INTRODUO O tema do presente trabalho respeita aos Meios de Obteno de Prova normatizados no Cdigo de Processo Penal, em especial a Prova

Testemunhal. A matria reveste-se de extrema importncia no s porque, nesse domnio, reforou-se o princpio da legalidade, regulamentando-se as conseqncias de sua violao por intermdio de um sistema rigoroso de proibio de prova, mas tambm porque se consagrou o princpio da livre apreciao. No h dvidas de que a instruo probatria o momento mais importante do processo, de modo que, para dar cumprimento aos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, torna-se indispensvel assegurar s partes o direito de produzir provas, convencendo o juiz da veracidade dos fatos. De nada adianta o direito em tese ser favorvel a algum se no consegue demonstrar que se encontra numa situao que permite a incidncia da norma. Alis, no plano prtico mais importante para a atividade das partes a demonstrao dos fatos do que a interpretao do direito, porque esta ao juiz compete, ao passo que os fatos a ele devem ser trazidos. O estudo da prova testemunhal na disciplina do processo criminal adquire especial interesse para os operadores da cincia penal. Pode-se dizer que hoje, mais do que nunca, vrias disciplinas se ajuntam do processo penal para fornecer um campo vasto e seguro de investigao e de elucidao dos crimes. As polmicas em torno do tema so imensas (tanto no que diz respeito doutrina como tambm jurisprudncia), notadamente na que se refere ao valor e admissibilidade de algumas modalidades de prova. Como se sabe a prova, evidentemente, decide o processo criminal, pois diz respeito verdade real, com a qual o juiz estabelece, na entrega da prestao jurisdicional penal, a certeza sobre o episdio e ilcito-criminal que foi imputado ao acusado, condenando-o ou absolvendo-o. Na rea de interesse do processo penal, o estudo da prova testemunhal (talvez, embora essa hierarquia, com efeito, no exista, a mais importante de todas as provas) reveste-se de uma importncia fundamental e decisiva. DAS PROVAS CONSIDERAES GERAIS 1 Conceito de Prova A prova todo elemento que pode levar o conhecimento de um fato a algum. O direito processual regula os meios de prova, que so os instrumentos que trazem os elementos de prova aos autos. No processo, a prova todo meio destinado a convencer o juiz a respeito da verdade de uma situao de fato. A palavra "prova" originria do latim "probatio", que por sua vez emana do verbo "probare", com o significado de examinar, persuadir, demonstrar.

A finalidade da prova o convencimento do juiz, que o seu destinatrio. No processo, a prova no tem um fim em si mesma ou um fim moral ou filosfico; sua finalidade prtica, qual seja convencer o juiz. No se busca a certeza absoluta, a qual, alis, sempre impossvel, mas a certeza relativa suficiente na convico do magistrado. Para isso, a parte deve utilizar-se de meios juridicamente possveis, dentro dos procedimentos previstos no Cdigo, no momento adequado. Os meios de prova devem ser, portanto, idneos e adequados, bem como formalmente corretos. A doutrina costuma classificar as provas segundo vrios critrios Assim, quanto ao objeto, as provas podem ser diretas ou indiretas. As primeiras so as destinadas a demonstrar o prprio fato principal da demanda, ou seja, aquele cuja existncia, se comprovada, determina a conseqncia jurdica pretendida; as provas indiretas so as destinadas demonstrao de fatos secundrios ou circunstanciais, dos quais se pode extrair a convico da existncia do fato principal. A prova indireta a prova de indcios. Quanto ao sujeito de que emana, a provas podem ser pessoais ou reais, consistindo as primeiras em depoimentos de testemunhas e das partes, e as ltimas em objetos ou coisas. Quanto preparao, as provas podem ser casuais ou simples e pr-constitudas, sendo estas as previamente criadas com a finalidade probatria em futura demanda hipottica. 2 Objeto da Prova O objeto da prova so os fatos. Nem todos os fatos, porm, devem ser submetidos a atividade probatria. Em primeiro lugar, apenas os fatos pertinentes ao processo que suscitam o interesse da parte em demonstr-los; os fatos impertinentes, isto , no relacionados com a causa, devem ter sua prova recusada pelo juiz, sob pena de se desenvolver atividade intil. Alm de pertinentes, s devem ser provados os fatos relevantes, que so os que podem influir, em diferentes graus, na deciso da causa. Os fatos irrelevantes so, na realidade, tambm impertinentes. Diferentemente do que ocorre no processo civil, no processo penal os fatos notrios tambm dependem de prova se corresponderem a elementares do tipo penal. No porque a morte de algum seja fato notrio que poder ser dispensado o exame de corpo de delito. So dispensados de prova os fatos notrios circunstanciais, observando-se que basta a notoriedade relativa, que aquela que abrange o local do processo e o tribunal que julgar em segundo grau. No mesmo sentido, a falta de controvrsia sobre um fato no dispensa a prova. A confisso, por exemplo, que elimina a controvrsia sobre a autoria no dispensa a necessidade de outras provas sobre ela e que, alis, devero corrobor-la. Finalmente, independem de prova os fatos em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade. Mais adiante sero estudadas as presunes, mas desde logo pode adiantar-se que, se a lei d como verdadeiro determinado fato, est a parte dispensada de prov-lo, em sendo a presuno absoluta. Em sendo a presuno relativa, a parte em favor de quem

milita a presuno no precisa prov-lo, incumbindo parte contrria o nus de produzir, se for o caso, a prova contrria. Em resumo, conclui-se que o objeto da prova, referida a determinado processo, so os fatos pertinentes, relevantes, e no submetidos a presuno legal. No existe, no CPP, regra sobre a prova do direito, mas pode aplicar-se, por analogia, o constante no art. 337 do Cdigo de Processo Civil. Excepcionalmente o direito pode ser tambm objeto de prova. Se se tratar de direito federal nunca; apenas se se tratar de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio o juiz pode determinar que a parte a quem aproveita lhe faa a prova do teor e da vigncia. O juiz obrigado a conhecer o direito federal em carter absoluto. J os demais direitos, porque de aplicao incomum ou limitada, pode o juiz desconhec-los, carreando parte o nus de prov-los. Todavia, em se tratando de direito estadual e municipal do local em que o juiz est exercendo suas funes, entende a doutrina que incumbe tambm ao juiz conhec-los, no podendo determinar a prova parte. Basta que o juiz investigue nos repertrios prprios ou junto ao Municpio em que exerce a judicatura. A prova do direito estrangeiro se faz pela apresentao dos compndios de legislao atualizados, por certido diplomtica, por pareceres ou livros de doutrina e, se for o caso, at por testemunhas que tenham conhecimento jurdico, cabendo ao juiz o cauteloso arbtrio em valorar tal prova, especialmente se sobre o direito estrangeiro instaurar-se controvrsia. A prova do direito estadual ou municipal se faz ou por repertrios oficiais ou reconhecidos, ou por certido do Estado ou Municpio de que emana a norma. Impossvel a prova da vigncia (apesar da exigncia do art. 337 do CPC), porque ningum pode no Estado ou no Municpio atestar ou certificar que determinada norma est em vigor, porquanto a vigncia, muitas vezes, depende de interpretao que s ao juiz cabe definir. Quando muito pode o Estado ou o Municpio certificar que no consta revogao expressa, cabendo parte interessada levar ao juiz outros elementos de convico sobre a vigncia. Alis, como as leis, em princpio, so aprovadas para vigncia por tempo indeterminado, no havendo revogao expressa, presume-se, em carter relativo, que esto em vigor, invertendo o nus de provar que no esto para a parte contrria. A prova do direito costumeiro se faz por todos os meios admissveis em juzo, inclusive a juntada de sentena anterior que o tenha reconhecido, ressalvada a competncia das Juntas Comerciais para a expedio de certides sobre o costume consagrado mediante assento, registrados em livros prprios. Podem, tambm, as Juntas fornecer atestados de costumes comerciais ainda no assentados. No processo penal pode ser necessria a prova de direito estadual ou municipal na hiptese de normas penais em branco que devem ser integradas por um desses direitos, ou no caso da anlise de elementos normativos do tipo, quando se exige a compreenso do que seja "sem justa causa", "indevidamente" etc. A questo relativa ao direito estrangeiro, por sua

vez, surge quando h necessidade de serem aplicadas normas de extraterritorialidade (por exemplo, o art. 7., 2., b, do CP). 3 - Meios de Prova Meios de prova so os instrumentos pessoais ou materiais aptos a trazer ao processo a convico da existncia ou inexistncia de um fato.O Cdigo disciplina os seguintes meios de prova: o exame de corpo de delito e outras percias (arts.158 a 184), o interrogatrio do acusado (arts.185 a 196), a confisso (arts.197 a 200), as perguntas ao ofendido (art. 201), as testemunhas (arts. 202 a 225), o reconhecimento de pessoas ou coisas (arts. 226 a 228), a acareao (arts. 229 e 230), os documentos (arts. 231 a 238), os indcios (art. 239) e a busca e apreenso (arts. 240 a 250). Os indcios, no so meio de prova. Esses so os chamados meios legais. Outros, porm, so admissveis, desde que consentneos com a cultura do processo moderno, ou seja, que respeitem os valores da pessoa humana e a racionalidade. admissvel, portanto, uma inspeo judicial, no disciplinada expressamente no Cdigo de Processo Penal, mas adequada ao processo ocidental, tanto que est prevista no Cdigo de Processo Civil. No sero admissveis as ordlias, ou juzos divinos, segundo as quais as pessoas eram submetidas a provas fsicas para demonstrar que tinham razo. Igualmente inadmissvel a prova fundada em crena sobrenatural que escapa s limitaes da razo, conforme atualmente reconhecida. Essa a primeira hiptese de ilicitude da prova, ou seja, a ilicitude porque o meio no previsto na lei e no consentneo com os princpios do processo moderno, logo no ser admitido. H duas outras situaes de ilicitude, ainda que o meio seja disciplinado no Cdigo. O segundo caso de ilicitude a que decorre da imoralidade ou impossibilidade da produo da prova. O exemplo clssico seria o da reconstituio de um estupro ou a reconstituio de uma inundao ou grande incndio. A terceira hiptese de ilicitude a que decorre da ilicitude da obteno do meio de prova. O art.5., LVI, da Constituio da Repblica considera inadmissveis os meios de prova obtidos por meio ilcito. Tal disposio resultante da opo do texto constitucional pela corrente mais rigorosa a respeito da ilicitude do meio de prova, em virtude da ilicitude da origem ou da obteno. Outras correntes doutrinrias e jurisprudenciais admitiam a produo da prova obtida nessas condies ou a admitiam em termos, somente na hiptese de o bem jurdico alcanado com a prova ser de maior valor que o bem jurdico sacrificado pela ilicitude da obteno. Esta ltima posio era a acolhida pelas decises judiciais, inclusive do Supremo Tribunal Federal, que sempre fazia uma anlise do peso dos valores jurdicos envolvidos. O texto constitucional parece, contudo, jamais admitir qualquer prova cuja obteno tenha sido ilcita. Porm, a regra no absoluta, porque nenhuma regra constitucional absoluta, uma vez que tem de conviver com outras regras ou princpios tambm constitucionais. Assim, continuar a ser necessrio o confronto ou peso entre os bens jurdicos, desde que constitucionalmente garantidos, a fim de se admitir, ou no, a prova obtida por meio ilcito.

Veja-se, por exemplo, a hiptese de uma prova decisiva para a absolvio obtida por meio de uma ilicitude de menor monta. Prevalece o princpio da liberdade da pessoa, logo a prova ser produzida e apreciada, afastando-se a incidncia do inc. LVI do art. 5. da Constituio, que vale como princpio, mas no absoluto, como se disse. Outras situaes anlogas poderiam ser imaginadas.

4 - nus da Prova A questo sobre o nus da prova, reconhece a doutrina, das questes basilares do direito processual. Quem deve provar? Qual a conseqncia para aquele que deveria provar e no o fez ou o fez insuficientemente? Sobre essas duas perguntas assenta todo o problema do nus da prova. Como j se disse, toda pretenso punitiva tem por fundamento um fato. Extraindo conseqncias jurdicas desse fato a acusao formula o pedido que ser objeto de deciso jurisdicional. A acusao, inicialmente, afirma um fato, o qual, contudo, pode no corresponder verdade. Por sua vez, o ru pode opor afirmao contrria, ou negando o fato da acusao, ou aduzindo fato diferente, que impede, extingue ou modifica a pretenso punitiva, afirmao essa que tambm no se sabe se verdadeira. O instituto do nus da prova e seus fundamentos decorrem de trs princpios prvios: 1.) o princpio da indeclinabilidade da jurisdio, segundo o qual o juiz no pode, como podia o romano, esquivar-se de proferir uma deciso de mrito a favor ou contra uma parte porque a matria muito complexa, com um "non liquet"; 2.) o princpio da imparcialidade, segundo o qual o juiz no pode tornar-se acusador ou defensor, quer quanto iniciativa da ao, quer quanto iniciativa da prova; 3.) o princpio da persuaso racional na apreciao da prova, segundo o qual o juiz deve decidir segundo o alegado e provado nos autos (secundum allegata et probata partium) e no segundo sua convico ntima (secundum propriam conscientiam). Dessas premissas decorre a necessidade de serem estabelecidas regras sobre o encargo que cada parte tem para a prova dos fatos alegados, bem como conseqncias da falta de prova. Por muito tempo somente se considerou o nus da prova sob o aspecto subjetivo, ou seja, da necessidade de a parte provar para vencer ou das conseqncias para a parte que deveria provar e no o fez. A doutrina processual austraca viu outro aspecto do nus da prova, o nus objetivo, voltado para o juiz, o qual deve levar em considerao toda a prova constante dos autos independentemente de quem a tenha produzido. parte incumbe o nus da prova de determinados fatos (nus subjetivo), mas ao apreciar a prova produzida no importa mais quem a apresentou, devendo o juiz lev-la em considerao (nus objetivo). H que se reconhecer a impropriedade da expresso "nus objetivo", porque o juiz no tem nus, mas dever funcional de decidir, ainda que a prova seja complexa ou os fatos estejam incertos. Podemos, tambm, chamar o "nus objetivo" de princpio da comunho da prova,

ou seja, a prova vale para ambas as partes independentemente de quem a tenha produzido. Da se dizer que a prova nos autos no da acusao ou da defesa, mas do juiz. Sistema legal brasileiro O Cdigo, contm apenas uma regra sobre o nus da prova: a de que incumbe s partes a prova de suas alegaes, podendo o juiz determinar provas de oficio para dirimir dvida sobre ponto relevante. A regra , manifestamente, insatisfatria. A construo da teoria do nus da prova no processo penal pode partir, ento, do critrio vislumbrado por Micheli e acolhido pelo Cdigo de Processo Civil, de que acusao cabe a prova do fato constitutivo de sua pretenso ou de seu direito, que so as elementares do tipo e a autoria. Fatos constitutivos so aqueles que, se provados, levam conseqncia jurdica pretendida pelo autor. A relevncia ou no de determinado fato para a produo de certo efeito jurdico dada pelo direito material, porque nele esto definidas as relaes jurdicas e os respectivos fatos geradores de direitos subjetivos. A acusao afirma certos fatos porque deles pretende determinada conseqncia de direito, a condenao; esses so os fatos constitutivos que lhe incumbe provar sob pena de perder a demanda. A dvida ou insuficincia de prova quanto a fato constitutivo milita contra a acusao. O juiz julgar o pedido improcedente se a acusao no provar suficientemente os fatos elementares do tipo e a autoria. Ao ru incumbe, em princpio, a prova da existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo da pretenso acusatria, ou seja, o fato que, a despeito da existncia do fato constitutivo, tem, no plano do direito material, o poder de impedir, modificar ou extinguir aquela pretenso so desse tipo as excludentes. O descumprimento do nus, contudo, por parte do ru, no acarreta necessariamente a procedncia da imputao, porque o nus da prova para a defesa um nus imperfeito, ou diminudo, em virtude do princpio "in dubio pro reo", que leva absolvio, no caso de dvida quanto procedncia da imputao. Assim, em princpio, defesa incumbe a iniciativa da prova das excludentes, mas basta-lhe a prova que suscite uma dvida razovel, porque a dvida milita em seu favor. importante repetir que, conquanto a prova do fato constitutivo incumba acusao, isto no quer dizer que o ru no tenha interesse em fazer contraprova do fato constitutivo ou prova de sua inexistncia, alegando, por exemplo, um libi. evidente que o ru tem interesse em demonstrar que o fato da imputao no existiu ou no ocorreu da maneira afirmada. No momento do julgamento, porm, o juiz apreciar toda prova (e contraprova) produzida e, se ficar na dvida quanto ao fato constitutivo, em virtude do labor probatrio do ru, ou no, o juiz julga a ao improcedente. O mesmo vale, em face do ru, quanto ao fato extintivo, modificativo ou impeditivo, se nenhuma prova veio aos autos sobre eles, bastando, porm, a dvida para a absolvio. 5 - Momentos da Prova Trs so os momentos da prova: o momento do requerimento ou propositura, o momento do deferimento e o momento da produo.

Cada meio de prova tem seus prprios momentos, que sero examinados adiante, mas sobre eles possvel formular algumas regras gerais. Para a acusao, em princpio, a prova deve ser requerida ou proposta na denncia ou queixa; para a defesa, na defesa prvia. Todavia, os princpios da verdade real e da ampla defesa permitem maior elasticidade quanto propositura da prova, ou seja, se necessrio verdade, a prova pode ser proposta e determinada a qualquer tempo. Se requerida ou proposta nesses momentos, o juiz ou examina expressamente sua pertinncia, deferindo ou indeferindo sua produo, ou a defere implicitamente, marcando a data de sua realizao, como acontece com as testemunhas. importante lembrar, contudo, que todas as provas passam pelo exame de pertinncia e relevncia, porque no processo no devem ser praticados atos inteis. As provas orais so produzidas em audincia ou audincias. A pericial na fase policial ou em juzo. A documental a qualquer tempo, salvo as hipteses dos arts. 406 e 475. Pode haver, tambm, produo antecipada, se necessria preservao da prova em risco de perecer. 6 - A apreciao ou valorao da Prova Pertence s partes a iniciativa de enunciar os fatos e de produzir as provas de suas alegaes (art.156). Ao juiz cabe atribuir-lhes o valor que merecerem, da decidindo sobre a procedncia ou improcedncia do pedido. Por mais complexa que seja a norma jurdica a ser aplicada, ou por mais complexa que seja a situao de fato, no pode o juiz declinar da jurisdio. O juiz deve avaliar as provas e julgar a ao procedente ou improcedente, aplicando o direito ao caso concreto. Na avaliao das provas, possvel imaginar trs sistemas que podem orientar a concluso do juiz: o sistema da livre apreciao ou da convico ntima, o sistema da prova legal e o sistema da persuaso racional. Segundo o sistema da livre apreciao ou da convico ntima, tem o juiz ampla liberdade de decidir, convencendo-se da verdade dos fatos segundo critrios de valorao ntima, independentemente do que consta dos autos ou de uma fundamentao de seu convencimento. Decide por convico ntima ou livre apreciao pura o Tribunal do Jri. Nem fundamentam os jurados as razes de seu convencimento, nem importa como formaram sua convico. Segundo o sistema da prova legal, que exatamente o oposto do sistema anterior, cada prova tem seu peso e seu valor, ficando o juiz vinculado dosimetricamente s provas apresentadas, cabendo-lhe, apenas, computar o que foi apresentado. No plano histrico, o sistema da prova legal representou a reao extremada ao sistema da convico ntima, que era evidentemente instrumento de arbtrio, porque de nada adiantava a prova consistente e produzida corretamente se, depois, podia o juiz decidir "secundum conscientiam". do sistema da prova legal o brocardo "testis unus testis nullius" (uma s testemunha no tem valor) e tantos outros que limitavam o convencimento do juiz.

Desses dois sistemas evoluiu-se para o moderno sistema da persuaso racional que, ao mesmo tempo que mantm a liberdade de apreciao, vincula o convencimento do juiz ao material probatrio constante dos autos, obrigando, tambm, o magistrado a fundamentar sua deciso de modo a se poder aferir o desenvolvimento de seu raciocnio e as razes de seu convencimento. Esse sistema, em primeiro lugar, d lei a liberdade de apreciao, ou seja, as provas no tm valor predeterminado nem peso legal. Cada circunstncia de fato ser apreciada no contexto das demais provas e pode valer mais ou menos segundo o entendimento no preordenado do juiz. Em segundo lugar, porm, limita a lei esse convencimento e a apreciao aos fatos e circunstncias constantes dos autos, segundo o princpio "id quod non est in actis non est in mundus" (o que no est nos autos no existe). Consagra-se, a, o princpio da verdade formal, ou seja, o juiz decidir segundo a verdade dos autos e no segundo a verdade da natureza (verdade real). Justifica-se essa limitao primeiro porque a verdade real, a certeza objetiva, sempre sujeita interpretao individual e depois porque a verdade real, ainda que merea ser perseguida como ideal, se no est nos autos, no foi submetida ao contraditrio e conhecimento das partes, causando-lhes surpresa e podendo ser instrumento de arbtrio. Se o juiz tem conhecimento pessoal dos fatos, em princpio est impedido de julgar ou, se no estiver impedido porque o conhecimento geral e no interessado, dever providenciar, com os poderes que tem (art.156) de complementar a prova apresentada pelas partes, para que a prova seja trazida a juzo e submetida ao crivo do contraditrio. O juiz penal tem maiores poderes inquisitivos na busca da verdade real, em virtude dos interesses envolvidos no processo criminal, do que o juiz civil, mas os fatos devem sempre ser trazidos aos autos, da se poder dizer que toda a verdade relevante para a sentena a formal, porque a dos autos. Finalmente, completa o sistema da persuaso racional, e da o seu nome, o dever de fundamentar a deciso, apresentando as razes do convencimento. A obrigao de fundamentar permite s partes aferir que a convico foi realmente extrada do material probatrio constante dos autos, e tambm que os motivos levam logicamente concluso. Essa garantia no s assegura o exame cuidadoso dos autos, mas tambm permite que, em grau de recurso, se faa o eventual reexame em face de novos argumentos apresentados. No processo penal, o art. 157 do Cdigo consagra a liberdade de apreciao da prova, mas a anlise sistemtica do dispositivo, inclusive no confronto com a Constituio, leva concluso de que o sistema adotado e sempre foi o da persuaso racional. Todavia, decide por convico ntima o jri, o qual condena ou absolve sem fundamentar sua deciso. Essa exceo se justifica em virtude da soberania dos vereditos e sigilo das votaes, conforme o texto expresso do art. 5., XXXVIII, da Constituio Federal. Existem, por outro lado, apesar da maior liberdade que tem o juiz penal em comparao com o juiz cvel, regras de prova legal, como por exemplo a exigncia de exame de corpo de delito nas infraes que deixam vestgios e a submisso do juiz penal prova civil no que concerne ao estado das pessoas (art.155). No mais, porm, o juiz penal no fica restrito s limitaes prova existentes no Cdigo de Processo Civil, inclusive quanto validade dos documentos. 7 - Poderes do juiz em relao Prova

Na comparao entre os poderes do juiz em relao prova no processo civil e no processo penal, costume dizer que o juiz penal tem poderes inquisitivos, em virtude do princpio da verdade real, ao passo que o juiz civil atua segundo regras dispositivas, dependendo da iniciativa de parte. Essa tendncia, no processo penal consagrada como fazendo parte de suas linhas mestras, e justifica-se, inegavelmente, em virtude do interesse pblico nele envolvido: de um lado a necessidade social da represso penal e, de outro, o direito de liberdade. Assim, a verdade real, aquela dos fatos da forma em que ocorreram, supera a verdade que as partes colocam, e deve ser buscada pelo juiz, independentemente de iniciativa de parte. Esse poder, contudo, no ilimitado, como inadequadamente, s vezes, tem sido interpretado o dispositivo. Se se examinar o texto legal com cuidado, fcil de ver que o Cdigo atribui, primeiramente, a iniciativa probatria s partes e, depois, ao juiz, para dirimir dvida sobre ponto relevante, ou seja, ponto j colocado, sobre o qual j houve atividade probatria, mas restou duvidoso. Da ser possvel concluir que, mesmo no processo penal, os poderes instrutrios do juiz, quanto determinao de prova de ofcio, so poderes complementares iniciativa das partes que tm o nus originrio de requerer ou propor as provas pertinentes. Isto porque os poderes inquisitivos do juiz tm um limite, que a sua imparcialidade, o contraditrio e a eqidistncia em relao s partes. Postas as questes relevantes, o juiz pode ultrapassar a iniciativa das partes determinando prova no requerida, mas no pode tornar-se acusador ou defensor, sob pena de violar o chamado sistema acusatrio do processo penal, que garantia do julgamento justo e a prpria essncia da jurisdio, que consiste no julgamento por rgo no interessado e no envolvido na atividade de acusao ou de defesa. No possvel predeterminar a linha divisria entre a utilizao adequada do poder inquisitivo na busca da verdade e o abuso desse poder com invaso das funes de acusao ou de defesa. Todavia, os casos concretos sabero mostrar a distino, uma vez compreendido que os poderes no so ilimitados, e que o limite a exigncia da imparcialidade. PROVA TESTEMUNHAL 1 Conceito A palavra testemunha, segundo alguns autores, deriva de testando e, segundo outros, de testibus, que equivale a dar f da veracidade de um fato. Von Kries define as testemunhas como terceiras pessoas chamadas a comunicar ao julgador suas percepes sensoriais extraprocessuais. Em outros termos, mas guardando o mesmo sentido, diz Manzini que testemunho a declarao, positiva ou negativa, da verdade feita ante o Magistrado penal por uma pessoa

(testemunha) distinta dos sujeitos principais do processo penal sobre percepes sensoriais recebidas pelo declarante, fora do processo penal, a respeito de um fato passado e dirigira comprovao da verdade. Portanto, testemunha, nada mais do que, a pessoa idnea, diferente das partes, capaz de depor, convocada pelo juiz, por iniciativa prpria ou a pedido das partes, para depor em juzo sobre fatos sabidos e concernentes causa. 2 Caractersticas da Prova Testemunhal 2.1 Judicialidade Tecnicamente, s prova testemunhal aquela produzida em juzo. 2.2 Oralidade A prova testemunhal deve ser colhida por meio de uma narrativa verbal prestada em contato direto com o juiz e as partes e seus representantes (Art. 204 CPP). No se permite que a testemunha proceda leitura do seu depoimento previamente escrito. A autoridade formular as perguntas que entender convenientes ao esclarecimento do fato, cumprindo testemunha respond-las. Nada obsta, porm, possa a testemunha fazer breves consultas a apontamentos, segundo dispe o pargrafo nico do art. 204 do CPP. Todavia o Cdigo abre duas excees. Tratando-se de mudo e surdo-mudo, a inquirio se proceder na conformidade do art. 192 do CPP, segundo pargrafo nico do art. 223. Se a testemunha for muda, as perguntas sero feitas oralmente, e, por escrito, dar ela suas respostas. Se surda-muda tambm na souber ler e escrever, intervir no ato, como intrprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entend-la. 2.3 Objetividade A testemunha deve depor sobre os fatos sem externar opinies ou emitir juzos valorativos. A exceo admitida quando a reproduo exigir necessariamente um juzo de valor. Dever, pois, haver objetividade. No se admite, por conseguinte, que uma pessoa, depondo em juzo ou perante Autoridade Policial, diga que, se fosse o ru, no se teria aborrecido com as palavras proferidas pela vtima etc. Por isso mesmo, ainda que formuladas pelas partes perguntas que ensejem apreciaes pessoais da testemunha, dever a autoridade indeferi-las, consignando-se, no termo, a pergunta e o indeferimento. 2.4 Retrospectividade O testemunho d-se sobre fatos passados. Testemunha depe sobre o que assistiu, e no sobre o que acha qua vai acontecer.

2.5 Imediao A testemunha deve dizer aquilo que captou imediatamente atravs dos sentidos. 2.6 Individualidade Cada testemunha presta o seu depoimento isolada de outra. 3 Caractersticas das Testemunhas A testemunha pessoa desinteressada que narra fatos pertinentes do processo. So caractersticas das testemunhas: a) somente a pessoa humana pode servir como testemunha, j que testemunhar narrar fatos conhecidos atravs dos sentidos; b) pode ser testemunha somente a pessoa estranha ao processo e eqidistante s partes, para no se tornar impedida ou suspeita; c) a pessoa deve ter capacidade jurdica e mental para depor; d) a pessoa deve ter sido convocada pelo juiz ou partes; e) a testemunha no omite opinio, mas apenas relata objetivamente fatos apreendidos pelos sentidos; f) a testemunha s fala sobre fatos no processo, no se manifestando sobre ocorrncias inteis para a soluo do litgio. 4 Dispensas e Proibies O art. 206 institui a regra de que a testemunha no poder eximir-se da obrigao de depor, criando assim o dever de testemunhar. O mesmo dispositivo, porm esclarece as excees, prevendo: Podero, entretanto, recusar-se de faz-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cnjuge ainda que desquitado, o irmo e o pai, a me, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando no for possvel, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstncias. Atendendo aos laos afetivos e de consanginidade que prendem a testemunha ao acusado, procura a lei preservar a paz e a harmonia na famlia, no impondo a ela a obrigao de depor numa evidente situao de constrangimento. E enumerao do artigo, porm, taxativa e no exemplificativa, sendo obrigados a depor, em decorrncia da regra geral, o divorciado, o amsio, o padrinho, o compadre, etc. A lei no impede, porm, que o depoimento seja prestado se uma das pessoas enumeradas no artigo deseja oferecer seus esclarecimentos a respeito dos fatos em discusso. No se consente na recusa, alm disso, quando inexistir outro comprovante de fato delituoso cometido pelo acusado, devendo ser colhido o depoimento sob pena de nulidade. Reconhece a lei, porm, que tais pessoas dificilmente prestaro o depoimento com a imparcialidade que se espera das demais testemunhas. Assim, quando resolvem prestar

testemunho ou so obrigados a faz-lo, no se lhes exige compromisso de dizer a verdade previsto no art. 203. A ausncia desse compromisso, portanto, de rigor, constituindo nulidade do processo. Aos que so ouvidos sem que prestem compromisso, se na a denominao de declarantes. O cdigo refere-se apenas ao parentesco com o acusado e no com o ofendido. O parente ou consangneo do ofendido no s esto obrigados a depor, como prestam compromisso e podem ser acusados da prtica do crime previsto no art. 342 do CP. Tambm no se defere o compromisso aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 anos conforme o art. 208 do CPP, sendo esses considerados informantes em juzo. So proibidas de depor, contudo, as pessoas apontadas no art. 207 do CPP: as pessoas que devam guardar sigilo em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso. Funo o exerccio de atividade de natureza pblica ou assemelhada (juiz, delegado, promotor, jurado, comissrio de menores, escrivo de cartrio, diretor escolar). Ministrio o encargo de natureza religiosa ou social (sacerdotes e assistentes sociais). Oficio a atividade manual (marceneiro, costureiro etc.). Profisso atividade predominantemente intelectual (mdicos, advogados e os profissionais liberais de um modo geral). Os deputados e senadores tambm no esto obrigados a testemunhar sobre informaes recebidas ou prestadas em razo do exerccio do mandato, nem sobre pessoas que lhe confiaram ou deles receberam informaes. Tambm no podem depor como testemunha o membro do Ministrio Pblico e o juiz que oficiarem no inqurito policial ou na prpria ao penal. O advogado, mesmo com o consentimento do titular do segredo, est sempre impedido de depor a respeito do segredo profissional, pois o cliente no tem suficientes conhecimentos tcnicos para avaliar as conseqncias gravosas que lhe podem advir da quebra do sigilo. 5 Testemunha Suspeita Testemunha inidnea, defeituosa ou suspeita aquela que, por motivos psquicos ou morais, no pode ou no quer dizer a verdade. Testemunha incapaz aquela que, por condies pessoais e fundadas na ordem pblica, est proibida de depor, ao passo que a suspeita a que, por vrios motivos, tem a sua credibilidade afetada. Causas de suspeio: a) antecedentes criminais ou conduta anti-social, como meretrizes, vadios, brio, jogador contumaz; b) laos de amizade ntima, inimizade profunda ou relao de dependncia, afetando a imparcialidade do depoente; c) suspeita de suborno; d) exageros ou defeitos encontrados nos depoimentos.

O Cdigo de Processo Penal no contm rol taxativo de causas de suspeio, tanto que o art. 214 diz que as testemunhas podem ser contraditadas, devendo o juiz indagar a causa, tomar o depoimento e, depois valor-lo. A contradita a forma processual adequada para argir a suspeio ou inidoneidade da testemunha. A contradita diz respeito testemunha, sua pessoa e no narrativa, ao depoimento. Feita a contradita, o juiz tem quatro opes: consultar a testemunha, se deseja ou no ser ouvida, na hiptese do art. 206 do CPP (dispensa); excluir a testemunha, na hiptese do art. 207 do CPP (proibio); ouvir sem compromisso, na hiptese do art. 208 do CPP; e tomar o depoimento, valorando-o posteriormente. 6 Nmeros de Testemunhas O nmero de testemunhas varia de acordo com o tipo processo: a) processo comum: cada uma das partes pode arrolar um mximo de at oito testemunhas (art. 398 CPP) b) processo sumrio: mximo de cinco testemunhas (art. 539 CPP) c) plenrio do Jri: o mximo de cinco (arts. 417, 2, e 421 pargrafo nico CPP) d) sumarssimo (Lei 9099/95): mximo de trs testemunhas. 7 Classificao das Testemunhas

Numerrias so as testemunhas arroladas pelas partes de acordo com o nmero mximo previsto em lei, e que so compromissadas; Extranumerrias ouvidas por iniciativa do juiz, tambm compromissadas, as quais foram arroladas alm do nmero permitido em lei. O juiz no obrigado a ouvi-las; Informantes no prestam compromisso e so tambm extranumerrias. Caso o informante preste o compromisso, haver mera irregularidade; Referidas ouvidas pelo juiz (art. 209, 1 CPP), quando referidas por outras que j depuseram; Prprias depem sobre o thema probandum, ou seja, o fato objeto do litgio. Imprprias prestam depoimento sobre um ato do processo, como a instrumentria do interrogatrio, do flagrante etc. Diretas so aquelas que falam sobre um fato que presenciaram, reproduzindo uma sensao obtida de cincia prpria; Indiretas so aquelas que depem sobre conhecimentos adquiridos por terceiros (so as testemunhas de ouvi dizer). De antecedentes so aquelas que depem a respeito das informaes relevantes por ocasio da aplicao de dosagem de pena (art. 59 CP).

8 Deveres da Testemunha

Os deveres da testemunha podem resumir-se em: a) Comparecer ao local determinado, no dia e hora designados. A violao a este dever importa em conduo coercitiva, nos termos do art. 218 do CPP. b) Identificar-se a testemunha tema obrigao de, ao incio de seu depoimento, qualificarse, indicando seu nome, idade, estado civil, residncia, profisso, local onde exerce sua atividade e relao de parentesco com qualquer das partes. c) Prestar o depoimento: o silncio pode configurar uma das modalidades do crime de falso testemunho previsto no art. 342 do Cdigo Penal. d) Dizer a verdade, sob pena de falso testemunho; a testemunha deve relatar aquilo que de fato sabe ou tomou conhecimento. Arrolada como testemunha a pessoa est obrigada a comparecer a Juzo no local, dia e hora designados para o depoimento. Se a testemunha regularmente notificada deixar de comparecer sem motivo justificado o juiz poder requisitar autoridade policial a sua apresentao ou determinar que seja conduzida por oficial de justia,. que poder solicitar o auxilia da fora pblica. Autoriza-se, assim, a conduo coercitiva da testemunha faltosa; no se justifica a conduo coercitiva se houver justa causa para o no comparecimento, como ocorre nas hipteses de enfermidade, acidente etc. A testemunha que sem justa causa, deixar de comparecer incorre tambm na multa prevista no art. 453 CPP, sem prejuzo da instaurao de ao penal pelo crime de desobedincia. Outro dever inelutvel da testemunha o de prestar um depoimento verdadeiro. O testemunho pode ser falso porque: o depoente afirma algo que no corresponde verdade; o depoente nega ter conhecimento daquilo que sabe; o depoente oculta a verdade, no afirmando ou negando tambm dever da testemunha comunicar ao juiz dentro de um ano, qualquer mudana de residncia, sujeitando-se, pela omisso, s penas do no comparecimento. Conta-se o prazo da data do depoimento prestado na Polcia ou em Juzo 9 Procedimento As testemunhas devem ser inquiridas cada uma de per si, de modo que umas no saibam nem ouam os depoimentos das outras. Procura-se, com isso, evitar que o depoimento de uma influencie no de outra, de modo que a testemunha seja o mais fiel e espontnea possvel no seu depoimento. Comparecendo a testemunha para depor, ela submetida ao compromisso de dizer a verdade quando verificada a inexistncia de impedimento. Ser ento qualificada, declarando seu nome, sua idade, seu estado e sua residncia, sua profisso, lugar onde exerce sua atividade, se parente e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relaes com qualquer delas (art. 203 CPP). Prestando o compromisso, ainda antes de colher o depoimento, o juiz deve adverti-la das penas cominadas ao crime de falso testemunho (art. 210 CPP). Se o falso testemunho ocorre em audincia, o Cdigo

determina que o juiz encaminhe uma cpia do depoimento polcia para instaurao de inqurito. O reconhecimento da falsidade feito na sentena pelo magistrado. Se o depoimento falso for prestado em plenrio de julgamento, o juiz, no caso de prolatar a sentena em audincia, o tribunal ou o Conselho de Sentena, desde que reconhea a falsidade, podero apresentar a testemunha autoridade policial. Havendo dvida quanto identidade da testemunha, ou seja, de que se apresente pessoa diversa daquela que deve depor. Cabe ao juiz, ento, proceder a verificao de sua identidade pelos meios ao seu alcance; deve assim, determinar a exibio de documento que a identifique, confrontar sua assinatura com outra autentica, indagar dos presentes se a reconhecem etc. Aps a qualificao, as partes podero contraditar a testemunha ou argir circunstancias ou defeitos que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de f. Contraditada a testemunha o juiz dever decidir se a houve ou no. O juiz deve, ento, argir a testemunha se a alegao verdadeira ou no, fazendo com que fique constando dos autos a contradita ou argio e a resposta oferecida. Poder decidir, ento, pela excluso, pelo no deferimento do compromisso, ou no sendo nenhuma dessas hipteses, tomar normalmente o depoimento aps o compromisso. Quando a testemunha no conhecer a lngua nacional, ser nomeado interprete para traduzir as perguntas e respostas. Tratando-se de mudo, surdo ou surdo-mudo, deve proceder-se na conformidade do art. 192 do CPP. Prestado compromisso e qualificada a testemunha, ela inquirida. Se se recusar a depor, salvo nas hipteses em que pode calar, pode ser-lhe imputada a prtica do crime de desobedincia, efetuando o magistrado a priso em flagrante delito no ato da recusa. O depoimento ser reduzido em um documento formal denominado termo, o qual ser assinado pela testemunha, juiz, partes e seus representantes, devendo o magistrado ser fiel s expresses usadas pelo depoente, quando da narrativa. As perguntas das partes sero requeridas ao juiz, que as formular a testemunha. O juiz no poder recusar as perguntas da parte, salvo se no tiverem relao com o processo ou importarem repetio de outra respondida. Indeferida pergunta relevante, o remdio jurdico aplicvel o protesto em ata, para posterior argio de nulidade, sem sede de apelao. No plenrio de jri, no prevalece esse sistema, devendo as perguntas ser formuladas diretamente pela parte testemunha. 10 Lugar do Depoimento e Precatrias A regra geral de que o lugar do depoimento da testemunha o foro da causa, prestado perante o juiz do processo. A lei, porm, faz excees regra. Dispe, em primeiro lugar, que as pessoas impossibilitadas por enfermidade ou por velhice, de comparecer para depor, sero inquiridas onde estiverem (art. 220 CPP). Atende-se, com isso, a convenincia justa da pessoa que est impossibilitada de se locomover at o foro. O juiz deve ouvi-la onde se achar, desde que, naturalmente, no haja srio risco para sua sade, para isso se transportando at o lugar onde se encontra, acompanhado pelas partes.

Tambm h prescries especiais ditadas pela qualidade das testemunhas a serem ouvidas. O art. 221 do CPP tem em vista as elevadas funes exercidas por essas pessoas que podem se ressentir da necessidade de comparecer ao foro em dia e hora marcados unilateralmente pelo juiz. Quando a testemunha arrolada em lugar diverso do juzo, prev a lei uma exceo ao princpio da indeclinabilidade da jurisdio. Ela ser ouvida por precatria, pelo juiz do lugar de sua residncia. As partes devem ser intimadas da expedio da carta precatria; faltante a intimao das partes, acarreta-se a nulidade processual. A precatria deve ser expedida com prazo para seu cumprimento no juzo deprecado, mas no suspender o andamento do processo. Ao ser cumprida a precatria, deve a mesmo ser juntada aos autos, ainda qua aps a sentena. 11 Militares e Funcionrios Tendo-se em conta o regime e a disciplina hierrquica rgida a que esto submetidos os militares, determina a lei que devem ser eles requisitados autoridade superior para servirem de testemunha em processo criminal (art. 221, 2 CPP). Cabe ao superior hierrquico fazer com que o subordinado comparea no dia e hora aprazados, sob pena de responder por crime de desobedincia. No h necessidade, porm, de requisio do funcionrio pblico, equiparado a qualquer outra testemunha, inclusive quanto a ser conduzido coercitivamente se deixar de comparecer, sem motivo justificado, para depor. Por cautela, contudo, da expedio do mandado de intimao, deve ser imediatamente comunicado ao chefe da repartio em que servir o funcionrio (art. 221, 3 do CPP). 12 Valor Probatrio dos mais discutidos o valor do testemunho humano, sabido que nossos sentidos frequentemente se iludem. Para Chaparde, h uma tendncia inata da testemunha diminuir o fator tempo e as dimenses das coisas, a desprezar o inslito e o contingente, concluindo, afinal, que na vida judiciria h evidentes fontes de erros na prestao dos testemunho, mesmo nos casos de boa-f sem qualquer fator estranho de presso. No h no testemunho, observa ele, a preciso e a objetividade de um instrumento fsico ou mecnico, ocorrendo frequentemente erros comuns de percepo de cores, de tempo e de distncia e at mesmo de sons. Lembra porm Vishinski que o depoimento uma das provas mais antigas e generalizadas. No h sistema probatrio que lhe negue um lugar mais ou menos importante entre as demais classes de prova. No se pode realmente prescindir da prova testemunhal na maioria das aes penais, devendo o juiz confiar nos depoimentos prestados quando no esto em desacordo evidente com os demais elementos dos autos. H que se fazer, contudo, algumas observaes a respeito do depoimento prestado por algumas pessoas:

Depoimento Infantil perfeitamente admitido como prova; porm, ao menor de 14 anos de idade no ser tomado o compromisso. Desfruta de valor probatrio relativo, tendo em vista a imaturidade moral e psicolgica, a imaginao etc.

Testemunho de Policiais h trs posies: a) so suspeitos, porque participaram da investigao; logo no tem validade alguma; b) no possvel a afirmao de suspeita, pela mera condio funcional; ademais, os policiais, por serem agentes pblicos, tambm gozam da presuno de legitimidade, atributos dos atos praticados pela Administrao Pblica; c) o depoimento tem valor relativo, dado o interesse quanto diligncia que realizou. Em regra, o testemunho de policiais, trata-se de uma prova a ser recebida com reservas, ressalvando-se sempre a liberdade de o juiz, dependendo do caso concreto, conferir-lhe o valor de acordo com sua liberdade de convico.

CONCLUSO Provar , antes de tudo, estabelecer a existncia da verdade; e as provas so os meios pelos quais se procura estabelec-la. Entende-se, tambm, por prova, os elementos produzidos pelas partes ou pelo prprio Juiz, visando estabelecer, dentro do processo a existncia de certos fatos. O objeto da prova o que se deve demonstrar, ou seja, aquilo que o juiz deve adquirir o conhecimento necessrio para resolver o litgio. Abrange, portanto, no s o fato criminoso e sua autoria, como todas as circunstncias objetivas e subjetivas que possam influir na responsabilidade penal e na fixao da pena ou na imposio de medida de segurana. Como ficou demonstrado no presente trabalho, a prova testemunhal um dos meios mais precisos de se chegar a uma verdade real, apesar de tanto o homem quanto as coisas serem falveis; sendo assim a mesma tem como objetivo testar a existncia ou inexistncia dos fatos narrados pelo autor da lide contra o ru, na causa a pedir, alm de ser uma marcante presena do contraditrio no processo. Desta forma o ordenamento jurdico consagrou a prova testemunhal, na instruo processual, como um aliado imprescindvel no processo, uma vez que atravs dela pode-se reconstituir um histrico dos acontecimentos, episdios e fatos concernentes ao litgio. Finalizando, gostaramos de salientar que a prova testemunhal algo do homem e, como tal, no tem como ser substituda, pois acreditamos que o homem e nada do que seu pode ser totalmente substitudo, nem pela mquina, pelo corao que nele pulsa e pelos sentimentos que o agitam e levam-no a grandes e elevados feitos, embora, s vezes, com alguns deslizes, deslizes esses que, talvez, sejam os estmulos que faltam para que ocorram as grandes realizaes.

BIBLIOGRAFIA

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 14 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 13 ed. rev. e atual. So Paulo: Atlas, 2002. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, 3 volume. 24 ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2002. FILHO, Vicente Greco. Manual de Processo Penal. 4 ed. ampl. e atual.- So Paulo: Saraiva, 1997.

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