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Acesso 15/12/2012 http://institutodeprocesso.com.br/simulacao-e-prova/ Simulao e Prova 0 Luiz Guilherme Marinoni novembro 22, 2011Artigos 1.

Introduo corrente, em nossos dias, a idia de que o processo civil deve permitir a efetiva realizao do direito material, ou deste ltimo ser um instrumento. Salienta-se, desse modo, a importncia do resultado do processo e mede-se a sua utilidade a partir da verificao da sua correspondncia com os desejos do direito material. O processo, nesta linha, pode ser visto como uma tecnologia, ou como uma conjugao de tcnicas que devem possibilitar a outorga das vantagens que so prometidas ao cidado pelas regras de direito substancial. Analisando-se o direito substancial e as tutelas que devem ser prestadas pelo processo para que este no seja desprestigiado, fica muito fcil constatar quais so as tcnicas de tutela, ou as tcnicas processuais que devem estar presentes na legislao processual. Tais tcnicas so apenas os instrumentos processuais que necessariamente devem estar insculpidos nas normas para que o processo civil seja efetivo. Estes instrumentos visam possibilitar a construo de um processo realmente til; assim, por exemplo: os diferentes tipos de procedimento, as tcnicas de antecipao, as espcies de sentena e os diversos meios de execuo. Em outras palavras, quando alude-se tutela antecipada, presente no art. 273 do Cdigo de Processo Civil, ou s sentenas mandamental e executiva, postas no art. 461 do mesmo Cdigo, fala-se simplesmente das tcnicas que servem para a prestao das tutelas do direito material. O legislador processual, portanto, ao editar os novos artigos 273 e 461 no Cdigo de Processo Civil, nada mais fez do que colocar a disposio dos operadores jurdicos instrumentos processuais atualmente indispensveis para a adequada tutela das novas situaes jurdicas . E assim o fez em razo de que a Constituio da Repblica, no seu art. 5o, XXXV, conferiu a todos o direito a uma resposta jurisdicional adequada, tempestiva e efetiva2, obrigando o legislador do processo a instituir instrumentos processuais3que permitam a todos obter uma tutela realmente de acordo com as promessas do direito substancial . Nesta perspectiva de anlise, em que fica evidenciada a necessidade de tcnicas processuais que tornem realmente possvel a realizao do direito material, no s merece anlise a projeo de instrumentos que viabilizem uma tutela jurisdicional tempestiva (tutela antecipatria4) e preventiva (tutela inibitria5), como tambm a adequada anlise do tema da

prova6, sabido que, tratando-se de matria de fato, de nada adianta alegar sem convencer o julgador. No obstante, costuma vigorar a regra de que o autor deve provar o fato constitutivo do seu direito e o ru os fatos impeditivo, modificativo ou extintivo, pouco importando a situao de direito substancial que oferecida ao conhecimento do juiz, ou pouco importando a extrema dificuldade, ou at mesmo a impossibilidade prtica que aquele, a quem a norma de direito substancial outorga um direito, possui para demonstr-lo em juzo. Neste sentido, se acaso realmente deseja-se um processo que seja efetivamente capaz de garantir o ordenamento jurdico, de se considerar as situaes em que praticamente no possvel demonstrar um direito, trabalhando-se, ento, com tcnicas processuais que permitam a inverso do nus da prova ou a denominada prova indiciria7.

2. A efetividade do processo e a efetividade do ordenamento jurdico O ordenamento jurdico, e por consequncia o direito substancial, somente tem efetividade quando h um processo civil realmente efetivo. Se no existem instrumentos processuais efetivos, o direito substancial, nos casos em que lesado ou ameaado de leso, simplesmente desconsiderado, no passando as normas que outorgam direitos de regras meramente proclamadoras de um direito completamente vazio de contedo, e que, assim, somente podem ter uma funo meramente mistificadora.

3. O direito de afirmar a simulao O Cdigo Civil, a partir do seu art. 102, consagra o direito alegao da simulao. Para que o direito alegao da simulao seja realidade, confere-se ao jurisdicionado o direito constitucional de bater nas portas do Poder Judicirio, ou seja, o direito de acesso justia. Mas isto s no basta. Sabe-se que a simulao somente adquire relevncia quando demonstrada, vale dizer, quando provada. E a prova da simulao uma das questes mais intrigantes do direito probatrio. Contudo, a simulao no pode perder o seu significado e o Cdigo Civil ser desconsiderado, apenas em razo de que a sua prova muito difcil de ser feita. Imaginar que a simulao no tem relevncia jurdica apenas porque a sua prova difcil, o mesmo que afirmar que todos esto livres para pratic-la, quando a simulao no passaria de mera proclamao de direito do inocente lesado8. Se o direito do prejudicado pela simulao no pode ser desconsiderado, e se o sistema jurdico no pode deixar de combat-la, no h outra alternativa a no ser pensar em uma tcnica processual, no campo da prova, que esteja adequada a proteger aqueles por ela prejudicados.

4. A dificuldade do lesado provar a simulao e a necessidade de o juiz poder trabalhar com a presuno O art. 102 do Cdigo Civil afirma que h simulao, nos atos jurdicos em geral, quando aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas das a quem realmente se conferem, ou transmitem (inc. I); quando contiverem declarao, confisso, condio, ou clusula no verdadeira (inc. II); e quando os instrumentos particulares forem antedatados, ou ps-datados (inc. III). Tendo cincia da dificuldade da prova da simulao, o art. 404, I, do Cdigo de Processo Civil, afirma expressamente que lcito parte inocente provar com testemunhas, nos contratos simulados, a divergncia entre a vontade real e a vontade declarada. Esta norma deseja deixar clara a possibilidade do uso da prova testemunhal em face de qualquer contrato simulado, pouco importando o valor do contrato, bem como o contido no art. 401 deste mesmo Cdigo, no sentido de que no de admitir-se a prova exclusivamente testemunhal nos contratos cujo valor no exceda o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no pas, ao tempo em que foram celebrados9. Porm, no suficiente proclamar que a simulao pode ser demonstrada atravs de testemunhas. Em regra, somente possvel demonstrar que algum desejou algo, e declarou coisa diversa, atravs da prova de fatos indicirios, que so fatos que circundam ao redor da alegao da simulao. Admitindo-se a alegao de tais fatos e por conseqncia a sua prova, isto , a prova indiciria, o magistrado forma um juzo acerca da alegao da simulao partindo da constatao da prova do fato indicirio. Para formar este juzo o magistrado raciocina por meio da presuno judicial. A presuno judicial, portanto, uma maneira atravs da qual o juiz raciocina, formando o seu convencimento10. A presuno11 no um fato, nem muito menos um meio de prova assim como a prova testemunhal ou a prova pericial.

5. Presuno, indcio e prova indiciria: distines Com efeito, preciso frisar a distino entre presuno que muitos pensam ser uma modalidade de prova -, indcio e prova indiciria. A presuno um processo mental12, uma forma de raciocinar, por meio da qual o juiz parte da prova de um fato indicirio, isto , da prova indiciria, para, por deduo, chegar a uma concluso sobre o fato principal13. A presuno, portanto, no pode ser confundida com o fato indicirio, que somente poderia ser comparado com o fato principal. que o indcio , como o fato principal, um mero fato.

O indcio no prova; a prova indiciria, como qualquer tipo de prova, recai sobre uma afirmao de fato. A particularidade da prova indiciria est nela recair em um fato que indicirio, isto , em um indcio.

6. A distino entre prova e juzo Outra questo importante, para o nosso discurso, o da diferena entre prova e juzo14. Embora esta distino seja quase original, no possvel ignorar a sua importncia, principalmente quando o prprio Cdigo de Processo Civil fala em prova e em juzo, aparentando estar fazendo referncia a situaes inconciliveis (por exemplo, o art. 273 diz que para a concesso da tutela antecipatria deve estar presente prova inequvoca que seja capaz de formar um juzo de verossimilhana). Ora, o juzo formado a partir do raciocnio do juiz, que recai sobre a afirmao do fato, a prova produzida, e as peculiaridades da situao do caso concreto (por exemplo, a dificuldade de se demonstrar a alegao e a sua credibilidade, dentro das regras de experincia do magistrado (art. 335, CPC). Pode haver juzo suficiente para que seja proferida uma sentena de procedncia, pouco importando se a prova na qual o julgador se baseia direta ou indiciria. O que preciso verificar se o indcio, a prova indiciria e a presuno permitem ou no um juzo de procedncia. apenas desta forma que possvel tutelar o direito do autor protegendo-se, igualmente, a posio de ru.

7. A admisso da presuno e os critrios para um adequado controle do juzo do julgador Como o raciocnio judicial fundado na presuno deve ser admitido para que o direito substancial no seja negado pelo processo, e como deve haver uma forma de controle sobre o juzo do julgador, evitando-se a arbitrariedade e garantindo-se o ru, no h, conforme dito, como no distinguir juzo e a prova em que o juiz se baseia para a sua formao. interessante perceber que o fato indicirio no precisa ser alegado, j que ele um fato destinado a demonstrar o fato essencial. Esse, sim, necessariamente deve ser alegado pelo autor, j que representa a prpria causa de pedir. Para que a presuno possa ser utilizada, necessrio, em primeiro lugar, verificar se o fato que se pretende demonstrar por meio da prova indiciria um fato pertinente e relevante para a definio do mrito. O fato indicirio pertinente quando ele tem relao direta com o fato essencial, ao passo que ser ele relevante quando, uma vez demonstrado, for efetivamente capaz de evidenciar o fato essencial e assim influir no julgamento.

Caso verifique-se que o fato essencial no uma conseqncia do fato indicirio, ou melhor, que de nada adianta provar o fato indicirio j que dele no decorre o fato essencial, o juiz deve indeferir a produo da prova indiciria. Se o fato essencial pode decorrer do fato indicirio, mas tambm pode decorrer de um outro fato, a prova deve ser realizada, j que a demonstrao do fato pode colaborar, quando somada a outras provas, para formar o juzo do magistrado. Neste ltimo caso, avulta a importncia da motivao para a explicao do juzo; note-se que o juzo precisa ser explicado, e isto feito atravs da fundamentao ou da motivao das decises judiciais. Alm disso, quando o fato indicirio exigir o que se chama de prova especial para a sua validade, nenhuma outra prova pode ser admitida. Neste sentido, pode ser lembrada a regra do art. 366 do Cdigo de Processo Civil, a qual afirma que "quando a lei exigir, como da substncia do ato, o instrumento pblico, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta". Por outro lado, verificando-se que a demonstrao do fato indicirio no foi suficiente, no possvel estabelecer um raciocnio adequado, atravs de presuno, para concluir pela existncia do fato essencial; o raciocnio judicial, neste caso, ser falho por tomar como premissa um fato que no foi efetivamente demonstrado. necessrio, ainda, que a prova do fato indicirio permita que o juiz conclua, atravs da presuno, sobre a totalidade do fato essencial, a menos que vrias provas sejam somadas para que o magistrado forme o seu convencimento pela procedncia do pedido. J foi lembrado que de nada adianta a prova do fato indicirio quando este no tem relao com o fato essencial. Quando o fato indicirio, uma vez demonstrado, pode auxiliar para demonstrar o fato essencial, mas tambm pode apontar para outro fato, a prova indiciria pode ser somada a outra prova para formar um juzo de procedncia. Verificando-se que o fato essencial apenas pode decorrer, mas no necessariamente, do indcio que se pretende provar, no h que se indeferir a produo da prova indiciria, mas ela no suficiente, por si s, para formar um juzo de procedncia, devendo, para tanto, ser somada a outra prova15. preciso que fique claro, entretanto, que no so absolutamente necessria a soma de vrias provas indicirias para a formao do juzo de procedncia; uma nica prova indiciria, dependendo do caso concreto, pode ser suficiente para formar a convico do juiz a respeito da procedncia do pedido. Como est claro, necessrio que seja valorada a credibilidade das presunes e a racionalidade do juzo. Somente assim possvel a tutela efetiva dos direitos e a proteo da posio de ru.

8. Concluso

Espera-se que este discurso tenha contribudo para o estudo da prova indiciria e ressaltado que ela imprescindvel para a efetiva tutela de uma srie de situaes de direito substancial. No admitir a prova indiciria simplesmente negar o direito constitucional de acesso justia queles que no podem demonstrar os seus direitos atravs da prova direta. Agradeo novamente o convite que recebi da coordenao deste evento, a oportunidade de encontrar velhos e bons amigos e a ateno que me foi dispensada. Muito obrigado.

1 Luiz Guilherme Marinoni, Novas linhas do processo civil, So Paulo, Malheiros, 2000, 4a ed., p. 37 e ss; Luiz Guilherme Marinoni, Tutela especfica, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2001, 2a ed., p. 31 e ss. 2 Os estudos modernos de direito processual focalizam com grande intensidade o tema da efetividade da tutela jurisdicional, num combate aberto ao conformismo judicial perante decises no cumpridas ou mal cumpridas. Postulam-se reforados poderes ao juiz e seu severo empenho, para que aquilo que no processo se faz seja efetivamente traduzido em tutela ao litigante que tiver direito a ela. Foi assim que, de mero tcnico encarregado de explicar ou burilar formas, o processualista moderno transformou-se num verdadeiro crtico da dinmica dos direitos. A vida dos direitos no processo o objeto de seus estudos e de suas propostas (Cndido Rangel Dinamarco, Nasce um novo processo civil, in Fundamentos do processo civil moderno, So Paulo, Malheiros, 2000, p. 304). 3 Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart, Manual do processo de conhecimento, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2001, p. 42 e ss. 4 Luiz Guilherme Marinoni, A antecipao da tutela, So Paulo, Malheiros, 2000, 6a ed; Luiz Guilherme Marinoni, Tutela antecipatria, julgamento antecipado e execuo imediata da sentena, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2000, 4a ed. 5 Luiz Guilherme Marinoni, Tutela inibitria, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2000, 2a ed; Srgio Cruz Arenhart, A tutela inibitria da vida privada, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2000. 6 Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2000, v. 5, tomo 1; Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2000, v. 5, tomo 2. 7 Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, v. 5, tomo 1, p. 134 e ss. 8 Luiz Guilherme Marinoni, Parecer (Fraude Configurao Prova Desconsiderao da personalidade jurdica), Revista dos Tribunais, v. 783, p. 137 e ss.

9 Ver Luiz Guilherme Marinoni, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (arts. 270/443). Na internet: www. cartamaior.com.br art. 404. 10 Carnelutti dizia que a presuno o resultado do raciocnio do juiz (Francesco Carnelutti, La prova civile, Roma, Edizione DellAteneo, 1947, p. 235). Contudo, parece mais adequado pensar que o resultado do raciocnio do juiz o juzo, ao passo que a presuno indica apenas uma maneira de raciocinar: o dito raciocnio presuntivo. 11 Sobre o tema da presuno, ver, na doutrina estrangeira, Hernando Devis Echanda, Teoria general de la prueba judicial, Buenos Aires, Vctor P. de Zavala Editor, 1981; Gerhard Walter, Libre apreciacin de la prueba, Bogot, Themis, 1985, p. 229 e ss; Andrea Proto Pisani, Lezioni di dirito processuale civile, Napoli, Jovene, 1994, p. 484 e ss; Luigi Montesano, Le 'prove atipiche' nelle 'presunzioni' e negli argomenti del giudice civile, Rivista di diritto processuale, 1980; Elena Maria Catalano, Prova indiziaria, probabilistic, evidence e modelli matematici di valutazione, Rivista di diritto processuale, 1996; Michele Taruffo, Presunzioni, inversioni, prova del fatto, Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1992; Luigi Paolo Comoglio, Corrado Ferri e Michele Taruffo, Lezioni sul processo civile, Bologna, Il Mulino, 1985, 2a ed., p. 652 e ss; Fleming James Jr., Geoffrey Hazard Jr. e John Leubsdorf, Civil procedure, Boston, Little, Brown and Company, 1992, 4a ed., p. 346a e ss. No direito brasileiro, ver Jos Carlos Barbosa Moreira, As presunes e a prova, Temas de direito processual, 1 srie, So Paulo, Saraiva, 1988, p. 55 e ss; Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 5, tomo 1, cit., p. 134 e ss; Joo Batista Lopes, A prova no direito processual civil, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1999, p. 59 e ss. 12 Ver Jos Carlos Barbosa Moreira, As presunes e a prova, Temas de direito processual, 1a srie, cit., p. 57. 13 Verificando o legislador ou o magistrado que a prova de certo fato muito difcil ou especialmente sacrificante, poder servir-se da idia de presuno para montar um raciocnio capaz de conduzi-lo concluso da ocorrncia do fato, pela verificao do contexto em que normalmente incidiria aquele fato. Este poderoso instrumento, como se observa, importante aliado do processo para a prova de fatos de difcil verificao ou de incerta ocorrncia (como os fatos futuros, no caso de aes inibitrias) (Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit., v. 5, tomo 1, p. 135). 14 Referindo-se ao juzo do magistrado, assim ensinava o ilustre Devis Echanda: "El juez debe valorar o apreciar esas pruebas, de acuerdo com las reglas de la sana crtica, para saber cul es la fuerza de conviccin que contienen y si gracias a ella puede formar su conviccin sobre los hechos que interesan al proceso; pero ese acto del juez no es probatorio, sino decisorio, puesto que se trata de adoptar la decisin que sea procedente." (Hernando Devis Echanda, Teoria General del Proceso, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1997, p. 416). 15 "The first question can be rephrased in terms of the symbols we have already used. If from A there is a presumption of B, and A is shown, what must the opponent do to escape a compulsory finding of B? The answer is that the opponent must introduce evidence that will justify a finding of non-B. This requeriment has, to use Maguires terms, both and extensive and intensive aspect. To satisfy the extensive aspect, the evidence must cover the whole of B.

Thus, a presumption of the negligence on the part of the charterers of a vessel turned over to them in good condition but sinking while in their control is not met by a showing of care during part of the time it was in their control. Such evidence is not enough to lift the burden of production. To satisfy the intensive aspect of the requirement, the evidence must satisfy the qualitative tests of suficiency of the evidence to show non-B" (Fleming James Jr., Geoffrey Hazard Jr. e John Leubsdorf, Civil procedure, cit., p. 349). Sobre o Autor

Luiz Guilherme Marinoni - Professor Titular de Direito Processual Civil dos Cursos de Graduao, Mestrado e Doutorado em Direito da Universidade Federal do Paran. - Mestre e Doutor em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. - Ps-Doutorado na Universidade Estatal de Milo. - ExProcurador da Repblica - Ex-Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, Subseo de Curitiba - Procurador do Estado do Paran Twitter - Facebook