La averiguacin previa administrativa: un obstculo para la modernizacin del procedimiento penal1

Por Miguel Sarre

Terminado el interrogatorio se har saber al detenido que puede nombrar a un defensor. Cdigo de Procedimientos Penales de 1894. (Art. 107)

diferencia de la Constitucin de 1857, en la de 1917 les fue quitada a los jueces la facultad de averiguar y recabar pruebas respecto a los delitos. Sin embargo, la mentalidad inquisitoria de siglos pasados mantiene su presencia en la prctica de la averiguacin previa administrativa. En ella se repite la desafortunada historia de una autoridad que es juez y parte en le procedimiento. Esta autoridad se erige en juez-polica ya no es aquel juez instructor del Porfiriato o de la Colonia, sino el agente del ministerio pblico, quien de la nada constitucional ha institucionalizado una etapa procesal en la que investiga, desahoga y valora pruebas ante s mismo. Los procesos inquisitorio, mixto y acusatorio Tanto en Francia como en Espaa, los Cdigos de Instruccin Criminal de 1808 y de Enjuiciamiento Penal de 1882, respectivamente, consagraron el proceso inquisitorio que aos despus sera tomado como modelo, en Mxico, en los Cdigos de Procedimientos Penales de 1880 y 1894, al cual algunos autores califican como de procedimiento mixto, pero que en realidad no es ms que una modalidad del sistema inquisitorio. En su primera etapa, llamada de averiguacin preliminar, el proceso inquisitorio confiere a la autoridad facultades de averiguacin muy amplias, las cuales se realizan en forma secreta. Un segundo momento del sistema inquisitorio lo constituye el plenario , que an en su mejor modalidad, donde se permite al acusado ser asistido por un defensor (proceso mixto), ste se encuentra impotente para desvirtuar las pruebas obtenidas en la primera etapa del procedimiento. El Cdigo Procesal de 1894 se sustent en el sistema inquisitorio: el juez instructor que investigaba los delitos asuma las funciones de polica, y para privar de la libertad a una persona bastaba con la sospecha. En el artculo 229, sealaba que la detencin traa consigo la incomunicacin del inculpado durante tres das,
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Cuaderno de Trabajo nmero 7, Academia Mexicana de Derechos Humanos. Mxico, 1977.

la que podra prorrogarse por mandamiento expreso hasta por diez das. Asimismo, estableca la defensa en el proceso como un derecho renunciable. Por el contrario, el proceso acusatorio parte del principio de publicidad y del derecho a la defensa en cualquier momento del proceso. Su objetivo es salvaguardar la libertad de la persona en contra de un manejo arbitrario del poder, limitando las facultades de los rganos encargados de iniciar una averiguacin, de ejercitar una accin persecutoria, de instruir un proceso o de imponer una condena. De acuerdo con este proceso, nadie puede ser sancionado hasta que, por medio de las formalidades jurdicas procesales requeridas y de forma paulatina, se vaya conformando la conclusin de culpabilidad. El procedimiento penal en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos La obra del diputado constituyente don Paulino Machorro Narvez, El Ministerio Pblico, la intervencin de tercero en el procedimiento penal y la obligacin de consignar segn la Constitucin, publicada en 1941 y reeditada 50 aos despus por la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, es un testimonio inequvoco de los lmites trazados al papel de la autoridad administrativa en el procedimiento penal, en el texto de 1917, mismas que, acorde con sus principios democrticos, introdujo un procedimiento penal de corte acusatorio. Basta repasar algunas de las conclusiones de esta obra: El Ministerio Pblico y la Polica Judicial... carecen de poderes de instruccin, o
sea de facultad coactiva sobre las personas para fines de instruccin procesal, que nicamente corresponde segn el artculo 20 de la Constitucin, a la autoridad judicial (...) en su funcin de recoger las pruebas de los delitos, debe limitarse a recabar datos para la construccin de las pruebas del juez (...) Las diligencias de averiguacin previa (...) no tiene(n) por fin dar certidumbre a ste (el Ministerio Pblico) sobre el delito, sino prepara la certidumbre del juez de sentencia. El Ministerio Pblico no tiene las facultades para estatuir sobre la eficacia de las pruebas ni sobre la existencia o no existencia del delito ni de la responsabilidad penal para alguna parte (...) Para consignar un caso al juez de instruccin no se necesita la conviccin plena del Ministerio Pblico sobre el delito, su autor y las circunstancias concurrentes, porque esto es lo que va a resultar de la instruccin (...) para consignar basta la opinin delictiva...Sera absurdo que el Ministerio Pblico exija para consignar mayores datos de conviccin que aqullos con que la Constitucin autoriza al juez para librar orden de aprehensin y al propio Ministerio Pblico para pedirla (...) La actual organizacin del Ministerio Pblico, que responde a un errneo concepto de la naturaleza de la institucin y a una equivocada interpretacin del artculo 21 constitucional, debe suprimirse, para amoldar al Ministerio Pblico a su verdadera funcin...2

Machorro Narvez, Paulino. El ministerio pblico, la intervencin de tercero en el procedimiento penal y la obligacin de consignar segn la Constitucin. Mxico, Comisin Nacional de los Derechos Humanos, 1991, Serie Folletos, 1991/14, pp. 32, 22 y 34.

El Maestro Elpidio Ramrez Hernndez sostiene, en el mismo sentido:

...el artculo 21 constitucional le quita al juez la funcin persecutoria y se la atribuye al Ministerio Pblico. Esto significa que el juez no debe, de oficio, introducir pruebas ni reclasificar los hechos ni formular interrogatorios; y no debe hacerlo porque, simple y sencillamente, se lo prohbe el artculo 21 constitucional. Pero advirtase, que lo nico que la Constitucin quita a los jueces es la funcin persecutoria. De ninguna manera les disminuye su funcin jurisdiccional material. Los jueces conservan ntegramente la funcin jurisdiccional. Esto no lo dice expresamente los textos constitucionales ni el Mensaje de Carranza ni los Debates del Constituyente, pero no lo dicen porque se trata de algo sumamente obvio (...) todas las pruebas, tanto del Ministerio Pblico, en ejercicio de su funcin persecutoria, tiene el deber de buscar los elementos de conviccin, pero no est facultado, constitucionalmente, a desahogar ante s mismo las pruebas, a recibirse l mismo las pruebas valga esta expresin, y, por supuesto, tampoco est autorizado para valorarlas. 3

Resulta sorprendente la coincidencia entre nuestros postulados constitucionales, rescatados por estos dos juristas, y aqullos que 75 aos despus sostuvo el insigne juez italiano Giovanni Falcone, a propsito de la reforma penal italiana.
... (que) introdujo un sistema de tipo eminentemente acusatorio y no inquisitorio, como era antes. El Ministerio Pblico, ahora, es slo parte, por supuesto una parte pblica (...) Mientras que anteriormente, por su actividad, el Ministerio Pblico poda ser denominado para-juez, pues materialmente realizaba funciones de juez; hoy esto n o es ms as, existe una separacin. Todas las pruebas se presentan nica y exclusivamente en la audiencia, y la actividad que realiza el Ministerio Pblico carece de valor de prueba. Como en el pasado, puede or a testigo, interrogar, hacer inspecciones oculares y otro tipo de actividades, pero ellas no poseen valor de prueba; consecuentemente, el momento y el lugar en el que se desahogan las pruebas es, exclusivamente durante la audiencia. 4 Sobre la nueva figura del Ministerio Pblico en Italia (...) lo ms importante, que me parece que es un acto de civilidad, es haber distinguido la accin investigativa de la valoracin de la prueba. No es posible que sucediera lo que antes pasaba, es decir, que el mismo rgano lograra las pruebas y despus el mismo a ls evaluara. Todo esto tendr, sin duda alguna, repercusiones, pero tengo confianza en la capacidad del pueblo italiano para comprender la voluntad de la reforma, aunque habr dificultades.5

Ramrez Hernndez, Elpidio. Los alcances del monopolio de la persecucin de los delitos, Instituto Nacional de Ciencias Penales. Mxico, Temas Penales, 1992. p. 164-168. 4 Falcone, Giovanni. La lucha contra el crimen organizado. (Memoria) Mxico, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 1992, p. 67. 5 Ibidem, p. 75.

La funcin original del ministerio pblico y su estructura orgnica Las primeras leyes orgnicas del Ministerio Pblico, promulgadas despus de que entr en vigor la Constitucin de 1917 (Ley Orgnica del Ministerio Pblico del Distrito y Territorios Federales y Ley Orgnica del Ministerio Pblico Federal, ambas de 1919), no prevn la existencia de una oficina interna encargada de integrar las averiguaciones previas. En esas leyes orgnicas se entenda claramente que el Ministerio Pblico deba ejercitar la accin penal desde las primeras diligencias de la investigacin. Antes de la consignacin, el Ministerio Pblico nicamente poda hacer comparecer a querellantes y testigos para que proporcionaran datos (art. 4 de la primera de las leyes citadas), a fin de contar con la informacin suficiente para ofrecer sus pruebas inculpatorias a la autoridad judicial; todo ello de una manera acorde con el artculo 102 constitucional, el cual atribuye como funcin, justamente, la de buscar y presentar pruebas al juez. Exista una clara distincin entre las diligencias de preparacin del ejercicio de la accin penal a las que generalizadamente ahora se les denomina averiguacin previa, y que para evitar confusiones la calificamos de administrativa y la averiguacin previa propiamente dicha, que se desarrolla ante el juez. Como una reminiscencia de esta normatividad constitucional, algunos cdigos de procedimientos penales posteriores como el vigente en Sinaloa de 1940 a 1986 regularon la existencia de una averiguacin previa dividida en dos fases; la primera conocida como periodo de preparacin de la accin penal, dirigida por el Ministerio Pblico; y la segunda, llamada periodo de preparacin del proceso, que tena lugar ante el juez, y comprenda el periodo constitucional de setenta y dos horas. El Dr. Fernando A. Barrita Lpez se pronuncia por una interpretacin similar a la anterior, al considerar que la disposicin contenida en el artculo 19 constitucional, referente a que ninguna detencin podr exceder del trmino de tres das sin la justificacin del auto de formal prisin dictado con base a los datos arrojados por la averiguacin previa, lleva necesariamente a establecer que no slo debe entenderse a esta fase procesal como el conjunto de diligencias efectuadas por el Ministerio Pblico antes de la consignacin, sino que debe comprender aqullas realizadas hasta antes del auto de sujecin a proceso, con o sin prisin preventiva 6, y tiene razn, en cuanto a que, si se limita el concepto de averiguacin previa a lo actuado antes de la consignacin, no sera lgico pedirle al juez que, para dictar auto de formal prisin, tomara en cuenta nicamente tales actuaciones y dejara de lado lo actuado ante su presencia durante el periodo constitucional de setenta y dos horas, que incluye la declaracin preparatoria; por lo tanto, si el juez debe tomar en consideracin todos los datos que arroje la averiguacin previa, por sta debe entenderse la
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Barrita Lpez, Fernando. Averiguacin previa (enfoque interdisciplinario). Mxico, Ed. Porra, 1991, pp. 20-21.

averiguacin previa judicial, la cual necesariamente recoger la denuncia o querella y los dems datos o indicios que el Ministerio Pblico le hubiera aportado al juez, al concluir el periodo de preparacin del ejercicio de la accin penal o averiguacin previa administrativa. El Constituyente no omiti regular la averiguacin previa judicial, ya que sta, al tener lugar ante el juez, queda comprendida dentro del procedimiento penal. Por lo que corresponde a las actuaciones de averiguacin previa administrativa, anteriores a la consignacin, es lgico suponer que, si en el esquema constitucional slo se concibi la posibilidad de producir pruebas ante el juez, no tendran por qu establecerse garantas para su deshago por parte del Ministerio Pblico. La garanta consiste precisamente en que sea el juez quien deshogue las pruebas, de acuerdo con lo que se conoce como derecho a la jurisdiccin, o derecho de acceso a la jurisdiccin, que implica la garanta del acusado a ser puesto sin demora a disposicin de un juez. Con el planteamiento aqu sostenido, se evita toda confusin respecto a s las garantas establecidas en el artculo 20 constitucional son aplicables o no a la averiguacin previa administrativa. La respuesta es que la averiguacin previa administrativa, tal y como hoy se desarrolla, es una invencin posterior, y a la cual el Constituyente no puede haberse referido. Estas garantas son propias de los procedimientos judiciales; no hacen falta antes, porque antes no hay propiamente un proceso. Y si algunas pueden resultar aplicables dentro de la averiguacin previa administrativa (como en caso del derecho del detenido a no ser incomunicado), deben entenderse como garantas en transito haca el juez, siempre sin perjuicio del derecho del detenido a que el proceso judicial empiece a la brevedad posible, simplemente porque garantas tales como la de defensa y la no autoincriminacin no pueden preservarse sin la presencia de un juez imparcial que est sobre las partes. A pesar de no haber variado el marco constitucional, con el transcurso de los aos la funcin del Ministerio Pblico se redimension, al pasar de responsable de la preparacin del ejercicio de la accin penal (a travs de la bsqueda de pruebas que posteriormente deberan ser producidas ante el juez, segn lo prevean las leyes orgnicas de 1919) a receptor y valorador de las pruebas, facultado para decidir si le consigna el caso al juez y, si lo hace, ste adems les concede valor de conviccin pleno, no slo para determinar si el acusado debe de ser procesado, sino para dictar su fallo definitivo. Los juristas Hctor Fix-Zamudio y Jos Ovalle Favela, refirindose al procedimiento penal mexicano, hacen una certera afirmacin que resulta aplicable al tema especfico aqu tratado:
Por su incidencia en la libertad y an en la vida de las personas, el proceso penal es el que ha sido objeto de mayores referencias en la Constitucin; como su aplicacin prctica es la ms propicia a vulnerar los derechos humanos, los Constituyentes procuraron asegurar tales derechos a travs del establecimiento

de prohibiciones a las autoridades y de derechos para las personas que puedan ser sujetas a un enjuiciamiento penal. Sin embargo, las prcticas policacas, en ocasiones la legislacin ordinaria, y an la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, todava parecen no haberse ajustado plenamente a las orientaciones liberales de los Constituyentes.7

Algunas causas y consecuencias del abandono del procedimiento penal establecido en la constitucin de 1917 La reincorporacin de rasgos inquisitorios en nuestro procedimiento penal se vio favorecida porque, a pesar de que la Constitucin de 1917 implicaba una revolucin procesal, como calific Venustiano Carranza, no ocurri lo mismo con la legislacin procesal penal, ya que indebidamente se siguieron aplicando los mismos cdigos de procedimientos penales inquisitorios del Porfiriato hasta el ao de 1934, cuando se aprobaron los respectivos ordenamientos adjetivos para el Distrito Federal y para el fuero federal. Durante este periodo de 17 aos, el Ministerio Pblico fue asumiendo las funciones procesales de los antiguos jueces instructores, esta desviacin, en vez de rectificarse, se convalid en 1934, al establecerse formalmente, tanto dentro del Cdigo Federal de Procedimientos Penales como del Cdigo de Procedimientos Penales del Distrito Federal, la etapa de una averiguacin previa desarrollada ante el Ministerio Pblico. Por lo que respecta a las leyes orgnicas del Ministerio Pblico en el mismo ao de 1934, la federal, y en 1929 la del D.F., establecieron incipientes funciones del Ministerio Pblico para realizar averiguaciones previas, funciones que han evolucionado hasta ameritar la creacin de la subprocuraduras de averiguaciones previas que hoy conocemos. Entre las causas que contribuyeron al nacimiento jurdico de la averiguacin previa administrativa, sin duda jug un papel decisivo la posicin de algunos juristas que se opusieron al procedimiento acusatorio introducido por el Constituyente de 1917. As, en 1921, Miguel S. Macedo se refiere a los artculos 21 y 102 constitucionales en los siguientes trminos:
La sancin de estos preceptos ha introducido un elemento perturbador en el organismo, desde antes no muy sano, de la justicia penal. La situacin creada por las nuevas disposiciones amenaza producir la disolucin del sistema de defensa social contra el delito, sin reemplazarlo por institucin alguna que sea capaz de reprimir la actividad criminal...hay que proclamar la necesidad de su reforma o abolicin, no por nuevos, sino por inconvenientes.8

El mismo destacado jurista se doli de las disposiciones de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico Federal, que exigan la formulacin de una acusacin por
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Fix Zamudio, Hctor y Ovalle Favela, Jos. Derecho Procesal. Mxico. UNAM. 1991. pp. 18-19. Macedo, Miguel S. El procedimiento penal sobre la Constitucin de 1917. Memoria del Primer Congreso Jurdico Nacional, Mxico, 1991, Manuel Len Snchez, p. 323.

parte del Ministerio Pblico para que el juez pudiera conocer de un caso: no necesito detenerme a exponer cun profundamente se transforma con esas disposiciones al procedimiento establecido en los cdigos vigentes. Sin embargo, manifiesta que como no se han expedido otras leyes, se impone la conclusin de que la legislacin procesal anterior continu vigente (con excepcin de las mencionadas facultades del Ministerio Pblico y de que la Polica Judicial le fue subordinada). Y agrega que el sistema antiguo sigue funcionando de hecho.9 Ms all de toda consideracin jurdica, en el sentido de las leyes posteriores prevalecen sobre las anteriores, y que la Constitucin est por encima de ambas, el pensamiento de don Miguel S. Macedo pone de relieve el conflicto entre la legislacin constitucional y la orgnica, por una parte, y de aqulla y la procesal, por la otra, conflicto que, como hemos visto, se resolvi a favor de los cdigos procesales. Esto es explicable si consideramos que las leyes orgnicas se refieren a la estructura interna del Ministerio Pblico, mientras que la legislacin procesal regula las relaciones cotidianas entre las partes; y era con esta ltima con la que se segua juzgando. La legislacin orgnica slo provoc una redistribucin del papel de los actores: las funciones de los jueces instructores fueron asumidas por el Ministerio Pblico o Ministerio Pblico instructor, como lo denomino Paulino Machorro y como fruto de ello se gest la averiguacin previa administrativa. Pese a su postura a favor de los jueces instructores, don Miguel S. Macedo insista en la separacin de funciones entre la autoridad encargada de acusar y la de instruir, y cita a un jurista, cuyo nombre lamentablemente no proporciona, quien ya desde el siglo pasado a propsito de las discusiones del Cdigo de Instruccin Criminal francs, dijo: ...es difcil que el hombre que persigue conserve su imparcialidad cuando se trata de instruir (...) todos los ciudadanos deberan temblar si vieran en el mismo hombre la facultad de acusarlos y la de recoger lo que pudiese apoyar su acusacin. 10 La averiguacin previa administrativa constituye en Mxico el escenario ms frecuente de violaciones graves a los derechos humanos, de manera especial, al llevarse a cabo con detenido, cuando, para investigar, el Ministerio Pblico mantiene al acusado en sus propias celdas conocidas como separos, expresin actual de aquel sistema medieval en donde el acreedor mantena encerrado al deudor hasta que ste solventara su deuda. La averiguacin previa administrativa con detenido, frecuentemente se ve precedida por una detencin ilegal, puesto que si hay necesidad de investigar con el acusado privado de su libertad, lo que se pretende es justificar esta detencin con el resultado que a posteriori arroje tan averiguacin, ya que de haber existido elementos para proceder a su detencin, stos mismos seran
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Ibidem, pp. 338 y 341. Ibidem, pp. 328.

suficientes para motivar la consignacin. As la detencin ilegal resulta til y, por lo tanto, se ve alentada. Al conjuntarse en estas averiguaciones previas administrativas la necesidad de justificar la detencin con la ausencia de las garantas propias del procedimiento penal judicial (entre ellas la de estar ante una autoridad distinta a la que acusa y a la de declarar en audiencia pblica), se favorece tambin la violacin a otros derechos humanos del detenido, principalmente el derecho a no ser coaccionado fsica o moralmente para declarar a su contra sin que la participacin del defensor del inculpado en esta etapa lo pueda evitar, ya que al encontrarse frente al Ministerio Pblico instructor, que en este momento funge materialmente como juez, resulta aplicable la advertencia del jurisconsulto alemn Gustavo Radbruck: el que tiene a su acusador por juez necesita a Dios por defensor. La supervivencia del modelo inquisitorio en la averiguacin previa administrativa, como expresin patente de la falta de una cultura procesal y, ms especficamente, de una cultura de respeto de derechos humanos, contrasta con el desarrollo que el derecho penal sustantivo ha tenido en Mxico y en Amrica Latina. Al respecto dice Zaffaroni:
... llama poderosamente la atencin que, en tanto la doctrina penal del rea ha logrado un desarrollo considerable no haya sido parejo el desenvolvimiento alcanzado por la doctrina procesal ni por la profundizacin de las investigaciones de derecho procesal comparado. La realidad nos muestra que todas las garantas penales naufragan frente a una ley procesal que posibilite la arbitrariedad y, lo que es ms grave, que la general tendencia de esas leyes implica la quiebra del principio republicano de gobierno, esto es, de la divisin de los poderes del Estado, puesto que en casi todos ellos se observa con ntida claridad la terrible postergacin de los poderes judiciales, que, en algunos casos, no son ms que organismos que parecen creados para limitarse a cubrir la mera forma republicana con su participacin judicial y, en ocasiones (sin) si quiera participar, es decir, en funcin de mera presencia. 11

Reflexin final La transformacin que esta sufriendo Mxico tendr necesariamente que llevarnos a una autentica reconversin de nuestro sistema de justicia penal que, al transferir poder y funciones del Ministerio Pblico a los rganos jurisdiccionales, reivindique el derecho a los mexicanos a algo tan simple como complejo: el derecho a ser juzgados por los jueces. Este cambio que al evitar tramites innecesarios y repeticin de actuaciones implicara un ahorro econmico para el gobierno, requiere de una serie de medidas, tanto legislativas y reglamentarias como administrativas, entre las cuales destaca la de restringir nuestro rgimen de prisin preventiva, ya que de muy poco servira acceder a los jueces para garantizar un procedimiento justo, si ello acarrea,
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Ibidem, pp. 121.

como regla, la perdida de la libertad. La modernidad en este aspecto, se traduce en la posibilidad que los juicios penales se desarrollen plenamente y desde el principio ante los jueces, mantenindose los procesados en libertad salvo los casos de delitos muy graves. La reconversin apuntada hacia el modelo constitucional originario que amerita planes integrales y permanentes de seguridad y justicia sometidos a un proceso de concertacin social, presupone una autentica conversin de los especialistas y de la sociedad en general, a partir de la toma de conciencia de que los tintes inquisitorios de nuestro sistema de justicia penal lejos de contribuir a la seguridad pblica genera desconfianza de la poblacin hacia las autoridades. Sin esta confianza nunca, ni con mejores sueldos ni con el ms sofisticado equipo podr lograrse una procuracin y administracin de justicia satisfactorias.