Eles, os juzes criminais, vistos por ns, os juzes criminais

O juiz encarcerado em processos vislumbra na impossibilidade o gosto: desfecha sentenas ao ilusrio gesto de justia (inexistente) entre pares: esmia a possibilidade de reencontrar o trao destinado a salvaguardar a inteno. Em vo: a libertao no o libera da inconsistncia. Sabe a origem e a introjeta ao traduzir em significados a garantia. O juiz emparedado entre mquinas busca atravs da janela o resqucio da humanidade desperdiada ao ru enquanto apessoada pea desnecessria ao todo. (Pedro du Bois)

Primeiro Que fique claro, espetacularmente claro, definitivamente claro: este trabalho realizado por um juiz e que mira o fenmeno judicial seu conflito decisrio desde a perspectiva interna. Ou seja, de dentro da magistratura. A ambio procurar demonstrar como tem ocorrido a luta interna no momento da aplicao do Direito Penal seu sentido amplo: material, processual e execuo penal. A busca de esclarecer por que a maioria de ns, juzes, atua na perspectiva de um Direito Penal mximo, na procura, consciente ou no, do aniquilamento prisional do cidado que eventualmente tenha praticado crime. Talvez, ao fim e ao cabo, esteja a procurar entender a mim mesmo.

E que fique mais claro ainda: por certo, de dentro do poder no o melhor local para anlise do fenmeno ensina Boaventura Sousa Santos que impossvel teorizar quando se ou se est no centro do conflito; necessrio certo distanciamento para que a nvoa da proximidade no seja fator perturbador da crtica. Talvez este trabalho tenha algum significado para que algum, desde fora da casta, enfrente o tema com maior propriedade: des-nevoado!

Segundo

Faz algo prximo de dez anos. O precioso jurista, pensador andaluz (hoje lamentavelmente falecido), desde sempre parceiro de luta, Joaquin Herrera Flores, era coordenador do curso de Ps-Graduao em Direito da Universidade Internacional da Andaluzia. Joaquin organizou no pueblo de Santa Maria de la Rbida alguns quilmetros de Palos de la Frontera, de onde partiu Colombo para descobrir a Amrica , durante uma semana, encontro entre juristas crticos americanos e espanhis destinado a estudantes e profissionais do direito da Espanha. Do Mxico: Jess Antonio de la Torre Rangel e Oscar Correas; da Argentina: Alicia Ruiz e Carlos Crcova; da Colmbia: Hector Moncayo, Victor Moncayo e Germn Burgos; do Chile: Manoel Jacques; do Brasil: Jacinto Nlson de Miranda Coutinho, Paulo de Tarso Brando, Edmundo Lima de Arruda Jr. e eu. Entre os espanhis estavam, alm de Joaquin, Perfecto Andrs Ibnez, David Sanchez Rubio, Manoel Atienza, Perez Nuo, entre outros.

Que pretendia Joaquin? Colocar cara a cara o pensamento do direito, dito de vanguarda, americano e espanhol. Entendia que ns todos vinculados ao movimento do Direito Alternativo estaramos (na viso dele, Joaquin) caminhando a passos largos na direo da radicalidade jurdicodemocrtica, bem alm da vanguarda espanhola. Exemplo: quando se tratou da magistratura, de um lado, ficamos Alicia Ruiz (ento juza do trabalho em Buenos Aires e hoje na Corte Suprema) e eu; de outro, Perfecto Ibaez (aquele que escreveu, nos anos setenta, com Modesto Saavedra Lpez e Nicols Lpes Calera, o livro Sobre el Uso Alternativo Del Derecho, e que nos anos noventa traduziu para o castelhano a obra Derecho y Razn, de Luigi Ferrajoli, ento magistrado da Corte Criminal de Madrid e hoje Juiz da Suprema Corte Espanhola). Necessito relembrar: num debate interessante sobre positivismo e jusnaturalismo, de um lado, Jess Antonio de la Torre Rangel (professor e pensador da Universidade Autnoma de Aguascalientes, Mxico, autor jusnaturalista com inmeras obras em torno do Direito Alternativo), e, de outro, o filsofo da Universidade de Alicante, Espanha, Manoel Atienza, o professor Oscar Correas (argentino expulso pelo golpe naquele pas, obrigado a buscar abrigo na Universidade Autnoma do Mxico, pensador do direito com forte olhar marxista) tomou a palavra e trouxe o definitivo: no concordo teoricamente com os amigos jusnaturalistas, mas quando ns, os marxistas, fomos mandados aos presdios pelas ditaduras, l estavam, ao nosso lado, os jusnaturalistas; todavia, jamais ali encontramos positivistas: estes servem, sempre e sempre, aos que esto no mando, sejam eles quem forem! Mas o que aqui mais importa, foi a constatao do professor Manoel Atienza, em relao a ns, que positivistas no somos, os ditos crticos: o problema de vocs de natureza psicolgica e no div deve ser tratado: sempre e sempre, esto insatisfeitos; sempre e sempre, esto a procurar erros: nada lhes satisfaz. Perfeito o olhar de Atienza!

A caracterstica vital da crtica a eterna insatisfao: insuportvel insatisfao! A busca desesperada e incessante do novo: por mais doloroso que possa ser. O no se satisfazer com quaisquer respostas ou com a resposta. Desconfiana, sem medida, em qualquer saber im-posto. O jamais se contentar: sempre possvel mesmo que seja impossvel aumentar o grau de autonomia das pessoas, os espaos de liberdade e reduzir os de desigualdade. Enfim, de radicalizar a democracia: nunca acabada, mas em permanente transformao (no dizer de Andr-Jean Arnaud, ao se referir justia) ou como a utopia de Galeano: aquilo que impe o eterno caminhar. O saber crtico, na suma, est absurdamente centrado na desconfiana, na crescente e infinita dvida, na busca desesperada de destruir crenas. No ponto contrrio, a certeza o mote da f, do saber religioso (a f, a mesma dos fundamentalistas do direito, no abre espao para o talvez jamais duvida): entramos em um modo de viver enraizado no pressuposto de que a contingncia, a incerteza e a imprevisibilidade esto aqui para ficar (Zygmunt Bauman, Legisladores e Intrpretes, p. 13). Entende-se o Hamlet? No a dvida, a certeza que enlouquece (Nietzsche, Ecce Homo, grifos no original, p. 55). Busca-se infinitamente o porque nada mais do que o resgate da lgica infantil: a idade dos porqus. As verdades no so definitivas, mas sim histricas, e podem (devem) sim ser revistas, revisitadas, relidas permanentemente na procura de algo que ali est omitido (intencionalmente ou no, conscientemente ou no), esquecido, por vezes sob nvoa terrivelmente espessa a impossibilitar, por ora e apenas por ora, um olhar mais profundo, diferente daquele que impera momentaneamente. Alis, um aforisma nietzschiano parece estabelecer a verdade: 517. Humana Sina. - Quem pensa mais profundamente sabe que est sempre errado, no importa como proceda e julgue (Humano, Demasiado Humano, p. 243). Marilena Chau ensina que a atitude filosfica indagar, perguntar o que , por que , como . Enfim, a busca do ainda-no-mas-que-pode-vir-a-

ser: o amanh embora com os ps deslizando, ainda que levemente, no hoje, o seu eterno adversrio. Para a pensadora Convite Filosofia, p. 18 , a filosofia comea dizendo no s crenas e aos preconceitos do dia-a-dia para que possam ser avaliados racional e criticamente, admitindo que no sabemos o que imaginvamos saber: crtica inseparvel do racional. Nietzsche (Alm do Bem e do Mal, nmero 212, p. 106) diz que: Cada vez mais quer me parecer que o filsofo, sendo por necessidade um homem do amanh e do depois de amanh, sempre se achou e teve de se achar em contradio com o seu hoje: seu inimigo sempre foi o ideal de hoje. At agora todos esses extraordinrios promovedores do homem, a que se denomina filsofos, e que raramente viram a si mesmos como amigos da sabedoria, antes como desagradveis tolos e perigosos pontos de interrogao encontraram sua tarefa, dura, indesejada, inescapvel tarefa, mas afinal tambm a grandeza de sua tarefa, em ser a m conscincia do seu tempo. Colocando a faca no peito das virtudes do tempo, para vivisseccion-lo, delataram o seu prprio segredo: saber de uma nova grandeza do homem, de um caminho no trilhado para o seu engrandecimento... a cada vez eles disseram: Temos de ir ali, alm, onde vocs, hoje, menos se sentem em casa (grifos no original). bem verdade que Bauman (Zygmunt, Legisladores e Intrpretes) ensina que o filsofo, hoje, tem o papel de intrprete, de extrair o significado (p. 266), j que a principal necessidade humana no buscar a verdade, mas compreender (p. 240), e no mais a de alcanar alta autoridade concedida razo e a seus porta-vozes (p. 231), deixando de ser julgadores do que racional: no mais legislam. Chego no Direito. No Direito Penal. Nosso trabalho, em princpio, est centrado nos Cdigos a lei, no penal, o quase-tudo: ela quem faz o crime. Algum diz o que a lei diz e seguimos com essa verdade que nos (im)posta e insuportavelmente a repetimos.

Os manuais (prdigo local dos forjadores do senso comum) chegam at os operadores, definindo verdades que se transformam em crenas, no momento seguinte promulgao das leis: um pontuar antes mesmo do pensar. H verdades que so mais bem reconhecidas por cabeas medocres, por lhes serem as mais adequadas; h verdades que encantam e seduzem apenas os espritos medocres (Nietzsche, Alm do Bem e do Mal, p. 145). Tais crenas fazem-se presentes no nosso atuar Marilena diz que somos sim feitos de crenas, coisas que acreditamos sem questionar, que temos por evidentes, como bvias: Talvez a obviedade fosse somente uma funo do monoplio de poder (Bauman, p. 122). Mas se instale a crtica, a dvida (menor que seja) e se constatar que o emaranhado legal (que tem sua complexidade reduzida pelo senso comum) est por ser descoberto, muito alm do que, com nusea, se repete. H ali muito escondido, no dito que revela e esclarece o dito, a gritar desesperadamente por novas solues, outras respostas para questes que j temos por definitivas, consagradas pela mais lcida jurisprudncia e pela sbia lio doutrinria, fruto das crenas impostas-geradas por aquilo que o imortal Warat denominou de senso comum terico dos juristas. A legalidade (seus textos) est prenhe de novas possibilidades, feto, s vezes indesejado, implorando para vir ao mundo! Tudo est por ser construdo! Tudo est por ser destrudo! Tudo est para ser reconstrudo! Exemplifico terrvel o exemplo: o pensador gacho Andr Baggio diz que o exemplo nada prova, s prova que exemplo e nada mais. Por quantas dcadas permitimos conceitualmente (o que doloroso porque, no direito-dever de julgar, o efeito da interpretao no algo lrico que fica contido no mero mundo das idias, mas alcana terrivelmente pessoas de carne-eosso, como regra muito mais osso-do-que-carne), a partir de leitura do Cdigo Penal, que a medida de segurana imposta a inimputveis o fosse por tempo indeterminado, ou seja, com a fixao unicamente de tempo mnimo, mas no do

mximo (pargrafo nico, artigo 97, Cdigo Penal), sem perceber (ou talvez pior: bem percebendo) que a exegese agride a Constituio Federal ao possibilitar o encarceramento perptuo. Veja-se tambm o debate que se travou em torno do cabimento ou no, em crimes hediondos, do regime integral fechado: para ns, juristas, tudo simples debate, mas para os condenados representa o tudo, a vida o continente moral da nossa interpretao violento: alcana a vida do outro. Sempre assim fizemos sem sequer ruborizar. A possibilidade do encarceramento, do enjaulamento, sempre presente: quem ingressa na instituio para eles destinada dificilmente liberado ida sem retorno. Mais um exemplo: o precioso magistrado, ora jubilado, Marco Antonio Bandeira Scapini, quando na Vara de Execues Criminais de Porto Alegre, deparou-se com cidado, acolhido no Instituto Psiquitrico, havia vinte e seis anos. Que fizera ele? Fora preso em flagrante porque urinava na frente de uma residncia e por ato obsceno foi processado. Como se constatou, via incidente de insanidade mental, que era inimputvel, recebeu medida de segurana apenas com tempo mnimo. E curado no ficou (como o ficaria nas nossas instituies?). Cumpria pena de vinte e seis anos por urinar numa rua: pessoa que na instituio envelhecera, perdera contato com familiares, praticamente vegetava. Evidente que ele era pobre... possvel justificar, com mnima racionalidade, tamanho delito que contra ele ns, juristas, praticamos? E somos ns porque temos o poder-dever de dizer o que a lei diz. Nada nos desculpa, absolutamente nada, em sermos amorfos seguidores do que est consagrado pela bolorenta melhor doutrina e ilustrada jurisprudncia. Apenas agora, em 06 de abril de 2005, na apelao criminal 70010817724, a Quinta Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, des-cobriu o escondido, aps milhares de pessoas sofrerem as consequncias

da inconstitucionalidade e ainda esto e estaro a sofrer porque a crena ainda majoritariamente se mantm no senso comum terico. O acrdo assim ficou ementado:
PROCESSUAL PENAL. MEDIDA DE SEGURANA. PRAZO INDETERMINADO. INCONSTITUCIONALIDADE. PROIBIO DE PENAS PERPTUAS OU DE OUTRO MODO ABUSIVAS. NECESSIDADE DE READEQUAO DOS LIMITES MXIMO E MNIMO. - inconstitucional a indeterminao de limite mximo, bem como, abusivo, prolongado e excessivo o prazo mnimo para a verificao da cessao da periculosidade do agente, previstos no art. 97, do Cdigo Penal, imposio de Medidas de Segurana. - A Constituio Federal veda expressamente a imposio de sano penal que possa assumir carter perptuo ou que possa ser, de qualquer forma, abusiva (art. 5, XLVII e alneas) assim, ancorada nos princpios fundamentais (freios libertrios ao poder punitivo estatal) impe a maior aproximao isonmica possvel entre a punio de imputveis e inimputveis que cometem delitos. - A dignidade da pessoa humana, isonomia e mitigao da dupla violncia punitiva dos delitos e das penas arbitrrias (no dizer de Ferrajoli) restam, ento, aqui contempladas da seguinte forma: fixao do limite mximo pelo total da pena estabelecida em cada caso concreto (igualmente ao que se d com imputveis), bem como, a fixao do prazo mnimo para a verificao da cessao da periculosidade em 01 ano (como no h dogma sobre a cura de um distrbio mental, melhor que se a comece a investigar no menor tempo possvel), devendo, cessada a enfermidade mental, ser o apenado posto em liberdade a qualquer tempo.

O que aqui se quer dizer? Sempre e sempre e sempre h possibilidade, no campo penal, de se produzir resultados que alcancem a mxima j clssica de Ferrajoli: o menor sofrimento possvel ao desviante ou, como ensina Salo de Carvalho: uma poltica de reduo de danos ao cidado que responde penalmente ou, como quer Nietzsche: quanto mais elevado o tipo de ser humano que um homem representa, menor a probabilidade de que ele se vingue (Alm do Bem e do Mal, p. 60, grifo no original). Em outras palavras, como tentei demonstrar na Carta Abierta de un Juez Brasileo a un Juez Espaol, dirigida a Perfecto Ibaez, publicada no meu Direito Alternativo em Movimento, pp. 27-30, dever constitucional do juiz ingressar no feito convencido da inocncia do acusado: um pr-juzo constitucional. Logo, a

condenao somente poder explodir quando, apesar de todos os esforos interpretativos, for impossvel absolver. Uma espcie de dilogo se trava com o acusado: tu s inocente e somente sers condenado se a acusao destruir absolutamente todas as hipteses defensivas. Vencida esta etapa (fiz tudo para te absolver, mas tu no me permitiste), entra em cena uma segunda questo, na procura da reduo de danos: agora o juiz tem o dever de buscar no sistema os benefcios possveis que evitem o encarceramento (substituio da pena privativa de liberdade, concesso de sursis). Todavia se fiz tudo para te absolver, mas tu no me permitiste; fiz tudo para no te encarcerar, mas tu no me permitiste, agora, como limite ao intolerante mximo e no a qualquer intolerante, dolorosamente a tarefa se completa no processo de conhecimento: ao condenar, devo fixar a pena no menor patamar possvel e no regime carcerrio menos danoso permitido pelo sistema. a maneira, ao menos at este momento, que encontrei para suportar a dor que me alcana ao proferir veredicto condenatrio (Mas quem pretender ser justo poupando-se da angstia?, Jacques Derrida, Fora de Lei, p. 39). Longe de buscar ser paradigma, apenas minha defesa pessoal: de-mim-paracomigo-mesmo! Na verdade, mandar algum para presdio me causa sofrimento ( o reconhecimento de que falhamos como sociedade humana: em algum momento ocorreu grito de socorro e no ouvimos ou no quisemos ouvir). No dia em que determinar a priso de um humano for, para mim, ato banal, burocrtico ou prazeroso, no me ter mais sentido ser juiz. Mas o que se percebe no senso comum judicante? Enfrento a seguir.

Terceiro

A realidade tem sido agressiva no espao judicial nada mais do que reflexo do que impera na sociedade civil: de um lado, pessoas de boa f e honestas, que buscam reduzir os danos daqueles que sofrem a perseguio penal estatal; de outro, pessoas de boa f e honestas, que atuam na perspectiva do aumento dos danos queles que respondem a processos penais. Quer me parecer, e aqui estou sendo maniquesta mesmo, que estamos divididos entre os que acreditam na pena-direito penal como resposta superadora violncia (real ou imaginria) e aqueles que no acreditam que o direito penal possa dar conta, mesmo minimamente, do fenmeno. Evidente que entre um campo e outro h espao importante a ser trilhado, mas assim estou definindo unicamente para efeitos deste texto. A maioria de ns incorpora a neurose que explode na sociedade civil: uma fria persecutria espetacular outra vez, o senso comum invadindo o espao do jurista , transformando-o em agente da irracionalidade que percebe o fenmeno violncia como espetculo miditico. Como o senso comum a forma mais vulgar de captao conceitual , para se forjar, necessita reduzir a complexidade do fenmeno, porque lhe impossvel dele dar conta, explode verdade inabalvel (...afinal preferir sempre um punhado de certeza a toda uma carroa de belas possibilidades, Nietzsche, Alm do Bem de do Mal, p. 15): a impunidade a causa da violncia criminosa. Ou seja, um fenmeno absurdamente complexo (a violncia, a criminalidade, suas causas, suas respostas) tem seu contedo reduzido numa simplificao espetacular: a impunidade ( o que ensina Salo de Carvalho). No se logrou na histria da humanidade dar conta do fenmeno violncia e possivelmente no se dar enquanto o humano continuar sendo humano. Mas, o senso comum tem resposta definitiva: puna-se! Volto ao que se passa.

Especificamente no momento judicante, o debate tem sido, por vezes, agressivo entre as correntes (a que acredita e a que no cr no Direito Penal: relembro, estou sendo maniquesta para fins deste trabalho). E tudo se nota, inclusive, pelo que dito nos processos pelos atores: juzes, promotores, defensores. No raro se chega ao limite da ofensa pessoal como se o processo fosse local destinado a isso. A sensao que explode de que so autnticos inimigos. So posies que se excluem: o dilogo, de parte a parte, misso do impossvel. De um lado, os defensores da sociedade; de outro, os defensores do cidado contra o Estado perseguidor. Tudo como se fossem protees excludentes: no se tem mais o direito de sacrificar os indivduos para proteger o Todo, pois o Todo no nada mais do que a soma dos indivduos, uma construo ideal na qual cada ser humano, porque um fim em si, no pode mais ser tratado como um simples meio (Luc Ferry, Aprender a Viver, p. 156) proteger o um proteger o todo, no h todo sem o um. Ao proteger o direitos do um seja quem for, seja qual o delito cometido se est protegendo a prpria sociedade da qual o um parte indissocivel. Pois bem. Na sesso do dia 26 de janeiro de 2011 a mais recente porque este trabalho est sendo elaborado no vero deste mesmo ano , como desembargador relator, levei sesso da Quinta Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, que teve como revisor o desembargador Lus Gonzaga da Silva Moura e como vogal o desembargador Aramis Nassif, para julgamento, sessenta e uma apelaes de feitos que tiveram condenaes em primeiro grau: recursos tanto de defesa, como de acusao. Ditos processos, em soma, culminaram em condenao no primeiro grau ao total de quatrocentos e quinze anos e dez dias de priso. Ou seja, os acusados vieram do primeiro grau condenados naquele total.

No julgamento da Cmara, em reduo de pena ou em absolvio, o resultado total das penas ficou em cento e setenta e nove anos, trs meses e quinze dias. A reduo, portanto, foi de cerca de duzentos e trinta e seis anos bem mais de dois sculos! E em apenas uma sesso do colegiado e apenas nos processos que eu levei a julgamento. No olhar de uns (esmagadora maioria): quanta contribuio para a impunidade, para a violncia! Para outros (espetacular minoria), quanta reduo de danos, quanto sofrimento evitado, quanta despesa reduzida para o Estado! Alis, dor que ultrapassa a pessoa do condenado: alcana sim sua ascendncia, sua descendncia, seus parceiros, seus amigos Luc Ferry, A Sabedoria dos Mitos Gregos, p. 266, ao tratar do mito de dipo explica: ... quando pai comete um crime atroz, pode ser necessrio que as geraes seguintes paguem por ele, no por serem propriamente responsveis ou culpados, mas porque a ordem no pode voltar de uma s vez... Leva tempo, e esse tempo exatamente aquele da infelicidade dos homens, mesmo inocentes... no que antecede seu nascimento que se encontra a origem dos seus males. delinquente: perguntem e olhem ao seu redor! Os tempos em que teu pai viveu foram to obscuros que nunca deixaro de perseguir-te, nunca te daro trgua (Jos Pablo Feinmann, A Sombra de Heidegger, p. 104). Mas, o que se quer demonstrar, que tamanha discrepncia entre os julgados, aproxima tudo do absurdo mais de dois sculos de diferena em sessenta e um processos julgados em uma nica sesso (ou seja, no pedao de uma tarde de vero). So de tal forma excludentes os olhares que beiram o caos. E se est a tratar de pessoas, sua vida, sua liberdade, e no de outros direitos. Impossvel explicar ao leigo o que se passa. Difcil explicar ao operador jurdico distante do Direito Penal. Tarefa no fcil de justificar A pena passa sim da pessoa do

teoricamente. Mas isso ocorre com frequncia em outra sesso, a diferena ficou em torno de um sculo; em outra, em trs sculos! Talvez tudo seja nus da democracia judicante ela, a democracia, por melhor que seja, apresenta problemas de difcil soluo: no se pode, em nome dela, mesmo porque lhe constitui, abalar a liberdade de julgar (liberdade limitada, controlada, justificada racionalmente, mas ainda assim liberdade) No se puede decir que el juez est libre ni tampoco que est maniatado (Duncan Kennedy, Libertad y Restriccin en la Decisin Judicial, p. 107). O espao judicial sim palco de luta entre vises diferentes do homem, da sociedade. E o Direito Penal se presta, insoluvelmente, ao debate ideolgico mais genuno. Viu-se, ento, o resultado em massa (ou seja, a soma de todos os processos julgados em determinada sesso). Agora, interessante esclarecer onde, objetivamente, se d a divergncia: por que se chega tamanha discrepncia? Para fins didticos, estou a colher duas situaes em que, agressivamente, percebe-se onde se encontra a disputa pela hegemonia. So momentos de caos evidente que no a regra que bem estabelecem como se do os olhares que agressivamente se contrapem (e isso, repito, no mera elucubrao teortica porque o resultado alcana pessoas de carne-e-osso: jamais se pode omitir isso, um terrvel e insuportvel componente tico). O primeiro caso: Apelao Criminal n. 70033748542, julgada em 13 de janeiro de 2010, da Quinta Cmara do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, em que fui relator, revisor o desembargador Aramis Nassif e vogal o desembargador Lus Gonzaga da Silva Moura.

Determinado cidado foi processado por furto, qualificado pelo arrombamento, de bem no valor de cento e cinquenta reais. Na via pblica, logo aps, foi preso por Policiais Militares que recuperaram a coisa. Pois bem. Foi-lhe aplicada em primeiro grau pena-base de cinco anos e nove meses de recluso, com reduo de trs meses pela atenuante da menoridade, restando definitiva em cinco anos e seis meses de recluso, em regime inicial fechado e multa de cinquenta dias, no piso legal. A defesa apelou. A Cmara absolveu o acusado porque entendeu presente a hiptese bagatelar repito: coisa recuperada no valor de cento e cinquenta reais. Ou seja, teve por atpica a conduta. O contraste patolgico: para o juzo singular o crime mereceu pena de cinco anos e seis meses de recluso, em regime carcerrio fechado; para a Cmara, o fato um nada penal sequer crime por sua insignificncia. Penso que, aqui, se percebe espetacularmente as foras em conflito! Note-se, a discusso no est centrada na prova algo que comumente se d , mas sim se o fato merecia ou no ingressar no campo penal. O segundo caso: Apelao criminal n. 70008233793, julgada em 07 de abril de 2004, tambm pela Quinta Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, com a mesma composio do julgamento anterior. Cidado foi processado e condenado em primeiro grau pelo antigo crime de atentado violento ao pudor porque teria beijado a boca e tocado na vagina da vtima (9 anos de idade) por sobre as vestes. A pena alcanou oito anos e nove meses de priso, em regime integral fechado. A defesa apelou.

A Cmara, por unanimidade, absolveu o apelante por entender que o fato no constitua infrao penal, apenas agredia a moralidade o princpio da secularizao do direito conquista da modernidade. Por mais imoral que o fato fosse e o era tudo no alcanava o crime denunciado por agredir o princpio da proporcionalidade entre ato praticado e pena imposta. No que interessa, o acrdo assim ficou ementado:
Atentado violento ao pudor... No qualquer toque que enseja crime de atentado violento ao pudor. O tipo est a exigir comportamento carnal agressivo, com alguma espcie de penetrao v.g. sexo oral ou anal pena de agredir o princpio da proporcionalidade entre crime e castigo.

Outra vez, e agressivamente, veem-se olhares em profundo conflito: para um, o fato hediondo; para outro, um nada. Um determina que o cidado, por prtica de ato infame, cumpra oito anos e nove meses de priso, em regime integralmente fechado. Outro entende que crime sequer existiu!

Quarto No tem dois, relembro, procurei demonstrar como tenho

estabelecido uma espcie de dilogo com o cidado-ru no processo de conhecimento: ingresso no processo convencido da sua inocncia; impossvel sendo absolver, ento, h esforo para inibir o resultado prisional; impossvel isso, a procura da menor pena e no regime menos gravoso possvel. Todavia, a luta no estanca a, muito ao contrrio. O determinar o cumprimento da pena em casa prisional no deve (no pode), vez mais, ser ato desprovido de responsabilidade judicante com o que l se passa: as condies para o cumprimento da pena.

Ora, todos, absolutamente todos, sabemos que a vida prisional agride tanto a Constituio Federal, quanto a Lei de Execuo Penal. Na verdade, sinto-me muito mal em ter que procurar demonstrar isso. Todos, absolutamente todos, sabemos que as prises brasileiras so, no mnimo, masmorras medievais. O grau de odiosidade insuportvel, animalescamente insuportvel, agressivamente insuportvel. So destinadas para a destruio do outro, embora se tenha discurso hipcrita da ressocializao: um sofrimento estril, ensina Louk Houlsmann, a dor pela dor. A transformao do bicho-homem em homem-bicho. O que se sabe do suplcio gtico (expresso de Salo) l enfrentado, como resultado nico, a constatao de que mais um fator crimingeno. Pavarini explica: manda-se um cidado ao presdio porque ele apresenta grau X de perigosidade, a este grau X agregada uma perigosidade Y imposta-adquirida na casa prisional. Ao se liberar o cidado, sua perigosidade de X + Y. Se perigoso era, agora perigoso maior ser! E ns? Sabedores de tudo, sem o menor rubor, negamos a legalidade em desfavor dos acusados! Ora, o pacto constitucional define que o cidado que comete determinado crime dever cumprir a pena em casa prisional a primeira face do sistema: responde pela agresso lei penal, eis a dor que se lhe inflige. A segunda face constitucional e legal est no limite que o Estado impe a ele mesmo: sofrimento limitado pelo sistema, pena de o poder ser desmesurado! Ou seja, h determinao das condies do cumprimento da sano corporal. o estgio em que se encontra o processo civilizatrio: o princpio da humanidade das penas!

Ou seja, o Estado deve (a) punir quem agride a lei penal e deve (b) cumprir rigorosamente as normas que so fixadas para o cumprimento das penas que ele, Estado, impe. Mais claro. A legalidade tem dois momentos indissociveis: num, determina a priso (contra o cidado), e, noutro, que protege esse mesmo cidado contra abusos. O que acontece no mundo das pessoas de carne-e-osso? Hipocrisia inominvel: com base na lei as pessoas so condenadas, mas no momento de benefici-la (condies dos crceres), nega-se garbosamente a legalidade intolervel! Comete-se crime contra eles na busca de destruir o crime: autofagia Cometer um crime, em nome da lei, mais grave do que comet-lo fora da lei. O crime, cometido em nome da lei, abole a diferena entre lei e crime e, nesta medida, instaura o imprio do crime, o primado de uma desordem que no tem, para enfrent-lo, nenhuma ordem que lhe seja antagnica (Hlio Pellegrino, Lucidez Embriagada, p. 138). E eles esto l. Cada vez mais l esto. Diz Ferrajoli que a histria dos presdios mais degradante que a histria dos crimes. Mas eles continuam l e nas condies animalescas que todos sabemos: tratados como coisa e no como pessoa (meio e no fim, como diz Kant). Aqui, outro local onde a luta se d entre as foras judicantes em conflito. A Quinta Cmara Criminal do Tribunal de Justia, agora em maioria (trs contra um: so quatro desembargadores na Cmara), a partir da apelao n. 70029175668, de 15 de abril de 2009, tardiamente, reconheo, passou a determinar que o cidado condenado pena de priso, somente ir cumpri-la em crcere quando e se o Estado providenciar estabelecimento carcerrio que atenda a todos os requisitos da Lei de Execuo Penal. Enquanto isso no ocorrer, a pena deve ser cumprida no domiclio do agente.

O acrdo assim ficou ementado, na parte que interessa:

Roubo majorado... Recolhimento prisional: o condenado somente ser recolhido a estabelecimento prisional que atenda rigorosamente aos requisitos impostos pela legalidade Lei de Execuo Penal. Legalidade: no se admite, no Estado Democrtico de Direito, o cumprimento da lei apenas no momento em que prejudique o cidado, sonegando-a quando lhe beneficie. Misso Judicial: fazer cumprir, apesar de algum ranger de dentes, os direitos da pessoa seja quem for, seja qual o crime cometido.

bem verdade que em situaes consideradas caticas casos de alta reincidncia em crimes violentos, crimes absurdamente agressivos tem-se, ainda, determinado o encarceramento. A questo est posta: de um lado, a pena deve ser cumprida, seja em que condies for (punio mxima, ilimitada); de outro, a pena carcerria s deve ser cumprida se obedecido o princpio da humanidade das penas (limite severo ao ato de punir).

Quinto Ainda mais. Os olhares dspares sobre o crime e sua resposta tm importantes reflexos em outros momentos por certo vitais na vida do cidado que submetido ao judicirio penal. Num primeiro, tem-se a espetacular banalizao de decretos de prises preventivas. A exceo, priso antes do tempo correto (sentena transitada em julgado) todos sabemos que medida excepcional , tem sido decretada, desde meu olhar, de maneira vulgar, desrespeitosa, agressiva, insustentvel no plano da legalidade.

Tudo se d mediante retrica vazia, ou, como diz Lenio Streck, atravs do uso de expresses mgicas aquelas infantis em que, dado seu comando, a resposta salvadora explode de imediato, sem maior esforo, sem maior criatividade, um-nada-que-soluciona-tudo. Uma mal disfarada retomada de priso provisria obrigatria. Ditos que nada dizem por tudo dizerem: a gravidade do crime assim exige, necessrio preservar a credibilidade do judicirio, a sensao de impunidade, o clamor social, ad infinitum... Prender, prender, prender. A fantstica crena na priso como resposta sadia criminalidade real ou imaginria. Ora, se a gravidade do crime, por si s, permite a priso preventiva, se est a criar nova modalidade prisional, sem base na legalidade, o que no se admite no Estado Democrtico de Direito. Preserva-se a credibilidade do judicirio o que mesmo isso? quando se julga com a rapidez suportvel e bem, muito bem, espetacularmente bem, com a preservao de todas as garantias processuais que o sistema impe. Que sensao de impunidade ou clamor social autoriza

racionalmente a priso de pessoa que sequer se sabe se ser condenada? Alis, raramente se v comprovado o dito clamor social. Assim, nota-se com incrvel frequncia verdadeiro teratide: o cidado preso preventivamente e quando condenado tem a pena carcerria substituda, ou seja, processado, fica preso; condenado, vai solto. O ridculo da gravidade do delito est a ensejar prises preventivas por meros furtos (ora, condenao que normalmente sequer impe priso), sob alegao de que fomenta outros crimes como o de receptao, por exemplo. E a, numa exegese circular, prendem-se pessoas pelo crime de receptao porque fomenta o crime de furto.

Ou seja, quase tudo razo para o encarceramento antes do tempo devido! O conflito forte entre as posies fincadas no espetculo forense: desde sempre tive receio de prender algum antes de definida sua condenao; mas percebo que a situao invertida: parece que se tem medo de soltar. Por outro lado, na execuo penal tambm h reflexos srios: os benefcios tm a tendncia de serem negados por uns, e concedidos por outros uns creem no homem, outros no (procurei demonstrar isso no meu Garantismo Aplicado Execuo Penal). Por fim, evidente que as garantias processuais so postergadas. O irracional explode mediante retrica infantilizada: no h sentido em proteger o cidado contra os interesses maiores da sociedade.

Sexto Em outro local (O (im)possvel Julgar Penal), com grupo de amigos, procurei demonstrar o desconforto que alcana o juiz no momento em que, ao julgar algum processo, determina a ida de um cidado seja quem for, seja qual o delito praticado a algum presdio brasileiro: os efeitos da condenao no condenador A consequncia disso tudo seria, talvez, que de modo algum deveramos julgar (Nietzsche, Humano, Demasiado Humano, 32, Necessidade de ser injusto). Agora pretendo tentar discutir, basicamente, por que razo ns, juzes, (a) embora existam elementos tericos possibilitadores da possvel reduo de danos ao acusado e (b) se saiba, ad nauseam, das condies prisionais dos crceres do pas, ainda assim optamos pela desenfreada perseguio: um populismo punitivo (como diz Elena Larrauri) irracional.

Procuro faz-lo da forma mais crua que me possvel e deixo claro, definitivamente claro, que quando falo do juiz estou falando de mim mesmo. Acaso alguma sensibilidade mais adocicada venha a se sentir agredida, no esquea: falode-mim-para-comigo-mesmo, ou seja, se estou a ofender, ofendo-a-mim-mesmo.

Stimo Paga-se caro por chegar ao poder: o poder imbeciliza (grifo no original: Nietzsche, Crepsculo dos dolos, p. 55). Ferrajoli parte de pressuposto terico importante: tem viso pessimista do poder. Logo, o direito sistema de garantias visando proteo do cidado contra o poder que tende inexoravelmente ao abuso. Vou um pouco mais longe sinto-me muito prximo dos anarquistas, o que me leva, em consequncia, a chegar perto do abolicionismo. No consigo vislumbrar o bom poder: ele puro abuso. No, ele no corrompe, como ensina o gacho Juremir Machado da Silva: ele esquizofreniza, deixa as pessoas loucas: no questo de boa ou m-f, consequncia do exerccio do poder em si mesmo. Alis, sabe-se que a construo histrica dos direitos humanos sempre foi dirigida luta por limitar o poder. Lei, em seu contedo tico, nada mais do que a busca desesperada para limitar o poder desenfreado: lei diz com limite de mim-para-comigo-mesmo, de mim em relao ao outro, do fazedor da lei (Estado) em relao ao que deve obedec-la (procurei demonstrar isso no meu Lei para que(m)?, publicado no livro com Salo de Carvalho, Reformas Penais em Debate, p. 3). As garantias processuais, por outro lado, procuram desde sempre limitar ou tentar limitar o abuso: a ampla defesa, o contraditrio, o princpio da fundamentao dos atos judiciais e sua publicidade.

Mas o locus do poder (Vista seus homens com o traje da minha polcia e ver no que eles se transformam Albert Camus, Estado de Stio, p. 153), razo tem Nietzsche, imbeciliza o agente: o poder, para ser poder e para se manter poder, necessita de mais poder e de sua constante afirmao como poder, pena de poder no mais ser. E todo poder necessita de verdade; o poder absoluto necessita de verdade absoluta (Bauman, p. 132). S h poder se existir vassalos: os servis. Ou seja, da essncia do poder mandar, estar acima do outro, o que obedece. A inexistncia da obedincia faz desaparecer o poder, mas ele, poder, necessita se manter. Ora, este local, o do mando, o do poder, terreno absolutamente frtil para a arrogncia (que se pergunte aos advogados): no se pede, no se dialoga, emitem-se ordens o cumpra-se que vem ao fim da deciso. Sim, ato decisrio um misto de saber e de poder; quanto maior um, menor o outro. Mas no espao judicial o que realmente importa o comando, a ordem dada aquilo que faz coisa julgada. E o poder exerce fascnio em ns. Nietzsche diria, ento, a imbecilizao nos fascina. Ou, o fascismo que est em todos ns, que assombra nossos espritos e condutas dirias, o fascismo que nos faz amar o poder, desejar essa coisa mesma que nos domina e nos explora (Elisabeth Roudinesco, Filsofos na Tormenta, p. 217). Tenho medo do poder. Tenho medo do poder daquele que tem o poder de me julgar. Tenho medo do poder que tenho de julgar o outro. Tenho medode-mim-mesmo quando julgo. Talvez, talvez e somente talvez, o medo que se tenha do poder seja o elemento possvel de tentar domesticar a fera do poder que nos dado.

O Direito Penal uma face cruel do poder (repito: poder que tende inexoravelmente ao abuso): elege os indesejados e os aniquila. A forma menos indesejada que criamos para destruio do desviante: o no igual a ns! E algum deve ser o responsvel para a faxina final, a separao entre os bons e os maus, entre ns e eles: o juiz criminal, o concretizador do poder, ou seja, aquele que tem o poder de fazer presente o poder que tende ao abuso: duplamente abusivo, pois! Enfim, o que quero apontar? Talvez a imbecilidade que emerge do poder seja uma das principais fontes a justificar a nossa nsia persecutria a reafirmao constante do poder enquanto poder higienizando a selva social.

Oitavo Punvel, jamais punido. - Nosso crime em relao aos criminosos consiste em trat-los como patifes (Nietzsche, Humano, Demasiado Humano, p. 58, n. 66). Quer me parecer que vemos o mundo em preto-e-branco, dividido entre ns, os bons, e eles, os maus. Mas, quem so os bons? Quem so os maus? Existe o bom e o mau? Ou somos simplesmente humanos: um misto de anjos e demnios? O discurso forte: temos de proteger os bons contra os maus. Retrica que encanta e fascina os perseguidores de planto: aqueles que possuem o bom-zmetro (copiando Zaffaroni) aparelho fantstico que possibilita ingressar na alma e na vida das pessoas para dar-lhes um valor. Nietzsche, vez mais, no Ecce Homo, p. 149, diz que Zaratustra no deixa nenhuma dvida acerca disso: ele diz ter sido precisamente o

conhecimento dos bons, dos melhores que lhe inspirou o horror ao homem; dessa repulsa lhe teriam crescido as asas para voejar a futuros longnquos. Ora, os bons so os nossos iguais, os que pertencem a nossa classe social, que professam as nossas verdades. Mau o outro; delinquente a ser destrudo o outro; patife o outro; idiota o outro. Alis, Nietzsche, em outro local, afirma que toda companhia m, exceto a companhia dos iguais (Alm do Bem e do Mal, p. 31). Ns sabemos quem o patife, quem o outro, quem o mau. A populao carcerria demonstra isso com espetacular clareza, como afirma Luiz Eduardo Soares: negros, analfabetos pobres, moradores da periferia (como procurei demonstrar no (Im)possvel Julgar Penal). Numa palavra, como se diz na cultura gacha: os esgualepados. E dele, no vis contrrio ao de Nietzsche, temos nojo, asco, seu cheiro nos perturba. Na sala de audincia, queremos distncia: portadores de lepra prestes a nos contagiar. Precisamos, dos patifes, ficar longe alm disso, so descartveis porque no mundo do consumo, sequer consumidores so ou sero, ou seja, precisamos urgentemente nos livrar deles. E como nosso bom corao cristo no permite mat-los, destinamos local apropriado para eles: os presdios! Ento, na viso nietzschiana, cumprimos com galhardia nossa atividade criminosa: tratamos o cidado que eventualmente comete algum crime como patife numa luta desigual entre patifes. Sim, s olhamos todas as coisas com a cabea humana, e impossvel cortar essa cabea (Humano Demasiado Humano, p.19), mas no se poderia colocar em dvida, em suspenso, o mal-estar que temos deste outro, tentando pensar que, talvez, num distante talvez, num quase-impossvel talvez, mas um talvez, que O tipo criminoso o tipo do ser humano forte sob condies desfavorveis, um homem forte que tornaram doente (Crepsculo dos dolos, 45, p. 94)?

E se tentssemos, uma vez ao menos, trat-lo como humano, talvez demasiado humano, to-s como humano, um igual a ns em toda sua plenitude: humano, nada mais do que humano? Dito de outra forma: e se nos humanizssemos!? Mas parece que h no mundo um tipo de felicidade ao contrrio, uma felicidade escura, que as pessoas sentem ao fazer mal uma s outras e parece que se sentem muito bem agindo assim (Ams Oz, De Amor e Trevas, p. 204).

Nono O nojo da sujeira pode ser to grande que nos impea de nos limparmos de nos justificarmos (Nietzsche, Alm do Bem e do Mal, 119, p. 67). Sinto, e apenas sinto, que no palco judicial h verdadeiro asco do acusado. muito possvel, muito provvel, que esteja enganado quero estar enganado, preciso estar enganado. Tal sentimento me assola repito: devo estar enganado pela forma com que muitas vezes nos referimos aos acusados nas decises: eles representam o mal que precisamos eliminar. Agora, nos ltimos tempos, com o sistema de gravao das audincias onde tudo, absolutamente tudo fica registrado (as expresses, os termos), possvel isso constatar com maior clareza: eventualmente, os acusados so literalmente ofendidos alis, espetacular covardia porque usamos do cargo, da toga, do local de fala, de toda a estrutura que o poder oferece para ofender: fora do palco judicial, s ns e o acusado, teramos coragem de assim proceder?

Mas como disse Nietzsche, talvez o nojo da sujeira nos impea de nos limparmos. A sujeira do outro diz com a nossa prpria sujeira se no dissesse, no haveria razo para o asco que sentimos dele. Alis, a psicloga Mara Marchi Gomes ensina que eu tenho nojo exatamente daquilo que eu sou. Ou seja, ns os homens bons, aqueles que Zaratustra diz que lhe inspirou o horror ao homem, projetamos no outro (e este outro est ali no banco dos rus) exatamente aquilo que, em mim, odiado. E esse asco, de to forte que , de to agressivo que , de constituinte que , no deixa que eu me limpe: olhe exatamente para dentro de mim, que eu constate que ele, o acusado, humano, demasiado humano que , exatamente igual a mim o . A nica diferena o local onde ele senta na sala das audincias. A caracterstica de ns moralistas de planto exatamente esta: o que eu penso que h de podre em mim desmascarado pelo que eu imagino que h de pobre no outro, mas, para reafirm-lo, preciso neg-lo, afirmando-o no outro. Eu preciso do nojo do outro para poder sobreviver ante a nojeira que est em mim e que me permite, ento, no me limpar. O que estou procurando dizer talvez no conseguindo o seguinte: todos ns temos nossa carga de nojeira nos assustando (como a de limpeza) e no logramos deixar a nojeira do outro no outro e a nossa em ns mesmos: cada um procurando limpar a sua. No somos faxineiros sociais: no mximo, somos de ns mesmos. Quando eu me compreender como humano (logo, perceberei que o outro tambm o ), a raiva do acusado ser superada e o ru ser julgado e tratado como pessoa (fim) e no como meio (coisa). Talvez, neste momento, a compreenso da sujeira permita que limpemos a ns mesmos.

Dcimo Quem combate monstruosidades deve cuidar para que no se torne um monstro. E se voc olhar longamente para um abismo, o abismo tambm olha para dentro de voc (Nietzsche, Alm do Bem e do Mal, 146, p. 70). Talvez neste aforismo nietzschiano esteja a fundamentao suficiente para que no se adote o sistema inquisitrio no processo penal espantoso como Nietszche diz muito em poucas palavras: ele mesmo reconhece isso: minha ambio dizer em dez frases o que qualquer outro diz em um livro o que qualquer outro no diz em um livro (Crepsculo dos dolos, p. 100, grifo no original). Sabe-se que o inquisitrio por tantos e tantos, embora mascaradamente, defendido tem por caracterstica exatamente investir o juiz de poderes para a busca da mtica verdade real', ingressando no processo com o objetivo de extra-la a qualquer preo, mesmo que transforme o acusado em objeto do saber a ser alcanado, destituindo-lhe da condio de sujeito, ao permitir que ele produza provas de ofcio (quem procura j tem claro, de antemo, o que quer encontrar) ter a gesto da prova. A negao, pois, de um processo penal de partes. Isso gera, ento, uma relao incestuosa entre acusador e julgador: ambos aliados para o mesmo fim a higienizao social. O acusador assume status superior ao da defesa (desigualdade de partes). Apesar dos avanos doutrinrio e legislativo, ainda vigora no nosso senso comum o primado do inquisitrio: a neurose do poder (relembrar a mxima de Nietzsche j debatida: o poder imbeciliza) impe na sua racionalidade que o juiz no seja ente passivo, mas sim atuador, buscador, desbravador, ser acima das

partes, com um dever divino: destrinchar a verdade (como se isso fosse possvel: por todos ver Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (Glosas ao Verdade, Dvida e Certeza, de Francesco Carnelutti, para Operadores do Direito), re-descobrir o que aconteceu, exatamente como aconteceu, quando aconteceu, como ele deseja que tenha acontecido, para que o mal seja destrudo, debelado, extirpado da boa sociedade. Ou seja, no inquisitrio, o juiz est a combater, com todos os meios possveis, a monstruosidade criminosa. Somos transformados em Ernias da mitologia grega: ...divindades da vingana e do dio que perseguiam os culpados de crimes cometidos no corao das famlias e lhes aplicavam tormentos e torturas abominveis (Luc Ferry, A Sabedoria dos Mitos Gregos, p. 53). Combater a monstruosidade, de tanto olhar fixamente o abismo, ser que no nos transformamos mesmo em monstros como fala Nietzsche? No ficamos exatamente iguais queles que buscamos destruir? Para combater o monstro, necessito conhecer o monstro, sua fala, seu modo de agir, seu olhar, seu vestir, enfim, tenho que entrar na cabea do monstro: findo utilizando da sua mesma lgica, da sua argcia, termino sendo tal qual ele! Ou no? Temo que sim! E se eu combato o monstro, se ele meu inimigo, se preciso destru-lo, que sentido tem preservar seus direitos, suas garantias processuais? Como e por que o tratar com dignidade, afinal monstro a ser aniquilado? Qual o sentido de reduzir os danos que o monstro sofre durante o processo, no momento da aplicao da pena e no da sua execuo, se no estamos tratando com pessoas?

Talvez, e to-somente talvez, isso explique a nossa omisso covarde e insuportvel com o que acontece nos presdios, com os monstros que para l mandamos e mandaremos mais e mais: a monstruosidade infinita! Mas, como difcil explicar isso: No fim das contas ningum pode captar nas coisas, includos os livros, mais do que ele mesmo j sabe (Nietzsche, Ecce Homo, p. 71).

Dcimo-primeiro No h salvao para o juiz covarde (Rui Barbosa, O Justo e a Justia Poltica). Encontrei, faz uma dcada, num aeroporto brasileiro, um cidado de origem chinesa. Ao saber que eu era juiz ele disse: a sociedade brasileira cuida bem dos seus juzes. De fato, os nossos vencimentos, comparados com os de outros pases latino-americanos, causa inveja: estamos no topo da pirmide social. As garantias constitucionais so fortes: vitaliciedade,

inamovibilidade, irredutibilidade dos vencimentos. Alm disso, o status social conquistado importante: no cume do ambicionado pela classe mdia. Todavia, essas garantias importantes, por certo so destinadas a dar independncia aos juzes, mas no interesse do jurisdicionado (e to-s dele) e jamais no do prprio juiz. Tenho as garantias para que o ato de julgar seja oriundo da livre conscincia, dos fatores legitimadores da deciso.

Em outras palavras: que elementos outros, polticos, financeiros, econmicos, burocrticos no abalem a boa deciso nem mesmos aqueles emergentes da prpria estrutura interna do Poder Judicirio. que, vezes, muitas vezes, o juiz o defensor do um contra os interesses da maioria, qui da unanimidade. Por isso, exatamente por isso, o juiz no eleito: sua legitimao no se d pela vontade da maioria, como acontece nos outros dois poderes h o dever de proteo do um contra todos os poderes, inclusive do prprio judicirio. O cidado, a cidadania, necessita de juzes independentes, de juzes livres evidente que no liberdade total: os lacanianos ensinam que somente o louco totalmente livre: no internalizou a Lei, identifica o outro como objeto do seu prprio desejo. Sabemos que muitas vezes, ns juzes, miramos neuroticamente as garantias, como se fossem outorgadas em nosso prprio benefcio, no nosso interesse pessoal! Em outras palavras, agora na direo do que Rui disse: as garantias so outorgadas para que o juiz no seja covarde; para este, no h salvao porque o sistema tudo faz para que ele assim no seja covarde porque quer ser! No entanto, apesar, repito, de todas as garantias que temos, a covardia, por vezes, nos alcana. O crime, a delinquncia, gera fascnio por instigador espetacular do medo que nos move quer me parecer que o medo nos constitui: as histrias infantis para adormecer e acalmar, com incrvel frequncia, esto fundadas no medo, somos ninados pelo boi da cara preta, o velho do saco, a bruxa malvada, para, ento, buscar acalanto, proteo, no colo materno. Ao no-ser mais criana, quando o medo emerge, no procuramos mais os braos da me, mas buscamos que o pai-Estado-vingador nos proteja.

A mdia apropria-se bem do medo aspecto mais primrio do cidado e a violncia transforma-se em espetculo: o populismo punitivo vem a reboque. Todos querem exemplar e rpida punio do mau, se possvel sua execuo. Acontece um crime e contra o possvel autor todos se unem: contra ele, tem-se a polcia que necessita encontrar culpados (ora, para isso ela existe); contra ele, tem-se o ministrio pblico que precisa denunciar; contra ele, tem-se o judicirio que precisa condenar; contra ele, tem-se a mdia que necessita do espetculo; contra ele, tem-se toda a sociedade que precisa aplacar seu medo; em favor dele, apenas um: o advogado, que ainda sofre preconceito por ousar defender o um contra todos alis, ele preconceito sofre entre os prprios advogados. Este o pano de fundo do espetculo penal. Ora, decretar a priso de uma pessoa quando todos querem, absolutamente todos querem, qualquer um o faz basta fundamentar na retrica da gravidade do crime, na existncia do clamor social, para aplacar o sentimento de impunidade. Sequer h necessidade, por exemplo na priso preventiva, de demonstrar objetivamente, com dados srios, concretos, a imperiosa necessidade prisional de um cidado historicamente localizado. Agora, para dizer no aos anseios de todos, ou seja, preservar os direitos do um contra a vontade de todos, preciso que as garantias proteo constitucional que temos sejam utilizadas sadiamente, que se tenham juzes em Berlim. No basta que a unanimidade queira a priso: nossa funo no agradar a massa, mas preservar, custe o que custar, as garantias do cidado seja quem for, seja qual for o delito cometido. Ainda que para isso tenha que se pagar caro: el ethos del juez debe estar orientado por la justicia a toda costa, aun la de la propia vida (Radbruch, Schmidt, Welzel, Derecho Injusto y Derecho Nulo, p. 19).

O sentido das garantias? Proteger o um que faz presentes os direitos do outro um que no tem garantias (as garantias dele so as do juiz) contra o poder do mais forte. Aqui o momento de no sermos covardes, aqui a razo das garantias to refinadas que conquistamos, aqui a necessidade de sermos juzes em sua plenitude. E vou falar, ao menos para ele, que nunca teve o direito a seu lado: porque o direito ouviu bem? est do lado dos que sofrem, gemem e esperam. No est, no pode estar, com quem acumula e calcula (Albert Camus, Estado de Stio, p. 110).

Dcimo-segundo Sempre julgou com dio enfeitado com o nome da lei. Mesmo as melhores leis adquiriram um gosto amargo na sua boca; a boca azeda de quem nunca amou... deixe viver este homem da lei para quem a vida uma punio (Albert Camus, Estado de Stio, p.111). Faz mais de vinte anos quando eclodiu na nossa realidade o Movimento do Direito Alternativo, que tinha, entre seus postulados, a cata incessante do valor justia nos julgamentos, para alm, muito alm, da legalidade estrita, porque movimento a procura de instrumental prtico-terico destinado a profissionais que ambicionam colocar seu saber-atuao na perspectiva de uma sociedade radicalmente democrtica (ver meu Direito Alternativo Teoria e Prtica, p. 50). a busca do justo (no neutro, mas comprometido com o dbil) aqui-e-agora, abandonando o positivismo legalista, cansativamente repetidor, que impera no meio jurdico, em permanente desconstruo do im-posto pelo senso comum, ou seja, para ser justa, a deciso de um juiz, por exemplo, deve no apenas seguir uma regra de direito ou uma lei geral, mas deve assumi-la, aprov-la, confirmar seu valor, por um ato de interpretao reinstaurador, como se a lei no

existisse anteriormente, como se o juiz a inventasse ele mesmo em cada caso. Cada exerccio da justia como direito s pode ser justo se for um julgamento novamente fresco, por assim dizer... Cada caso um caso, cada deciso diferente e requer uma interpretao absolutamente nica, que nenhuma regra existente ou codificada pode nem deve absolutamente garantir (Jacques Derrida, p. 44). Na suma, o movimento sempre mirou com desconfiana a legalidade ato do poder que, j o disse, tende ao abuso. J se alertava que, em positividade combativa, se deveria travar autntica guerrilha no espao jurdico para que as conquistas democrticas que j foram erigidas condio de lei tenham efetiva concretizao, ante a crescente tendncia do descumprimento das normas que representam vitrias populares (Direito Alternativo Teoria e Prtica, p. 60). Mas, algo mudou? No, desde meu olhar, no: no Direito Penal (e aqui s trato dele) ainda temos a tendncia de no aplicar as leis que beneficiam o condenado: o exemplo estarrecedor j tratado no captulo Trs est na sistemtica, concreta, insuportvel, negativa da Lei de Execuo Penal nos momentos, vitais momentos, em que beneficia os condenados. O dio enfeitado com o nome da lei, faz com que mesmo as melhores leis adquiram um gosto amargo na sua (minha) boca: ou simplesmente no se a aplica ou se aplica de tal forma restritivamente que perde seu significado apesar da nova redao do artigo 112, da Lei de Execues Penais, ainda hoje exigimos exames criminolgicos para a concesso de progresso de regime carcerrio: coloca-se na boca da lei, atravs da boca azeda de quem nunca amou, requisito que a lei no exige, tudo para dificultar a liberdade (ainda que condicionada e no definitiva a qualquer momento pode ser revista) do apenado. E o fazemos duplamente satisfeito, pois ser em nome da lei e do dio (Camus, p. 110). Assim, no devemos nos sentir agredidos quando vier dos

apenados o reclamo: Cuspo na sua lei. E olhe que eu tenho o direito a meu favor: ... o direito dos culpados ao perdo e dos arrependidos a serem honrados! Sim, cuspo na sua lei (p. 109) mesmo porque voc no pode decidir tudo. A dor tambm tem direitos (p. 104). Racionalmente, quer me parecer que Bauman (p. 9) tem razo: Os estudiosos, como assinala Khun, buscam fenmenos que a descrio preestabelecida da realidade (chamada por ele de paradigma) em que foram treinados os orienta a notar e registrar como relevantes. Concentrando sua ateno sobre objetos e eventos legitimados dessa maneira pelo paradigma, eles deixam de reparar, ou dispensam e colocam de lado todos os fenmenos que no se encaixam, tratando-os como irrelevantes ou anomalias bizarras. No se encaixam nos nossos paradigmas os benefcios do outro, os direitos dos presos so irrelevantes (ora, direitos dos delinquentes, ora j se viu, quando a populao pobre sequer tem o que comer ou onde morar), so anomalias bizarras que os defensores dos direitos dos bandidos querem impor! A dvida que tenho alm da explicao racionalizante de cunho afetivo-psicolgico: quais os efeitos da tortura em ns os torturadores indiretos? Quais os efeitos na nossa boca azeda? Na boca de quem tem (?) a possibilidade de amar?

Dcimo-terceiro: concluso?

Sugiero que la prueba definitiva del trabajo de los magistrados, debe ser la bondad (J. Skelly Wright, citado por John Hart Ely, Democracia y Desconfianza, p. 64). Mas, ainda assim, no se pode esquecer a advertncia precisa do precioso Agostinho Ramalho Marques Neto: quem vai nos preteger da bondade dos bons?. Por certo, no se fala

aqui dos bons de que trata Zaratustra, aqueles que lhe causaram horror ao homem

Nada mais a dizer!

vero de 2011.

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Amilton Bueno de Carvalho Desembargador Criminal do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. ** O ttulo, como todos operadores jurdicos tm conhecimento, inspirado na clssica obra de Piero Calamandrei, Eles, os Juzes, vistos por um advogado.