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MINISTRIO DA EDUCAO UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS APLICADAS DEPARTAMENTO DE DIREITO PBLICO TEORIA

GERAL DO PROCESSO

Teoria Geral do Processo (1 Unidade)

Alunos: Felipe Gouveia, Italo Mendona, Moises Weltman A. De Abreu Filho, Rafael Lira do Carmo Dias Natal, 14 de Junho de 2012

1. O que se entende por instrumentalidade?

A instrumentalidade est relacionada ao papel do Estado de promover a pacificao social. Atravs de sua atividade jurdica, vista em sua plenitude (legislao e atos de jurisdio), o Estado exerce o poder que lhe incube para resolver e evitar os conflitos existentes entre as pessoas, na busca constante da justia e da paz social. Nesse contexto, o processo surge com instrumento a servio desse ideal. O sistema processual possui a importante funo de dirimir conflitos e reestabelecer a paz desejada, sendo meio de atingir objetivos sociais, polticos e jurdico do Estado. A instrumentalidade (em seu aspecto positivo) a relao que liga o sistema processual ordem jurdico material e ao mundo das pessoas e do Estado, destacando o cumprimento daqueles objetivos. Por essa tica, destaca-se a necessria efetividade do processo, capaz de servir com presteza e eficincia a consecuo de uma ordem jurdica justa. A instrumentalidade do processo ainda pode ser analisada pelo seu aspecto negativo, onde se requer ateno para o fato que o processo no um fim em si mesmo. Portanto, no deve ser elevada a fonte geradora de direitos, capaz de superar e contrariar o direito material. Como desdobramento desse aspecto negativo temos o princpio da instrumentalidade das formas que preconiza que as exigncias formais do processo s merecem ser cumpridas risca, sob pena de invalidade dos atos, na medida em que isso seja indispensvel para a consecuo dos objetivos desejados.

2. Quais as fases evolutivas da Teoria do Processo?

Partindo da premissa que no se pode delimitar com exatido os perodos histricos de vigncia de cada fase, a Teoria processual metodologicamente dividida em trs perodos fundamentais: sincretista,

autonomista (ou conceitual) e instrumentalista. Contudo, segundo Niceto Alcal-Zamora Y Castillo, a evoluo da teoria processual abrange cinco etapas: perodo primitivo, escola judicialista, praxismo,

procedimentalismo e processualismo cientfico. Ambas as definies no so contraditrias. Na Idade Antiga, precisamente em Roma, durante a Repblica, a actio e o direito material tutelado eram tratados separadamente. Os juzes (jurisconsultos) julgavam a lide, definindo o mrito, mas no tinham o poder de exigir sua execuo. Essa tarefa ficava com os pretores (escolhidos pelo senado). J na fase do Imprio (de Otvio Augusto), poca de grande concentrao de poder, os pretores passaram a desempenhar tambm a funo dos jurisconsultos, julgando e executando a ao. Durante a Idade Mdia, houve um perceptvel retrocesso frente evoluo processual romana. Isso se deu por diversos fatores, principalmente: influncia da figura paterna (declaratria da divindade) e a carncia de hermenutica da produo jurdica por parte dos glosadores. Com isso, at o nascimento do Estado Moderno (sculo XVIII), destacavase uma viso linear do ordenamento jurdico, com uma aparente confuso entre os sistemas normativos processual e material. Corolrio do princpio dispositivo, o processo era considerado mero instrumento de exerccio de direitos. Surge a terminologia direito adjetivo. A fase inicial sincrtica compreende o perodo primitivo, a escola judicialista e o praxismo. A expresso sincretismo traduz a reunio de um conjunto de doutrinas e concepes heterogneas. Nesse perodo, que vai da origem da humanidade at meados do sculo passado, no se tinha noo da autonomia do Direito Processual. O processo era considerado simples meio de exerccio dos direitos (por isso direito adjetivo) e a ao confundida com o prprio direito subjetivo material que, uma vez lesado, adquiria foras para obter em juzo a reparao da leso sofrida. O perodo primitivo tem origem concomitantemente com a histria da humanidade e se prolonga at o sculo XI. No existia obras especficas

de Direito Processual, mas sim estudos esparsos acerca da Justia e seus procedimentos. A Escola Judicialista surge com a criao da Universidade de Bolonha (1088). Sua nomenclatura oriunda do termo juzo (judicio, iudicium), amplamente utilizado pelos estudiosos dessa poca. Significava sentena ou julgamento; e processo. Foi o perodo de grande acolhida do direito comum na europa, fenmeno denominado recepo, que foi proporcionado pelo grande prestigio das universidades italianas, do uso pelos tribunais eclesisticos e da aceitao dos monarcas, que

pretendiam, atravs do Direito Romano, afirmar seu poder, sob uma jurisdio unificada. Tem como principais caractersticas, o exacerbado apego a norma, interpretao literal da lei, sendo os julgadores meras boca da lei. Por meio da obra dos glosadores se iniciou efetivamente os estudos sobre Direito Processual. J os ps-glosadores (geralmente, prticos do direito) preferiam discursar a respeito das obras, sem apego aos textos, procurando adaptar o Direito Romano ao caso concreto. O praxismo (ou Tendencia dos Prticos) ascendeu na Espanha, no comeo do sculo XVI, espalhou-se por toda Europa e perdurou at o sculo XIX. O Direito Processual era considerado um conjunto de regras prticas sobre a forma de proceder em juzo (praxe significa rotina). Houve grande proliferao de livros jurdicos, mas com pouca contribuio terica se preocupavam mais em explicar as prticas forenses. O Direito Processual era o adjetivo e o direito material o substantivo e a natureza jurdica do processo era de um quase contrato. O procedimentalismo teve ascenso no incio do sculo XIX, na Frana, no contexto da Revoluo Francesa e dos ideais de liberdade, igualdade e fraternidade. O cdigo napolenico foi responsvel pela separao formal das legislaes processuais das matrias legais de direito material. O processo deve acontecer de acordo com procedimentos ritos, formas e prazos preestabelecidos em lei. Sofreu forte influncia do direito anglo-saxo penal. Preocupavam-se com a organizao judiciria e a competncia, alm do direito probatrio (forma de humanizao dos direitos material e processual). Deslocou o foco da praxe para a lei e a sua fundamentao, porm era um mtodo puramente

descritivo faltava-lhe anlises tericas mais profundas. considerada uma fase de transio para o perodo autonomista. Na fase do processualismo cientfico, j se tem compreenso da autonomia da ao e dos diversos institutos processuais. Perodo marcado pela construo das grandes teorias processuais. Abandonaram antigos hbitos e buscaram fazer Teoria do Direito Processual, onde as prticas forenses e sua regulamentao procedimental ficaram em segundo plano. O direito de ao passa a ser encarado sob uma viso publicista, autnomo e desvinculado do direito material que visa proteger. Nessa nova abordagem, o direito de ao tratado como um direito subjetivo pblico de exigir a prestao jurisdicional por parte do Estado. A fase instrumentalista, em curso, destaca-se por sua atitude crtica. J se reconhece o grande desenvolvimento do sistema processual, contudo o grande desafio se volta para a sua efetividade prtica: como tornar possvel, atravs da sua atuao, o acesso amplo e clere a justia? Da a necessidade de ver o processo de um ngulo externo, capaz de analisar seus resultados prticos e garantir sua proposta reformista. Nesse aspecto, a legislao brasileira j atingiu alguns avanos, como: a criao dos juizados de pequenas causas, a ao civil pblica, os remdios constitucionais (como o mandado de segurana coletivo), assistncia jurdica gratuita aos reconhecidamente pobres, a ao direta de inconstitucionalidade por parte de entidades

representativas, entre outros. No entanto, ainda h muito o que se fazer para consecuo desses objetivos, que passa tanto de uma postura legislativa eficiente, mas, principalmente, de uma nova forma de agir dos operadores do sistema (juzes, promotores, advogados). Precisa-se ter em mente que o processo no mero instrumento tcnico de acesso a justia, e sim, um instrumento tico de alcance da pacificao social.

3. Em que perodo da Teoria do Processo surgiu o sistema processual penal misto? Como isso foi acontecer?

Em razo dos ideais de liberdade, igualdade e fraternidade da Revoluo Francesa, e da introduo jurdica da codificao napolenica, nasce em meados do sculo XIX, na Frana, o procedimentalismo, considerado, de certa forma, como a transio do perodo de sincretismo metodolgico para o perodo autonomista. No af de harmonizar a legislao criminal com os princpios de justia e humanismo, o procedimentalismo passou a valorar o processo penal ingls, modelo acusatrio, no qual o procedimento romano cannico de tipo inquisitorial, j difundido no mundo, no havia ainda influenciado. Desse modo, nesse perodo que surgiu o sistema processual penal misto, influenciado pelo sistema acusatrio ingls, no j adotado sistema inquisitivo. O procedimentalismo constituiu-se como uma etapa importante na evoluo do Direito processual. Nessa fase, o processo deixou de ser visto segundo a praxe, passando a encontrar na lei a sua fundamentao. Destarte, os juristas franceses passaram a observar o processo penal com um maior interesse, inclusive importando normas do direito anglo-saxo, desenvolvendo os estudos processuais penais, especialmente os ligados ao direito probatrio, cujas bases se assentavam no procedimento acusatrio.

4. Quais as contribuies da polmica entre Windscheid e Muther para a Teoria do Processo?

Os estudiosos da Teoria do processo discutiram o problema da prioridade da actio sobre o direito subjetivo, no universo do direito Romano e compararam com o direito Moderno. Segundo Windscheid, h uma diferena entre os sistemas jurdicos romano e moderno e ele contestou a equiparao entre a actio romana e a ao moderna, a qual ele chama de pretenso. J Muther, traz nos seus estudos, a reaproximao dos conceitos romano de actio e moderno de ao, segundo Muther, em Roma tambm havia a prioridade do direito material sobre a ao e ainda, definia Actio e ao moderna como direito a tutela jurdica, tendo por titular passivo o magistrado e no o adversrio. Windscheid concorda com Muther no tocante a prioridade do direito material sobre a ao em Roma e no tocante de o Estado ser o sujeito

passivo da ao moderna, discordando que essas consideraes se apliquem a actio romana. Desta polmica, nasce a concepo para a teoria do processo de que no Direito Moderno a ao um direito a tutela jurdica, que tem como titular passivo o Estado. O Estado o vrtice do triangulo formado pela relao jurdica processual. Dessa discordncia se tornou possvel levantar duvidas sobre a forma como eram vistas as relaes existentes entre Direito processual e Direito matria, dessas duvidas surgiu a concepo de dois planos a serem estudados: o material e o processual. Essa distino contribuiu para a construo sistemtica da moderna Teoria do Direito Processual, e a partir da, que passa a se discutir sobre a forma do ordenamento jurdico, se uno ou dual. O embate de ideias entre Windscheid e Muther foi de extrema importncia, pois trouxe contribuies imprescindveis para a Teoria do Processo: Exerceu enorme influencia no sucessivo desenvolvimento dos estudos na rea de direito processual; Estimulou a construo da Teoria do Direito Subjetivo como poder de exigir uma prestao alheia; Sedimentou o terreno para o grande progresso da teoria da ao; Possibilitou as especulaes metodolgicas referentes s relaes entre direito material e processual e, por fim; Propiciou e instigou o estudo mais aprofundado dessa temtica. Por exemplo, Bullow fez especulaes acerca da existncia de dois planos diferenciados em que se colocam as relaes entre as partes e, Adolf Wach, veio a desenvolver a teoria da ao como direito concreto de agir, ambos foram influenciados por essa polemica entre Windscheid e Muther.

5. Qual a posio enciclopdica do direito processual?

Como fruto de uma necessidade to solidificada durante a evoluo histrica do Direito Processual, este ltimo, atualmente, mostra-se com plena autonomia no universo da dogmtica jurdica. Diante da dicotomia Direito Pblico e Direito Privado, o Direito processual encontra-se submerso no primeiro, assim, amparado constitucionalmente (dividem/possuem reflexos comuns entre si quanto a princpios, por exemplo: due process of law, ou

acesso a justia) de tal forma cincia processual cabe a criao e a regularizao de remdios processuais que, de maneira genrica, so irradiados pelos demais ramos do Direito, tornando, dessa maneira, mais efetivo o ordenamento jurdico como um todo.

6. Como se divide o direito processual?

Como uma manifestao do poder do estado, o direito processual deve ser uno e em acordo com os p rincpios norteadores da lex maxima do estado em questo, no nosso caso a constituio, permitindo o exerccio coerente da jurisdio. A to conhecida diviso entre Direito processual civil e penal decorre apenas de uma necessidade pragmtica de se alocar os devidos tipos normativos as suas respectivas matrias. Pois, mesmo diante da diviso sucitada, podemos evidenciar a possibilidade de termos uma teoria geral do processo nos pontos tangentes dos universos penais e civil, e.g.: principais conceitos como os de jurisdio, ao, defesa e processo; coisa julgada, recurso, precluso, contraditrio, duplo grau de jurisdio. Assim, podemos concluir que tal diviso se tal sobre a natureza da pretenso sobre qual o direito processo ir incidir, sendo estes, sim, distintos, porm parte de um mesmo corpo.