apenas por seu armazenamento122. Vasconcelos, filiando-se ao entendimento de Leonardi, tambm opta pela diviso entre o provedor de hosting e o de hospedagem, onde o primeiro possui uma carga enorme de responsabilidade sobre a navegao do internauta, seja

CASTRO FILHO, Sebastio de Oliveira. Da responsabilidade do provedor de internet nas relaes de consumo. In: BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Doutrina: Edio Comemorativa 15 anos Braslia: Braslia Jurdica, STJ, 2005. p. 157-174. 120 MARTINS, Guilherme Magalhes. Responsabilidade Civil por Acidente de Consumo na Internet. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 288 121 LEONARDI, Marcel. Internet: elementos fundamentais. In: Responsabilidade Civil na Internet e nos demais Meios de Comunicao. SILVA, Regina Betriz Tavares da. SANTOS, Manoel J. Pereira dos. Coordenadores. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2005, p. 59. 122 LEONARDI, Marcel. Internet: elementos fundamentais. In: Responsabilidade Civil na Internet e nos demais Meios de Comunicao. SILVA, Regina Betriz Tavares da. SANTOS, Manoel J. Pereira dos. Coordenadores. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2005, p. 59.

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pelas indicaes de acesso, seja pelo aparato tcnico que deve orientar suas aes e o segundo administra o uso e o gozo do site mediante remunerao123 Castro Filho segue em sentido oposto ao de Leonardi e Vasconselhos. Entende que no h diferenciao entre o hosting e os provedores de hospedagem, in verbis, 124
Esses provedores prestam variados servios de armazenamento ou hospedagem, quase sempre voltados explorao comercial. So mais conhecidos entre os internautas por hosting, que tambm a denominao dada ao contrato, gratuito ou no, pelo qual o prestador de servio concede ao seu co-contratante o direito de alojamento de arquivos que sero disponibilizados ao grande pblico.

A noo trazida por Ricardo Lorenzetti semelhante ao posicionamento de Castro Filho, pois define o hosting como um contrato a ttulo oneroso ou gratuito com a finalidade de guardar arquivos virtuais, prprios ou de terceiros, disponveis aos internautas. Deixa claro que, em sua acepo, os hosting possuem duas finalidade: a primeira de hospedar os arquivos e a segunda de acesso informao125. Muitas vezes, os provedores de hosting oferecem aos consumidores servios adicionais, tais como: locao de equipamentos, backup peridico (cpia de segurana), registro de domnios, etc126. Estes provedores no so responsveis pelo contedo que hospedam, pois, para Vasconcelos, alm de serem considerados locadores de um espao, pelo qual o site paga um valor, no sendo autores das informaes, h grande dificuldade em fiscalizar o contedo e as informaes127. Enquadram-se nessa categoria os chamados blogs; os sites de relacionamento128, como Orkut e Facebook; e o You Tube, que disponibiliza um
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VASCONCELOS, Fernando Antnio de. Internet Responsabilidade do provedor pelos danos praticados. Curitiba: Juru, 2008, p 71-73. 124 CASTRO FILHO, Sebastio de Oliveira. Da responsabilidade do provedor de internet nas relaes de consumo. In: BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Doutrina: Edio Comemorativa 15 anos Braslia: Braslia Jurdica, STJ, 2005. p. 157-174 125 LORENZETTI, Ricardo L. Comrcio Eletrnico. Traduo de Fabiano Menke. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 450-451. 126 LEONARDI, Marcel. Internet: elementos fundamentais. In: Responsabilidade Civil na Internet e nos demais Meios de Comunicao. SILVA, Regina Betriz Tavares da. SANTOS, Manoel J. Pereira dos. (Coord). So Paulo: Juarez de Oliveira, 2005, p. 60. 127 VASCONCELOS, Fernando Antnio de. Internet Responsabilidade do provedor pelos danos praticados. Curitiba: Juru, 2008, p 72 -73. 128 [...] os blogs so mais um monlogo, no qual uma pessoa decide falar abertamente sobre um ou mais assuntos de seu interesse, escrevendo artigos, os chamados posts, abrindo aos leitores a possibilidade de comentar cada post, como bem entend-los. [...] As redes sociais, muitas vezes

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espao para que seus usurios disponibilizem vdeos on line, sendo todos estes servios prestados de maneira gratuita129. 2.2.5 Provedor de Contedo e Informao Alguns doutrinadores tratam os provedores de contedo e de informao como sinnimos. Dentre eles cita-se Castro Filho que conceitua estes provedores como todos aqueles que fornecem na internet notcias e informaes, v.g., sade, beleza e acontecimentos no pas e no mundo. Alm disso, oferecem servios, como os bancrios e de compra e venda 130. Nessa senda, a principal atividade desses provedores coletar, manter ou organizar informaes on line, independentemente se o servio gratuito ou no. Podem, inclusive, intermediar a contratao, colocando os produtos e servios disposio dos consumidores, salientando que esta atividade pode ser exercida por pessoa fsica ou jurdica 131. J Leonardi prefere diferenciar os provedores de informao e contedo. O primeiro consistiria no autor de toda a informao que divulgada no meio eletrnico, coincidindo com o entendimento de Martins, supra citado, no sentido que a atividade pode ser exercida tanto por uma pessoa fsica quanto por uma pessoa jurdica. De outra forma os provedores de contedo so aqueles que divulgam as informaes criadas pelo primeiro. Entretanto, nada impediria que a uma mesma pessoa fosse provedora de informao e contedo132. Como os contedos disponibilizados podem ser a ttulo gratuito ou oneroso, o mero acesso ao site pode no caracterizar a relao de consumo. Contudo, havendo comercializao de produtos e servios, esta estar caracterizada.
chamadas de sites de relacionamento, so ambientes bem mais complexos. Elas visam reunir pessoas, os chamados membros, que uma vez inscritos, podem expor seu perfil com dados como fotos pessoais, textos, mensagens e vdeos, alm de interagir com outros membros, criando listas de amigos, comunidades, grupos e fruns ou at escrevendo um blog. In: TORRES, Cladio. A bblia do marketing digital....So Paulo: Novatec, 2009, p.41. 129 MARTINS, Guilherme Magalhes. Responsabilidade Civil por Acidentes de Consumo na Internet. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 284. 130 CASTRO FILHO, Sebastio de Oliveira. Da responsabilidade do provedor de internet nas relaes de consumo. In: BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Doutrina: Edio Comemorativa 15 anos Braslia: Braslia Jurdica, STJ, 2005, p. 157-174 131 MARTINS, Guilherme Magalhes. Responsabilidade Civil por Acidente de Consumo na Internet. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 283. 132 LEONARDI, Marcel. Responsabilidade Civil dos provedores de servio a internet. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2005, p 30.

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Outrossim, grandes portais da internet, ao mesmo tempo em que disponibilizam servios gratuitos, possuem contedos restritos, sendo necessrio averiguar, caso a caso, a existncia da relao de consumo133. A fim de facilitar esta anlise, considerar-se-o os provedores de contedo e informao como sinnimos, uma vez que como, se verificou, a diferenciao trazida pelos doutrinadores consultados tnue. Sob esta perspectiva, Magalhes afirma que estes provedores tm trs modalidades de operao:
passivo, que apenas mostra seu contedo para conhecimento pelo usurio, sem permitir interatividade entre este e o sistema computacional; intermedirio, que permite certa interao, mas no possui sistema de todo autnomo ou preparado para interagir totalmente com o usurio, apenas possibilitando obteno de dados de parte a parte ou resposta a perguntas previamente programadas, e total interatividade, podendo 134 inclusive complementar uma transao on line .

De acordo com o esposado, segundo esta classificao consegue-se enquadrar os sites de leilo virtual, como provedores de contedo e informao, mais especificamente como provedores que apresentam total interatividade com o consumidor, considerando as observaes trazidas no pargrafo anterior. Outrossim, a fim de se realizar a anlise jurisprudencial mais profunda, como pretendido no terceiro captulo, coerente trazer a classificao elaborada por Manoel J. Pereira dos Santos. Para esse autor, dentro dos provedores de contedo e informaes existem os sites facilitadores ou intermedirios e sua funo facilitar a aproximao de vendedores e compradores. Entretanto, estes intermedirios dividem-se em quatro categorias bsicas (a) quando o site disponibiliza espao para propaganda, os chamados banners, que direcionam o consumidor para o site do fornecedor; (b) o Shopping Virtual, que um site que possui diversas lojas; (c) os sites de classificado; (d) os sites de leilo; 135

LEONARDI, Marcel. Responsabilidade Civil dos provedores de servio a internet. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2005, p 30-31. 134 BARBAGALO, Erica Brandini. Apud MAGALHES, Guilherme Magalhes. Responsabilidade Civil por Acidente de Consumo na Internet. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 284. 135 SANTOS, Manoel J. Pereira. Responsabilidade civil dos provedores de contudo pelas transaes comerciais eletrnicas. In. Responsabilidade Civil na Internet e nos demais Meios de Comunicao. SILVA, Regina Betriz Tavares da. SANTOS, Manoel J. Pereira dos. (Coord). So Paulo: Juarez de Oliveira, 2005, p. 136 -147.

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O Shopping Virtual uma plataforma virtual em que lojas conveniadas anunciam seus produtos e servios. Este portal cadastra os fornecedores interessados e cobra deles uma taxa ou comisso pelas vendas realizadas. J os sites de leilo so aqueles que possibilitam que o vendedor disponibilize para venda produtos, podendo o vendedor ser tambm outro consumidor ou um profissional, existindo a cobrana de taxa e comisso (ver item 2.4 deste estudo). Por fim, os sites de classificados so aqueles que fornecem espao para que fornecedores apresentem seus produtos. A principal fonte de renda destas pginas virtuais o nmero de acessos que recebe136, disponibilizando banners para propaganda137. Essa diferenciao entre os sites de leilo virtual e anncio importante para delimitar a responsabilidade do stio, os ensinamentos doutrinador supra referido, so importantes. Ele aventa que os sites de anncio so aqueles que possvel defini-los como sendo:
[...] simples e similar ao do anncio em revistas e jornais. O consumidor est acessando a pgina, v o banner e recebe a mensagem publicitria. Em geral, um clique sobre o banner leva ao site do anunciante, mas existem 138 banners que apresentam somente o endereo ou telefone do anunciante .

Pelo esposado, esta forma de subdividir os sites intermedirios parece, pelo menos nesse primeiro momento, ajudar a diferenciar a atuao de cada tipo de intermedirio, bem como entender a dificuldade com que os tribunais tem lidado com a matria, como se pode perceber no terceiro captulo deste trabalho. 2.3 DOS PRINCPIOS QUE REGEM AS RELAES VIRTUAIS Neste tpico, apresentam-se alguns dos princpios a serem aplicados, portanto este rol no taxativo, antes pelo contrrio. Com relao aos princpios, sempre relevante lembrar que, alm dos citados nesse tpico, temos os princpios
O grande exemplo dessa forma de anncio na internet est no Goggle Adsence, essa ferramenta permite que qualquer pessoa que tenha uma pgina na internet coloque anncios fornecidos pelos Google Adwords que permite que o prprio anunciante ou sua agncia de publicidade veiculem as campanhas publicitrias, gerenciem os resultados e administrem os pagamentos ao Google. In: TORRES, Cladio. A bblia do marketing digital...So Paulo: Novatec, 2009, p. 297 316. 137 SANTOS, Manoel J. Pereira. Responsabilidade civil dos provedores de contudo pelas transaes comerciais eletrnicas. In. Responsabilidade Civil na Internet e nos demais Meios de Comunicao. SILVA, Regina Betriz Tavares da. SANTOS, Manoel J. Pereira dos. (Coord). So Paulo: Juarez de Oliveira, 2005, p. 136 -147 138 TORRES, Cladio. A bblia do marketing digital...So Paulo: Novatec, 2009, p. 245.
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gerais de direito e aqueles previstos no cdigo consumerista. O que se pretende aqui trazer alguns daqueles aplicados pelos doutrinadores consultados especificamente nas relaes travadas em meio eletrnico. Entre os autores consultados, muitos trazem novos e antigos princpios que visam nortear os operadores do direito na resoluo de problemas que surjam nas relaes jurdicas virtuais. Tais princpios se tornam imprescindveis considerando que a regulamentao desta modalidade de negcio no feita por uma norma especfica, exigindo, assim, a aplicao das normas pela analogia e pelos princpios, de forma a apresentar solues que satisfaam os interesses dos envolvidos. Como em qualquer ramo do Direito, o estudo dos princpios de extrema relevncia para auxiliar no desfecho dos problemas que, muitas vezes, no encontram solues na legislao vigente ou geram dvidas quanto aplicao de normas pr-existentes. Nesse ponto cabe observar que, para Claudia Lima Marques, o princpio norteador das relaes travadas no mbito virtual deve ser o princpio da confiana139. A doutrinadora discorre que as negociaes travadas em meio virtual padecem de confiana por vrios motivos dentre eles: a distncia fsica entre o fornecedor e consumidor; a forma de envio dos produtos e fornecimento dos servios; a existncia de incertezas se efetivamente o endereo informado na pgina virtual do fornecedor existe ou no. Tambm h dvidas se o fornecedor um profissional ou outro consumidor (caso que pode ocorrer nos leiles virtuais), existindo, por fim, a questo envolvendo pagamento140 dos produtos ou servios

MARQUES, Claudia Lima. Confiana no Comrcio Eletrnico e a Proteo do Consumidor. (um estudo dos negcios jurdicos de consumo no comrcio eletrnico). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. 140 Atualmente existem sites, como www.pagseguro.com.br ou, ainda, o www.paypal.com que prestam servios financeiros, visando o auxiliar o consumidor no pagamento dos produtos ou servios adquiridos. Basicamente o servio funciona da seguinte maneira, o consumidor ingressa no site do fornecedor e escolhe o produto, ao invs de efetuar o pagamento diretamente a ele escolhe a opo de pagamento, v.g., pelo Pagseguro. O consumidor ento transferido para o site desta empresa e preenche os dados do carto de crdito ou conta corrente para dbito, aprovado o desconto do valor na conta ou carto informado, o fornecedor encaminha o produto, e comprovando-se a entrega do produto e havendo a qualificao positiva do fornecedor pelo consumidor o pagamento liberado ao fornecedor. O objetivo principal das empresas que utilizam essa sistemtica trazer segurana ao consumidor que se no receber o produto ou no ficar satisfeito pode abrir uma disputa com a finalidade de ter a troca do bem ou ainda a devoluo do valor. Cabe salientar o livro de Claudia Lima Marques, a ltima edio, foi publicado no ano de 2004 e o servio do Pagseguro comeou a ser

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adquiridos, sendo esta a principal causa da desconfiana, uma vez que necessrio o envio de informaes e os sistemas fornecidos devem possuir alto grau de criptografia, bem como uma conexo segura141. O Professor Rafael de Freitas Valle Dresch, assim como Claudia Lima Marques, salienta a importncia do princpio da segurana, bem como do dever de informao nas relaes consumeristas, ambos decorrentes do princpio da boa-f objetiva, afirmando que142:
Quando o fornecedor falta com essa segurana que seria possvel pela tcnica contempornea colocao do produto no mercado, infringe um direito bsico do consumidor e, de tal sorte, lhe imputada a responsabilidade.

Para conseguir dirimir as problemticas e alcanar a confiana dentro das relaes travadas em meio virtual, necessrio que haja uma:
[...] reconstruo da transparncia neste meio, com maiores informaes (apesar das dificuldades) tanto sobre o preo, como sobre as condies gerais contratuais e reconstruo de garantias, em especial dar efetividade ao direito de arrependimento (a), bem como reconstruo da segurana no meio, com a participao de terceiros (desta vez no o Estado, mas instituies certificadoras e protetoras de dados), assim como uma conduta de boa f qualificada dos fornecedores, do que se refere aos dados enviados e privacidade dos consumidores que utilizam deste meio 143 eletrnico para realizar negcios de consumo (b) .

Constata-se facilmente que para Claudia Lima Marques e Rafael Dresch a noo de segurana est relacionada com outro princpio do direito do consumidor, o princpio da transparncia. Transparncia significa clareza, nitidez, preciso, sinceridade, consequentemente quando empregado nas relaes de consumo, o mesmo que afirmar que dever do fornecedor informar de forma clara e precisa todas as

prestado em 2007 In: PARA voc. Disponvel em: <https://pagseguro.uol.com.br/para_voce/como_funciona.jhtml>, acesso em: 03 abr. 2010. 141 MARQUES, Claudia Lima. Confiana no Comrcio Eletrnico e a Proteo do Consumidor. (um estudo dos negcios jurdicos de consumo no comrcio eletrnico). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 94 - 98. 142 DRESCH, Rafael de Freitas Valle. Fundamentos da Responsabilidade Civil pelo Fato do Produto e do Servio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 132-133. 143 MARQUES, Claudia Lima. Confiana no Comrcio Eletrnico e a Proteo do Consumidor. (um estudo dos negcios jurdicos de consumo no comrcio eletrnico). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 141.

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informaes acerca daquele produto ou servio, em contrapartida surge o direito do consumidor de receber essas explicaes144. Pelos conceitos trazidos, o principio da confiana est relacionado, intimamente com o princpio da boa-f previsto em nosso ordenamento jurdico, tanto no Cdigo Civil como no CDC, e com o principio da transparncia previsto no CDC. Nesse diapaso, Martins ao relacionar esses trs princpios dispe que:
Na contratao eletrnica via internet, a confiana dos contratantes, que integra parte do contedo substancial parte do contedo substancial da boaf, deve ser tutelada em face da especificidade do meio, garantindo uma expectativa legtima da parte sob ponto de vista da segurana e informao. [...] A confiana, dessa forma, deve funcionar como parmetro para a distribuio dos novos riscos trazidos pela comodidade e facilidade decorrentes da evoluo tecnolgica. Indo alm dos parmetros da aplicao do princpio da boa-f objetiva, a confiana, em casos, se funda em uma aparncia de legitimidade jurdica, o 145 eu a doutrina denomina teoria da aparncia .

A segurana princpio aplicvel a todas as fases contratuais (prcontratual, formao, ajuste e ps contratual) 146. Na fase pr-contratual, a preocupao que o consumidor seja pressionado, por exemplo, a informar dados e no ter informaes precisas de como sero os prximos passos. O consumidor, como ator mais vulnervel, no pode suportar o risco de atitudes inesperadas ou abusivas do fornecedor. J na segunda fase, necessrio criar um ambiente de confiana e boa-f de forma que este substitua a falta de contato fsico entre os contratantes147. Ricardo Lorenzeti traz vrios princpios que podem ser aplicados internet de modo geral. No caso deste estudo, pode-se citar trs: o princpio da liberdade do comrcio, princpio da no discriminao do meio virtual e o princpio da proteo. O doutrinador explica cada um dos princpios como segue abaixo148.
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de direito do Consumidor. So Paulo: Atlas, 2008, p.35 36. 145 MARTINS, Guilherme Magalhes. Responsabilidade Civil por Acidente de Consumo na Internet. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 88 89. 146 MARTINS, Guilherme Magalhes. Responsabilidade Civil por Acidente de Consumo na Internet. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 90. 147 MARQUES, Claudia Lima. Confiana no Comrcio Eletrnico e a Proteo do Consumidor. (um estudo dos negcios jurdicos de consumo no comrcio eletrnico). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 140 - 143. 148 LORENZETTI, Ricardo L. Comrcio Eletrnico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
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O princpio da liberdade seria a auto-regulao das partes, sendo que a interveno do Estado se d de forma limitada, apenas de forma a garantir o bom funcionamento do mercado. O segundo princpio, no discriminao do meio virtual, nada mais do que o Estado no editar qualquer norma jurdica que limite a participao das partes do comrcio eletrnico. Na realidade, um reflexo do primeiro princpio estudado. J o princpio da proteo, nada mais do que a proteo da parte mais fraca, hipossufiente149. 2.4 OS LEILES: VIRTUAIS CONCEITO E RESPONSABILIDADE Os leiles virtuais so uma das formas de negociao on line. Claudia Lima Marques os define como um lugar onde o leiloeiro, como fornecedor de um servio na internet, pode oferecer leiles de vrios tipos: ou trata-se de um simples espao ou plataforma para que terceiros consumidores, ofeream para leilo (venda) e faam lances para adquirir (compra), sob o pagamento de uma taxa ou porcentagem150. Contudo, como foi visto no item 2.2.5, Manoel dos Santos entende que os sites de leilo fazem parte da espcie de provedores facilitadores ou intermedirios (que por sua vez esto inseridos no conceito de provedores de contedo). Esclarece que estas pginas virtuais possibilitam as operaes Business to Business (B2B) e Business to Consumer (B2C), uma vez que disponibilizado um espao para os fornecedores colocarem seus produtos caracterizando assim o que se denomina eprocurement. Normalmente estes sites cobram uma comisso para a utilizao dos servios151. Newton de Lucca questiona a real importncia da utilizao das denominaes em ingls para as relaes entre empresrios (Business to Business

LORENZETTI, Ricardo L. Comrcio Eletrnico. Traduzido por Fabiano Menke. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. 150 MARQUES, Claudia Lima. Confiana no Comrcio Eletrnico e a Proteo do Consumidor. (um estudo dos negcios jurdicos de consumo no comrcio eletrnico). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 216 -219. 151 SANTOS, Manoel J. Pereira dos. Responsabilidade civil dos provedores de contedo pelas transaes comerciais eletrnicas. In: Responsabilidade Civil na Internet e nos demais Meios de Comunicao. SILVA, Regina Betriz Tavares da. SANTOS, Manoel J. Pereira dos. Coordenadores. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2005, p. 59.

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(B2B) e as relaes de consumo to Consumer (B2C), j que existem expresses em nosso idioma que se equivalem a estas152. O tema tambm foi alvo da analise de Lorenzetti que assim se posicionou:
comum que se distingam as relaes business to business, business to consumer, consumer to consumer e government to government, conferindo a estes termos um sentido especial, caso relacionado ao comrcio eletrnico, e os expressando em siglas da lngua inglesa e na linguagem mais obscura possvel. Ultrapassada a etapa inicial de encantamento, aponta-se que na verdade os termos retratam divises amplamente conhecidas no direito: relaes de direito pblico, de direito privado e, neste 153 ltimo caso, as relaes comerciais ou entre empresas e consumidores .

Portanto, sempre que a doutrina falar em relaes Business to Business (B2B), Business to Consumer (B2C), ou ainda, Consumer to Consumer (C2C), significa que est se falando, respectivamente, de relaes empresariais (Direito Comercial), relaes de consumo (Direito do Consumidor), e, por fim, relao entre consumidores (Direito Civil), sendo desnecessrio, conforme os autores acima, utilizar as nomenclaturas estrangeiras154. Curioso observar que Marques afirma que os sites de leilo so fornecedores e todos os usurios so consumidores. No entanto, um olhar desatento poderia considerar todas as relaes que ocorrem nestes sites como relaes entre civis, aplicando-se somente o Cdigo Civil. Porm, analisando a questo de forma mais profunda, verifica-se que estes sites sero fornecedores sempre com relao entre os compradores e vendedores, se estes se enquadrarem nas definies de consumidor no artigo 2 do CDC 155. Outro questionamento interessante o proposto por Marques, no que tange possibilidade destes sites regerem-se ou no pelo Decreto n 21.981/32, que

LUCCA, Newton de. Aspectos jurdicos da contratao informtica e telemtica. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 1-5. 153 LORENZETTI, Ricardo L. Comrcio Eletrnico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 378379. 154 MARQUES, Claudia Lima. Confiana no Comrcio Eletrnico e a Proteo do Consumidor. (um estudo dos negcios jurdicos de consumo no comrcio eletrnico). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 218. 155 MARQUES, Claudia Lima. Confiana no Comrcio Eletrnico e a Proteo do Consumidor. (um estudo dos negcios jurdicos de consumo no comrcio eletrnico). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 216 -219

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regulamenta os leiles tradicionais. Para doutrinadora no est claro se esses so submetidos a essas regras.156 Martins enfatiza que os leiles realizados em meio virtual no se adquam aos moldes previstos no Decreto, no somente pela sua organizao por pessoa jurdica, como sobretudo pela especificidade destas operaes econmicas157. O doutrinador cita os ensinamentos de Lucia Bressan, que dispe:
[...] numa analise mais atenta do fenmeno, se pode todavia afirmar que muitos leiles efetuados e geridos atravs destes novos canais no podem ser configurados juridicamente como tal. Se por um lado o temo leilo praticamente utilizado por todos os sites, na realidade, nem juridicamente nem economicamente as atividades desenvolvidas pelos operadores 158 comerciais se enquadram nessa categoria .

Quando os negcios ocorrem na maneira B2C, o provedor de contedo, no caso, os sites de leilo, disponibilizam um espao para que os fornecedores disponibilizem seus produtos. Importante diferenciar estes dos sites de classificados, apesar de ser tnue a diferena. Nos stios de classificados os fornecedores fazem cadastro anunciando seus produtos. Entretanto, as negociaes e o contrato no so travadas em sua pgina na internet. A renda destes sites consiste, basicamente, no nmero de acessos que seu site possui e nos banners de propaganda159. Nessa senda, so os sites que gerenciam o cadastro de compradores e vendedores, com nomes de usurio e senha, sendo responsveis pela identificao dos vencedores160. Para Marques, o mais relevante nessas relaes contratuais so as clusulas gerais dos contratos e a proteo dos dados, principalmente os financeiros161.

MARQUES, Claudia Lima. Confiana no Comrcio Eletrnico e a Proteo do Consumidor. (um estudo dos negcios jurdicos de consumo no comrcio eletrnico). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 216 -219 157 MARTINS, Guilherme Magalhes. Responsabilidade Civil por Acidente de Consumo na Internet. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 73. 158 MARTINS, Guilherme Magalhes. Responsabilidade Civil por Acidente de Consumo na Internet. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 73 - 74. 159 SANTOS, Manoel J. Pereira dos. Responsabilidade civil dos provedores de contedo pelas transaes comerciais eletrnicas. In: Responsabilidade Civil na Internet e nos demais Meios de Comunicao. SILVA, Regina Beatriz Tavares da. SANTOS, Manoel J. Pereira dos. Coordenadores. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2005, p. 137. 160 MARQUES, Claudia Lima. Confiana no Comrcio Eletrnico e a Proteo do Consumidor. (um estudo dos negcios jurdicos de consumo no comrcio eletrnico). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 217.

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Oportunamente, salienta-se a moo realizada no 5 Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor, que assim se posicionou:
O provedor de internet quando participa, por qualquer meio, diretamente das atividades previstas no art. 3 do CDC, considerado solidariamente responsvel nos termos do Cdigo de Defesa do Consumidor pelo produto 162 ou servio que anuncia (item 3.2.13 aprovado por unanimidade) .

Assim, o que se observa que, o site de leilo muito embora no seja uma das partes (comprador e vendedor), um intermedirio que fornece toda a estrutura para a realizao dos negcios163. Nesta parte do trabalho, necessrio rememorar e aliar todas as doutrinas aqui trazidas, do primeiro ao segundo captulo. Cabe, ainda, trazer lembrana a conceituao de consumidor, e os ensinos da Ministra Nanci Andrigui, afirmando que o Superior Tribunal de Justia tende a adotar a teoria objetivista de consumidor. Ademais, deve-se relembrar o conceito amplo trazido pelo Cdigo de Proteo dos Consumidores de fornecedor, incluindo a cadeia de fornecimento como responsvel de maneira solidria. importante entender que, quando se discute direito do consumidor, tem-se como cerne a responsabilidade objetiva e a teoria do risco do empreendimento, norteando as relaes que tem a incidncia desta legislao protetiva, que, por sua vez tem por base a justia distributiva como ensina Cavalieri164. Salienta-se ainda a anlise da responsabilidade pelo fato do produto e servio tal como idealizada pelo Professor Rafael Dresch, pois atravs da anlise da ao racional, possvel ser o fornecedor ser responsabilizado pelo servio defeituoso. Ressalta-se tambm o principio da segurana explorado por Claudia Lima Marques, combinado com o princpio da transparncia e da boa-f, que visam garantir ao internauta relaes contratuais confiveis.
MARQUES, Claudia Lima. Confiana no Comrcio Eletrnico e a Proteo do Consumidor. (um estudo dos negcios jurdicos de consumo no comrcio eletrnico). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 217. 162 SANTOS, Manoel J. Pereira dos. Responsabilidade civil dos provedores de contedo pelas transaes comerciais eletrnicas. In: Responsabilidade Civil na Internet e nos demais Meios de Comunicao. SILVA, Regina Beatriz Tavares da. SANTOS, Manoel J. Pereira dos. Coordenadores. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2005, p. 137. 163 MARTINS, Guilherme Magalhes. Responsabilidade Civil por Acidente de Consumo na Internet. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 77. 164 Tal assunto foi objeto de estudo na pgina 19.
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No se esquecer dos novos doutrinadores, como Marcel Leonardi e Guilherme Magalhes Martins, que estudam e estruturam as relao de e-commerce e as classificaes de provedores, onde, por ora, restou estabelecido que os sites de leilo virtual enquadram-se na categoria de contedo e informao e possuem categoria prpria que no se confunde com a dos provedores de anncios. Sobre a questo dos anunciantes, Santolim faz uma observao acerca dos grandes portais da internet e os sites de venda, que pode analogicamente ser aplicada aos sites de leilo:
[...] pode ocorrer que o responsvel pelo portal esteja em posio de solidariedade com o site de venda, uma vez que se caracterize com seu interesse econmico (ainda que indireto), no xito deste empreendimento. Quem organiza o portal seleciona o site de venda, uma vez que se caracterize seu interesse econmico (ainda que indireto), no xito deste empreendimento. Quem organizado portal seleciona os sites que o integraro, com o objetivo de torn-lo mais qualificado perante o consumidor, colocando-se, assim, como integrante da cadeia de fornecimento. O mesmo no se d no tocante ao prestador de servios que hospeda o portal, cuja atividade no seletiva, mas apenas funciona como requisito tcnico indispensvel ao acesso rede. Aqui eventual responsabilidade, se existente, s poder ser por atividade prpria, como ocorre, por exemplo, se no adotar providncias para a retirada do portal da rede ante evidncias ou elementos de que h dano ou risco de 165 dano aos consumidores pela atividade por ele desenvolvida . (Grifo nosso)

Muito embora a atividade dos sites de leilo no seja igual ao dos grandes portais, pela descrio feita acima verifica-se que existem algumas semelhanas, v.g., esses intermedirios possuem um interesse, no indireto como no texto acima, mas possuem interesse direto no xito das negociaes travadas em seu domnio, pois recebem comisso caso a negociao seja bem sucedida. Entendimento semelhante o defendido por Marcel Leonardi acerca dos sites de leilo:
A situao se modifica quando o provedor de contedo aufere alguma vantagem ou lucro em razo de funcionar como intermedirio de uma transao comercial ou, ainda, em razo de funcionar como intermedirio de uma transao comercial ou, ainda, em razo de prtica criminosa diretamente relacionada com a conduta de seus usurios. No primeiro caso, o provedor de contedo responder em razo da intermediao; ao segundo caso, aplicam-se os arts. 932, inciso V e 933 do Cdigo Civil, que dispe: [...]

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SANTOLIM, Cesar Viterbo. Apud MARTINS, Guilherme Magalhes. Responsabilidade Civil por Acidentes de Consumo na Internet. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 137.

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o caso de empresas que operam leiles virtuais (como so chamados web sites que disponibilizam espao para pessoas anunciarem produtos e 166 servios) e que dividem com seus usurios os lucros dessas transaes .

Patrcia Peck, assim como Leonardi, ressalta que a cobrana da comisso o que define a extenso da responsabilidade. A partir do momento em que o site opta pela cobrana, deve avalizar todos os bens que esto sendo vendidos. Ocorrendo o dano, responsabilidade da empresa repar-lo167. Outro fato que pode ocasionar a responsabilidade desses provedores seu prprio termo de uso. A partir do momento em que pune ou probe os usurios que praticam qualquer tipo de ato danoso em suas negociaes assume a responsabilidade de fiscalizao. Isso foi objeto de debate nos tribunais americanos nos casos Cubby, Inc. X CompuServe, Inc. e Stratton Oakmont, Inc. Proddigy Services Co. No primeiro caso, a empresa CompuServe mantinha um espao para discusso de diversos assuntos, os chamados fruns, e o julgamento foi relativo responsabilidade da empresa seria responsvel por ofensas entre os usurios. O Judicirio americano entendeu que no h responsabilidade. No segundo caso, a empresa Prodigy tambm mantinha um frum para discusses. No entanto, como em sua poltica de uso, afirmou que detectaria palavras de cunho ofensivo a corte norte-americana entendeu que havia responsabilidade da empresa168. Nessa esteira, pode-se extrair do item 10 dos Termos de Condio de Uso do site de leilo Mercado Livre, tambm responsvel pelo site Arremate.com:
Sem prejuzo de outras medidas, o MercadoLivre poder advertir, suspender ou cancelar, temporria ou definitivamente, a conta de um Usurio a qualquer tempo, e iniciar as aes legais cabveis se: a) o Usurio no cumprir qualquer dispositivo destes Termos e Condies Gerais e demais polticas do MercadoLivre; b)se descumprir com seus deveres de Usurio; c) se praticar atos fraudulentos ou dolosos; d) se no puder ser verificada a identidade do Usurio ou qualquer informao fornecida por ele esteja incorreta; e) se o MercadoLivre entender que os anncios ou qualquer atitude do Usurio tenham causado algum dano a terceiros ou ao prprio MercadoLivre ou tenham a potencialidade de assim o fazer. Nos casos de inabilitao do cadastro do Usurio, todos os anncios ativos e/ou ofertas realizadas sero automaticamente cancelados e a informao de que o usurio no pertence mais comunidade ser includa ao lado do nome de usurio.

LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de servios de Internet. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2005, p.185. 167 PECK, Patricia. Direito digital. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 100. 168 VASCONSELOS, Fernando Antnio de. Internet Responsabilidade do provedor pelos danos praticados. Curitiba: Juru, 2008, p. 205.

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O MercadoLivre reserva-se o direito de, a qualquer momento e a seu exclusivo critrio, solicitar o envio de documentao pessoal e/ou exigir que 169 um usurio torne-se Certificado .

A partir do momento que o site compromete-se a advertir, suspender ou cancelar, temporria ou definitivamente, a conta de um usurio a qualquer tempo, e iniciar as aes legais cabveis ele se compromete, automaticamente, com a fiscalizao dos atos praticados pelos usurios. Porm, para Leonardi, o cerne da responsabilidade na forma objetiva dessas empresas a exigncia de uma comisso sobre os produtos que so vendidos, o que, consequentemente, descaracterizam-nas como um provedor de anncio. Para o doutrinador, a fiscalizao dos produtos vendidos um nus da empresa, tendo em vista que beneficirio direto das negociaes travadas na sua pgina virtual170. Com base nessa pequena sntese, consegue-se chegar concluso de que quando as relaes travadas com stios de leilo virtual tiverem um consumidor, no importando se ele est vendendo e comprando, ser aplicado o Cdigo de Defesa do Consumidor. possvel sua responsabilizao no s pela teoria do risco, mas tambm pela anlise da ao racional, considerando que o fornecedor tem a obrigao de oferecer servios com a mxima segurana e a mxima qualidade. E, por fim, no se pode confundir um site de leilo com um site de meros classificados, pois com base na doutrina referida, a cobrana de comisso faz com que se assuma a responsabilidade de afianar os produtos que so oferecidos. Tal responsabilidade tambm lastreada pelo princpio da aparncia, preconizado pelo Cdigo do Consumidor, e pela sua ideia hipossuficincia, afinal, muitas vezes, o stio se confunde com a pessoa do vendedor.

MERCADO LIVRE. Termos e Condies gerais de uso do site. Disponvel em: <http://www.mercadolivre.com.br/seguro_terminos.html>, acessado em: 19 mai. 2010 170 LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de servios de Internet. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2005, p.185 186.

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3 DA ANLISE JURISPRUDENCIAL Aps verificar como a doutrina vem se posicionando sobre o tema proposto, relevante traar um comparativo com a jurisprudncia. Para esta anlise, prope-se a seguinte subdiviso: jurisprudncias favorveis e contrrias responsabilizao das empresas citadas. Tendo em vista os inmeros Tribunais de Justia existentes no Brasil, bem como a existncia das diversas Cmaras171 pelas quais so compostos, forosamente restringiu-se a consulta aos Tribunais de Justia de So Paulo, Santa Catarina, Rio Grande do Sul, Minas Gerais e Rio de Janeiro. Os resultados apresentados pelas buscas mostraram que ainda foram poucos os casos julgados, considerando o nmero cada vez maior das relaes travadas em meio eletrnico, principalmente envolvendo os stios de leilo virtual, v.g., nos Tribunais de Santa Catarina e Minas Gerais no foram encontrados nenhum documento, em contra partida no Tribunal do Rio Grande do Sul foram encontrados 83 resultados172. Nos estados de So Paulo e Rio de Janeiro, foram dois resultados para a pesquisa173, motivo pelo qual a maioria dos acrdos ora analisados so decises proferidas pelo Tribunal Gacho. A pesquisa realizada junto ao Superior Tribunal de Justia restou infrutfera, eis que no encontrados julgados sobre o tema, motivo pelo qual no foram utilizados acrdos desse Tribunal Superior.

Somente no estado do Rio Grande do Sul tem 16 Cmaras Cveis de Direito Privado. http://www1.tjrs.jus.br/site/poder_judiciario/tribunal_de_justica/orgaos_jurisdicionais/grupos_e_camara s_de_direito_privado/ acesso em: 17 mai 2010. 172 Importante salientar que a consulta fora realizada na data de 17 de maio de 2010 e foram utilizadas como palavras chave: mercado livre e leilo virtual, outrossim a consulta as decises jurisprudenciais no foi realizada nas Turmas Recursais. Com base nesses dados o site do Tribunal apresentou o nmero de resultados acima apresentados. 173 A expresso mercado livre relacionada a 18 resultados, contudo a maioria dos acrdos so referentes a execues fiscais e no sobre o tema aqui proposto.

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3.1 JURISPRUDNCIAS FAVORREIS RESPONSABILIZAO 3.1.1 Da legitimidade passiva como fundamento de responsabilizao O acrdo ora analisado foi deciso proferida em sede de Recurso de Apelao, interposto junto ao Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, e julgado pela Dcima Cmara Civil, que possui a seguinte ementa:
RESPONSABILIDADE CIVIL. AO INDENIZATRIA. COMPRA PELA INTERNET. DEPSITO DO PREO SEM ENTREGA DA MERCADORIA. 1. DANO MORAL. NO-OCORRNCIA. Segundo a doutrina, no ser toda e qualquer situao de sofrimento, tristeza, transtorno ou aborrecimento que ensejar a reparao, mas apenas aquelas situaes graves o suficiente para afetar a dignidade humana em seus diversos substratos materiais, j identificados, quais sejam, a igualdade, a integridade psicofsica, a liberdade e a solidariedade familiar ou social, no plano extrapatrimonial em sentido estrito. A simples inadimplncia contratual no determina dano moral. 2. PROCESSUAL CIVIL. DESPACHO SANEADOR. AUSNCIA DE RECURSO. PRECLUSO PARA A PARTE. A precluso das matrias que dizem com as condies da ao no se opera exclusivamente ao juiz, que pode rever a deciso saneadora em qualquer tempo at a sentena de mrito. Inteligncia dos arts. 113 e 267, 3, ambos do CPC. Para a parte, incide o art. 473 do CPC, no lhe sendo mais autorizado discutir as matrias preclusas. 3. STIO NA INTERNET DE ANNCIO DE PRODUTOS. RESPONSABILIDADE PELOS NEGCIOS MAL HAVIDOS. Atua a MERCADO LIVRE como agente coordenador e principal beneficirio do resultado financeiro global do empreendimento, tendo ao decisiva para a consecuo de tal escopo, obtendo vantagem econmica/patrimonial decorrente de comisses. Responsabilidade a partir de relao jurdicomaterial de consumo. 174 Negaram provimento a ambos os recursos. Unnime .

Trata-se de apelao cvel interposta pelas partes, onde o autor pretendeu a condenao da empresa por danos morais, alega que a conduta da r maculou sua dignidade. J a parte r alegou, preliminarmente, ser parte ilegtima, devendo o feito ser julgado extinto nos termo do diploma processual vigente, visto que no interveio na relao estabelecida entre o demandante e o vendedor do produto e que a responsabilidade pelo produto e entrega era do vendedor. Superada a preliminar argida, no mrito a r defendeu a tese de que sua funo aproximao entre vendedor e comprador, no interferindo em qualquer hiptese na concluso da transao comercial. Sustentou ainda que por no ser o
Apelao Cvel N 70024935355, Dcima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, Julgado em 25/06/2009.
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fornecedor do produto, restava afastada a incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor. Por fim, a r Mercado Livre afirma que a responsabilidade exclusiva da vtima, pois no observou os termos e condies de uso, bem como as orientaes de segurana constantes no site. Nesse panorama, os desembargadores da Dcima Cmara do Tribunal de Justia decidiram por negar os dois recursos. Como o foco a responsabilidade da empresa Mercado Livre, a presente anlise ser focada apenas na fundamentao da alegada ilegitimidade passiva e demais alegaes concernentes ao mrito. De acordo com o relator, ao contrrio do que fez parecer o requerido Mercado Livre, no apenas uma empresa de anncio. Os vendedores ao invs de criarem sites prprios para viabilizar a venda de seus produtos, utilizam o espao fornecido pelo ru e se valem de sua credibilidade. A atividade desenvolvida pela empresa indispensvel para a realizao do negcio, ficando evidente, pelo seu contrato social, que conforme o relator apresentava inmeras atividades. Portanto, os desembargadores mantiveram a sentena neste aspecto. Com relao ao mrito, entenderam os relatores que o ru se limitou a reiterar os termos da contestao, motivo pelo qual foi mantida a sentena do juiz a quo integralmente, optando os magistrados por citarem a sentena integralmente no acrdo. Em suma, o magistrado de primeiro grau fundamentou sua sentena no fato de que no mnimo, fornecedor de servios, e, como constado em depoimento pessoal, prestado pelo autor da ao , fica claro que o requerido chancela, garante, afiana a confiabilidade do vendedor - qualificado como usurio - que opera em seu 'site'. Portanto, incidem as normas do CDC. Afastou, ainda, a culpa concorrente, excludente de responsabilidade, visto que comprovou o autor ter seguido as orientaes de segurana do site, bem como afirmou que confiou nas informaes prestadas pelo ru, ou seja, a qualificao do usurio. Fundamentou sua deciso tambm na fragilidade do servio prestado no Mercado Livre, que no confere os dados cadastrados, devendo, com base na teoria do risco, ter o fornecedor os nus e no do consumidor, a este devendo ser garantida a segurana. por causa dessa segurana, prevista no art. 14 1 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que restou configurada a responsabilidade.

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Assim como a doutrina, entenderam os desembargadores pela a aplicao do direito do consumidor, uma vez preenchidos os requisitos dos art. 2 e 3 . Consequentemente, houve a aplicao da teoria do risco do empreendimento, pois como visto no item 1.1, esta modalidade de responsabilidade socializa os riscos da atividade, responsabilizando o fornecedor, j que ele conhece e domina a tecnologia dos produtos e servios prestados por ele. Logo, o simples fato de disponibilizar o produto ou servio no mercado o torna responsvel sendo irrelevante se agiu com culpa lato sensu. Sob essa perspectiva, cabia, neste caso, ao ru comprovar alguma das hipteses excludentes de ilicitude, a saber, culpa exclusiva da vtima, culpa de terceiro ou inexistncia de defeito. Outrossim, obteve sucesso o autor ao convencer os julgadores que houve uma falha na prestao do servio, j que mesmo seguindo todas as orientaes do ru a negociao foi infrutfera. Destaca-se essa ultima relaciona-se parte com o principio da segurana nas relaes via internet, visto no item 2.3, que presa a construo de um ambiente por parte do fornecedor onde prevalece a transparncia. Por fim, a deciso de que o demandado no era um site de anncio coaduna com a doutrina trazida, pois, como foi dito, o ru faz parte dos provedores de contedo e informao de comrcio eletrnico, possuindo classificao prpria como site intermedirio de leilo virtual, muito embora a deciso no tenha sido explciyta quanto a esta qualificao, ou ainda se considere, hipoteticamente, o desconhecimento dos julgadores, acertaram ao realizar tal diferenciao. No se deve olvidar que os sites de leilo so aqueles que possibilitam que o vendedor disponibilize para venda produtos, podendo o vendedor ser tambm outro consumidor ou um profissional. J os sites de anncios so aqueles que disponibilizam banners para propaganda sendo o maior expoente o Google adsence. Pelo exposto, verifica-se a jurisprudncia trazida conseguiu aliar os ensinamentos da doutrina com o caso prtico. 3.1.2 Responsabilidade por fraude do comprador Normalmente as aes contra os estabelecimentos comerciais citados so dos compradores contra o intermedirio. O acrdo ora analisado possui uma peculiaridade, pois o consumidor no o comprador, mas sim o vendedor do

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produto, demonstrando assim a pluralidade das formas de contratao nesse meio. Tal situao fora julgada pela Terceira Turma Recursal do Estado do Rio Grande do Sul, cuja ementa dispe:
REPARAO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. COMRCIO ELETRNICO. INTERNET. SAITE DE ANNCIOS. MERCADO LIVRE. PRODUTO ENVIADO E IMPAGO. FRAUDE AO ACUSAR O PAGAMENTO, APTA A ILUDIR O VENDEDOR. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA INTERMEDIADORA. I. Vendedor que demanda contra empresa de comrcio eletrnico em razo de negcio malsucedido com outro particular. Postagem fraudulenta de correio eletrnico ao vendedor, como partisse do saite de anncios, acusando o recebimento do preo e garantindo-o. Fraude apta a iludir o usurio, que acaba por remeter o produto ao comprador. II. Relao de consumo configurada. Responsabilidade objetiva da r, no s pela incidncia do CDC espcie, mas tambm em razo da aplicao do disposto no art. 927, pargrafo nico, do CCB. III. Dever de indenizar os danos materiais, consistentes no preo do produto entregue e impago e despesas de frete, mantido conforme determinado na sentena de origem. IV. Danos morais inexistentes. Hiptese de mero descumprimento contratual, sem ofensa a direitos da personalidade. Mero transtorno inerente vida de relao. 175 Recurso parcialmente provido. Unnime.

Neste caso, o vendedor recebeu um e-mail acusando o recebimento do dinheiro por parte do comprador e encaminhou o produto por correio como combinado. Contudo, descobriu que o e-mail que recebeu do Mercado Livre acusando o recebimento dos valores, mediante o sistema do Mercado Pago, era falso, de forma que o prprio ru encaminhou e-mail ao autor da ao informando que todas as negociaes com aquele comprador foram suspensas por suspeita de fraude. Nesse panorama, intentou-se com ao visando indenizao por danos morais e patrimoniais, a qual foi julgada procedente. A r apelou da deciso. Os julgadores entenderam que o autor e o ru enquadravam-se como consumidor e fornecedor nos termos dos artigos 2 e 3 do Cdigo de Defesa do Consumidor, aplicando, ainda, a responsabilidade solidria prevista tambm no artigo 3 do mesmo diploma legal. Ademais, consideraram que, muito embora a fraude tenha sido perpetrada por terceiro, com base na responsabilidade pelo risco integral, prevista no artigo 927, pargrafo nico do Cdigo Civil, deveria a r ser responsabilizada.
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Recurso Cvel N 71001818053, Terceira Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais, Relator: Joo Pedro Cavalli Junior, Julgado em 28/05/2009

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Citou, ainda, o Colegiado que, o autor agiu em conformidade com os princpios da boa-f e que o e-mail recebido tinha aparncia de legtimo, conforme as provas que foram carreadas. Segundo a deciso, confiou ele na informao aparentemente oriunda da r. Julgaram o recurso parcialmente favorvel apenas para afastar a condenao a ttulo de indenizao por danos morais. Nesse caso, a pessoa que figurou como vendedora no Mercado Livre intentou com o procedimento judicial. Aqui fica claro como se pode ter diversas relaes jurdicas dentro de um nico ambiente, ou seja, a relao entre o intermediador e o vendedor no uma relao comercial, mas sim uma relao de consumo, pois trata-se de um particular e no um profissional que colocou venda um bem que no tinha mais interesse em possuir. De acordo com os ditames do Cdigo temos um consumidor que adquiriu um servio, qual seja, um espao para a disponibilizao de seus produtos, bem como o servio chamado Mercado Pago, onde o vendedor deve, obrigatoriamente encaminhar o produto para o comprador quando a empresa r acusa o recebimento dos valores. Aps o comprador receber os produtos em sua casa, este informa o Mercado Livre, que automaticamente libera o pagamento ao vendedor. Consideraram os desembargadores que muito embora a fraude tenha sido perpetrada por terceiros, cabvel a teoria do risco do empreendimento, que, como visto, determina que recaia no fornecedor a responsabilidade. Neste acrdo, possvel traar um questionamento: sendo a fraude ato de terceiro, estaria essa situao enquadrada nas hipteses de no-indenizar? O raciocnio aqui : tomou o fornecedor todos os cuidados necessrios para que seu negcio oferecesse a segurana que dele se esperava? Conforme observado, quando do estudo do princpio da segurana e da responsabilidade civil pelo fato do servio, o Professor Rafael afirma que dever do fornecedor oferecer a mxima segurana dos servios disponibilizados. Por essa perspectiva possvel afirmar que mesmo ocorrendo uma fraude, existe a possibilidade de responsabilizar o site, por no ter cumprido com seu dever de mxima segurana. Afinal, conforme ensina Claudia Lima Marques o site que gerencia e guarda as informaes de seus usurios. Sendo responsvel por elas, inclusive quanto aos dados de quem venceu, portanto quando o site responsabiliza-se pela

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guarda do dinheiro e a distribuio a quem lhe de direito, mais cautelosa deve ser sua conduta. Com base nesse princpio importante que a empresa tome todas as precaues para que terceiros e principalmente usurios no faam mal uso de sua marca. Logo, por mais que tanto o princpio da segurana quanto o teoria do risco do empreendimento vise a proteo do consumidor fazendo com que o nus da atividade recaia sobre o fornecedor, em tese parte economicamente favorecida, importante considerar que em casos de fraude a situao se torna delicada, cabendo talvez a excludente de responsabilidade por fato de terceiro, muito embora esse no seja o entendimento dos doutrinadores aqui utilizados. 3.2.2 Produto entregue em embalagem inadequada O caso em comento teve sua deciso exarada pela Segunda Turma Recursal do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, onde restou decidido:
AO DE INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. COMPRA E VENDA DE PRODUTO PELA INTERNET. SITE DE ANNCIOS. MERCADO LIVRE. PRODUTO ENVIADO E ADIMPLIDO. MERCADORIA ENTREGUE COM IMPERFEIO. DANO MORAL INEXISTENTE. APLICAO DO ART. 509 DO CPC. DANO MATERIAL. DEVER DE RESSARCIR MANTIDO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. 176 Recurso Parcialmente Provido .

O caso levado para discusso s Turmas Recursais levanta a discusso acerca da responsabilidade do Site de Leilo Virtual acerca dos defeitos apresentados por uma cafeteira em face da embalagem no estar adequada para suaa proteo, bem como ao fato de algumas partes do produto adquirida no corresponderem ao anncio. Intentou a requerente com ao visando o ressarcimento por danos morais e patrimoniais advindos dos danos causados ao produto. A ao foi julgada procedente condenado a r ao pagamento de indenizao de danos morais e patrimoniais. A r recorreu da deciso, onde a relatora em seu
Recurso Cvel N 71001721315, Segunda Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais, Relator: Maria Jos Schmitt Sant Anna, Julgado em 03/12/2008
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voto afastou a incidncia do dano moral, tendo em vista que o mero inadimplemento contratual no gera abalo moral. Contudo, manteve a relatora a condenao da r aos danos patrimoniais sofridos pela requerente. Considerou que com base na teoria do risco e no fato de que a sua atividade extremamente lucrativa o requerido responsvel, outrossim foi atravs de seu site que o autor ficou sabendo do produto tendo ocorrido negociao entre o autor e terceiro. Observa-se que novamente a jurisprudncia trazida encontra respaldo na doutrina esposada nos captulos anteriores. Muito embora os julgadores no tenham fundamentado sua deciso no fato do site ser um provedor de contedo e informao, que pelo fato de cobrar comisso afiana as mercadorias que so disponveis, utilizaram-se dos mecanismos que o Cdigo de Defesa do Consumidor dispe. Consubstanciaram sua deciso na teoria do risco da atividade, visto que a atividade desenvolvida traz em seu bojo tais nus. E resumo, consideraram que o fato de site servir como intermedirio da negociao, e que sem sua participao o negcio no seria vivel, fez com que sua responsabilidade fosse inerente. 3.2 JURISPRUDNCIAS CONTRRIAS A RESPONSABILIZAO 3.2.1 Culpa exclusiva da vtima A deciso ora analisada foi proferida em sede de deciso monocrtica proferida pelo desembargador Sidney Hartung, da Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, julgada em 12 de maio do corrente ano, tendo como ementa:
APELAO CVEL - INDENIZATRIA - DANO MATERIAL E MORAL SITE DE APROXIMAO COMERCIAL - MERCADO LIVRE - Negociao direta do consumidor com o vendedor mediante depsito direto em conta corrente. - Produto no entregue. - Fraude. - No utilizao da ferramenta de segurana (Mercado Pago) disponibilizada pelo site. - Sentena de improcedncia, reconhecendo a culpa exclusiva do consumidor. - Apelo autoral. - QUANTO AO AGRAVO RETIDO: REJEIO - Agravo retido, interposto pelo ru, em face da deciso interlocutria determinativa de inverso do nus da prova. Presena dos pressupostos, insculpidos no art. 6, VIII, do CDC, necessrios ao deferimento da inverso do nus da prova.

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- Atuao do consumidor apelante como causa exclusiva do dano, diante da inobservncia das ferramentas de segurana fornecidas pelo ru. Incidncia da excludente de responsabilidade do fornecedor, prevista no art. 14, 3, II, do CDC, tendo em vista a realizao de depsito direto na conta corrente do vendedor, por conta e risco do demandante, como alertado pelo stio de vendas. - Precedentes jurisprudenciais, inclusive desta E. Cmara. Manuteno da sentena. - Aplicabilidade do disposto no art. 557, caput, do CPC - REJEIO DO AGRAVO RETIDO. NEGADO SEGUIMENTO AO 177 RECURSO.

No caso em tela o comprador efetuou a compra de mquina fotogrfica atravs do Mercado Livre. O autor efetuou o pagamento diretamente em conta do vendedor e no recebeu o produto. Intentou ao de indenizao por danos patrimoniais e extrapatrimonias. Tal ao foi julgada improcedente pelo juiz a quo, motivo pelo qual o autor interps Recurso de Apelao. Ao fazer a anlise dos autos o desembargador entendeu que a deciso proferido pelo juiz de primeiro grau no deveria ser modificada visto que o autor no observou as orientaes disponveis no site e principalmente no se utilizou da ferramenta disponibilizada pelo requerido chamada mercado pago. Em, tempo, tal ferramenta consiste no fato do comprador pagar o valor da mercadoria ao Mercado Livre. Feito isso, a empresa virtual avisa o vendedor da mercadoria que o comprador efetuou o pagamento e requer o envio da mercadoria para o endereo indicado pelo requerente. Aps a entrega do objeto, o dinheiro liberado ao vendedor. Nesse diapaso, entendeu o relator pela culpa exclusiva da vtima que deveria ter se utilizado de tal benefcio, considerado fadado improcedncia o recurso do requerente, utilizando como fundamento a excludente prevista no artigo 14, II, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Nessa deciso, se observa que tanto a deciso de Primeiro e Segundo Graus optaram por reconhecer a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. Contudo, em anlise ao caso em concreto optaram os desembargadores pela improcedncia dos pedidos formulados pelo autor, com base na culpa exclusiva da vtima, o que, certamente vai de encontro ao posicionamento dos doutrinadores citados nesse trabalho que optaram pela responsabilizao solidria desses stios com o vendedor do produto, como Marcel Leonardi e Patrcia Peck.

Apelao Cvel n 0032070-42.2008.8.19.0210, rgo Julgador: Quarta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RJ, Des. Sidney Hartung, Julgado em 12/05/2010

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Desconsideram os julgadores o fato do site receber comisso sobre as vendas e que possui interesse na realizao das mesmas, visto que quanto maiorem forem maior o lucro obtido pela atividade. Muito embora o relator tenha razo ao afirmar que o comprador tinha a opo de pagamento pelo Mercado Pago (que de acordo com os termos de uso do site imposto para os vendedores), sem sombra de dvida esse sistema geraria a responsabilizao do ru. Contudo, no afasta o fato que a empresa tem interesse na realizao do negcio, e, portanto, faa parte da cadeia de fornecedores. Outro fato a considerar nas relaes que so travadas nesse ambiente que o web site oferece aos usurios a chamada qualificao, onde o usurio qualificado como bom ou ruim, caso seja qualificado como mal vendedor seu cadastro excludo, ora se o vendedor bem qualificado e mesmo assim procede de maneira desleal para o com o consumidor, deve ser responsabilizado com base no princpio da confiana, defendido por Claudia Lima Marques, que traz em seu bojo a necessidade de informao clara e precisa dos produtos e servios. Portanto, a deciso exarada pelo Tribunal est em desacordo com o entendimento doutrinrio, constante nesse estudo. 3.2.2 Ausncia de participao no negcio jurdico celebrado O julgado abaixo proveniente da Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, em sede de Recurso de Apelao, sendo a ementa estruturada da seguinte forma:
APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AO DE INDENIZAO. VENDA DE MERCADORIA. MERCADO LIVRE. DEFEITO NO PRODUTO. RESPONSABILIDADE CIVIL NO VERIFICADA. INOCORRNCIA DE DANOS MORAIS. Da ilegitimidade passiva 1. A oferta dos produtos se deu no site da demandada, segundo documentos acostados no feito, razo pela qual no prospera o argumento de que esta parte ilegtima para figurar no plo passivo da demanda. Mrito do recurso em exame 2. No caso em tela, a empresa r atuou apenas como agenciadora das partes, aproximando compradores e vendedores por meio eletrnico, a fim de que aqueles possveis interessados encontrassem determinados produtos ofertados por estes. O vendedor e comprador efetuaram as transaes comerciais sem a intermediao da empresa r, a qual apenas facilitou a aproximao dos contratantes.

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3. Nessa situao, as partes negociaram livremente, sem qualquer ingerncia da empresa r. Para que haja maior segurana na negociao entre ausentes, esta fornece o servio MercadoPago. 4. A r no assegura a qualidade do produto anunciado, apenas o registro e a idoneidade do vendedor, baseando-se em informaes de usurios anteriores. Sua responsabilidade se limita aos servios que oferece, em aplicao ao disposto no art. 3, caput e 2 do CDC, no atingindo os bens fornecidos por terceiros. 5. Danos morais. Somente os fatos e acontecimentos capazes de abalar o equilbrio psicolgico do indivduo so considerados para tanto, sob pena de banalizar este instituto. 178 Afastada a preliminar suscitada e dado provimento ao apelo .

A matria enfrentada pelos julgadores fora semelhante aos casos supra mencionados, onde o autor adquiriu no site da empresa r camiseta da seleo de futebol de Camares, alm de ter depositado o dinheiro correspondente ao valor do frete e do produto diretamente ao requerente, informa que ao receber o produto o mesmo no correspondia ao que foi anunciado e, no mesmo dia em que recebeu a mercadoria entrou em contato via e-mail com o Mercado Livre e com a empresa Chuteira de Ouro, co-r na presente ao. Por insistncia da empresa Chuteira de Ouro encaminhou o produto pelo correio para, aps, receber o reembolso do valor pago, entretanto aps a devoluo do produto no teve o valor restitudo.179 A autora acabou por desistir do feito em relao a segunda r, visto que aps inmeras tentativas de cit-la, a mesma no foi localizada. Ao final, a ao foi julgada procedente contra o Mercado Livre pelo juzo a quo. No recurso de apelao o ru teve a sentena reformada e os pedidos formulados na inicial foram julgados improcedentes sob o fundamento de que os pressupostos ensejadores da responsabilidade civil no estavam presentes no caso em comento. Argumentou o desembargador que na negociao no houve qualquer ingerncia da r, afirmando que impossvel exigir da requerida o nus de fiscalizar todas as relaes travadas em meio de seu site na internet e que no possvel a aplicao da teoria do risco integral, uma vez que, embora lucrativa a atividade desenvolvida, a autora poderia ter escolhido outra modalidade de contratao, qual seja, a ferramenta Mercado Pago, que para o desembargador lhe traria mais segurana. Embasa sua deciso nos ensinos do Professor Cavalieri.
Apelao Cvel n 70024638926, rgo Julgador: Quinta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Des. Relator Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 15/04/2009. 179 Essas informaes esto detalhas na sentena de 1 grau, disponvel no site do Tribunal de Justia do Estado, a consulta pode ser realizada com o nmero do processo originrio (n 03310500348556).
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De outra banda, segundo o relator, que no h responsabilidade da empresa pela qualidade dos produtos apresentadas em seu stio eletrnico, bem como no de alada a resoluo dos problemas advindos com a troca dos produtos oferecidos pelos vendedores. O fato de o vendedor possuir ttulos como vendedor certificado ou mercado lder no atestam a qualidade do produto e sim a identidade da empresa e sua trajetria de vendas. Garante o jurista que a funo da r no de garantir estas transaes ou responder pelo insucesso delas, uma vez que no participam da negociao, devendo in casu incidir o disposto no artigo 113 do Cdigo Civil, principalmente no que se refere aos usos comerciais. Pelo exposto, optou o Tribunal em reformar a sentena do juzo a quo julgando improcedente a demanda quanto aos pedidos de danos morais e patrimoniais. Os fundamentos dessa deciso entram em conflito direto com a doutrina colacionada, pois Leonardi afirma que o fato de cobrar a comisso que traz o nus de fiscalizar os produtos por parte da empresa. Muito embora o relator tenha razo ao afirmar que um nus enorme para o fornecedor, Patricia Peck alerta que prefervel cobrar apenas o anncio do que cobrar ainda uma comisso sobre as vendas, pois fazendo isso a empresa se desincumbe da obrigao de fiscalizar os produtos ofertados pelos vendedores. Com relao a aplicao ou no da teoria do risco da atividade, essa deveria ter sido considerada, pois a partir do momento que o ru tem interesse em ver o negocio finalizado se torna responsvel solidariamente pelos atos praticados de seus usurios / vendedores, portanto aplicvel a teoria do risco ao caso concreto. 3.3.3 O Mercado Livre como mero anunciante Esse ltimo acrdo tambm foi uma deciso emanada do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, atravs da Sexta Cmara Cvel, que dispe:
APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AO INDENIZATRIA. DANOS MATERIAIS E MORAIS. COMERCIALIZAO DE PRODUTOS PELA INTERNET. ANUNCIANTE MERCADO LIVRE. PAGAMENTO EFETUADO SEM A CORRESPONDENTE ENTREGA DO BEM. AUSNCIA DE RESPONSABILIDADE DA ANUNCIANTE. Improcedncia da ao.

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I. Atuando como mera anunciante de produtos na rede de computadores (internet), a empresa demandada Mercado Livre no responsvel pelo cumprimento das obrigaes assumidas entre comprador e vendedor quando no atua como intermediria da transao. II. Tendo adquirido a autora produto sem as cautelas recomendveis para transaes virtuais, deixando de optar por sugestes de formas de pagamento apresentadas pela demandada, no pode pretender junto a esta a restituio dos valores despendidos com produto pago e no remetido pelo vendedor. III. Ausncia de ato ilcito que justifique a condenao da r ao pagamento de indenizao pro danos morais. Improcedncia da ao. Precedentes desta Corte. 180 APELAO NO PROVIDA .

A parte autora realizou a compra de uma cmara fotogrfica do vendedor identificado pelo nome de Horacerta, depositando o valor da mquina em conta corrente. Contudo, a mercadoria no fora enviada pelo vendedor como combinado, tendo o autor contado o Mercado Livre sobre a situao. Nenhuma providencia foi tomada pela empresa. Ingressou a autora com ao visando a indenizao por danos morais e patrimoniais. Os pedidos foram julgados improcedentes pelo juiz a quo, sendo confirmada a deciso pelo Tribunal. Em suas razes o relator afirmou que, mesmo que se reconhea a existncia de uma relao de consumo entre as partes, no houve por parte do Mercado Livre, qualquer vcio no servio prestado que justificasse sua condenao. Afirmou que a participao do ru foi de mero anunciante, como ocorre em jornais e revistas. Salienta o desembargador que se a empresa estivesse atuando como intermediria da negociao (recebendo pagamentos e encaminhando produtos) haveria sim responsabilidade, contudo faltou a parte requerente a cautela necessria que se espera de um internauta. Afastando a responsabilidade por culpa exclusiva da vtima. Como constado, os doutrinadores que analisaram a questo especificamente com relao aos sites de leilo, consolidaram a idia de que no se trata de um mero anunciante, pois no cobrado apenas o valor do anncio como ocorre em jornais, revistas ou anncios de televiso ou rdio. A empresa alm do

Apelao Cvel n 70027271857, rgo Julgador: Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Des. Relator Lige Puricelli Pires, Julgado em 02/07/2009.

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anncio exige que seja beneficiada com uma comisso cobrada sobre o valor da venda. Outrossim, indica no seus termos de uso que pode punir aqueles que descumprirem com seus deveres de usurio e que se praticarem atos fraudulentos ou dolosos, sendo assim quando impe regras como essas acabam por obrigar-se a fiscalizar as aes de seus usurios, garantindo assim segurana dos demais consumidores. Houve equvoco dos desembargadores ao desconsiderarem o site de leilo como intermedirio da relao, visto que sua participao para a ocorrncia da venda foi imprescindvel.

CONSIDERAES FINAIS No primeiro captulo deste trabalho foi estudada a responsabilidade civil no Cdigo de Defesa do Consumidor. Para atingir esse fim, foi realizada a conceituao de fornecedor e consumidor, sendo que, com relao a este ltimo foram apresentadas as correntes doutrinrias acerca do destinatrio final, chegando-se a concluso que a melhor acepo dada ao termo aquela dada pela teoria objetivista. Superada essa fase, passou-se a apresentar as formas de responsabilidade civil, ou seja, a responsabilidade por fato do produto e servio e a responsabilidade por vcio que se d objetivamente. Aps essa anlise foi visto que a adeso responsabilidade objetiva, excluindo a culpa dos pressupostos da responsabilidade, inaugurou uma nova era para os consumidores, exigindo dos fornecedores cautela e respeito na realizao dos negcios. Nesse compasso, foram abordados os pressupostos da responsabilizao, estabelecendo-se que para haver a responsabilidade objetiva nos termos do CDC necessrio que haja fato, nexo e dano. No segundo captulo, a nfase foi a forma com que a doutrina tem se utilizado da legislao consumerista para resolver conflitos gerados pelos contratos na internet, desenvolvendo classificaes que ajuda a delimitar a responsabilidade dos provedores, possibilitando a adequao ao meio virtual, aonde foi possvel concluir que a legislao ptria consegue de maneira eficiente apresentar respostas aos questionamentos aqui levantados. Ademais, foi abordada a conceituao de comrcio eletrnico que nada mais do que negcios travados distncia, para aps, apresentar-se as espcies de provedores, enquadrando-se os sites de leilo virtual como provedores de contedo e informao, que exercem uma funo de sites intermedirios nas relaes de comrcio travadas em sua pgina da internet. Tal classificao que possibilitou a doutrina a identificar o tipo de servio e a obrigao correspondente. Foi, ainda, oportunizado o debate quanto aos fatos destes sites serem ou no sites de classificados. Observou-se que os autores que foram consultados nenhum concordou com essa posio trazida pela jurisprudncia analisada no

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terceiro captulo. Marcel Leonardi, Patrcia Peck, Manoel J. Pereira dos Santos preferiram firmar entendimento de que sempre que for cobrada, alm do anncio, uma comisso sobre a venda realizada, assume o site a obrigao de fiscalizar os produtos oferecidos. Evidenciou, ainda, pela doutrina trazida que o fato desses provedores cobrarem comisses sobre os negcios efetivados caracteriza interesse e que, portanto, teriam que ser responsabilizados pelas negociaes feitas pelos usurios. Tal responsabilidade s se compararia aos sites de anncio se a cobrana fosse relacionada apenas pelo anncio e no houvesse participao nas vendas. No obstante, ficou claro, pelas jurisprudncias analisadas, a necessidade de debate acerca das implicaes jurdicas da internet no cotidiano social e jurdico. Observou-se que nenhum dos julgadores aplicou as classificaes vistas no segundo captulo, que poderiam auxiliar na tomada de decises. Por mais que o assunto dos leiles virtuais no tenha sido debatido a exausto as explicaes trazidas auxiliam a criar um juzo de valores sobre o tema, possibilita concordar ou discordar e, porque no, criar novas perspectivas de anlise. A jurisprudncia analisada na primeira parte do segundo captulo optou pela teoria do risco do empreendimento como fundamento, afirmou que tratava-se de intermediador e que sem sua participao o negocio no seria possvel. J as jurisprudncias contrrias a responsabilizao optaram por aplicar as excludentes previstas no CDC. Contudo, ficou evidente que sempre que houver, por parte do stio de leilo a cobrana de comisso pelos negcios travados, haver interesse e, portanto, o dever de fiscalizar os produtos postos a venda e a responsabilidade perante o consumidor de ressarci-lo se esse sofrer algum dano patrimonial ou extrapatrimonial.

REFERNCIAS ALMEIDA, Joo Batista de. A proteo jurdica do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 2009. ANDRIGHI, Ftima Nancy. As cadeias organizadas para o fornecimento de servios. BDJur, Braslia, DF,. Disponvel em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/17144>, acesso em: 18 out. 2009. BENJAMIN, Antonio Herman. Fato do produto e do Servio. Disponvel em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/16340>, acesso em: 15 out. 2009. BENJAMIN, Antnio Herman V., MARQUES, Claudia Lima. BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. BRAGA, Luis Augusto Coelho. Responsabilidade civil contratual e extracontratual (subjetiva e objetiva) e o nus da prova. :VII congresso nacional de direito processual civil, civil, empresarial e constitucional, no Instituto de Direito James Tubenchlack, Anais eletrnicos... Rio de Janeiro: 2005. Disponvel em: < http://www.tjrs.jus.br/institu/c_estudos/doutrina.php>, acesso em: 01 nov. 2009. BRASIL. Cdigo Civil. Disponvel http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406.htm> BRASIL. Cdigo de Defesa do Consumidor. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. em: Disponivel em: < < <

BRASIL. Constituio Federal. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Doutrina: Edio Comemorativa 15 anos Braslia: Braslia Jurdica, STJ, 2005 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Direito do Consumidor. So Paulo: Atlas, 2008. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. So Paulo: Malheiros, 2005. CHAMONE, Marcelo Azevedo. A proteo do consumidor em razo do fato e do vcio do produto ou servio. Disponvel em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/journals/2/articles/24694/public/2469424696-1-PB.htm>, acesso em 08 nov. 2009 2006 DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Renovar,

69

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Responsabilidade Civil. So Paulo: Saraiva, 2003.

Civil

Brasileiro.

V.

DRESCH, Rafael de Freitas Valle. Fundamentos da Responsabilidade Civil pelo Fato do Produto e do Servio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. GRINOVER, Ada Pelegrini, et al. Cdigo de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007. LEONARDI, Marcel. Responsabilidade Civil dos provedores de servio a internet. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2005. LORENZETTI, Ricardo L. Comercio Eletrnico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. LUCCA, Newton de. Aspectos jurdicos da contratao informtica e telemtica. So Paulo: Saraiva, 2003. LUCCA, Newton de. SIMO FILHO. Adalaberto. (Cood.) Direito & Internet Aspectos jurdicos relevantes. 2 v. So Paulo: Quartier Latin, 2008. MARQUES, Claudia Lima. Confiana no Comrcio Eletrnico e a Proteo do Consumidor. (um estudo dos negcios jurdicos de consumo no comrcio eletrnico). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Cdigo de Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2006. Defesa do

MARTINS, Guilherme Magalhes. Responsabilidade Civil por Acidente de Consumo na Internet. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. MERCADO LIVRE. Termos e Condies gerais de uso do site. Disponvel em: <http://www.mercadolivre.com.br/seguro_terminos.html> 2007. NORONHA, Fernando. Direito das Obrigaes. V. I.So Paulo: Saraiva,

PARA voc. Disponvel em: <https://pagseguro.uol.com.br/para_voce/como_funciona.jhtml>, acesso em: 03 abr. 2010. PECK, Patricia. Direito digital. So Paulo: Saraiva, 2002. TEIXEIRA, Michele Oliveira; DAUDT, Simone Stabel. Aspectos da responsabilidade civil no Cdigo de Defesa do Consumidor e excludentes. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1311, 2 fev. 2007. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9453>. Acesso em: 25 out. 2009.

70

THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. V. II. Rio de Janeiro: Forense, 2008. TORRES, Cladio. A bblia do marketing digital...So Paulo: Novatec, 2009. SILVA, Fernando Borges da. O Cdigo de Defesa do Consumidor: um microssistema normativo eficiente?. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 873, 23 nov. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7564>. Acesso em: 20 jun. 2009. SILVA, Regina Betriz Tavares da. SANTOS, Manoel J. Pereira dos. (Coord.) Responsabilidade Civil na Internet e nos demais Meios de Comunicao. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2005. SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade Civil no Cdigo do Consumidor e a Defesa do Fornecedor. So Paulo: Saraiva, 2010. VASCONSELOS, Fernando Antnio. Internet Responsabilidade do

provedor pelos danos praticados. Curitiba: Juru, 2008.