ANTIFORMALISMO Y ARGUMENTACIN JURDICA ANTI-FORMALISM AND LEGAL REASONING JOS MANUEL CABRA APALATEGUI

Universidad de Mlaga

Fecha de recepcin: 17-03-10 Fecha de aceptacin: 5-10-10

Resumen: El contexto filosfico y terico en el que surgen las Teoras de la argumentacin jurdica se caracteriza por la rehabilitacin de la filosofa prctica y por el rechazo de los presupuestos metodolgicos del formalismo jurdico. Las teoras de Theodor Viehweg, Cham Perelman o Lus Recasns Siches precursores de la disciplinacomparten una actitud crtica frente a dos de las tesis generalmente asociadas al formalismo: por un lado, la caracterizacin del razonamiento jurdico como un razonamiento deductivo y, por otro lado, la teora del silogismo jurdico. Sus objeciones, sin embargo, se dirigen en una direccin equivocada, al contraponer las dimensiones formal y material del razonamiento jurdico. The philosophical and theoretical context in which the theories of legal reasoning emerge is characterized by the rehabilitation of practical philosophy and the rejection of the legal formalism methodological assumptions. Theodor Viehweg, Cham Perelman o Lus Recasns Siches theories precursors of the topic share a critical attitude against two of the thesis usually associated to formalism: on the one hand, the characterization of legal reasoning as a deductive reasoning and, on the other hand, the theory of legal syllogism. Their objections, however, point at the wrong target when opposing the formal and material dimensions of legal reasoning. formalismo, argumentacin jurdica, lgica jurdica, silogismo jurdico formalism, legal reasoning, legal logic, legal syllogism.
DERECHOS Y LIBERTADES Nmero 24, poca II, enero 2011, pp. 67-91

Abstract:

Palabras clave: Keywords:

ISSN: 1133-0937

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1.

LA CRTICA AL FORMALISMO EN LA TEORA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA

Son varios los factores que suelen sealarse como causantes del auge y desarrollo de la teora de la argumentacin jurdica a partir del ltimo tercio del pasado siglo. En primer lugar, factores filosficos, como consecuencia de la proyeccin al mbito jurdico del renovado inters por la filosofa prctica desde la postguerra; en segundo lugar, terico-jurdicos, que se manifiestan no slo en el giro pragmtico producido en la teora del derecho, sino en la propia fisonoma de los Estados constitucionales; y, en tercer lugar, factores polticos, en cuanto que la discusin racional y el control intersubjetivo conectan con el sentido profundo de la democracia y la nueva concepcin del poder, que necesita justificar sus decisiones en argumentos1. Otros autores asocian este auge ms especficamente al desarrollo de la teora de la argumentacin racional en la filosofa moral (Habermas): del mismo modo que sta supuso una tercera va en la empresa de fundamentacin de los juicios morales, superadora, por un lado, de la metafsica (tica de los valores), y por otro, de los planteamientos no cognitivistas (emotivismo y decisionismo), las teoras de la argumentacin jurdica representan tambin una alternativa al determinismo jurdico, y al irracionalismo determinista, por otro2. Sean cuales fueren los factores determinantes que explican su xito, la teora de la argumentacin jurdica parece presentar en sus comienzos una doble vertiente: de un lado, participa del intento de superacin de la estrecha concepcin de la racionalidad heredada del positivismo cientificista lo que ha dado en llamarse rehabilitacin de la razn prctica que haba reducido lo racional al principio de verificacin y a la lgica formal, hasta la total disolucin de la filosofa prctica en cualquiera de sus manifestaciones; de otro, supone el rechazo de los presupuestos metodolgicos del formalismo jurdico. La rehabilitacin de la razn prctica intenta recuperar para el do1 M. ATIENZA, Argumentacin jurdica, en E. GARZN VALDS; F. J. LAPORTA (Eds.), El Derecho y la Justicia. Enciclopedia Iberoamericana de Filosofa, Trotta, C.S.I.C., B.O.E., Madrid, 1996, p. 231-238, aqu, pp. 231-232; Id. El Derecho como argumentacin, Ariel, Barcelona, p 15 y ss.; F. J. ANSUTEGUI ROIG, Positivismo y teoras de la argumentacin jurdica, Revista de Ciencias Sociales, nm. 45, 2000, p. 359-382, aqu 359 y ss. 2 U. NEUMANN, Juristische Argumentationslehre, Wissenschafliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1986, p. 2.

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minio de la razn las cuestiones prcticas, rebatiendo las distintas formas de subjetivismo y escepticismo valorativo que haban crecido a la sombra del positivismo lgico. Sin embargo, la bsqueda de nuevos modos de racionalidad en el mbito jurdico est quizs ms relacionada con la superacin de una concepcin tradicional (formalista) del Derecho, que con una teora de la razn prctica o de la justicia en sentido estricto. Lo esencial de estos planteamientos me parece es la concepcin de los problemas jurdicos asociados a la interpretacin y aplicacin del derecho como un tipo especfico de problema prctico, cuya solucin en la mayora de los casos no se encuentra ex ante en el ordenamiento jurdico. Es lugar comn asociar los nombres de Theodor Viehweg, Cham Perelman o Luis Recasns Siches a los inicios de la teora de la argumentacin jurdica; a ellos se debe la revitalizacin de la tpica y la retrica en el mbito jurdico, antecedentes inmediatos de las modernas teoras de la argumentacin. Sin embargo, comparados con los autores de la segunda generacin (Alexy, MacCormick o Aarnio), los precursores no presentan modelos argumentativos sofisticados y plenamente desarrollados, acaso porque estuvieran ms preocupados por mostrar las insuficiencias de una determinada concepcin del derecho y por construir una alternativa, que por corregir sus errores. El resultado de este afn rupturista es que prestan una muy escasa atencin al mtodo jurdico tradicional y lo que de ah pudiera salvarse, equivocando el alcance de sus crticas. Tiene sentido, por tanto, volver a revisar los presupuestos de los que partan los primeros tericos de la argumentacin jurdica, sus logros y sus errores, porque lo que no puede discutirse es que de todo aquello ha quedado un modelo terico absolutamente consolidado cuyas repercusiones para la teora del derecho estn todava en pleno desarrollo. La construccin de las primeras teoras de la argumentacin jurdica opera por oposicin a una concepcin del derecho y, sobre todo, a una concepcin de la actividad judicial que, en trminos muy generales, podemos denominar como formalista. El trmino es cuando menos ambiguo, si bien puede apreciarse una constante en su uso, casi exclusivamente peyorativo. Martin Stone ha identificado al menos siete modos de formalismo o si se prefiere, de ser acusado de formalista consistentes en: (i) defender iguales derechos para todas las personas a poseer propiedades y a realizar contratos mediante los cuales intercambien sus propiedades o su trabajo; (ii) intentar obtener informacin acerca del derecho, ya sea con fines teorticos o
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prcticos, a partir de su forma, sin atender a su contenido especfico, producto de una determinada situacin histrica, social o antropolgica; (iii) adherirse a las reglas jurdicas sin considerar los principios morales o polticos en que sta se fundamenta, o el rechazo a que los jueces puedan aadir excepciones a la regla en funcin de dichos principios a los que la regla sirve; (iv) defender que hay casos en los que la aplicacin del derecho no requiere una actividad interpretativa o que, al menos, la resolucin de dichos casos no remite a principios polticos o morales; (v) sostener que, de uno u otro modo, el derecho es un sistema completo y coherente, que proporciona una solucin para cada caso que se la plantea, lo que supondra que los jueces se mantienen siempre dentro de los lmites del derecho y no crean derecho cuando toman sus decisiones; (vi) defender que la validez de las normas jurdicas no depende del contenido de stas, o que el derecho puede ser identificado recurriendo a fuentes distintas de la moral o la poltica; y (vii) negar que el derecho en su conjunto, o un subsistema jurdico, sea concebido como un instrumento de poltica social3. Es innegable que entre todas estas tesis existe un parecido de familia, pero es evidente tambin que se trata de cuestiones lgicamente independientes cuya relevancia para la cuestin que nos ocupa es desigual. Como otros muchos autores antiformalistas antes que ellos, Viehweg, Perelman o Recasns pusieron en su punto de mira una concepcin del derecho y de la actividad judicial que suele caracterizarse, de forma algo imprecisa, por el uso de la lgica deductiva y el carcter mecanicista de la aplicacin jurdica. Segn esta concepcin, la actividad judicial podra ser representada por un silogismo en el que la conclusin el fallo es obtenido a partir de una premisa normativa (norma jurdico-positiva) y una premisa fctica (afirmacin de un estado de cosas o la ocurrencia de unos hechos). Paradjicamente, esta concepcin raramente ha sido defendida en estos trminos como una descripcin ajustada de lo que los jueces hacen cuando resuelven casos conforme a derecho y es muy probable que, como seala Stone, la figura del formalista, tal y como ha sido concebido por las distintas corrientes antiformalistas, sea ms bien un personaje de la mitologa jurdica4.
M. STONE, Formalism, en J. COLEMAN; S. SHAPIRO (eds.), The Oxford Handbook of Jurisprudence & Philosophy, OUP, 2004, pp. 166-205, especialmente, pp. 170-171. 4 M. STONE, Formalism, cit., p. 172. DERECHOS Y LIBERTADES Nmero 24, poca II, enero 2011, pp. 67-91 ISSN: 1133-0937
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En este trabajo me propongo analizar los argumentos con los cuales justifican el abandono de la concepcin tradicional los precursores de la teora de la argumentacin jurdica y la construccin de un nuevo paradigma terico. Estos argumentos pueden agruparse en dos grandes crticas: la crtica al papel de la lgica5 en el razonamiento jurdico y la crtica a la teora del silogismo. Centrar especialmente mi atencin en la obra de Recasns Siches, menos estudiada que las Viehweg o Perelman, pero enormemente clarificadora para el propsito que nos hemos propuesto6. 2. LA LGICA EN EL RAZONAMIENTO JURDICO

El debate acerca de la funcin y el alcance de la lgica en el razonamiento jurdico pasa por ser [u]na de las discusiones ms desenfocadas que ha padecido la teora del derecho del siglo XX7. Hasta qu punto es cierta esta apreciacin se puede comprobar en las posturas crticas y antilogicistas de los primeros tericos de la argumentacin. Quizs los ataques ms furibundos al empleo de la lgica en el razonamiento jurdico sean los de Recasns, que sintetiza todos los males de la teora y la prctica jurdicas del s. XIX en la invasin del campo jurdico por el espritu cartesiano, es decir, por el espritu matemtico-geomtrico y su consecuencia inmediata, a saber: el indebido trasplante de una especie de imperialismo matemtico al mbito de los problemas humanos8. Aunque sus consignas transmiten con claridad la idea de que resulta imposible reducir la aplicacin del derecho a una operacin deductiva y que el papel de la

Quiz esta referencia genrica a la lgica peque de imprecisa, habida cuenta de la complejidad que esta cuestin ha alcanzado en nuestros das, pero no slo es ese el tenor de las crticas de los autores de que trata este trabajo, sino que es precisamente esta indefinicin y los equvocos que se producen en torno a este problema lo que aqu se dilucida. 6 Algunas consideraciones sobre la obra de Recasns pueden verse en M. ATIENZA Para una razonable definicin de razonable, Doxa, nm. 4, 1987, pp. 189-200, aqu, p. 190; y M. GASCN ABELLN / A. J. GARCA FIGUEROA, La argumentacin en el Derecho, Palestra, 2 ed., Lima, 2005, pp. 84 y ss. 7 J. A. GARCA AMADO, La teora de la argumentacin jurdica: logros y carencias, Revista de Ciencias Sociales, nm. 45, 2000, pp. 103-129, cita en p. 104. 8 L. RECASNS, Nueva filosofa de la interpretacin del Derecho, Porra, 3 ed. copiosamente aumentada, Mxico, 1980, cita en p. 257. ISSN: 1133-0937 DERECHOS Y LIBERTADES Nmero 24, poca II, enero 2011, pp. 67-91

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lgica en el razonamiento jurdico es marginal y eventual9, las invectivas de Recasns adolecen, las ms de las veces, de cierta confusin analtica. La crtica al papel de la lgica en el razonamiento jurdico no pretende, naturalmente, desplazar los problemas prcticos y jurdicos fuera del mbito de lo racional; muy al contrario, lo que se quiere poner de manifiesto es que la lgica formal, no agota los dominios de la razn, sino que es una provincia o un sector de la misma, o sea, que aparte de la lgica formal de la inferencia, hay otras regiones que pertenecen igualmente al logos, pero que son de ndole muy diversa de aquella lgica de lo racional10. Estos mbitos de racionalidad no deductiva son los pertenecientes al logos de lo razonable, propio de los problemas humanos. En este mismo sentido distingue Perelman entre la parcela de la razn gobernada por el razonamiento demostrativo (lgica deductiva) y aquella otra que, en ausencia de procedimientos concluyentes, est reservada a la argumentacin11. En las crticas al empleo de la lgica en el razonamiento jurdico se plantean, confundindolas, cinco cuestiones que debemos diferenciar: (i) la posibilidad de realizar inferencias lgicas entre enunciados normativos; (ii) la obtencin por va deductiva de una solucin para cada problema jurdico; (iii) que el establecimiento de las premisas del razonamiento no es una cuestin de tipo lgico; (iv) los resultados indeseables que en ocasiones pueden derivar de la aplicacin de las normas positivas; y (v) el contenido de las normas jurdicas tampoco es una cuestin lgica. (i) Cuando Recasns afirma que el gran error de la ciencia jurdica del siglo XIX, sobre el que gira la crtica a la concepcin tradicional, es el error de suponer que las normas del Derecho positivo constituyen pretensiones de
As, la lgica de lo racional (en contraposicin a la lgica de lo razonable) tiene aplicacin solamente al estudio de las formas a priori o esenciales de lo jurdico o cuando dentro de un problema jurdico hay que efectuar mensuras geomtricas, o clculos aritmticos, o determinar la identidad entre dos o ms hechos, pero sin afectar jams a la entraa de la cuestin autnticamente jurdica que se haya planteado (L. RECASNS, Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa y Lgica razonable, FCE/UNAM, Mxico, 1971, citas en pp. 536 y 508, respectivamente). 10 L. RECASNS, Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa y Lgica razonable, cit., p. 519. 11 La naturaleza misma de la deliberacin y de la argumentacin se opone a la necesidad y a la evidencia, pues no se delibera en los casos en los que la solucin es necesaria ni se argumenta contra la evidencia. El campo de lo verosmil, lo plausible, lo probable en la medida en que este ltimo escapa a la certeza del clculo (Ch. PERELMAN, L. OLBRECHTSTYTECA, Tratado de la argumentacin, trad. Julia Sevilla Muoz, Madrid, Gredos, 1989, p. 30). DERECHOS Y LIBERTADES Nmero 24, poca II, enero 2011, pp. 67-91 ISSN: 1133-0937
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verdad, las cuales, por lo tanto, deben ser tratadas mediante mtodos de lgica pura12; que las normas jurdicas no son proposiciones lgicas susceptibles de verdad o falsedad13; que los contenidos de las normas jurdico-positivas no son cognitivos de fenmenos, ni de conexiones lgicas, ni de ideas puras; antes bien, son normativos o imperativos14; o que no pueden ser tratados por los mtodos de la lgica tradicional15; parece sugerir, entre otras cosas, que las reglas de inferencia lgica no son aplicables a las normas jurdicas por tratarse stas de enunciados normativos y no descriptivos. ste es el problema conocido como dilema de Jrgensen, largamente discutido por los lgicos y los tericos del derecho16. Aunque Recasns conoca los intentos de desarrollar una lgica especfica de normas (lgica dentica), por parte de von Wright, Garca Maynez, Kalinowski o Mir Quesada, no se interesa en esta cuestin sino pone en evidencia que ni siquiera en el campo de las formas esenciales o necesarias, o a priori, se trata de habrselas con la lgica general de lo enunciativo que garantice la verdad y evite la falsedad17. En otros trminos, porque pretende ver confirmada en ella su conviccin inicial acerca de la irrelevancia de la lgica formal en el razonamiento jurdico. Una lectura siquiera superficial permite comprobar que, aunque en ambos casos se cuestiona la idoneidad de la lgica como instrumento del razonamiento jurdico, la postura de Recasns no apunta en la

L. RECASNS, Unicidad en el mtodo de interpretacin del Derecho, en Estudios Jurdico-Sociales. Homenaje al Profesor Luis Legaz y Lacambra, Santiago de Compostela, T. I, pp. 213-243, cita en p. 213; Id. Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa y Lgica razonable, cit., p. 499. 13 L. RECASNS, Nueva filosofa de la tcnica jurdica, Dianoia, nm. 15, 1969, pp. 255-277, cita en p. 258. 14 L. RECASNS, Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa y Lgica razonable, cit., p. 499. 15 L. RECASNS, Nueva filosofa de la tcnica jurdica, cit., p. 259. 16 Muy ilustrativa en este sentido es la discusin mantenida por Kelsen y Klug (H. KELSEN; U. KLUG, Normas jurdicas y anlisis lgico, trad. Juan Carlos Gardella, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988); por otro lado, una reciente revisin del problema planteado por el filsofo dans puede verse en R. HERNNDEZ MARN, Los dos dilemas de J. Jrgensen, Analisi e Diritto, 2006, pp. 144-164. Curiosamente, esta cuestin no ha merecido una especial atencin por parte de los tericos de la argumentacin (cfr. R. ALEXY, Teora de la argumentacin jurdica. La teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica, trad. M. Atienza e I. Espejo, CEC, Madrid, 1997, p. 185 y s. 17 L. RECASNS, Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa y Lgica razonable, cit., pp. 504-505. ISSN: 1133-0937 DERECHOS Y LIBERTADES Nmero 24, poca II, enero 2011, pp. 67-91

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misma direccin que las investigaciones de los cultivadores de la lgica dentica. (ii) Una de las objeciones ms habituales contra el formalismo es la que presenta de forma conjunta la completitud y coherencia del sistema jurdico con el proceder mecanicista de los aplicadores del derecho. Este tipo de crticas puede apreciarse claramente en las siguientes palabras de Recasns:
[El formalismo jurdico] daba por sobreentendido que las normas jurdico-positivas son enunciados lgicos, que contienen dentro de s la posibilidad de dar solucin a todos los problemas de la prctica del Derecho. Para ello bastara con enchufar a los textos normativos (leyes, reglamentos, principios jurisprudenciales, etc.) el mecanismo de la deduccin racional, darle vueltas al manubrio de la inferencia silogstica y sacar conclusiones ilimitadamente18.

Resulta evidente que esta sarcstica19 crtica a la concepcin lgica no tiene aqu como objeto las inferencias entre distintos tipos de enunciados, aunque se refiera a las normas como enunciados lgicos, sino una determinada concepcin del ordenamiento jurdico. En la obtencin de una respuesta para cada problema planteado, la lgica juega un papel meramente instrumental, es un mtodo para obtener del ordenamiento jurdico algo una solucin a todos los problemas de la prctica del Derecho que ya est contenido en el mismo. Se trata de un error muy extendido. El objetivo real de la crtica no es la lgica formal, sino ciertos presupuestos acerca de la naturaleza del Derecho y de los sistemas jurdicos compartidos por las doctrinas formalistas de la Jurisprudencia de Conceptos alemana, la Escuela de la Exgesis francesa o la Jurisprudencia analtica. Los equvocos que han alimentado esta pseudodiscusin son fcilmente identificables. En primer lugar, la idea de lgica manejada por aquellos que en el siglo XIX sostenan la naturaleza esencialmente deductiva de las operaciones de aplicacin de derecho no se corresponde con la concepcin, mucho ms rigurosa, de la lgica formal moderna desarrollada un siglo despus, de manera que los antiguos logicistas no estaban afirmando en sentido estricto aquello que ha sido objeto de crticas por quienes han sostenido las limitaciones de la lgica, e
L. RECASNS, Unicidad en el mtodo de interpretacin del Derecho, cit., p. 213. La ridiculizacin del adversario puede acabar en la conquista de plazas desiertas, de posiciones que nadie defiende, de un modo igualmente cmico; esto es lo que Stone pone de relieve a propsito de la acusacin de mecanicismo, cuando afirma que no alcanza a imaginar cmo alguien un formalista, se supone podra admitir que la idea de una mquina es exactamente lo que l tiene en mente cuando intenta explicar la actividad de los jueces y tribunales Yes, a machine, just what I had in mind! (M. STONE, Pluralism, cit., p. 169).
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incluso su irrelevancia, en el razonamiento jurdico. El error reside escribe Garca Amado en la confusin que en el pensamiento jurdico se ha dado entre lgica formal y formalismo metodolgico20. La concepcin mecanicista de la aplicacin del derecho sostenida desde las posturas formalistas no tiene tanto que ver con la lgica, sino con una determinada concepcin del sistema jurdico, al que se considera una construccin completa, coherente y clara, libre de lagunas, antinomias o problemas interpretativos de calado, as como con una teora de la prueba simplista y poco desarrollada21. Son estos presupuestos los que permitan concebir el fallo de la sentencia como la conclusin de un razonamiento lgico cuyos elementos las premisas normativas y fcticas le eran dados al juez. La confusin deriva probablemente de la interpretacin que se hizo del supuesto carcter lgico del sistema jurdico: al predicar una estructura lgica del sistema jurdico, no se estaba indicando nada rigurosamente parangonable a lo que se podra llamar posteriormente una estructura axiomtica, sino estableciendo, especialmente en el caso de la Jurisprudencia de Conceptos, una jerarquizacin material u ontolgica de las instituciones y sus respectivos conceptos, segn la cual los conceptos ms generales abarcaban o incluan en s materialmente los conceptos menos generales. Y el contenido necesario de tales instituciones y correlativos conceptos se afirmaba no con necesidad lgica, sino ontolgica22. De este modo, la estructura acabada de los sistemas jurdicos tienen que ver ms con la ontologa y el mtodo genealgico (Puchta) o histrico-natural (Ihering) de la Jurisprudencia de Conceptos que con procedimientos lgico-deductivos de la lgica moderna en sentido estricto23. Otro problema consiste no en confundir las relaciones lgicas de los elementos del sistema jurdico con relaciones de tipo ontolgico, sino en tratarJ. A. GARCA AMADO, La teora de la argumentacin jurdica: logros y carencias, cit., p. 105. 21 Idem., p. 106. 22 Idem., p. 106. 23 Muchos comentaristas no reparan en esta diferencia esencial; as Wilhelm, en relacin a Puchta: Un a priori lgico-sistemtico estaba con esto establecido para el derecho, la unidad orgnico-dinmica del derecho se resaltaba en una unidad lgico-esttica o el mtodo orgnico deba necesariamente ceder al lgico (W. WILHELM, (1980): La Metodologa Jurdica en el Siglo XIX, trad. Rolf Bethmann, Edersa, Madrid, 1980, p. 73). Igualmente, Larenz incurre en el equvoco que aqu se intenta evitar al utilizar las expresiones lgica formal, edificacin deductiva y conclusin deductiva para referirse al mtodo de obtencin de los conceptos (K. LARENZ, Metodologa de la ciencia del Derecho, trad. M. Rodrguez Molinero, Ariel, Barcelona, 1994, p. 39 y ss.). ISSN: 1133-0937 DERECHOS Y LIBERTADES Nmero 24, poca II, enero 2011, pp. 67-91
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las conjuntamente, como si ambas cuestiones se implicaran mutuamente. Este es el tipo de malentendido en el que incurre Recasns cuando critica la Jurisprudencia de Conceptos:
Este error fue elevar arbitrariamente a supuestos conceptos esenciales las nociones que eran meramente descriptivas de unas normaciones histricas contingentes, y haber hecho funcionar tales premisas mayores de los mal imaginados silogismos de las decisin jurisdiccional. Aquel frenes de un exorbitado deductivismo, () no se limit a tomar como premisa mayor de un silogismo una norma legal, sino tambin un imaginario concepto esencial de una institucin24.

Nada tiene que ver el estatuto ontolgico (necesario y trascendental o histrico y contingente) de los conceptos jurdicos y el modo en que hemos accedido a ellos (mtodo histrico-natural o inferencia inductiva) con el razonamiento desarrollado en aplicacin del Derecho positivo. Sin embargo, parece aqu que ambas cuestiones, la concepcin esencialista de los conceptos jurdicos y la concepcin silogstica del razonamiento jurdico, fueran necesariamente de la mano; como si la naturaleza de las premisas, la condicin de conceptos esenciales atribuida a las instituciones jurdicas, fuera consustancial al exorbitado deductivismo; o como si el hecho de que la premisa mayor fuese un imaginario concepto esencial constituyese una circunstancia agravante contra la lgica formal. La objecin dirigida a la naturaleza de los conceptos jurdicos en absoluto constituye una objecin contra una concepcin deductiva o silogstica del razonamiento jurdico. Es posible encontrar argumentos contrarios a una tal concepcin del razonamiento jurdico, pero el estatuto ontolgico de las proposiciones contenidas en las premisas no es uno de ellos; lo que puede decirse del papel de la lgica en el razonamiento jurdico nada tiene que ver con el carcter contingente o necesario de los conceptos o categoras jurdicas. (iii) Los tericos de la argumentacin, como tantos otros antes que ellos, coinciden en sealar que el establecimiento de las premisas, y no la derivacin de una conclusin a partir de las mismas, constituye el verdadero problema del razonamiento jurdico25, poniendo de manifiesto que la determi-

L. RECASNS, Nueva filosofa de la tcnica jurdica, cit., p. 273. En un sentido similar, Alexy ha sostenido que el campo de la argumentacin jurdica es, precisamente, la fundamentacin de premisas que no son ni enunciados empricos ni reglas de Derecho positivo (R. ALEXY, Teora de la argumentacin jurdica, cit., p. 222).
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nacin de las premisas no tiene un carcter lgico, sino tpico o retrico. As Viehweg:
Es posible distinguir una reflexin que tiene la vista puesta en la bsqueda del material para pensar, de otra que se ajusta a la lgica. Igualmente claro es que esta ltima en la prctica se tiene que posponer a aqulla. Vista de esta manera la tpica es una meditacin prelgica, pues, como tarea, la inventio es primaria y la conclussio secundaria. La tpica seala cmo se encuentran las premisas; la lgica las recibe y trabaja con ellas26.

Y Perelman:
Nada se opone a que el razonamiento judicial se presente, a fin de cuentas, bajo la forma de un silogismo, pero esta forma no garantiza en absoluto el valor de la conclusin. () El debate judicial y la lgica jurdica no lo olvidemos se refieren a la eleccin de las premisas que se encuentran mejor motivadas y que suscitan menos objeciones. El papel de la lgica formal es hacer que la conclusin sea solidaria con las premisas, pero el de la lgica jurdica es mostrar la aceptabilidad de las premisas 27.

Recasns28 tambin reitera la incapacidad de la lgica para resolver los problemas que surgen en la interpretacin y la aplicacin del derecho, tales como las lagunas (ausencia de normas), las antinomias (concurrencia de normas) o la eleccin entre dos normas del mismo rango aparentemente aplicables al caso (problemas de calificacin), y la inevitabilidad de los juicios de valor en el razonamiento jurdico. (iv) Uno de los mayores excesos en que ha incurrido la crtica al empleo de la lgica clsica en el razonamiento jurdico es el que tiene ver con la correccin o la aceptabilidad de las decisiones jurdicas. Las corrientes antiformalistas comparten ciertas tendencias generales orientadas a la correccin material de las decisiones, como son el consecuencialismo (consideracin de los efectos de la aplicacin de las normas), el contextualismo (consideracin de las propiedades particulares relevantes del caso) y el instrumentalismo (aplicacin de las normas en funcin de los fines polticos o morales que se pretenden alcanzar con ellas). Estos rasgos estn contenidos de diverso modo en los planteamientos de los tericos de la argumentacin. No otra cosa
26

Ch. PERELMAN, La lgica jurdica y la nueva retrica, trad. Luis Dez-Picazo, Madrid, Civitas, 1979, p. 232. 28 L. RECASNS, Nueva filosofa de la interpretacin del Derecho, cit. (nota 8), passim; Id., Nueva filosofa de la tcnica jurdica, cit., p. 263; Id., Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa y Lgica razonable, cit., passim. ISSN: 1133-0937 DERECHOS Y LIBERTADES Nmero 24, poca II, enero 2011, pp. 67-91

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Th. VIEHWEG, Tpica y jurisprudencia, trad. Lus Dez Picazo, Taurus, Madrid, 1986,

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parecen decir Viehweg, cuando identifica la apora fundamental de toda disciplina [jurdica] con la cuestin de qu sea lo justo aqu y ahora29, o Recasns, al sostener que toda norma aspira a ser la solucin ms justa posible al problema prctico planteado30. El siguiente paso consiste en constatar la incapacidad de la lgica formal para garantizar la correccin material de las decisiones jurdicas. As, Recasns, extrae de la afirmacin anterior la siguiente conclusin:
el criterio para determinar el mbito de aplicacin de la norma y para esclarecer su sentido y su alcance en cada caso, su correcta interpretacin, no puede, de ninguna manera, consistir en operaciones de lgica pura. Por el contrario, ese criterio de interpretacin debe consistir en anticipar mentalmente los efectos con el propsito inherente y esencial de la norma en cuestin31.

Tambin Perelman constata la insuficiencia de la lgica para garantizar la correccin material a que tiende (y debe tender) toda decisin jurdica:
la tcnica de razonamiento utilizada en Derecho, cualquiera que sea, no puede desinteresarse de la reaccin de las consecuencias ante la iniquidad del resultado al que el razonamiento lleva. Por el contrario, el esfuerzo de los juristas, a todos los niveles y en toda la historia del Derecho, se ha dirigido a conciliar las tcnicas de razonamiento jurdico con la justicia o, por lo menos, con la aceptabilidad social de la decisin. Esta preocupacin basta para subrayar la insuficiencia, en Derecho, de un razonamiento puramente formal, que se contente con controlar la correccin de las inferencias sin formular un juicio sobre el valor de la conclusin32.

Los problemas que se plantean aqu en absoluto tienen que ver con lgica pura o formal, sino con la tesis segn la cual los jueces deben interpretar y aplicar el derecho en sus propios trminos, siempre que sea posible. Entre ambos problemas existen diferencias que deben ser matizadas: al primero, planteado por Recasns, podemos denominarlo el problema de la coherencia; al segundo, sealada por Perelman, el problema de la equidad. Aunque en ambos casos se trata de la obtencin de resultados no deseados con la aplicacin del derecho a casos particulares, el punto de vista desde el que se formula el juicio negativo es distinto. El problema de la coherencia se refiere a aquellas situaciones en que la aplicacin de las normas jurdicas produce resultados no queridos por el legislador, en cuanto que
29 30 31 32

Th. VIEHWEG, Tpica y jurisprudencia, cit., p. 141. L. RECASNS, Unicidad en el mtodo de interpretacin del Derecho, cit., p.214. Idem. Ch. PERELMAN, La lgica jurdica y la nueva retrica, cit. (nota 27), p. 20. ISSN: 1133-0937

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contradictorios con los principios y propsitos inherentes que motivaron la norma. Estos resultados se producen como consecuencia de un desajuste entre el contenido de la norma y los principios y propsitos que la motivaron; bien por exceso (suprainclusin), cuando la aplicacin de la norma extiende sus consecuencias jurdicas a casos particulares que habran de quedar fuera de su mbito de validez si se tomaran en consideracin los principios y propsitos que motivaron la norma; bien por defecto (infrainclusin), al no subsumir en el supuesto de hecho de la norma un caso al que deberan serle de aplicacin sus consecuencias jurdicas, conforme a los mismos principios33. Es un problema de coherencia entre las palabras y los principios de la ley que nada tienen que ver con la lgica pura, sino con la interpretacin. Cuando Recasns sostiene que la correcta interpretacin de las normas no consiste en una operacin de lgica pura, sino en la anticipacin de sus efectos y la consideracin de stos a la luz de sus propsitos inherentes y esenciales, parece querer decir que las normas no deben interpretarse atendiendo exclusivamente a criterios semnticos, sino, ms bien, a criterios teleolgicos. Ahora bien, no queda claro si se trata de un problema conceptual o normativo sobre la interpretacin. Si el problema de la coherencia se interpreta como un problema conceptual, lo que, en el fondo, pone de relieve es la imposibilidad de una aplicacin no interpretativa de las normas jurdicas, o dicho al revs, la imposibilidad de una aplicacin directa de las normas, sin que medie interpretacin, puesto que toda atribucin de significado definitivo debe hacerse necesariamente tomando en consideracin los principios (morales) y/o los propsitos (pragmticos) implcitos en la norma en cuestin. Si el problema de la coherencia se interpreta como un problema normativo, lo que quiere decir Recasns es, sencillamente, que, aun siendo posible una aplicacin directa lo que presupone una atribucin de significado no mediada por la interpretacin, la correcta es una interpretacin teleolgica de las normas jurdicas. Cuestin algo distinta es la que se plantea con el problema de la equidad. Siguiendo la tradicin aristotlica, lo equitativo si bien es justo, no lo es de acuerdo con la ley, sino como una correccin de la justicia legal (Et.
33 Cfr. F. SCHAUER, Las reglas en juego. Un examen filosfico de la toma de decisiones basada en reglas en el derecho y en la vida cotidiana, trad. Claudina Orunesu y Jorge L. Rodrguez, Marcial Pons, Madrid, 2004, pp. 89 y ss.; Id., Thinking like a Lawyer. A new Introduction to Legal Reasoning, Harvard University Press, Cambridge, London, 2009, pp. 15 y ss.

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Nic., l.v, cap.10). La equidad no plantea un problema de coherencia interna entre la aplicacin particular de las normas y sus principios inherentes, sino que expresa la existencia de una laguna axiolgica: si no es posible obtener un resultado justo o aceptable de conformidad con cualesquiera de las normas jurdicas aparentemente aplicables, el juez decretar la existencia de una laguna y resolver en justicia. Quizs la distincin entre los problemas de coherencia y de equidad se aprecie con mayor nitidez desde un punto de vista externo que desde un punto de vista interno al sistema: un participante sinceramente comprometido con el sistema no distinguir fcilmente entre una respuesta coherente con los principios del sistema y una solucin equitativa, pero para un observador externo, o simplemente para cualquiera que no comparta los principios del legislador, no ser difcil diferenciar una respuesta coherente con el sistema de una solucin equitativa, especialmente en aquellos sistemas manifiestamente injustos. (v) Por ltimo, se ha apuntado al limitado o nulo papel de la lgica formal en la funcin creadora de Derecho, en cuanto que no suministra en absoluto ninguna orientacin positiva ni al legislador, ni al funcionario administrativo, ni al juez, ni al abogado, para orientarles sobre lo que deben hacer en cuanto a la produccin de los contenidos de las normas jurdicas34. Resulta difcil no estar de acuerdo con esta afirmacin, pero es que no se conoce concepcin alguna de la lgica que haya pretendido un rendimiento como el que aqu le es negado. Recapitulando todo lo dicho hasta ahora, la sensacin que produce la andanada de crticas que tiene como objeto el papel de la lgica en el razonamiento jurdico es de cierta confusin; como si la empresa del antilogicismo y el antiformalismo se fuera a ganar por el estruendo de las objeciones, ms que por su finezza analtica. En los prrafos anteriores he intentado separar las distintas cuestiones que eran tratadas errneamente como asuntos de lgica formal, identificando cul era el problema de fondo. La primera de estas cuestiones, la posibilidad de realizar inferencias lgicas entre normas y, por tanto, no susceptibles de verdad o falsedad, no ha tenido hasta el momento una respuesta definitiva por los cultivadores de la lgica y menos an por los tericos de la argumentacin. No obstante, no parece que se pueda renunciar a una idea de correccin formal para el razonamiento jur34

L. RECASNS, Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa y Lgica razonable, cit., p. 503. ISSN: 1133-0937

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dico que incorpore los principios de no contradiccin o consecuencia lgica35. Los precursores de la teora de la argumentacin, ofuscados como estaban en su cruzada contra la lgica, no anduvieron acertados ignorando el papel esencial que tiene la dimensin formal del razonamiento jurdico. La segunda crtica tiene que ver ms con una determinada concepcin del derecho y del sistema jurdico que con el papel de la lgica meramente instrumental y subsidiario en el razonamiento jurdico. Las supuestas virtudes lgicas que se asocian al formalismo jurdico dependen, en realidad, de la plausibilidad de una concepcin del sistema jurdico caracterizada por las propiedades de plenitud y coherencia del sistema que pronto se mostr ms ideolgica que descriptiva. En este punto es necesario distinguir entre el postulado de vinculacin a la ley (Gesetzbindungspostulat) y el postulado de la deductividad (Deduktivitatspostulat)36, que parecen confundirse en las versiones ms simples del formalismo o en aquellas teoras del Estado que renuncian a una teora mnimamente realista de la actividad de jueces y tribunales para sostener una determinada estructura y distribucin de los poderes estatales. nicamente el postulado de la deductividad guarda relacin con la lgica. El postulado de la vinculacin a la ley es un principio del Estado de derecho que garantiza la igualdad ante la ley y, en la medida de lo posible, la seguridad jurdica; se trata, por tanto, de una aspiracin poltica e ideolgica cuya afirmacin sin ms obvia algo que los tericos del Derecho saben desde hace tiempo: que no siempre es posible tal sujecin a la ley, dado que ni podemos predicar la plenitud y la coherencia de los sistemas jurdicos, ni el Derecho excluye, ms bien al contrario, la necesidad de interpretacin en la mayora de los casos. Por otro lado, la exigencia de deductividad es una exigencia de todo razonamiento, tambin del jurdico, de poder ser reconstruido como una inferencia lgica vlida. La combinacin de ambos postulados da como resultado una concepcin del razonamiento jurdico que no slo tiene una estructura deductiva, sino que obtiene, o debe obtener, las premisas normativas directamente del sistema jurdico, lo cual no
35 No es una cuestin pacfica en la literatura que la relacin entre las premisas y la conclusin del razonamiento jurdico sea una relacin lgica (vid. R. HERNNDEZ MARN, Interpretacin, subsuncin y aplicacin del Derecho, Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 215 y ss.; Id. Las obligaciones bsicas de los jueces, Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 28 y ss.); lo que aqu se quiere sealar, quizs de un modo algo impreciso, es que entre las premisas y la conclusin debe haber algn tipo de implicacin relevante. 36 H-J. KOCH; H. RUMANN, Juristische Begrndungslehre, Beck, Mnchen, 1982, p. 112.

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es siempre posible. Si lo que los crticos pretenden sealar es que el razonamiento jurdico no es autosuficiente, esto es, que debe recurrir a premisas extrasistmicas, incumpliendo el postulado de vinculacin a la ley, la objecin es vlida; pero si ello implica adems poner en duda la estructura deductiva del razonamiento jurdico, el argumento no resulta plausible. Que el establecimiento de las premisas no es una cuestin lgica es algo sobre lo que hay un consenso generalizado, pero no slo entre los tericos de la argumentacin, sino tambin entre los cultivadores de la lgica jurdica37. Que esto haya servido a algunos para cuestionar o minusvalorar el papel de la lgica en el razonamiento jurdico significa no entender que la racionalidad de un razonamiento empieza en su estructura y que no es funcin de la lgica justificar la eleccin de las premisas, sino garantizar la correccin de las inferencias que se hagan a partir de ellas38. La moderna teora de la argumentacin ha resuelto esta cuestin con la distincin entre la justificacin interna y externa de la decisin jurdica39: la primera se refiere a la correccin formal del razonamiento y la segunda a la plausibilidad o justificacin de las premisas, que no es una cuestin formal, sino material, y en la que entraran en juego, entre otros, los planteamientos de

37 Vid., ente otros, H.-J. KOCH; H. RUMANN, Juristische Begrndungslehere, cit., p. 348 y ss. o C. ALCHOURRN; E. BULYGIN, Los lmites de la lgica y el razonamiento jurdico, en Id., Anlisis lgico y Derecho, CEC, Madrid, 1991, p. 304. 38 Cfr. en relacin con la obra de Viehweg, J. A. GARCA AMADO, Teoras de la Tpica jurdica, Civitas, Madrid, 1988, pp. 221 y ss. 39 La distincin se debe a Wrblewski (vid. J. WRBLEWSKI, Legal Decision and its Justification, en H. HUBIEN (ed.) Legal Reasoning. Proceedings of the World congress for Legal and Social Philosophy, Bruylant, Bruselas, pp. 409-420; Id., Legal Syllogism and Rationality of Judicial Decision, Rechtstheorie, nm. 5, 1974, pp. 33-46) y ha sido adoptada casi unnimemente por todos los tericos de la argumentacin jurdica (ALEXY, Teora de la argumentacin jurdica, cit., p. 214; A. AARNIO, Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificacin jurdica, trad. E. Garzn Valds, CEC, Madrid, 1991, p. 168; A. PECZENIK, On Law and Reason, Kluwer, Dordrecht, 1989, p. 117). Otros autores han formulado distinciones equivalentes, como MacCormick (N. MACCORMICK, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press, 2 ed. (with revised foreword), Oxford, 1994 p. 67 y s. y 110) que distingue entre justificacin deductiva o de primer orden y justificacin de segundo orden o Buchwald (D. BUCHWALD, Der Begriff der rationalen juristischen Begrndung. Zur Theorie der juridischen Vernunft, Nomos, Baden-Baden, 1990, p. 277), que habla de Kernbegrndung (fundamentacin del ncleo) y Mantelbegrndung (fundamentacin de la cubierta).

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la tpica, la retrica, el logos de lo razonable o la teora de la argumentacin racional. En ltimo lugar, las objeciones relativas a la correccin material de las decisiones jurdicas y al limitado papel de la lgica formal en la funcin creadora del derecho son, ms bien, problemas de racionalidad prctica, que poco o nada tienen que ver con la lgica. La lgica formal no puede, por definicin, garantizar la correccin de una conclusin si antes no se garantiza la correccin de las premisas; pero sto, como sabemos, no lo pueden hacer las reglas de la lgica. Cuestionar la importancia de la lgica porque no acte como razn legisladora, es como cuestionar las matemticas porque con los nmeros no se puede escribir una novela. 3. CRTICA A LA TEORA DEL SILOGISMO JURDICO

El segundo objetivo de las crticas antiformalistas es la teora del silogismo jurdico40 y la concepcin mecanicista de la aplicacin del Derecho. En trminos generales, la crtica sostiene que la sentencia no puede verse como la conclusin que se obtiene deductivamente a partir de unas premisas dadas previamente, partiendo primero de la norma, siguiendo despus con la constatacin y calificacin de los hechos relevantes, y sacando despus una conclusin, el fallo41. Segn esta crtica, la teora del silogismo resultara inadecuada en, al menos, dos sentidos distintos, estrechamente relacionados. Por un lado, se afirma, como cuestin de hecho, que los jueces no alcanzan sus decisiones siguiendo un razonamiento silogstico; por otro lado, se cuestiona que, si tomamos seriamente en consideracin la interdependencia que existe entre las premisas del silogismo, el razonamiento jurdico tampoco puede reconstruirse como un razonamiento deductivo, como una conexin de sentiLa referencia a la teora del silogismo debe entenderse aqu en un sentido poco preciso; para una exposicin y crtica en detalle de la teora del silogismo, vase V. ITURRALDE SESMA, Sobre el silogismo judicial, Anuario de Filosofa del Derecho, vol. VIII, 1991, pp. 239-272. 41 L. RECASNS, Unicidad en el mtodo de interpretacin del Derecho, cit., p. 225; vid. tambin, L. RECASNS, Nueva filosofa de la interpretacin del Derecho, cit., p. 234 y ss.; Id. Nueva filosofa de la tcnica jurdica, cit., p. 265; Id. Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa y Lgica razonable, cit., p. 422. ISSN: 1133-0937 DERECHOS Y LIBERTADES Nmero 24, poca II, enero 2011, pp. 67-91
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dos42. En esta lnea, Recasns sostiene que tanto desde el punto de vista psicolgico, como desde un punto de vista objetivo, la sentencia tiene un sentido unitario; se da en ella una recproca interrelacin, simultnea e indisoluble, entre el fallo, la constatacin y calificacin de los hechos y la determinacin de la norma aplicable43. Se trata, por tanto, de una crtica que presenta una vertiente descriptiva y una vertiente analtica. Podra decirse que se trata de un mismo asunto; que los jueces no operan silogsticamente porque el razonamiento no puede ser concebido de tal modo; esto es, que la imposibilidad objetiva de proceder como un silogismo (puesto que las distintas premisas o fases del proceso de razonamiento se implican mutuamente o no pueden ser dilucidadas de manera independiente) determina la manera en que, de hecho, piensan y deciden los jueces. Me parece, sin embargo, que ambas cuestiones pueden y deben ser tratadas por separado, puesto que la vertiente psicolgica no suele fundamentarse en la imposibilidad objetiva, sino en otros datos de tipo emprico. (i) Si alguna vez fue defendida en los trminos en que es atacada por los antiformalistas, la representacin de los jueces como autmatas que aplican normas mecnica y aspticamente hace mucho que fue abandonada. La imagen puede ser cuestionada, desde un punto de vista psicolgico-descriptivo, en un doble sentido: por un lado, se afirma que los factores que determinan las decisiones judiciales, consciente o inconscientemente, no son nicamente de tipo jurdico, sino que son de la ms diversa ndole y pertenecen a lo que podra denominarse el contexto vital del juez (aspecto sociolgico); por otro lado, se afirma que la idea del silogismo no expresa, siquiera de forma aproximada, cules son en realidad las operaciones mentales que llevan a cabo los jueces cuando deben resolver un conflicto jurdico (aspecto psicolgico). O sea, ni los motivos reales que explican las decisiones de los jueces, ni su forma de razonar encajan con la hiptesis del mecanicismo. Una explicacin que de cuenta de ambos aspectos de la interpretacin y aplicacin del derecho es la que ofrecen las categoras hermenuticas de precomprensin y crculo hermenutico. Esta conexin con la hermenutica jurdica de autores como Engisch, Esser, Larenz o Hruschka se hace evidente en la obra de Recasns, cuando caracteriza la sentencia como un acto mental complejsimo, pero unitario, en el cual se ilumina valorativa42 43

L. RECASNS, Unicidad en el mtodo de interpretacin del Derecho, cit., p. 225. Idem. ISSN: 1133-0937

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mente una situacin complicada, y esto, mediante una especie de intuicin de una totalidad44. El juez, por tanto, ni decide en el vaco, sino que lo hace situado en un contexto vital que configura su precomprensin del caso, ni opera por pasos al aplicar el derecho, tomando como punto de partida una premisa normativa general y abstracta en la que se subsumen los hechos; el proceso de decisin es de carcter holstico y gira en torno a la calificacin del caso. Recasns, haciendo suyas las tesis de Hruschka45, lo describe as:
El proceso de individualizacin de la norma comienza con una pregunta que el juez debe formularse a s propio. Esta pregunta bsica se refiere al caso individual; y respecto del mismo el juez asume una conclusin provisional, hacia la cual encaminar su investigacin de los hechos. () La constatacin, la valoracin y la calificacin de la prueba son el anlisis de los materiales que tiene el juez a su disposicin, para responder a esa pregunta fundamental. Pero para responderla debe entenderla a la luz del pensamiento jurdico, dirigido por esta cuestin bsica. Aquella primera cuestin provoca una segunda: la que concierne a las normas pertinentes. Puesto que esta pregunta es planteada por el juez en vista del proceso particular que debe juzgar, ella implica siempre un prejuicio con respecto al tenor de la norma buscada. () El juzgador tiene siempre que saber lo que quiere encontrar. Lo que hace el juez es juzgar si hay alguna norma bajo cuya luz y directrices pueda ser resuelto el caso planteado. Y si encuentra una norma legislativa de carcter general, sta la ve el juez siempre en relacin con el caso singular que tiene ante s. O, dicho con otras palabras, la interpretacin de una ley implica siempre unas dimensiones de concrecin. () Sucede que la respuesta que se d a la segunda pregunta, a su vez, influye sobre la primera, cuando sta es considerada y analizada por segunda vez46.

La aplicacin del derecho, por tanto, es un proceso que se inicia con una valoracin provisional basada en la comprensin intuitiva de los aspectos relevantes del caso, que determina la composicin de la premisa menor; los hechos son traducidos al lenguaje jurdico en funcin del resultado, anticipado por la mente del intrprete, que se espera alcanzar con la individualiL. RECASNS, Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa y Lgica razonable, cit., p. 422. Recasns dedica cientos de pginas a reproducir planteamientos de otros autores con cuyas tesis coincide y no siempre es posible deslindar su exposicin de la obra de estos autores de la adhesin a e incorporacin de las mismas. 46 L. RECASNS, Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa y Lgica razonable, cit., p. 466467.
45 44

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zacin de una u otra norma general; a su vez, las propiedades que definen las normas generales condicionan o limitan la construccin de la premisa fctica, en la que descripcin y calificacin jurdica de los hechos no son operaciones mentales sucesivas y diferenciadas. Con acierto defini Engisch esta interdependencia entre los elementos normativos y fcticos de la decisin jurdica como el ir y venir de la mirada de la premisa mayor a los hechos de la vida47. Slo con posterioridad, y una vez tomada la decisin, puede reconstruirse el proceso de razonamiento como una subsuncin, que, como tal, nunca tiene lugar. La motivacin o justificacin de la decisin resulta ser, entonces, poco ms que una fachada con apariencia de racionalidad, que esconde el verdadero proceso de decisin; una ficcin que opera con las formas y los argumentos propios del contexto jurdico, especialmente los postulados de deductividad y sujecin a la ley. La crtica a la teora del silogismo de los tericos de la argumentacin, no obstante, est muy lejos de los planteamientos irracionalistas que pretenden mostrar que las decisiones en general y las judiciales en particular son el producto de factores que escapan a nuestra conciencia y control racional. Antes al contrario, su propsito es presentar como racional aquello que trasciende la dimensin formal del razonamiento, a saber: la comprensin intuitiva del caso que conduce a la obtencin de una decisin correcta para el caso concreto. As Recasns:
entiendo que lo que se hace patente en la intuicin del juez es precisamente lo que est fundado sobre la lgica de lo razonable. Se trata de una intuicin, pero de una intuicin que revela algo que es objetivamente vlido, cuyo fundamento radica en el logos de lo humano o de lo razonable 48.

Ya sea como logos de lo razonable, como pensamiento tpico o como aceptabilidad general, lo que los tericos de la argumentacin ponen de manifiesto no es la existencia de prejuicios subjetivos y cierta predisposicin psicolgica de los jueces, sino un nico prejuicio que determina todo razonamiento jurdico: la pretensin de justicia del caso concreto. Viehweg llam a esto la apora fundamental49 de las disciplinas jurdicas y Recasns lo identific como un dato esencial de la experiencia jurdica50. En un sentiK. ENGISCH, Logische Studien zur Gesetzanwendung, Carl Winter, Heidelberg, 1942, p. 15. Una tesis similar en K. LARENZ, Metodologa de la ciencia del Derecho, cit., p. 272 y ss. 48 L. RECASNS, Nueva filosofa de la interpretacin del Derecho, cit., p. 247. 49 Vid. supra. 50 L. RECASNS, Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa y Lgica razonable, cit., p. 151. DERECHOS Y LIBERTADES Nmero 24, poca II, enero 2011, pp. 67-91 ISSN: 1133-0937
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do muy similar, Perelman sostienen que la ideologa judicial dominante durante el ltimo tercio del siglo XX tiende a la bsqueda de una solucin que sea no slo conforme con la ley, sino tambin equitativa, razonable y aceptable. En una palabra: que pueda ser, al mismo tiempo, justa y conciliable con el derecho en vigor51. La crtica a la teora del silogismo en sentido descriptivo o psicolgico se fundamenta, por tanto, en que, sencillamente, los razonamientos de los jueces no pueden ser descritos como una secuencia siquiera parecida a un proceso deductivo o silogstico; y ello no se debe tanto a la presencia de factores psicolgicos inidentificables e incontrolables, como al hecho de que la aspiracin de justicia que condiciona toda actividad judicial determina el contenido de la premisa fctica y la eleccin de la premisa normativa. Es por este motivo que me parece necesario distinguir la dimensin descriptiva o psicolgica de la dimensin objetivo-analtica de la crtica a la teora del silogismo. Ciertamente, la dimensin objetiva determina la dimensin descriptiva, pues no parece que pueda haber una descripcin plausible de un objeto (el proceso real de razonamiento) cuya representacin objetiva (la estructura silogstica) no lo es, como veremos ms adelante, sin embargo, aqu no se hace tanto hincapi en la interdependencia de los elementos del razonamiento premisa normativa, premisa fctica y fallo como en el hecho de que esa relacin dialctica tiene un trasfondo esencialmente valorativo. Por as decirlo, mientras que la crtica en sentido objetivo es una crtica general a la teora del silogismo, la crtica en sentido descriptivo presenta elementos propiamente jurdicos. La crtica descriptiva a la teora del silogismo merece algunos comentarios. El primero es que, tratndose de un asunto descriptivo, es necesario fundamentar empricamente afirmaciones del tipo: de ordinario la mente del juez primero anticipa el fallo que considera pertinente y justo claro es que dentro del orden jurdico positivo vigente, luego busca la norma que puede servir de base para esas solucin, y da a los hechos la calificacin adecuada52 o [s]uele ocurrir que el juez, a la vista de la prueba y de los alegatos, se forma una opinin sobre el caso discutido, una especie de conviccin sobre lo que es justo respecto de ste; despus busca los principios, es decir, las normas jurdicas que puedan justificar su opinin53. Para ello, Recasns,
51 52 53

Ch. PERELMAN, La lgica jurdica y la nueva retrica, cit., p. 178. L. RECASNS, Nueva filosofa de la interpretacin del Derecho, cit., p. 241. Ibidem. DERECHOS Y LIBERTADES Nmero 24, poca II, enero 2011, pp. 67-91

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recurre a testimonios personales de jueces que confiesan razonar de ese modo y abogados cuyo modus operandi presupone la verdad de esta confesin, o a argumentos de autoridad, como la opinin de Jerome Frank y otros autores realistas, que sostienen que este tipo de descripciones se ajusta bastante al proceso mental que siguen la mayora de los jueces54. Tambin se refiere a la etimologa de la palabra latina sentencia, cuyo origen est en el verbo sentire 55, que es asociado a la comprensin intuitiva inicial del caso. Este tipo de argumento, aunque plausible por cuanto parece anticipar la crtica ms general objetivo-analtica, no resulta concluyente para lo que pretende demostrar en relacin con el silogismo jurdico. Es posible que algunos jueces, incluso muchos, acten as, movidos por sus intuiciones de justicia en los casos concretos, pero es igualmente posible imaginar jueces que, cuando sea posible y en la medida en que lo sea, identifiquen las normas aplicables al caso no en funcin de una decisin predeterminada por su sentido de lo justo aqu y ahora, sino en funcin de consideraciones semnticas, con estricta sujecin a las palabras de la ley, o atendiendo a la voluntad del legislador, cuya autoridad no se cuestiona, sin entrar a valorar la aceptabilidad o razonabilidad de la decisin final o entendiendo que menos razonable o aceptable es que un juez se dedique a decidir cada caso como mejor le parezca. En otras palabras, jueces comprometidos con la naturaleza autoritativa del derecho y no con su sentido individual de justicia. Por otra parte, el sentimiento de justicia es un estado mental que puede diferir en su percepcin y su intensidad entre personas distintas. Es concebible, por tanto, que en muchos casos, en lugar de una intuicin inmediata y clarificadora, el juez padezca una duda paralizante que le obligue a realizar un arduo proceso de razonamiento en el que las normas jurdicas y las categoras dogmticas no jueguen un papel secundario en la obtencin del fallo, sino todo lo contrario. En segundo lugar, cabe preguntarse por el alcance o relevancia de esta objecin. El propio Recasns admite que lo que pueda decirse acerca del papel de la intuicin o de la corazonada de los jueces pertenece antes al campo de la psicologa jurdica o al llamado el contexto de descubrimiento que a una teora normativa de la funcin judicial. Esta consideracin, sin embargo, no resta importancia a la dimensin descriptiva o psicolgica, an54 55

L. RECASNS, Nueva filosofa de la interpretacin del Derecho, cit., p. 242-244. L. RECASNS, Nueva filosofa de la interpretacin del Derecho, cit., p. 245. ISSN: 1133-0937

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tes al contrario: califica la justificacin de las decisiones como algo secundario respecto de lo creado primariamente por aquellas intuiciones56. Es el proceso psicolgico real lo que conduce a la obtencin del fallo; la justificacin no es ms que un traje a medida para la intuicin inicial. Parece olvidarse aqu, sin embargo, que las medidas del traje deben respectar ciertos estndares la legislacin, la dogmtica jurdica y los precedentes judiciales que pueden limitar, moderar e incluso desechar algunas de esas intuiciones iniciales; o dicho de otro modo, que son ms las corazonadas posibles que las soluciones justificables conforme a derecho. En esto consiste la interdependencia entre los elementos del proceso real de razonamiento: la influencia es recproca y no se mueve slo en una direccin, de las intuiciones (contexto de descubrimiento) a los materiales jurdicos (contexto de justificacin), sino tambin a la inversa. Por otra parte, las dimensiones descriptiva y justificativa sirven a propsitos distintos y poco o nada nos dice el que la justificacin sea secundaria respecto del proceso de decisin. La descripcin responde a la pregunta acerca de qu hacen los jueces cuando deciden un problema jurdico y, en la medida en que puedan establecerse relaciones causa-efecto entre los distintos elementos de los procesos reales de decisin, qu harn en el futuro. La justificacin responde a la pregunta de si la decisin se sustenta o puede sustentarse en razones vlidas en el contexto jurdico. No parece que el carcter secundario en el sentido sealado de la justificacin suponga negarle una enorme importancia. (ii) La segunda crtica a la teora del silogismo tiene, como se ha apuntado, un sentido objetivo. Si la aplicacin del Derecho se ha conseguido siempre antes de que la denominada subsuncin fuese posible como sostiene Recasns57 entonces el sentido objetivo de la sentencia est determinado por el proceso real de decisin y ste, a su vez, est determinado por la naturaleza misma del razonamiento. Como sabemos, el argumento del que se parte es que las premisas normativas y fcticas se determinan mutuamente: la descripcin de los hechos anticipa en algn sentido la premisa normativa, o dicho de otro modo, la descripcin de los hechos no es independiente de su calificacin jurdica. En esto consiste el carcter unitario de la sentencia. Pues bien, esto significa que tampoco en trminos objetivos es posible ha56 57

L. RECASNS, Nueva filosofa de la interpretacin del Derecho, cit., p. 247. L. RECASNS, Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa y Lgica razonable, cit., p. 466. DERECHOS Y LIBERTADES Nmero 24, poca II, enero 2011, pp. 67-91

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blar de un silogismo, si por tal entendemos un razonamiento que parte de premisas previas e independientes entre s y conduce a un resultado. En otras palabras, lo que, desde el punto de vista objetivo impide que el razonamiento jurdico pueda verse como un silogismo es la absoluta interdependencia de las cuestiones fcticas y normativas en este tipo de razonamiento. El hallazgo nada novedoso es el carcter creativo de la actividad judicial. Sin embargo, al igual que ocurra con las crticas al papel de la lgica en el razonamiento jurdico, la batera de objeciones dirigidas contra la concepcin silogstica parecen ms devastadoras de lo que en realidad son. Los argumentos contra una concepcin psicolgica y objetiva de la sentencia como silogismo pueden resultar ms o menos plausibles, pero en absoluto suponen un impedimento para hablar de una estructura lgica del razonamiento jurdico o de cualquier tipo de razonamiento. Como es sabido, la correccin formal de los razonamientos nada tiene que ver con el proceso de toma de decisiones, ni de cmo se obtienen las premisas. Que las operaciones intelectuales que tienen lugar en la mente de quien toma una decisin no sigan los pasos descritos en la formalizacin del pensamiento no es razn para renunciar a intentar controlar la consistencia lgica de nuestras decisiones; y ello slo es posible a partir del anlisis lgico de las mismas, o ms bien del anlisis lgico de su reconstruccin racional58, que necesariamente debe presentar una estructura lgica que respete los principios de no contradiccin y consecuencia lgica. Lo mismo cabe decir respecto de la dimensin objetiva. Es posible que la fijacin de las premisas dependa de una decisin previa, de una toma de partido entre las distintas opciones que se presenten en relacin a un conflicto, en definitiva, de una decisin respecto de la norma aplicable a un caso concreto, pero la reconstruccin de ese razonamiento, una vez determinadas las premisas, debe ser correcto desde un punto de vista formal. *** A la vista de lo anterior, podra decirse que los logros de los precursores de las teoras de la argumentacin jurdica no derivan del acierto de sus crticas a la concepcin tradicional, o ms bien, de la interpretacin menos caritativa de esta concepcin. Y como sucede siempre que se incurre en este tipo de simplificaciones, se acaba luchando contra molinos de viento. El princiR. ALEXY, Die logische Analyse juristischer Entscheidungen, en Id. Recht, Vernunft und Diskurs, Suhrkamp, Frankfurt, pp. 13-51, aqu p. 15. DERECHOS Y LIBERTADES Nmero 24, poca II, enero 2011, pp. 67-91 ISSN: 1133-0937
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pal problema fue, como he intentado mostrar aqu, que al poner de relieve la dimensin material de la argumentacin se sacrificara la dimensin lgica o formal, como si ambas no fueran complementarias e igualmente importantes en el razonamiento jurdico59 o en cualquier tipo de razonamiento. JOS MANUEL CABRA APALATEGUI
Facultad de Derecho Campus de Teatinos s/n Universidad de Mlaga 29071 Mlaga e-mail:jcabra@uma.es

59 La mayora de las modernas teoras de la argumentacin defiende el carcter complementario de la racionalidad formal y la racionalidad material de las decisiones jurdicas (vid. por ejemplo, A. AARNIO, Lo racional como razonable, cit., p. 247; A. PECZENICK, On Law and Reason, cit., p. 57.

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