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DO NOVO CDIGO CIVIL


ip

Rodrigo Mazzei
Alexandre Freitas Cmara Antnio de Pdua Notariano Jnior Carolina Bonadiman Esteves Cristiano Chaves de Farias Danilo Vieira Vilela Fernando Rister de Sousa Lima Francisco Glauber Pessoa Alves Fredie Didier Jr. Gabriel Seijo Leal de Figueiredo Geovany Cardoso Jeveaux Hlio Rubens Batista Ribeiro Costa llton Carmona de Souza Luciano Rodrigues Machado Marcelo da Rocha Rosado Mariana Ribeiro Santiago Osmar Mendes Paixo Cortes Pedro Paulo de Rezende Porto Filho Raphael Augusto Sofiati de Queiroz Rodrigo Barioni Rodrigo Mazzei Srgio Shimura Vivien Lys

S l H l i M i i l i t t

Manole

QUESTES PROCESSUAIS DO N O V O C D I G O C I V I L

QUESTES PROCESSUAIS DO N O V O C D I G O C I V I L

R O D R I G O

M A Z Z E I

(COORDENADOR)

Copyright

2006 Editora M a n o l e Ltda., p o r meio de contrato de co-edio c o m o Instituto Capi-

xaba de Estudos Ltda. Editorao eletrnica: K n o w - H o w Editorial Ltda. Projeto grfico: Acqua Estdio Grfico Capa: Genison Elbert Kobe

DADOS INTERNACIONAIS DE CATALOGAO NA PUBLICAO (CIP) (CMARA BRASILEIRA D O LIVRO, SP, BRASIL) Questes processuais d o novo cdigo civil/ Rodrigo Mazzei ( c o o r d e n a d o r ) . - Barueri, SP: M i n h a Editora; Vitria, ES: ICE - Instituto Capixaba de Estudos, 2006. Vrios autores. Bibliografia. ISBN 85-98416-03-7 ( M i n h a Editora) 1. Direito civil - Legislao - Brasil 2. Processo civil - Brasil I. Mazzei, Rodrigo. 06-3447 CDU-347(094.4):347.9(81)

ndices p a r a catlogo sistemtico: 1. Cdigo civil de 2002 e processo civil: Brasil: Direito Todos os direitos reservados. N e n h u m a parte deste livro p o d e r ser reproduzida, p o r qualquer processo, s e m a permisso expressa dos editores. p r o i b i d a a r e p r o d u o p o r xerox. 347(094.4) : 347.9(81)

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Sumrio geral

Prefcio Apresentao 1. As relaes entre o direito material e o direito processual


Geovany Cardoso Jeveaux

IX XI 1

2.

Inexistncia, nulidade e irregularidade no processo civil e os planos da existncia, validade e eficcia dos atos jurdicos no direito civil
Osmar Mendes Paixo Cortes

23

3.

A leso nos contratos e o princpio da proporcionalidade


Pedro Paulo de Rezende Porto Filho

59

4.

Abuso do direito no novo Cdigo Civil e o abuso processual


Danilo Vieira Vilela

70

5.

Abuso do direito e abuso do processo: existem recursos manifestamente protelatrios?


Carolina Bonadiman Esteves

89

6.

A autotutela e o Cdigo Civil de 2002


Vivien Lys

131

7.

Aspectos processuais da indenizao de dano moral


Hlio Rubens Batista Ribeiro Costa

152

VI

QUESTES PROCESSUAIS DO NOVO CDIGO CIVIL

8.

A liquidao das pretenses indenizatrias no Cdigo Civil de 2002


Francisco Glauber Pessoa Alves

201

9.

Prescrio e decadncia
Srgio Shimura

231

10. A prescrio da pretenso e da exceo no novo Cdigo Civil


Raphael Augusto Sofiati de Queiroz

266

11. O pedido genrico na ao de reviso contratual


llton Carmona de Souza

278

12. A denunciao da lide no novo Cdigo Civil


Rodrigo Barioni

303

13. A funo social e a legitimao para a causa


Luciano Rodrigues Machado

318

14. Embargos de reteno por benfeitorias e acesses com o novo Cdigo Civil
Fernando Rister de Sousa Lima

353

15. Da (i)legitimidade passiva do detentor para a demanda reivindicatria .... 383


Alexandre Freitas Cmara

16. Da impossibilidade de concomitncia entre juzo possessrio e juzo petitrio


Mariana Ribeiro Santiago

405

17. Alguns aspectos relevantes da usucapio e da expropriao privada


Marcelo da Rocha Rosado

415

18. Exemplo de litisconsorte necessrio-simples: desapropriao e o direito de superfcie (art. 1.376)


Rodrigo Mazzei

430

SUMRIO GERAL

VII

19. A participao das pessoas casadas no processo


Fredie Didier Jr.

454

20. A proclamao da liberdade de no permanecer casado (ou um rquiem para a culpa na dissoluo das relaes afetivas)
Cristiano Chaves de Farias

468

21. Primeiras impresses sobre o regime da participao final nos aquestos em face da legitimidade do cnjuge do devedor para oposio de embargos
Antnio de Pdua Notariano Jnior

490

22. Reflexos do Cdigo Civil de 2002 nos processos de inventrio e partilha .... 511
Gabriel Seijo Leal de Figueiredo

Prefcio

Honra-nos - ao lado de nossa imensa satisfao - o convite para prefaciar a obra intitulada Questes processuais do novo Cdigo Civil, coordenada por nosso muito estimado amigo e ilustre jurista, Prof. Rodrigo Mazzei. Rodrigo Mazzei autor que se ostenta n o cenrio jurdico brasileiro, tendo publicado, em obras e revistas especializadas em todo o Pas, diversos trabalhos em direito civil e direito processual civil, assuntos que aborda com idntico xito e domnio. professor de diversas instituies de ensino, em nvel de graduao e de ps-graduao. J era nosso amigo e foi nosso aluno - dos mais brilhantes que tivemos em nossa vida acadmica n o curso de Mestrado da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC/SP). A obra que vem a lume, sob o ttulo Questes processuais do novo Cdigo Civil, evidencia o esprito inquieto de seu coordenador, alm de sua sensibilidade e sintonia para com as novas questes que se colocam ao profissional do direito e que exigem ateno e reflexo. Com esse trabalho, versando as interferncias do novo Cdigo Civil nas regras de direito processual civil, busca-se servir de material de apoio soluo dos diversos problemas da surgidos. No presente trabalho, h artigos de autores de renome - tais como Srgio Shimura, Alexandre Freitas Cmara, Fredie Didier Jr., Cristiano Chaves de Farias, Francisco Glauber Pessoa Alves e o prprio coordenador, dentre outros igualmente notveis - e de outros jovens estudiosos que, por certo, trilharo o m e s m o caminho. Os assuntos abordados nesses trabalhos so interessantssimos e bastante atuais em t o r n o da temtica eleita pelo coordenador. obra til para advogados, juizes e para as academias de direito, porquanto se prope a elucidar a influncia de regras do vigente Cdigo Civil em relao ao direito processual

QUESTES PROCESSUAIS DO NOVO CDIGO CIVIL

civil. So textos a u m tempo profundos, claros, minudentes e que enfrentam problemas cuja soluo no fcil nos primeiros m o m e n t o s de vigncia do Cdigo Civil. Temos a certeza, pela temtica abordada n o trabalho por diversos juristas ilustres e lcidos, que o xito da edio certo, ao lado da sua serventia para o nosso meio jurdico. Arruda Alvim

Apresentao

Na presente coletnea, buscamos trazer relevantes estudos sobre a aplicao do Cdigo Civil, com especial ateno em questes que possuem desdobramentos processuais, fazendo-se, pois, necessrio o dilogo entre a codificao civil e a legislao processual, alterando-se postura pretrita q u a n d o se buscava u m a absoluta separao entre o Direito Processual Civil e o Direito Civil. C o m efeito, n o passado, o processo e seus institutos eram estudados apenas como mero procedimento, em simples apndice do direito material. Predominava o raciocnio de que a ao era u m a conseqncia do direito, de m o d o que o processo era o procedimento lgico para se obter do Estado-Juiz aquilo que o ordenamento legal outorgava como "direito" ao seu titular. No se cogitava a autonomia do direito processual, negando-se a existncia de u m a independncia cientfica. Esse primeiro captulo, chamado de primeira fase (procedimentalism o ) , em que se vislumbrou o sincretismo entre o direito processual e o direito privado, perdurou at a segunda metade do sculo XIX. A partir de anlises profundas sobre a actio romana, com acirrada discusso entre Bernardo Windscheid e Teodoro Muther, os estudos do direito processual civil (autonomia), o processo passa a ser estudado como cincia prpria, diante da natureza diversa entre processo e procedimento, sendo o primeiro visto como a relao jurdica e o segundo como exteriorizao daquele. A cincia processual aprofunda-se e m reflexes sobre a jurisdio, a ao, a defesa e, mais ainda, desvendando-se os pressupostos para, mais tarde, desencadear a discusso sobre as condies da ao. Houve grande evoluo n o estudo do direito processual; u m avano que propiciou que o sincretismo privatista cedesse autonomia cientfica do direito processual. No entanto, em dado m o m e n t o , aps o amadurecimento da nova

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QUESTES PROCESSUAIS DO NOVO CDIGO CIVIL

cincia, verificou-se que o processo - apesar de sua autonomia - no pode ser pensado sem sopesar sua finalidade, o que alterou o r u m o dos estudiosos para a busca do resultado til, em postura aguda que acabou por, involuntariamente, estrangular os abstratos caminhos que estavam sendo seguidos na fase autonomista. Fala-se, j, em nova fase, em instrumentalidade das formas, em acesso justia, fixando-se o mote do direito processual como cincia de resultado, fazendo com que a expresso "efetividade da tutela jurisdicional" se transforme em bssola para os "estudiosos do processo". Aps a breve resenha, no h dvida que o processualista de hoje possui viso de que a cincia-alvo de sua dedicao, apesar de possuir autonomia, est voltada a propiciar a efetividade da tutela jurisdicional, sendo, por tal passo, invivel se "pensar" em processo de forma absolutamente desapegada ao direito material. Note-se que a alterao da leitura da relao entre o direito material e o direito processual no pode se efetuar em "mo nica", ou seja, partindo apenas dos processualistas. A concepo civilista que rejeita a importncia da relao processual est, na atualidade, absolutamente ultrapassada. De que adiantaria a existncia de direito garantido pelo legislador n o plano material, se no existirem meios para o seu sadio reclame? Dessa forma, exame mais detido aos princpios do Cdigo Civil de 2002 (socialidade, eticidade e operabilidade) permite identificar que a "realizao do direito" u m a diretriz principiolgica do referido diploma material. Isso porque, a nosso sentir, correta a assertiva de que com o princpio da operabilidade buscou-se que as matrias dispostas n o Cdigo Civil sejam de fcil aplicao, no causando embarao na efetivao. Institutos e dispositivos confusos ou duvidosos no p o d e m ser prestigiados, at porque, como lembra a boa doutrina, a "possibilidade de a tutela jurisdicional atuar como efetivo fator de pacificao social depende fundamentalmente da perfeita compreenso a respeito de inmeras situaes da vida sobre o que o provimento surtir efeito. Somente assim poder o processualista prever tutelas adequadas ao escopo da funo jurisdicional" .
1

C o m esta nova concepo, foram simplificados alguns dispositivos de direito material, facilitando sua aplicao. Exemplo frisante est na adoo de critrio

Jos Roberto dos Santos Bedaque. Direito e processo (influncia do direito material sobre o processo). 2.ed. So Paulo, Malheiros, 2001, p.20.

APRESENTAO

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mais seguro no Cdigo Civil atual em relao codificao anterior, quanto distino da prescrio e da decadncia, seguindo linha positiva que - apesar de sujeita, em termos, s crticas cientficas - j vinha sendo adotada n o Cdigo de Defesa do Consumidor (arts. 25 a 27), tendo o legislador civil o zelo de estampar rol respectivo n o novel (arts. 205 e 206, do Cdigo Civil), o que, sem dvida, cria ambiente mais seguro ao jurisdicionado. Outro interessante exemplo est n o art. 1.417 do Cdigo Civil, q u a n d o o legislador fez o divisor das situaes em que a promessa de compra e venda ser direito real de aquisio, fixando seus pressupostos. s claras, com dispositivos mais simples n o Cdigo Civil em pontos capitais, h u m a tendncia de justia mais efetiva, na medida em que so evitadas discusses de natureza acadmica. De outra parte, em outra faceta do princpio da operabilidade, no h como se deixar de anotar a insero, no Cdigo Civil, de dispositivos para a postulao contraposta, permitindo-se que (novos) pedidos sejam formulados pelo ru na sua contestao, notadamente para a manuteno das relaes jurdicas materiais. Exemplos n o sentido p o d e m ser retirados dos arts. 157, pargrafo 2 , e 479 da nova codificao que, como curial, no possuem precedentes n o diploma de 1916. Dessa forma, dentro da idia de realizao do direito, no parece ter ocorrido sacrilgio na incluso, em alguns momentos, de normas com ndole heterotpica n o Cdigo Civil, notadamente n o que se refere aos pedidos contrapostos inseridos, pois tal tcnica permite a agilizao do resultado til da pendenga, isto , em determinadas situaes selecionadas pelo legislador, foi eliminada a necessidade da formalizao (fsica) de dois processos.
o

Portanto, dentro da nova era que vivemos, tanto no mbito do direito processual quanto n o espectro do direito material, a empreitada levada a cabo (estudos de questes processuais com razes no Cdigo Civil de 2002), alm de marcada pelo desbravamento de temas ainda virgens, extremamente til para a sadia aplicao de nosso atual diploma codificado, sendo a presente obra u m a contribuio positiva no sentido. Seguindo tal norte, os estudos selecionados para c o m p o r a coletnea partem da concepo de que as regulaes materiais do Cdigo Civil de 2002 devem ser aplicadas de forma efetiva, gravitando os textos no apenas quanto anlise de acerto (ou no) das previses legais, mas tambm dos caminhos e obstculos que sero enfrentados na tutela jurdica do direito protegido pelo diploma. Apresentadas estas palavras prvias, agradecemos a todos pela finalizao vencedora do projeto, com especial reverncia aos juristas que cederam textos de

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QUESTES PROCESSUAIS DO NOVO CDIGO CIVIL

calibre para a composio da obra e aos responsveis pela veiculao (Editora Manole e Instituto Capixaba de Estudos) por apostarem na idia. Por derradeiro, mais u m a vez, agradecemos a Deus, por t u d o que nos propicia dia-a-dia, sendo este livro mais u m presente divino.

Vila Velha/ES, carnaval de 2006 Rodrigo Mazzei

AS RELAES ENTRE O MATERIAL E O DIREITO

DIREITO

PROCESSUAL

GEOVANY CARDOSO JEVEAUX*

Sumrio
1. Introduo. 2. O binmio pblico e privado. 3. O direito material como p o n t o de partida das n o r m a s processuais. 4. Trs exemplos salientes. 5. Concluso. Referncias bibliogrficas.

1.

INTRODUO
O objeto do presente trabalho so as relaes existentes entre o direito m a -

terial e o direito processual, ambos em sua perspectiva civil. A preocupao que m e levou a tratar do tema nasceu da experincia obtida n o ensino do direito processual civil em cursos de graduao e de ps-graduao lato sensu, cursos nos quais os alunos mostravam-se carentes de exemplos que concretizassem a abstrao terica tanto do processo quanto das diversas correntes processualistas que se acotovelam para formar u m a escola, naquilo que Thomas S. Kuhn chamou de "fase pr-paradigmtica da comunidade cientfica", ou seja, o perodo de crise que antecede a substituio de u m paradigma cientfico por outro.
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Essa pugna hegemnica entre correntes do direito processual contribui para obscurecer a noo de instrumentalidade, ao mesmo tempo em que a torna u m pseudo-sinnimo para a desformalizao do direito processual e para a sua maior

Mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC/RJ). Doutor em Direito Pblico pela Universidade Gama Filho (UGF/RJ). Juiz do Trabalho - TRT da 170 Regio. Professor dos cursos de graduao e ps-graduao lato e stricto sensu (mestrado em Direitos e Garantias Constitucionais) das Faculdades Integradas de Vitria (FDV). KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas, p.73 e ss.
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GEOVANY CARDOSO JEVEAUX

proximidade do direito material, n o sentido de sua realizao prtica. Trata-se de u m a falsa promessa teorizar sobre o processo como u m instrumento do direito material e, portanto, torn-lo inacessvel comunidade acadmica e mesmo incompreensvel n o sentido cognitivo do termo, mediante o emprego de teorias abstratas que mais confundem do que explicam. Em vrios sentidos, o ensino do direito processual transforma-se em u m a resistente repetio do pensamento dos autores, desprovida de juzo crtico prvio acerca da plausibilidade dos prprios institutos processuais, quanto sua origem e ao seu propsito. Desde logo, deve-se afirmar que este trabalho pretende apenas realar as mais salientes relaes entre o direito material e o direito processual civil, a fim de coloc-las prova p o r si mesmas e de demonstrar como a simplicidade, antes de qualquer pretenso de falsa intelectualidade, p o d e dar respostas muito sensatas e racionais aos institutos do direito processual civil por meio do direito material.

2.

0 BINMIO PBLICO E PRIVADO

O p o n t o de partida para o propsito anteriormente declarado a distino, ou melhor, a oposio entre direito pblico e direito privado. O b i n m i o em exame torna a aproximao entre o direito material civil e o direito processual civil inicialmente problemtica, porque, de acordo com a doutrina positivista clssica, pblico e privado so objetos que convivem entre si, todavia, como o leo e a gua, no se misturam. Por a j percebe-se que o publicism o d o direito processual no faz concesses fceis injuno do direito material, q u a n d o o objetivo desse ltimo conferir sentido ao primeiro. Afinal, foram anos de afirmao d o carter abstrato do direito de agir em relao ao direito material, e de forte defesa da autonomia da disciplina processual em relao s disciplinas privatistas (direitos comercial, civil e trabalhista). Entretanto, u m importante dado histrico deve ser realado: o direito p blico nasce do direito privado. Sendo assim, conforme Andr Hauriou, a convivncia entre eles possvel se levadas em conta as suas peculiaridades. Enquanto as normas de direito privado so marcadas pela existncia de u m a s categoria de sujeitos, com igualdade de direitos e idntica subordinao legalidade, as n o r m a s de direito pblico, por sua vez, notabilizam-se pela existncia de categorias distintas de sujeitos (administrados e administradores) e de direitos diversos, rotulados pela superioridade da Administrao. Tais direitos so

AS RELAES ENTRE O DIREITO MATERIAL E O DIREITO PROCESSUAL

decorrentes do conceito de autoridade pblica, de sua dominao intrnseca e de sua ao prpria, alm de estarem afeitos intimamente a u m a finalidade pblica. De tal m o d o que, n o campo do direito administrativo, as regras de direito privado teriam funo supletiva s n o r m a s de direito pblico.
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Tais caractersticas distintivas entre pblico e privado surgiram em m o m e n to histrico determinado: o perodo ps-revolucionrio liberal d o final d o sculo XVIII. At ento, todo espao poltico era ocupado pelo absolutismo e por sua estrutura de privilgios. medida que o poder se despersonaliza, saindo da pessoa fsica do rei para a pessoa fictcia da "nao", surgem com maior nitidez dois espaos de interesses: o pblico, concentrado na "nao" e figurado pela representao poltica e pelo conseqente princpio da maioria; e o privado, expresso pela rea econmica em que o estado civil no deveria, por regra, interferir, p o r no tratar-se de agente da economia ou da riqueza, mas m e r o administrador da coisa pblica.
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No liberalismo clssico, essas esferas correspondiam a u m amlgama contraditrio de idias, por conjugar duas noes antagnicas a respeito do indivduo e de seus direitos: a da "vontade geral" rousseauniana, que pressupunha a renncia de todos os direitos, inclusive o direito vida, para o ingresso no estado de sociedade; e a da "proteo da propriedade", de Locke, que a elege como produto do trabalho h u m a n o e, portanto, como algo que est no h o m e m (in re ipsa) individual, precedente ao estado civil. Essa contradio no nova e levou Benjamin Constant a denunci-la, ao dizer que a liberdade individual, isto , a explorao dos interesses privados sem a interveno estatal, ocupava demasiadamente o homem, privando-o da participao poltica, o que teria como conseqncias a renncia desse direito poltico e uma nova ciso entre os titulares de direitos e os titulares do poder: 0 perigo da liberdade antiga estava em que, atentos unicamente necessidade de garantir a participao no poder social, os homens no se preocupassem com os

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HAURIOU, Andr. A utilizao em direito administrativo das regras e princpios do direito privado. Revista de Direito Administrativo, v.I, fase. 2, 1945, p.466-8. Ibidem, p.469. O Estado-nao uma "representao poltica que implica o fato de que as populaes que constituem uma sociedade no mesmo territrio reconhecem-se como pertencentes essencialmente a um poder soberano que emana delas e que as expressa". CHTELET, Franois; DUHAMEL, Olivier; PISIER-KOUCHNER, Evelyne. Histria das idias polticas, p.85. Ele surge com a Restaurao Inglesa de 1690 e afirma-se com as Revolues Americana de 1776 e Francesa de 1789.

GEOVANY CARDOSO JEVEAUX

direitos e garantias individuais [...] 0 perigo da liberdade moderna est em que, absorvidos pelo gozo da independncia privada e na busca de interesses particulares, renunciemos demasiado facilmente a nosso direito de participar do poder poltico.
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Tambm o neoliberalismo, mais recentemente, acusou a mesma contradio, embora ele m e s m o seja avesso a direitos imutveis que emperrem u m a ord e m econmica verdadeiramente livre (catalaxia).
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Na passagem do estado liberal para o estado social, a dicotomia pblico/privado ganha novo sentido, servindo o direito administrativo de b o m exemplo de sua evoluo. O direito administrativo tem seu nascimento marcado n o Estado-Nao do incio do sculo XX, entendido como: a) criao de u m a sociedade de pessoas, conhecida por populao; b) localizada e identificada em u m territrio especfico; c) na qual o poder soberano nasce desse ato voluntrio de criao; d) e a vontade regida pela representao poltica. Dessa origem decorre o seu ncleo essencial, fundado simultaneamente nos poderes de perseguir os objetivos pblicos e nas garantias processuais aos indivduos contra o uso arbitrrio e irracional desses poderes, de acordo com Mario P. Chiti.
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O surgimento do direito administrativo com tais caractersticas coincide com a passagem do liberalismo para o Estado social, q u a n d o o Estado deixou a posio passiva diante das relaes econmicas e passou a nelas atuar e a intervir, diante do risco de m u d a n a s sociais abruptas, depois dos exemplos das revolues sovitica e mexicana de 1917. Para atender cada vez mais s demandas sociais, e m o r m e n t e para se legitimar, tal Estado de providncia teve de aumentar a sua est r u t u r a e, assim o fazendo, promoveu o crescimento dos atos de gesto e de imprio e, com eles, t a m b m d o direito administrativo, como entidade a u t n o m a dos demais ramos do direito. C o m a expanso desmedida das fronteiras da economia para alm de qualquer possibilidade de controle efetivo por parte d o Estado, e diante da impossi-

CONSTANT, Benjamin. Da liberdade dos antigos comparada dos modernos. Revista Filosofia Poltica, n.2,1985, p.23. HAYEK, Friedrich A. Von. Os princpios de uma ordem social liberal. Ideologias polticas, p.47-51. CHITI, Mario P. Monismo o dualismo. In: Diritto Amministrativo: Vero o Falso Dilemma? Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, n.2, 2000, p.301-20. A respeito, consulte-se CHTELET, Franois; DUHAMEL, Olivier e PISIERKOUCHNER, Evelyne. Op. cit, p.85. CHITI, Mario P. Op. cit., p.314.

AS RELAES ENTRE O DIREITO MATERIAL E O DIREITO PROCESSUAL

bilidade material de atender a todas as demandas, o Estado social entrou em crise de governabilidade, por conta da relao desproporcional entre as demandas (input) e a sua capacidade de resposta (output). C o m o resultado, consoante Mario P. Chiti, o Estado limita a sua interveno econmica e o direito administrativo perde a sua hegemonia, particularmente por causa: a) da diminuio do Estado e dos poderes pblicos; b) da retrocesso do ato administrativo, como instrumento e centro das aes pblicas; c) do conseqente aumento dos atos bilaterais com particulares, na entrega de funes pblicas; d) da prestao de servios pblicos por particulares; e) das privatizaes.
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No entanto, o Estado perde t a m b m a sua centralidade com as experincias supranacionais, como a Unio Europia. Nesse contexto, o direito administrativo assume u m a natureza mista, na qual no mais possvel diferenciar os limites entre o direito pblico e o direito privado, naquilo que Chiti chama de direito mestio ou hbrido. Isso explicado, por exemplo, pelo conceito de b e m cultural que na common law pertence ao direito geral, enquanto na Itlia e na Espanha pertence ao direito administrativo. Q u a n d o tutelado pelo ordenamento comunitrio, o regime da common law passa a ser influenciado por n o r m a s de direito pblico, como a desapropriao (para aqueles que no protegem os bens culturais) e os incentivos fiscais (para aqueles que o fazem). No caminho oposto, o crescimento dos atos bilaterais com os particulares faz ressurgir princpios do direito privado, de m o d o que "in breve, il pluralismo giuridico causa dello sfumare di molte tradizionali distinzioni tra le discipline giuridiche e delia reciproca influenza tra i vari diritti".
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Premido pela crise de governabilidade e pela necessidade de adequao a u m novo mercado sem fronteiras, o Estado social promove ento reformas constitucionais, retirando-se do meio econmico privado interno e atirando-se n o meio econmico externo, que no n e m pblico n e m privado. Ao faz-lo, retira t a m b m algumas prestaes positivas de seus cidados ou lhes impe nus antes inexistentes, sem lhes conferir, to unilateralmente como n o primeiro caso, qual-

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Cf. BOBBIO, Norberto. Estado, governo e sociedade. Para uma teoria geral da poltica, p.36, 60 e 126. CHITI, Mario P., Op. cit., p.303. Ibidem, p.306 ("em breve, o pluralismo jurdico ser a causa do evaporar de muitas distines tradicionais entre as disciplinas jurdicas e da recproca influncia entre os vrios direitos"); para as demais idias, p.304-8 (perda de centralidade do Estado), p.305 (direito mestio), p.307 (hibridismo) e p.308 (sem preponderncia do direito pblico ou privado).

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quer contrapartida na sua insero nos mercados comuns. O resultado disso no chega a u m a retroao legislativa, mas, principalmente, em u m a retirada de direitos antes adquiridos seja, mais u m a vez, em n o m e da prevalncia de u m a suposta vontade coletiva ou pblica, seja da prevalncia dos poderes do Estado. O grande problema daquele bifrontismo, portanto, alm da contradio que ele carrega, a alternncia exagerada entre os plos. Assim, se o plano privado/individual foi exacerbado no liberalismo, o plano pblico/coletivo foi levado ao outro extremo n o Estado social. Estando o Estado social em crise de governabilidade, p o r desequilbrio entre as demandas sociais (inpuf) e a capacidade do governo em responder a elas (output), * pergunta-se agora acerca da sobrevida daqueles binmios.
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Boaventura de Souza Santos, manifestando-se sobre essas dicotomias da m o d e r n i d a d e , diz que elas apresentam duas caractersticas, as quais as c o n d u ziram para o declnio: a polarizao entre u m ou o u t r o extremo, de fases em fases histricas, e a falta de mediao entre esses extremos, p o r q u e "o dficit da capacidade de mediao exacerba a polarizao das dicotomias e, inversam e n t e , esta ltima agrava o primeiro". C o m o resultado, os plos passam a se aproximar, [...] a tal ponto que cada um dos plos tende a transformar-se no duplo do plo a que se ope. Nesta medida, as dicotomias que subjazem ao projeto da modernidade tendem a colapsar e os movimentos de oscilao entre os seus plos so mais aparentes que reais. C o m o exemplo, Boaventura m e n c i o n a as contradies d o b i n m i o Estado e Sociedade, que d e m o n s t r a m essa aproximao, a saber: a) o Estado visto c o m o inimigo da liberdade e, ao m e s m o tempo, c o m o agente de seu exerccio; b) a separao entre economia e poltica (princpio d o laissez-faire) n o rgida, p o r q u e : b . l ) o Estado deve zelar pelo desenvolvimento e c o n m i co e pela expanso d o m e r c a d o ; b.2) d e p e n d e n d o da tica, o interesse envolvido p o d e n o ser estritamente privado ou pblico, como n o caso das leis das SAs inglesas do perodo de 1825 a 1865, "consideradas p o r uns c o m o u m b o m exemplo d o laissez-faire, p o r eliminar as restries mobilidade d o capital, e p o r outros, c o m o u m a ntida violao desse m e s m o laissez-faire, p o r conceder s sociedades comerciais privilgios que eram negados aos empresrios i n d i viduais"; c) m e s m o n o p e r o d o da economia liberal, "o Estado teve que inter-

Cf. BOBBIO, Norberto. Op. cit, p.36, 60 e 126.

AS RELAES ENTRE O DIREITO MATERIAL E O DIREITO PROCESSUAL

vir para no intervir", p o r q u e as prticas polticas afetam necessariamente a capacidade do Estado de m a n t e r o seu desenvolvimento e c o n m i c o .
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Logo se v, com essa exposio histrica, que a distino entre pblico e privado mais aparente do que real, e que, portanto, no pode servir de escudo contra a aproximao d o direito material privado com o direito processual pblico, tanto mais pela instrumentalidade que deve uni-los.

3.

0 DIREITO MATERIAL COMO PONTO DE PARTIDA DAS NORMAS PROCESSUAIS

O direito material funciona como ponto de partida para o direito processual, no sentido de no se pensar o processo em direo ao direito material, mas, b e m ao contrrio, pensar-se do direito material para o direito processual. Um exemplo simples do que foi dito so os procedimentos especiais, que so especiais precisamente para se amoldar ao direito material de carter excepcional, cuja persecuo eles regulam.
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Outros exemplos so os princpios dispositivo e inquisitrio do processo civil. Pensados do processo para o direito material, torna-se necessrio que se expliquem conceitos mais ligados aos poderes do juiz do que ao direito material perseguido em juzo. Explicados em sentido contrrio, do sentido razo dos poderes do juiz na conduo do processo e da prtica de atos processuais de sua iniciativa. Nos casos em que o direito material posto em juzo disponvel, vale dizer que o seu titular tem o poder de dispor dele como melhor lhe aprouver. Via de regra aplica-se o princpio dispositivo, que impossibilita o juiz a tomar inicia16

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SANTOS, Boaventura de Souza. O estado e o direito na transio ps-moderna: para um novo senso comum. Revista Humanidades, v.7, n.3, 1991, p.268-82; p.269, 271 e 272 (para os trechos citados, respectivamente). THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, v.III, p.4-5; GRECCO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, v.31, p.200; SANTOS, Ernani Fidelis dos. Manual de direito processual civil, p.2. O poder de disposio de um direito um dos poderes tpicos do direito de propriedade, ao lado dos poderes de uso, gozo e fruio. A disposio ocorre por atos de alienao, que gnero das seguintes espcies: compra e venda, locao, comodato, mtuo, abandono, onerao, etc. Os direitos privados so de regra disponveis, enquanto os direitos pblicos so de regra indisponveis, variando a intensidade da indisponibilidade. Assim, a indisponibilidade ora est na coisa objeto do direito (bem doado com clusula de indisponibilidade), ora na pessoa de seu titular (bem por natureza disponvel herdado por incapaz) e ora em ambos (bem pblico).

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tiva de atos processuais que a lei atribui s partes a fim de gerar a precluso e, com ela, o curso forado do procedimento. Tudo porque, nesse caso, entende-se que os atos processuais que as partes devem praticar tambm lhes so disponveis. Q u a n do, porm, o direito material posto em juzo no permite ao seu titular a livre disposio, aplica-se, habitualmente, o princpio inquisitrio, sob o entendimento implcito de que, nesse caso, no h disponibilidade tambm para os atos processuais, de m o d o que o silncio da parte no impede o conhecimento da matria ou a prtica do ato ex officio pelo juzo a fim de evitar a precluso processual e, com ela, o perecimento do direito material instrumentalizado pelo processo. Cite-se, ainda, a ttulo introdutrio, o princpio da instrumentalidade de formas, o qual se vale de conceito bsico da teoria geral dos contratos, que o da liberdade de formas. Princpio este que tambm vigora n o processo civil mas para os atos processuais, de m o d o que o atingimento do fim por ele visado mais importante do que a forma adotada para alcan-lo (art. 158 do CPC), e ainda, q u a n d o a lei exigir u m a forma especfica, o ato ser vlido se igualmente atingir o fim pretendido pela lei (art. 244 do mesmo cdigo). Outra aproximao sensitiva o critrio d o maior interesse para se saber da natureza do provimento jurisdicional pretendido, se meramente declaratrio, constitutivo ou condenatrio - que curiosamente o mesmo critrio para se saber da verdadeira natureza das prestaes na teoria geral das obrigaes , entre as de dar, de fazer ou de no-fazer. Isso ocorre porque, "cuando se trata de determinar los distintos tipos de sentencia en consieracin al erecho sustncia! o material que ellas ponen en vigor, entonces la clasificacin se divide en otros tipos: sentenciais declarativas, de condena, constitutivas y cautelares", nas palavras de Eduardo J. Couture.
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Tais circunstncias p e m mostra as peculiares relaes entre o direito material e o direito processual, com o intuito de aproxim-los de baixo para cima.

4.

TRS EXEMPLOS SALIENTES

Neste item passo a descrever, com maior mincia, trs exemplos paradigmticos que c h a m a m a ateno para a proximidade entre o direito material e o direito processual e que exigem conhecimento do primeiro para se chegar ao real sentido d o segundo.

COUTURE, Eduardo J. Fundamentos dei derecho procesal civil, p.314.

AS RELAES ENTRE O DIREITO MATERIAL E O DIREITO PROCESSUAL

4.1

Direitos adquiridos processuais

Considerando o campo material, n o qual surgem as maiores questes em t o r n o do direito adquirido, principalmente em face de sua conotao p a t r i m o nial, verifica-se a sua eventual incidncia n o campo do processo sempre relegada a segundo plano. Talvez por isso no haja monografias sobre o tema, limitando-se a doutrina, s vezes, a falar sobre a intertemporalidade das leis processuais e, outras vezes, a negar a existncia de u m direito adquirido dessa ndole, como fez Wellington Moreira Pimentel acerca do procedimento, parecendo estender tal concepo a todas as demais n o r m a s de processo, diante de sua aplicao imediata.
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Fora da doutrina processual, todavia, Roubier j havia ressaltado as situaes jurdicas materiais protegidas p o r u m a ao ou u m a exceo, dando conta, assim, de u m a projeo necessria entre a estabilidade do direito e os instrumentos de defesa a seu respeito. Alheio ao fato de essa tica ter colorao nitidamente imanentista, j abandonada pela teoria processual, cuida-se de noo de certa forma arraigada na doutrina geral, dizendo O t h o n Sidou, por exemplo, que
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A ao judicial persecutria de uma situao jurdica concreta (direito j adquirido) constitui, por extenso, direito adquirido - o direito de acionar, para depois advertir "[...] que o que imune aos efeitos da lei nova o direito ao j proposta, no os atos processuais sobre os quais ela se desdobra e podem ser modificados ao arbtrio do legislador, como regras de direito pblico que so".
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A advertncia citada no deixa de situar a colocao na linha da teoria imanentista, ao associar a aquisio d o direito ao concomitante com a defesa do direito material, porque a se tem presente a idia de actio nata, ou da data de nascimento do direito de agir, vis--vis ao direito material ofendido, quando o que ocorre, n a verdade, o surgimento da causa de pedir prxima, antes mesmo do exerccio do direito de agir. De todo m o d o , h na doutrina u m a expressa admisso de direitos adquiridos propriamente processuais, condicionados, con-

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19 20

PIMENTEL, Wellington Moreira. A aplicao do novo Cdigo de Processo Civil s causas pendentes, p.l 1-2: "no h que se falar em retroatividade da lei processual, a menos que, por equvoco, se suponha a existncia de direito adquirido a uma determinada forma procedimental". Apud BATALHA, Campos. Direito intertemporal, p. 119. SIDOU, J.M. Othon. O direito legal: histria, interpretao, retroatividade e elaborao das leis, p.232-3.

IO

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tudo, p o r certo grau de indisponibilidade peculiar das normas de processo, asseverando Galeno Lacerda que [...] podemos e devemos considerar a existncia de direitos adquiridos processuais, oriundos dos prprios atos ou fatos jurdicos processuais, que emergem, em cada processo, do dinamismo desse relacionamento jurdico complexo. Alis, o novo Cdigo expresso, no art. 158, no reconhecimento desses direitos. Existem direitos adquiridos defesa, prova, ao recurso, como existem direitos adquiridos ao estado, posse, ao domnio. Acontece que os direitos subjetivos processuais se configuram no mbito do direito pblico e, por isso, sofrem o condicionamento resultante do grau de indisponibilidade dos valores sobre os quais incidem.
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Por conta da indisponibilidade, Lacerda, desde logo, faz as seguintes excluses ao direito adquirido: 1) competncia absoluta e organizao judiciria, o m e s m o n o ocorrendo com a competncia relativa, salvo se for modificada para a natureza absoluta; 2) convalidao de aes movidas por sociedades sem personalidade jurdica n o tempo do CPC/1939, quando a sua presena ativa era vedada pela nova regra do art. 12, VII, que revogou o art. 20, pargrafo 2 1 , do CCB; 3) converso do rito ordinrio para o sumarssimo; 4) prazo de prescrio, q u a n d o diminudo, para o credor; 5) preferncia cronolgica da penhora realizada anteriormente regra do art. 612 do CPC/1973.
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Q u a n t o aos direitos adquiridos processuais propriamente ditos, sempre na passagem d o CPC/1939 para o CPC/1973, Lacerda os enumera do seguinte m o d o : 1) direito audincia de instruo, se j saneado o processo, contra o julgamento antecipado da lide (tambm nas antigas aes executivas, com ou sem revelia); 2) direito no-contagem de prazo de a b a n d o n o recproco do processo, pela nova regra do art. 267, II, do CPC/1973; 3) direito ao, mesmo quando suprimida a ao especial (como a imisso na posse), que passa ento a ser processada pelo procedimento c o m u m ; 4) direito remio, pessoalmente pelo devedor, de b e m penhorado, no arrematado ou adjudicado; 5) direito ao perito n o m e a d o pelas partes, se j prestado o compromisso; 6) direito de novo t e r m o inicial, para o devedor, q u a n d o diminudo o prazo prescricional; 7) direito no rescindibilidade das sentenas no sujeitas a tal via no regime de 1939; 8) direito condio de litisconsorte do assistente, se j admitido nessa condio antes do CPC/1973; 9) direito de o nomeante autoria contar com o

LACERDA, Galeno. O novo direito processual civil e os feitos pendentes, p.13. Ibidem, p.17-8 (item 1); p.33 (item 2); p.43 (item 3); p.54 (item 4); p.61 (item 5).

AS RELAES ENTRE O DIREITO MATERIAL E O DIREITO PROCESSUAL

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n o m e a d o como seu litisconsorte, apesar de sua recusa; 10) direito ao recurso, na data da deciso, considerado como u m "verdadeiro direito adquirido processual".
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Tais enumeraes evidentemente no so taxativas, havendo, inclusive, regras que fogem da questo dos direitos adquiridos para se colocarem no plano da intertemporalidade. Assim, aplica-se, por exemplo, a lei da data da ao para as condies da ao e para a capacidade processual; quanto aos prazos, aplica-se a lei nova quando forem dilatados e, q u a n d o diminudos, conta-se o saldo do prazo velho, se inferior ao prazo novo, ou o prazo novo, se o saldo do prazo velho for superior. A primeira regra sobre os prazos, contudo, no se aplica aos recursos, nos quais os prazos tm natureza peremptria e de interesse pblico, nada havendo, aqui, de acordo com Lacerda, de direito adquirido.
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C o m base nessas noes, alguns direitos adquiridos processuais p o d e m ser destacados j no regime do CPC de 1973 concernente reforma de 1994, a saber: 1) direito legitimidade ad causam para as aes possessrias ento movidas por ambos os cnjuges, ou em face deles (pargrafo 21 do art. 10); 2) direito liquidao dos danos processuais decorrentes de litigncia de m-f j iniciados, para alm da arbitragem judicial do novo texto do pargrafo 21 do art. 18; 3) direito ao recebimento imediato dos honorrios periciais, to logo protocolizado o laudo, ainda que o depsito tenha sido realizado antes do acrscimo do pargrafo nico ao art. 33; 4) direito legitimidade ativa multitudinria, se antes no rejeitada pelo juzo n o despacho da inicial (art. 46); 5) direito audincia de instruo e julgamento, se j proferido despacho saneador contra a marcao de audincia conciliatria prvia (art. 331), salvo consenso entre as partes; 6) direito invalidade dos atos praticados entre as 18h e 20h, antes da ampliao do art. 172, se ocorrer agresso ao direito constitucional intimidade da vida privada e no for o caso de instrumentalidade de formas (arts. 154 e 244); 7) direito interrupo prescricional na data do despacho ordenatrio da citao j proferido, sem retroao data da distribuio (219, pargrafo 11); 8) direito ao complemento do ato cientificatrio por duas testemunhas, q u a n d o realizado antes do novo texto do inc. III do art. 239; 9) direito citao do ru para contra-arra25

Ibidem, p.28-40 (item 1); p.30 (item 2); p.42 (item 3); p.46 (item 4); p.51 (item 5); p.54 (item 6); p.56 (item 7); p.57 (item 8); p.58 (item 9); p.68 e 72 (item 10). Ibidem, p.33 (condies e capacidade); p.91-100 (prazos); p.85 e 93-4 (prazos nos recursos). Cf. G1ANNOTTI, Edoardo. A tutela constitucional da intimidade.

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zoar a apelao de sentena terminativa por indeferimento sumrio da inicial, quando j interposta antes do novo texto do art. 296, diante dos efeitos gerados pela citao em favor do credor, conforme o art. 219; 10) direito imediata verso datilogrfica dos depoimentos testemunhais, se j prestados anteriormente (art. 417); 11) direito tempestividade do recurso j despachado e recebido pelo juiz, antes da exigncia de protocolo do art. 506; 12) direito ao preparo n o prazo do recurso que o exige, ainda que j interposto, quando o incio do prazo ocorreu antes do novo texto do art. 511; 13) direito contagem d o preparo da apelao pela contadoria, com o conseqente depsito posterior interposio, com prazo iniciado antes d o novo texto d o art. 518; 14) direito ao duplo efeito da apelao de sentena terminativa liminar de embargos execuo, q u a n d o proferida antes do texto do art. 520; 15) direito aos embargos de declarao por dvida, com prazo aberto antes d o texto do art. 535,1, que a eliminou como causa do recurso; 16) direito multa mxima de 1% dos embargos declaratrios protelatrios j interpostos, exceto perante os tribunais, antes da unificao e do a u m e n t o da multa pelo novo texto do pargrafo nico do art. 538; 17) direito extino conjunta da ao de execuo e dos embargos execuo por desistncia do credor ao direito de ao, manifestada antes da nova redao do art. 569, tratando os embargos tanto de questes processuais quanto do mrito constitutivo do ttulo; 18) direito execuo de sentena homologatria de transao ou conciliao acerca de questo ainda no posta em juzo, entre a sua incluso pela Lei n. 8.953/1994 e a sua eliminao pela Lei n. 9.307/1996 (art. 584, III); 19) direito ao levantamento da coisa depositada pelo credor, na execuo para entrega de coisa certa, quando os embargos j opostos no gozarem ainda do efeito suspensivo genrico do art. 739 (art. 623); 20) direito validade do edital de arrematao j publicado sem a advertncia de nus, recurso ou causa pendente a respeito do bem (art. 686, V).
2S

Ainda n a linha desses princpios, outras tantas posies de vantagem p o d e m ser imaginadas, sob proteo de qualquer alterao legislativa ou judiciria de carter prejudicial, por exemplo, o direito adquirido processual: 1) aos efeitos regulares d o ato contestatrio, se a incapacidade da parte passiva for verificada aps a sua prtica e permanecer silente ordem de sanao do art. 13, II; 2) aos h o -

Em sede de recursos, sustenta Galeno Lacerda, que a lei aplicvel a do dia da deciso impugnvel, ainda que no publicada. Op. cit, p.68, 71-72 e 84. Critica ainda a posio do STF, quando da eliminao constitucional do RO em MS e dos infringentes naquela instncia, ao deixar de conhecer os recursos j pendentes (p. 69).

AS RELAES ENTRE O DIREITO MATERIAL E O DIREITO PROCESSUAL

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norrios advocatcios de sucumbncia e aos honorrios dos demais auxiliares, ainda que no declarados expressamente na sentena; 3) aos honorrios advocatcios de sucumbncia, se a no-argio dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos decorrer de justa causa, tal como configurada n o art. 183 (art. 22); 4) ao no-pagamento de honorrios advocatcios de sucumbncia, quando da desistncia do direito de agir manifestada antes da citao (art. 267, VIII, pargrafo 41); 5) devoluo do prazo, q u a n d o retirados os autos de cartrio por u m a das partes, na ocasio em que o curso era c o m u m (art. 40, pargrafo 21); 6) validade da sentena proferida em face de alguns litisconsortes necessrios, embora ignorados outros, se n o resultado o julgamento era comum, e no-unitrio, desde que movida a ao complementar em face dos ausentes (art. 47); 7) citao postal pessoal, contra o princpio da aparncia (art. 223, pargrafo nico), observada a instrumentalidade; 8) ao direito de defesa decorrente de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, q u a n d o o titular for a fazenda pblica, de m o d o a tais fatos poderem e deverem ser conhecidos de ofcio pelo juzo, ainda quando no argdos, por fora da n o r m a do art. 67 do CCB; 9) validade dos atos, ainda que praticados fora da forma expressa, quando existente, se atingidos os seus fins, sem prejuzo para a parte contrria (arts. 154 e 244); 10) suspenso do processo decorrente de conveno das partes (art. 265, II).
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As listas acima so igualmente exemplificativas, e desconsideram as alteraes feitas para melhorar a interpretao dos dispositivos anteriores, a posio de ambas as partes ou a prestao jurisdicional, fixando-se apenas nos casos em que u m a posio de vantagem processual anteriormente adquirida possa ficar merc da livre disposio legislativa ou judicial. Isso confirma que regras individualistas de processo, como as do CPC de 1973, concebido para lides individuais, sobre objetos atribuveis a titulares determinados, ainda que de natureza pblica, ficam isentas de alteraes supressivas ou modificativas para pior. Trata-se de u m a espcie de limite regra absoluta do interesse pblico, como extenso correlata da proteo dos direitos individuais ao poder de reforma constitucional do art. 60, pargrafo 4, IV, da CF. Ao contrrio do exposto, quando o processo pensado em termos coletivos ou difusos, a tendncia a de sobrepesar os interesses tutelados em detrimento de O art. 47 do CPC, acerca da condio de validade da sentena proferida em face dos litisconsortes necessrios, s rgido para o litisconsrcio necessrio unitrio, mas no para o comum, de modo que a ausncia de um dos litisconsortes necessrios comuns no nulifica a sentena, que poder ser complementada por outra, em outra lide. (MOREIRA, Jos Carlos Barbosa, Litisconsrcio unitrio, p.233)

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posies individuais, por exemplo, a desistncia do direito de agir ou o abandono do processo na ao popular, quando o seu exerccio no aceito sob o exclusivo arbtrio omissivo do autor, determinando-se ao Ministrio Pblico e facultandose a outros cidados que assumam a posio ativa (art. 91 da Lei n. 4.717/1965).

4.2

Prescrio, decadncia, perempo e precluso

No tempo da teoria imanentista, a prescrio era tida como a perda do direito de agir, conforme a antiga dico do art. 75 do CCB revogado: "A todo o direito corresponde u m a ao, que o assegura". Isso ocorria porque o direito de agir era apenas u m dos elementos do prprio direito material, ou seja, era imanente a ele, de modo que, esgotado o prazo de exerccio desse direito, morria com ele o poder de seu titular de exigir do devedor a prestao devida. Logo se v que tal conceito tem intrnseca ligao com a teoria das obrigaes, mais especificamente com o objeto das prestaes de dar, fazer ou no-fazer, que o poder de o credor exigir do devedor a prestao devida. Entretanto, com a prevalncia da teoria abstrata do direito de agir, a prescrio no pde mais ser usada com tal natureza, porque esse direito era usado mesm o q u a n d o o ru a argia e com ela gerava a extino do processo, quanto mais ento q u a n d o o ru no a argia, ocasio em que era exercido no apenas o direito de agir, mas t a m b m o direito material, embora prescrito. Foi necessria a distino da natureza do direito material, entre potestativos e no potestativos, para se saber dos casos de prescrio e dos casos de decadncia, e, com isso, separar tais institutos de direito material do direito processual, estes assumindo apenas efeito processual indireto, extintivo do feito. Desse m o d o , q u a n d o u m determinado direito pode ser exercido por seu titular sem a concorrncia de qualquer outra pessoa, de qualquer outra manifestao de vontade ou de qualquer outra contraprestao, fala-se que ele potestativo, originrio de potestas, ou seja, o poder que a pessoa tem de levar a efeito a realizao de seu interesse. No entanto, quando o exerccio de u m direito depende de outrem para manifestar a sua vontade ou cumprir a sua contraprestao, diz-se haver a u m direito no potestativo. A realizao material do primeiro encontra-se sob exclusiva vontade de seu titular, enquanto a do segundo ocorre somente com o concurso de outra pessoa, normalmente o devedor. Decorrido o prazo de exerccio do direito, assinalado em lei, o direito potestativo se extingue, mas o direito no potestativo permanece ntegro. Isso aconte-

AS RELAES ENTRE O DIREITO MATERIAL E O DIREITO PROCESSUAL

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ce porque, nesse caso, o devedor passa a reter o direito de se defender contra a investida do credor, realizada ento fora do prazo. Esse direito conferido ao devedor com o vencimento do prazo de exerccio , em si, u m direito potestativo, porque ele o exercer se e q u a n d o lhe aprouver. Desse m o d o se explica que, tratando-se de direito patrimonial, o fato de o juiz no poder conhecer de ofcio da prescrio (art. 219, pargrafo 51, do CPC ao menos at a eficcia da Lei n. 11.280, publicada em 17/2/2006 e com vacatio legis de 90 dias, que alterou tal dispositivo e passou a admitir o conhecimento da prescrio de ofcio pelo juiz), porque, sendo direito subjetivo do obrigado, e independente da prestao de outrem (potestativo), ele o exercer (resistncia pretenso) se quiser. J a decadncia, por se referir a direitos cujo exerccio dependia to-somente do esforo do credor, decreta a morte do prprio direito material, podendo ser conhecida de ofcio pelo juiz (art. 295, IV, do CPC). A prescrio apenas aufere ao devedor u m direito reverso, de resistncia legtima a futura pretenso deduzida, sem ferir o direito de ao ou mesmo o direito material, em caso de no ser argida como matria de defesa, n o m o m e n t o processual adequado (leiase: contestao - art. 300 do CPC). A perda do direito de ao ocorre no caso de perempo, ou seja, na hiptese de abandono (art. 267, III, pargrafo 11 e 2 1 , CPC o art. 268, pargrafo nico), enquanto a precluso a simples perda (endoprocessual) do direito de se praticar u m ato do processo. Estes ltimos, sim, so institutos de direito processual.
28

4.3

Teoria das obrigaes no processo

As obrigaes so vnculos jurdicos reconhecidos pela lei ou pelo contrato que se estabelecem entre u m sujeito ativo/credor e u m sujeito passivo/devedor, tendo por objeto prestaes determinadas de dar, fazer ou no fazer. Elas pressup e m a capacidade dos sujeitos, tanto para o exerccio quanto para a sua contrao, e a licitude do objeto, sendo livre a forma de se manifestar, a menos que a lei i m p o n h a forma especfica. Em atos bilaterais voluntrios exige-se a livre m a n i festao da vontade, a disponibilidade e potestas do credor para exigir do devedor a prestao devida, que haveria de se cumprir n o tempo, n o lugar e/ou n o m o d o previstos n o negcio.

Para tais distines, consulte-se PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v.III, p.227 e ss.

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No cumprida a prestao nas condies citadas previstas, encontra-se o devedor em m o r a ou inadimplemento relativo, permanecendo nesse estado at que honre a dvida e purgue a mora ou que haja o inadimplemento absoluto, ou seja, q u a n d o a prestao se torne impossvel ao devedor faltoso ou intil ao credor, caso em que a prestao originria se convola em perdas e danos. Estando o devedor apenas em estado de mora, aufere o credor o direito de exigir o c u m p r i m e n t o da prestao devida, ainda no plano d o direito material. C o b r a d o o devedor e c u m p r i d a a prestao, extingue-se a obrigao, mas, cobrado o devedor e este queda inerte ou simplesmente recusa a pretenso creditcia, nasce o direito de agir ou a actio nata. Isso se explica porque, antes do ato de resistncia do devedor, sendo ainda til a prestao ao credor e possvel ao devedor, o simples adimplemento provocado p o r qualquer das partes tornar desnecessria/intil a interveno judicial. Agora, a partir do ato de resistncia, manifestado ainda n o plano do direito material, no p o d e n d o o credor t o m a r para si, fora, aquilo que considera seu, e incriminando o estado de direito o uso arbitrrio das prprias razes, no tem ele outra alternativa seno pedir proteo ao Estado para o exerccio de seu direito material. A necessidade e a utilidade dessa proteo definem o interesse de agir, que, por sua vez, explica a legitimidade. Portanto, ao mesmo tempo em que o ato de resistncia tcita ou expressa do devedor faz surgir o direito de agir do credor, in concreto (porque in abstrato ele existe na clusula constitucional da inafastabilidade), fazendo surgir o interesse e a legitimidade, permite ele a clara separao entre as causas de pedir remota e prxima, ficando a primeira com o incio da relao jurdica entre as partes, at o ato de resistncia, e a segunda com as conseqncias jurdicas desse mesmo ato de inadimplemento. Logo, o direito material surge historicamente antes do direito de agir, ambos em sua perspectiva de direito subjetivo concreto, e a definio da fronteira entre as causas de pedir remota e prxima se d no preciso m o m e n t o da lide material, ou seja, q u a n d o o devedor no se submete pretenso do credor, manifestada ainda n o plano d o direito material. O que confirma tambm que na causa de pedir remota h fatos e fundamentos jurdicos para o pedido, p o r m , ligados caracterizao do inadimplemento relativo, motivo pelo qual no o ato citatrio vlido, ao contrrio do que informa o art. 219 do CPC, que constitui o devedor em mora, mas a conduta pretrita do devedor. O que fica para a causa de pedir prxima a lide material e as conseqncias jurdicas da mora.

AS RELAES ENTRE O DIREITO MATERIAL E O DIREITO PROCESSUAL

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Aps serem explicados esses conceitos sem recurso ao direito material, mais precisamente teoria das obrigaes, eles tm de ser decorados, e decorar conceitos o primeiro passo para esquec-los. Entretanto, se explicados a partir do direito material, so facilmente apreendidos e dispensam o enfadonho exerccio de memria repetitiva. A teoria das obrigaes ajuda ainda a compreender outros institutos de direito processual, que sero descritos exemplificativamente. Por exemplo, o conceito de pedido alternativo estritamente ligado ao conceito de obrigao alternativa, que significa a existncia de mais de u m m o d o de se cumprir u m a prestao obrigacional (arts. 252 a 256 do CCB em vigor). Cabendo a escolha ao credor, deve este indic-la n a inicial; cabendo ao devedor, deve este escolher o meio de cumprimento aps a citao, faculdade que retorna ao credor em caso de inrcia. Portanto, pedido alternativo no se confunde com pedido sucessivo, porque enquanto naquele os m o d o s de c u m p r i m e n t o da prestao so equivalentes e tm a mesma fonte, neste ltimo as prestaes no tm o mesmo peso e possuem fontes diversas; n o primeiro, a escolha das prestaes cabe ao credor ou ao devedor, j n o segundo, a escolha exclusiva do credor; no primeiro, o direito material que define o pedido, enquanto n o segundo, apenas a ordem auto-excludente das pretenses que define a sucesso entre elas. Com as obrigaes solidrias ocorre maior sorte de exemplos. A obrigao solidria caracterizada por u m a unidade objetiva e u m a pluralidade subjetiva, ou seja, o objeto da obrigao objetivamente uno, embora atribudo a vrios credores e/ou a vrios credores, que a ele concorrem por cotaspartes que somente valem entre si, mantida a unidade do objeto em favor da parte contrria. Isso explica o fato de cada u m dos credores ter direito "a exigir do devedor o c u m p r i m e n t o da prestao p o r inteiro" (art. 267 do CCB) e de o credor ter direito "a exigir e receber de u m ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dvida c o m u m " (art. 275 do CCB). Logo e respectivamente, "o pagam e n t o feito a u m dos credores solidrios extingue a dvida at o montante do que foi pago" (art. 269 do CCB), enquanto "o pagamento parcial feito por u m dos devedores e a remisso por ele obtida n o aproveitam aos outros devedores, seno at concorrncia da quantia paga ou relevada" (art. 277 do CCB). Se o objeto pode ser entregue inteiramente a apenas u m dos credores solidrios ou cobrado inteiramente de apenas u m dos devedores solidrios, segue-se que o litisconsrcio ativo ou passivo ser sempre facultativo quando houver obrigao solidria como p a n o de fundo/mrito do processo. Portanto, no m o m e n to da formao da relao jurdico-processual, o litisconsrcio entre co-credores ou

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co-devedores solidrios no imprescindvel. Q u a n t o a saber, n o resultado, ou seja, n o m o m e n t o da prolao da sentena, se o litisconsrcio facultativo formado entre eles ser c o m u m ou unitrio, isso depender da condio ostentada pelos devedores solidrios n o plo passivo. As obrigaes, do ponto de vista passivo, possuem dois elementos bsicos: u m material e outro formal. O primeiro contm a dvida, ou debitum/schuld, e o segundo, a responsabilidade patrimonial, ou obligatio/haf-tung. A dvida tem relao com o direito material, sendo o elemento pessoal da obrigao passiva p o r q u e traduz o benefcio direto do negcio jurdico havido por aquele que o contrai. J a responsabilidade patrimonial tem relao com o direito processual, sendo o elemento patrimonial da mesma obrigao porque traduz o nus daquele beneficirio em empenhar seus bens para a garantia do negcio.
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Aquele que assume originariamente u m a obrigao retm tanto a dvida quanto a responsabilidade patrimonial, onerando seus bens, presentes e futuros, em favor do cumprimento da prestao (art. 591 do CPC). Pode, do mesmo modo, por vontade prpria e conjunta com a outra parte, ou mesmo em face da lei, ter outros co-obrigados, a ttulo principal ou secundrio. No primeiro deles, o co-obrigado identifica-se com o devedor, tambm retendo a dvida e a responsabilidade. No segundo, assume to-somente a responsabilidade patrimonial. Trata-se, respectivamente, da solidariedade passiva principal e da solidariedade passiva secundria. Disso resulta que inexiste dvida sem responsabilidade, sendo o contrrio perfeitamente possvel. Ao mesmo tempo, a existncia isolada da responsabilidade patrimonial somente traz para o co-devedor a assuno de obrigaes de dar, mas nunca as de fazer ou no fazer, atribuda pessoa do titular da dvida. Em caso de solidariedade passiva secundria, o co-obrigado, que no retm dvida, quando demandado sozinho, no processo de conhecimento, pode fazer uso do chamamento ao processo, a fim de ver integrada a relao jurdica processual dos demais co-devedores ou do devedor titular, no apenas para isso, mas tambm para ver a sua responsabilidade assumida, bem como para exercer, j n o processo de execuo, o beneficio de ordem de que cuida o art. 595 do CPC. A reside a subsidiariedade! Esta no tem u m a existncia independente de qualquer obrigao, mas se vincula s obrigaes solidrias secundrias, ou meramente passivas. Somente no h subsidiariedade, obviamente, quando a obrigao solidria principal entre todos os responsveis, por deterem a dvida conjuntamente.

Cf. GOMES, Orlando. Obrigaes, p.14 e ss.; LIMA, Alcides de Mendona. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v.VI, p.148.

AS RELAES ENTRE O DIREITO MATERIAL E O DIREITO PROCESSUAL

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Logo, havendo litisconsrcio facultativo exclusivamente entre devedores solidrios principais ou entre devedores solidrios secundrios, o resultado do julgamento deve ser idntico para todos, sendo diverso apenas quando os devedores litisconsortes forem solidrios de graus distintos, ou seja, principal e secundrio. Do contrrio, devedores de mesmo grau poderiam ser aquilatados entre si de acordo com a sua cota-parte, diviso que somente tem valia entre eles, para o exerccio do direito regressivo de que tratam os arts. 283 do CCB em vigor e 595 do CPC, mas no quanto ao autor/credor, j que tal divisibilidade subjetiva no lhe pode ser oposta.
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Outro instituto de direito processual explicado pela obrigao solidria a espcie de interveno de terceiros nominada de chamamento ao processo (arts. 77 a 80 do CPC). O que justifica a figura d o c h a m a m e n t o ao processo precisamente a sua unidade objetiva e a facultatividade d o litisconsrcio passivo. Explica-se: sendo da livre escolha d o credor de devedores solidrios q u e m pretende demandar, p o d e ele d e m a n d a r todos, alguns ou apenas u m dos devedores solidrios. Exercendo tal faculdade nos dois ltimos casos, todavia, o credor limita o eventual exerccio daquele direito regressivo entre os co-devedores citados e aqueles outros que no o foram. Assim, m e n o s c o m o limitao da unitariedade objetiva ou do carter facultativo do litisconsrcio passivo e mais em favor daquele direito de regresso, faculta-se ao devedor solidrio, d e m a n d a d o sozinho, o ato de chamar ao processo os demais co-devedores, para, na eventualidade de ter seu p a t r i m n i o atingido para a satisfao da dvida toda, poder exercer direito regressivo em face dos demais devedores, deles recebendo a sua cota-parte. Tanto que, no possvel o c h a m a m e n t o ao processo do devedor principal o devedor secundrio, mas apenas: a) os devedores principais (inc. III do art. 77 d o CPC), b) os devedores secundrios (inc. II) e c) os devedores secundrios em relao aos principais (inc. I), p o r q u e o direito de regresso citado anteriorm e n t e no ocorre de cima para baixo. Tambm a responsabilidade pelo fato de terceiro e alguns direitos de regresso so motivos de explicao de outras figuras de interveno de terceiros, como a nomeao autoria e a denunciao da lide.

Para Cndido Rangel Dinamarco, as obrigaes solidrias so incompatveis no apenas com o litisconsrcio necessrio, mas tambm com o litisconsrcio unitrio. (DINAMARCO, Cndido Rangel. Litisconsrcio, p. 195-218) Tambm Barbosa Moreira sustenta a incompatibilidade da obrigao solidria com o litisconsrcio unitrio. (MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Op. cit., p.146, nota 53, 185 e ss., 224-5)

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A responsabilidade pelo fato de terceiro ocorre em trs circunstncias, a saber: q u a n d o o devedor originrio se faz substituir por outrem n o c u m p r i m e n t o da obrigao; q u a n d o subcontrata com outrem para isso; ou q u a n d o se coliga com o u t r e m n o uso de coisa a restituir. No primeiro caso, o devedor originrio, desde que autorizado pela avena, entrega o objeto contratado a terceiro, cuidando, todavia, da sua execuo e mantendo-se vinculado ao credor. Naturalmente, essa modalidade de subcontratao somente ocorrer nas obrigaes fungveis e, entre essas, naqueles liames que prevejam expressamente a substituio. No segundo caso, o devedor originrio no apenas intervm na execuo, como tamb m concorre com o terceiro chamado a auxili-lo no mister. Esse auxlio tanto ocorre mediante u m a relao de dependncia entre o devedor e o terceiro, nas hipteses do empregado e do preposto, como em u m a relao de independncia hierrquica. No ltimo, o devedor originrio, autorizado pelo contrato, admite n o gozo da coisa que deve restituir u m terceiro.
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Em todas elas cogita-se a responsabilidade do devedor originrio pelos atos dos terceiros com ele comungados, a partir da noo de culpa por fato danoso desse terceiro em detrimento da obrigao assumida. Especificamente sobre as culpas in viligano e/ou in eligendo, trata-se de hipteses inseridas to-somente n o segundo tipo de responsabilidade por ato de terceiro. C o m efeito, na concorrncia da execuo das prestaes de u m a avena, o auxiliar do devedor, que assume originariamente a dvida e a responsabilidade patrimonial, p o d e praticar atos, omissivos ou comissivos, que tragam inadimplemento relativo (mora) ou absoluto, em comportamento negligente, imperito ou i m p r u d e n t e passvel de extenso fictcia ao devedor. Alis, nesse sentido dispe o art. 932, III, d o CCB em vigor, ser de responsabilidade do empregador ou comitente a reparao civil dos danos causados por seus empregados, serviais e prespostos n o exerccio do trabalho que lhes competir ou por ocasio dele, desde que haja confluncia culposa (art. 934). Essa teoria, em especial, decorre da noo de culpa presumida por tais atos, por m escolha do auxiliar ou vigilncia indevida, contraposta s teorias da garantia tcita, do risco e da representao.
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GOMES, Orlando. Op. cit., p.194. Que pressupe a culpa do devedor mesmo que o auxiliar no a tenha. Que admite a plena objetividade da culpa do devedor diante do risco assumido ao contratar o auxiliar. Conforme a qual o auxiliar representa o devedor e, ao praticar o ato, assume a feio do devedor ao represent-lo.

AS RELAES ENTRE O DIREITO MATERIAL E O DIREITO PROCESSUAL

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Assim, por exemplo, se u m caseiro de u m a casa de campo pouco freqentada pelo proprietrio demandado pelo vizinho, em ao de indenizao por danos causados em virtude de u m a mudana de curso d'gua, na crena de que se trata do proprietrio, deve o caseiro nomear autoria o seu empregador, na forma dos arts. 62 e 63 do CPC, sob pena de, no o fazendo, responder por perdas e danos, consoante o art. 6 9 , 1 , do mesmo cdigo. Agora, se a ao movida em face do empregador/proprietrio por conta do mesmo ilcito civil, pode ele denunciar lide o seu caseiro, por fora do art. 70, III, do CPC o art. 934 do CCB em vigor. Em u m a frase: as figuras de interveno de terceiros de nomeao autoria e de denunciao da lide podem, em u m mesmo exemplo, ser elucidadas por conta da responsabilidade pelo fato de terceiro que detm o empregador em face dos atos de seu empregado e da responsabilidade regressiva deste.

5.

CONCLUSO

Outros tantos exemplos poderiam ser utilizados aqui, mas os paradigmas versados so suficientes para mostrar a interdependncia do direito processual em relao ao direito material, e a necessidade de o ensino de processo no se desvincular do direito material, sob pena de tornar referida matria u m a rea de difcil acesso aos alunos. certo que a corrente processualista que prega a instrumentalidade e que, nas ltimas reformas tem privilegiado, por exemplo, o cumprimento das obrigaes in specie, deixando apenas como ltima alternativa a sua converso em perdas e danos, no tem culpa alguma pelas abstraes alheias. Todavia, preciso, cada vez mais, chamar a ateno para a importncia do direito material como base do ensino jurdico, a fim de que os acadmicos d o curso de direito no se transformem em formalistas que ignoram o direito subjetivo material, embora paream excelentes repetidores de teorias decoradas, que logo sero esquecidas.

Referncias bibliogrficas
BATALHA, Campos. Direito intertemporal. Rio de Janeiro, Forense, 1980. BOBBIO, Norberto. Estado, governo e sociedade. Para uma teoria geral da poltica. So Paulo, Paz e Terra, 1990. CHTELET, Franois; DUHAMEL, Olivier; PISIER-KOUCHNER, Evelyne. Histria das idias polticas. Rio de Janeiro, Jorge Zahar, 1990. CHITI, Mario R Monismo o dualismo. In: Diritto Amministrativo: Vero o Falso Dilemma? Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, Roma, Giuffr, n.2, 2000.

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CONSTANT, Benjamin. Da liberdade dos antigos comparada dos modernos. Revista Filosofia Poltica, n.2, Campinas/Porto Alegre, LCPM/UNICAMP/UFRGS, 1985. COUTURE, Eduardo J. Fundamentos dei derecho procesal civil. Buenos Aires, Depalma, 1993. DINAMARCO, Cndido Rangel. Litisconsrcio. So Paulo, Malheiros, 1996. GIANNOTTI, Edoardo. A tutela constitucional da intimidade. Rio de Janeiro, Forense, 1987. GOMES, Orlando. Obrigaes. Rio de Janeiro, Forense, 1990. GRECCO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. So Paulo, Saraiva, v.31, 1999. HAURIOU, Andr. A utilizao em direito administrativo das regras e princpios do direito privado. Trad. Paulo da Mata Machado. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Fundao Getlio Vargas, v.I, fase. 2,1945. HAYEK, Friedrich A. Von. Os princpios de uma ordem social liberal. Ideologias polticas. Braslia, UnB, 1980. KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas. So Paulo, Perspectiva, 1991. LACERDA, Galeno. O novo direito processual civil e os feitos pendentes. Rio de Janeiro, Forense, 1974. LIMA, Alcides de Mendona. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro, Forense, v.VI, 1974. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Litisconsrcio unitrio. Rio de Janeiro, Forense, 1972. PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro, Forense, v.III, 1998. PIMENTEL, Wellington Moreira. A aplicao do novo Cdigo de Processo Civil s causas pendentes. Rio de Janeiro, Cejur, 1974. SANTOS, Boaventura de Souza. O estado e o direito na transio ps-moderna: para um novo senso comum. Revista Humanidades, Braslia, UnB, v.7, n.3, 1991. SANTOS, Ernani Fidelis dos. Manual de direito processual civil. So Paulo, Saraiva, 1997. SIDOU, J. M. Othon. O direito legal: histria, interpretao, retroatividade e elaborao das leis. Rio de Janeiro, Forense, 1985. THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro, Forense, v.III, 1997.

INEXISTNCIA, NULIDADE E I R R E G U L A R I D A D E N O P R O C E S S O CIVIL E O S PLANOS DA EXISTNCIA, VALIDADE E EFICCIA D O S A T O S J U R D I C O S N O DIREITO CIVIL


OSMAR MENDES PAIXO CORTES*

Sumrio
1. Delimitao do tema. 2. Consideraes gerais sobre os atos processuais. 3. Direito privado e direito pblico. 4. Planos da existncia, validade e eficcia dos atos jurdicos. 5. Sistematizao. 6. Princpios norteadores das nulidades processuais. 7. A existncia, a validade e a eficcia dos atos jurdicos n o novo Cdigo Civil e os reflexos no processo civil. Referncias bibliogrficas.

1.

DELIMITAO DO TEMA
O presente estudo versa sobre a sistematizao dos vcios que ocasionam a

inexistncia, a nulidade e a irregularidade no processo civil a partir da parte lgica da tricotomia existncia-validade-eficcia dos atos jurdicos do direito civil. Para tanto, formulam-se consideraes gerais sobre os atos processuais, diferenas entre o direito pblico e o direito privado, existncia, validade e eficcia, em cotejo com a tradicional diviso entre os planos, no direito civil, para se chegar sistematizao dos vcios da inexistncia, da nulidade e de irregularidade no processo civil. * Advogado e professor. Doutorando em Processo Civil pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC/SP). Mestre em Direito Pblico pela Universidade de Braslia (UnB). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual.

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E m seguida, analisa-se cada u m dos vcios, enfatizando as nulidades processuais. Ao final, antes da bibliografia, refere-se ao tema dos trs planos, tratados pelo Cdigo Civil em vigor, substancialmente, da mesma forma que o anterior.

2.

CONSIDERAES GERAIS SOBRE OS ATOS PROCESSUAIS


At o sculo XIX predominava a confuso entre direito processual e direito

material, u m sincretismo jurdico sucedido pela fase de afirmao do processo como cincia a u t n o m a . Conquistada a autonomia, aps grandes avanos tcnicos, so repensadas as funes e escopos do processo. N o se p o d e pensar n o processo como u m fim em si mesmo, mas como u m i n s t r u m e n t o disposio do Estado para a realizao de objetivos relacionados
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ao direito material para fins sociais e polticos. U m a idia, entretanto, sempre esteve ligada ao processo, qual seja, a de u m a seqncia ordenada de atos. Mas no apenas isso. Blow b e m destacou que o processo no pode ser entendido apenas como u m a marcha gradual, mas como u m a relao progressiva entre o Estado-juiz e as partes: En lugar de considerar al proceso como una relacin de derecho pblico, que se desenvuelve de modo progresivo, entre el tribunaly Ias partes, ha destacado siempre unicamente aquel aspecto de Ia nocin de proceso que salta a Ia vista de Ia mayora: una marcha o adelanto gradual, el procedimiento [...].
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O processo no seria mero procedimento, mas, e essa a corrente doutrinria tradicional, a seqncia dos atos concatenados para a realizao de u m fim. Nas palavras de Carnelutti: Chamamos (por antonomsia) processo a um conjunto de atos dirigidos formao ou aplicao dos preceitos jurdicos, cujo carter consiste na colaborao para tal finalidade das pessoas interessadas (partes...) com uma ou mais pessoas desinteressadas (juizes; ofcio judicial.

E defende-se que o centro do direito processual no mais a actio, mas a jurisdio. Cf. DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentaliade do processo. BLOW, Oskar Von. La teoria de ias excepciones procesales y los presupuestos procesales, p.3. CARNELUTTI, Francesco. Instituies do processo civil, v.I, p.71-2.

INEXISTNCIA, NULIDADE E IRREGULARIDADE NO PROCESSO CIVIL

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O procedimento, por sua vez, seria a marcha dos atos do juzo, a exteriorizao do processo, coordenados, segundo Frederico Marques, sob formas de ritos, para que se atinjam os fins compositivos do processo, que substancia u m a relao de direito.
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Hoje, questionam-se essas definies tradicionais e busca-se a caracterizao do processo como o procedimento em contraditrio.
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certo, entretanto, que no processo realizam-se fatos, gnero do qual so espcies os atos (decorrentes da vontade), praticados pelos sujeitos processuais juiz e partes. A prtica dos atos pode ser orientada por dois sistemas: o da liberdade das formas processuais e o da legalidade das formas processuais. Calamandrei ensina que: Segundo o primeiro destes sistemas (que provavelmente na prtica no tem sido nunca aplicado de um modo integral), se deixaria queles que aspiram obter uma providncia jurisdicional na liberdade de se dirigir ao juiz nas formas que considerassem mais oportunas e persuasivas, sem a necessidade de dever seguir ordem e modos preestabelecidos.
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No sistema da legalidade das formas, ao contrrio, deve-se observncia a n o r m a s estabelecidas com o intuito de organizar o desenvolvimento da relao jurdico-processual e trazer certeza e segurana s partes litigantes. Esse o sistema seguido pelas legislaes processuais em geral, o que no significa necessariamente u m mal. Calmon de Passos b e m explica o porqu de se seguir o sistema da legalidade das formas: Deixar que a atividade processual se desenvolva segundo melhor parea s partesos mais autorizados juizes do prprio interesse, ou nos moldes fixados pelo magistrado - o melhor rbitro das necessidades do caso particular, porque tcnico e imparcial, seria olvidar-se que numa ou noutra hiptese a incerteza e a insegurana representariam o alto preo de vantagens muito discutveis. A legalidade da forma, conseguintemente, se imps como soluo universal, estando na lei, e somente nela, toda a ordenao da atividade que deve ser desenvolvida para que o Estado realize os seus fins de justia.
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MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil-, v.I. Cf. FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil, v.I, p.254. PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. A nulidade no processo civil, p.32.

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Os atos processuais devem, portanto, ser realizados de forma satisfatria, ou regular, para o direito, alm de ser corrigidos ou anulados se em desconformidade com a ordem estabelecida. Da porque importante tratar da formao do ato jurdico, de sua existncia e, tambm, dos seus requisitos de validade e eficcia.

3.

DIREITO PRIVADO E DIREITO PBLICO

O tema da existncia, da validade e da eficcia dos atos jurdicos, tradicionalmente tratado pelo direito civil, pertence teoria geral do direito. Na seara processual, r a m o do direito pblico, h que se observar certas particularidades, no p o d e n d o simplesmente se importar a teoria desenvolvida para o direito privado sem restries e cuidados. Galeno Lacerda, por exemplo, b e m ressalta que "autnomas se apresentam as nulidades processuais, em relao s de direito privado. C o m o estas, porm, nascem do tronco c o m u m da teoria geral".
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De incio, cumpre observar que a sistemtica de direito material no a mesma, tendo em vista a natureza pblica cogente das n o r m a s de direito processual civil e o fato de no constituir este u m fim em si mesmo, mas u m meio para se atingir determinada finalidade de direito substancial.
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O direito processual surgiu como u m apndice do direito material. A influncia e a dominao do direito privado sobre o processo clara se examinado o direito romano. Os dois primeiros sistemas de processo civil r o m a n o - aes da lei e formulrio - d e m o n s t r a m a total vinculao do processo ao direito privado. Havia a diviso da instncia em in iure e apud iudicem, desenvolvida, respectivamente, perante o magistrado e o juiz, que no era funcionrio do Estado, e a submisso s regras do ordo iudiciorum privatorum. J na terceira fase - cognitio extraordinria o processo desenvolvia-se todo perante o magistrado, e no se fazia necessria a nomeao de u m juiz privado. Jos Carlos Moreira Alves b e m ressalta que o processo extraordinrio surgiu para dirimir questes de natureza administrativa ou policial, mas a sua aplicao "aos conflitos subordinados jurisdio cvel foi apenas questo de tempo".
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LACERDA, Galeno. Despacho saneador, p.70. Alm do escopo jurdico, o processo, pela jurisdio, tem objetivos de natureza social e poltica, que so aqui referidos, mas no constituiro objeto especfico do estudo. ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito romano, v.I, p.241.

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Uma conseqncia importante dessa fase foi a busca da desvinculao do direito processual do direito privado e sua regncia pelo direito pblico, alcanada de m o d o definitivo e marcante no sculo XIX." O direito pblico regido por normas prprias, nem sempre plenamente compatveis com as de direito privado. Teresa Arruda Alvim Wambier, quanto s nulidades, que esto relacionadas aos requisitos de validade, destaca que isto "faz com que no que tange, principalmente, aos efeitos seja impossvel aplicar-se ao direito pblico a teoria das nulidades, concebida na esfera do direito civil".
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Couture, de forma mais amena, t a m b m reconhece que o "direito processual adota, em matria de nulidades, a noo geral c o m u m a todos os ramos do direito. Possui, ademais, certos princpios que lhe so prprios".
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O direito processual possui, assim, pecularidades, no tema dos requisitos de validade. No se aplicam de todo regras e princpios desenvolvidos pela teoria geral do direito e pelo direito civil, que, ao mesmo tempo, no so desconsiderados. O processo esteve p o r muito tempo ligado indissociavelmente ao direito civil, tendo, por isso, institutos desenvolvidos simultaneamente com os deste ramo do direito. Tambm recorre-se a conceitos desenvolvidos no mbito do direito administrativo.
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Chiovenda, aps ressaltar que o direito processual possui certas particularidades, pela natureza especial da relao jurdica, traa alguns pontos distintivos das nulidades processuais e substanciais que, repita-se, esto relacionados validade do ato:
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importante destacar que o processo civil, notadamente o brasileiro, de desenvolvimento centrado na lide, ainda est ligado origem privatista, embora o carter pblico tenha preponderado. Cndido Rangel Dinamarco (Op. cit, p.48 e segs.), de forma precisa, destaca que h um paradoxo metodolgico no posicionamento do processualista brasileiro, tendo em vista que a nossa ordem poltico-constitucional republicana inspirou-se no modelo norte-americano (de esprito notadamente de direito pblico) e o nosso processo sofreu influncia dos pases europeus continentais, da famlia "romano-germnica", dos quais recebemos o direito privado e o penal. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentena, p. 120. COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do direito processual civil, p.299. Teresa Arruda Alvim Wambier (Op. cit., p.122 e segs.) sustenta que, no obstante o direito positivo brasileiro no fornea "base concreta para que se possa proceder elaborao de uma teoria das nulidades no direito pblico", a Lei n. 4.717/1965, disciplinadora da ao popular, fornece "elementos que nos podem servir de ponto de partida para esboar uma 'Teoria Geral das Nulidades' no direito pblico", por dar feio pblica aos incisos do art. 145, do Cdigo Civil. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil, v.II, p.321.

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a)

O vcio que afeta a relao jurdico-processual no impede a existncia atual da relao, e o rgo judicial tem a obrigao de se manifestar, ao menos para declar-la viciada. Da decorre que os efeitos processuais da demanda "nascem m e s m o n o processo nulo e d u r a m at que a nulidade seja declarada no prprio processo" e que at na sentena declaratria da nulidade da relao processual "existem partes em causa e pode haver, por isso, condenao nas custas, fundada, se n o na derrota, ao menos na culpa; a quase totalidade dos motivos de nulidade da relao processual "desaparecem com o tornar-se definitivo o resultado de u m processo".

b)

4.

PLANOS DA EXISTNCIA, VALIDADE E EFICCIA DOS ATOS JURDICOS

Por vezes, tenta-se importar, sem restries, para o direito processual teorias do direito civil, o que, como j exposto, no possvel, em vista das peculiaridades que guardam o processo, r a m o do direito pblico.
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No obstante, faz-se mister referncia aos trs planos tradicionalmente traados dos fatos jurdicos - o da existncia, o da validade e o da eficcia - , porque toda parte lgica dessa teoria desenvolvida pela teoria geral do direito e pelo direito civil aplicvel ao processo. Um fato do m u n d o real passa a ser u m fato jurdico quando sobre ele incide n o r m a jurdica, ou seja, quando acontece n o m u n d o real o que est previsto na n o r m a (preenchimento do suporte ftico) e h a existncia de u m fato jurdico. A partir da, verifica-se se ele apto a produzir efeitos, se tem eficcia jurdica. Entre esses dois planos, o da existncia e o da produo de efeitos (eficcia), h o plano da validade, que, conforme explica Antnio Junqueira de Azevedo, n o que diz respeito aos negcios jurdicos, deve ser examinado tendo em vista que "seus efeitos esto na dependncia dos efeitos que foram manifestados como queridos", exigindo o direito, portanto, de que a declarao de vontade preencha certos requisitos.
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A prpria utilizao da expresso teoria das nulidades pode levar a equvoco, devendo-se observar que a palavra nulidade est sendo utilizada em sentido amplo. Em sentido estrito, relaciona-se a atos invlidos, ao plano da validade. Em sentido amplo, refere-se no-produo dos efeitos programados do ato. AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Negcio jurdico: existncia, validade e eficcia, p.24.

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O preenchimento de pressupostos

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indispensveis diz respeito existncia


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de u m fato, ato ou negcio jurdico. Arriscamos enumerar os pressupostos gerais aos atos jurdicos - agente, objeto, forma, tempo e lugar.
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Em u m segundo m o m e n t o , cumpre verificar se foram observados os requisitos previstos em lei e inerentes ao ato para verificar se o ato existente vale. Antnio Junqueira de Azevedo, para q u e m "o plano da validade prprio do negcio jurdico", afirma que a validade "a qualidade que o negcio deve ter ao entrar
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n o m u n d o jurdico, consistente em estar de acordo com as regras jurdicas". Pontes de Miranda ensina que:

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Para que algo valha preciso que exista. No tem sentido falar-se de validade ou de invalidade a respeito do que no existe. A questo da existncia questo prvia. Somente depois de se afirmar que existe possvel pensar-se em validade ou em invalidade. Nem tudo que existe suscetvel de a seu respeito discutir-se se vale, ou se no vale. No se h de afirmar nem de negar que o nascimento, ou a morte, ou a avulso, ou o pagamento valha. No tem sentido. Tampouco, a respeito do que no existe: se no houve ato jurdico, nada h que possa ser vlido ou invlido. Os conceitos de validade ou de invalidade s se referem a atos jurdicos, isto , a atos

Foi utilizada a palavra pressuposto por ser considerada mais tcnica. Em trabalho anterior (Agravo de instrumento contra deciso denegatria de recursos extraordinrios, p.33 e ss.) j defendemos essa posio, na esteira de lio de Calmon de Passos, Esboo de uma teoria das nulidades. Revista de Processo, n.56. Pressuposto significa o que vem antes, antecede o ato. Antnio Junqueira de Azevedo (Op. cit., p.29) utiliza a palavra elemento relacionado com existncia. validade relaciona requisitos, e eficcia fatores. Antnio Junqueira de Azevedo fala em elementos gerais do negcio jurdico - intrnsecos (forma, objeto, circunstncias negociais) e extrnsecos (agente, lugar e tempo). Op. cit., p.31-3. Segundo Calmon de Passos (Op. cit., p.13), requisito diz respeito "a tudo quanto integra a estrutura executiva do ato". Antnio Junqueira de Azevedo relaciona os requisitos de validade do negcio jurdico - declarao de vontade resultante de processo volitivo, desejada com plena conscincia da realidade, escolhida com liberdade e deliberada sem m-f; objeto lcito, possvel e determinado ou determinvel; forma livre ou conforme previso legal (se a lei exigir); agente capaz e legitimado para o negcio, tempo til (se previsto que o negcio seja feito em determinado momento); lugar apropriado (se houver a previso de determinado lugar). AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Op. cit., p.40. No mesmo sentido, Pontes de Miranda defende que a validade "s diz respeito aos negcios jurdicos e aos atos jurdicos stricto sensu. (Tratado de direito privado, v.IV, p.4) Ibidem, p.41.

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humanos que entraram (plano da existncia) no mundo jurdico e se tornaram, assim, atos jurdicos.
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C u m p r e referir que, no plano da validade, a doutrina costuma fazer a distino entre duas categorias: o nulo (nulidade absoluta e relativa) e o anulvel. Em m o m e n t o posterior, se existente e vlido o ato, cabe verificar se est apto a produzir efeitos, se ou no eficaz. Discute-se se a eficcia a produo dos efeitos programados pela n o r m a e queridos pelo agente (efeitos tpicos), ou se a aptido para produzir efeitos.
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Entendemos referir-se aptido para produzir efeitos. No processo civil, por exemplo, se u m a sentena existe e vlida, s se torna eficaz q u a n d o publicada. A partir desse m o m e n t o , ela est apta a produzir efeitos. Se, porventura, vier a ser descumprida pelas partes, no deixa de ser eficaz, apenas no produziu efeitos in concreto. Pode-se, inclusive, dizer que aptido refere-se eficcia em sentido estrito e a produo de efeitos tpicos in concreto eficcia em sentido amplo. Deve-se, ainda, atentar para a confuso terminolgica entre eficcia em sentido estrito e validade. Pontes de Miranda faz a diferenciao: A distino entre nulidade e ineficcia assente na distino entre validade e eficaciedade, depois que a cincia do direito apurou, a fundo, que a defeituosidade no se confunde com a falta de requisitos para a irradiao de efeitos. Toda validade se liga ao momento em que se faz jurdico o suporte fctico; toda eficcia ser produo da juridicidade do fato jurdico.
25

A eficcia no diz respeito, assim, a defeitos n a formao do ato, mas refere-se a condies para a produo de efeitos (externas ao ato). N o obstante, Carnelutti prega a inutilidade prtica da distino entre eficcia e validade: [...] De igual modo que validez y eficcia, as tambin ineficcia e invalidez son considerados por m, si no por todos, como sinnimos; Ias distinciones que se suelen poner entre estas dos parejas complementarias de vocablos no pueden, ciertamente, considerarse incorrectas, pero no me parecen convenientes, sobre todo en orden a Ia necessidad de simplificar, dentro de Io posible, Ia construccin y Ia designacin de los conceptos. A Io sumo, cabe designar como "invalidez" Ia consecuencia de Ia fata (s/c) PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., p.6-7. Teresa Arruda Alvim Wambier defende essa posio.Op. cit., p.l 13. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., p.l6 .

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de un requisito interno, y como "ineficcia", Ia consecuencia de Ia carncia de un requisito externo dei acto; pero no creo que, expuesta en esos trminos, Ia distincin tenga ninguna utilidad prctica.
26

Em suma, se u m ato inexistente, n e m se chega a cogitar sua validade e eficcia, mas pode-se dizer, m e s m o que tecnicamente no seja recomendado, que ineficaz (em sentido amplo). Se u m ato existe e no vlido, no se chega a examinar a sua eficcia, mas, da mesma forma, pode-se falar que ineficaz. A regra essa - u m plano vem antes do outro. Primeiro o da existncia, depois o da validade e, por fim, o da eficcia. Entretanto, pode ocorrer de atos invlidos produzirem efeitos. So excees e no se relacionam produo dos efeitos tpicos do ato, mas de produo de efeitos atpicos, no desejados.
27

Q u a n t o a eventual produo de efeitos de atos inexistentes n o m u n d o jurdico, Pontes de Miranda ressalta que o "que se no pode dar valer e ser eficaz, ou valer, ou ser eficaz, sem ser; porque no h validade, ou eficcia do que no ".
28

Deve-se ignorar, portanto, essa eventual produo de efeitos de ato inexistente. importante lembrar que, n o processo civil, apesar de se poder adotar a mesma postura frente a u m ato inexistente, se os efeitos n o m u n d o real irradiarem-se a ponto de atingir a esfera de quem no foi parte n o processo, ou foi parte em processo inexistente, deve-se lanar m o da ao objeto do presente estudo declaratria de inexistncia. No direito civil, a nulidade no , por regra, fruto de decretao judicial, salvo exigncia da lei. No processo civil, ao contrrio, a nulidade e a inexistncia so sempre fruto de pronunciamento judicial. Antes disso, pode-se alegar vcios atinentes existncia e validade ainda no declarados. Por fim, vale referir que, n o direito civil, os atos inexistentes e nulos no p o dem ser convalidados, enquanto os anulveis p o d e m .
29

J n o processo civil, todos os vcios relacionados validade so sanveis. S no o so os atinentes inexistncia.

CARNELUTTI, Francesco. Sistema de derecho procesal civil, v.III, p.558. Por exemplo, o casamento putativo que tem eficcia civil em relao ao cnjuge de boa-f e aos filhos. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., p.15. Vale ser notado o art. 169 do novo Cdigo Civil, segundo o qual "o negcio jurdico nulo no suscetvel de confirmao, nem convalesce pelo decurso do tempo".

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OSMAR MENDES PAIXO CORTES

5.

SISTEMATIZAO

Muito se discutiu, e se discute, acerca da sistematizao dos vcios que atingem os atos processuais, na sua existncia, validade ou eficcia. C o m o ser demonstrado, ela possvel desde que traadas consideraes terminolgicas que b u s q u e m a clareza dos conceitos. Os vcios d o ato ou da relao processual so de trs ordens. O mais grave o que acarreta a inexistncia, o menos grave, acarreta a irregularidade. Em posio intermediria, h os vcios que levam nulidade, que, por sua vez, pode ser absoluta ou relativa. Essa a terminologia lgica e adequada.
30

Observa-se, entretanto, que, muitas vezes, utiliza-se inexistncia e nulidade como sinnimos, fala-se em nulidades ipso iure, como categoria distinta das nulidades, em anulabilidade, ao lado da nulidade relativa, e no se mencionam as irregularidades.
31

A confuso entre nulidade e inexistncia tem razes histricas, u m a vez que n o direito r o m a n o no se distinguia claramente esses dois conceitos. Pode-se dizer que diferenciava, basicamente, a sentena vlida da invlida. Nulla, n o direito romano, relacionava-se negao da sentena, portanto, inexistncia. Utilizando-se posteriormente "nula" tambm com outro sentido, surgiram as controvrsias. Da porque sempre houve discusso acerca da categoria inexistncia e da sua diferenciao precisa da validade (nulidade). O Cdigo Civil e o Cdigo de Processo Civil no tratam da inexistncia, o que contribui ainda mais para o surgimento de dvidas. A inexistncia categoria diversa da nulidade, referindo-se, n o caso da relao processual, aos seus pressupostos de existncia. Ambas, entretanto, precisam ser declaradas judicialmente. Q u a n t o nulidade, pode ser ela absoluta ou relativa, o que ser objeto de tpico especfico. A chamada nulidade ipso iure, muitas vezes tratada como categoria intermediria, nada mais do que u m a nulidade absoluta e, portanto, sanvel.

Tratar-se- de cada uma dessas categorias de vcios a seguir, em tpicos separados. Desde j, cumpre destacar, entretanto, algumas questes adotadas atinentes terminologia e a diferentes classificaes dos vcios. Alm de absoluta e relativa, as nulidades sero divididas em de fundo ou deforma e em cominada e no-cominada, o que ser objeto de apreciao em item especfico. As irregularidades, como ser visto a seguir, so vcios que no chegam a atingir a eficcia do ato (item n).

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Pontes de Miranda, ao contrrio, fala que a nulidade ipso iure no convalida. Exemplifica com a sentena proferida contra q u e m no foi u m a das partes. Nesse caso, entende o citado autor, a sentena nula para aquela pessoa que no fez parte da relao.
32

Nossa posio diversa - ou fala-se em inexistente ou em nulo. E s a inexistncia no convalida. No exemplo citado por Pontes de Miranda, entendemos tratar-se de inexistncia jurdica, no de nulidade. Teresa Arruda Alvim Wambier t a m b m entende nesse sentido.
33

A categoria das irregularidades, por sua vez, diz respeito a vcios que no so relevantes a p o n t o de causar prejuzo s partes e impossibilitar o regular desenvolvimento da relao processual. So vcios leves, de pequena importncia, que no interferem na produo de efeitos do ato n e m atingem a sua estrutura ou a da relao processual. Podem ser sanadas de ofcio pelo juiz ou pelo executor do ato. H autores que fazem, ainda, u m a distino entre as que p o d e m ser corrigidas e as que permanecem do m o d o como foram feitas. Quanto anulabilidade n o processo civil, entendemos no poder ser distinguida da nulidade relativa. Seguimos, nesse caso, a opinio de Pontes de Miranda:
No Cdigo de 1973, como no de 1939, no h anulabilidades. 0 ato processual ou no existe, ou existe e nulo, ou existe e vlido. Conhece o Cdigo nulidades sanveis e nulidades insanveis, nulidades que a sentena cobre e nulidades que atravessam a sentena e invalidam a prpria sentena.
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Couture t a m b m no fala em anulabilidade, e adota postura no sentido de que so trs os graus de ineficcia. Em primeiro lugar, a inexistncia, em segundo, a nulidade absoluta, e, por fim, a nulidade relativa.
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Ilustres processualistas, como Egas Dirceu Moniz de Arago e Galeno Lacerda, que adotam como critrio diferenciador a natureza da n o r m a , entendem a questo em sentido contrrio. Q u a n d o ela tiver natureza cogente, a infringncia acarretar nulidade relativa. A anulabilidade, por sua vez, vcio resultante da violao da n o r m a dispositiva.
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13

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15 16

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, t.III, p.364. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Op. cit., p.226. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op cit., p.26 1. COUTURE, Eduardo J. Op. cit., p.30 1. LACERDA, Galeno. Despacho saneador, p.72-3; ARAGO, Egas Dirceu Moniz de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p.267-8.

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C u m p r e referir, ainda, a figura da inadmissibilidade, desenvolvida por Car37

nelutti, que se situaria entre a irregularidade (menor grau de imperfeio) e a n u lidade (grau mximo de imperfeio). Seria u m a espcie de nulidade no extensiva, o u no contagiosa, que no vicia atos posteriores da relao processual, como a sentena. Enfatizamos nossa posio n o sentido de que, ou o vcio relaciona -se inexistncia, ou nulidade, o u irregularidade, n o havendo necessidade de se criar categorias intermedirias. Na realidade, o n o m e dado a cada categoria no importa na alterao d o seu contedo. Arajo Cintra, Ada Pellegrini e Cndido Dinamarco, relacionando a terminologia p o r eles utilizada c o m a de outra parcela da doutrina, b e m ilustram esse fenmeno:
Parte da doutrina nega que haja essa categoria de atos inexistentes, falando, a n tes, e m nulidade absoluta. Falam alguns autores e m atos anulveis (para o que c h a m a m o s de nulidade relativa), atos relativamente de nulidade absoluta) e atos absolutamente real. nulos (para o q u e c h a m a m o s

nulos (para o que chamamos de ine-

xistncia jurdica). A divergncia, como se v , porm mais terminolgica que


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O Cdigo de Processo Civil brasileiro de 1973, seguindo a orientao j adotada em 1939, afastou-se do antigo modelo de enumerao de causas de nulidade. Galeno Lacerda explica de forma clara e precisa o mtodo j seguido pelo legislador de 1939:
No ante-projeto BATISTA MARTINS, os casos de nulidade eram discriminados, assim como os termos considerados essenciais ao processo. Refundiu-se a matria no Cdigo com rara felicidade, dentro de princpios gerais e elsticos, e m q u e predominam as idias d e finalidade, converso, prejuzo e represso ao dolo processual. Outorgaram-se ao juiz poderes inquisitrios e arvorou-se o suprimento como norma de conduta, tanto para casos de nulidade como de anulabilidade. Excetuaram-se, porm, os casos insanveis, insuprveis por definio.
39

D e fato, t a m b m n o Cdigo de 1973 p r e d o m i n a m essas idias, sendo a principal, a nosso ver, a da finalidade e da instrumentalidade. CARNELUTTI, Francesco. Op. cit., v.I, p.583 e ss. CINTRA, Antnio Carlos Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo, p.344-5. LACERDA, Galeno. Op. cit., p.69.

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Calmon de Passos fala que o vcio que deve ser sancionado com nulidade o que acarreta "prejuzo para os fins de justia do processo, deixando inatingido o fim particular posto para o ato".
40

J na Exposio de Motivos do Cdigo de 1939, observa-se o trao da orientao publicstica e o afastamento do sistema formalista, no qual as violaes da forma processual sempre i m p o r t a m em nulidade. Ao tratar dos princpios norteadores das nulidades, dar-se- maior nfase orientao seguida pelo Cdigo de Processo Civil em vigor, n o Brasil. C o m o j referido, adotamos posicionamento n o sentido de que somente vcios relativos existncia so insanveis no processo civil. Os atinentes nulidade, tanto relativa quanto absoluta, so sempre sanveis. Explicamos: A nulidade e a inexistncia dependem de reconhecimento judicial. U m determinado ato do processo no tido como nulo, ou como inexistente, passvel de ser desconsiderado n o desenvolvimento da relao processual, sem que tenha havido pronunciamento judicial nesse sentido. Da m e s m a forma, no se considera, simplesmente, u m a relao processual nula ou inexistente, e no se c u m p r e a sentena que nela ps f i m por entendla nula ou inexistente, sem que o Poder Judicirio reconhea o vcio. Uma sentena, ou u m ato do processo, possui carga de credibilidade. Da porque deve ser judicialmente declarado inexistente ou nulo. Nisso residem a segurana e a previsibilidade prprias do sistema processual. Teresa Arruda Alvim Wambier, em raciocnio anlogo, salienta que seria o caos se todos pudessem deixar de cumprir contratos, por consider-los inexistentes, ou leis, porque so inconstitucionais.
41

Transitada em julgado u m a sentena, ou verificada a precluso temporal pelo decurso do prazo recursal, todos os atos praticados, e a prpria constituio da relao processual, ainda que eivados de vcios, so considerados vlidos e os vcios so sanados. claro que a sanabilidade fica submetida a u m a condio - o decurso do prazo de dois anos para a propositura de ao rescisria. Transcorrido esse lapso, ocorre a sanatria geral. Com ela, todos os vcios so definitivamente sanados, e s os atinentes existncia da relao processual e da sentena p o d e m ser atacados a qualquer tempo.
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41

PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, t.III. Egas Dirceu Moniz de Arago, em seu Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p.260, reputa por demais subjetiva a apreciao dos fins de justia do processo referidos por Calmon de Passos. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Op. cit., p. 131.

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Note-se que estamos falando de sanabilidade dos vcios aps o trnsito em julgado da deciso, o que no pode ser confundido com convalidao dos atos viciados dentro da mesma relao processual. Nesse p o n t o , interessante notar que, dentro da relao processual, h os atos viciados que p o d e m e os que no p o d e m ser convalidados, ou as nulidades sanveis e as insanveis, como prefere a maior parte da doutrina. Tradicionalmente, diz-se que os atos absolutamente nulos so inconvalidveis, ao contrrio dos relativamente nulos, que p o d e m ser convalidados. Calmon de Passos, com preciso, coloca que quando se fala em nulidade sanvel ou insanvel, fala-se, na verdade, da extenso dos efeitos das nulidades. Seg u n d o o ilustre processualista baiano:
[...] As sanveis, que corrigem, quanto repercusso de seus efeitos, pela repetio do ato ou dos atos atingidos, sobrevivendo o processo. As insanveis, quando o ato no pode ser repetido operando elas sobre o processo, atingindo-o na sua validade, como u m todo.
42

Dentro da mesma relao processual t a m b m pode haver a correo de u m ato viciado pela interposio do recurso cabvel contra a sentena, hiptese em que ser determinado que seja o ato, reconhecido como nulo, praticado novamente, de forma regular, ou o rgo julgador ad quem corrigir o vcio.

5.1

Inexistncia

Q u a n d o d o exame de u m ato, ou de relao processual, em primeiro plano deve-se cogitar sua existncia. S aps verificado o preenchimento dos pressupostos de existncia, pode-se continuar n o exame da sua validade. Apenas o que existe vlido. Ato existente juridicamente aquele que entrou n o m u n d o jurdico e p o d e ser valorado do ponto de vista da validade e da eficcia. O direito r o m a n o , b e m como o direito dos pases europeus at o sculo XIX, no conheceram a categoria da inexistncia jurdica, ou melhor, no desenvolver a m u m a teoria acerca da inexistncia.
43 42 43

PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Op. cit., t.II, p.414. Note-se, por exemplo, a obra de Francisco Eugnio de Toledo, publicada no incio do sculo XX, Nulliades do processo civil e commercial, que, ao tratar dos elementos constitutivos dos atos jurdicos, no se refere inexistncia, mas somente validade. Diz o autor que: o elemento essencial geral do ato, que aquele "sem o qual no pde o acto subsistir", exigvel para a "validade de todos os actos jurdicos" (p.13).

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C o m o ser demonstrado, ocorria u m a certa confuso entre o que inexiste e o que nulo. No obstante, a categoria da inexistncia e os pressupostos de u m ato, ou relao processual, so de fundamental importncia terica e prtica. Pontes de Miranda afirma que "dizer que o legislador p o d e destruir a separao entre inexistncia e nulidade o m e s m o que sup-lo apto a, p o r exemplo, decretar mudana de sexo o u abrir audincia n a lua".
44

A teoria da inexistncia surgiu n o mbito do direito privado, na Frana, n o incio d o sculo XIX, desenvolvida p o r Zacharie, com o intuito de, segundo Calm o n de Passos, "justificar a ineficcia total de certos atos praticados n o campo do direito de famlia e que n o era explicada pela teoria das nulidades".
45

Zacharie, segundo Roque Komatsu:


(...) distinguiu as condies de existncia e as condies de validade, designando aquelas como as resultantes da natureza prpria das coisas e as ltimas, como condies fixadas pela lei, ou seja, quaestio facti (verificao do evento que a lei designa como casamento) e quaestio jris (verificao da validade e eficcia jurdicas).
46

A existncia est ligada a elementos relacionados de fato natureza ou objeto do ato. J a validade refere-se obedincia previso ou proibio legal. Essa teoria comeou a ser impugnada e questionada, ainda n o final do sculo XIX e n a primeira metade do sculo XX, n o prprio meio d o direito privado, onde surgiu. Orlando Gomes chega a falar que a "teoria da inexistncia tida como construo i n t i l " e fundamenta sua objeo n o fato de que, na prtica, " indiferente que o obstculo validade de negcio jurdico seja de ordem natural ou legal. Em qualquer hiptese, n o valer".
47 48

No processo, entretanto, a idia de existncia admitida de forma quase unnime. Segundo Couture:
0 conceito da inexistncia utilizado, portanto, para designar uma coisa que carece daqueles elementos que so a prpria essncia e vida do ato; u m 'quid' incapaz de qualquer efeito. A seu respeito s se pode falar por meio de negativas, j que o con-

44 45 46 47 48

PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Op. cit., t.III, p.353. Idem. A nulidade no processo civil, p.49. KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil, p.155. GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil, p.470. Ibidem.

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ceito de inexistncia uma idia convencional que significa a negao de tudo o que pode constituir um objeto jurdico.
49

Frederico Marques t a m b m defende que: Atos processuais se apresentam que, pela absoluta dissonncia que h entre eles e o respectivo modelo legal, no possuem existncia jurdica. A esses atos d-se a denominao de atos processuais inexistentes.
50

N o se pode, dessa forma, negar a categoria dos atos inexistentes, que so aqueles que no renem os pressupostos essenciais sua incluso n o universo jurdico como ato de determinado tipo. So os no-atos que no devem ser examinados do p o n t o de vista da validade e produo de efeitos, porque no existem. L-se n o Vocabulaire Juridique, formao.
51

de Henri Capitant, que a inexistncia de

u m ato resulta da ausncia de u m dos elementos constitutivos essenciais sua O ato nulo, ao contrrio, invlido e no produz efeitos, no porque no existe, mas p o r q u e no atendeu a determinado requisito legal. O ato inexistente, no obstante fale-se que esteja viciado, com o intuito de facilitar a explicao, tecnicamente no pode ser considerado viciado ou defeituoso, u m a vez que no existe, e, ao que no existe, no pode ser atribudo nada, muito m e n o s falhas. A postura adequada frente ao ato inexistente, portanto, a da indiferena. Se, porventura, o ato juridicamente inexistente produzir efeitos n o m u n d o real, deve-se reagir a eles, mas no ao prprio ato. O que pode vir a ser feito, contra o ato, a declarao da sua inexistncia. Por ser u m nada n o m u n d o jurdico, u m no-ato no precisa estar previsto n o ordenamento jurdico. Calmon de Passos assim entende e justifica: Disso se deduz no precisarem ser postas em norma pelo legislador as causas de inexistncia, visto como elas so extradas ou dos expressos ditames da lei, ou dos princpios gerais do direito, ou de todo o complexo do sistema legislativo, ou de um ramo jurdico particular, representadas pelos elementos que so indispensveis para a constituio de um ato, de maneira que, quando um falta ou viciado, desnaturase o ato, sendo suprfluo que a lei o diga inexistente, porque a sua inexistncia jur-

COUTURE, Eduardo J. Op. cit., p.302. MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil, v.II, p.400. CAPITANT, Henri. Vocabulaire juridique, p.285. "Inexistence. Dfaut d'existence d'un acte juridique rsultantde Vabsence d'un des lments constitutifs essentiels saformation".

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dica evidente; no h necessidade de que a lei diga que aquilo que branco no pode ser negro; assim como suprfluo que a lei declare nulo o ato inexistente, no sentido de faz-lo improdutivo de efeitos jurdicos.
52

Afirmamos que a inexistncia jurdica categoria nova, o que pode ser atribudo ao fato de no ter sido tratada de forma separada da nulidade. Roque Komatsu reconhece a confuso entre os conceitos e afirma que se "o vocbulo inexistncia era usado, s o era com o fim de expressar a carncia absoluta de efeitos do ato nulo".
53

Alertamos que, at hoje, fala-se, na maior parte das vezes, em nulidade, ao invs de inexistncia, porque: a) b) c) a prpria separao entre os planos da existncia e da validade foi controvertida; o desenvolvimento da teoria da inexistncia posterior ao desenvolvimento da teoria das nulidades, ou invalidades; confunde-se, por vezes, nulidade ipso iure e inexistncia.

5.2 5.2.1

Nulidade Nulidade e sano

Superado o exame da existncia de u m ato, ou de u m a relao jurdica, o prximo passo a verificao da validade, que diz respeito ao preenchimento de certos requisitos exigidos por lei para a sua perfeita realizao. Se o ato, ou relao, existente imperfeito, no correspondendo prescrio legal estabelecida, h de ser eliminado do m u n d o jurdico, ou corrigido. O vcio no deve subsistir. O ato imperfeito sofre, assim, u m a sano (no eficcia, ou no produo de efeitos). A nulidade u m a sano imposta ao ato viciado pelo d e s c u m p r i m e n t o dos requisitos determinados para a sua validade e deve sempre ser declarada judicialmente. H autores que defendem no ser a nulidade u m a sano. Pontes de Miranda afirma que:
Nulidade no pena, posto que as leis e os juristas digam, a cada passo, "sob pena de nulidade". conseqncia da violao da lei de forma a que se atribuiriam, se

PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Op. cit, p.57. KOMATSU, Roque. Op. cit., p.154.

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nula no fosse, algum ou alguns efeitos. As penas so outras conseqncias, que s vezes concorrem com a de nulidade. O infrator sofre as duas, talvez mesmo a de nulidade e duas ou mais penas. A lei processual evitou a a palavra "pena", e ps simplesmente "cominao".
54

Roque Komatsu t a m b m entende no ser a nulidade u m a sano. Faz construo a partir das n o r m a s potestativas e conclui que a nulidade, reverso de vlido, opera n o plano d o tipo, e a sano o resultado da determinao de que se observou (ou no) o tipo, e que as n o r m a s de dever prescrevem.
55

Nosso p o n t o de vista outro. A nulidade u m a sano. A lei processual imperativa e deve ser cumprida. O ato, ou a relao, devem corresponder s determinaes estabelecidas n o ordenamento jurdico. No o fazendo, a lei prev que no produzir seus efeitos. A regra sancionadora, por sua vez, impe, como conseqncia, medidas estabelecidas para o descumprimento dos preceitos imperativos. A nulidade fruto de pronunciamento judicial, e decretada q u a n d o h o descumprimento dos preceitos legais imperativos. , portanto, sano, e torna ineficaz o ato, ou a relao, impedindo a produo regular de efeitos. At que a nulidade seja decretada, entretanto, o ato vlido. Couture bem ressalta que o ato tem u m a "espcie de vida artificial at o dia da sua expressa invalidao".
56 57

Calmon de Passos t a m b m defende ser a nulidade u m a sano, assim como Jos Frederico Marques. Segundo o processualista baiano:
[...] o vcio, a imperfeio do ato um estado anterior ao estado de nulo. 0 ato, por sua atipicidade, se faz viciado, ou imperfeito, no porm nulo. E enquanto viciado e imperfeito, desviado do tipo, le ato que produz efeitos, ato vlido, eficaz. Todavia, porque viciado e porque imperfeito, a lei, que d ao tipo relevncia jurdica, falo susceptvel de impugnao, para, mediante pronunciamento judicial, merecer ou no a sano da nulidade, isto , a sua transformao de ato defeituoso, atpico, e m ato nulo, ato ineficaz. 0 estado de nulo um estado posterior ao pronunciamento judicial, o estado do ato aps a aplicao da sano, que a nulidade.

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55 56 57

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, t.III, p.365. KOMATSU, Roque. Op. cit., p.189. COUTURE, Eduardo J. Op. cit., p.303. MARQUES, Jos Frederico. Manual de direito processual civil, v.II, p. 117.

INEXISTNCIA, NULIDADE E IRREGULARIDADE NO PROCESSO CIVIL

41

S os atos inexistentes so ineficazes intrinsecamente, porque intrinsecamente i m potentes para a produo de qualquer efeito. Todos os atos processuais, entretanto, so eficazes, e a eficcia prpria deles somente pode ser retirada com a aplicao, pelo juiz, da sano legal da nulidade. 0 ato no nulo pela sua imperfeio constitutiva, por sua atipicidade (muitos so, no processo, os atos atpicos e eficazes), sim pela ineficcia derivada do pronunciamento judicial, impondo a sano da lei, em face da relevncia do defeito, do vcio, e m resumo, da atipicidade.
58

5.2.2

Nulidades de forma e de fundo


59

A lei processual estabelece formas que devem ser observadas, formas essas essenciais na medida em que trazem previsibilidade ao sistema. O desrespeito a elas p o d e levar, como visto, imperfeio do ato e conseqente decretao de sua nulidade. Mas no apenas isso, acarreta a sano, pois os vcios p o d e m decorrer, alm da forma, t a m b m da substncia. As nulidades dividem-se, portanto, em nulidades de forma e de fundo. Segundo Calmon de Passos:
0 termo forma, por mais extenso que se lhe d, apenas pode incluir os elementos extrnsecos do ato, traduzindo seu aspecto exterior. E o direito processual mais que regulamentao de forma, regulamentao de atividade, isto , do contedo e da forma do comportamento dos sujeitos no processo.
60

Ao lado dos vcios formais, que, segundo Roque Komatsu, "abrangem as circunstncias de lugar, t e m p o e meios de expresso", h os vcios de fundo, estra61

nhos estrutura externa do ato.

PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Op. cit., p.73. interessante observar a distino feita por Carlos Alberto lvaro de Oliveira entre forma em sentido amplo, em sentido estrito, e formalidades. Forma em sentido estrito diz respeito maneira como o ato deve exteriorizar-se e aos requisitos a serem observados na sua celebrao. Formalidades so as circunstncias extrnsecas ao ato, que delimitam os poderes dos sujeitos e organizam o processo (lugar, tempo...). Forma em sentido amplo, ou formalismo, a totalidade formal do processo, "compreendendo no s a forma, ou as formalidades, mas especialmente a delimitao dos poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais, coordenao de sua atividade, ordenao do procedimento e organizao do processo, com vistas a que sejam atingidas suas finalidades primordiais". {Do formalismo no processo civil, p.7) Ibidem, p.72. KOMATSU, Roque. Op. cit., p.220.

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Henri Capitant, ao definir nulidade, j afirma ser a ineficcia de u m ato jurdico resultante da ausncia de u m a das condies de fundo ou de forma essenciais sua validade.
62

Q u a n t o vontade, n o processo civil, no levada em considerao. Calmon de Passos b e m demonstra que a vontade elemento essencial constitutivo do ato, no da sua estrutura executiva. E ao tipo (ato na sua integridade), s a execuo interessa. Conclui o ilustre professor que "porque o problema da nulidade p r o blema de sano atipicidade, faz-se estranho ao tema das nulidades processuais o exame dos vcios da vontade".
63

Se decorrente de vcio de forma, o ato pode ser absoluta ou relativamente nulo, como tratado a seguir. Frente instrumentalidade das formas - toda forma objetiva a consecuo de u m fim - , interessante observar a importncia do art. 244 do Cdigo de Processo Civil brasileiro, e a tendncia a que todos os vcios de forma provoquem nulidades relativas, ao invs de absolutas.
64

A nulidade ser absoluta, por vcio de forma, somente se prevista em lei, frente ao disposto n o referido artigo. Entretanto, as nulidades de fundo so sempre absolutas e relacionam-se aos requisitos de validade do ato, ou da relao processual, e s condies da ao.
65

Enquanto n o Brasil feita a distino n o plano doutrinrio, merece referncia o Cdigo de Processo Civil francs, que expressamente divide as nulidades dos atos em de fundo e de forma. Nos termos do art. 117 do Code de Procdure Civile, dades de fundo que afetam a validade do ato: a) A falta de capacidade para agir em juzo;
66

constituem irregulari-

CAPITANT, Henri. Op. cit., p.347. Traduo nossa. No original l-se: "Nullit - Inefficacit 'un acte juridique rsultant de Vabsence de Vune des conditions defond ou de forme requisespour as validit." PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. A nulidade no processo civil, p.74. Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominao de nulidade, o juiz considerar vlido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcanar a finalidade. Teresa Arruda Alvim Wambier adota classificao semelhante. Op. cit., p.157. Art. 117. Constituent des irrgularits defond affectant la validit de Vacte: a) Le dfaut de capacite d'ester em justice; b) Le dfaut depouvoir d'unepartie ou d'une personne figurant au procs comme reprsentant soit d'une personne morale, soit d'une personne atteinte d'une incapacite d'exercice; c) Le dfaut de capacite ou de pouvoir d'une personne assurant la reprsentation d'une partie em justice.

INEXISTNCIA, NULIDADE E IRREGULARIDADE NO PROCESSO CIVIL

43

b)

A falta de m a n d a t o de u m a das partes ou de u m a pessoa figurante n o processo como representante legal, seja de u m a pessoa jurdica, seja de u m a pessoa relativamente incapaz; A falta de capacidade ou do m a n d a t o do representante de u m a das partes em juzo.

c)

importante a distino entre nulidades de forma e de fundo, principalmente tendo em vista a conseqncia que a sua decretao acarreta. Caso se esteja diante de ato decisrio viciado, recorre-se dele para instncia superior se o vcio for de fundo. O rgo ad quem decreta a nulidade e extingue o processo. Todavia, se o vcio for de forma, por estar relacionado a elemento exterior ao ato, a nulidade decretada e determina-se o retorno dos autos ao juzo de origem para nova apreciao.
67

Justificativa para a extino, n o caso de vcio de fundo, o fato de que o p r o cesso torna-se totalmente inadequado ao fim pretendido. Faz-se necessrio, portanto, at por economia processual, pr-lhe fim. Note-se a previso do art. 267, pargrafo 3 , do C P C , no sentido de que o juiz pode conhecer de ofcio de questes relativas a pressupostos de constituio e desenvolvimento vlido do processo, a pressupostos extrnsecos de validade (perempo, litispendncia e coisa julgada) e a condies da ao e extinguir o processo sem julgamento do mrito.
o 68

Couture bem resume a diferena no tratamento dos dois tipos de vcios:


Deve ser diversa a conduta processual quando a nulidade se refere forma e quando se refere ao fundo. Se a instncia superior, chamada a conhecer de um recurso de nulidade, verifica que a infrao referente forma, deve fazer o que se chama tradicionalmente

renvoi: mandar

devolver os autos instncia inferior para que esta

se

pronuncie na forma legal. Tem -se por no praticado tudo o que nulo, e se restitui a causa ao ponto em que se achava no momento em que se consumou a nulidade. Isto uma conseqncia necessria da nulidade por vcio de forma, uma vez que apli-

Cumpre destacar que no se est diante de caso de convalidao do vcio. A decretao de nulidade pela instncia superior e a determinao do retorno dos autos origem no se confundem com convalidao ou sanabilidade, tanto que o vcio foi constatado e a nulidade decretada. Art. 267, pargrafo 3 O juiz conhecer de ofcio, em qualquer tempo e grau de jurisdio, enquanto no proferida a sentena de mrito, da matria constante dos ns. IV, V e VI; todavia, o ru que a no alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responder pelas custas de retardamento.
o

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cavei ao direito processual o princpio da teoria geral, de que a nulidade de um ato acarreta a invalidez de todos os atos posteriores que dele dependam. Por outro lado, quando a nulidade seja de fundo, como ento o vcio no est no processo mas na prpria sentena, o juiz da nulidade assume ambos os poderes do juiz de apelao e profere a sua deciso 'como entender de direito e justia'.
69

5.2.3

Nulidades absolutas e relativas

O ato nulo o que contm os vcios mais graves aps a inexistncia. Entre eles h u m escalonamento entre os absolutamente e os relativamente nulos. O ato inexistente nem chega a compor a categoria dos atos jurdicos. J o ato absolutamente nulo existe, mas est afetado de forma grave por u m vcio. A sua eficcia s cessar, entretanto, quando houver pronunciamento judicial a respeito. As nulidades absolutas no p o d e m ser sanadas, e qualquer ato que delas dependa t a m b m nulo. Segundo Couture:
0 ato absolutamente nulo tem uma espcie de vida artificial at o dia da sua expressa invalidao; mas a gravidade mesma do seu defeito impede que sobre le se baseie qualquer outro ato vlido. A frmula seria, pois, a de que a nulidade absoluta no pode ser sanada, mas precisa ser declarada.
70

O critrio diferenciador reside n o interesse tutelado pela n o r m a desrespeitada. Se tutelar interesse pblico, a nulidade absoluta. Se tutelar interesse de cunho privado, relativa. importante lembrar que o processo r a m o do direito pblico, e a jurisdio possui objetivos no apenas jurdicos, mas tambm sociais e polticos. Em todas as n o r m a s processuais h, dessa forma, u m interesse pblico, u m a finalidade de direito inerente ao papel do Estado. Ao falar das nulidades relativas decorrentes da violao de n o r m a s que tutelam interesses privados, no se pode olvidar que u m a carga de interesse pblico sempre est presente. Deve-se entender que elas decorrem, portanto, de infringncia a dispositivos que tutelam, de preferncia, interesses privados. Galeno Lacerda destaca que se na n o r m a violada "prevalecerem fins ditados pelo interesse pblico, a violao provoca a nulidade absoluta, insanvel, do ato".
71

69 70 71

COUTURE, Eduardo J. Op. cit., p.313. Ibidem, p.303. LACERDA, Galeno. Op. cit., p.72.

INEXISTNCIA, NULIDADE E IRREGULARIDADE NO PROCESSO CIVIL

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No entanto, continua o autor, q u a n d o "a n o r m a desrespeitada tutelar, de preferncia, o interesse da parte, o vcio do ato sanvel. Surgem aqui as figuras da nulidade relativa e da anulabilidade".
72

Conforme j mencionado, h autores que fazem a distino entre anulabilidade e nulidade relativa. Galeno Lacerda u m deles, e faz repousar o critrio diferenciador na natureza da n o r m a violada. Se for de natureza cogente, trata-se de nulidade relativa, e, se for dispositiva, de anulabilidade. A importncia da distino estaria na possibilidade de o vcio ser sanado de ofcio. Na nulidade relativa, o vcio pode ser sanado de ofcio, o que no ocorre nos casos de anulabilidade. Frederico Marques t a m b m adota essa distino e destaca que:
Do ato processual nulo, distingue-se o ato processual anulvel. Aquele nasce ineficaz, embora possa convalidar-se ulteriormente (o que sucede em se tratando de nulidade relativa) -, ao contrrio do ato anulvel, que ser considerado vlido ou eficaz, enquanto no anulado.
73

No mesmo sentido entende Chiovenda, para quem a prpria lei processual prev que "um vcio na relao processual tem de ser argido de ofcio pelo juiz (nulidade), ou que se pode declarar a pedido da parte (anulabilidadey.
74

Entendemos, assim como Pontes de Miranda, no ter importncia prtica essa distino, devendo as nulidades serem divididas apenas em relativas ou absolutas, face sistemtica adotada pelo nosso ordenamento. A nulidade absoluta, por relacionar-se a infringncia de n o r m a de interesse pblico: a) b) c) pode ser argida a qualquer tempo; pode ser suscitada de ofcio, pelo juiz;
75

os atos eivados de nulidade absoluta transitam em julgado materialmente.

A nulidade relativa, que se relaciona ao descumprimento de n o r m a dispositiva, protetiva, de preferncia de interesse particular:

72 73 74 75

Ibidem. MARQUES, Jos Frederico. Manual de direito processual civil, v.II, p.l 19. CHIOVENDA, Giuseppe. Op. cit., p.325. Nesse sentido, o pargrafo nico do art. 245 do CPC: No se aplica esta disposio s nulidades que o juiz deva decretar de ofcio, nem prevalece a precluso, provando a parte legtimo impedimento.

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a) b) c)

deve ser suscitada pela parte prejudicada (que no deu causa nulidade);

76

deve ser argida em oportunidade prpria; se a parte prejudicada no argir, os atos relativamente nulos so acobertados pela eficcia preclusiva.
77

As nulidades absolutas, portanto, no convalidam (dentro da relao p r o cessual), j que p o d e m ser argidas por qualquer parte e at m e s m o de ofcio. Ao contrrio, as nulidades relativas p o d e m vir a ser convalidadas se suscitadas oportunamente. . O significado de que os atos relativamente nulos so acobertados pela eficcia preclusiva o de que, se no argidos em tempo, h a perda da faculdade de a parte prejudicada suscit-los; ocorre a precluso. C o m as nulidades absolutas isso no ocorre, p o d e n d o ser suscitadas a qualquer t e m p o e a qualquer grau. A afirmao de que os atos absolutamente nulos no transitam em julgado materialmente significa que no esto sujeitos precluso e no so convalidados pela inrcia da parte. O ato absolutamente nulo, assim, transita em julgado eivado de vcios (so ento sanados com a condio de no serem impugnados dentro do prazo de dois anos da ao rescisria). Isso traz a seguinte conseqncia: os atos absolutamente nulos p o d e m ser objetos de ao rescisria, mesmo que no impugnados por recurso na poca prpria. Vale dizer que se a nulidade relativa e no foi objeto de recurso, ocorre a precluso, e a deciso viciada convalidada e no pode ser atacada pela via rescisria. No que tange s nulidades absolutas, o vcio no convalida dentro da relao processual e, formada a coisa julgada material, a via rescisria meio hbil para impugnar a deciso. Em qualquer das hipteses, de nulidade absoluta ou relativa, entretanto, a nulidade sanada, seja pela precluso, seja pelo trnsito em julgado material da deciso, hiptese em que, ultrapassado o prazo para a propositura da ao rescisria, h a "sanatria geral". Q u a n t o afirmativa de que as nulidades absolutas p o d e m ser argidas em qualquer tempo e qualquer grau de jurisdio, vale destacar que os Tribunais Supe-

Nesse sentido, o art. 243 do CPC: Quando a lei prescrever determinada forma, sob pena de nulidade, a decretao desta no pode ser requerida pela parte que lhe deu causa. Art. 245. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber parte falar nos autos, sob pena de precluso.

INEXISTNCIA, NULIDADE E IRREGULARIDADE NO PROCESSO CIVIL

47

riores tm exigido o preenchimento do requisito do prequestionamento t a m b m quanto s nulidades absolutas. Merece referncia o seguinte aresto:
Ementa: Recurso especial - Prequestionamento. Mesmo as nulidades absolutas no podero ser examinadas no especial se a matria pertinente no foi, de qualquer modo, cogitada pelo acrdo recorrido, excetuando-se apenas aquelas que decorram do prprio julgamento (STJ, REsp. 3409/AL, Rei. Min. Eduardo Ribeiro, DJ

19/11/1990).

O fundamento de que os Tribunais Superiores no p o d e m examinar matria que no esteja posta na deciso recorrida forte. E o fato de no abrirem exceo quanto anlise de nulidades absolutas no versadas e discutidas na instncia a quo no causa estranheza, face s tendncias de estreitamento das vias de acesso s instncias extraordinrias. Fica nossa ressalva de opinio, n o sentido de que as nulidades absolutas deveriam ser conhecidas de ofcio em qualquer grau, independentemente de prequestionamento, por decorrerem de imperfeies to grandes e gritantes que o ato no deveria produzir efeitos, ous seja, ser eficaz. Para o processo, o prejuzo decorrente do no exame das argies de nulidades absolutas muito maior do que o de u m Tribunal Superior examinar alguns poucos processos a mais, no universo do que lhes levado apreciao. Por fim, importante lembrar a diretriz adotada pelo Cdigo de Processo Civil ptrio, de valorizao da finalidade do ato, da necessidade de causar prejuzo e de aproveitamento dos no-viciados.
78

Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominao de nulidade, o juiz considerar vlido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcanar a finalidade para casos de nulidade relativa, conforme j exposto supra. [...] Art. 248. Anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subseqentes, que dele dependam; todavia, a nulidade de uma parte do ato no prejudicar as outras, que dela sejam independentes. Art. 249. O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarar que atos so atingidos, ordenando as providncias necessrias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados. Pargrafo I O ato no se repetir nem se lhe suprir a falta quando no prejudicar a parte. Pargrafo 2 Quando puder decidir do mrito a favor da parte a quem aproveite a declarao da nulidade, o juiz no a pronunciar nem mandar repetir o ato, ou suprir-lhe a falta.
o o

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5.2.4

Nulidades cominadas e no-cominadas

A doutrina t a m b m distingue as nulidades em cominadas e no-cominadas. Cominadas so aquelas expressamente previstas em lei. Por exemplo, "se no atendido o requisito A, o ato nulo". No Cdigo de Processo Civil, o art. 246 traz a hiptese de nulidade cominada n o seu caput. se o Ministrio Pblico no for intimado a acompanhar feito em que deveria intervir.
79

Roque Komatsu explica que o princpio da legalidade, ou seja, de que o ato processual s pode ser declarado nulo se a lei expressamente cominar a sano de nulidade, foi consagrado n o sistema brasileiro at o advento do Cdigo de Processo Civil de 1939, a partir do qual "abandonou-se a discriminao dos casos de nulidade. Mas no se fugiu distino entre nulidade cominada e nulidade no-cominada".
80

As nulidades cominadas n e m sempre so absolutas. H hipteses de nulidades cominadas que so relativas e absolutas. Segundo Egas Dirceu Moniz de Arago, a "natureza do vcio no se altera, por estar ou no-cominada na lei a nulidade do ato assim praticado".
81 82 83

Q u a n d o tratadas as nulidades de forma, destacou-se a importncia do art. 243 do Cdigo de Processo Civil, o qual prev que se a lei prescrever determinada forma, sob pena de nulidade, a decretao desta no pode ser requerida pela parte que lhe deu causa. O artigo refere-se a casos de nulidades cominadas. E, se for relativa, a parte que deu causa no pode argi-la. O art. 244 do m e s m o Diploma consagra o princpio da finalidade e referese a casos de nulidades no cominadas: se a lei no prever sano de nulidade para o descumprimento de determinada forma, o juiz poder considerar vlido o ato se, realizado de outro m o d o , alcanar a finalidade. Roque Komatsu conclui que "fora do mbito da incidncia do art. 244 s se encontram as hipteses de nulidades cominadas".
84

79

80 81 82 83 84

Art. 250. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulao dos atos que no possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessrios, a fim de se observarem, quanto possvel, as prescries legais. Art. 246, caput, do CPC: nulo o processo, quando o Ministrio Pblico no for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir. KOMATSU, Roque. Op. cit., p.211. V.g. art. 11, pargrafo nico, 13,1, 84,1, 236, pargrafo I . V.g. art. 113, pargrafo 2 . ARAGO, Egas Dirceu Moniz de. Op. cit., p.276. KOMATSU, Roque. Op. cit., p.214.
o o

INEXISTNCIA, NULIDADE E IRREGULARIDADE NO PROCESSO CIVIL

49

5.3

Irregularidades

O vcio menos grave do ato ou da relao processual provoca a sua irregularidade. Segundo Frederico Marques, ato processual irregular " aquele afetado por pequenos vcios de forma que em absoluto afetam a sua validade".
85

Q u e m melhor trata das irregularidades Carnelutti, que parte da distino entre os vcios essenciais e acidentais, feita segundo a importncia dos requisitos do ato. O desrespeito a requisitos necessrios do ato ocasiona vcios essenciais e a sua conseqente nulidade, ao passo que as violaes a requisitos teis do ato acarretam os vcios acidentais (no essenciais) e constituem irregularidades. Nas palavras do processualista italiano: Por tanto, si el acto respecto a que se produce un vicio no esencial, no es nulo, existe sin embargo, entre l y el acto inmune incluso de esse vicio, una diferencia que conviene designar com un nombre. A esse acto se le llama irregular.' ''
1

Carnelutti adverte, ainda, que o ato irregular pode ter o mesmo valor do regular, o que no regra, pois a irregularidade pode estar relacionada aos efeitos do ato regular e produzir outros que no se haveriam produzido: No hace falta creer que la irregularidad sirva para designar un modo de ser dei acto juridicamente intranscendente, en el sentido de que el acto irregular tenga el mismo valor jurdico que el acto regular. Existen casos em que elle es cierto, pero no constituyen la regia, precisamente, si el acto irregular determina los efectos dei acto regular, produce tambin otros que sin el vicio no se habrin producido; por tanto, entre irregularidad e ineficcia media casi una anttesis, puesto que, en el primer caso, el acto viciado produce un plus y no un minus de efectos en comparacin com el acto no viciado.
117

Cumpre destacar que h processualistas, como Couture, que falam em irregularidade como gnero, e inexistncia e nulidade como espcies. Antnio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco, em sua Teoria geral do processo, tambm adotam essa mesma posio e dizem haver quatro

MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil, v.II. p.409. CARNELUTTI, Francesco. Sistema de derecho procesal civil, v.III, p.561-2. Ibidem, p.562. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit., p.339.

50

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grupos de irregularidades: as sem conseqncia, as que acarretam sanes extraprocessuais, as que acarretam nulidade e as que acarretam inexistncia jurdica. Calmon de Passos nota essa questo terminolgica e defende ser "ineficcia" o gnero do qual a inexistncia e a nulidade so espcies. "A irregularidade est fora, p o r q u e u m defeito na estrutura do ato sem reflexos na sua eficcia."
89

o p o r t u n a a explicao de Calmon de Passos. De fato, a irregularidade pode ser entendida no como espcie do gnero ineficcia, porque o ato ou a relao no chegam a ser atingidos na sua estrutura. No haveria, portanto, n e n h u m a interferncia intrnseca que afetasse a possibilidade de produo de efeitos do ato. De qualquer forma, a produo de efeitos pode ficar comprometida, ainda que no pela ausncia de requisitos essenciais de validade do ato, como destaca Carnelutti, m e s m o que de forma branda. Frederico Marques distingue as irregularidades que p o d e m e as que no p o d e m ser reparadas. Q u a n d o se trata destas ltimas, "o juiz poder aplicar sanes disciplinares previstas nas leis de organizao judiciria".
90

Segundo Roque Komatsu:


Nem todas as irregularidades so passveis de regularizao. Algumas so reparveis ou corrigveis e outras, irreparveis ou incorrigveis. Nestas se enquadra a decorrente da inobservncia dos prazos imprprios (pelo juiz ou por seus auxiliares) e naquelas, a representada pela ausncia de rubrica ou numerao de folhas pelo escrivo.
91

6. 6.1,

PRINCPIOS NORTEADORES DAS NULIDADES PROCESSUAIS Princpio da finalidade

92

Por este princpio, deve-se valorizar mais a finalidade, ou o objetivo, do ato d o que a sua forma.

PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. A nulidade no processo civil, p.79, nota n. 74. MARQUES, Jos Frederico. Op. cit., v.II, p.409. KOMATSU, Roque. Op. cit., p.168. As normas jurdicas dividem-se em regras e princpios. Estes, que so mais abertos que as normas, comportando uma srie de hipteses fticas, podem ser positivados ou gerais do direito. Eros Roberto Grau (A ordem econmica na Constituio de 1988) bem explica que os positivados, inerentes a cada ordenamento jurdico, podem j ter sido gerais do direito e de l foram resgatados. No presente tpico, tratar-se- dos princpios positivados e previstos no ordenamento jurdico brasileiro.

INEXISTNCIA, NULIDADE E IRREGULARIDADE NO PROCESSO CIVIL

5I

O art. 154, do Cdigo de Processo Civil consagra a instrumentalidade das formas. Se atingida a finalidade d o ato, so consideradas sanadas as infraes de forma.
93

No nosso direito observa-se u m a mitigao desse princpio. O art. 244 do CPC estabelece que o ato praticado sem respeito forma, caso alcance a finalidade, ser considerado vlido, desde que a nulidade n o esteja cominada em lei. Se a nulidade estiver expressamente prevista, no prevalece o princpio. Os atos inexistentes e os eivados de vcios que acarretam a nulidade absoluta t a m b m n o so atingidos p o r essa norma; os primeiros n o so atos processuais, e os segundos porque contm vcios insanveis, em decorrncia de infrao de n o r m a protetiva de interesse pblico.

6.2

Princpio da especificidade

Este princpio teve origem na reao ao excessivo formalismo e na solenidade do procedimento romano. Qualquer n o r m a procedimental descumprida ou o m n i m o desrespeito forma levava anulao (declarao de inexistncia) do ato. As legislaes comearam, ento, a prever as nulidades. O que no est previsto como nulo no o . Roque Komatsu demonstra que, com isso, "se limitavam os poderes judiciais".
94

Esse princpio t a m b m sofre limitaes n o nosso sistema em face da no cominao de todas as nulidades. Teresa Arruda Alvim Wambier explica o porqu de o ordenamento n o ser exaustivo na enumerao das nulidades:
0 argumento que nos parece fundamental e decisivo, no sentido de se demonstrar ser impossvel a interpretao rgida deste princpio, segundo o qual no pode haver nulidade se no for expressamente prevista em lei, o de que impossvel, ou, pelo menos, muito difcil, que o legislador preveja todos os casos em que os vcios dos atos

jurdicos sejam de tal porte a ponto de serem aptos a torn-los nulos. No se trata de
uma "escolha" legislativa como a dos integrantes do elenco dos ttulos executivos

Art. 154. Os atos e termos processuais no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir, reputando-se vlidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial. KOMATSU, Roque. Op. cit., p.240.

52

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extrajudiciais ou dos direitos reais. Esta escolha tem outra natureza - para que a lei fosse taxativa, numa linguagem leiga, deveria ser factvel conceberem-se todos os possveis vcios graves de que pudesse padecer um ato jurdico. Seria como se u m mdico tivesse que conceber todas as doenas possveis, num plano abstrato. Numa perspectiva de fora do sistema, ter-se-ia de admitir que, se ao legislador tivesse "escapado" uma determinada hiptese, uma vez se tendo configurado concretamente, tratar-se-ia ento de uma anulabilidade? Ou de um caso de inexistncia? Ou de um ato imaculado?
95

6.3

Princpio do prejuzo
o

O Cdigo de Processo Civil consagra este princpio n o pargrafo I do art. 2 4 9 e n o pargrafo nico do art. 250.
% 97

S a parte que sofre prejuzo com o ato pode invocar o vcio que o atinja e requerer a decretao da sua nulidade. Esse princpio no alcana os atos inexistentes e os atos absolutamente n u los, cuja nulidade pode ser argida por qualquer dos sujeitos processuais. Segundo Roque Komatsu:
A existncia do prejuzo deve ser concreta e devidamente evidenciada. A mera interveno genrica de que se violou o direito de defesa em juzo no satisfaz nem supre a exigncia de indicar, ao tempo de promover -se o incidente de nulidade e como um requisito de admissibilidade, qual o prejuzo sofrido, as defesas de que se viu privado ou as provas que no pde produzir. No bastam, para que a nulidade processual seja procedente, a existncia de um vcio e a ineficcia do ato, se a omisso ou o ato defeituoso ou no prejudica os litigantes, que, apesar disso, exerceram suas faculdades processuais, ou no o fizeram porque no tinham defesa a opor ou nada a dizer ou a observar no caso.
93

H a preocupao do legislador em no prejudicar a parte que no deu causa nulidade e em possibilitar a sua manifestao quando for atingida. Merece referncia o pargrafo 2 do art. 249, o qual espelha esse princpio, ao determinar
o

95 96

97

98

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Op. cit., p. 148. Pargrafo I O ato no se repetir nem se lhe suprir a falta quando no prejudicar a parte. Pargrafo nico. Dar-se- o aproveitamento dos atos praticados, desde que no resulte prejuzo defesa. KOMATSU, Roque. Op. cit., p.241-2.
o

INEXISTNCIA, NULIDADE E IRREGULARIDADE NO PROCESSO CIVIL

53

que, se o juiz puder decidir o mrito a favor da parte a q u e m aproveite a declarao da nulidade, no a pronunciar n e m m a n d a r repetir o ato, ou suprir-lhe a falta. No mesmo sentido, o pargrafo nico do art. 250, segundo o qual os atos que possam ser aproveitados, em processo com erro de forma, s o sero se no causarem prejuzo defesa.

6.4

Princpio da precluso

A parte deve alegar a nulidade n a primeira oportunidade que tiver para falar nos autos, sob pena de precluso, conforme o caput do art. 245 do Cdigo de Processo Civil. O objetivo deste princpio evitar que atos viciados se prorroguem, corroborando para a celeridade processual, pois to logo reconhecido o vcio e decretada a sua nulidade, mais rpido obter-se- u m pronunciamento judicial definitivo. Se a nulidade no for suscitada pela parte interessada, oportunamente, ocorre a precluso, no podendo mais ser argida. Isso acontece em nome da segurana e previsibilidade jurdicas, uma vez que o jurisdicionado no pode ser, a qualquer tempo, surpreendido com decretaes de nulidade tardias, e o prprio processo, que tem tambm funes sociais e polticas, no pode desenvolver-se como que de forma provisria, sujeito a reconhecimentos, a qualquer tempo, de nulidades. claro que esse princpio no se aplica s hipteses de nulidade absoluta e inexistncia, que p o d e m ser suscitadas a qualquer tempo.

6.5

Princpio da convalidao

C o m o visto anteriormente, h u m m o m e n t o n o qual devem ser suscitadas as nulidades, sob pena de precluso. Segundo o art. 245 do Cdigo de Processo Civil, esta deve ser na primeira oportunidade para falar nos autos. O efeito da no-argio oportuna a convalidao do a t o . " Entende-se com o u m consentimento da parte prejudicada convalidao do ato viciado. Mas a convalidao no se resume aos casos de omisso na impugnao do ato defeituoso. Os vcios processuais p o d e m ser "consertados", aproveitados. Teresa Arruda Alvim Wambier mostra exemplo que facilita a compreenso:

As nulidades absolutas e a inexistncia, como exposto, no precluem.

54

OSMAR MENDES PAIXO CORTES

[...] Assim, por exemplo, se algum intenta determinada ao, sem ter legitimidade para faz-lo, e ningum aponta esse defeito (= defeito de fundo, nulidade processual), se este algum adquirir legitimidade no curso do processo, o defeito estar sanado. 0 processo, num caso como este, no poder ser extinto sem julgamento do mrito porque a parte era ilegtima quando da propositura da ao. O vcio se ter, num caso como este, se "sanado",

no no sentido de que seria desconsiderado, ainda que subsis-

tente,

no no sentido de que o que viciado seria considerado como no mais o sendo,

como ocorre, por exemplo, com vcio da incompetncia relativa, que, havendo prorrogao, se "sana", mas como ocorre com a parte que, no princpio ilegtima, se

torna,

efetivamente, legtima.

C u m p r e lembrar, entretanto, como exposto anteriormente, que todas as n u lidades, com o trnsito em julgado da deciso, so sanadas porque operada a eficcia preclusiva ou devido ao trnsito em julgado material. O defeito da inexistncia, n o entanto, no sanado jamais.

6.6

Princpio da conservao
No processo h sempre a inteno de se aproveitarem os atos. Nessa idia re-

side o princpio: salvar tudo o quanto for possvel, em qualquer u m dos planos. E a sua importncia grande, pois segundo Roque Komatsu:
A doutrina, na observao de Conso, costuma resumir todos os motivos de economia, certeza jurdica, acrescente -se, de segurana e firmeza jurdica, neste genrico princpio dito de conservao dos atos imperfeitos. '
10

O Cdigo de Processo Civil traz este princpio insculpido n o art. 248, segunda p a r t e . As partes no viciadas d o ato anulado sero aproveitadas, desde que independentes.
102

O referido dispositivo menciona t a m b m o que se convencionou chamar de princpio da no contagiao da nulidade, que entendemos estar abrangido pelo princpio da conservao. Note-se que a preocupao do legislador de 1973 foi to grande que este no previu o aproveitamento do processo, mas do prprio ato viciado. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Op. cit., p.147. KOMATSU, Roque. Op. cit., p.248. Art. 248. Anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subseqentes, que dele dependam; todavia, a nulidade de uma parte do ato no prejudicar as outras, que dela sejam independentes.

INEXISTNCIA, NULIDADE E IRREGULARIDADE NO PROCESSO CIVIL

55

O princpio da finalidade t a m b m reflete a mesma preocupao em eleger a segurana e a celeridade como valores de vital importncia para o processo. Exemplo da aplicao desse princpio a disposio constante do pargrafo I do art. 214 do CPC, n o sentido de q u e o comparecimento espontneo d o ru
o

supre a falta de citao.

6.7

Princpio da proteo
Segundo este princpio, s a parte que no deu causa nulidade pode argi-la,

e baseado n a idia de lealdade e na boa-f processuais. A esse respeito, nos diz Egas Dirceu Moniz de Arago:
A norma se aproxima do princpio, vlido para o Direito Material, consagrado no brocardo nemo allegans propriam turpitudinem auditur, e tem por fim punir o dolo processual, impedindo que o causador do vcio venha declin-lo, a fim de lhe ser outorgada posio de vantagem, decorrente da decretao da nulidade de seu prprio ato.
103

O Cdigo de Processo Civil adota o princpio n o art. 243, que no se aplica aos casos de nulidades absolutas e inexistncia.

7.

A EXISTNCIA, A VALIDADE E A EFICCIA DOS ATOS JURDICOS NO NOVO CDIGO CIVIL E OS REFLEXOS NO PROCESSO CIVIL
C o m o observado, e essa a inteno d o presente estudo, possvel traar u m

paralelo entre a tricotomia existncia-validade-eficcia do direito civil e a inexistncia, a nulidade e a irregularidade d o processo civil. H "vcios" graves, de formao, que podem atingir o ato processual na sua existncia; outros, relativos a requisitos de validade do ato, podem afet-lo tornando-o nulo; e os q u e p o d e m apenas interferir na eficcia d o ato, na sua aptido para produzir efeitos (em funo de condies externas estrutura d o ato), causando irregularidades. O Cdigo Civil revogado n o adotou expressamente a teoria da inexistncia, validade e eficcia. A doutrina, no obstante, durante toda a vigncia d o antigo Diploma, desenvolveu e aperfeioou os trs planos.

ARAGO, Egas Dirceu Moniz de. Op. cit., p.273.

56

OSMAR MENDES PAIXO CORTES

Imaginava-se que o novo Cdigo Civil fosse adot-la, o que no ocorreu. U m dos autores do Anteprojeto do Cdigo, o ministro Jos Carlos Moreira Alves, ao responder a crtica do professor Clvis do Couto e Silva, deixou clara a opo ao registrar que "no se deve modificar a sistemtica seguida no Anteprojeto, quanto aos negcios jurdicos, para ajust-la, rigidamente, tricotomia existncia-validade-eficcia".
m

O m e s m o autor destaca, ainda, que ao disciplinar o negcio jurdico, "no seguiu o Anteprojeto sistemtica baseada na tricotomia (que no to m o d e r n a quanto pretendem alguns) existncia-validade-eficcia, mas procurou respeitar,
105

nas linhas fundamentais, a sistemtica do Cdigo em vigor".

Tambm H u m b e r t o Theodoro Jnior anota que o legislador preferiu no adotar a tricotomia dos planos da existncia, validade e eficcia, incorrendo em falha:
0 legislador ignorou no s o avano da cincia jurdica consolidado em amplo consenso doutrinrio, como desprezou a larga construo do direito comparado ao longo do sculo XX em torno dos planos da existncia, validade e eficcia. Cdigos antigos, como o da Argentina, v.g., passaram por reforma de texto, a fim de que a fraude contra credores tivesse seu regular enquadramento no plano de ineficcia relativa e no mais no campo da invalidade.
106

O que a cincia processual aproveitou, portanto, da teoria da existncia, validade e eficcia dos atos jurdicos para desenvolver a sistemtica dos vcios da inexistncia, nulidade e irregularidade, no adveio do direito positivo. No ponto, o novo Cdigo em nada influencia diretamente o processo civil. A sistematizao lgica em vcios que atingem a existncia, a validade e a eficcia do ato, n o processo civil, criando as classes de inexistncia, nulidade e irregularidade, permanece intacta.

Referncias bibliogrficas
ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito romano. 13.ed. Rio de Janeiro, Forense, 2000, v.I. . A parte geral do projeto do Cdigo Civil brasileiro. So Paulo, Saraiva, 1986. ARAGO, Egas Dirceu Moniz de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 9.ed. Rio de Janeiro, Forense, 1998, v.II.

ALVES, Jos Carlos Moreira. A parte geral do projeto do Cdigo Civil brasileiro, p.42. Ibidem, p.78. THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao novo Cdigo Civil, v.III, t.I, p.18.

INEXISTNCIA, NULIDADE E IRREGULARIDADE NO PROCESSO CIVIL

57

AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Negcio jurdico: existncia, validade e eficcia. 3.ed. So Paulo, Saraiva, 2000. BLOW, Oskar Von. La teoria de Ias excepciones procesales y los presupuestos procesales. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa - America, 1964. CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil. Campinas, Bookseller, 1999, v.I. CAPITANT, Henri. Vocabulaire juridique. Paris, Les Presses Universitaires de France, 1936. CARNEIRO, Athos Gusmo, jurisdio e competncia. 9.ed. So Paulo, Saraiva, 1999. CARNELUTTI, Francesco. Instituies do processo civil. Campinas, Servanda, 1999, v.I. . Sistema de derecho procesal civil. Buenos Aires, Uteha Argentina, 1944, v.III. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. 3.ed. So Paulo, Saraiva, 1969, v.II. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. So Paulo, Malheiros, 2000. CORTES, Osmar Mendes Paixo. Agravo de instrumento contra deciso denegatria de recursos extraordinrios. So Paulo, Carthago Editorial, 2000. COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do direito processual civil. Campinas, RED, 1999. DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 7.ed. So Paulo, Malheiros, 1999. FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. 3.ed. Verona, Padova, 1983. GOLDSCHMIDT, James. Derecho procesal civil. Barcelona, Editorial Labor, 1936. GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. 12.ed. Rio de Janeiro, Forense, 1996. GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 4.ed. So Paulo, Malheiros, 1997. KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil. So Paulo, RT, 1991. LACERDA, Galeno. Despacho saneador. Porto Alegre, Livraria Sulina, 1953. LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. 4.ed. Rio de Janeiro, Forense, 1985. MARQUES, Jos Frederico. Manual de direito processual civil. 3.ed. So Paulo, Saraiva, 1974, v.II. . Instituies de direito processual civil. 2.ed. Rio de Janeiro, Forense, 1963, v.I e II. OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Do formalismo no processo civil. So Paulo, Saraiva, 1997. PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Esboo de uma teoria das nulidades. Revista de Processo, n.56,1989. . A nulidade no processo civil. Salvador, Imprensa Oficial da Bahia, 1959. . Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 8.ed. Rio de Janeiro, Forense, 1998, t.III. PONTES DE MIRANDA. Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro, Forense, 1975, t.III. . Tratado de direito privado. 4.ed. So Paulo, RT, 1983, v.IV. . Nouveau Code de Procdure Civile. Paris, Dalloz, 2000. THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v.III, t.I e II.

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OSMAR MENDES PAIXO CORTES

TOLEDO, Francisco Eugnio de. Nullidades do processo civil e commercial. So Paulo, Typ. De J. P. Cardozo, 1906. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentena. 4.ed. So Paulo, RT, 1998.

A LESO N O S C O N T R A T O S E O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE

PEDRO PAULO DE REZENDE PORTO FILHO*

Sumrio
1. O princpio da proporcionalidade. 2. Da figura da leso n o Cdigo Civil de 2002.

1.

0 PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE
O princpio da proporcionalidade h tempos vem sendo reconhecido e des-

tacado p o r juristas e p o r tribunais em razo de sua grande relevncia como inst r u m e n t o jurdico para soluo de conflitos. Acontece que, historicamente, o nascimento e a evoluo do princpio da proporcionalidade decorrem somente das relaes pblicas. Referido princpio era estudado pelos especialistas apenas como u m a n o r m a norteadora dos atos estatais. O presente artigo pretende demonstrar que o princpio da proporcionalidade t a m b m tem sua aplicao n o campo privado, em especial com a edio do novo Cdigo Civil. No entanto, antes de adentrarmos o p o n t o central do presente estudo, devemos fazer algumas consideraes preliminares fundamentais para a compreenso desse princpio. Cabe demonstrar, em primeiro lugar, a diferena entre princpios e regras de direito. Os princpios: (i) so n o r m a s com grau de abstrao maior do que as re1

gras; (ii) necessitam de mediadores, enquanto as normas de direito so aplicadas Mestrando em Direito Constitucional pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC/SP). Membro do Instituto dos Advogados de So Paulo (IASP). Os princpios so normas que esto dispostas de modo expresso ou implcito no ordenamento jurdico. Nos debruaremos sobre as lies de Norberto Bobbio: "A palavra

60

PEDRO PAULO DE REZENDE PORTO FILHO

diretamente; (iii) so critrios axiolgicos mais importantes que as regras. Apresentam posio superior de hierarquia n o ordenamento jurdico; (iv) esto ligados idia de "justia", ou seja, so normas gerais de direito vinculados manuteno da "justia". J as regras podem ser vinculadas a u m contedo funcional; (v) so fundamentos das regras. Isto quer dizer que os princpios esto na base ou constituem a razo das regras de direito.
2

A distino destacada vem sendo utilizada p o r importantes juristas. Ocorre, todavia, que a tarefa de promover tal distino bastante complexa, tendo em vista a dificuldade de se saber a real funo dos princpios n o ordenamento jurdico e se entre os princpios e regras existe u m a diferena qualitativa.
3

O professor portugus, J . J . Gomes Canotilho, destacou muito b e m a diferena qualitativa entre os princpios e as regras de direito, a qual transcrevemos:
Os princpios interessar-se-o, aqui, sobretudo na sua qualidade de verdadeiras normas, qualitativamente distintas das outras categorias de n o r m a s - a s regras jurdicas. As diferenas qualitativas traduzir-se-o, fundamentalmente, nos seguintes aspectos: 1) os princpios so normas jurdicas impositivas de uma optimizao, compatveis com vrios graus de concretizao, consoante os condicionalismos fcticos e jurdicos; as regras so normas que prescrevem imperativamente uma exigncia (impem, permitem ou probem) que ou no cumprida (nos termos de DWORKIN: applicable in all-or-nothing faschion); a convivncia dos princpios conflital (ZAGREBELSKY); a convivncia de regras antinmica. Os princpios coexistem; as regras antinmicas excluem-se; 2) conseqentemente, os princpios, ao constiturem exigncias de optimizao, permitem o balanceamento de valores e interesses (no obedecem, como as regras, lgica do tudo ou nada), consoante o seu peso e a ponderao de outros princpios even-

princpios leva a engano, tanto que velha a questo entre os juristas se os princpios gerais so normas. Para mim no h dvida: os princpios gerais so normas como todas as outras". (Teoria do ordenamento jurdico. 6.ed. Braslia, UnB, p.158) Nos dizeres de Celso Antnio Bandeira de Mello: "Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desateno ao princpio implica em ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio mas a todo o sistema de comando. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso dos seus valores fundamentais, contumlia irremissvel ao seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra." (Curso de Direito Administrativo. 16.ed. So Paulo, Malheiros. p.818) CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 6.ed Coimbra, Almedina; ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales; DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio.

A LESO NOS CONTRATOS E O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE

61

tualmente conflitantes; as regras no deixam espao para qualquer outra soluo, pois se uma regra vale (tem validade) deve cumprir-se na exata medida das suas prescries, nem mais nem menos;

3) em caso de conflito

entre princpios,

estes podem

ser

objeto

de ponderao, de har-

monizao, pois eles contm apenas exigncias ou standards que, em primeira linha {prima jade), devem ser realizados; as regras contm fixaes normativas definitivas, sendo insustentvel a validade simultnea de regras contraditrias; 4) os princpios suscitam problemas de validade e peso (importncia, ponderao, valia); as regras colocam apenas questes de validade (se elas no so correctas devem ser alteradas).
4

Mas n o s isso. C o m o j dissemos anteriormente, os princpios apresentam u m a outra dificuldade para o operador d o direito. Qual a sua funo n o sistema legal? Entendemos que os princpios exercem vrias funes e m nosso ordenamento jurdico. Eles podem desempenhar funo argumentativa ou, ainda, de normas de conduta. Fixada a idia de princpio, bem como sua funo n o ordenamento legal, passaremos agora a fazer consideraes sobre o princpio da proporcionalidade. Em u m a concepo genrica, o princpio da proporcionalidade a exigncia de que os atos estatais no estejam desprovidos de uma sustentao mnima de coerncia. J em u m a viso mais restrita d o referido princpio, pode-se dizer que ele a adequada relao entre os meios e os fins. Nesse passo, destacamos trs elementos necessrios e identificadores do princpio da proporcionalidade, ou sub-regras: (i) a conformidade e a adequao dos meios utilizados; (ii) a necessidade da medida adotada; (iii) a proporcionalidade em sentido estrito.
5 6 7

Nesse sentido, emblemtica a deciso do Tribunal Constitucional alemo, que, com preciso, fixa os elementos constitutivos do princpio da proporcionalidade:
0 meio empregado pelo legislador deve ser adequado e exigvel, para que seja atingido o fim almejado. 0 meio adequado, quando com o seu auxlio se pode promover o resultado desejado; ele exigvel, quando o legislador no poderia ter escolhi-

4 5 6 7

CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 167. A sub-regra exige a correta adequao entre o meio empregado e o fim desejado. A sub-regra pressupe que o meio empregado seja o menos gravoso para a parte. A "proporcionalidade em sentido estrito" a "lei da ponderao". Ela se refere a instituto jurdico da ponderao de valores histrico-sociais na hiptese de um conflito de interesses.

62

PEDRO PAULO DE REZENDE PORTO FILHO

do outro igualmente eficaz, mas que seria um meio no prejudicial ou portador de uma limitao menos perceptvel a direito fundamental.
8

Ressalte-se que no estamos falando apenas de ato administrativo em sentido estrito. Depois da Segunda-Grande Guerra Mundial, os sistemas legais vigentes dos pases europeus, em especial da Alemanha, introduziram o princpio da proporcionalidade n o ordenamento jurdico em nvel constitucional. C o m a elevao do princpio da proporcionalidade, sua aplicao foi generalizada pela doutrina, alcanando todos os atos estatais, inclusive a edio de leis. Dessa forma, a proibio do "excesso legislativo" passou, tambm, a ser estudada pelos doutrinadores sob o prisma do princpio da proporcionalidade. Nossos tribunais t a m b m admitem o princpio da proibio do "excesso legislativo" como instrumento de verificao de leis. J decidiu nosso Supremo Tribunal Federal que:
Gs liqefeito de petrleo: lei estadual que determina a pesagem dos botijes entregues e recebidos para substituio vista do consumidor, com pesagem imediata de eventual diferena a menor: argio de inconstitucionalidade fundada no art. 22m IV e VI (energia e meteorologia), 24 e pars., 25, par. 2,238, alm das violao ao princpio da proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direito: plausibilidade jurdica da argio que aconselha a suspenso cautelar da lei impugnada, a fim de evitar danos irreparveis a economia do setor, no caso de vir declarar a inconstitucionalidade: liminar deferida.
9

Para u m correto entendimento do princpio da proporcionalidade, torna-se imprescindvel estabelecer sua diferenciao com o princpio da razoabilidade. Aquele tem sua origem n o direito pblico alemo, enquanto o da razoabilidade, nos tribunais anglo-saxnicos. Enquanto o princpio da razoabilidade constitui u m princpio essencialmente de interpretao jurdica, o da proporcionalidade vai alm, sendo u m verdadeiro princpio jurdico-material. Alm disso, o princpio da razoabilidade tem funo negativa, enquanto o da proporcionalidade t a m b m assegura, de forma positiva, os interesses constitucionais.
10 8

9 10

BVerfGe 30, 316. Apud Gilmar Ferreira Mendes. O princpio da proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, disponvel em www.direitopublico.com.br STF, ADIn, Medida Cautelar, DJ 1/10/1993, relator Seplveda Pertence. Tal distino foi muito bem apontada por PONTES, Helenilson da Cunha, em O princpio da proporcionalidade no direito tributrio. So Paulo, Dialtica, p.88-9. Destacamos, contudo, que no seguimos toda a diferenciao proposta pelo autor.

A LESO NOS CONTRATOS E O PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE

63

No h como negar, contudo, que o princpio da razoabilidade est intimamente ligado ao princpio da proporcionalidade. Na verdade, est inserido nesse ltimo como a sub-regra "adequao". Todo ato no razovel viola, necessariamente, o princpio da proporcionalidade, mas n e m todo ato desproporcional tem de violar o princpio da razoabilidade. Feita essa distino, passemos a analisar o princpio da proporcionalidade em nosso ordenamento jurdico. O princpio da proporcionalidade no u m a regra intuitiva, uma percepo, mas, sim, u m "princpio de direito", devendo obedecer todos os requisitos de validade e eficcia. No Brasil, o princpio da proporcionalidade no aparece expresso na Constituio Federal de 1988, o que acarreta outra grande divergncia entre os juristas. Alguns estudiosos entendem que o princpio da proporcionalidade decorre da clusula do devido processo legal, prescrito n o art. 5 , LIV, da Constituio Federal.
o

Outros professores, contudo, entendem, ainda, que o princpio da proporcionalidade tem sua origem no princpio da isonomia, insculpido no art. 5 da Constituio
o

Federal. Por fim, h aqueles que defendem que o mencionado princpio tem seu fundamento na dignidade humana, prescrito no art. I , III, da Carta Magna.
o

A par dessa controvrsia, n e n h u m jurista deixa de reconhecer a importncia do princpio da proporcionalidade em nosso sistema legal. Trazemos as preciosas lies de Willis Santiago Guerra Filho:
Essa caracterstica do princpio da proporcionalidade nos sugeriu a hiptese de que ele poderia fazer as vezes mtica da norma fundamental de KELSEN, rompendo assim a inadequada linearidade da sua concepo do sistema jurdico, e propondo um

sistema circular, em que a norma "mais alta" tambm a que est na base do sistema - literalmente Grund-norm - por ser capaz de fundamentar, diretamente, aquelas normas mais concretas, como so as sentenas judiciais e medidas administrativas.
11

Assim como a n o r m a hipottica de Hans Kelsen, o princpio da proporcionalidade encontra-se situado no topo do ordenamento jurdico, conformando e fundamentando todos os demais, alm de todas as regras de direito at as normas mais baixas da pirmide.
12

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. So Paulo, Instituto Brasileiro de Direito Constitucional/Celso Bastos, p.67. Nesse sentido, o princpio da proporcionalidade instrumento hbil e eficaz para conformar os direitos decorrentes de princpios fundamentais, por exemplo, a restrio ao direito de manifestao, previsto na Constituio Federal. digno de citao o voto do ministro Gilmar Ferreira Mendes, extrado do polmico habeas corpus, que teve

64

PEDRO PAULO DE REZENDE PORTO FILHO

O princpio da proporcionalidade no apenas u m direito pblico subjetivo, o qual garante ao titular desse direito a faculdade de voltar-se contra os atos estatais. bem verdade que o princpio da proibio de "excessos" surgiu como instrumento de defesa contra atos estatais, mas se transformou em u m direito fundamental, irradiando seus efeitos para todo o ordenamento jurdico e alcanan13

do os legisladores, as relaes coletivas e as interprivadas.

14

13

14

como paciente o autor sulista Siegfried Ellwanger. (STF, HC n. 82.424 - Rio Grande do Sul) Dispe expressamente o mencionado voto: "O princpio da proporcionalidade, tambm denominado princpio do devido processo legal em sentido substantivo, ou a proibio do excesso, constitui exigncia positiva e material relacionada ao contedo de atos restritivos de direitos fundamentais, de modo a estabelecer 'limite do limite' ou uma 'proibio de excesso na restrio de direitos'. A mxima da proporcionalidade, na expresso de Robert Alexy (Theorie der Grundrechte, Frankfurt, Main, 1986), coincide igualmente com o chamado ncleo essencial dos direitos fundamentais concebido de modo relativo - tal como defende o prprio Alexy. Nesse sentido, o princpio ou mxima da proporcionalidade determina o limite ltimo da possibilidade de restrio legtima de determinado direito fundamental". (Consultor Jurdico, 8/8/2003) So caractersticas de uma teoria dos direitos fundamentais, segundo Alexy: a) uma teoria de direitos fundamentais consagrados na Constituio Federal, b) teoria jurdica, c) teoria geral. Destacam-se as preciosas lies de Luis Fernando Martins Silva, que dispe sobre a incidncia das normas fundamentais nas relaes privadas: " importante ressaltar, que sob a capa ou conceito 'neutro' de 'vinculao das entidades privadas aos direitos fundamentais' vislumbram-se duas realidades distintas, tal como foram introduzidas pela doutrina alem: 'a eficcia externa dos direitos fundamentais' (Drittwirkung der Grundrechte) e a 'eficcia horizontal dos direitos fundamentais' (Horizontalwirkung der Grundrechte). No primeiro caso, a eficcia externa dos direitos fundamentais assenta na idia de que os particulares regem em exclusivo as relaes entre o Estado e os particulares, pelo que a idia da sua eficcia externa, perante terceiros, implicaria somente que nas relaes interprivadas os particulares respeitassem os direitos dos seus semelhantes, limitando a sua autonomia privada atravs da imposio de um dever geral de respeito pelos direitos dos outros. Os particulares, enquanto terceiros, ficariam adestritos a uma atitude negativa de respeito pelos direitos constitudos dos demais cidados, por fora da atribuio de uma eficcia externa dos direitos fundamentais. Na segunda hiptese, a eficcia horizontal dos direitos fundamentais significaria algo mais. No se trataria, apenas, de atribuir um efeito externo aos direitos fundamentais, mas sim de determinar que estes valem no apenas nas relaes verticais (Mittelbare, indirekte Drittwirkung), estabelecidas entre o Estado e os particulares, mas tambm nas prprias relaes interprivadas, isto , ao nvel das relaes bilaterais e horizontais (Unmittelbare, direkte Drittwirkung) estabelecidas entre os particulares. A sua atuao seria, pois, mais marcante, e porventura excessivamente limitadora da autonomia privada e respectiva liberdade negociai". (A incidncia e eficincia dos direitos fundamentais nas relaes com particulares, Jus Naviganti) Nesse sentido, confira a deciso do Supremo

A LESO NOS CONTRATOS E O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE

65

So claras as palavras de Ferrer i Riba e Salvador Coderch:


As normas sobre direitos fundamentais apresentam nsitas a elas mesmas, um mandato de proteo, que obriga o Estado a impedir que tais direitos sejam vulnerados tambm nas relaes privadas.
15

Parafraseando Jean Rivero, a no incidncia das normas fundamentais nas relaes interprivadas seria o mesmo que escapar da arbitrariedade do Estado para cair na tirania do poder econmico dos particulares, m u d a n d o apenas o dominador.
16

2.

DA FIGURA DA LESO NO CDIGO CIVIL DE 2002


Nesse contexto, a nova lei civil prescreve, em seu art. 157, que "ocorre a le-

so q u a n d o u m a pessoa, sob premente necessidade, ou p o r inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta". A desproporo das prestaes ser verificada segundo valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negcio jurdico. E ainda, no ser decretada a
17

anulao do contrato desequilibrado se for oferecido suplemento suficiente ou se a parte favorecida aceitar reduzir seu proveito. Frise-se que, como o negcio celebrado com leso apenas passvel de anulao, ele pode ser objeto de confirmao pelas partes, nos termos do art. 172 do novo Estatuto Civil. Em u m a rpida leitura do mencionado artigo legal, poder-se-ia dizer que estamos diante apenas da clusula rebus sic stantibus.

15

16

17

Tribunal Federal (RE n. 158.215), o qual julgou nula a deciso de uma determinada Associao que expulsou seu membro sem lhe garantir o direito de defesa prvio. No voto condutor, o ministro Marco Aurlio de Mello claro ao dispor que as normas fundamentais tm aplicao direta nas relaes interprivadas. Ferrer i Riba e Salvador Coderch. Associaciones, derecho fundametales y autonomia privada, p.94. Apud BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Associao, expulso de scios e direitos fundamentais. Revista Dilogo Jurdico. Disponvel em: www.direitopublico.com.br. Jean Rivero. Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales. Madri, CEC, 1984, p.673. Apud BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Associao, expulso de scios e direitos fundamentais. Revista Dilogo Jurdico. Disponvel em: www.direitopublico.com.br. BECKER, Analise. Teoria geral da leso nos contratos. So Paulo, Saraiva, p.89.

66

PEDRO PAULO DE REZENDE PORTO FILHO

Segundo essa disposio normativa, as obrigaes contratuais assumidas pelas partes devem manter-se comutativas, ou seja, em u m "estado de equilbrio" durante toda a execuo d o contrato.
18

Nesse sentido, vale conferir as palavras de Caio Mrio da Silva Pereira:


A clusula rebus sicstantibus considerava-se inserta nos contratos de durao e nos

de execuo diferida, como condio de sua fora obrigatria. Para que conservassem sua eficincia, era subentendido que no deveria ser alterado o estado de fato existente no momento de sua formao. Admitia-se, e m suma, que contractus qui ha-

bente tractum sucessivum et dependentiam de futuro rebus sic stantibus


Assim deveriam ser entendidos, presumida a clusula.

intelliguntur.

Tratava-se, porm, de construo rudimentar, porquanto baseada na existncia de condio resolutiva implcita, sem levar em conta fatores que vieram a ser fixados como elementos decisivos revogao circunstancia! do princpio da fora obrigatria. No deve bastar, com efeito, a alterao do estado de fato no momento da formao do vnculo. preciso algo mais que justifique a quebra da f jurada. A impossibilidade de prever a mudana desse estado veio a ser considerada condio indispensvel modificao do contedo do contrato pela autoridade judicial, ou sua resoluo. Julgou-se esse requisito to importante que a construo nova passou a se conhecer sob a denominao de teoria da impreviso. Novas tcnicas de redao do contrato generalizaram as hardship clauses do direito internacional, que autorizam a reviso do contrato no caso de circunstncias supervenientes alterarem substancialmente o equilbrio original das obrigaes das partes.
19

18

19

Sobre a equivalncia das obrigaes, vide as palavras do ministro Marco Aurlio de MeEo: "A mxima segundo qual o que pactuou h de ser observado pelas partes cede s modificaes de fato, havidas, viabilizando, assim, a reviso a manter-se, justamente, o equilbrio entre direitos e obrigaes que ensejou o contrato. tradio do nosso Direito a admissibilidade desse enfoque, mesmo em se tratando de contrato administrativo. (Supremo Tribunal Federal, Agravo n. 222245/RS, publicado em 6/10/1998, DJ, p.27) GOMES, Orlando. Contratos. 12.ed. Rio de Janeiro, Forense, 1989, p.40-1. Confira tambm Silvio Rodrigues: "A clusula rebus sic stantibus, elaborada pelos ps-glosadores, esposa a idia de que todos os contratos dependentes de prestaes futuras incluam clusula tcita de resoluo, se as condies vigentes se alterassem profundamente. Contractus qui habente tractum sucessivum et dependentiam de futuro, rebus sic stantibus intelliguntur". (RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Dos contratos e das declaraes unilaterais da vontade, 19.ed. atualizada, So Paulo, Saraiva, 1990, v.III, p.22, nota de rodap) Tal idia se inspirava em princpio de eqidade, pois se o futuro trouxesse um agravamento excessivo da prestao de uma das partes, estabelecendo profunda desproporo

A LESO NOS CONTRATOS E O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE

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Apesar de a clusula rebus sic stantibusj representar u m a das faces do princpio da proporcionalidade, u m a vez que d e m a n d a equilbrio entre as obrigaes assumidas pelas partes contratadas durante toda execuo do ajuste assumida, o art. 157 do Cdigo Civil vai ainda mais longe. A mencionada disposio legal estabelece haver leso j na formao da relao jurdica, se u m a das partes contratadas, seja por estado de necessidade, seja por inexperincia, assume u m a obrigao desproporcional em relao contraprestao ajustada. Ou seja, o contrato j nasce lesionado se o ajuste celebrado no estabelecer u m a relao de meio e fins adequados em relao s prestaes assumidas p o r cada u m a das partes.
20

No h que se falar aqui em restabelecer o equilbrio, como determina a clusula rebus sic stantibus, mas sim em alterar o que foi inicialmente convencionado pelas partes. Trata-se de u m vcio de consentimento, que procura privilegiar a eqidade entre as partes contratadas.
21

Para caracterizao da leso dos contratos, devem ser apurados dois requisitos: u m objetivo e outro subjetivo.
22

O primeiro, objetivo, a verificao da desproporcionalidade das prestaes assumidas p o r u m a das partes. Mas no qualquer desproporo contratual que deve ser revista pelo Poder Judicirio. certo que a nova lei no identificou as condies de desproporcionalidade. Diante disso, caber ao Magistrado, ao verificar as condies contratuais, amparar-se nos elementos identificadores do princpio da proporcionalidade. Deve-se destacar que, a identificao da leso nos contratos privados deve apoiar-se em critrios objetivos e slidos, pois a no-utilizao de critrios comparativos claros poder provocar u m a interveno demasiada do Poder Judicirio na liberdade de contratar dos particulares, o que trar como conseqncia u m dficit de previsibilidade dos negcios jurdicos, provo-

com a prestao da outra, seria injusto manter-se a conveno, pois haveria o indevido enriquecimento daquele, com o injustificado empobrecimento deste. No se pode confundir o estado de necessidade com o estado de perigo disposto no Cdigo Civil. Sobre as diferenas, confira o artigo de LOPEZ, Tereza Ancona, "O estado de perigo como defeito do negcio jurdico". Revista do Advogado, ano XXII, n.68, p.49, dez./2002. No se pode confundir, portanto, a clusula rebus sic stantibus com a leso propriamente dita. Conforme apontado acima: i) a leso contempornea com o surgimento do ajuste, a impreviso decorre da mutao das relaes contratuais durante sua execuo; ii) a leso depende do requisito subjetivo, a impreviso no. Nesse sentido, confira PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies do direito civil. 12.ed. v.I, p.378.

68

PEDRO PAULO DE REZENDE PORTO FILHO

cando u m a u m e n t o sensvel no custo dos atos negociais e u m a insegurana nas relaes contratuais.
23

Portanto, dever o Juiz, ao verificar a existncia de leso nas relaes privadas, valer-se de critrios objetivos para a soluo do conflito, tais como a comparao de preos, prticas e atos de mercados na poca e no local da celebrao do ajuste, entre outros. Esses parmetros factuais so importantes para instruir o operador do direito na verificao da desproporcionalidade das obrigaes assumidas. O segundo requisito, subjetivo, a vontade do agente em tomar proveito da condio fraca da parte. A nova lei no fixa como requisito da leso apenas o dano, sendo imprescindvel a busca pela real vontade das partes contratantes. No caso, para haver leso contratual a parte deve, deliberadamente, tomar proveito da posio da outra, em virtude de seu estado de necessidade ou de sua inexperincia. Nem sempre possvel verificar a vontade das partes na realizao do negcio jurdico. A parte beneficiada, geralmente, no deixa provas contundentes de sua inteno de prejudicar a outra parte contratada. Nesse diapaso, visando verificar a vontade da parte beneficiada, deve o Poder Judicirio apoiar-se em critrios probatrios no to rgidos, utilizando-se de feixe de indcios convergentes, tais como a relao pr-contratual, a condio econmica das partes etc. Tambm deve ser afastado qualquer tipo de presuno, seja a favor da parte lesionada, seja a favor da parte beneficiada.
24

Confira o nosso "O novo conceito de equilbrio econmico dos contratos administrativos de relao de consumo". Publicado no Informativo de Licitaes e Contratos - ILC. Znite, ano IX, n.104, p.828, 2002. Trazemos as preciosas lies de Celso Antnio Bandeira de Mello dispondo sobre o valor das provas para caracterizao de desvio de poder, na qual podemos fazer um paralelo com o presente caso. "Em sntese: para detectar o desvio de poder estranho a qualquer interesse pblico, cumpre analisar todo o conjunto de circunstncias que envolve o ato, verificando-se, assim, se a discricionariedade alegvel foi bem usada ou se correspondeu a um pretexto para violar o fim legal e saciar objetivos pessoais. Para tanto, examinam-se seus antecedentes, fatos que o circundam, momento em que foi editado, fragilidade ou densidade dos motivos que o embasam, ocorrncia ou inocorrncia de fatores que poderiam interferir com a serenidade do agente, usualidade ou excepcionalidade da providncia adotada, congruncia do ato com anterior conduta administrativa e at mesmo caractersticas da personalidade do agente exibidas em sua atuao administrativa. Com efeito, trata-se de colher "um feixe de indcios convergentes", na expresso j referida de Rivero, capazes de autorizar a "convico moral do tribunal", a que aludiu Garcia de Enterra, reportando-se deciso jurisdicional espanhola. (Discricionariedade e controle jurisdicional. 2.ed. So Paulo, Malheiros, p.80-1)

A LESO NOS CONTRATOS E O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE

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Preenchidos os critrios, objetivo - desproporo das obrigaes contratuais , bem como o subjetivo inteno de tomar proveito da outra parte contratante - , estamos diante de u m a leso contratual, conforme estabelecida pelo art. 157 do novo Estatuto Civil. O novo diploma legal pretende proteger as partes mais fracas nas relaes contratuais, ainda que estas tenham assumido livremente tal obrigao desproporcional. Trata-se, portanto, de u m a conformao da liberdade de contratar estabelecida pelo novo Cdigo Civil.
25

Assim, frente ao crescimento da limitao liberdade de contratar entre os particulares, o princpio da proporcionalidade, na qualidade de n o r m a fundamental, torna-se ferramenta indispensvel para caracterizao da leso nos contratos, instituto este de relevante importncia na busca do princpio da "justia contratual".

Isto no quer dizer que "palavra dada" na celebrao de negcio jurdico no tenha mais validade no novo Estatuto Civil. Outros fatores, contudo, devem ser analisados juntamente ao ato de celebrao, como a boa-f e a probidade dos contratantes (art. 422 do CC).

A B U S O D O DIREITO N O PROCESSUAL
DANILO VIEIRA VILELA*

NOVO

C D I G O CIVIL E O A B U S O

De nada aproveitam as leis, bem se sabe, no existindo quem as ampare contra os abusos [...] Rui Barbosa

Sumrio
1. Apresentao. 2. Origens e evoluo. 3. Abuso do direito. 4 . 0 novo Cdigo Civil. 5 . 0 abuso processual. 6. Consideraes finais. Referncias bibliogrficas.

1.

APRESENTAO
O Direito e os direitos no existem por acaso. Seja qual for a explicao para

a sua existncia, certamente ter-se- como u m a de suas funes, talvez a primordial, a necessidade de controle das relaes sociais. Assim, o h o m e m , ao participar do "contrato social", reconhece sua situao de detentor de direitos e obrigaes e que as controvrsias decorrentes do uso e gozo destes sero solucionadas pelo Estado enquanto instrumento de pacificao social. C o n t u d o , to certa quanto a existncia de direitos objetivos e subjetivos a sua limitao em virtude de interesses maiores da sociedade. Dessa forma, o combate ao abuso do direito apresenta-se, hoje, c o m o u m imperativo, tanto na

Mestre em Direito Obrigacional Pblico e Privado na Universidade Estadual Paulista (Unesp). Especialista em Direito Processual pela Universidade do Estado de Minas Gerais (UEMG). Assessor da Pr-reitoria Acadmica, Coordenador dos cursos de ps-graduao em Direito e professor nos cursos de graduao e ps-graduao do

ABUSO DO DIREITO NO NOVO CDIGO CIVIL E O ABUSO PROCESSUAL

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m a n u t e n o da ordem social, e at m e s m o processual, quanto como u m pressuposto para a (re)construo de valores ticos que devem permear o Direito. Sendo assim, neste artigo sero apresentadas, em poucas palavras, as noes do abuso do direito decorrentes do novo Cdigo Civil, bem como suas manifestaes no Direito Processual. Para tanto, toma-se como ponto de partida a concepo do direito como instrumento necessrio, mas no suficiente para a transformao social presente na nova lei civil. Aps u m a anlise histrica da evoluo do abuso do direito e de suas manifestaes no ordenamento brasileiro, sero analisadas as inovaes trazidas pelo novo Cdigo Civil, de carter muito mais principiolgico que terminolgico, observando-se a tendncia ps-positivista que permeia o Direito contemporneo. A seguir, sero analisados os casos mais comuns do abuso processual, observando-se a nova roupagem que passaram a ter com o advento da Lei n. 10.406 que forosamente conduziu o aplicador da lei a u m a hermenutica mais condizente com os postulados da Carta Constitucional de 1988 e com os ditames de u m a sociedade tica, pluralista e democrtica. O novo Cdigo Civil, dessa forma, afastando o carter privatstico que sustentou por muito tempo o ordenamento jurdico brasileiro, baseado na noo do patrimnio, dever alcanar todas as demais esferas do Direito ptrio, resultando em atitudes mais leais, inclusive no processo que, partindo-se de sua instrumentalidade, dever rechaar e punir todas as formas de litigncia de m-f e abuso processual.

2.

ORIGENS E EVOLUO

Em relao s origens do Direito Romano, dificilmente pode-se falar em abuso do direito, j que estes eram exercidos de maneira absoluta pelo seu detentor. Contudo, com o passar dos tempos, a noo de direito subjetivo passou a sofrer limitaes, ampliando-se seu carter de forma a abranger u m a concepo voltada para o interesse coletivo e social. Assim, n o direito de vizinhana comeam a surgir as primeiras noes do abuso do direito, j que o proprietrio de u m prdio no poderia causar danos ao prdio vizinho, algo m u i t o c o m u m quando se cerceava o acesso s fontes d'gua. Tambm a ao de maltratar desnecessariamente os escravos apontada por Gaio como u m a forma de abuso do direito em Roma. O m o v i m e n t o , n o sen1

Centro Universitrio do Esprito Santo (Unesc). Professor da Escola de Magistratura do Esprito Santo (EMES) e da Escola do Ministrio Pblico de Esprito Santo. MARTINS, Pedro Baptista. O abuso do direito e o ato ilcito, p.22.

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DANILO VIEIRA VILELA

tido do repdio ao absolutismo dos direitos, no obstante conquistar cada vez mais espao, enfrenta perodos de alargamento e outros de retrao n o decorrer da Histria. Sendo assim, a Escolstica retorna ao absolutismo dos direitos, que, a seguir, seria novamente amenizado em virtude da Renascena. Contudo, o perodo das grandes codificaes que se seguiram ao Cdigo Napoleo representar, mais u m a vez, u m regresso a u m a dimenso bastante rgida do direito, diante da qual dificilmente poder se falar em abusos o que para Pontes de Miranda justifica-se pelo fato de que a "renovao jurdica que se operava, n o terreno poltico, precisava de noo absolutista dos direitos subjetivos para se erguer contra o absolutismo do antigo regime". Todavia, n e m mesmo as grandes codificaes oitocentistas, centradas n o conceito de propriedade, resistiriam s transformaes do sculo XX, sobretudo n o m u n d o ps-Segunda Guerra. Dessa forma, a consolidao do Estado de Bem-Estar Social teve repercusses diretas na compreenso do Direito, e, conseqentemente, nas disposies legais e na prtica jurdica.
2 3

Tem-se, nessa fase, a concesso de direitos sociais e o incio do movimento que marcaria u m retorno viso humanista do Direito, ainda hoje em processo de consolidao. Surgem os direitos trabalhistas e a compreenso de que o Estado deve interferir no sentido de equilibrar as partes envolvidas nas relaes jurdicas, concretizando a igualdade formal. Os direitos subjetivos, definitivamente, perdem o cunho egosta que os caracterizava, impondo-se limitaes em n o m e do interesse coletivo, da ordem p blica e dos bons costumes, sendo os tribunais aparelhados para, "na aplicao, corrigir as imperfeies da lei e empreenderem a empolgante tarefa da socializao d o direito".
4

Assim, inicialmente vivenciado como fato, o abuso d o direito acaba por ser inserido nos diversos ordenamentos, visando coibir prticas que afrontam a viso de u m direito de cunho nitidamente social, incompatvel com a ilimitabilidade n o exerccio do direito, de tal forma que, para Everardo da Cunha Luna, "hoje, no se discute possa admitir-se o abuso de direito; discute-se, apenas, em que ele consiste".
5

Considera-se Escolstica o perodo cristo que vai da constituio do Sacro Imprio Romano at o descobrimento da Amrica (sculo IX at o fim do sculo XVI). PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, v.53. MARTINS, Pedro Baptista. Op. cit., p.11-2. LUNA, Everardo da Cunha. Abuso de direito, p.98.

ABUSO DO DIREITO NO NOVO CDIGO CIVIL E O ABUSO PROCESSUAL

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Entretanto, apesar de a grande maioria da doutrina ter como pacfica a compreenso do abuso, h ainda aqueles que no o aceitam, ora por entender que impossvel se abusar de u m direito, j que a presena do excesso afastaria a existncia do direito, ora porque realmente no reconhecem a limitao aos direitos subjetivos. Sobre essa questo, comenta Guilherme Fernandes Neto:
6

Os inimigos da teoria do abuso do direito, na realidade, encontram-se dentre os defensores do individualismo, do fenmeno do liberalismo e dos princpios e das teorias que em torno destes gravitam, tais como a igualdade formal das partes e da retrgrada conceituao absoluta dos direitos, inclusive o conceito absoluto da liberdade. Posio parcialmente contrria a de Pontes de Miranda, para quem a doutrina do abuso do direito no seria derivada de reaes ao individualismo, mas sim efeito desse regime, justificando: Se todos tm, de per si, direitos, se o espao A pode ser preenchido pelo exerccio de mais de um direito, de mister que se regule essa possibilidade de relaes entre direitos. A doutrina do abuso do direito constitui, portanto, a teoria (individualista) das relaes entre direitos individuais.
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3.

ABUSO DO DIREITO

Admitida a existncia do abuso do direito, necessria se faz u m a indagao a respeito de seu alcance e compreenso. Antes de mais nada, imprescindvel uma explicao acerca da terminologia empregada: utiliza-se "abuso do direito", e no "abuso de direito", pois, ao adotar-se essa expresso, tem-se em mente o abuso de algum direito especfico; de u m direito que j se tem. Assim, ainda que boa parte da doutrina, e mesmo a jurisprudncia, utilize indistintamente dessas duas formas, entende-se, mais u m a vez com base na posio de Pontes de Miranda, que o termo mais correto seja "abuso do direito".
8

Decorrente da doutrina da aemulatio, a primeira noo do abuso do direito fundamentava-se na malcia, j que aquela se baseava na causao de u m dano mediante exerccio de u m direito, cujo ato realizado fosse intil ao agente e que essa realizao ocorresse com a nica finalidade de prejudicar terceiros.
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FERNANDES NETO, Guilherme. O abuso do direito no Cdigo de Defesa do Consumidor, p.194. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., p.63. Ibidem, p.71. OLIVEIRA, Ana Lcia Iucker Meirelles. Litigncia de m-f, p.27.

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DANILO VIEIRA VILELA

Mesmo que, na seqncia, parte da doutrina e da jurisprudncia passasse a ver o abuso do direito sem o carter de ato impregnado com a inteno de causar dano a outrem, mas to-somente como u m ato que simplesmente contraria a finalidade do Direito, tomando-se de menor importncia a vontade do agente de prejudicar outrem, mantm-se a compreenso do instituto atrelada concepo de moral, o que, no obstante a evoluo da doutrina r u m o a tendncias mais objetivistas, sempre esteve presente, vindo a ganhar fora n o ordenamento brasileiro com o advento do novo Cdigo Civil, sobretudo com a dimenso do conceito de boa-f nele empregada.
10

Assim, Georges Ripert," reconhecendo o sentido da teoria do abuso do direito como algo extremamente duvidoso, afirma ser esta inspirada pela idia moral, penetrando n o domnio jurdico de u m a maneira apenas limitada, no podendo figurar-se como u m a mera questo de responsabilidade civil. Nesse sentido, faz-se necessria u m a apreciao da conduta h u m a n a n o m o m e n t o de identificar a presena d o abuso, afastando, assim, a tendncia que procura rechaar do Direito a presena da moral. Certamente no ser tarefa fcil para o julgador analisar as intenes que levaram o sujeito a praticar determinado ato. Para tanto, dever, antes de tudo, conhecer as conseqncias do ato para seu autor. Se legtimas, afastam a incidncia do abuso. Caso contrrio, visando meramente causar prejuzos a outrem, send o inteis para o sujeito, representaro u m abuso do direito. Sobre as dificuldades do magistrado em identificar as intenes do sujeito, nesse sentido se manifestou Ripert: Ser
preciso

que o

juiz reconhea a inteno

de

prejudicar. Essa busca da inteno

oferece dificuldades insuperveis? No mais arbitrria que a anlise da fraude ou da boa-f. uma quimera querer criar um direito civil puramente objetivo e julgar os fatos sem se ocupar das intenes.
12

Vale, contudo, ressaltar que a teoria do abuso do direito no visa evitar que determinados atos causem prejuzos a terceiros, mas, sim, coibir o fim prejudicial decorrente da inutilidade voluntria do ato. O u seja, perfeitamente compreensvel que, em u m a sociedade, certos atos causem prejuzos a outrem, p o r exemplo, u m a empresa que desenvolve u m produto melhor e/ou mais barato que

10 11 12

MAIA, Valter Ferreira. Litigncia de m-f no Cdigo de Processo Civil, p.55. RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigaes civis, p.168. Ibidem,p.l76.

ABUSO DO DIREITO NO NOVO CDIGO CIVIL E O ABUSO PROCESSUAL

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o da concorrente. Nesse caso, a empresa que no a c o m p a n h o u a evoluo tecnolgica da outra, ou que no se adaptou s imposies do mercado, ter prejuzos. Todavia, mesmo havendo o dano, este no passvel de indenizao, j que o sujeito responsvel p o r causar o prejuzo, no o fez com a inteno nica de prejudicar o outro, mas sim movido por interesses legtimos. Da mesma forma, existem direitos que, em virtude da possibilidade de seu exerccio arbitrrio, no so passveis de resultar em abuso do direito. Assim ocorre com o testador que, desde que se restrinja ao quinho que a lei lhe permite, pode deixar seus bens para q u e m lhe aprouver, ainda que isso resulte em prejuzos para os herdeiros legtimos. Assim:
ciertos derechos no son susceptibles de abusos porque el titular de los mismos no tiene que rendir cuentas de los motivos por los cuales Io ejerce [...] el titular dei derecho es el solo juez dei deber que le incumbe [...]."

Apresentado desse m o d o , o abuso do direito mostra-se como u m a das muitas variedades do ato ilcito, caracterizando-se pela presena de u m direito, embora viciado.
14

E foi justamente com base nessa concepo que o abuso do direito manifestou-se n o Cdigo Civil brasileiro de 1916, que, em seu art. 160,1, determinava que no constituam atos ilcitos "os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de u m direito reconhecido", de tal forma que era imposta ao intrprete uma regra jurdica de carter pr-excludente. Assim, havendo o dano, q u e m exercia o direito cometia ato ilcito, salvo se o exerccio fosse regular. Nesse contexto, o nus da prova caberia ao culpado, e no a quem o tenha sofrido, pois a este somente incumbia provar o dano e a culpa, apontando a contrariedade ao direito.
15

Ainda que consolidado em nosso ordenamento, o abuso do direito expandiu-se significativamente com a criao do Cdigo de Defesa do Consumidor, que, disciplinando no sentido de coibir prticas abusivas nas relaes entre fornecedores e consumidores, ampliou as possibilidades de ocorrncia do abuso, impondo, ainda, duras sanes, como a nulidade de clusulas contratuais ou indenizaes.

13

14 15

BOULANGER, Jean; RIPERT, Georges. Tratado de derecho civil segn el tratado deplaniol. 2 parte, t.V, p.80. Ibidem, p.65-6. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, v.2. p.291.
a

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Alguns critrios p o d e m ser estabelecidos para se caracterizar a existncia do abuso d o direito nas relaes de c o n s u m o :
16

desproporcionalidade; desvio da funo social; desvio da funo econmica; incompatibilidade com a eqidade; incompatibilidade com a boa-f. Alm de se manifestar nas relaes civis e de consumo internas, o abuso do direito t a m b m encontrado em outras reas do Direito, por exemplo, n o Direito Internacional Privado, no qual a fraude lei, ou seja, "a utilizao das regras de conflito para a obteno de direito que as regras substanciais territoriais rejeitam ou negam", beira, para alguns autores, ao abuso do direito.
17 18

4.

0 NOVO CDIGO CIVIL

O Cdigo Civil de 1916, apesar de ter sido aprovado e ter entrado em vigor j n o sculo XX, reflexo da realidade oitocentista, muito b e m estampada n o Cdigo Napolenico, que reflete a mentalidade ps-Revoluo Francesa, pautada pelos interesses da burguesia, que buscava, com sua ascenso ao poder, o fim das desigualdades e dos privilgios do clero e da nobreza, da resultando suas feies nitidamente voltadas defesa da propriedade. Acentuando a viso claramente patrimonialista, o Cdigo Civil brasileiro, assim como diversos outros, atravessou o sculo XX trazendo em seu bojo u m apego noo de famlia e de contrato como meios de manuteno e circulao da propriedade, colocando-se como a "constituio do h o m e m privado" titular de u m p a t r i m n i o .
19

Contudo, essa concepo individualista-patrimonialista acabou ruindo junto ao Estado Liberal, cujos postulados resultaram em abusos e desvios dos objetivos do Direito, passando a propriedade a ser explorada de maneira nociva sociedade, desenvolvendo-se a famlia muito mais como u m centro de defesa do patrimnio do que propriamente u m espao de desenvolvimento do ser h u m a n o , e manifestando-se o contrato totalmente despido de sua funo social. FERNANDES NETO, Guilherme. Op. cit., p.92 e ss. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado, p.445. PEREIRA, Luiz Csar Ramos. Limitao e no aplicabilidade do direito, p.160. FACHIN, Luis Edson. Teoria crtica do direito civil, p.298.

16 17 18 19

ABUSO DO DIREITO NO NOVO CDIGO CIVIL E O ABUSO PROCESSUAL

77

O Estado se depara, ento, com a ecloso de conflitos sociais que exigem u m a atuao do Direito enquanto manifestao do Estado, n o sentido de buscar o equilbrio das relaes sociais por meio do controle do mercado e do combate a todas as espcies de abuso. C o m o resultado desse movimento tem-se a origem do Estado de Bem-Estar Social, refletido entre ns p o r meio da CF de 1988. Antes de tudo, por representar a constitucionalizao do Direito Privado, a Constituio de 1988 resultou em u m conflito de idias entre esta e o Cdigo Civil de 1916, acentuando a necessidade de aprovao de u m novo Cdigo Civil, o que s ocorreria catorze anos aps a Constituio e quase trinta anos aps o incio de seu trmite legislativo. Assim, a entrada em vigor do novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002) representa a solidificao dos preceitos constitucionais de cunho social em detrimento da concepo liberal do Cdigo de 1916, proporcionando u m a nova forma de se observar as relaes jurdicas a partir de u m a verdadeira repersonalizao do Direito em favor da dignidade h u m a n a e da solidariedade social. C o m base nessa viso antropocentrista que o novo Cdigo Civil disciplina o abuso do direito, estabelecendo, em seu art. 187 que "tambm comete ato ilcito o titular de u m direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes". Baseado no art. 334 do Cdigo Civil portugus, tal dispositivo reflete a noo de que no existe direito absoluto em nosso ordenamento. Portanto, mesm o o direito contratual, que concede u m a maior liberdade entre as partes, fica sujeito s limitaes decorrentes da funo social do contrato (art. 421 CC/2002), alm de obrigar as partes a seguir os princpios da probidade e da boa-f (art. 422 CC/2002). Fixando, no art. 2.035, que n e n h u m a conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, o novo Cdigo Civil visa assegurar a funo social da propriedade e dos contratos, levando concluso de que qualquer disposio que ferir tais princpios representar u m ato abusivo, no devendo, portanto, ser amparada pelo Poder Judicirio. Apresentando o abuso do direito como u m a espcie de ato ilcito, o legislador, no art. 187, estabelece seus parmetros de maneira objetiva, desvinculando a ao abusiva de qualquer noo de culpa, bastando, para caracteriz-la, o desvio da finalidade do direito exercido. Da mesma forma, entende-se que no necessria a presena do dano para a incidncia do abuso do direito.
20

NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo Cdigo Civil e legislao extravagante anotados, p.109.

78

DANILO VIEIRA VILELA

Entretanto, visando a sanar as dificuldades na aferio do abuso do direito, que remete o juiz anlise das intenes do sujeito, foi bastante claro o legislador ao evidenciar que s ser abusivo o ato que exceder manifestamente direito seja exercido "em termos clamorosamente autor). Assim, ainda que o ato abusivo se diferencie do ato ilcito stricto sensu, previsto n o art. 186 do novo Cdigo Civil, em face do qual investiga-se a incidncia da culpa, em qualquer u m a das suas modalidades, gera os mesmos efeitos desse, quais sejam, a necessidade de reparao dos danos, sejam patrimoniais ou morais, b e m como a nulidade do ato ou do negcio jurdico.
Como caso de nulidade, o ato abusivo pode ser apontado como matria de defesa (prescinde de ao para ser reconhecido), pela parte, interessado ou MP, e deve ser declarado

os limi(grifo do

tes impostos pelos seus fins. O u seja, para que haja o abuso necessrio que o ofensivos justia"
21

ex officio

pelo juiz, porque matria de ordem pblica [...]. No preclui,


22

sendo admissvel sua alegao a qualquer tempo e grau ordinrio de jurisdio.

Apesar de j ter sido previsto n o Cdigo Civil de 1916, a jurisprudncia ptria vem tendo u m a atuao bastante tmida na caracterizao do abuso do direito. Todavia, com a nova concepo de direito estampada n o Cdigo de Miguel Reale, a expectativa a de que os operadores do Direito "refundem" a teoria do abuso do direito, agora mais do que nunca, como corolrio para a defesa de anseios e princpios nitidamente sociais que norteiam a nova legislao brasileira. O instrumento foi-nos dado pelo legislador. Agora basta que a hermenutica no desvirtue o sentido da lei e que o novo Cdigo Civil no faa do Direito u m obstculo transformao social, mas, sim, o principal elemento dessa inadivel transformao.
23

5.

0 ABUSO PROCESSUAL

Superada a fase da soluo privada dos conflitos, o Poder Judicirio passou a ser o meio disponibilizado s partes para a soluo de seus litgios. Assim, a Constituio Federal de 1988 estabelece que "a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de leso" (art. 5 , XXXVI).
o

Ibidem, p.110. Ibidem. MONREAL, Eduardo Novoa. O direito como obstculo transformao social.

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79

No entanto, mesmo que o recurso ao Judicirio para a soluo das controvrsias seja garantia de todos, hoje pacfico que deva ser pautado por regras que impeam que o poder judicial seja instrumento de trabalho para a consecuo de fins ilegtimos.
24

Em pocas pretritas, a revelia era vista como u m a das principais atitudes que, por si s, era suficiente para a condenao do ru que, assim agindo, feriria objetivos inerentes jurisdio. Hoje, os sistemas modernos, apesar de terem abandonado a condenao ao ru contumaz pela revelia (o que no exclui os efeitos desta para o processo), procuram, de diversas formas, punir aqueles que, de u m a forma ou de outra, agem em desconformidade com os objetivos e funes do processo.
25

Com base nisso, o CPC brasileiro apresenta, em seu art. 14 e seguintes, disposies acerca dos deveres das partes e dos seus procuradores, bem como as responsabilidades decorrentes de danos processuais, realando os princpios ticos do processo e destacando o dever de lealdade que deve imperar entre as partes.
26

Ainda que o abuso processual seja decorrente da aemulatio, este pode, perfeitamente, ser vislumbrado sob a ptica do abuso do direito, j que nada mais que u m a decorrncia de u m excesso n o exerccio de u m direito, ferindo seus fins econmicos e sociais, nos moldes do art. 187 do novo Cdigo Civil. Assim, compete s partes e aos procuradores no processo (art. 14 do CPC):
I - expor os fatos em juzo conforme a verdade; II - proceder com lealdade e boa-f; III - no formular pretenses, nem alagar defesa, cientes de que so destitudas de fundamento; IV - no produzir provas, nem praticar atos inteis ou desnecessrios declarao ou defesa do direito.

Nesse sentido, no observando essas disposies, o litigante estar ferindo o sistema processual civil brasileiro e excedendo os limites de seus direitos postulatrios. Para tais casos, o ordenamento ptrio oferece sanes fundamentadas no art. 16 do CPC, o qual determina que responder por perdas e danos aquele que pleitear de m-f como autor, ru ou interveniente. To certa quanto o direito de todos ao acesso justia a responsabilidade das partes pelos e em seus atos processuais. Assim, "a responsabilidade proces-

LUNA, Everardo da Cunha. Op. cit., p. 110-1. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil, v.II, p.432. GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, v.l, p.106.

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suai p o d e ser dividida em: objetiva - relativa s custas, decorrente to-s da sucumbncia e subjetiva, decorrente da litigncia de m-f", de tal forma que
27

essa m-f, presente n o art. 17 do Cdigo de Processo Civil, possa decorrer tanto do abuso n o direito de defesa daquele que se socorre da malcia para evitar o a n d a m e n t o do processo quanto daquele que deduz pretenso manifestamente infundada. [...] o litigante de m-f atua dolosamente e em contradio com a finalidade do processo, atravs da violao da verdade e do abuso dos atos processuais. Se ope esse litigante, por vezes, a tudo e a todos, sempre e sempre, sem qualquer fundamentao razovel.
28

O primeiro inciso do art. 17 apresenta u m dos principais limites impostos ao litigante como decorrncia dos deveres processuais, qual seja: o de no deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso. Isso porque assim agindo a parte estaria movendo, desnecessariamente, o Poder Judicirio com fins diversos da prestao jurisdicional, u m a vez que, postulando contra texto expresso de lei ou fato incontroverso, estaria ciente de no obter sucesso. Vale, entretanto, ressaltar que a existncia de uma discusso doutrinria e/ou jurisprudencial sobre o alcance do texto legal suficiente para descaracterizar o abuso da parte. A alterao da verdade dos fatos t a m b m apresenta-se como fator caracterizador do abuso do postulante, j que, alm de induzir o magistrado ao erro, impe parte contrria a necessidade de provar algo que no seria cabvel. A antiga redao do artigo, em seu inc. III, considerava litigante de m-f aquele que omitisse intencionalmente fatos essenciais ao julgamento da causa. No entanto, a nova lei afastou a presuno da m-f no caso de "uma das partes deixar de indicar todos os fatos eventualmente relavantes ao julgamento da causa, ainda que intencionalmente" permitindo, assim, que u m a parte no seja obrigada a p r o duzir provas contra si mesma.
29

Vale ressaltar que a alterao da verdade dos fatos, apesar de ser indicativo de m-f e abuso processual, deixar de s-lo quando for to relevante que se afaste o interesse processual, caso em que estar-se- diante de u m ilcito civil p u r o .

30

OLIVEIRA, Ana Lcia Iucker Meirelles. Op. cit., p.25. MAIA, Valter Ferreira. Op. cit., p.59. GRECO FILHO, Vicente. Op. cit, p.108. "A cobrana de dvida j paga constitui hiptese no de abuso de direito, pois a dvida no existe, no dando lugar ao interesse processual para a propositura da ao, mas de ilcito civil puro". OLIVEIRA, Ana Lcia Iucker Meirelles. Op. cit., p.40.

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Tendo-se em vista o carter pblico do processo que hoje prepondera, favorecido pelo vento dos princpios constitucionais do Estado social intervencionista, o inc. III do citado art. 17 dispe que t a m b m ser considerado litigante de m-f aquele que usa do processo para conseguir objetivo ilegal. Sendo assim, no admissvel o recurso ao processo para a obteno de fins diferentes de suas finalidades, tais como a exposio da intimidade, a humilhao, a mera coao ou a diminuio do prestgio social da outra parte.
31

Caracteriza-se tambm como litigante de m-f aquele que ope resistncia injustificada ao andamento do processo (art. 17, IV, do CPC), o que poder consistir tanto em aes quanto em omisses que visem a perturbar o ritmo normal do processo, cujo alcance pode ser compreendido desde a "no-apresentao de documentao completa, manobra c o m u m , at a discusso sem fim de laudos periciais". Esse dispositivo no busca, contudo, tolher as partes n o exerccio de suas faculdades processuais, mas sim coibir os abusos em seu exerccio. Dessa forma, a sano, em virtude da incidncia desse inciso, somente poder se dar quando a resistncia for manifestamente injustificada.
32

Na esteira do inc. IV, proceder de m o d o temerrio em qualquer incidente ou ato do processo tambm configura m-f processual, sujeita s sanes previstas n o Cdigo. Entretanto, como a m-f no pode ser presumida, caber a prova quem a alegar e, sendo a temeridade qualificada como abuso do direito, da mesma forma deve ser rechaada e punida. Ainda n o art. 17, o legislador previu duas outras formas de se caracterizar o litigante de m-f. A primeira delas, presente no inc. VI, a provocao de incidentes manifestamente infundados, o que deve ser aferido de plano, pelo simples exame do incidente ou ato, j que, se demandar grande esforo e arrazoado extenso para rejeitar ou decidir contrariamente, no se pode ter como infundado o incidente ou o ato.
33

J n o ltimo inciso (VII), acrescido pela Lei n. 9.668, de 1998, o legislador procurou coibir a interposio de recursos com o intuito meramente protelatrio, prtica c o m u m em nossos tribunais, que repercutem diretamente na morosidade da justia, impedindo u m a tutela rpida, barata e justa. Nessa esteira que o art. 557 do Cdigo de Processo Civil determina que o relator dever negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissvel, im-

31 32 33

DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo, p.61. OLIVEIRA, Ana Lcia Iucker Meirelles.Op. cit., p.50. Ibidem, p.62.

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procedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior. Em seu pargrafo 2, determina ainda que q u a n d o o agravo for manifestamente infundado ou inadmissvel, o tribunal condenar o agravante a pagar ao agravado multa entre 1 e 10% do valor corrigido da causa. Alm disso, determina que a interposio de qualquer outro recurso ficar condicionada ao depsito deste valor. Sobre o abuso processual, assim vem se manifestando a jurisprudncia brasileira: 0 ordenamento jurdico brasileiro repele prticas incompatveis com o postulado tico-jurdico da lealdade processual. 0 processo no pode ser manipulado para viabilizar o abuso de direito, pois essa uma idia que se revela frontalmente contrria ao dever de probidade que se impe observncia das partes. O litigante de m-f trate-se de parte pblica ou de parte privada - deve ter a sua conduta sumariamente repelida pela atuao jurisdicional dos juizes e dos tribunais, que no podem tolerar o abuso processual como prtica descaracterizadora da essncia tica do processo.
34

Caracterizando-se a litigncia de m-f, o juiz ou o tribunal condenar aquele que feriu a lealdade e a probidade processuais ao pagamento de multa. Podendo agir de ofcio, devero (juiz ou tribunal), ainda, condenar o litigante de mf a indenizar a parte contrria dos prejuzos que sofreu, alm dos honorrios advocatcios e outras despesas que tenha efetuado. A multa por litigncia de m-f ou abuso processual no poder exceder u m por cento do valor da causa (art. 18). J a indenizao, na qual deve-se ter em conta, alm dos prejuzos materiais, a incidncia do dano moral, ser fixada em quantia no superior a 20% sobre o valor da causa ou liquidado por arbitramento (art. 18, pargrafo 2 ) . No caso de haver mais de u m litigante, estes devero ser condenados solidariamente ou, ento, tendo-se em conta seu respectivo interesse na causa.
o

Em virtude do "indiscutvel carter obrigacional do imperativo jurdico da lealdade processual" e da necessidade de punir o litigante de m-f, entendem alguns autores que o valor da multa deveria ser elevado para que, diante do caso concreto, o juiz pudesse alcanar o efetivo sentido da n o r m a , qual seja, o de coibir o acesso infundado e temerrio ao Poder Judicirio. Assim:
35

AI 193779, AgR-ED-PR, STF, 2 turma, Rei. Min. Celso de Mello, Julgamento, 13/6/2000, DJ 8/6/2001, p. 14. EMENT v. 02034-02 p.372. MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil, v.2, p.269.
a

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83

A multa aplicvel ao litigante de m-f, cumulativamente com a obrigao de indenizar perdas e danos, com sua natureza jurdica de penalizao deve ser elevada aumentando-se o limite legal de 1 % para 50% do valor da causa, como forma eficiente de reprimir e prevenir a litigncia de m-f da parte, pois nos moldes do atuai artigo de lei praticamente incua a norma.
36

Em diversos outros pontos do Cdigo de Processo Civil encontram-se obrigaes processuais das partes. Assim, devem os litigantes tratar as testemunhas (art. 416, pargrafo I ) e a outra parte (art. 446, III) com urbanidade, e no se comportar de maneira inconveniente (art. 445, II). Mas no art. 273, o qual trata dos requisitos da antecipao da tutela, que o legislador apresenta a principal modalidade de sano ao litigante que atua em desconformidade com os fins do processo:
o

Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: [...] II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru.

C o m o a pena pecuniria e o ressarcimento no foram suficientes para coibir o abuso do direito processual, inovou o legislador ao conceder a antecipao da tutela com a finalidade de punir o ru.
37

Representando uma segunda via para a obteno da tutela antecipada - j que a primeira seria o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao - , o inciso comentado criou uma "antecipao de tutela 'pura', desvinculada dos pressupostos de urgncia e do d a n o " e que, em virtude de seus efeitos, mais eficiente que as previses dos arts. 16 e 18 do CPC.
38

Alm das disposies previstas n o Cdigo de Processo Civil, o abuso do direito processual t a m b m encontra-se disciplinado em outros textos legais, como o caso da Lei de Falncias ainda em vigor, apesar do estgio avanado do projeto que pretende substitu-la:
Art. 20. Quem por dolo requerer a falncia de outrem, ser condenado, na sentena que denegar a falncia, em primeira ou segunda instncia, a indenizar ao devedor,

MAIA, Valter Ferreira. Op. cit., p.187. GAMA, Ricardo Rodrigues. Temas de direito processual, p.136. CARNEIRO, Athos Gusmo. Da antecipao de tutela no processo civil, p.33.

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liquidando-se na execuo da sentena as perdas e danos. Sendo a falncia requerida por mais de uma pessoa, sero solidariamente responsveis os requerentes. Pargrafo nico. Por ao prpria, pode o prejudicado reclamar a indenizao, no caso de culpa ou abuso do requerente da falncia denegada.

Assim, levando-se em conta os danos, inclusive sociais, que p o d e m decorrer de u m a falncia, o legislador estabelece que aquele que a requerer a falncia por dolo ou abuso do direito, dever ser punido. Com isso, entende-se que, ao denegar a falncia, o juiz poder condenar o autor-requerente, alm das custas processuais, nas perdas e danos (inclusive morais) sofridos pelo comerciante supostamente falido. Contudo, a presena do dolo deve ser muito bem caracterizada, j que, se n o tiver a inteno de prejudicar n e m tiver assumido o risco de produzir prejuzo, no h como condenar o requerente. Ficando evidente que a dem a n d a foi intentada com esprito de emulao, erro grosseiro ou interesses escusos, dever haver a indenizao, invocando-se, inclusive, os arts. 16 a 18 do CPC.
39

Neste caso, vale destacar a possibilidade de o juiz condenar o requerente, independentemente da iniciativa da parte em reclamar a indenizao, da mesma forma que ocorre na incidncia dos arts. 17 e 18 do Cdigo Processual Civil. No s a parte pode ser punida por abuso processual, mas t a m b m seu advogado. Apesar de indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes n o exerccio da profisso (art. 133 CF/1988), o advogado tem sua atuao restrita aos limites impostos pela lei, sendo responsvel pelos atos que praticar com dolo ou culpa no exerccio profissional (art. 32 da Lei n. 8.906/1994). No entanto, sendo a responsabilidade do advogado subjetiva, ser solidariamente responsvel pela lide temerria somente quando comprovado seu conluio com o cliente para lesar a parte contrria, o que ser apurado em ao prpria, conforme preceitua o pargrafo nico do art. 32 do Estatuto da Advocacia e da O r d e m dos Advogados do Brasil (OAB). Alm da responsabilidade que p o d e decorrer do abuso processual, constitui, ainda, infrao disciplinar "advogar contra literal disposio de lei, p r e s u m i n do-se a boa-f q u a n d o fundamentado na inconstitucionalidade, n a injustia da lei ou em pronunciamento judicial anterior" (art. 34, IV, da Lei n. 8.906/1994).

PACHECO, Jos da Silva. Processo de falncia e concordata. Comentrios Lei de Falncias, p.250.

ABUSO DO DIREITO NO NOVO CDIGO CIVIL E O ABUSO PROCESSUAL

85

6.

CONSIDERAES FINAIS

O abuso do direito, to antigo quanto o prprio direito, vem sendo disciplinado de forma diversa n o decorrer da Histria, oscilando conforme a maior ou m e n o r interferncia do Estado nas relaes privadas. Dessa forma, nos perodos em que o Estado procura se afastar dessas relaes, a tendncia que a noo do abuso seja mais restrita. Entretanto, nos perodos em que o Estado interfere de maneira mais significativa nas relaes entre particulares, tem-se, como agora, u m a ampliao da noo do abuso do direito, que, com o novo Cdigo Civil, passa a se manifestar como qualquer exerccio do direito que fira os limites impostos por seu fim econmico ou social, pela boa-f e pelos bons costumes. Entende-se que a tendncia claramente social da nova lei civil deva alcanar t a m b m as relaes processuais, ampliando a noo de litigante de m-f e, mais que isso, proporcionando a efetiva aplicao das sanes quele que comete abuso processual, o que ainda ocorre de forma tmida em nosso Pas.
40

No basta, portanto, a estipulao de deveres ao litigante de boa-f, o que Giuseppe Chiovenda resumiu em trs aspectos: 1. 2. 3. a obrigao de no sustentar teses de que, por sua manifesta inconsistncia, inadmissvel que o litigante esteja convencido; a obrigao de no afirmar conscientemente coisas contrrias verdade; a obrigao de comportar-se, em relao ao juiz e ao adversrio, com lealdade e correo.
41

O ordenamento brasileiro e o Poder Judicirio no p o d e m ser coniventes com prticas atentatrias aos ditames da justia, sendo, antes de tudo, necessrio que o litigante de m-f submeta-se responsabilizao por seus atos o qual, em virtude do abuso processual, vo alm da simples responsabilidade decorrente da sucumbncia.
42

40 41 42

MAIA, Valter Ferreira. Op. cit., p. 189. CHIOVENDA, Giuseppe. Op. cit., p.437. Francesco Carnelutti faz a distino entre o alcance da responsabilidade normal e a responsabilidade agravada pelo abuso processual: "[...] a responsabilidade normal do vencido no uma responsabilidade subjetiva, porque no est ligada a outros pressupostos a no ser ao vencimento [...]. Mas o caso da responsabilidade agravada diferente j que, a agravao consiste naquele estado de conscincia que constitui, pelo menos, o grau mnimo da desobedincia e, portanto, da culpa". Instituies do processo civil, v.2, p.173.

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Diversas so as formas de se caracterizar o abuso do direito n o processo, mas possveis dificuldades na interpretao dos dispositivos do Cdigo no p o d e m ser vistas c o m o justificativas na utilizao do processo para fins diversos dos anseios que levaram o Estado ao monoplio da jurisdio. Francesco Carnelutti autor do clssico As misrias do processo penal, no qual trata da degenerao do processo penal como u m dos sintomas da civilizao em crise. Certamente, se o prprio Carnelutti ou qualquer outro autor tratasse das "misrias do processo civil", o abuso processual figuraria como u m dos tpicos de destaque, tendo-se em vista os males que causa s partes e sociedade.
43

Procurou-se demonstrar os problemas decorrentes do abuso do direito e do abuso processual, geralmente ligados s partes e aos procuradores, contudo, no seria justo olvidar dos abusos que, mesmo sem explcita previso legal, so diut u r n a m e n t e perpetrados pelos demais operadores do direito em detrimento da sociedade. Nesse sentido, da mesma forma que compete s partes u m a atuao leal e pautada pela boa-f, hora de magistrados, Ministrio Pblico e demais rgos ligados ao processo e justia assumirem t a m b m suas parcelas de responsabilidade em u m sistema que submete o litigante s suas inmeras misrias. O novo Cdigo Civil apresentado sociedade como instrumento da m u dana de u m sistema individualista-patrimonialista, em que os indivduos eram disciplinados enquanto proprietrios de bens, r u m o a u m sistema n o qual o ser h u m a n o visto como sujeito de direitos que tm por escopo, justamente, u m a maior insero social. C o m base nisso, conclui-se, recorrendo novamente s palavras de Cndido Rangel Dinamarco, que, como poucos, apresentou o processo como instrumento: Nenhum estudo processual ser suficientemente lcido e apto a conduzir a resultados condizentes com as exigncias da vida contempornea, enquanto se mantiver na viso interna do processo, como sistema fechado e auto-suficiente. 0 significado poltico do processo como sistema aberto, voltado preservao dos valores postos pela sociedade e afirmados pelo Estado, exige que ele seja examinado tambm a partir de uma perspectiva externa; exige uma tomada de conscincia desse universo axiolgico a tutelar e de maneira como o prprio Estado define a sua funo e atitude perante tais valores.
44

CARNELUTTI, Francesco. As misrias do processo penal, p.45. DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit., p.99.

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87

Referncias bibliogrficas
B A R B O S A , Rui. Orao aos moos. 18.ed. Rio d e Janeiro, E d i o u r o , 2 0 0 1 . B E V I L Q U A , C l v i s . Cdigo Civil dos Estados J a n e i r o , 1979. B O U L A N G E R , Jean; RIPERT, G e o r g e s . Tratado de derecho civil segn el tratado deplaniol. g a c i o n e s . 2 p a r t e . B u e n o s Aires, La Ley, 1965, t.V.
a

Unidos do Brasil comentado.

7 t i r a g e m . Rio d e
a

Obli-

C A R B O N I E R , Jean. Derecho civil. Situaciones B a r c e l o n a , Bosch, 1 9 7 1 , t.II, v.III. C A R N E I R O , A t h o s G u s m o . Da antecipao F o r e n s e , 1999. C A R N E L U T T I , F r a n c e s c o . Instituies . As misrias v.II. D I A S , R o n a l d o Bretas d e C a r v a l h o . Fraude 2000. C H I O V E N D A , G i u s e p p e . Instituies

extracontractualesy de tutela no processo

dinmica

de Ias

obligaciones.

civil. 2.ed. Rio d e J a n e i r o ,

do processo civil. S o P a u l o , Classic B o o k , 2 0 0 0 , v.2. de direito processual civil. 3.ed. C a m p i n a s , Bookseller, 2002, no processo civil. 2.ed. Belo H o r i z o n t e , D e l Rey, lO.ed. So P a u l o , M a l h e i r o s , civil. 16.ed. So P a u l o ,

do processo penal. C a m p i n a s , C o n a n , 1995.

D I N A M A R C O , C n d i d o R a n g e l . A instrumentalidade 2002. D I N I Z , M a r i a H e l e n a . Curso de direito civil brasileiro. Saraiva, 2 0 0 2 , v.7.

do processo.

Responsabilidade

F A C H I N , Luiz E d s o n . Teoria crtica do direito civil. Rio d e J a n e i r o , R e n o v a r , 2 0 0 0 . F E R N A N D E S N E T O , G u i l h e r m e . O abuso do direito no Cdigo de Defesa do Consumidor. slia, Braslia Jurdica, 1999. F I Z A , Csar. Direito . Enciclopdia civil. Curso completo. Saraiva de Direito. 5.ed. Belo H o r i z o n t e , Del Rey, 2 0 0 2 . F R A N A , R u b e n s L i m o n g i . Manual de direito civil. 2.ed. So P a u l o , RT, 1 9 7 1 , v.I. So P a u l o , Saraiva, 1979, v.32. C a m p i n a s , Bookseller, 2 0 0 2 . 15.ed. So P a u l o , Saraiva, 2 0 0 0 , v. 1. dos Tribunais, civil brasileiro. Bra-

G A M A , R i c a r d o R o d r i g u e s . Temas de direito processual. G R E C O F I L H O , V i c e n t e . Direito processual

LEVADA, C l u d i o A n t n i o S o a r e s . A n o t a e s s o b r e o a b u s o d e D i r e i t o . Revista So P a u l o , RT, v.667, a n o 80, p . 4 4 - 5 0 , m a i o / 1 9 9 1 . L I M A , A l v i n o . Culpa e risco. 2.ed. So P a u l o , RT, 1999. L U N A , E v e r a r d o d a C u n h a . Abuso de direito. Rio d e J a n e i r o , F o r e n s e , 1959. . O a t o ilcito. Revista 2002. M A R Q U E S , Jos Frederico. Instituies tos, 1941. M O N R E A L , E d u a r d o N o v o a . O direito ' Fabris, 1988. N E R Y JR., N e l s o n ; NERY, Rosa M a r i a d e A n d r a d e . Novo Cdigo Civil e legislao anotados. So P a u l o , RT, 2 0 0 2 . como obstado transformao dos Tribunais,

So P a u l o , RT, v.773, a n o 89, p . 7 5 1 - 6 8 , m a r . / 2 0 0 0 .

M A I A , Valter F e r r e i r a . Litigncia

de m-f no Cdigo de Processo Civil. Rio d e J a n e i r o , F o r e n s e , de direito processual civil. C a m p i n a s , M i l l e n i u m , 2000, v.2.

M A R T I N S , P e d r o Baptista. O abuso do direito e o ato ilcito. 2.ed. Rio d e Janeiro, Freitas Bassocial. P o r t o Alegre, extravagante

88

DANILO VIEIRA VILELA

OLIVEIRA, Ana Lcia Iucker Meirelles. Litigncia de m-f. So Paulo, RT, 2000. PACHECO, Jos da Silva. Processo de falncia e concordata. Comentrios Lei de Falncias. 10.ed. Rio de Janeiro, Forense, 1999. PEREIRA, Luiz Csar Ramos. Limitao e no aplicabilidade do direito. Rio de Janeiro, Renovar, 2001. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 3.ed. Rio de Janeiro, Borsoi, 1970, v.2. . Tratado de direito privado. 3.ed. Rio de Janeiro, Borsoi, 1972, v.53. RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigaes civis. Campinas, Bookseller, 2000. SAMPAIO, Rogrio Marrone de Castro. Direito civil. Contratos. 3.ed. So Paulo, Atlas, 2000. SANTOS, J. M. de Carvalho. Cdigo Civil brasileiro interpretado. 9.ed. So Paulo, Freitas Bastos, 1963,v.III. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 4.ed. So Paulo, LTr, 2000.

A B U S O D O DIREITO E A B U S O PROCESSO: EXISTEM

DO

RECURSOS

M A N I F E S T A M E N T E P R O T E L A R ) RI O S ?
CAROLINA BONADIMAN ESTEVES*

Sumrio
1. Consideraes iniciais. 2. Abuso do direito. 3. Abuso do processo. 4. Abuso do direito de recorrer. 5. Reflexes finais. Referncias bibliogrficas.

1.

CONSIDERAES INICIAIS
Desde o m o m e n t o em que foi atribudo ao Estado o poder-dever de dizer o

direito n o caso concreto, o processo concebido como u m instrumento de aplicao do direito material por meio da tutela jurisdicional estatal - s considerado efetivo quando, diante do descumprimento do direito material entre as partes e da recusa de u m a delas em cumpri-lo amigavelmente, o Poder Judicirio consegue restabelecer a situao anterior o mais prximo e o mais rpido possvel, a ponto de fazer com que a tutela jurisdicional estatal seja to til quanto seria se o direito material fosse cumprido sem sua atuao. Em outros termos, o que se busca com o processo a tutela efetiva de direitos, pois, alm de assegur-los (tutela), deve garantir coercitiva e tempestiva1

Mestre e doutoranda em Direito Processual pela Universidade de So Paulo (USP). Professora de Direito Processual Civil das Faculdades de Vitria (FDV). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Advogada. "Na medida em que a atuao da vontade concreta do ordenamento jurdico material e a pacificao da sociedade dependem, muitas vezes, da atuao jurisdicional, como esta desenvolve suas atividades e procura atingir tais escopos por meio do processo, a preocupao fundamental daqueles que procuram estudar esse instrumento

90

CAROLINA BONADIMAN ESTEVES

mente a sua satisfao nas hipteses em que no tiverem sido espontaneamente cumpridos (efetividade da tutela). O sistema recursal, em r u m o contrrio a essa tendncia moderna, parece
2

ser u m dos pontos de estrangulamento do direito processual civil brasileiro, pois


3

vrios fatores a ele relacionados - como o grande nmero de recursos interpostos, o tempo despendido para o julgamento desses recursos, a desproporo entre o n m e r o de magistrados e o n m e r o de recursos interpostos e a demora para o julgamento de recursos de apelao causada pelo julgamento dos infindveis recursos de agravo - , a u m e n t a m o tempo de durao do processo e, conseqentemente, d i m i n u e m a sua efetividade. Dos fatores mencionados, o que mais interessa, n o m o m e n t o , o problema relativo quantidade excessiva de recursos interpostos, que se tem atribudo, em parte, ao abuso do direito de recorrer e, mais especificamente, interposio dos
4

chamados recursos manifestamente

protelatrios. protelatrios .
7

A questo que ora se pretende abordar : existe abuso do direito de recorrer e, via de conseqncia, existem recursos manifestamente O questionamento principal abrange, necessariamente, algumas questes secundrias, mas prvias, tais como: (1) quais so as hipteses de abuso do direi-

com que a jurisdio opera est voltada para os resultados que ele deve produzir. Busca-se, pois, a efetividade do processo". (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo: influncia do direito material sobre o processo, p.18) "Alis, a preocupao com o tempo do processo, e com a possibildiade de a demora gerar dano a direito passvel de proteo, constitui apenas um dos aspectos inerentes efetividade da tutela jurisdicional, tema central do processo civil moderno. Tentar eliminar o dano emergente da demora normal do processo o grande desafio lanado ao processualista. A ele cabe formular mecanismos destinados a possibilitar que o processo alcance seus escopos institucionais e no se transforme em nova fonte de insatisfaes". (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Op. cit., p.21) "Quais contribuies teis pode o novo pensamento processual trazer para o aperfeioamento do sistema? Quais concluses podem ser tiradas, para encaminhar o processo civil no rumo do cumprimento mais estrito, sem resduos ou desvios, da sagrada misso de trazer sociedade como um todo e aos seus membros em particular um clima de mais paz e tranqilidade? Na resposta a essas indagaes estar, provavelmente, a justificativa de todo o esforo sistemtico dos processualistas da atualidade. Considerando ao mesmo tempo as experincias estrangeiras inovadoras, a legislao brasileira mais recente e as mazelas da nossa realidade nacional, podem ser indicados os seguintes pontos merecedores de ateno: [...] d) a simplificao processual". (DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo, p.306-7) Ou, segundo parte da doutrina, abuso do nus de recorrer ou abuso do poder de recorrer.

ABUSO DO DIREITO E ABUSO DO PROCESSO

91

to (material) e quais so os critrios usados para a caracterizao do abuso do direito? (2) De que forma a teoria do abuso do direito (material) aplica-se ao direito processual? (3) Quais so os sujeitos do abuso do processo? (4) Quais situaes jurdicas processuais p o d e m ser objeto do abuso? (5) Quais so os critrios usados para a caracterizao do abuso do processo? (6) Quais so as hipteses legais de abuso do processo? (7) H diferena entre abuso do direito de recorrer e abuso do direito no recurso . (8) Existem, afinal, abuso do direito de recorrer e, con7

seqentemente, recursos manifestamente

protelatriosl

A pretenso deste trabalho, no entanto, no trazer afirmaes ou solues definitivas para o problema do abuso do processo como u m todo, mas to-somente questionar e promover o debate sobre o abuso do direito de recorrer e, principalmente, sobre o recurso manifestamente protelatrio.

2. 2.1

ABUSO DO DIREITO

Breve anlise terminolgica dos vocbulos "abuso" e "direito"

Antes de analisar os critrios usados para a caracterizao do abuso do direito, necessrio analisar, terminologicamente, a expresso abuso do direito e a origem da teoria do abuso do direito. O vocbulo abuso, segundo o Dicionrio Aurlio, significa "mau uso, ou uso errado, excessivo ou injusto; excesso, descomedimento, abuso; exorbitncia de atribuies ou poderes". Segundo De Plcido e Silva, significa "o excesso de poder ou de direito, ou ainda o m a u uso ou m aplicao dele".
6 7

J o vocbulo direito apresenta vrias acepes, mas, q u a n d o utilizado em conjunto c o m o vocbulo abuso, tido como direito subjetivo [facultas agendi),
8

No se recomenda o emprego da terminologia abuso de direito, porque transmite a idia do abuso de direito em contraposio ao abuso de/ato. O que se abusa o direito. Logo, a melhor terminologia seria abuso do direito. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Aurlio Sculo XXI: o dicionrio da
lngua portuguesa, vocbulo "abuso", p.6.

7 8

DE PLCIDO E SILVA. Vocabulrio jurdico, v.I, vocbulo "abuso", p.15. Segundo De Plcido e Silva, direito, no sentido subjetivo, significa "uma faculdade ou uma prerrogativa outorgada pessoa (sujeito ativo do drieito), em virtude da qual a cada um se atribui o que seu (suum cuique tribuere), no se permitindo que outrem venha prejudic-lo em seu interesse {neminem laedere), porque a lei (norma agendi), representando a coao social, protege-o em toda a sua amplitude". (DE PLCIDO E SILVA. Op.cit.,v.I, p.15)

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CAROLINA BONADIMAN ESTEVES

que conferido s pessoas pelo direito objetivo [norma agendi), e pode ou no ser exercido p o r seu titular. Nesse sentido a definio do Dicionrio Aurlio, segundo o qual direito a faculdade legal de praticar ou deixar de praticar um ato; prerrogativa que algum possui, de exigir de outrem a prtica ou absteno de certos atos, ou o respeito a situaes que lhe aproveitam; faculdade concedida pela lei; poder legtimo.
9

A expresso abuso do direito, formada por aquelas palavras, significa, segundo De Plcido e Silva: exerccio anormal ou irregular do direito, isto , sem que assista a seu autor motivo legtimo ou interesse honesto, justificadores do ato, que, assim, se verifica e se indicado como praticado cavilosamente, por maldade ou para prejuzo alheio.
10

Na doutrina, da mesma forma que houve crticas quela expresso - sob o argumento de que haveria u m a contradio entre as prprias palavras que a compem, pois no h como u m ato ser, ao mesmo tempo, conforme o direito ou contrrio ao direito houve reaes s crticas, pois, embora se reconhea que a melhor terminologia seja desvio de direito, a expresso abuso do direito no equivocada, j que u m ato pode ser, simultaneamente, conforme u m direito (no sentido de direito subjetivo) ou contrrio ao direito (no sentido de ordenamento jurdico), dependendo do sentido atribudo palavra direito.
11 12 13

2.2

Noes sobre a teoria do abuso do direito

A teoria do abuso do direito, j consagrada na prtica com essa denominao, consiste em u m a teoria abstrata e autnoma, segundo a qual n e n h u m direi-

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13

FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Op. cit., vocbulo "direito", p.223. DE PLCIDO E SILVA. Op. cit., v.I, p.16. Essa ltima crtica, posteriormente corroborada por outros autores, foi feita por Mareei Planiol, para quem um ato exercido ou lcita ou ilicitamente; o excesso/abuso do direito seria, na verdade, a atuao de forma ilcita, pois, para ele, o direito cessa onde o abuso comea ("Ze droit cesse o Vabus commence"). (PLANIOL, Mareei. Trait lmentaire de droit civil, p.158-9) JOSSERAND, Louis. De Vesprit des droits et de leur relativit: thorie dite de Vabus des droits, p.333. A palavra desvio j traduz um dos pressupostos para a aplicao da teoria - o desvio - e substituiria, com mais tecnicidade, a impropriedade contida nas expresses abuso de direito, abuso de poder, abuso de autoridade etc.

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to material absoluto a ponto do seu pleno exerccio ultrapassar seus prprios limites e causar danos a outras pessoas. Em outros termos, segundo a teoria do abuso do direito, ser responsvel pelos danos causados aquele que, n o exerccio irregular de seu direito, ultrapassar seus limites e causar prejuzo a algum, j que mesmo os direitos antes considerados como absolutos so atualmente considerados como relativos, n o sentido de que devem ser exercidos em conformidade com os fins visados pelo ordenam e n t o jurdico.
14

Embora haja divergncia na doutrina sobre a sua origem, a teoria do abuso do direito, tal como concebida nos dias hoje, foi criada apenas no incio do sculo XIX, logo aps a Revoluo Francesa.
15

Isso porque, como eram criadas para atender aos anseios da burguesia, as legislaes daquela poca previam o exerccio pleno e absoluto dos direitos daquela classe social e, com isso, possibilitavam que o m a u uso ou o uso irregular de direitos por aquela classe causasse danos aos direitos das outras pessoas.

14

15

Segundo De Plcido e Silva, direito absoluto aquele que, "por sua prpria fora e plenitude, oposto a toda e qualquer pessoa, erga omnes, tal como o direito de propriedade, ou daquele que investe a pessoa no poder de exercitar um direito (faculdade), sem que possa ser impedido nele, em razo do mvel que impele o seu titular: o direito de defesa. O direito absoluto d, assim, a faculdade de agir ou poder de agir, sem restries, contra a pessoa que venha atentar ou ferir o direito de que se titular, diferenando-se do direito relativo, que nascido de uma relao jurdica ou de um vnculo jurdico estabelecido pela vontade de duas ou mais pessoas, somente pode ser oposto contra uma dessas mesmas pessoas, tal como o direito do credor". (DE PLCIDO E SILVA. Op. cit, v.I, p.76) H quem defenda que a teoria do abuso do direito foi criada no direito romano (devido ao brocardo summum jus, summa injuria), mas esse brocardo no consistia em uma teoria autnoma, independente e abstrata, tal como conhecida atualmente a teoria do abuso do direito. As demais regras relatadas nos textos antigos eram somente pontuais para casos especficos, que no podem ser consideradas como uma proibio geral, razo pela qual a elaborao dessa teoria no deve ser atribuda aos romanos, e sim aos juristas contemporneos. (BAPTISTA MARTINS, Pedro. O abuso do
direito e o ato ilcito, p.21 e ss.)

J na Idade Mdia, a teoria do abuso do direito foi confundida com a teoria dos atos emulativos (aemulatio), que, apesar de tambm repudiar o exerccio abusivo do direito, exigia a caracterizao do animus nocendi um dos pressupostos tpicos do ato emulativo, ou seja, aquele exercido sem utilidade ou interesse para o titular do direito, mas com o escopo de produzir mal a outrem - que no era requisito essencial para a caracterizao do abuso do direito.

94

CAROLINA BONADIMAN ESTEVES

Reagindo a esse individualismo caracterstico das primeiras codificaes modernas, a jurisprudncia francesa do sculo XIX estendeu o mbito de apli16

cao d o art. 1.382 do Cdigo Civil francs - que antes s se aplicava s hipteses usuais de responsabilidade civil e, depois, passou a ser aplicado s hipteses em que o exerccio de u m direito causasse danos a outrem e, com isso, criou a teoria do abuso do direito. preciso, agora, passar ao exame dos critrios usados para a identificao desse abuso para que, posteriormente, verifique-se de que forma essa teoria aplica-se ao processo civil, se pode haver abuso do processo, abuso do direito de recorrer e, principalmente, recurso manifestamente protelatrio.

2.3

Critrios para identificao do abuso do direito


Diversas teorias tentaram estabelecer os critrios para a caracterizao e iden-

tificao do abuso do direito. O primeiro grupo de teorias - das teorias subjetivistas/psicolgicas, que se desdobra e m trs correntes mais importantes entende que so requisitos indispensveis para a configurao do ato abusivo de direito: (1) a inteno de prejudicar algum;
17

(2) a inteno de prejudicar algum e a inexistncia de proveito


18

o u utilidade do ato para o agente; ou (3) os mesmos requisitos necessrios caracterizao do ato ilcito culposo.
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J o segundo grupo - das teorias objetivistas/finalistas - prope critrios variados, os quais dispensam o elemento subjetivo do agente e, ao mesmo temAceita-se, contudo, que alguns dos princpios informativos da teoria do abuso do direito tm suas razes no direito romano e na teoria dos atos emulativos, j que foram encontrados vestgios da proibio ao abuso do direito. OTEIZA, Eduardo. Abuso de los derechos procesales en America Latina. Revista de Processo, v.24, n.25, p.l5. CASTRO FILHO, Jos Olmpio de. Abuso do direito no processo civil, p.26. o que defendiam os irmos Mazeaud, para os quais o abuso do direito seria mera conseqncia da aplicao dos princpios da responsabilidade civil por ato ilcito e, portanto, no haveria que se falar em fins sociais do direito. (MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, Lon. Trait thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle et contractuelle, p.520 e ss.) Os critrios propostos pelos finalistas so os seguintes: (1) desatendimento destinao econmica ou social do direito; (2) ausncia de motivos srios ou legtimos para a prtica do ato; (3) falta de utilidade ou interesse para o agente com a prtica do ato; (4) exerccio anormal ou irregular de direito, entre outros mencionados por Pedro Baptista Martins. (BAPTISTA MARTINS, Pedro. Op. cit., p.250)

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17 18

19

ABUSO DO DIREITO E ABUSO DO PROCESSO

95

po, apresentam u m elemento objetivo em comum: o desvio de finalidade n o exerccio do direito subjetivo (uso anormal do direito).
20

Verifica-se, portanto, que o primeiro grupo de teorias apresenta critrios que, se isoladamente considerados, so de difcil aplicao j que a caracterizao do abuso dependeria da comprovao da inteno do agente ou do chamado animus nocendi (teorias subjetivistas/psicolgicas) - , mas que, se combinados com o critrio do desvio de finalidade (teorias objetivistas/finalistas) - cuja identificao mais simples - , facilitaria a tarefa de identificar as hipteses de abuso do direito.
11 22

Diante desses dois grupos de teorias, o jurista francs Louis Josserand - que trouxe enorme contribuio para a teoria do abuso do direito - parece ter se posicionado em u m terceiro grupo, o das teorias mistas/eclticas, que se situa entre aqueles outros dois, pois, em sua obra, menciona a comprovao de elementos tanto subjetivos (motivo ilegtimo) quanto objetivos (funo social ou esprito do direito). Dessa forma, para esse jurista s haver abuso do direito q u a n d o o exerccio de u m direito subjetivo for conduzido por u m motivo no legtimo e ocasionar leso ao esprito desse direito, j que, como todo direito subjetivo relativo, deve ser exercido conforme o esprito da instituio.
23 24

O que importa, na verdade, que, das teorias que tentaram fixar os critrios para a identificao do abuso do direito, todas elas compartilham os seguintes critrios: a aparncia de legalidade do abuso, a preexistncia de u m direito subjetivo e a relao entre o abuso e o exerccio do direito (e no entre o abuso e o direito propriamente dito).

2.4

Abuso do direito no Cdigo Civil


O ttulo III do livro I do Cdigo Civil brasileiro (Lei n. 10.406, de 11/1/2002),

sobre os atos ilcitos, prev trs artigos, quais sejam, os arts. 186, 187 e 188. SALEILLES, Raymon. Thorie gnerale de Vobligation. Ocorre, por exemplo, quando um locatrio pretende usar seu direito de preferncia na aquisio do imvel locado apenas para que o locador perca a oportunidade de celebrar a venda para um terceiro. Ocorre, por exemplo, quando um proprietrio constri um muro em seu terreno apenas para obstar a servido de passagem em relao aos ocupantes dos terrenos vizinhos. Nesse sentido, cf. dissertao de mestrado de Helena Najjar Abdo. (ABDO, Helena Najjar. Fundamentos sistemticos do abuso do processo no direito processual civil, p.29, nota 52) JOSSERAND, Louis. Op. cit., p.35, 364, 366 e 412-14.

20 21

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24

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O primeiro deles (art. 186) diz respeito ao ato ilcito e, na verdade, consiste em u m aperfeioamento do correspondente art. 159 do Cdigo Civil de 1916, pois acrescentou que ato ilcito todo aquele que causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral (e no apenas prejuzo, que estava mais relacionado idia de d a n o exclusivamente material). Com efeito, segundo o novo dispositivo legal, "aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito". 0 segundo deles (art. 187), por sua vez, no tem u m dispositivo correspondente n o Cdigo Civil de 1916, j que este no dispunha expressamente sobre o abuso do direito. No Cdigo Civil em vigor, o abuso do direito passou a ser equiparado ao ato ilcito, pois o art. 187 dispe que:
tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.

Da redao desse dispositivo, extraem-se os critrios utilizados para a caracterizao da abusividade do ato, quais sejam: (1) o exerccio do direito por seu respectivo titular; (2) a concomitncia entre a prtica do abuso e o exerccio do direito; (3) o excesso aos limites impostos pelo fim econmico ou social do direito exercido, pela boa-f ou pelos bons costumes e (4) o carter manifesto do excesso cometido. Por fim, o terceiro dispositivo legal contido no ttulo III do Cdigo (art. 188) praticamente manteve a redao do art. 160 do antigo Cdigo Civil, j que tamb m excluiu da relao de atos ilcitos a leso pessoa, a fim de remover perigo iminente. C o m efeito, o art. 188 disps que:
Art. 188. No constituem atos ilcitos: 1 - os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido; II - a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Pargrafo nico. No caso do inc. II, o ato ser legtimo somente quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a remoo do perigo.

Verifica-se que, ainda que se enquadrem na hiptese prevista nos arts. 186 e 187 d o Cdigo, os atos que forem praticados em legtima defesa ou n o exerccio regular de u m direito no so considerados como atos ilcitos e, portanto, no se ensejam a responsabilidade civil aquiliana ou extracontratual.

ABUSO DO DIREITO E ABUSO DO PROCESSO

97

Interpretando esse dispositivo legal, conclui-se que, p o d e n d o haver exerccio regular de u m direito - que no considerado ato ilcito - porque pode haver, em sentido contrrio, o exerccio irregular de u m direito, o qual, por no estar abarcado na hiptese do art. 188, deve ser considerado ato ilcito. Essa concluso - de que o exerccio irregular de u m direito, assim como o abuso do direito, consiste em u m ato ilcito - leva concluso de que, para a configurao do abuso tambm seria necessria a presena do elemento subjetivo, assim como ocorre quando configura-se u m a responsabilidade civil extracontratual. O Cdigo Civil, portanto, parece ter adotado o critrio c o m u m s teorias eclticas, segundo as quais seria necessria a comprovao do elemento principal de natureza objetiva - o desvio de finalidade - e de u m dos elementos secundrios de natureza subjetiva, entre os quais encontra-se a boa-f objetiva. Em outros termos, para verificar se o exerccio de u m direito excedeu os limites impostos pela boa-f, no se deve levar em conta simplesmente a vontade ou a inteno do agente (boa-f subjetiva). Deve-se, ao contrrio, investigar a boa-f objetiva, ou seja, deve-se partir de u m a regra de conduta ou de u m dever
25

de agir em conformidade com determinados padres sociais estabelecidos e reconhecidos (do h o m e m mdio, n o caso concreto, levando em considerao os aspectos sociais envolvidos).

3. ABUSO DO PROCESSO 3.1 Noes sobre o abuso do processo

Embora no haja n e n h u m dispositivo do Cdigo de Processo Civil que determine a aplicao do art. 186 do Cdigo Civil ao direito processual civil mesmo porque o diploma processual anterior ao Cdigo Civil em vigor - , a d o u t r i n a tem defendido a aplicao da teoria do abuso do direito (material) ao processo civil.
26

Assim, transpondo-se a teoria do abuso do direito para o processo civil, tem-se o chamado abuso do processo, o qual ocorre q u a n d o h uso anormal das

No ordenamento jurdico ptrio, diversos diplomas legais prevem a chamada boa-f objetiva, tais como a Constituio Federal de 1988 (arts. I , IV; 3 , I), o Cdigo Civil (arts. 113, 187, 422 e 765), o Cdigo de Processo Civil (art. 14, II), o Cdigo de Defesa do Consumidor (arts. 4 , III; 51, IV) e a Lei de Introduo ao Cdigo Civil (art. 4 ), entre outros. Cf. as obras mencionadas na bibliografia deste trabalho.
o o o o

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CARO LI NA BONADIMAN ESTEVES

situaes jurdicas subjetivas (poderes, faculdades, nus ou deveres) atribudas ao sujeito do processo. O uso anormal das situaes jurdicas subjetivas processuais ocorre quando h u m a disparidade entre os meios ou instrumentos utilizados pelo sujeito e os fins por ele almejados. No plano do processo - que u m instrumento de aplicao da regra de direito material no cumprida voluntariamente por u m a das partes - , u m a situao jurdica subjetiva pode ser utilizada para u m determinado fim que, contudo, no condiz com os escopos do processo. Em outros termos, quando o processo
27

utilizado para u m fim diverso daquele de seus escopos - o escopo social (eliminao de conflitos e pacificao com justia em cada caso concreto), o escopo poltico (imperatividade da deciso dos conflitos que lhe so apresentados) e o escopo jurdico (atuao da vontade concreta do direito) - , fica caracterizado o desvio de sua finalidade e, portanto, o abuso do processo. Esse possvel desvio de finalidade, e, portanto, abuso do processo, ocorre em virtude do grau de liberdade que conferido aos sujeitos do processo, pois, conforme os limites legais impostos sua conduta e as garantias constitucionais da legalidade e da liberdade, sua margem de atuao pode ser m e n o r ou maior (caso em que as oportunidades para o abuso do processo aumentam). Verifica-se, portanto, que a aplicao, ao processo civil, da teoria do abuso do direito apresenta algumas limitaes em funo das peculiaridades do processo, tais como os sujeitos, o objeto e, principalmente, os critrios de identificao d o abuso do processo, conforme ser demonstrado adiante.

3.2

Breves distines conceituais

Antes de analisar os sujeitos, o objeto e, principalmente, os critrios de identificao d o abuso do processo, necessria u m a breve distino entre os seguintes conceitos: abuso do processo, ato ilcito, contempt of court e litigncia de m-f. Conforme ser demonstrado em tempo oportuno, o abuso do processo pressupe (1) ao ou omisso n o exerccio de situao jurdica processual; (2) desvio de finalidade; (3) aparncia de legalidade; e (4) culpa. Portanto, o abuso doproCndido Rangel Dinamarco leciona que "a jurisdio no tem um escopo, mas escopos (plural); muito pobre a fixao de um escopo exclusivamente jurdico, pois o que h de mais importante a destinao social e poltica do exerccio da jurisdio". (DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit., p.317)

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99

cesso, que no necessariamente viola a lei, pode ser fonte de responsabilidade civil, mas a lesividade administrao da justia apenas u m reflexo, e no u m elemento do ato abusivo. O ato ilcito, j abordado no item 2.4 citado anteriormente, consiste na ao ou omisso voluntria, na negligncia ou na imprudncia que viola o direito e causa dano a outrem, ainda que exclusivamente moral (art. 186 do CC) e, portanto, fonte de responsabilidade civil. A contempt of court,
2s

por sua vez, teve origem nos sistemas da common law

que protegem o due process oflaw (devido processo legal) e o fair procedure (procedimento justo) - , e consiste em ato de maliciosa rebeldia autoridade judiciria. No Brasil, tida como sinnimo de ato atentatrio dignidade ou administrao da justia e enseja medidas de carter tanto preventivo quanto punitivo (para coibir ou punir atos causadores de dano justia). Por fim, a litigncia de m-f ocorre apenas nas hipteses legais de abuso do processo, ou seja, nas hipteses previstas n o art. 17 do CPC. Diante disso, podese afirmar que todas as hipteses de litigncia de m-f consistem em hipteses de abuso do processo, mas nem todas as hipteses de abuso do processo consistem em hipteses de litigncia de m-f.

3.3

Sujeitos do abuso do processo

sabido que, em geral, deve haver ao menos dois sujeitos parciais - cada u m ocupando u m plo (ativo e passivo) da relao jurdica processual e defendendo pretenses contrapostas que formam o conflito de interesses levado a juzo - e u m sujeito ou rgo colegiado, imparcial, ao qual incumbe a prestao da tutela jurisdicional para a soluo do conflito. Conforme a complexidade da relao de direito material, p o d e m existir relaes jurdicas processuais em que haja pluralidade de partes (no plo ativo, n o plo passivo ou em ambos os casos, formando, respectivamente, litisconsrcio ativo, passivo ou misto), interveno de terceiros (que no so partes, mas t a m b m so sujeitos da relao jurdica processual), interveno do Ministrio Pblico (cuja funo, neste caso, a de fiscalizar a aplicao da lei ou do direito sempre que houver interesse pblico e social), atuao de auxiliares da justia, etc.

A contempt do CPC.

of court

brasileira est prevista nos arts. 14, V; 125, III; 599; 600; 601; e 620

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Isso porque, embora n o processo seja palco de discusso das pretenses das partes (que, diante disso, ficam mais propensas prtica do abuso do processo), todos os sujeitos que atuam em u m a relao jurdica processual - seja como parte, como advogado, como magistrado, como custos legis, como terceiro interveniente, seja como auxiliar da justia podem, eventualmente, fazer m a u uso dos poderes ou das faculdades que lhes forem conferidos e podem, dessa forma, cometer o chamado abuso do processo.
29 30 31 32

Portanto, os sujeitos do abuso do processo so exatamente os mesmos sujeitos da relao jurdica processual, j que so estes os titulares que p o d e m causar ou sofrer o abuso do processo.

3.4

Objeto do abuso do processo

Se n o plano do direito material o objeto do abuso o (exerccio de) direito subjetivo, n o plano do direito processual civil o objeto do abuso do processo seria, por u m a questo lgica, o (exerccio de) direito subjetivo processual. Contudo, a expresso direito subjetivo processual no tem sido utilizada e, sim, substituda por algumas das denominadas situaes ou posies jurdicas subjetivas. Em outras palavras, a doutrina m o d e r n a abandonou a concepo tradicional de direitos subjetivos processuais e a substituiu pelo conceito das vrias situaes jurdicas subjetivas, pois esse conceito mais restrito que aquele, portanto, p o d e n d o identificar melhor o objeto do abuso.
33

Nesse sentido, cf. CALAMANDREI, Piero. II processo come giuoco. Rivista di diritti processuale, p.25-6; THEODORO JNIOR, Humberto. Abuso de direito processual no ordenamento jurdico brasileiro. O processo civil brasileiro no limiar do novo sculo, p.100; PEYRANO, Jorge. Abuso de los derechos processales, p.76; LIMA, Alcides de Mendona. Probidade processual e finalidade do processo, p.15. Esse um tema que exige uma abordagem aprofundada, o que foge ao objetivo deste trabalho. No caso dos magistrados (juizes, desembargadores e ministros), a terminologia mais adequada seria abuso de poder, pois, diferentemente dos demais sujeitos - por exemplo, as partes, que exercem poderes, faculdades, nus e deveres na relao jurdica processual , os sujeitos imparciais so autoridades que exercem um poder-dever jurisdicional em relao aos demais sujeitos, submetidos que esto ao poder por eles exercido. No caso de abuso do processo cometido pelo Ministrio Pblico, quem responde o Estado ou, conforme o caso, o prprio membro do Ministrio Pblico (se sua conduta for considerada abusiva ou desleal). "O sujeito pode abusar de um determinado poder processual que no configura, isoladamente considerado, um direito subjetivo processual. Pode ainda abusar de um nus

ABUSO DO DIREITO E ABUSO DO PROCESSO

101

As situaes ou posies jurdicas subjetivas se dividem em duas grandes espcies: as ativas (poder, direito e faculdade) e as passivas (nus, obrigao e dever), e p o d e m variar conforme o grau de atuao ou de sujeio do seu titular. O c h a m a d o direito subjetivo processual est sempre mais b e m representado por alguma das situaes jurdicas subjetivas em separado, m e s m o p o r q u e , em alguns casos, a palavra direito - que, conforme ser d e m o n s t r a d o a seguir, t r a d u z u m a situao jurdica ativa, na medida em que permite ao sujeito realizar atos no ser a mais adequada para indicar u m a situao jurdica p r o cessual de natureza passiva, tal c o m o o nus (que impele o sujeito prtica de u m ato). Diante disso, segundo Cndido Rangel Dinamarco, so situaes jurdicas ativas [faculdades que a lei outorga s partes e poderes do quais elas ou o juiz so titulares n o processo) as que "permitem realizar atos processuais segundo a deliberao ou o interesse de seu titular, ou exigir de o u t r o sujeito processual a prtica de algum ato". Essas situaes "so sempre favorveis ao titular, p o r q u e a p o n t a m realizao, p o r ele p r p r i o ou por o u t r e m , de u m ato de seu interesse". Entretanto, so passivas as situaes jurdicas processuais "que impelem o sujeito a u m ato (deveres e nus) ou lhe i m p e m a aceitao de u m ato alheio". 34 35

Sendo assim, apenas as seguintes situaes jurdicas subjetivas processuais esto sujeitas ao chamado abuso do processo: poderes, faculdades, nus e deveres.

3.5

Critrios para a identificao do abuso do processo

Em virtude de o Cdigo de Processo Civil no elencar claramente critrios para a identificao do abuso do processo, vrios trabalhos cientficos ocuparam-se de tal tarefa e formularam u m critrio principal (desvio de finalidade) e outros critrios complementares (falta de fundamento da demanda, ilegitimidade ou ilicitude do fim, lesividade administrao da justia e culpa).
36

O desvio de finalidade, como requisito para a caracterizao do abuso do processo, consiste na impropriedade ou n o abuso da escolha dos fins do procesprocessual, conceito que est - de uma certa forma na contramo daquele de direito subjetivo". (ABDO, Helena Najjar. Op. cit., p.68) Cf. DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno, t. II, n.492. Idem. Os efeitos dos recursos. In: Aspectos polmicos e atuais do recursos cveis, v.V, p.25. Cf., por todos, dissertao de mestrado de Helena Najjar Abdo. (ABDO, Helena Najjar. Op. cit.)

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so, e no dos meios processuais, que, apenas de forma reflexa, acarretar o desvio d o meio processual.
37

C o m efeito, considerando que a lei no prev o fim de cada meio processual isoladamente, o desvio deve ser aferido em relao ao fim de cada processo como u m todo. No item 3.1, demonstrou-se, que o processo persegue escopos sociais (eliminao de conflitos e pacificao com justia em cada caso concreto), polticos (imperatividade da deciso dos conflitos que lhe so apresentados) e jurdicos (atuao da vontade concreta do direito). Portanto, quando no se atingem esses escopos, fica caracterizado o desvio de finalidade e, por conseqncia, o abuso do processo. No entanto, o critrio do desvio de finalidade no suficiente para, de form a isolada, caracterizar o abuso do processo, razo pela qual, conforme o caso concreto, a d o u t r i n a sugere a adoo de outros critrios complementares que, q u a n d o combinados quele critrio principal, possibilitem a caracterizao do abuso do processo.
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O primeiro critrio sugerido pela doutrina o da falta de seriedade do ato ou falta de fundamento da demanda, que ocorreria nas hipteses de erro quanto ao direito, impossibilidade jurdica do pedido, irrelevncia da controvrsia para os fins visados, etc. U m outro critrio sugerido para a identificao do abuso do processo o da ilegitimidade ou ilicitude do fim visado pelo sujeito na prtica de u m ato processual. Influenciado pelos sistemas da common law que empregam o critrio da frivolousness (leviandade/frivolidade que motiva a parte) - , esse critrio no trata da ilicitude d o ato processual, mas apenas de seu fim. Nesse caso, o dolo ou a culpa do sujeito do processo acarreta u m outro critrio - a lesividade administrao da justia - , independentemente da ocorrncia de dano patrimonial ou moral. N o entanto, ao contrrio do que ocorre no plano do direito material - n o qual, em geral, u m a ao/omisso voluntria, negligncia ou imprudncia que

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38

Embora o desvio refira-se finalidade escolhida, s os meios ou instrumentos processuais podem ser objeto do abuso. Em outros termos, o objeto do abuso a situao jurdica subjetiva exercida no processo e o modo pelo qual se abusa desviando a finalidade dessa situao jurdica. Cf. CASTRO FILHO, Jos Olmpio de. Op. cit.; OTEIZA, Eduardo. Op. cit.; THEODORO JNIOR, Humberto. Op. cit.; CORDOPATRI, Francesco. La responsabilit processuale; TARUFFO, Michele. Uabuso dei processo: profili comparatistici. Revista de Processo; entre outros autores mencionados na bibliografia deste trabalho.

ABUSO DO DIREITO E ABUSO DO PROCESSO

103

viola direito e causa dano a o u t r e m ilcita e, portanto, gera responsabilidade civil - , a prtica de u m ato que viole u m a simples regra processual no necessariamente gera danos n e m caracteriza necessariamente abuso do processo. Com efeito, no consistem em abuso do processo: a interposio de u m recurso dirigido a u m rgo jurisdicional equivocado; a indicao, em embargos de declarao, de dispositivo legal equivocado; a carncia da ao; e o no preenchimento de u m pressuposto processual, entre outros. Na verdade, as hipteses nos quais pode ocorrer abuso do processo so aquelas em que h u m a flexibilidade ou disponibilidade do processo, que reflexo de duas garantias constitucionalmente asseguradas s partes: a garantia de liberdade, de u m lado, e a garantia de legalidade, de outro. Assim, embora garanta s partes certa liberdade de atuao - no s antes
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do processo (acesso justia) como t a m b m durante o processo (delimitao do mbito de atuao do Poder Judicirio, ampla defesa e contraditrio, escolha de meios de prova, entre outros) - , a lei t a m b m lhes impe alguns limites, tanto em relao forma dos atos processuais (cuja violao no configura abuso) quanto em relao ao contedo destes atos (cuja violao, ao contrrio, configura abuso). O u seja, o abuso do processo ocorre normalmente sob a aparncia de legalidade, razo pela qual entende-se necessria a comprovao no somente de u m desses critrios mas t a m b m do ltimo possvel critrio: a culpa. A culpa , em princpio, u m elemento necessrio caracterizao do abuso do processo, mas indispensvel a anlise do caso concreto para verificar se, apesar de sua no existncia, existe algum dos outros critrios complementares que, combinados ao critrio objetivo do desvio de finalidade, configure a hiptese de abuso.

3.6

Deveres previstos no CPC para evitar o abuso do processo (art. 14)


No Cdigo de Processo Civil, alguns artigos prevem condutas que nor-

teiam e auxiliam a caracterizao do abuso do processo, mas o dispositivo legal mais genrico que dispe sobre os deveres dos sujeitos processuais e que, portanto, se aplica a todos os tipos de processo e procedimentos, o art. 14 do CPC. So direitos processuais constitucionalmente garantidos: acesso justia, devido processo legal, direito de ao e de defesa, contraditrio, impossiblidade de uso de provas ilcitas, juiz natural e vedao aos tribunais de exceo, imparcialidade, motivao das decises, publicidade de julgamentos, auxlio jurdico aos menos desenvolvidos economicamente e tutela adequada e eficaz dos direitos constitucionalmente assegurados.

104

CARO LI NA BONADIMAN ESTEVES

C o m efeito, o art. 14 do CPC dispe: Art. 14. So deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: (I) expor os fatos em juzo conforme a verdade; (II) proceder com lealdade e boa-f; (III) no formular pretenses, nem alegar defesa, cientes de que so destitudas de fundamento; (IV) no produzir provas, nem praticar atos inteis ou desnecessrios declarao ou defesa do direito; (V ' ) cumprir com exatido os provimentos mandamentais e no criar embaraos efetivao de provimentos judiciais, de natureza antecipatria ou final.
40 41 42

Dos incisos transcritos, os quatro primeiros referem-se a deveres que depend e m de u m elemento subjetivo - a inteno do sujeito do processo ou a manifestao de vontade em relao a u m ato processual - , pois passam por u m juzo de valor do sujeito do processo. O inc. I do art. 14 exige dos sujeitos do processo o dever de "expor os fatos em juzo conforme a verdade". Sobre este dever, importante questionar alguns aspectos: O conceito de verdade suficientemente objetivo para se distinguir o que verdade e o que no ? Se, n o processo, cada parte alega a sua verso sobre o que ocorreu, como saber se os fatos foram expostos conforme a verdade . Qual o limite entre a verdade, a mentira e a omisso? Pode-se falar em dever de dizer todos os fatos de que se tem conhecimento para que o juiz possa conhecer a verdade!
7

J o inc. II do art. 14 prev que as partes e todos aqueles que de qualquer forma participam do processo devem "proceder com lealdade e boa-f", ou seja, aplicam-se ao processo civil os princpios da lealdade processual - segundo os quais os sujeitos do processo devem agir nos limites da liberdade concedida pela lei - e da boa-f - que, conforme exposto na parte final do item 2.4, deve ser interpretada objetivamente. A questo principal consiste em saber o limite dessa

Redao atribuda pela Lei n. 10.358, de 27/12/2001, que incluiu o seguinte trecho: "e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo". Inciso includo pela Lei n. 10.358, de 27/12/2001. A esse inciso aplica-se o pargrafo nico do art. 14, que dispe o seguinte: "Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violao do disposto no inc. V deste artigo constitui ato atentatrio ao exerccio da jurisdio, podendo o juiz, sem prejuzo das sanes criminais, civis e processuais cabveis, aplicar ao responsvel multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e no superior a vinte por cento do valor da causa; no sendo paga no prazo estabelecido, contado do trnsito em julgado da deciso final da causa, a multa ser inscrita sempre como dvida ativa da Unio ou do Estado", (includo pela Lei n. 10.358, de 27/12/2001)

ABUSO DO DIREITO E ABUSO DO PROCESSO

105

lealdade e dessa boa-f: As partes devem ser leais entre si ou leais em relao ao Poder Judicirio? No primeiro caso, razovel exigir que u m a parte seja leal em relao outra, com a qual m a n t m u m conflito de interesses? O dever de lealdade interpretado, por parte da doutrina, como u m dever de colaborao, mas esta deve existir entre as partes ou entre a parte e o Poder Judicirio? Quais so os limites da lealdade no processo civil? O inc. III do art. 14, por sua vez, impe aos sujeitos do processo o dever de "no formular pretenses, n e m alegar defesa, cientes de que so destitudas de fundamento". O que se considera como fundamento para os fins desse inciso? Seria esse inciso u m a limitao ao direito de ao e ampla defesa? C o m o p r o ceder nos casos dos recursos de fundamentao livre (que no exigem fundamentao vinculada, a exemplo dos recursos extraordinrios e dos embargos de declarao)? O inc. IV do art. 14 dispe sobre o dever de "no produzir provas, nem praticar atos inteis ou desnecessrios declarao ou defesa do direito". Mas a q u e m cabe o juzo de valor a respeito da utilidade ou necessidade das provas e dos atos processuais: ao juiz ou aos demais sujeitos do processo? C o m o estes sujeitos sabero se, na concepo do juiz, a prova ou o ato sero teis ou necessrios declarao ou defesa do direito? Por fim, o dever contido no ltimo inc. do art. 14 "cumprir com exatido os provimentos mandamentais e no criar embaraos efetivao de provimentos judiciais, de natureza antecipatria ou final" - tambm se refere a u m dever que depende do elemento subjetivo, mas o faz de forma u m pouco diversa dos demais incisos. Com efeito, o dever contido neste inciso no depende de uma valorao do ato a ser praticado pelo sujeito do processo, mas sim da submisso da sua vontade ao poder jurisdicional estatal, representado por u m provimento judicial. Da breve anlise dos deveres processuais, verifica-se que, em princpio, os critrios aplicados ao processo civil so quase os mesmos utilizados pela teoria do abuso do direito. No entanto, preciso observar as peculiaridades dos critrios adotados para a caracterizao do abuso do processo, o que se far a seguir.

3.7

Abuso do processo no CPC (art. 17: litigncia de m-f)


Alm de prever os deveres das partes e dos sujeitos do processo n o art. 14 -

como forma de evitar que se cometam abusos , o Cdigo de Processo Civil prev algumas situaes objetivas especficas e outras genricas (denominadas liti-

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CAROLINA BONADIMAN ESTEVES

gncia de m-f), que caracterizam violao queles deveres, portanto, que caracterizam o abuso do processo. C o m efeito, segundo a redao do art. 17 do CPC, o qual prev situaes objetivas genricas, temos: Art. 17. Reputa-se litigante de m-f aquele que: (I) deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; (II) alterara verdade dos fatos; (III) usar do processo para conseguir objetivo ilegal; (IV) opuser resistncia injustificada ao andamento do processo; (V) proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo; (VI) provocar incidentes manifestamente infundados; (VII) interpuser recurso com intuito manifestamente protelatrio. Verifica-se que, n o dispositivo legal que trata do abuso do processo, no foram adotados exatamente os mesmos critrios da teoria do abuso do direito - tais como o desvio de finalidade e a inteno - , pois foram elencadas apenas de forma casustica, as situaes que configurariam o abuso. Apesar de no empregar a terminologia mais adequada, uma vez que se refere apenas aos litigantes (as partes envolvidas n o litgio), excluindo os demais sujeitos que t a m b m se submetem aos deveres impostos pelo art. 14, o art. 17 prev critrios que, em tese, parecem eficientes para a identificao do abuso do processo. Mas surgem alguns questionamentos a respeito desses critrios genricos adotados pelo CPC: Eles so adequados? Eles so taxativos? Eles tm fcil aplicao na prtica? Para responder a essas indagaes, seria necessrio analisar profundamente cada u m a das hipteses do art. 17, mas como este trabalho est voltado ao inc. VII deste artigo - que versa sobre os chamados recursos protelatrios - , optou-se apenas p o r formular indagaes a respeito dos incs. I a VI, e, com isso, demonstrar a impreciso da terminologia adotada pelo CPC. O inc. I do art. 17 dispe sobre a seguinte conduta: "deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso". Pergunta-se: A deduo de pretenso ou de defesa contra texto expresso de lei inconstitucional ou invlida caracteriza litigncia de m-f? O inc. II d o art. 17, por sua vez, refere-se conduta de "alterar a verdade dos fatos". Pergunta-se basicamente o mesmo que foi indagado em relao ao art. 14, I: O conceito de verdade suficientemente objetivo para se distinguir o que verdade e o que no ? Se, no processo, cada parte alega a sua verso sobre o que ocorreu, como se faz para saber se a verdade dos fatos foi alterada? Pode-se falar em

ABUSO DO DIREITO E ABUSO DO PROCESSO

107

alterao da verdade dos fatos ou, em ltima anlise, trata-se de verso menos prxima dos fatos . A omisso pode se enquadrar como alterao da verdade dos fatos?
7

A hiptese prevista no inc. III do art. 17 ("usar do processo para conseguir objetivo ilegal") parece ser a que mais se aproxima dos critrios utilizados pela teoria do abuso do direito, j que se refere ao critrio de desvio de finalidade. No entanto, ainda restam as mesmas indagaes feitas ao inc. I do art. 17: se o objetivo visado n o processo for proibido por u m a lei inconstitucional ou invlida, haveria litigncia de m-f se o processo fosse utilizado para, reconhecendo-se a inconstitucionalidade ou invalidade da lei, atingir u m objetivo contrrio a essa mesma lei? O simples fato de no se preencher u m a condio da ao prevista no CPC (mais especificamente, q u a n d o o pedido for juridicamente impossvel por proibio legal) caracteriza litigncia de m-f? O inc. IV do art. 17 trata da "resistncia injustificada ao andamento do processo". Pergunta-se: quais so os critrios para verificar se u m a resistncia ao andamento do processo justificada ou no? A conduta de "proceder de m o d o temerrio em qualquer incidente ou ato do processo" foi prevista no inc. V do art. 17 do CPC. Segundo o Dicionrio Aurlio, temerrio sinnimo de "arriscado, imprudente, perigoso, audacioso, infundado". Segundo De Plcido e Silva, o vocbulo temerrio, n o plano jurdico, "resulta do abuso, da imprudncia, ou da audcia, em se fazer, ou se tentar fazer, o que no claramente apoiado em lei, mostrando-se arriscado, duvidoso, incerto" e, alm disso, "os pedidos injustos, as peties injustificadas, as diligncias extemporneas, reveladores de audcia, aventura, de imprudncia, so temerrias, desde que se evidenciem notoriamente injustificadas e improcedentes'.^ Pergunta-se: a imprudncia deve ser aferida em relao pretenso de quem praticou o ato processual ou em relao ao processo como u m todo? A parte, ao defender seus interesses, deve fazer um prvio juzo de julgamento sobre a prudncia de sua pretenso ou esse juzo cabe ao magistrado? O simples fato de u m pedido ser infundado, no ser justo (qual o conceito de justo e para quem deve ser justo?) ou ser extemporneo caracteriza a litigncia de m-f ou apenas improcedncia/indeferimento do pedido formulado?
43

O inc. VI do art. 17 parece estar contido no inciso anterior, pois "provocar incidentes manifestamente infundados" consiste, em ltima anlise, em proceder de m o d o temerrio n o surgimento de u m incidente, razo pela qual aplicam-se, a esse inciso, as mesmas indagaes formuladas sobre o inciso anterior.

FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Op. cit., vocbulo "temerrio", p.628. DE PLCIDO E SILVA. Op. cit., vocbulo "temerrio", v.I, p.331.

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CAROLINA BONADIMAN ESTEVES

Por fim, o ltimo inc. do art. 17 trata da interposio de "recurso com intuito manifestamente protelatrio", ou seja, cuida, em ltima anlise, do chamado abuso do direito de recorrer, que ser tratado n o item 4 a seguir. Percebe-se que, embora os critrios genricos adotados pelo CPC sejam u m tanto quanto vagos e no abranjam todas as hipteses possveis de abuso do processo, a idia de evitar os atos abusivos necessria para que se atinja a efetividade do processo, inclusive n o que concerne aos recursos.

4.

ABUSO DO DIREITO DE RECORRER

45

Antes de analisar o abuso do direito de recorrer e, principalmente, a existncia ou no do chamado recurso manifestamente protelatrio, preciso analisar o conceito e a natureza jurdica do recurso, os seus objetivos, os seus efeitos e a distino entre abuso do direito no recurso e abuso do direito de recorrer.

4.1

Conceito e natureza jurdica do recurso

Segundo o Dicionrio Aurlio, recurso consiste no "meio de provocar, na mesma instncia ou na superior, a reforma ou a modificao de u m a sentena judicial desfavorvel", e, segundo De Plcido e Silva, o vocbulo recurso, do latim recursus, corresponde, em sentido estrito, ao "meio pelo qual a p a r t e , prejudicada por u m a deciso judiciria, dirige-se autoridade que a prolatou ou autoridade superior, a fim de obter u m a reforma ou anulao da deciso, que reputa ofensiva a seus direitos".
46 47 48

Cndido Rangel Dinamarco define o recurso como " u m ato de inconform i s m o , mediante o qual a parte pede nova deciso diferente daquela que lhe
49

45

46 47 48 49

Como as situaes jurdicas subjetivas processuais que melhor se adequam ao caso dos recursos so as de poder e de nus, parece ser mais adequado o emprego das expresses abuso do poder de recorrer ou abuso do nus de recorrer, mas, neste trabalho, ser mantido o uso da expresso abuso do direito de recorrer, em virtude da sua ampla utilizao na doutrina e na jurisprudncia. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Op. cit., vocbulo "recurso", p.556. Rectius: parte vencida, Ministrio Pblico ou terceiro prejudicado (art. 499 do CPC). DE PLCIDO E SILVA. Op. cit., vocbulo "recurso", v.I, p.53. " da essncia do ser humano insurgir-se contra decises que lhe so desfavorveis, e isto desde criana - quando, por exemplo, o filho recorre me de uma deciso do pai que lhe foi desfavorvel, ou vice-versa". (PINTO, Nelson Luiz. Manual dos recursos cveis, p.81)

ABUSO DO DIREITO E ABUSO DO PROCESSO

109

desagrada" e lembra que "o processo no se duplica nem se cria u m a nova relao processual. Novo curso se instaura, ou nova caminhada, em prolongamento relao jurdica processual pendente, e da falar-se em re-curso".
50 51

Esta tambm a lio de Alcides de Mendona Lima: "em diversas palavras, aquela partcula - re - traduz o significado de u m a volta ao lugar de onde se partiu: retorno, refluxo, regresso". O u seja, o recurso est diretamente ligado sucumbncia, pois "recurso o meio, dentro da mesma relao processual, de que se pode servir a parte vencida em sua pretenso ou quem se julgue prejudicado, para obter a anulao ou a reforma, total ou parcial, de u m a deciso".
52 53

Nessa mesma linha de raciocnio, Vicente Greco Filho lembra que a sucumbncia "se identifica com o interesse de recorrer, a situao de prejuzo causado pela deciso", que pode ser aferida em u m "sentido comparativo, de relao entre a expectativa da parte e o que foi decidido".
54

No que concerne natureza jurdica do recurso, Nelson Nery Jr. entende ser o recurso u m
remdio processual que a lei coloca disposio das partes, do Ministrio Pblico ou de um terceiro, a fim de que a deciso judicial possa ser submetida a novo j u l gamento, por rgo de jurisdio hierarquicamente superior, que a proferiu.
56 55

em regra, quele

Tambm h quem entenda que o recurso consiste em u m direito, como o caso de Jos Afonso da Silva, que define o recurso como u m "direito-meio" de a parte sucumbente, na demanda, "impugnar a deciso desfavorvel, sob o funda-

DINAMARCO, Cndido Rangel. Os efeitos dos recursos. In:


atuais dos recursos cveis, p.23.

Aspectos

polmicos

Ibidem, p.42. LIMA, Alcides de Mendona. Introduo aos recursos cveis, p.123. Ibidem, p.l 15. GRECO FILHO, Vicente. Litigncia de m-f (art. 18 do CPC com a redao da Lei 8.952/94). In: Direito processual civil brasileiro, p.279. Em relao ao rgo julgador, parece mais adequada a lio de Ovdio Baptista da Silva, para quem recurso o procedimento atravs do qual "a parte, ou quem esteja legitimado a intervir na causa, provoca o reexame das decises judiciais, a fim de que elas sejam invalidadas ou reformadas pelo prprio magistrado que as proferiu, ou por algum rgo de jurisdio superior". (BAPTISTA DA SILVA, Ovdio A.; GOMES, Fbio. Teoria geral do processo civil, p.307) NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Princpios fundamentais: teoria geral
dos recursos, p. 17.

110

CAROUNA BONADIMAN ESTEVES

mento, em regra, de erro do juiz, in procedendo ou in indicando, seja quanto ao fato, ou quanto ao direito, tenha ou no razo o recorrente".
57

A interposio do recurso p o d e ser tida, tambm, como u m nus processual, pois, aps a prolao de deciso desfavorvel, o interessado ter de recorrer para obter u m a posio mais vantajosa n o processo, sob pena de, no o fazendo, o prprio recorrente perder a oportunidade de ter u m a possvel vantagem. O u seja, o recurso seria u m nus, porque consiste na possibilidade de o recorrente praticar u m ato processual que, caso no seja praticado, poder acarretar conseqncias apenas ao prprio recorrente.
58

A palavra poder, por sua vez, tambm utilizada por alguns para traduzir a natureza jurdica do recurso, na medida em que implica a possibilidade de u m sujeito do processo influenciar a esfera jurdica de outro e fazer com que este se submeta vontade daquele para que, no processo, haja u m reexame da deciso recorrida. Independentemente da natureza jurdica que se atribua ao recurso - ou m e lhor, independentemente da situao jurdica subjetiva processual em que se enquadre o direito (que no parece ser o mais adequado, conforme exposto n o item 3.4), poder ou nus - , h consenso n o sentido de que o recurso consiste em u m a extenso ou u m prolongamento da ao ou da defesa, pois pressupe a existncia de lide pendente sobre a qual ainda no se formou a coisa julgada.
59

4.2

Finalidade do recurso
Rodolfo de Camargo Mancuso, em obra sobre os recursos extraordinrio e

especial, formula a seguinte pergunta: "O que estaria base do animus que conduz a parte que ficou vencida - total ou parcialmente - a impugnar a deciso?" Em resposta pergunta, este autor sugere trs enfoques diversos, os quais se integram e formam u m conjunto unitrio: "presso psicolgica, anseio de preservao do
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'justo', e temor da irreparabilidade do dano jurdico".


57 58 59 60

61

61

SILVA, Jos Afonso da. Do recurso adesivo no processo civil brasileiro, p.l06. PINTO, Neslson Luiz. Op. cit., p.23. Cf. NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Op. cit., p.l84-206. "Esse aspecto o da 'carga de subjetividade' - imanente aos recursos, fica ainda evidenciado quando estes se apresentam sob a forma adesiva (CPC, art. 500): em princpio, a disposio psicolgica da parte era de no recorrer [...]; mas, como a contraparte impugnou o julgado, d-se uma transformao no animus da primeira, que, abandonando sua primitiva posio de mera espectadora da instncia recursal (quando se limitara ao contra-arrazoado), lana-se tambm ao ataque." (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinrio e recurso especial, p.21) Ibidem, p.l 8.

ABUSO DO DIREITO E ABUSO DO PROCESSO

111

No que concerne ao primeiro enfoque (presso psicolgica ), importante transcrever a afirmao de Alcides de Mendona Lima, no sentido de que
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se o Estado permite que os indivduos se utilizem do direito de ao para a defesa de seus interesses, em nome da prpria harmonia social, natural que o prprio Estado permita, igualmente, os recursos, em suas vrias modalidades, para que os indivduos pugnem tambm pela defesa de seus direitos, desde que se sintam lesados pela manifestao do Estado, ao ser proferida uma deciso por um de seus legtimos representantes. A reao inata. Faz parte da prpria personalidade humana.
63

No que tange ao segundo enfoque (anseio de preservao do justo), cabe lembrar a lio do prprio Rodolfo de Camargo Mancuso, para o qual "os recursos revelam u m inconformismo ainda mais exacerbado do que o manifestado n o plano do interesse de agir", ou seja, para este autor, "o recurso pressupe no mais a simples pretenso resistida, que qualificaria a lide, mas j agora o descarte total ou parcial da posio sustentada; e contra tal situao processual que ele brandir o recurso, na busca sfrega da verdade".
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Por fim, concernente ao terceiro enfoque (temor da irreparabilidade do dan o jurdico), "recorrer de u m a sentena significa denunci-la como errada e pedir u m a nova sentena que remova o dano injusto causado por ela". Ou seja, a razo jurdica de u m recurso consiste na "necessidade de seu exerccio pela part e que ficou total ou parcialmente sucumbente, a fim de tentar afastar o dano que a inrcia resultaria, com a precluso formal ou material do julgado".
65 66

"Tem-se dito que o instituto dos recursos, em direito processual, responde a uma exigncia psicolgica do ser humano, refletida em sua natural e compreensvel inconformidade com as decises judiciais que lhe sejam desfavorveis. No resta dvida de que este sentimento decisivo para explicar a criao e a permanncia, historicamente universal, do instituto dos recursos. Mas no se deve perder de vista que o sentimento, em que se busca fundamentar os recursos, resume-se compreensvel segurana de que as partes podem gozar quando sabem que o Juiz da causa ter sempre sua deciso sujeita ao julgamento de outro magistrado, do mesmo nvel ou de nvel superior o que o tornar mais responsvel e o obrigar a melhor fundamentar seu julgamento. Isto, no entanto, no legitima que se prodigalizem os recursos, reduzindo a limites intolerveis a jurisdio de primeiro grau, como acontece entre ns". (BAPTISTA DA SILVA, Ovdio A. Curso de processo civil, p.309) LIMA, Alcides de Mendona. Introduo aos recursos cveis, p.129. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Op. Cit., p.26. Cf. Manuale di diritto processuale civle, II, n. 288, esp. p.253. Rectius: parte vencida, Ministrio Pblico ou terceiro prejudicado, conforme dispe o art. 499 do CPC.

112

CAROLINA BONADIMAN ESTEVES

Do conceito de recurso formulado p o r Jos Carlos Barbosa Moreira - remdio voluntrio idneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidao, o esclarecimento ou a integrao de deciso judicial que se impugna - ,
6 7

verifica-se que o recurso tem lugar n a mesma relao jurdica processual porque suas finalidades so: (1) prolongar a pendncia da causa; (2) reformar, invalidar, esclarecer ou integrar a deciso recorrida. Nesse m e s m o sentido a concluso que se extrai do conceito de recurso formulado por Nelson Luiz Pinto, para quem recurso u m a
espcie de remdio processual que a lei coloca disposio das partes
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para impug-

nao de decises judiciais, dentro do mesmo processo, com vistas sua reforma, invalidao, esclarecimento ou integrao, bem como para impedir que a deciso impugnada se torne preclusa ou transite em julgado.
69

Considerando, portanto, que o recurso o meio atravs do qual se requer, n o curso de u m processo, a reforma, a invalidao, o esclarecimento ou a integrao de u m a deciso judicial, pode-se afirmar que, em todas essas hipteses que variam conforme o caso concreto - , a finalidade imediata do recurso consiste em impedir a formao da coisa julgada para que, ento, seja atingido o objetivo imediato conforme o caso concreto (reforma, anulao, esclarecimento ou integrao da deciso recorrida). Assim, a finalidade principal e c o m u m a todos os recursos consiste em prolongar o a n d a m e n t o do processo, para que, antes de transitar em julgado, a deciso recorrida seja, conforme o caso concreto, reformada, anulada, esclarecida ou integrada.

4.3

Espcies de recurso quanto fundamentao: livre e vinculada

Os recursos podem ter fundamentao vinculada ou fundamentao livre, conforme a lei exija ou no os fundamentos que devero ser utilizados para ensejar o pedido do recurso. C o m efeito, em alguns casos a lei, ao estabelecer as hipteses de cabimento de u m recurso, limita sua fundamentao - portanto, restringe os tipos de crtiBARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Comentrios ao cdigo de processo civil, v.V, p.265. Rectius: parte vencida, Ministrio Pblico ou terceiro prejudicado, conforme dispe o art. 499 do CPC. PINTO, Nelson Luiz. Op. cit., p.23.

ABUSO DO DIREITO E ABUSO DO PROCESSO

113

ca que se p o d e m ser feitas deciso recorrida - e, em outros casos, no estipula a fundamentao que deve ser argida n o recurso, deixando o recorrente livre para deduzir qualquer fundamento.
70

So recursos de fundamentao livre - que, portanto, no obedecem a nen h u m critrio: a apelao, o agravo, o recurso ordinrio e os embargos infringentes. Estes ltimos, contudo, sujeitam-se a u m a limitao quanto sua devolutividade, pois devem se ater ao mbito da divergncia entre os julgadores. No entanto, so recursos de fundamentao vinculada - que, portanto, devem respeitar os princpios exigidos por lei: os embargos de declarao, o recurso extraordinrio e o recurso especial.
71

4.4

Efeitos do recurso

Entre os vrios possveis efeitos que u m recurso p o d e produzir, sero abordados apenas efeitos que t m relao direta com o t e m p o de durao do processo e com a (in)existncia do c h a m a d o recurso manifestamente protelatrio. U m dos efeitos produzidos pelo recurso o chamado efeito devolutivo do recurso. Embora haja divergncia sobre o conceito de devoluo - que se trata da devoluo a rgos hierarquicamente superiores ou da devoluo ao Poder Judicirio como u m todo, independentemente do rgo jurisdicional - , parece haver devoluo do captulo recorrido, inclusive quando o recurso endereado ao prprio rgo que proferiu o ato impugnado, pois, ao que parece, devoluo no significa, necessariamente, transferncia, mas apenas abertura do procedimento recursal e criao do poder-dever de rejulgar.
72 73

Sobre esse efeito, Nelson Luiz Pinto lembra que:


se o recurso devolve ao Poder Judicirio, por fora do efeito devolutivo, a apreciao da matria impugnada, evidentemente, enquanto no julgado o recurso no se ha-

Ibidem, p.31. Embora haja divergncia a respeito da natureza jurdica dos embargos de declarao, optou-se por seguir o disposto no CPC, em virtude de o foco e dimenso deste trabalho no permitirem um estudo aprofundado sobre o assunto. O recurso pode ser interposto contra vrios captulos (total) ou apenas contra um captulo (parcial), portanto, o efeito do recurso s ser produzido em relao parte recorrida. LIMA, Alcides de Mendona. Introduo aos recursos cveis, p.286.

I 14

CAROUNA BONADIMAN ESTEVES

ver de falar em coisa julgada ou em precluso. A prpria definio de coisa julgada [...] deixa isto evidente.
74

Nelson Nery Jr. t a m b m entende que o efeito devolutivo prolonga o procedimento, pois faz com que o processo fique pendente at que a deciso judicial no mais seja impugnvel [...]. Por outras palavras, o efeito devolutivo adia a formao da coisa julgada.
75

H q u e m entenda que, tecnicamente, u m recurso - interposto e desde que conhecido - s prolongar a durao da relao jurdica processual quando a deciso recorrida tiver, por si prpria, a eficcia de pr fim quela relao, pois, como as decises interlocutrias de qualquer grau de jurisdio no provocam a extino do processo, apenas os recursos interpostos contra as sentenas ou contra os acrdos tero o condo de prolongar a durao do processo. Mas este no parece ser u m argumento subsistente. Isso porque, tanto no caso de recurso interposto contra sentenas e acrdos quanto contra decises interlocutrias, o efeito produzido por seu conhecimento acarretar, de u m a forma ou de outra, o prolongamento da durao do processo, pois dever haver julgamento a respeito da questo objeto do recurso e, com isso, o processo durar mais tempo do que duraria caso o recurso no tivesse sido interposto e conhecido. Outro efeito produzido pelo recurso seria o do chamado efeito suspensivo (da eficcia da deciso recorrida), que consiste em u m a qualidade do recurso que adia a produo dos efeitos da deciso impugnada, o qual s produzido quando a lei assim determina. Esse efeito consiste, na verdade, em u m a condio suspensiva da eficcia da deciso recorrida, pois, conforme ressalta Nelson Nery Jr., a suspensividade respeita mais propriamente recorribilidade porque o efeito suspensivo, na prtica, tem incio com a publicao da sentena e perdura, no mnimo, at que se escoe o prazo para a parte ou interessado recorrer.
76

Embora o recurso s produza efeito suspensivo q u a n d o o direito positivo lhe confere tal atribuio, t a m b m h, nesses casos, u m prolongamento do processo, causado pela criao de u m procedimento recursal.

74 75 76

PINTO, Nelson Luiz. Op. cit., p.35-6. NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Op. cit, p.371. Ibidem, p.383.

ABUSO DO DIREITO E ABUSO DO PROCESSO

115

Alm desses dois efeitos, existe u m outro, que comum a todos os recursos j admitidos e que consiste em impedir o trnsito em julgado da deciso recorrida.
77 78

Nesse aspecto, Cndido Rangel Dinamarco ressalta que, embora tradicionalmente se afirme, na doutrina ptria, que qualquer recurso produz o efeito direto e imediato de prevenir a precluso temporal, "esse efeito [...] chega ao ponto de integrar o conceito desse remdio processual".
79

Portanto, todo recurso, necessariamente, prolonga a durao do processo, conforme exposto no item 4.2.

4.5

Distino entre abuso do direito no recurso e abuso do direito de recorrer

Questo relevante - porque necessria para a investigao sobre a existncia ou no de recurso manifestamenteprotelatrio a distino entre abuso do direito no recurso e abuso do direito de recorrer. A primeira situao ocorre quando, em sede recursal, h abuso no exerccio de u m direito (material). Em outros termos, n o bojo de u m recurso pode haver o que se chama de abuso do direito (material), ou seja, exceder-se os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Nesse caso, deve-se aplicar a teoria do abuso do direito. J o abuso do direito de recorrer consiste em u m a das hipteses que considerada litigncia de m-f, pois est previsto no art. 17, VII, do CPC, por meio do que se convencionou chamar de recurso manifestamente protelatrio, e trata da hiptese em que o exerccio do ato processual de recorrer excede, por si s, os limites impostos pelos fins ou objetivos do'recurso. No entanto, aquele jurista lembra que "no momento da interposio do recurso ignora-se ainda qual destino ter" e que, por esse motivo "se o recurso no chegar ao julgamento pelo mrito [...] o rgo destinatrio no voltou a decidir sobre o que havia sido decidido na instncia inferior cuja deciso, nesse caso, ser coberta por uma precluso retardada", ou melhor "como o ato de indeferimento ou no-conhecimento tem natureza declaratria de uma inadmissibilidade recursal preexistente, [...] a precluso foi anterior". (DINAMARCO, Cndido Rangel. Os efeitos dos recursos. In: Aspectos polmicos e atuais dos recursos, v.V, p.27-8) Dessa forma, apenas os recursos que ultrapassarem o juzo de admissibilidade que produziro os efeitos programados pela lei. H divergncia doutrinria a respeito do que produz esse efeito (se o recurso interposto ou o recurso admitido), mas parece ser mais adequada a doutrina que sustenta que apenas o recurso admitido produz tal efeito. Cf., por todos, CMARA, Alexandre Freitas.
Lies de direito processual civil, v.II, p.76.

DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit, p.26.

116

CAROLINA BONADIMAN ESTEVES

4.6

Existem, afinal, recursos "manifestamente protelatrios"?


O foco deste trabalho consiste em refletir a respeito da existncia dos chama-

dos recursos manifestamente protelatrios, tal como previsto nos arts. 17, VII, 538,
80

pargrafo nico e, de certa forma, n o art. 557, capuf e pargrafo 2 ,


81 82 3 o

84

do CPC.

Para tanto, necessrio esclarecer o que vem a significar a expresso manifestamente protelatrio, para, ento, verificar se essa expresso - introduzida no art. 17 d o C P C pela Lei n. 9.668, de 23/6/1998 - adequada ou no para a caracterizao d o abuso do direito de recorrer. O vocbulo protelatrio consiste em u m daqueles conceitos denominados conceitos vagos ou indeterminados (expresses lingsticas cujo referencial semntico no to ntido e carece de contornos claros) e, sobre esse assunto, Jos Carlos Barbosa Moreira observa que, s vezes, a lei emprega conceitos juridicamente indeterminados, porque seria impossvel deixar de faz-lo ou porque no convm empregar outra tcnica.
85

Art. 17. Reputa-se litigante de m-f aquele que: (Redao dada pela Lei n. 6.771, de 27/03/1980)
[]

VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatrio. (Inciso acrescentado pela Lei n. 9.668, de 23/06/1998) Art. 538. Os embargos de declarao interrompem o prazo para a interposio de outros recursos, por qualquer das partes. (Redao dada pela Lei n. 8.950, de 13/12/1994) Pargrafo nico. Quando manifestamente protelatrios os embargos, o juiz ou o tribunal, declarando que o so, condenar o embargante a pagar ao embargado multa no excedente de 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Na reiterao de embargos protelatrios, a multa elevada a at 10% (dez por cento), ficando condicionada a interposio de qualquer outro recurso ao depsito do valor respectivo. (Redao dada pela Lei n. 8.950, de 13/12/1994) Este artigo se refere a recursos manifestamente inadmissveis. Art. 557. O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. (Redao dada pela Lei n. 9.756, de 17/12/1998) " 2 Quando manifestamente inadmissvel ou infundado o agravo, o tribunal condenar o agravante a pagar ao agravado multa entre 1% (um por cento) e 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa, ficando a interposio de qualquer outro recurso condicionada ao depsito do respectivo valor". (Pargrafo acrescentado pela Lei n. 9.756, de 17/12/1998) BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Regras de experincia e conceitos juridicamente indeterminados. Temas de direito processual, p.64.
o

ABUSO DO DIREITO E ABUSO DO PROCESSO

117

D e q u a l q u e r f o r m a , antes m e s m o d e a p l i c a r u m a n o r m a q u e c o n t e n h a u m conceito vago o u i n d e t e r m i n a d o , preciso interpret-lo. S o b r e a interpretao desses c o n c e i t o s , Tereza A r r u d a A l v i m W a m b i e r ressalta q u e : quando se quer chegar interpretao de um termo jurdico, se fazem duas perguntas. Uma, relativa prpria significao do termo; a outra ligada ao prprio objeto, e consiste em se indagar se aquele determinado objeto pode ser designado por aquele termo.
86

E prossegue, a f i r m a n d o q u e : a primeira pergunta faz operar inevitavelmente certa margem de previso das possveis aplicaes prticas do conceito [...] mas a aplicao prtica s se d quando, efetivamente, se responde segunda questo.
87

E m resposta p r i m e i r a premissa ( a significao d o t e r m o ) , o v o c b u l o latrio, segundo o D i c i o n r i o A u r l i o , significa " p r p r i o p a r a protelar", l o protelar, S e g u n d o D e P l c i d o e S i l v a , protelar,
88

prote-

e o vocbu89

p o r sua vez, significa " p r o t r a i r , adiar, retardar, prorrogar, p r o c r a s t i n a r " .

do latim protelare (prolongar, retardar), geralmente empregado como procrastinar,

prolongar abusivamente, deixar para depois, usar de delongas, adiar do justo tempo.

propositadamen-

te, enfim, utilizar meios para espaar, para passar o tempo, para ir alm do prazo ou
90

O v o c b u l o protelatrio,

p o r sua vez, v e m d e protelar

e empregado para iden-

tificar t o d o a t o , m a n e j o o u a r d i l u t i l i z a d o " p a r a r e t a r d a r a s o l u o d o feito, p a r a c r i a r e m b a r a o s b o a m a r c h a d o p r o c e s s o , o u e m p e o s p a r a q u e n a d a se faa r e g u l a r m e n t e " . S e g u i n d o essa l i n h a , seria p r o t e l a t r i o : todo recurso indevido ou extemporneo, todo pedido impertinente, toda medida requerida despropositadamente, toda reclamao injustamente trazida ao procedimento, enfim, qualquer meio hbil de estabelecer tardana ou provocar perda de tempo.
91

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Questes de fato, conceito vago e sua controlabilidade atravs de recurso especial. In: Aspectos polmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinrio, p.437. Ibidem, p.437-8. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Op. cit, vocbulo "protelar" p.534. Ibidem, vocbulo "protelatrio", p.534. DE PLCIDO E SILVA. Op. cit., vocbulo "protelar", p.485. DE PLCIDO E SILVA. Op. cit, vocbulo "protelatrio", p.485-6.

118

CAROLINA BONADIMAN ESTEVES

O Superior Tribunal de Justia t a m b m traz, em seu site oficial, u m a definio de ato protelatrio e, ao mesmo tempo, u m curioso alerta: "ato protelatrio: o que tem p o r escopo prejudicar o andamento regular do processo. No usar n o sentido de recurso protelatrio".
92

J o adjetivo manifesto sinnimo de "patente, claro, evidente, notrio, flagrante", segundo o Dicionrio Aurlio. Por sua vez, De Plcido e Silva define o adjetivo manifesto como "o que est evidente, inequvoco ou claro. o que no deixa dvida".
93 94

A diferena, portanto, entre u m ato protelatrio e u m ato manifestamente protelatrio consiste n o fato de que, neste ltimo, o elemento subjetivo - inteno do agente de cometer o abuso ou a sua culpa - essencial e deve se fazer presente. Ultrapassada a premissa n o sentido de que a expresso manifestamente protelatrio empregada para os atos processuais (e recursos) que prolonguem ou retardem o andamento do processo - , deve-se analisar a segunda indagao: Os recursos p o d e m , de fato, ser designados pela expresso manifestamente protelatrio . Existe algum recurso que no seja manifestamente protelatrio, ou melhor, que no prolongue a durao do processo?
7

Entende-se p o r recurso manifestamente protelatrio aquele no qual o recorrente pretende, de forma deliberada, u m efeito repudiado pelo direito e intencionalmente lesivo, provocando verdadeira dilao indevida no processo, que tem efeitos negativos sobre os direitos da parte contrria e sobre a prpria administrao e dignidade da justia.
95

As hipteses de recurso manifestamente protelatrio, em geral apresentadas pela doutrina, so as seguintes: recurso interposto contra matria j transitada em julgado, matria preclusa, matria contrria a entendimento h muito pacificado pela jurisprudncia, mas, conforme lembra Paulo Henrique dos Santos Lucon,
96

Glossrio encontrado no site oficial do STJ. Disponvel em: www.stj.gov.br/ webstj/Processo/Jurisp/Thesaurus/default.asp?termo=ATO%20PROTELATORIO. Acesso em: 30/9/2003. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Op. cit., vocbulo "manifesto", p.413. DE PLCIDO E SILVA. Op. cit., vocbulo "protelatrio", p.148. LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Abuso do exerccio do direito de recorrer. In: Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outras formas de impugnao s decises judiciais, p.885. "A simples circunstncia de um recurso questionar entendimento consolidado pela jurisprudncia no deve ser considerada como demonstrao inequvoca de litign-

ABUSO DO DIREITO E ABUSO DO PROCESSO

119

na maior parte dessas situaes no h prejuzo para o recorrido, poisa precluso no mbito recursal gera o no conhecimento imediato do recurso, sem que haja um dispndio de tempo a prejudicar o recorrido.
98
97

Alm disso, a doutrina apresenta outras possveis hipteses: quando h fungibilidade recursal - caso em que a m-f depende necessariamente de u m a anlise subjetiva do caso e o erro grosseiro deve ser necessariamente acompanhado da inteno deliberada de prejudicar; e quando h falta de fundamentao - caso em que no basta que o recorrente tenha sido displicente ou demonstre pouco conhecimento jurdico, mas sim que tenha tido inteno de prejudicar. No entanto, essas duas hipteses p o d e m variar conforme sejam vistas sob duas ticas: atecnicismo ou inteno de lesar a outra parte. Ao aplicar-se aos recursos a expresso manifestamente analisar duas possveis interpretaes. protelatrio, devem-se

Primeiramente, sob o aspecto de que o recurso retardar o andamento do processo, conclui-se que - em virtude de seu prprio conceito, de sua finalidade e dos efeitos que produzem (cf. os itens 4.1,4.2 e 4.4) - todos os recursos so manifestamente protelatrios, desde que conhecidos. Em outros termos, o recurso s no ser protelatrio se no for conhecido, pois todo recurso que for conhecido prolongar, de u m a forma ou de outra, a durao do processo. O u seja, no h que se falar em desvio de finalidade, que u m requisito essencial para a caracterizao do abuso. Em segundo lugar - o fato de que a inteno do recorrente, ao interpor u m recurso com o nico objetivo de retardar o andamento do processo, configuraria o chamado recurso manifestamente protelatrio t a m b m demonstra certa inadequao do termo utilizado, por dois motivos: o primeiro o de que todo recorrente, por razes bvias, visa o prolongamento do processo para que, ainda no seu curso (e antes da formao da coisa julgada) demonstre seu inconformismo (com fundamentao livre ou vinculada) e pea a reforma, a anulao, o esclarecimento ou a integrao de u m a deciso. Assim, no recurso manifestamente protelatrio no h que se falar em desvio de finalidade, pois, conforme demonstra-

d a de m-f", pois "no possvel, na maior parte dos casos, definir situaes processuais estanques destinadas a permitir considerar de m-f o litigante. As variveis so tantas (e to igualmente relevantes), que se mostra indispensvel a anlise detalhada do caso concreto". (Ibidem, p.888) Ibidem. Ibidem, p.890.

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do n o item 4.2, a finalidade principal e c o m u m a todos os recursos consiste em prolongar o andamento do processo para que, antes de transitar em julgado, a deciso recorrida seja, conforme o caso concreto, reformada, anulada, esclarecida ou integrada. O segundo motivo o de que a investigao da inteno do recorrente - elemento essencialmente subjetivo - torna quase impossvel a caracterizao do abuso do direito de recorrer n o processo, pois, ao contrrio do que ocorre n o direito material, n o qual situaes substanciais so muito bem definidas, o direito processual procura a certeza jurdica, na medida do possvel, por meio da convico do julgador diante do direito material e da prova constante dos autos, dentro de u m procedimento que impe regras de participao a serem c u m p r i d a s . " Sendo assim, se por u m lado existem deveres n o processo, p o r outro existem t a m b m direitos, sendo certo que a violao daqueles gera a leso destes. No entanto, as regras de participao n o processo no so claras, pois empregam conceitos vagos ou indeterminados, a exemplo do que ocorre com o art. 14 do CPC, objeto de questionamentos n o item 3.6. Por conseqncia, tornam-se extremamente difceis a identificao do cham a d o recurso manifestamente protelatrio ou infundado e a sua aplicao prtica como causa de responsabilizao por litigncia de m-f, pois, alm de ser vago, esse conceito envolve u m elemento de carter essencial e intrinsecamente subjetivo (e, com isso, abrange u m a caracterstica que s pode ser aferida em funo da realidade ntima do recorrente). No caso dos recursos de fundamentao livre, no h sequer como pretender que, em funo da inteno do recorrente, o recurso seja manifestamente protelatrio ou manifestamente infundado, pois no se exige n e n h u m a fundamentao especfica e no h, em princpio, n e n h u m critrio que sirva de parmetro para verificar se o recurso manifestamente protelatrio ou infundado. N o entanto, em relao aos recursos de fundamentao vinculada, t a m b m n o parecem ser suficientes os critrios da inteno d o recorrente e dos fundamentos necessrios sua interposio, pois t a m b m p e r m a n e c e m n o m b i t o essencialmente subjetivo, o que dificulta averiguar se o embargante agiu de m-f ou no, ao opor, p o r exemplo, embargos de declarao para sanar contradio inexistente. Portanto, alm de no retratar os critrios utilizados para a configurao do abuso - quais sejam, os critrios objetivo (desvio de finalidade) e subjetivo (in-

99

Ibidem, p.880.

ABUSO DO DIREITO E ABUSO DO PROCESSO

121

teno do recorrente) - , a terminologia recursos manifestamente inerente aos prprios recursos: prolongar a durao d o processo.

protelatrios

[m

parece no ser a mais adequada, pois, na verdade, traduz a finalidade principal

5.

REFLEXES FINAIS

Conforme ressaltado anteriormente, no se pretende apresentar respostas definitivas a n e n h u m dos questionamentos feitos, mas apenas refletir sobre questes jurdicas que, provavelmente, aliadas a vrias outras de ordem econmica e social, t o r n a m de difcil aplicao, na prtica, a litigncia de m-f em virtude da interposio de recurso manifestamente protelatrio. Para que se encontre u m a soluo que ponha fim demora do processo e falta de efetividade do sistema recursal civil brasileiro, seria necessrio apontar no os seus efeitos, mas as verdadeiras causas. Como h vrios fatores, j mencionados, que parecem contribuir para o surgimento desse problema - tais como o grande nmero de recursos interpostos, o tempo despendido para o julgamento desses recursos, a desproporo entre o nmero de magistrados e o nmero de recursos interpostos e a demora para o julgamento de recursos de apelao causada pelo julgamento dos infindveis recursos de agravo - , no basta que apenas u m deles seja resolvido; seria necessrio atacar todas as situaes que geram a falta de efetividade do sistema recursal brasileiro.
101

Embora seja costume afirmar que o n m e r o excessivo de recursos interpostos deve-se, em parte, aos chamados recursos manifestamente protelatrios, a existncia desses recursos foi questionada neste trabalho, pois, na verdade, todos os recursos adiam, indistintamente, o andamento do processo, portanto, p o d e m ser considerados protelatrios ou manifestamente protelatrios. Os recursos e os embargos manifestamente protelatrios esto previstos, respectivamente, nos arts. 17, VII, e 538, pargrafo nico, do CPC, e consistem em hiptese de litigncia de m-f. No entanto, desde as discusses a respeito da fungibilidad recursal n o sistema do CPC de 1939, j era difcil, para a doutrina e para a jurisprudncia, esta-

Embora no parea ser a mais adequada, essa terminologia foi utilizada ao longo do trabalho apenas para facilitar a identificao do problema, j que alm de estar prevista no CPC, a expresso "recurso manifestamente protelatrio" amplamente utilizada na prtica (g.n.). A efetividade do processo est diretamente relacionada ao fator tempo; a demora do processo freqentemente impede a prestao de uma tutela efetiva do direito. Sobre

122

CAROLINA BONADIMAN ESTEVES

belecer em que consistiram o "erro grosseiro" e a "m-f" na interposio do recurso errneo, e o problema persiste no Cdigo de Processo Civil em vigor, pois, no caput do art. 17, t a m b m empregou-se o termo m-f.
102

Nelson Nery Jr. ressalta, ainda, que "os critrios utilizados foram casusticos e empricos, no se chegando a formular algo de aceitao cientfica universal a respeito do significado do erro grosseiro e da m-f" e que
havia at quem afirmasse que a m-f seria apenas causa de agravamento do erro grosseiro, no sendo possvel sua existncia isolada, mesmo porque no se concebe que algum pudesse recorrer por m-f.
103

Diante da dificuldade de se estabelecer u m a definio universal para o conceito de m-f processual - j que a litigncia de m-f prevista n o CPC de forma casusta - , Pedro Baptista Martins props que, para fins da aplicao do princpio da fungibilidade, "o juiz, em cada caso concreto, aferisse a existncia ou no [...] da m-f, baseando-se em 'circunstncias objetivas'."
104

Alm disso, parece inexistir dvidas de que u m a das causas da complexidade e da inefetividade do sistema recursal brasileiro o n m e r o excessivo de recursos interpostos, pois, como b e m lembrou William Santos Ferreira,
105

o acmulo de recursos, que fez com que o ento Presidente do Supremo Tribunal Federal anunciasse a proximidade da falncia do sistema, gerou uma soluo emergencial polmica, com a adoo de novas regras que tornam o sistema recursal, efetivamente, mais complexo.
106

Considerando que esse excesso parece estar diretamente ligado ampla recorribilidade das decises, talvez fosse o caso de se rever no s os critrios ado107

este assunto, cf. TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Tempo e processo: uma anlise emprica das repercusses do tempo na fenomenologia processual civil e penal. Cf., por todos, NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Op. cit., p.116. Ibidem. 104 BAPTISTA MARTINS, Pedro. Recursos e processos da competncia originria dos tribunais, p.165. Cf. BARBOSA MOREIRA, Carlos Roberto. Eles, os recursos, vistos por um advogado (reflexes em matria de recursos cveis). Revista de Processo, n. 107. 106 pERREIRA, William Santos. Novas tendncias do sistema recursal brasileiro e o prosseguimento da reforma processual, p.320. "Deve, porm, haver uma limitao possibilidade de se recorrer. Deve-se chegar a um momento em que a parte no mais poder insurgir-se contra a deciso, sob pena, tambm, de se eternizarem os processos, em detrimento dos valores efetividade e segurana do
102 ,03 105 107

ABUSO DO DIREITO E ABUSO DO PROCESSO

123

tados para a caracterizao de abuso do processo, mas t a m b m de se limitar o n m e r o de recursos previstos no sistema recursal brasileiro.
108

Portanto, no se questiona a existncia ou no do abuso do direito de recorrer (que parece poder ocorrer na prtica, mas que deve ser coibido para que no haja, em ltima anlise, abuso do processo). Questiona-se apenas se o verdadeiro problema do abuso do direito de recorrer no consistiria na adoo de critrios inadequados - tal como a expresso recurso manifestamente protelatrio os quais no traduzem os critrios empregados para a caracterizao do abuso do processo e, portanto, dificultam a configurao do abuso na prtica. Alm disso, embora os recursos objetivem atribuir segurana jurdica e efetividade prestao da tutela jurisdicional, preciso verificar se, sob esse pretexto, a previso de recursos em excesso no estaria, ao contrrio, impedindo que o processo atinja seus escopos com efetividade. Corroborando essa preocupao, Nelson Luiz Pinto ressalta que: para que um sistema possa funcionar com segurana preciso que haja um mecanismo de equilbrio entre a necessidade de que as decises judiciais sejam revistas e a de que o processo tenha um fim. Portanto, deve haver u m equilbrio "entre a possibilidade de se impugnar as decises judiciais proferidas n o processo e o instituto da coisa julgada [...] e, ainda, o instituto da precluso.." Um fator que, segundo a doutrina, poderia, em tese, desestimular essa sucesso de recursos seria a adequada motivao das decises, pois quanto mais slidos fossem os motivos utilizados pelo Poder Judicirio para atribuir vitria parte contrria, m e n o r seria, em tese, a inclinao do potencial recorrente em interpor recurso.
109 110

108

109 110

processo. Chega-se, pois, a um ponto de equilbrio entre a efetividade do processo, os institutos da coisa julgada e da precluso e, de outro lado, a idia de necessidade de reviso das decises atravs do expediente de limitao das vias recursais". (PINTO, Nelson Luiz. Op. cit., p.25-6) Mas, no caso de restrio do nmero de recursos ou das hipteses de cabimento dos recursos, seria necessrio alterar a legislao pertinente ao mandado de segurana, que, em experincias passadas, foi utilizado para fazer as vezes de recurso. PINTO, Nelson Luiz. Op. cit., p.24-5. Cf. BARBOSA MOREIRA, Carlos Roberto. Op. cit., p.264.

124

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C o n t u d o , basta a lembrana de que "ao advogado e a seu constituinte jamais parecer suficiente o n m e r o de recursos, se o julgamento derradeiro lhes for desfavorvel".
111

Haveria alguma outra forma de se resolver o problema da dificuldade de caracterizao, na prtica, do abuso do direito de recorrer? Diante da sua difcil aplicao prtica n o processo civil, talvez fosse o caso de se reavaliar os critrios - principalmente os subjetivos utilizados pelo C P C e pela prpria doutrina para a caracterizao do abuso do direito de recorrer, j que o critrio mais adequado para a caracterizao do abuso no parece ser a finalidade de protelar o andamento do processo (inerente ao prprio conceito de recurso). Ao que parece, e considerando ser praticamente impossvel a verificao da inteno dos recorrentes, o abuso do direito de recorrer est mais relacionado interposio de recursos sem ou com fundamentao que no se adapta a algum critrio, seja ele predefinido por lei (como o caso dos recursos de fundamentao vinculada) ou no (como o caso dos recursos de fundamentao livre). Para tanto, seria o caso de se aperfeioar os critrios j existentes (como o critrio das chamadas s m u l a s ou jurisprudncias dominantes previsto n o art. 557 do CPC, desde que se permita a discusso de situaes que, embora aparentemente sejam abarcadas pelas smulas ou jurisprudncias, no tratam da mesma questo discutida) ou de adotar critrios eminentemente objetivos (cuja interpretao, p o r ser mais fcil, aumentaria sua aplicao)?
112 113 114

Alm disso, seria o caso de, eventualmente, rever algumas das causas do grande volume de recursos interpostos: a quantidade de recursos previstos n o orde115

111 1,2

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Ibidem, p.258. "... uma vez consolidado o entendimento dos Tribunais Superiores por meio de smula, eventual recurso deve ser havido como abusivo, pois atenta contra a prpria administrao da justia". (LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Op. cit., p.889) Dessa forma, permitir-se-ia que os recorrentes demonstrassem que os julgamentos que originaram as smulas ou as jurisprudncias dominantes no tratam, eventualmente, do mesmo assunto levado a juzo por meio do recurso ou, ainda, que a smula ou a jurisprudncia dominante deve ser modificada para que haja uma adequao poca e ao contexto histrico do recurso interposto. Em virtude de abuso do processo, e no de abuso do direito de recorrer ou de recurso manifestamente protelatrio. "Quanto ao duplo grau de jurisdio, j antes acenado, diga-se que hoje ele usualmente aceito como uma decorrncia implcita do sistema constitucional, que, de um lado, organiza hierarquicamente as diversas instncias jurisdicionais, e, de outro, ao

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n a m e n t o jurdico brasileiro, os pressupostos ou m e s m o as hipteses de cabimento


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de alguns recursos (tal como ocorreu, nas ltimas reformas, com os embargos Talvez, dessa forma - com a adoo de critrios mais adequados caracteriza-

infringentes e agravo de instrumento)? o do abuso do direito de recorrer ou com a restrio da ampla recorribilidade das decises e, portanto, com a diminuio do nmero de recursos interpostos - , os julgadores no despendam mais tanto tempo analisando inmeros recursos abusivaconceituar o devido processo legal (CF, art. 5 , LV), refere-se 'ampla defesa', com os 'meios e recursos a ela inerentes'. Sem embargo, em nossa Constituio Imperial (1824), o 'duplo grau merecera acolhimento explcito no art. 158: 'Para julgar as causas em segunda e ltima instncia haver nas Provncias do Imprio as Relaes, que forem necessrias para comodidade dos povos'. [...] Todavia, como j antes acenado, o duplo grau de jurisdio segue sendo questionado, mormente agora quando se buscam meios para ao menos mitigar o problema da excessiva durao do processo (ou pelo menos fazer com que ela no labore contra a parte assistida pelo bom direito)...". (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Op. cit., p.30) No mesmo sentido: " caracterstica do sistema processual civil brasileiro o duplo grau de jurisdio, sendo rarssimas as hipteses em que a lei retira a possibilidade de recurso s instncias superiores (como, por exemplo, ocorre na Execuo Fiscal, Lei 6.830/80, onde o art. 34 prev que das sentenas de primeira instncia proferidas em execues at determinado valor no caber apelao, mas to-somente embargos infringentes e de declarao, dirigidos ao mesmo julgador de primeira instncia). Nada, entretanto, impede que o legislador ordinrio estabelea restries ao direito de recorrer, como, por exemplo, a exigncia de alada (valor mnimo da causa), ou em razo da complexidade da causa, como forma de conter o volume de recursos que chegam aos tribunais". (PINTO, Nelson Luiz. Op cit, p.24) Isso porque "a adoo do princpio do duplo grau de jurisdio uma questo de poltica legislativa, e no, necessariamente, uma caracterstica inerente ao Judicirio e imposta obrigatoriamente pela Constituio Federal, se bem que a idia de recurso remonte s prprias origens mais remotas do Direito". (LIMA, Alcides de Mendona. Introduo aos recursos cveis, p.129) Oreste Nestor de Souza Laspro, por sua vez, tambm entende que o duplo grau de jurisdio no pode ser considerado como um dos elementos formadores do devido processo legal, pois no assegura uma deciso mais justa, alm de alongar o processo, sendo este, entretanto, entendimento minoritrio. {Duplo grau de jurisdio no direito processual civil, p.177) Sobre esse aspecto, Jos Carlos Barbosa Moreira lembra que como "o processo deve necessariamente terminar mais cedo ou mais tarde, so limitadas as possibilidades de impugnao por essa via [dos recursos]. A lei trata de circunscrever o nmero de recursos utilizveis, subordinando-os, ademais, a determinados requisitos de admissibilidade". (BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O novo processo civil brasileiro, p.144)
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mente interpostos e, ento, obtenham mais tempo e condies para analisar e julgar os recursos em que efetivamente haja discusso sobre as questes principais." E ainda talvez dessa forma seja atingido u m ponto de equilbrio entre a (ir)recorribilidade das decises de u m lado, e as to almejadas segurana jurdica e efetividade d o sistema recursal civil brasileiro de outro lado.
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Referncias bibliogrficas
ABDO, Helena Najjar. Fundamentos sistemticos do abuso do processo no direito processual civil. So Paulo, 2002. Dissertao (mestrado). Universidade de So Paulo. ALMEIDA, Cleber Lcio de. Abuso do direito no projeto do Cdigo Civil. Revista Forense, Rio de Janeiro, v.95, n.347, p.457-45, jul.-set./1999. ALVIM, Jos Manoel de Arruda. Deveres das partes e dos procuradores no direito processual civil brasileiro (a lealdade no processo). Revista de Processo, So Paulo, v.18, n.69, p.7-20, jan.-mar./1993. . Resistncia injustificada ao andamento do processo. Revista de Processo, So Paulo, v. 17, p. 13-24, jan.-mar./1980. ALVIM, Thereza. A responsabilidade por prejuzos causados no processo (consideradas as alteraes trazidas pela nova redao dada ao art. 18 do CPC pela Lei 8.952/1994). Reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo, Saraiva, 1996. AMERICANO, Jorge. Do abuso do direito no exerccio da demanda. So Paulo, Casa Vanordem, 1923. ARGUELLO LANDAETA, Israel. El abuso de Ias facultades procesales. Revista de la Facultad de Cincias Jurdicas y Polticas, Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1991, v.36, n.80, p.75-85.

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"Assim que se compreende seja a sentena, ato final e mais importante do processo, atacvel pela apelao, recurso em que se podem mesclar os aspectos de fato e de direito; ao passo que as interlocutrias, resolvendo questes menores, so impugnveis por recurso de extenso mais restrita, o agravo, ou mesmo, em modo retido, pelos recursos extraordinrio e especial ( 3 do art. 542, cf. Lei 9.756/1998)". (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Op. cit., p.30) "Efetivamente, para que um sistema possa funcionar com segurana preciso que haja um mecanismo de equilbrio entre a necessidade de que as decises judiciais sejam revistas e a de que o processo tenha um fim, isto , entre a possibilidade de se impugnar as decises judiciais proferidas no processo e o instituto da coisa julgada que consiste na imutabilidade do comando contido na deciso final do processo, que d fora de lei s decises emanadas do Poder Judicirio e, portanto, segurana e estabilidade ao mundo jurdico - e, ainda, o instituto da precluso, - que gera a impossibilidade de se praticar determinados atos no processo, ou de se discutir determinadas matrias..." (PINTO, Nelson Luiz. Op. cit., p.24-5)
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127

ASSIS, Araken de; LARA, Valdir de Resende; MAGANO, Octavio Bueno. Restries ao abuso de pleitear (Sentena na ntegra). Revista de Direito do Trabalho, So Paulo, n.83, p.1-12, set./1993. AZEVEDO, Luiz Juarez Nogueira de. Abuso do direito e responsabilidade civil. Justia do Direito. Revista da Universidade de Passo Fundo, Passo Fundo, v.12, n.12, p.47-59, 1998. BAPTISTA DA SILVA, Ovdio A. Curso de processo civil. 6.ed. rev. e atual. So Paulo, RT, 2002, v.I e II. BAPTISTA DA SILVA, Ovdio A.; GOMES, Fbio. Teoria geral do processo civil. 3.ed. ver. e atual. So Paulo, RT, 2002. BAPTISTA MARTINS, Pedro. O abuso do direito e o ato ilcito. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1986. . Recursos eprocessos da competncia originria dos tribunais. Rio de Janeiro, Forense, 1957. BARBI, Celso Agrcola. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. lO.ed. Rio de Janeiro, Forense, 1998, v. I. BARBOSA MOREIRA, Carlos Roberto. Eles, os recursos, vistos por um advogado (reflexes em matria de recursos cveis). Revista de Processo, So Paulo, n.107, 2002. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A responsabilidade das partes por dano processual no direito brasileiro. Temas de direito processual civil (I Srie). 2.ed. So Paulo, Saraiva, 1988. . Regras de experincia e conceitos juridicamente indeterminados. Temas de direito processual. So Paulo, Saraiva, 1988. .Abuso dos direitos processuais. Rio de Janeiro, Forense, 2000. . Comentrios ao cdigo de processo civil. 7.ed. Rio de Janeiro, Forense, 1998, v.V. . O novo processo civil brasileiro. 19.ed. Rio de Janeiro, Forense, 1997. BEBBER, Jlio Csar. Abuso do direito de recorrer. Revista Legislao do Trabalho. So Paulo, LTr, v.65, n.3, p.314-8, mar./2001. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo: influncia do direito material sobre o processo. 3.ed. rev. e ampl. So Paulo, Malheiros, 2003. BUZAID, Alfredo. Processo e verdade no direito brasileiro. Revista de Processo, So Paulo, n.47, p.92-99,jul.-set./1987. CALAMANDREI, Piero. II processo come giuoco. Rivista di diritti processuale. Padova, Cedam, 1950. CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 7.ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro, Lumen Jris, 2003, v.II. CARNELUTTI, Francesco. Giuoco e processo. Rivista di Diritto Processuale, parte I, p. 101 -11, 1951. . Sistema di Diritto Processuale Civile. Padova, Cedam, 1936, v.I e II. CASTRO FILHO, Jos Olmpio de. Abuso do direito no processo civil. 2.ed. Rio de Janeiro, Forense, 1960. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Campinas, Bookseller, 1998, v.I e II. . La condanna nelle spese giudiziali. 2.ed. Roma, Foro Italiano, 1935. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo. 18.ed. rev. e atual. So Paulo, Malheiros, 2002. CORDOPATRI, Francesco. La responsabilit processuale. Roma, La Sapienza, 1991, v.I.
a

128

CAROLINA BONADIMAN ESTEVES

CORRADI, Marco. Le spese e danni nel processo civile. Milo, Giuffr, 1988. COSTA, Judith Martins. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo, RT, 1999. CUNHA DE S, Fernando Augusto. Abuso do direito. Lisboa, Centro de Estudos do Ministrio das Finanas, 1973. DE CRESCI SOBRINHO, Elicio. Dever de veracidade das partes no processo civil. So Paulo, Livraria Jurid Vellenich, 1975. DE PLCIDO E SILVA. Vocabulrio jurdico. 12.ed. Rio de Janeiro, Forense, 1993, v.I. DIAS, Ronaldo Brets de Carvalho. A represso da fraude no processo civil brasileiro. So Paulo, Livraria Editora Universitria de Direito, 1989. DIAS, Luiz Cludio Portinho. Litigncia de m-f: alteraes no Cdigo de Processo Civil; arts. 17, VII, e 18, ambos do Cdigo de Processo Civil; recurso com intuito manifestante protelatrio. Revista dos Tribunais, So Paulo, v.88, n.764, p. 127-39, jun/1999. DINAMARCO, Cndido Rangel. Os efeitos dos recursos. In: Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis. So Paulo, RT, 2002, v.V. . A intrumentalidade do processo. So Paulo, Malheiros, 2000. . Fundamentos do processo civil moderno. 4.ed. So Paulo, Malheiros, 2001, t.II, n.492. . Instituies de direito processual civil. 2.ed. rev. e atual. So Paulo, Malheiros, 2002, v.II. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Aurlio Sculo XXI: o Dicionrio da Lngua Portuguesa. Rio de Janeiro, Nova Fronteira. FERREIRA, William Santos. Novas tendncias do sistema recursal brasileiro e o prosseguimento da reforma processual. Vitria, Instituto Capixaba de Estudos, 2001. FIGUEIREDO, Slvio de (coord.). Reforma do cdigo de processo civil. So Paulo, Saraiva, 1996. FORNACIARI JNIOR, Clito. Atos atentatrios dignidade da justia. Reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo, Saraiva, 1996. GERALDES, Antnio Santos Abrantes. Temas da reforma do processo civil. 2.ed. Coimbra, Almedina, 1999, v.I. GRASSO, Eduardo. La collaborazione nel processo civile. Rivista di Diritto Processuale. Padova, Cedam, out.-dez./1966. GRECO FILHO, Vicente. Litigncia de m-f (art. 18 do CPC com a redao da Lei 8.952/1994). Direito processual civil brasileiro. 13.ed. So Paulo, Saraiva, 1999. GRINOVER, Ada Pellegrini. tica, abuso do processo e resistncia s ordens judicirias: o contempt ofcourt. Revista de Processo, So Paulo, v.26, n.102, p.219-27, abr.-jun./2001. GROSSMANN, Khaete. O dever de veracidade no processo civil (exposio de direito comparado). Revista Forense. Rio de Janeiro, n.101, jan./1945. GUALANDI, ngelo. Spese e danni nel processo civile. Milo, Giuffr, 1962. JORGE, Flvio Cheim. Teoria geral dos recursos. Rio de Janeiro, Forense, 2003. JOSSERAND, Louis. De Vesprit des droits et de leur relativit: ihorie dite de Yabus des droits. Paris, Dalloz, 1939. KOHNEM, Maria Beatriz Amaral Santos. Lealdade processual no Cdigo de Processo Civil. So Paulo, 2002. Dissertao (mestrado). Universidade de So Paulo. LEO, Adroaldo. O litigante de m-f. Rio de Janeiro, Forense, 1982. LEVADA, Cludio Antnio Soares. Responsabilidade civil por abuso de direito. Revista dos Tribunais, So Paulo, v.79, n.661, p.37-43, nov./1990.

ABUSO DO DIREITO E ABUSO DO PROCESSO

129

LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Duplo grau de jurisdio no direito processual civil. So Paulo, RT, 1995. LIMA, Alcides de Mendona. Abuso do direito de demandar. Revista de Processo, So Paulo, n.19, p.57-66,jul.-set./1980. . O princpio de probidade no Cdigo de Processo Civil brasileiro. Revista de Processo, So Paulo, n.19, p.57-66, jul.-set./1980. . Resistncia injustificada ao andamento do processo. Revista de Processo, So Paulo, n.17, 1980. . Introduo aos recursos cveis. 2.ed. So Paulo, RT, 1976. . Probidade processual e finalidade do processo. Uberaba, Vitria, 1978. LOBO, Eugnio Roberto Haddock. O direito de petio e o de defesa e a teoria do abuso do direito. Revista de Direito do Trabalho, So Paulo, n.83, p.6-9, set./1993. LOTUFO, Renan. Cdigo Civil comentado: parte geral. So Paulo, Saraiva, 2002, v.I. LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Abuso do exerccio do direito de recorrer. In: Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outras formas de impugnao s decises judiciais. So Paulo, RT, 2001, p.873-904. MAIA, Valter Ferreira. Litigncia de m-f no Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2002. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinrio e recurso especial. 6.ed. rev., ampl. e atual. So Paulo, RT, 1999. MANDRIOLI, Crisanto. Corso diDiritto Processuale Civile. 12.ed. Turim, G. Giappichelli, 1998, v.I. MARINONI, Luiz Guilherme. A tutela antecipatria fundada em abuso de direito de defesa. Revista de Direito Processual Civil, Curitiba, n.5, maio-ago./1997. MARTINEZ CRESPO, Mario. La probidad y la buena fe en el proceso. Anales de la Academia Nacional de Derecho y Cincias Sociales de Cordoba. Crdoba, n.36, p.55-74, 1997. MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, Lon. Trait thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle et contractuelle. 4.ed. Paris, Libraire du Recueil Sirey, 1947. MILHOMENS, Jnatas. Da presuno de boa-f no processo civil. Rio de Janeiro, Forense, 1961. MOREIRA, Carlos Alberto Camina; SHIMURA, Srgio et al. Nova reforma processual civil comentada. So Paulo, Mtodo, 2002. NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Novo Cdigo Civil e legislao extravagante anotados - atualizado at 15.3.2002. So Paulo, RT, 2002. . Princpios fundamentais: teoria geral dos recursos. 5.ed. rev. e ampl. So Paulo, RT, 2000. OLIVEIRA, Ana Lcia Iucker Meirelles de. Litigncia de m-f. So Paulo, RT, 2000. OTEIZA, Eduardo. Abuso de los derechos procesales en America Latina. Revista de Processo. So Paulo, v.24, n.95, jul.-set./1999. PAJARDI, Piero. La responsabilit per le spese e i danni dei processo. Milo, Giuffr, 1959. PEYRANO, Jorge. Abuso de los derechos procesales. PINTO, Nelson Luiz. Manual dos recursos cveis. So Paulo, RT, 2001. PLANIOL, Mareei. Trait lmentaire de droit civil. Paris, Librairie Gnerale de Droit et Jurisprudence, 1948, v.I e II. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 5.ed. atual, por Srgio Bermudes. Rio de Janeiro, Forense, 1997, t.I.

130

CAROLINA BONADIMAN ESTEVES

PRATA, Edson. Probidade processual. Revista Brasileira de Direito Processual, n.35, 1982. PUNZI, Carmine. Diritto Processuale Civile. 12.ed. Padova, Cedam, 1996. ROSAS, Roberto. Abuso de direito e dano processual. Revista de Processo, So Paulo, n.32, out.dez./1983. . Abuso do direito de demandar. Revista Notcia do Direito Brasileiro, Braslia, n.l, p.3043, 1996. SALEILLES, Raymon. Thorie gnerale de Vobligation. Paris, Librairie Gnerale de Droit et Jurisprudence, 1914. SATTA, Salvatore. Diritto Processuale Civile. 12.ed. Padova, Cedam, 1996. SILVA, Jos Afonso da. Do recurso adesivo no processo civil brasileiro. 2.ed. So Paulo, RT, 1977. SILVEIRA, Alpio. La buena f en el proceso civil. Separata Revista de Derecho Procesal, Buenos Aires, Ediar, abr.-jun./1947. SOARES, Fernando Luso. A responsabilidade processual civil. Coimbra, Almedina, 1987. SOUZA, Carlos Aurlio Mota de. Poderes ticos do juiz; igualdade das partes no processo e a represso ao abuso processual. Revista de Processo, So Paulo, v. 12, n.46, p.48-59, abr.-jun./1987. SOUZA, Luiz Srgio Fernandes de. Contribuio para uma teoria pragmtica do abuso do direito no processo judicial. So Paulo, 2002. Dissertao (mestrado). Universidade de So Paulo. STOCCO, Rui. Abuso de direito e m-f processual. So Paulo, RT, 2002. TARUFFO, Michele. L'abuso dei processo: profili comparatistici. Revista de Processo, So Paulo, v.24, n.96, out.-dez./1999. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. Recurso protelatrio e processo do trabalho: breve comentrio Lei n. 9.668/1998. Revista Legislao do Trabalho, So Paulo, LTr, v.62, n.7, p.871-7,jul./1998. THEODORO JNIOR, Humberto. Abuso de direito processual no ordenamento jurdico brasileiro. O processo civil brasileiro no limiar do novo sculo. 2.ed. Rio de Janeiro, Forense, 2002. .; TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (coords.). Comentrios ao novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro, Forense, v.III, t.II. TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Tempo e processo: uma anlise emprica das repercusses do tempo na fenomenologia processual civil e penal. So Paulo, RT, 1997. TUCCI, Jos Rogrio Cruz e; TUCCI, Rogrio Lauria (coords). Devido processo legal e tutela jurisdicional. So Paulo, RT, 1993. VARGAS, Jorge de Oliveira. Recursos. Direito ou abuso de direito? Uma proposta de reforma do sistema. Ajuris: Revista da Associao dos Juizes do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, v.20, n.57, p.100-114, mar./1993. VENOSA, Slvio de Salvo. Abuso de direito. FMU/Direito: Revista da Faculdade de Direito das Faculdades Metropolitanas Unidas, v.2, n.2, p.251-70, mar./1988. VIGORITTI, Vincenzo. Notas sobre o custo e a durao do processo civil na Itlia. Revista de Processo, So Paulo, n.43, p.142-48, 1986. VINCENZI, Brunela Vieira de. A boa-f no processo civil. So Paulo, Atlas, 2003. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Questes de fato, conceito vago e sua controlabilidade atravs de recurso especial. In: Aspectos polmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinrio. So Paulo, RT, 1997. ZEISS, Walter. El dolo procesal. Buenos Aires, Jurdicas Europa-Amrica, 1979.

AUTOTUTELA

E O C D I G O CIVIL D E 2002
VlVIEN L.YS*

Sumrio
1. O esprito do novo Cdigo Civil e a autotutela. 2. Origem e conceito. 3. A previso da autotutela n o n o vo Cdigo Civil. 4. A justificao da autotutela. 5. Excesso de autotutela e responsabilidade do agente. 6. Concluso. Referncias bibliogrficas.

1.

O ESPRITO DO NOVO CDIGO CIVIL E A AUTOTUTELA

O Cdigo Civil de 2002 fruto da concepo culturalista do professor Miguel Reale, que guiou a comisso elaboradora desse diploma legal, composta pelos emritos juristas: Moreira Alves, Agostinho Alvim, Sylvio Marcondes, Erbert C h a m o u n , Torquato Castro e Clvis do Couto e Silva, a fim de atender aos anseios sociais da sociedade contempornea. Essa concepo culturalista, que a base da teoria tridimensional do direito, concebe o h o m e m como u m ser que interage com a sociedade, sendo que suas aes sobre os fatos do m u n d o emprico so carregadas de significado, pois revelam a sua idia de cultura. A vinculao da realidade social com a sistematizao das normas jurdicas presente na atual legislao civil denota a presena dos princpios da eticidade,
1

Advogada. Mestranda em Direito Civil pela Pontifcia Universidade Catlica (PUC/SP). O princpio da eticidade confere maior liberdade ao juiz no momento de buscar a soluo mais justa e eqitativa aos conflitos apresentados, mas exige, por sua vez, uma deciso pautada em critrios ticos, como a boa-f e a probidade.

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VIVIEN LYS

da socialidade e da operabilidade em cada artigo, que t r a n s m u d a m a atuao do Estado-juiz e at m e s m o das relaes individuais, pois agora devem preocupar-se com esses paradigmas.
2 3

Essa conscientizao fundamental ao problema que ser abordado n o presente artigo, pois a interao do h o m e m gera conflitos que, por vezes, necessitam de u m a iminente sano que dispensa, excepcionalmente, a tutela jurisdicional adequada ao direito material violado. A iminncia da aplicao da sano aparece no cenrio do novo Cdigo Civil com u m a inovao, pois h a reformulao e o aprimoramento do exerccio da autotutela, conferindo, assim, maior poder de atuao do particular na sociedade. Isso significa que o legislador conferiu maior liberdade ao sujeito de direitos para reagir diante de u m a violao sofrida, sem a necessidade de invocar e aguardar a tutela jurisdicional. Mas, nesse novo contexto, insta refletir se a autotutela seria compatvel com o nosso sistema de socialidade e se, com a ampliao do uso desse mecanismo de defesa, o o r d e n a m e n t o jurdico brasileiro apresentou u m retrocesso em seus paradigmas. fato que o novo Cdigo Civil prima pelo sentido social em detrimento d o individualismo preponderante n o Cdigo Civil de 1916. Sua sistematizao prim a por inovar e fazer evoluir a aplicao da sano mediante a instituio de m e canismos que visem a agilizar a soluo dos conflitos, sem, contudo, desnaturar o sistema processual. Em outras palavras, a ampliao do uso da autotutela no confronta com toda a evoluo e estrutura do ordenamento jurdico, t a m p o u c o refora a idia arcaica d o provrbio "olho por olho, dente por dente", mas serve, como fato social que , em casos especficos e determinados por lei, como alternativa lenta efetividade das decises judiciais causada pelo congestionamento de processos n o Poder Judicirio.

'

O princpio da socialidade urge contra o arraigado sistema individualista preconizado pelo Cdigo Civil de 1916, no qual o sentido social sempre era posto em detrimento ao direito individual. Como a prpria evoluo da sociedade exigia maior tutela ao bem social, o professsor Miguel Reale, que coordenou a elaborao do Cdigo Civil de 2002, inseriu uma linha social em todos os artigos, como forma de suprir a demanda da comunidade por um ordenamento jurdico mais social, a fim de encontrar um equilbrio equnime. O princpio da operabilidade busca facilitar a sistematizao dos artigos dispostos do novo Cdigo Civil, com o intuito de evitar qualquer obstculo sua aplicao.

A AUTOTUTELA E O CDIGO CIVIL DE 2002

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No se p o d e olvidar tambm que a sociedade contempornea apresenta-se cada vez mais complexa, exigindo meios de resoluo de conflitos mais dinmicos e eficientes. incontroverso que possibilitar ao particular reagir contra u m a agresso injusta represente u m mecanismo de defesa iminente e eficaz. No entanto, a aplicao e o exerccio da autotutela devem ser executados nos limites do esprito social valorado pela nova legislao; ou seja, ao defender-se de u m a leso ao seu direito, o sujeito deve ter conscincia de que sua reao deve ser exercida at o cessar do ato ilcito. Ir adiante implica excesso ou abuso de direito, o que vedado pelo art. 187 do Cdigo Civil, ao passo que vai alm do fim econmico ou social do ato de defesa. Esse abuso m e d i d o conforme os critrios ticos da boa-f ou dos bons costumes. Cumpre ressaltar, n o entanto, que a linha tnue entre a legitimidade do uso da prpria fora para coibir violao a direito, e o abuso dessa ao, encontra-se delimitada por normas genricas e clusulas gerais, posto que no h u m instrum e n t o exato para valorar o que seja a boa-f e as regras do b o m costume, sendo que esses variam conforme a poca e o caso. Mas isso no representa u m problema insolvel, pois o novo Cdigo Civil possibilita a criao de modelos jurdicos hermenuticos, por intermdio dessas clusulas gerais, como o conceito de boa-f e bons costumes, que sero aplicveis e valorados diante do julgamento do ato de defesa.

2.

ORIGEM E CONCEITO

C o m o cedio, a discusso em torno da autotutela sempre foi (e ainda ) muito acalorada, na medida em que representa u m instrumento de atuao direta do particular em detrimento da tutela jurisdicional aplicada pelo Estado-juiz. Desde os primrdios dos tempos sua eficcia foi posta em dvida, u m a vez que, como ao direta inibidora da ilicitude, por vezes, no era reconhecida com o n o r m a vlida. A dificuldade do seu reconhecimento nas legislaes prende-se ao fato de que sua aplicao vai de encontro a toda a misso e estrutura central do poder sancionador, pois permite que o prprio ofendido aplique a penalidade correspondente ao ato ilcito. No entanto, em algumas circunstncias, a autotutela era tolerada ou at mesmo reconhecida pelo ordenamento jurdico, por exemplo, para o exerccio da legtima defesa.

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N o obstante, os marcos histricos, que r e m o n t a m ao Direito romano, dem o n s t r a m o seu surgimento relacionado com o ressarcimento do ofendido pelo prejuzo sofrido. O cerne da questo girava em torno da responsabilidade corporal - nico meio de responsabilidade na idade arcaica, ou seja, havendo leso de direitos, o ofendido poderia, pelas prprias mos, punir a pessoa do agente agressor (agresso fsica). Nesse sistema no se pressupunha a submisso do caso anlise de u m a autoridade competente - como o juiz. Bastava ocorrer a violao ao direito para que a sano fosse aplicada pela prpria vtima. Essa concepo de "justia" modificou-se com a legis actio per manus injectionem, que passou a contar com a presena do magistrado. Nessa fase ainda n o havia a efetiva atuao deste como rgo jurisdicional, mas apenas u m controle, na medida em que os casos de ofensa a direitos eram por ele ouvidos - na qualidade de representante do Estado. O ordenamento jurdico, nessa poca, entendia que a execuo pessoal era o remdio saneador da obligatio e de seu inadimplemento. Nesse diapaso, cumpre analisar a concepo da autotutela, existente desde os primrdios dos tempos, em relao ao monoplio da execuo da sano. Para tanto, analisaremos as lies de Hans Kelsen. Kelsen, em sua obra Teoria pura do direito, refere-se ao monoplio da coao exercido pelo rgo competente, enfatizando a necessidade de sua centralizao, mas t a m b m elucida sobre o exerccio de autotutela, relacionando-a com o estgio primitivo da sociedade, pois, nessa poca, [...] aos indivduos que se consideram lesados por uma conduta antijurdica de outros indivduos que a ordem jurdica atribui o poder de utilizar a fora contra os violadores do Direito - ou seja, quando ainda perdura o princpio da autodefesa.
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Este renomado autor, ao analisar a legitimidade da autotutela, discorre acerca da centralizao ou descentralizao do monoplio da sano, enfatizando que: Nas ordens jurdicas primitivas a reao da sano situao de fato que constitui o ilcito est completamente descentralizada. deixada aos indivduos cujos interesses foram lesados pelo ato ilcito. Estes tm poder para determinar, num caso concreto, a verificao do tipo legal do ilcito fixado por via geral pela ordem jurdica e para executar a sano pela mesma determinada. Domina o princpio da autodefesa.
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KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p.40. KELSEN, Hans. Op. cit., p.43.

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Desta forma, segundo referido autor, a autotutela significa a descentralizao do poder, a qual deve ser refutada, pois, caso contrrio, no h Direito, que ordem de coero e, por sua vez, u m sistema de segurana coletivo que existe apenas quando a centralizao do monoplio coercitivo est nas mos do rgo competente. Aplicando-se essa viso da autotutela aos dias contemporneos, vislumbrase que a defesa exercida diretamente pelo ofendido no significa a descentralizao prejudicial ao m o n o p l i o coercitivo. Pelo contrrio, representa u m mecanismo alternativo atual crise da efetividade do poder sancionatrio conferido ao Estado. C o m o de amplo conhecimento, as dificuldades do acesso justia, causadas pelo alto custo, pela falta de efetividade das decises judiciais - em virtude da demora na prestao jurisdicional, resultante do acmulo de processos - enfraquecem o monoplio de coao do poder sancionatrio. Ao analisar a atual crise d o Poder Judicirio, Jos Rogrio Cruz e Tucci sintetiza as causas dessa situao em trs itens: "... fatos institucionais, fatores de ordem tcnica e subjetiva e fatores derivados da insuficincia material".
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Esse m o m e n t o crtico contradiz a misso do Estado, que, ao atrair para si o monoplio da sano, proibindo a autotutela, comprometeu-se em tutelar adequada e efetivamente os litgios existentes. A ao judicial, que substitui a autodefesa, deveria atingir o m e s m o resultado desta. Mas, por vezes, isso no acontece.
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Por esse motivo, a autotutela assume seu papel de fator social, que, ao ser exercida nos seus limites, reveste-se de plena legitimidade, pois supre a ausncia de aplicabilidade da sano pelo poder competente, q u a n d o este no se apresenta imediatamente frente ao conflito surgido devido s razes acima identificadas. A autotutela, tambm denominada autodefesa ou execuo forada, pode ser definida como u m instrumento capaz de permitir ao ofendido satisfazer-se diretamente perante a pessoa ou o patrimnio do agressor. Essa ao direta descarta a atuao do Estado-juiz e reveste-se de licitude, pois o ordenamento jurdico aprova e autoriza a sua aplicao. A ao do ofendido em "fazer justia com as prprias mos" urge como reao prtica do ato ilcito, que, por exigir a imediata sano, a fim de no perecer o direito do ofendido, autoriza a aplicao desta pelo particular. CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Temas polmicos de processo civil, p.50. Cf. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Tutela sancionatria e tutela preventiva. In: Temas de direito processual, 2 srie, p.21; SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Curso de processo civil, v.3. p.13-4; CUNHA, Alcides Alberto Munhoz da. A lide cautelar no processo civil, p.18.
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Esse instrumento de defesa, mesmo que seja a forma mais primitiva de resoluo de conflitos, reconhece a supremacia do interesse do ofendido perante a violao ao seu direito material, tutelado pelo ordenamento jurdico. Tal instituto de defesa no reconhecido apenas n o ordenamento jurdico ptrio. Outras legislaes aliengenas abarcam esse instituto. guisa de exemplo, cita-se o Direito portugus, que t a m b m prev a aplicao da autotutela, n o art. 21 da Constituio da Repblica Portuguesa de 1976, ao dispor: Todos tm o direito de resistir a qualquer ordem que ofenda os seus direitos, liberdades e garantias e de repelir pela fora qualquer agresso, quando no seja possvel recorrer autoridade pblica, (g.n.) A ao individual, como resposta agresso, a ultima ratio do cidado ofendido em seus direitos, liberdades e garantias, o qual, para defender-se, dispensa a sano advinda do poder sancionatrio, em virtude da iminncia do ato ilcito. Assim, o Direito portugus autoriza a autodefesa, sem a necessidade de socorrer-se ao rgo judicante, posto que concebe esse mecanismo de defesa como mais u m a forma de preveno e represso violao do direito. Ademais, n o haveria de ser diferente, pois a autotutela conduz as partes soluo iminente do conflito, evitando o propsito protelatrio do agressor na aplicao da sano correspondente, que, diante da reao do ofendido, fica obrigado a cessar o ato ilcito e, conforme as circunstncias, realiza de imediato o ressarcimento pleiteado. Portanto, negar o completo exerccio da autotutela primar pelo engessam e n t o do sistema de sano aplicvel em face do violador do direito material, posto que as relaes sociais multiplicam-se e exigem, cada vez mais, a eficcia da pena imposta. Essa eficcia atingida na aplicao da autotutela, que, diante da urgncia do caso, atribui legitimidade a esse mecanismo de defesa.

3.

A PREVISO DA AUTOTUTELA NO NOVO CDIGO CIVIL

O novo Cdigo Civil reproduziu algumas hipteses de autotutela j existentes n o Cdigo de 1916, por exemplo: a legtima defesa; o penhor legal exercido pelos donos de hospedagens; o casamento celebrado com nubente p o r t a d o r de molstia grave; o desforo necessrio exercido na posse; e a execuo privada nas obrigaes de fazer e no fazer. A manuteno desses institutos foi seguida com a reformulao dos artigos referentes a essas modalidades. Alm disso, ampliou-se

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o rol da autotutela, pois o novel civil instituiu o direito de o transportador reter bagagens do passageiro. Toda essa m u d a n a foi para aprimorar e criar outros mecanismos que possam sanar a falncia das tutelas jurisdicionais tradicionais. Como a autotutela anterior ao acesso justia, como j exposto, identificase, por meio da nova legislao, a existncia de u m a tutela preventiva tpica, na medida em que o ordenamento jurdico autoriza, nas hipteses elencadas, expressamente, o particular a exercer, por suas prprias mos, a tutela de seus direitos. Ressalte-se que essa reformulao das formas de autotutela n o novo Cdigo Civil confere ao particular maior poder de atuao, mas tambm exige maior responsabilidade em seus atos. Nesse nterim, faz-se mister abrir u m parntese para fazer u m paralelo entre o aprimoramento da autotutela no novel civil e a hiptese do exerccio arbitrrio das prprias razes, disposta n o art. 345 do Cdigo Penal. Referido dispositivo legal tipifica como crime o ato de "fazer justia pelas prprias mos", aplicando a pena de deteno de quinze dias a u m ms, ou multa e, se for o caso, cumula-se a pena correspondente da violncia exercida. No entanto, admitir-se- expressamente a existncia de excludentes da tipificao desse crime q u a n d o a lei autorizar o exerccio arbitrrio das prprias razes, ou mais especificamente, a autotutela, pois:
Constitui elemento normativo do tipo do exerccio arbitrrio das prprias razes (CP, artigo 345) o no enquadrar -se o fato numa das hipteses excepcionais em que os ordenamentos modernos, por imperativos da eficcia, transigem com a autotutela de direitos privados, que, de regra, incriminam.
8

Dessa forma, at a lei penal reveste de legitimidade a autotutela quando exercida nos exatos limites impostos pela lei civil. Passa-se, assim, anlise de cada hiptese do exerccio desse instituto, previsto n o novo Cdigo Civil, destacando-se as diferenas em relao ao Diploma civil anterior e as inovaes resultantes das alteraes impostas pela legislao em vigor. Para facilitar a compreenso do efetivo exerccio da autotutela, insta analisar, a priori, a legtima defesa que, desde os primrdios da civilizao, reconhecida e considerada como excludente da ilicitude. A legtima defesa transfere vtima da agresso o direito de reagir e defender-se segundo suas prprias foras. Neste caso, ocorre a transferncia do m o n o -

STF, I T, HC n. 75.169-5/SP, Rei. Min. Seplveda Pertence, j . 24/6/1997, v.u., ementa.


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plio da sano, pois configura-se " u m a faculdade que emana, diretamente, da personalidade".
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O indivduo, sujeito de direitos e obrigaes na rbita jurdica, detm o atrib u t o da personalidade, que lhe inerente desde o seu nascimento com vida, parvel do ser h u m a n o na ordem jurdica...".
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"[...] visto que no h como negar a associao de sua idia de atributo inseAssim, ao ser considerada u m a repulsa proporcional ofensa,
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advinda da

sua prpria condio de ser h u m a n o n o meio social, a autotutela reveste-se de legalidade, no configurando u m ato ilcito e sendo autorizada pelo ordenamento jurdico ptrio p o r meio da n o r m a contida n o inc. I do art. 188 do Cdigo Civil.
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Embora alguns juristas, como Pontes de Miranda, entendam que a legtima defesa no espcie de autotutela, mxima venia, discordamos com o ilustre au14

tor, pois sustentamos que o ato de autodefesa configura-se pela realizao ativa da justia com as prprias mos, o que caracteriza a autotutela. N o possvel ignorar que n o fato de defender-se do ataque sofrido h u m a ao ativa do ofendido, que, para cessar os efeitos da violao do seu direito, pratica u m a reao imediata ao ato ilcito. Essa defesa ativa, sem a invocao da tutela jurisdicional, representa a aplicao da sano pela vtima, pois h [...] situaes geradas pela violncia alheia cuja soluo no pode aguardar a lenta e tardia reao da justia pblica. Para essas excepcionalidades, a civilizao sempre conservou o reconhecimento da possibilidade de o agredido repelir, de imediato, a injusta agresso. Trata-se da legtima defesa, repulsa individual, com que o injustamente agredido repele, com os meios de fora a seu alcance, o mal que o agressor est na iminncia de infligir-lhe {vim vi repellere licet). (g.n.)
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BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v.I, nota 2 ao art. 160, p.345. Cf. Art. 2 do Cdigo Civil de 2002. LOTUFO, Renan. Cdigo Civil comentado: parte geral (arts. I a 232), v.I, p.12. NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo Cdigo Civil e legislao extravagante anotados: atualizado at 15/3/2002, p.l 12. Correspondncia legislativa: CC/1916, art. 160, inc. I. PONTES DE MIRANDA. Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, parte geral, p.274, pargrafo 183. THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao novo Cdigo Civil: dos atos jurdicos lcitos. Dos atos ilcitos. Da prescrio e da decadncia. Da prova, v.3, t.2, p.136.
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Se a legtima defesa, ao ser exercida, no produz ato ilcito, no h que se falar em indenizao n o juzo cvel n e m em ressarcimento n o juzo criminal (CP, art. 23, II). Ser possvel pleitear indenizao to-somente se ficar comprovado que o prejuzo foi causado por culpa de terceiro. Assim, o agente, autor do dano, poder ser ressarcido pelo terceiro (CC/2002, art. 930, pargrafo nico), pois no teria agido caso ele no tivesse provocado, culposamente, a agresso que resultou na aplicao da legtima defesa. Por fim, assevera-se que os requisitos da legtima defesa remetem ao Cdigo Penal, que, n o seu art. 25, determina a existncia dos seguintes elementos para sua configurao: (i) agresso atual ou iminente e injusta; (ii) tutela de direito prprio ou alheio; (iii) moderao n o ato inibidor do iminente ato ilcito. Com a presena desses trs elementos, legtima a prtica da legtima defesa que visa a produo de ato de repulsa individual diante de mal injustamente sofrido, expressando-se como autotutela por representar a ao ativa do ofendido, a fim de impelir a sano correspondente. Outro exemplo de autotutela refere-se possibilidade de o d o n o da hospedagem ou fornecedores de pousadas ou alimentos reter as bagagens, mveis, jias ou dinheiro do respectivo fregus inadimplente, n o limite correspondente aos gastos efetuados (CC/2002, art. 1467,1). O contrato de hospedagem aquele em que algum (hoteleiro) se compromete perante outrem (hspede) a prestar servios de hotelaria, a alugar salo para eventos culturais, quarto ou apartamento mobiliado, a fornecer alimentos, a guardar bagagem ou bens mediante o pagamento de remunerao.
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Sendo assim, vislumbra-se que a quitao das despesas efetuadas condio essencial desse contrato inominado. O d o n o da hospedaria, ao efetuar a reteno dos pertences do hspede, exerce o efetivo exerccio da autotutela, pois, independentemente de qualquer ordem judicial, aplica a sano, constituda pela penalidade de no devolver para aquele seus bens mveis.
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16 17

DINIZ, Maria Helena. Tratado terico e prtico dos contratos, p.3. Essa reteno denominada de penhor legal. Para aclarar essa conceituao, rememore-se que penhor " o direito real que compete ao credor sobre coisa mvel que lhe fora entregue pelo devedor ou por terceiro para segurana de seu crdito; e, por fora do qual, poder ret-la at se verificar o pagamento ou alien-la na falta deste". (FRAGA, Affonso. Direitos reais de garantia - Penhor, antichrese e hypotheca,

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O ordenamento jurdico reconhece a validade dessa norma, posto que a sano nesse caso o nico meio hbil para coagir o devedor (hspede) ao pagamento. Ademais, p o r se tratar de hospedagem, n a qual a permanncia do hspede transitria, caso (o hospedeiro) permitisse a sada do devedor, sem a quitao devida, e exigisse a invocao do Poder Judicirio para dirimir esse conflito, provavelmente, jamais recebesse os valores devidos. Assim, diante da ilicitude gerada pelo inadimplemento, o hospedeiro, na qualidade de credor, tem a faculdade de reagir a essa violao do seu direito a fim de assumir a condio de autoridade competente para aplicao da sano devida ao devedor. O Cdigo Civil de 1916 estendia esse direito de efetuar o penhor legal tamb m aos estalajadeiros (CC/1916, art. 776,1), que so os donos de estalagem. Entende-se que a supresso dessa categoria no representou qualquer prejuzo, ao passo que o conceito de hospedagem abrange hotel, hotel-residncia, hotel de lazer, pousada, estalagem, enfim, hospedaria em geral. U m outro caso n o qual a autotutela tambm aplicada, q u a n d o u m dos nubentes realiza o seu casamento em iminente risco de vida e, na ausncia da autoridade (isto , o juiz de paz), celebra-o na presena de seis testemunhas, as quais no tm parentesco em linha reta, ou colateral, at segundo grau, com n e n h u m dos cnjuges (CC/2002, art. 1540).
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Nessa situao, a competncia que detm o juiz de paz outorgada aos cnjuges, que manifestaro sua vontade, declarando-se casados perante seis testemunhas, as quais assumem o dever de comparecer posteriormente perante a autoridade judicial, que ratificar o ato. Essa autotutela consiste no prprio poder conferido aos cnjuges, que, pelas circunstncias dos fatos e a urgncia, ao declararem de viva voz sua livre vontade de contrair npcias, adquirem o estado civil de casados.
19

Alm dessa espcie, o Cdigo Civil de 2002 tambm retratou, no art. 1.2IO, pargrafo I , a hiptese da autotutela exercida por meio da defesa imediata da posse (desforo in continenti). Nesse caso, o possuidor ou o proprietrio adqui20 o

p.14) Ao aplicar esse conceito ao caso em tela, depreende-se que a reteno praticada fundamenta-se em uma garantia a favor do hospedeiro sobre as coisas mveis do hspede devedor. Esse poder jurdico do credor constitui-se o controle material sobre a coisa corprea, tangvel e consistente. Correspondncia parcial: CC/1916, art. 199, pargrafo nico. As testemunhas devem comparecer perante a autoridade judicial no prazo de dez dias a contar da celebrao do casamento. O Cdigo Civil de 1916 j abarcava essa hiptese no art. 502 em seu pargrafo nico.

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re legitimidade de manter-se ou restituir-se na posse, por intermdio da sua prpria fora. A lei exige que o ato de reao violncia praticada seja exercido de imediato e dentro dos limites razoveis. Essa reao t a m b m vista como legtima defesa, tanto n o caso de esbulho como n o de turbao, pois representa o uso da prpria fora - auffrischer Tat imediatamente posterior agresso sofrida. Ela t a m b m u m a exceo regra de que para todo o conflito existe u m a prestao jurisdicional do Estado, pois exercida em m o m e n t o anterior atuao do Estado-juiz, permitindo a realizao de justia por m o prpria. O exerccio do desforo ou da defesa imediata da posse deve atentar-se para as nuances de sua aplicao, muito b e m explicitadas pelo emrito Tupin a m b Miguel Castro do Nascimento, cujos ensinamentos colacionam-se in verbis: Concretamente, a defesa categoriza-se como um ato de fora do possuidor, ou de quem seja legitimado para tal, com ou sem ajuda de terceiros. o exerccio da manu militari como exerccio regular de direito e, por isso, ato civilmente lcito (art. 160,1, do Cdigo Civil). O ato de fora, porm, por ser exerccio regular de direito, tem que obedecer a dois qualificativos: ser nos limites da necessidade e moderado. A necessidade medida pela finalidade buscada, isto , a que for suficiente para fazer cessar a agresso turbativa. O moderame se constata pela extenso do ato exercitado. Ambas, a necessidade e a moderao, devem ser examinadas em relao s circunstncias do caso especfico. [...] 0 ato de desforo configura-se como um ato de fora, desde que necessrio e moderado nos tempos do ato de defesa, e se trata de justia de mo-prpria e exerccio regular de direito.
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Assim sendo, o ato de fora legtimo, exercido pelo possuidor ou por quem de direito, caracteriza-se como autotutela q u a n d o executado nos limites da necessidade da agresso da posse. Nesse cenrio, atende aos requisitos da causalidade (reao conforme a causa); da finalidade (os fins que justificam a moderao do emprego da fora); e da temporalidade (a autodefesa deve ser exercida imediatamente aps a ameaa sofrida). No tocante s obrigaes, o novel civil t a m b m reproduz o Cdigo anterior, trazendo duas hipteses do emprego da autotutela, mas agora p o n t u a mais precisamente a causa destas, ao exigir a urgncia para sua aplicao. NASCIMENTO, Tupinamb Miguel Castro do. Posse e propriedade, p.184-5.

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Trata-se das hipteses das obrigaes de fazer e no fazer, previstas, respectivamente, nos arts. 2 4 9 e 2 5 1 do novo Cdigo Civil. Em ambos os casos, o ordenamento jurdico confere ao credor a prerrogativa de m a n d a r fazer ou desfazer o ato, independentemente de autorizao judicial, e sem prejuzo do ressarcimento devido.
22 23

Na obrigao de fazer, exerce-se a autotutela diante da recusa ou m o r a do devedor em cumprir com sua obrigao. Na obrigao de no fazer, em decorrncia do descumprimento da absteno da prtica do ato pelo devedor, o credor adquire legitimidade para desfaz-lo. A inovao trazida pelo novo Cdigo Civil consiste n o fato de que, para exercer a autotutela nos moldes expostos anteriormente, deve-se estar diante de u m caso urgente. Havendo urgncia, o credor autorizado a agir conforme as normas mencionadas. O Cdigo anterior no abordava expressamente esse requisito da urgncia. O poder conferido ao credor, de acordo com referidos dispositivos legais, retrata a viso social do novel civil, medida que, diante de u m a situao emergencial, o ordenamento jurdico prima pela resoluo do problema enfrentado, autorizando o prprio credor a executar a obrigao devida. Essa nova concepo deve-se preocupao do legislador em no majorar os prejuzos j sofridos pelo inadimplemento do devedor. u m a alternativa para o credor minimizar o dano e resolver, por si s, a situao. Com a ampliao do uso da autotutela nessa hiptese, vislumbra-se o fortalecimento desse mecanism o de defesa, a fim de viabilizar o patrocnio da justia. Conseqentemente, no h que se falar em prejudicialidade desse instituto n e m t a m p o u c o n o seu aprim o r a m e n t o realizado pelo novel civil. Por fim, o Cdigo Civil de 2002, compreendendo as novas relaes jurdicas e o dinamismo n a sociedade contempornea, criou u m a outra espcie de autotutela n o art. 742, a qual dispe:
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0 transportador, uma vez executado o transporte, tem direito de reteno sobre a bagagem de passageiro e outros objetos pessoais deste, para garantir-se do pagamento do valor da passagem que no tiver sido feito no incio ou durante o percurso. A relao existente entre o transportador e o passageiro consiste em u m contrato bilateral, n o qual ambas as partes assumem direitos e obrigaes (CC/2002, Correspondncia legislativa: CC/1916, art. 881. Correspondncia legislativa: CC/1916, art. 883. No h correspondncia legislativa no CC/1916.

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art. 476). Assim, no m o m e n t o em que o transporte for realizado a contraprestao deve ser efetivada, ou seja, o pagamento pela prestao desse servio deve ocorrer. C o m o , n a hiptese suscitada pelo dispositivo legal em comento, o passageiro no cumpre com sua obrigao, a lei civil outorga ao transportador o poder de reter a bagagem daquele, a fim de coagi-lo a efetuar o pagamento correspondente. Desta forma, a autotutela nada mais que u m instrumento de coao para o cumprimento do devedor com sua obrigao. C o m o o ordenamento jurdico confere ao credor legitimidade para reter os pertences do passageiro, independentemente da interveno judicial, a sua atuao atinge o resultado pretendido, diante da satisfao do crdito existente a favor do transportador. Por todos os artigos mencionados anteriormente, deduz-se que o novel civil, com a autotutela, guia sua fora executiva a fim de conferir ao particular, mediante o uso moderado da sua prpria fora, o mesmo resultado que seria alcanado pela invocao da tutela jurisdicional.

4.

A JUSTIFICAO DA AUTOTUTELA

A negao d o uso da autotutela deve-se crena de que o transgressor do direito de outrem, espontaneamente, poderia, por meio de seus atos, recompor a leso sofrida pela vtima ao estado anterior da agresso realizada; ou, caso no exista essa livre reparao, haveria a possibilidade de invocar a autoridade competente para analisar os fatos e aplicar a sano devida n o interregno capaz de ressarcir ou recompor, mediante ordem judicial, o prejuzo causado. Tanto assim que: o Estado, ao proibir a autotutela privada, assumiu o compromisso de tutelar adequada e efetivamente os diversos casos conflitivos. 0 processo, pois, como o instrumento de prestao de tutela jurisdicional, deve fazer surgir o mesmo resultado que se verificaria se a ao privada no estivesse proibida.
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Mas, como cedio, p o r vezes, o direito material violado no encontra subsistncia na respectiva ao processual, a qual, p o r ser o caminho civilizado para dirimir conflitos, exige u m a eficaz estruturao de procedimentos dirigidos a produzir a tutela jurisdicional adequada, o que, s vezes, demonstra-se ineficienMARINONI, Luiz Guilherme. Antecipao da tutela na reforma do processo civil, p. 17.

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te e ineficaz, independentemente do motivo, ocasionando a reestruturao do sistema jurdico de maneira a permitir a invocao de outros instrumentos hbeis a ressarcir o d a n o produzido. Desta forma, Le parti che danno vita ad un rapporto obbligatorio confidano nelPadempimento spontaneo delle prestazioni dedotte, che rappresenta Ia vicenda conclusiva "fisiolgica" dei vincolo esistente, e tuttavia, nel caso di mancato o non esatto adempimento, dispongono di un complesso sistema esecutivo volto a realizzare coattivamente il diritto dei aeditore. Tale sistema, predisposto normativamente, ha alia base il principio secondo soddisfazione Tuttavia tale cui il privato non ha diritto di "farsi ragione da s", pervenendosi alia dell'interesse finale solo grazie aWintervento delfautorit giurisdizionale.

principio non assoluto, e per esigenze di economicit dei mezzi giuridici, accanto alia constatazione che in taluni casi tipizzati Ia soluzione alternativa non turba 1'ordina costituito, 1'autotutela rappresenta una deroga a tale principio generale.
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(g.n.)
o

De fato, o princpio da jurisdio, preconizado na Carta Magna, n o art. 5 , XXXV, segundo o qual o indivduo deve socorrer-se e aguardar a satisfao do seu direito violado pelo poder competente sancionatrio, no absoluto, facultando-se o exerccio da autotutela. Esta, p o r representar a exceo regra da atuao d o Estado-juiz, denota a exigncia social de meios alternativos legtimos e eficazes, visando agilizar a aplicao da sano e, paralelamente, o auxlio na m i n i m i zao da atual crise do Poder Judicirio, existente n o nosso Pas, buscando, assim, realizar, em conjunto c o m o rgo competente, a satisfao dos conflitos vivenciados contemporaneamente. Por essa razo, no mais salutar compreender o instituto da autotutela como u m mecanismo prejudicial ao monoplio da coao exercido pelo poder competente. N o obstante, em decorrncia da proliferao das relaes sociais, que ensejam a criao de diversos e inmeros conflitos entre as partes, devemos reconhecer a legitimidade desse instituto, acreditando na sua fora ativa de diminuir, nas hipteses comentadas n o presente artigo, a invocao do Poder Judicirio, exercendo, assim, sua funo, qual seja, satisfazer, eficazmente, a pretenso de direito material do ofendido. Ao apresentar as justificativas da manuteno e o aprimoramento desse instituto n o ordenamento jurdico ptrio, cumpre transcrever o pensamento de Niceto Alcal-Zamora Y Castillo, que assevera: 26 OTTONELLO, Carla. Diritto & Diritti - Electronic law review. Disponvel em: www.diritto.it.

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A julgar pela displicncia com que os processualistas se ocupam dela, poder-se-ia crer que a autodefesa carece de razo de ser e que devemos consider-la como um mal, em que mesmo uma mais perfeita organizao do Estado no permita elimin-la por completo ou reduzi-la a seus limites mnimos inevitveis. A realidade, todavia, dista muito de corresponder com semelhante perspectiva, e a autodefesa s desaparecer no dia em que Estado e divindade se identifiquem.
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O referido autor enfrenta diretamente o preconceito que possa existir na instituio da autotutela dentro de qualquer sistema jurdico, e justifica a necessidade de sua aplicao ante a dicotomia entre Estado e divindade. Nessa comparao, depreende-se que a atuao do Estado-juiz s abranger todas as formas de conflitos e corresponder de maneira satisfatria a todas as pretenses de, direito individual q u a n d o atingir o estgio divinatrio, ou seja, n o m o m e n t o em que constituir-se em u m poder gil na aplicao da sano conforme a premente necessidade exigida pelas relaes sociais - isto , atingir-se a perfeio. No se pode olvidar que esse estgio da "divindade" do poder sancionatrio est longe de ser atingido, se que ser alcanado, considerando a tendncia da sociedade de se tornar cada vez mais complexa, em virtude das inmeras e novas relaes que surgem n o meio social. Dessa forma, no se est condenando o atual sistema processual, que tem a funo de harmonizar a defesa dos interesses meta e transindividuais. Pretende-se, sim, defender a legitimidade da autotutela, em face da utopia de desenvolver e aperfeioar o poder estatal sancionatrio at o estgio em que se poder descartar o uso de mecanismos alternativos auxiliares na busca da justia e sero satisfeitas as pretenses de direitos materiais, postas no contexto jurdico e social como necessidades sempre iminentes na sua resoluo.

5.

EXCESSO DE AUTOTUTELA E RESPONSABILIDADE DO AGENTE

A fora exercida na aplicao da autotutela deve corresponder exatamente ao grau da agresso sofrida pelo ofendido. Essa atuao verificada por meio dos efeitos radiados da leso sofrida em relao ao de resistncia ou represso do ofendido sofredor do ato danoso. Ela t a m b m medida por intermdio do esprito social inserido n o novo Cdigo Civil, ao passo que a reao vinculada ao ato

CASTILLO, Niceto Alcal-Zamora y. Processo, autocomposcionn & autodefensa, p.55.

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VIVIEN LYS

ilcito produzido coaduna-se nos estritos limites em que se alcana a pretenso individual atravs da coao imposta ao ofensor. O exerccio da autotutela, em casos tipificados pela lei civil, ao substituir a atividade jurisdicional pela vontade do lesado, t a m b m tem por escopo a produo dos mesmos resultados que o adimplemento teria sido produzido, sem qualquer interferncia, satisfazendo totalmente o direito subjetivo e dando efetividade plena ao preceito concreto de direito material.
28

O seu objetivo, contudo, no pode ser contrrio ordem social e razoabilidade n a aplicao da sano, sob pena de produzir u m efeito negativo na descentralizao da aplicao da sano e, dessa maneira deslegitimar esse instituto. Assim, devemos pontuar as conseqncias advindas do excesso aos seus limites a fim de obstar qualquer reao ou resistncia excessiva causada pelo ofendido, p o r ora p r o d u t o r do ato ilcito, cuja atuao pode ser considerada como desproporcional. fato que os dispositivos legais, que prevem a autotutela, no fazem meno sobre a responsabilidade do agente diante do excesso decorrente da sua aplicao. No entanto, evidente que o ordenamento jurdico prev essa responsabilizao em outros artigos. Para valorar exatamente a responsabilidade do agente ao repelir u m ato ilcito, utiliza-se a regra da responsabilidade civil, que em sua essncia no foi alterada pelo Cdigo Civil de 2002, posto que subsiste a regra de que "aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar d a n o a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito".
29,30

Segundo essa regra, o ofendido, ao resistir iminente agresso, pode ser responsabilizado se causar dano quele que estiver lesionando os seus direitos. O dano produzido, neste caso, advm do excesso ou do abuso do poder conferido pelo ordenamento jurdico, o qual, ao legitimar o particular n o exerccio da autotutela, exige que o m e s m o aja conforme os limites razoveis, e at o instante em que for necessria a aplicao da sua fora. Em outras palavras, a lei admite o exerccio da autotutela somente at que o direito material do ofendido, violado pelo agressor, seja restabelecido.

Cf. DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo civil, p.100. Cdigo Civil de 2002, art. 186. A segunda parte desse art. traz uma inovao, na medida em que agora o ordenamento jurdico prev expressamente o dano moral oriundo da prtica de um ato ilcito.

A AUTOTUTELA E O CDIGO CIVIL DE 2002

147

Se o ofendido agir alm desse limite, pratica abuso de direito, que vedado pelo art. 187 do Cdigo Civil. Ultrapassar a finalidade da autotutela representa transpor o fim econmico ou social do ato de defesa. Esse abuso medido conforme os critrios ticos da boa-f ou pelos bons costumes, consoante dispe referido dispositivo legal: "tambm comete ato ilcito o titular de u m direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes". Conseqentemente, o ofendido no tem a prerrogativa, sob o fundamento de estar resistindo ou repelindo u m ato ilcito, de exercer sua prpria fora de maneira a prejudicar o agressor, posto que "no ato abusivo h violao da finalidade do direito, de seu esprito, violao essa afervel objetivamente, independentemente de dolo ou culpa".
31

Se for constatado o desvio da finalidade da autotutela, o ofendido ter cometido abuso de direito, mesmo que no tenha a inteno de produzir o dano oriundo do excesso do seu ato, na medida em que: 0 dano indenizvel o causado pelo excesso. Tudo aquilo que estiver dentro do ato, se e enquanto normal, no responsabiliza. Assim, no excesso representado pela imoderao, busca-se cindir a conduta em atos at o momento em que se torna imoderado. Enquanto moderao, o ato entendido como lcito. Ao se adentrar no excesso que o ato se torna antijurdico. A circunstncia do excesso, que posterior, no se reflete em toda conduta para entend-la integralmente excessiva. Tal ciso no h nos atos excessivos enquanto desnecessrios ou cometidos fora do logo. Neste entendimento, quando o excesso a imoderao, a responsabilidade pelo dano limitada.
32

Nesse cenrio, o excesso do ato praticado pelo ofendido pode ensejar danos materiais ou, at mesmo, morais, como assevera Tupinamb Miguel Castro do Nascimento, n o trecho colacionado a seguir: A compreenso de dano material face ao excesso de fcil entendimento, a partir do instante em que se saiba o significado da materialidade do dano. o que causa prejuzo ao patrimnio do ofendido, entendido o patrimnio como bens corpreos que ele possua, e outros: a vida, a incolumidade fsica, a honestidade profissional, etc. , assim, dano material o prejuzo que, por leso, aparece como despesas mdicas, hospitalares, etc. ou os lucros cessantes, que so resultantes de o ofendido no poder

LIMA, Alvino. Culpa e risco, n. 48, p.252. NASCIMENTO, Tupinamb Miguel Castro do. Op. cit., p.l88.

148

VIVIENLYS

trabalhar nem perceber seus salrios. Todo dano que

se configure como

material

de-

ve ser indenizado, se com nexo de causa e efeito com o excesso. Outra coisa o possvel, mas difcil, dano moral. Aqui, no h ofensa ao patrimnio material. Dano moral tem outra compreenso. , e m termos gerais, tudo que anormaliza a existncia de uma pessoa, sem prejuzo material. A doutrina fala e m dor psquica, e m dor interna. Ou, ento, e m pretium doloris ou pecnia doloris. Em termos concretos, a ofensa a qualquer dos direitos subjetivos que o ser humano t e m , tais como a honra, a estimatio, a imagem, etc. A indenizao devida no ressarcitria, mas compensatria. Se o dano moral tem relao causai com o excesso havido, estamos diante da indenizabilidade por dano moral.
33

Nessa hiptese, como n o ser possvel retornar ao status quo ante, o ofendido dever ressarcir o agressor, que agora est sofrendo o dano, de acordo c o m a extenso deste. o que preceitua o art. 944 d o Cdigo Civil vigente, que n o apresenta dispositivo legal correspondente n o diploma legal anterior e institui u m a nova direo n a mensurao d o dano. De acordo c o m esse artigo, o dano medido pela sua exata extenso, a fim de apurar-se a exata dimenso d o prejuzo causado para valorar a respectiva indenizao. Assim, a indenizao que dever ser suportada pelo ofendido deve ser proporcional ao prejuzo causado, evitando qualquer desproporo entre a gravidade d o ato ilcito e o dano. Por essa nova conceituao, vislumbra-se que a responsabilidade civil n o atual Cdigo preocupa-se com a dimenso do dano e suas causas correspondentes, para ser u m meio justo de impor a indenizao, coibindo qualquer enriquecimento ilcito da outra parte. Aplicando essa nova viso ao excesso cometido pela autotutela, verifica-se que o ofendido deve respeitar seus exatos limites, sob pena de ser responsabilizado conforme a extenso d o prejuzo causado.

6.

CONCLUSO

Independentemente da forma assumida pela autotutela, seja ela como resposta agresso fsica, seja diminuio n o patrimnio do credor, ou, ainda, como declarao de estado civil, esse instituto reveste-se de legitimidade, medida que atende complexidade das relaes sociais, garantindo, em hipteses tipificadas por lei, ao particular, a resoluo d o seu direito material.

Ibidem, p. 188-9.

A AUTOTUTELA E O CDIGO CIVIL DE 2002

149

O Cdigo Civil de 2002, ao retratar esse instituto e criar mais uma forma para sua aplicao - por meio do direito do transportador de reter as bagagens do passageiro; na hiptese do no pagamento da passagem , demonstrou que a sua existncia n o ordenamento jurdico ptrio detm papel de suma importncia, posto que representa u m mecanismo alternativo na soluo da pretenso individual do direito material, que, ao lado do rgo competente (Estado-juiz), constitui u m sistema eficaz na tutela pleiteada ou na aplicao da sano devida. A possibilidade de realizao prpria e individual do particular na tutela pleiteada garante-lhe u m a segurana jurdica maior em suas relaes sociais. J a efetividade exigida na aplicao da respectiva sano, correspondente a cada direito material violado, visa obstar o intuito protelatrio do devedor, caso esse exista, n o ressarcimento devido pelo prejuzo causado. Por vezes, os procedimentos judiciais possibilitam brechas que lhe garantam a postergao do cumprimento do seu dever. E, neste caso, o credor fica merc desse sistema. Sob o fundamento dessa possibilidade que o legislador do novel civil preocupou-se com a manuteno e a ampliao da autotutela, conferindo ao ofendido maior livre-arbtrio. Contudo, exigida a responsabilidade deste perante esse "poder sancionatrio particular", que lhe dado para agir em situaes excepcionais, as quais fogem regra da centralizao do monoplio da sano nas mos do Estado. Esse livre-arbtrio demonstra a viso social contida n o novo Cdigo Civil, na medida em que, diante de u m a situao emergencial, o ordenamento jurdico prima pela resoluo do problema apresentado, permitindo ao prprio particular realizar, por sua prpria vontade, a tutela pretendida ou a obrigao devida. Insta ressaltar que o ato de realizar justia por m o prpria deve atender, estritamente, finalidade do direito pretendido, sob pena de configurar abuso ou excesso de direito, ensejando, nessa hiptese, a responsabilizao do agente de acordo com a extenso do eventual dano produzido. Nessa limitao imposta pela atual legislao, ou seja, a autotutela poder ser exercida apenas legitimamente, dentro dos limites da boa-f, dos bons costumes, da socialidade e da eqidade, esse instituto refora seu fator social por corresponder exatamente aplicao da tutela, sem primar por maiores prejuzos causados a terceiros. A ao do agente aplicador da autotutela deve servir apenas como remdio solucionador do conflito existente, sem a necessidade de invocar-se o Poder Judicirio. A dispensa do poder competente s possvel q u a n d o este no se apresenta imediatamente diante do conflito surgido, seja por fatos internos ou externos

150

VIVIENLYS

de sua estrutura. Nesse momento, a autotutela torna-se o nico meio hbil para coagir o agressor, por meio da aplicao da sano pelo particular, ou a nica forma de satisfazer a pretenso individual, tutelada pelo ordenamento jurdico vigente. Nessa direo, justifica-se ainda mais a utilizao da autotutela, ao passo que a atual ineficincia na emanao de decises pelo Estado-juiz exige a criao de u m mecanismo alternativo, a fim de suprir essa ausncia e at mesmo de atingir a estrutura da justia social. Considerando que a atual crise judiciria tende a crescer, haja vista que ainda no surgiu u m projeto forte e decisivo para apresentar solues para o "caos" existente, a autotutela assume sua legitimidade e licitude dentro do ordenamento jurdico ptrio. Dessa forma, o Estado inoperante na sua funo de rgo aplicador da sano, sujeita a abertura de caminhos paralelos para que a justia seja alcanada. Caso contrrio, a realizao d o direito do cidado tornar-se- u m son h o inalcanvel.

Referncias bibliogrficas
BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. 12.ed. Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1959, v.I. CASTILLO, Niceto Alcal-Zamora y. Processo, autocomposicionn & autodefensa. Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico (Unam), 1970. CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Temas polmicos de processo civil. So Paulo, Saraiva, 1990. CUNHA, Alcides Alberto Munhoz da. A lide cautelar no processo civil. Curitiba, Juru, 1992. DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo civil. So Paulo, Malheiros, 1997. DINIZ, Maria Helena. Tratado terico e prtico dos contratos. So Paulo, Saraiva, 1999. FRAGA, Affonso. Direitos reais de garantia - Penhor, antichrese e hypotheca. So Paulo, Saraiva, 1993. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo, Martins Fontes, 1998. LIMA, Alvino. Culpa e risco. 2.ed. revista por Nelson Nery Jnior, n. 48. LOTUFO, Renan. Cdigo Civil comentado: parte geral (arts. I a 232). So Paulo, Saraiva, 2003, v.I. MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipao da tutela na reforma do processo civil. 2.ed. rev. e amp. So Paulo, Malheiros, 1996. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Tutela sancionatria e tutela preventiva. In: Temas de direito processual. 2 srie. So Paulo, Saraiva, 1980. NASCIMENTO, Tupinamb Miguel Castro do. Posse e propriedade. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2000. NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo Cdigo Civil e legislao extravagante anotados: atualizado at 15.3.2002. So Paulo, RT, 2002. OTTONELLO, Carla. Diritto & Diritti - Electronic law review. Publicata in dal Ragusa, 1996. Redazione: via E.C.Lupis, 69 ~ 97100. Disponvel em: www.diritto.it.
o a

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2002

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PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro, Borsoi, 1970. SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Curso de processo civil. Porto Alegre, Fabris, 1993, v.3. THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao novo Cdigo Civil: dos atos jurdicos lcitos. Dos atos ilcitos. Da prescrio e da decadncia. Da prova. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v.3, t.2.

ASPECTOS PROCESSUAIS DA INDENIZAO DE D A N O MORAL


1 , 2

HLIO RUBENS BATISTA RIBEIRO COSTA*

Sumrio
1. Introduo. 2. Conceito de dano moral. 3. C o m p e tncia: dano moral ocorrido na relao trabalhista, n a relao conjugai e a proposta do deslocamento do julgamento para o Tribunal Popular do Jri. 4. Condies da ao. 5. Requisitos da petio inicial: pedido e valor da causa. 6. Instruo processual: a prova d o d a n o moral e a chamada "reciprocidade da conduta culposa".

1.

INTRODUO
O presente artigo tem p o r objetivo abordar algumas questes processuais

das aes de indenizao de dano moral, passando ao leitor o posicionamento d o autor e a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal, q u a n d o o caso. Advogado. Mestrando em Direito Processual Civil pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC/SP). Convidou-me o Dr. Rodrigo Mazzei, colega e amigo, para escrever um artigo sobre reflexos processuais no direito civil, sobretudo luz do Cdigo Civil de 2002, para compor obra que contar com a sua coordenao. A idia sobremaneira oportuna: advogados, juizes, Ministrio Pblico, professores e estudantes, enfim, todos que trabalham com o Direito necessitam de uma obra como esta. Espero que minha contribuio de fato estimule o debate em relao aos "temas processuais do dano moral". Todo o trabalho de levantamento jurisprudencial foi realizado por Roberta Rauchfeld Amendola de Oliveira, minha amiga, poca de seu estgio conosco. Os agradecimentos agora tornam-se pblicos.

ASPECTOS PROCESSUAIS DA INDENIZAO DE DANO MORAL

153

Para compor a obra, coordenada pelo professor Rodrigo Mazzei, analisaremos, neste artigo, as questes processuais atinentes indenizao por dano de natureza moral, sobretudo as polmicas e que tenham relao direta com o advento do Cdigo Civil de 2002. Nosso estudo, portanto, objetiva tratar das questes processuais da indenizao de dano moral. Abordaremos os seguintes pontos: (i) competncia para conhecer e julgar aes de indenizao de dano moral; (ii) condies da ao (possibilidade jurdica do pedido, legitimidade de parte e interesse de agir); (iii) requisitos da petio inicial; e (iv) instruo processual. No contexto desta temtica, abordaremos: (a) dano moral ocorridos nas relaes trabalhista e conjugai, e a proposta do deslocamento do julgamento para o Tribunal Popular do Jri, no que refere competncia; (b) dano moral e transao, quanto ao interesse de agir; (c) dano moral e pessoa jurdica e dano moral e transmisso pela herana, quanto legitimidade de parte; (d) possibilidade de cumulao com dano material, quanto possibilidade jurdica do pedido; (e) pedido e valor da causa, no que atine aos requisitos da petio inicial, bem como, incidentalmente, a possibilidade recursal das sentenas de arbitramento, o controle do valor no mbito do recurso especial e a impossibilidade de fixao da condenao com base n o salrio-mnimo; e (f) a prova do d a n o moral e a chamada "reciprocidade da conduta culposa", quanto instruo processual.

2.

CONCEITO DE DANO MORAL

O dano moral, durante muito tempo, foi entendido como dano no patrimonial, isto , todo o prejuzo sem contedo financeiro, direto ou indireto, a afetar o patrimnio do ofendido.
3

Esta afirmativa pertence ao professor Yussef Said Cahali, em sua obra Dano moral, na qual escreveu literis: "Segundo entendimento generalizado na doutrina, e de resto consagrado nas legislaes, possvel distinguir, no mbito dos danos, a categoria dos danos patrimoniais, de um lado, e dos danos extrapatrimoniais, ou morais, de outro; respectivamente, o verdadeiro e o prprio prejuzo econmico, o sofrimento psquico ou moral, as dores, as angstias e as frustraes infligidas ao ofendido". Prossegue o desembargador aposentado pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, citando as doutrinas de Aguiar Dias: "Quando ao dano no correspondem as caractersticas de dano patrimonial, estamos na presena de dano moral"; Pontes de Miranda: "Dano patrimonial o dano que atinge o patrimnio do ofendido; dano no patrimonial o que , s atingindo o devedor (sic) como ser humano, no lhe atinge o patrimnio";

154

HLIO RUBENS BATISTA RIBEIRO COSTA

Sob o argumento da abstrao do carter estritamente econmico do patrimnio, isto , entend-lo de forma mais ampla na esteira de concepes mais modernas como integrado "por valores imateriais, inclusive de natureza tica" prope a doutrina de Yussef Cahali que o "critrio distintivo base da excluso revela-se insatisfatrio". Concordamos com este posicionamento e, somado ao fato de que a conceituao pela negativa ("o dano moral o no patrimonial") revela-se da mesma forma insatisfatria, parece-nos extremamente coerente que o dano moral seja conceituado, como prope Yussef Cahali, pelos seus prprios elementos.
4

Em sua definio:
[...] tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes sua personalidade ou reconhecidos pela socie-

dade

em que est integrado, qualifica -se, em linha

de

princpio, como dano moral.

O indivduo, como a pessoa jurdica, so detentores de direitos prprios, de c u n h o subjetivo, os quais a lei procura preservar. So estes direitos que, se violados, devem ser objeto de indenizao pelo dano causado, dano este que ser de natureza moral. Todo o conjunto de direitos prprios pessoa fsica e, n o que lhe refere, pessoa jurdica, se violado, enseja dano moral. Pode-se pensar que, razo do princpio da igualdade previsto no art. 5 da Constituio Federal, todos tm os mesmos direitos subjetivos, a mesma moral a defender, ao contro

e Orlando Gomes, este distinguindo a leso ao direito personalssimo que repercute no patrimnio da leso que no repercute: "Ocorrem as duas hipteses. Assim, o atentado ao direito honra e boa fama de algum pode determinar prejuzos na rbita patrimonial do ofendido ou causar apenas sofrimento moral. A expresso dano moral deve ser reservada exclusivamente para designar o agravo que no produz qualquer efeito patrimonial. Se h conseqncias na ordem patrimonial, ainda que mediante repercusso, o dano deixa de ser extrapatrimonial". Novamente, socorremo-nos da doutrina do professor Yussef Cahali que, citando Dalmartello, define dano moral "como a privao ou diminuio daqueles bens que tm um valor precpuo na vida do homem e que so a paz, a tranqilidade de esprito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade fsica, a honra e os demais sagrados afetos" e, depois, do saudoso Bittar, que estabelece: "qualificam-se como morais os danos em razo da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se como tais aqueles que atingem os aspectos mais ntimos da personalidade humana (o da intimidade e da considerao pessoal), ou o da prpria valorao da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputao ou da considerao social)".

ASPECTOS PROCESSUAIS DA INDENIZAO DE DANO MORAL

155

rio do patrimnio que, enquanto conjunto dos bens corpreos, em sociedade capitalista, cada qual haver de ter o seu. J a moral, insistimos, conquanto compreenda bens incorpreos, de natureza eminentemente subjetiva, que a prpria lei atribui carter de direitos e garantias fundamentais, p o r t a n t o c o m u m a todos, pessoas fsicas ou jurdicas, deve ser entendida como u m direito c o m u m sociedade. Assim p r o p o m o s definir o dano moral como a violao, in concreto, de todos os valores abstratos pertencentes ao ser h u m a n o e t a m b m pessoa jurdica que, em face do princpio da igualdade, so comuns a todos. Assim, a diferenciao com o dano patrimonial bem-vinda, seja porque a definio se d pela afirmativa e no pela negativa, seja porque respeita a abstrao do carter estritamente econmico do patrimnio defendida por Yussef Cahali: Nem todos tero, forma de modelo de nosso Estado, patrimnio a ser objeto de garantia legislativa, mas, com certeza, em razo do princpio da igualdade, todos tero proteo ao conjunto abstrato de direito de cunho exclusivamente moral - nada obstante possam, as pessoas e as empresas, perderem sua moral e os atributos a ele inerentes, por ato prprio, ao longo de sua existncia.''

3.

COMPETNCIA: DANO MORAL OCORRIDO NA RELAO TRABALHISTA, NA RELAO CONJUGAL E A PROPOSTA DO DESLOCAMENTO DO JULGAMENTO PARA 0 TRIBUNAL POPULAR DO JRI

Muito se discute quanto competncia para conhecer e julgar aes que envolvem malferimento a direito com percepo de dano de natureza moral, por meio das quais se pretenda a indenizao judicial, quando estes danos tenham origem nas relaes conjugais e nas relaes de trabalho. Paralelamente, h quem cogite tambm o deslocamento dos julgamentos para o Tribunal Popular do Jri.

A ma do paraso, verdadeiro fruto proibido, provoca o Homem a praticar atos que podem lev-lo derrocada moral. Vivendo em uma sociedade altamente capitalista e competitiva, na qual o padro social econmico sobrepe-se, no raro, ao patrimnio moral, comum vermos pessoas (fsicas e jurdicas) praticando atos de duvidosa moralidade: o Homem moderno, infelizmente, valora a moral como se fosse o ltimo de seus bens. Felizmente, h numerosas e qualificadas excees, mas tenhamos a coragem de assumir que muitos no superam as mais variadas tentaes que aparecem e acabam comendo o fruto proibido.

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HLIO RUBENS BATISTA RIBEIRO COSTA

Dentro deste contexto, verificaremos o primeiro aspecto processual das indenizaes de d a n o moral, que a fixao do juzo competente naquelas hipteses mencionadas, b e m como, ainda que rapidamente, analisaremos a proposta legislativa de atribuio de competncia ao Tribunal Popular do Jri para julgar aes desta natureza.

3.1

Dano moral e relao conjugai

Em algumas comarcas, as relaes conjugais so resolvidas em juzo de famlia, com varas e juizes especializados; em outras, seja porque trata-se de vara nica, com amplitude de competncia, seja por motivo de organizao judiciria, no h esta especificao. Limitamos nosso estudo existncia das varas de famlia. Seriam elas competentes, ento, para conhecer e julgar aes de indenizao por dano de natureza moral que derivem de u m a relao conjugai ou regrada pelo direito de famlia? Embora no se trate aqui de u m a resposta singela, e nem mesmo passvel de u m a maior analogia questo seguinte, referente ao dano moral ocasionado em relao de emprego, entendemos que o juzo competente para julgar o dano moral nas relaes regradas pelo direito de famlia seja o juzo cvel e no a vara de famlia. Tome-se, por hiptese, o adultrio. Caber ao juzo de famlia o exame do possvel r o m p i m e n t o do vnculo conjugai; todavia, salvo melhor juzo, ser de competncia do juzo cvel (e no vara de famlia) julgar o eventual pedido de indenizao por dano moral decorrente daquele ato.

3.2

Dano moral e relao de trabalho

O Supremo Tribunal Federal j se manifestou a respeito da competncia para o conhecimento e julgamento de causas que envolvam dano moral em u m a relao de emprego:
Compete Justia do Trabalho o julgamento de ao de indenizao, por danos materiais e morais, movida pelo empregado contra seu empregador, fundado em fato decorrente da relao de trabalho (CF, art. 114), Min. Seplveda Pertence) nada importando que o dissdio venha a ser resolvido com base nas normas de Direito Civil. (RE 238.737-SP. Rei.
6

"Tenho por adequada ao caso a invocao da deciso plenria do CJ 6.959 colhida pelo recorrente de estudo do autorizado Pinto Pedreira sobre a questo especfica deste

ASPECTOS PROCESSUAIS DA INDENIZAO DE DANO MORAL

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A competncia da Justia do Trabalho para estas causas vem expressa no art. 114 da Constituio Federal, desde que, evidentemente, o fato seja decorrente da relao de trabalho, pois:
Art. 114. Compete Justia do Trabalho conciliar e julgar os dissdios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta dos Municpios, do Distrito Federal, dos Estados e da Unio, e, na forma da lei, outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho, bem como os litgios que tenham origem no cumprimento de suas prprias sentenas, inclusive coletivas.

Em nossa opinio, se o dano moral no tiver fundamento em fato decorrente da relao de trabalho, pouco importando sejam partes na ao empregador e empregado, a contrario sensu, competente a justia c o m u m para conhecer e julgar a indenizatria.

3.3

Competncia do Tribunal Popular do Jri


No que se refere ao Tribunal Popular do Jri conhecer e julgar aes que ver7

sem sobre dano de natureza moral, pelo menos duas consideraes de maior recaso: a competncia para conhecer de ao de reparao de danos morais geradas pela injusta atribuio pelo empregador ao trabalhador de ato de improbidade no emprego, a ttulo de justa causa para a despedida". "Mutatis mutandis, aqui tambm, na espcie, a imputao caluniosa causa petendi de ao reparatria de danos morais surgiu exclusivamente em razo da relao de emprego, formulada como pretexto de justa causa para a resoluo do contrato de trabalho pelo empregador". "Cuida-se, pois, de dissdio entre trabalhador e empregador, decorrente da relao de trabalho, o que basta, conforme o art. 114 da Constituio, a firmar a competncia da Justia do Trabalho, nada importando que deva ser solvido luz de normas do Direito Civil". Foi instituda pela Comisso dos Novos Advogados do Iasp subcomisso para a anlise do Projeto de Lei n. 4.729, de 2001, de autoria do Deputado Jos Roberto Batochio, que pretende atribuir ao Tribunal do Jri a competncia para o processamento e julgamento de todas as aes cveis que contenham pedidos de indenizao por danos morais. Participaram dos trabalhos os Drs. Luiz Felipe Santoro, Hlio Rubens Costa, Pedro Dinamarco, Juliano Barra, Rodrigo Matheus e Fbio Delmanto. Assim, tivemos a oportunidade de integrar comisso especial para exame do assunto, coordenada por Dr. Rodrigo Santoro, que produziu parecer contrrio fixao de competncia do Tribunal do Jri para estas causas, submetendo-o ao exame da prestigiosa Comisso dos Novos Advogados do Instituto dos Advogados de So Paulo. Neste, parte do parecer ser transcrita, quando de nossa autoria, e parte mencionada, quando resultado do trabalho da referida comisso especial.

158

HLIO RUBENS BATISTA RIBEIRO COSTA

levo devem ser feitas: a constitucionalidade da extenso da competncia do referido Tribunal para o julgamento destas aes e a adequao deste deslocamento de competncia, sob o ponto de vista no apenas do direito - em especial de natureza federal infraconstitucional - mas tambm sob o p o n t o de vista da cincia scio-jurdica. N o que refere a u m exame de constitucionalidade, a despeito da alnea d do inc. XXXVIII d o art. 5 da Constituio Federal estabelecer a competncia do Tribunal do Jri apenas para os crimes dolosos contra a vida, parece-nos que esta no seria a nica competncia possvel a ser atribuda ao m e n c i o n a d o Tribunal.
o

Na verdade, a utilizao da expresso "assegurados" constante do inc. XXXVIII do art. 5 est a sugerir que, n o mnimo, a competncia para os crimes dolosos fosse respeitada. Isto, a nosso ver, sem limitao: apenas pretendeu o legislador que estes crimes fossem, necessariamente, julgados pelo Tribunal Popular do Jri.
o

Fazendo-se u m a verificao histrica do instituto, merece maior anlise o fato de que, na Constituio de 1946 a redao do pargrafo 28 do art. 141 estabelecesse como: "mantida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei, contanto que seja mpar". L, havia a exigncia expressa de que fosse mpar o jri, p o d e n d o a lei dispor sobre as demais formas organizacionais. Ou seja, poderia fazer-se de t u d o por via de legislao ordinria, desde que obedecida a exigncia de imparidade do jri. J a Constituio de 1967 preferiu estabelecer que o jri teria competncia para os crimes dolosos contra a vida, sem mais disciplinar e permitindo que, respeitada esta exigncia constitucional, dispusesse a lei sobre as demais formas de organizao d o jri. E m nossa atual Constituio, o legislador preferiu estabelecer outras condies m n i m a s para o Tribunal do Jri, que so: (a) a plenitude de defesa; (b) o sigilo de votaes; (c) a soberania dos veredictos; e (d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Alm disso, a Constituio n o previu a necessidade de composio mpar dos jurados, mas esta existe em razo de lei. Pelo desenvolvimento deste raciocnio, possvel compreender que, u m a vez criado o Tribunal do Jri e estabelecidas as condies asseguradas na Constituio, estas devam ser respeitadas, sob pena de inconstitucionalidade, mas que outras tambm possam e devam ser estabelecidas em lei ordinria, desde que no entrem em conflito com aquelas previstas constitucionalmente.

ASPECTOS PROCESSUAIS DA INDENIZAO DE DANO MORAL

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Celso Ribeiro Bastos j teve oportunidade de se manifestar sobre o tema, adotando idntica interpretao de que o inconstitucional apenas subtrair da competncia do Jri os crimes dolosos contra a vida, luz da atual Constituio:
8

No passado, mais especificamente com a apario da Emenda Constitucional n. 1/69, houve dvidas quanto interpretao da instituio do jri: "s h instituio do jri para julgamento dos crimes dolosos contra a vida". A redao de 1946 apontava nitidamente para o entendimento de que a lei poderia criar outros casos de competncia do jri. Cremos ser esta a melhor interpretao para o dispositivo sob comento. Fica dito que assegurada ao jri, entre outras coisas, a competncia para os crimes dolosos contra a vida. Essa uma competncia sem dvida mnima. Em nenhuma hiptese um crime com estas caractersticas pode ser subtrado do jri, mas e m nenhum momento est dito que outras atribuies no lhe podem ser acrescidas nos termos da lei ordinria.

No estudo comparativo entre a Constituio de 1988 e a de 1967 elaborado pela Price Waterhouse, possvel encontrar, na mesma linha, o argumento de que
da mesma forma que a Constituio de 1967, a Carta Magna vigente determina a competncia do tribunal do jri, no que diz respeito ao julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Embora obrigatria, essa competncia no exclusiva: a lei ordinria poder ampli-la para o julgamento de outras infraes, sejam elas dolosas ou culposas. A Constituio determina a competncia mnima, que se resume nos crimes contra a vida - o bem maior do indivduo.

Nesta ordem de idias, possvel sim lei ordinria cuidar da competncia para o Tribunal do Jri. O que a Constituio objetiva garantir , to-somente, que os crimes dolosos contra a vida sejam julgados em Jri; outros tipos de crime, s se assim o quiser o legislador ordinrio. Sobre o ponto especfico, constitucional o projeto que pretende atribuir competncia ao Tribunal Popular do Jri para conhecer e julgar aes de dano moral. No que se refere adequao deste deslocamento de competncia, sob o ponto de vista no apenas d o direito - em especial de natureza federal infraconstitucional mas tambm sob o ponto de vista da cincia scio-jurdica, rogamos vnia

BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. So Paulo, Saraiva, 1988-1989.

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para, n o que interessa, expor a posio tomada pela comisso especial que integramos e que tratou do assunto, porquanto sejamos daquela opinio:
Importante lembrar que o Projeto de Lei ora analisado pretende a incluso do art. 1.072-D no Cdigo de Processo Civil, que prev: "A organizao do Tribunal do Jri e o julgamento so os mesmos previstos no Cdigo de Processo Penal, no que no for incompatvel com o processo e o procedimento civis". Desta forma, preciso proceder a uma anlise da "organizao" e do rito processual destinado ao Tribunal do Jri, previsto na lei processual penal, a fim de saber se h viabilidade (material, processual e econmica) de sua aplicao para o julgamento de aes cveis que versem sobre danos materiais e morais. Em uma anlise sucinta, cremos que a aplicao da "organizao do Tribunal do Jri" e de seu rito especial, previstos no CPP, para o julgamento de questes cveis (no caso, aes de indenizao por danos morais) trar inmeros problemas, principalmente no mbito do processo civil, da Constituio Federal e da organizao judiciria. Como se sabe, o julgamento perante o Tribunal do Jri importa no gasto de muito dinheiro pblico, no dispndio de tempo e na utilizao de grande espao pblico. Haveria, sem dvida, um aumento considervel na despesa pblica, o que afrontaria a atual e correta poltica de responsabilidade fiscal dos entes pblicos, trazida pela Lei Complementar n. 101/2000 e pela Lei Federal n. 10.028/2000, tendo esta ltima inclusive criado os novos crimes contra as Finanas Pblicas, hoje inseridos no Cdigo Penal, em seus arts. 359-A a 359-H. Alm disso, o rito ali previsto especialmente destinado ao processo criminal, no havendo como "simplesmente" aplic-lo ao processo civil sem ferir inmeros princpios e garantias processuais. de se ver, outrossim, que o Cdigo de Processo Penal brasileiro de 1941, encontrando-se, pois, e m muitos casos, defasado e em desacordo com a Constituio Federal. Por esta razo que se encontra em andamento o Projeto de Lei n. 4.203/01, que altera todo o procedimento relativo aos processos da competncia do Jri. Cabe frisar que este Projeto no faz meno alguma incluso do julgamento de questes cveis na competncia do Tribunal do Jri, que, ainda segundo o referido Projeto, continua competente apenas para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

Pertenceu ainda ao estudo daquela comisso, da qual participamos, o exame dos aspectos cveis do dano moral no contexto da atribuio de competncia ao Tribunal Popular do Jri para julgar demandas daquela natureza, aqui em particular a possibilidade de cumulao com dano material sobre o que trataremos a seguir:

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0 Projeto de Lei ora analisado demonstra um divrcio do legislador das questes prticas concernentes ao instituto do dano moral. Na forma do art. 292 do Cdigo de Processo Civil, permitida a cumulao de pedi-

os pedidos sejam compatveis entre si, seja competente para conhecer deles o mesmo juzo, seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.
dos, num nico processo, contra o mesmo ru, desde que O projeto em questo transfere a competncia (absoluta) ao Tribunal do Jri para

(Art. 1.072-a). 0 Tribunal do Jri competente para o processamento e julgamento das aes de indenizao por dano mora?}.
conhecer as questes relativas ao dano moral

Por seu turno, o art. 1.072-e projetado prescreve: Havendo, em uma mesma ao,

pedidos referentes a indenizao por dano moral e por dano patrimonial, o processo ter curso na Vara do Tribunal do jri. Pargrafo nico. Nesse caso, aps a deciso pelo conselho de sentena do referente ao dano moral, o juiz presidente decidir no tocante indenizao por dano patrimonial.
Tal como proposto, o projeto importar e m grave modificao do quanto hoje aceito pela doutrina e jurisprudncia no tocante cumulao de pedidos, sendo um deles de ressarcimento de danos morais. que, como j dito, o pedido de indenizao por danos morais no se cumula nica e exclusivamente com o pleito de ressarcimento de leses de ordem patrimonial. H a v i a outros f u n d a m e n t o s para a rejeio d a atribuio d e competncia d o T r i b u n a l P o p u l a r d o J r i p a r a c o n h e c e r e j u l g a r aes q u e e n v o l v e s s e m d a n o m o r a l e sua respectiva i n d e n i z a o . T o d a v i a , estas f o g e m a o f o c o d o n o s s o e s t u d o . A p e n a s suas

concluses

ainda merecem meno:

A implementao de Tribunais do Jri para julgamento de causas e m que sejam discutidas questes referentes a dano moral parece-nos inadequada ante total falta de estrutura e disposio, fsica e humana, para processamento e distribuio das aes. Valemo-nos das palavras do professor Cndido Rangel Dinamarco "o Processo Civil

Moderno quer ser um processo de resultados, no um processo de conceitos ou de filigranas". Portanto, processo o meio para a consecuo de um fim e no fim em si mesmo, no podendo alcanar maior importncia que o direito nele pleiteado, sob pena de incorrer-se e m negao da prestao jurisdicional e conseqente injustia, no vindo a Justia a alcanar o fim social para a qual foi idealizada. A nosso ver, a Justia se distanciar cada vez mais do jurisdicionado caso referido Projeto de Lei seja aprovado, uma vez que: i) O Projeto se distancia dos fins que deseja ante total inaplicabilidade em razo de uma "importao" advinda do direito estrangeiro, diga-se EUA e seu sistema

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Common Law, em detrimento do sistema adotado no Brasil, romano-germnico Civil Law.

ii) Por questes estruturais concernentes aos espaos fsicos e recursos humanos e econmicos. iii) 0 fato dos cidados julgarem seus pares no corresponde mxima de que se estaria fazendo justia, j que esta muitas vezes no se efetivaria diante dos olhos leigos da populao, em razo dos inmeros empecilhos e entraves que surgiriam para o julgamento de uma causa pelo Tribunal do Jri. Ao contrrio da inteno manifestada, haveria sim um afastamento do jurisdicionado do Poder Judicirio. iv) A criao de instrumentos efetivos e atitudes concretas no sentido de transformar e implementar novos conceitos para o processo seriam de maior valia e de satisfao dos jurisdicionados, pois estes querem que suas demandas sejam julgadas de forma rpida e segura, cumprindo a efetiva entrega da prestao jurisdicional, e no instrumentos viciosos e utpicos que se contradizem moderna processualstica.

4. 4.1

CONDIES DA AO Interesse de agir: dano moral e transao Dano moral e transao

4.7.7

O instituto da transao est disciplinado pelos arts. 840 a 850 do Cdigo Civil. Para os fins d o presente estudo, interessa de perto a questo da transao preventiva ou terminativa de litgios (art. 840), esta e m juzo ou fora dele (art. 842, parte final) e a abrangncia do ato jurdico, isto , se contempla porventura indenizao p o r dano moral n o caso de no haver expressa meno a este direito. Sabe-se que a transao, seja por definio e caracterstica do instituto, seja por expressa disposio legal, "interpreta-se restritivamente, e por ela no se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos." (art. 843 do Cdigo Civil, g.n.). Questo ordinria em litgios, seja com o escopo preventivo, seja para termin-los, em juzo ou no, a abrangncia de u m a transao; visto interpretar-se restritivamente, de se concluir que, em regra, a transao havida em relao a determinado direito apenas a ele se refere: se, porventura, houver u m prejuzo moral indenizvel e u m a subseqente transao entre as partes (ofensor e vtima),

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a transao apenas o abranger se expressamente a ele se dirigir. Silente, porquanto a interpretao deva ser restritiva, presume-se que a transao no tenha includo aquele prejuzo. Pode ser tambm que, n o prprio instrumento transacional, ' as partes interessadas faam ressalva quanto aquele direito - hiptese que, por evidncia, no ser parte de seu objeto.
9 10

Tome-se, por exemplo, a situao em que a vtima de u m dano provocado por outrem com ele transacione; em regra, havendo prejuzos de ordens moral e material, depender do termo de transao (que dever obedecer a regra do art. 842 do Cdigo Civil) o alcance do ato jurdico, isto , no fazendo meno expressa ao dano moral, entender-se- que ele no foi contemplado por aquele ato. No entanto, a questo mais complexa. Caso exista u m a ao judicial por meio da qual a vtima reclame prejuzos cveis ao ofensor, sendo eles da natureza dplice mencionada moral e patrimonial a transao, a ser feita por escritura pblica ou por termos nos autos a ser homologado pelo juzo, poder contemplar o d a n o moral, mesmo sem meno expressa. Observe-se bem: a ao visava a d a n o moral e material. Uma transao genrica supe acordo total entre as partes; aqui, a ressalva deve ser expressa para que o dano moral seja dado como no incluso, posto que, segundo entendemos, parece mais lgico que a parte transacione o todo, e no parte dele: se for esta a opo, que seja ento declarada. Hiptese distinta, a nosso ver, aquela na qual a ao judicial apenas versava sobre dano material e ocorria u m a transao; aqui, exceto expressa meno de incluso t a m b m de eventual d a n o moral antecedente, a interpretao restritiva recomenda que no se considere abrangido pelo ato. Nessa situao, no percebemos qualquer i m p e d i m e n t o para que o juzo possa homologar este acordo. Portanto, o exame das condies da ao, notadamente do interesse de agir, na hiptese de u m a transao preventiva ou terminativa de litgios, deve obedecer verificao destas premissas.

Por fora do art. 842 do Cdigo Civil "a transao far-se- por escritura pblica, nas obrigaes em que a lei o exige, ou por instrumento particular, nas em que ela o admite; se recair sobre direitos contestados em juzo, ser feita por escritura pblica, ou por termo nos autos, assinado pelos transigentes e homologado pelo juiz". No se perca de vista, ademais, a possibilidade de transao prevista na Lei n. 9.099/1995, especialmente vista do art. 74.

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4.2

Legitimidade de parte: dano moral e pessoa jurdica e dano moral e transmisso pela herana Dano moral e legitimidade ativa: consideraes genricas
o

4.2.1

Para p r o p o r ao, na forma do art. 3 do Cdigo de Processo Civil, " necessrio ter interesse e legitimidade". Interesse em agir e legitimidade, ao lado da possibilidade jurdica do pedido, so as condies da ao previstas em nosso o r d e n a m e n t o jurdico. A ausncia de u m a delas implica na extino processual sem exame do mrito, na forma do inc. VI do art. 267 do Cdigo de Processo Civil. A vivncia social do h o m e m implica, no raro, na necessidade da interveno estatal a fim de que venha a resguardar sempre que possvel ou, no mnimo, restabelecer a o r d e m das coisas. As primeiras medidas, aquelas que t e n h a m o escopo de resguardar direitos, p o d e m o s considerar como preventivas e, as segundas, que visem ao restabelecim e n t o da o r d e m normal das relaes, como sendo de carter corretivo. Em u m a viso geral, o Judicirio ir intervir nas relaes sociais ou para, preventivamente, mant-las em estabilidade ou, se for o caso, para corrigir desacertos porventura ocorridos. Todavia, no p o d e o Judicirio agir de ofcio, seno impulsionado pela iniciativa do autor e direcionado pela conduta das partes, j sob o processamento do litgio. necessrio dizer que, u m a vez acionado, o Judicirio - Estado-juiz - , dar a n d a m e n t o oficial ao feito porque, embora as partes sejam desobrigadas de faz-lo, o juiz deve sempre atuar aps provocado. O que se apresenta como fruto do entendimento mais m o d e r n o da poltica jurdico processual, deve, sempre que possvel, atingir o mrito do litgio porque, ao assim operar, n o apenas direitos privados estaro resguardados, mas t a m b m os direitos da prpria sociedade. Todavia, para chegar sentena de mrito, o juiz deve transpor dois obstculos a tanto: os pressupostos processuais e as condies da ao. A vigente codificao ptria, a propsito das condies da ao, as estabelece como matrias que impedem o exame de mrito, que devem ser apreciadas preliminarmente, e as enumera como: (i) a possibilidade jurdica do pedido; (ii) a legitimidade das partes; e (i) o interesse processual. De tal maneira, como u m requisito anlise do mrito da lide, que devem ser entendidas as condies da ao, a legitimidade das partes, a possibilidade jurdica do pedido e o interesse processual. As condies da ao, sobretudo o inte-

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resse processual e principalmente a possibilidade jurdica do pedido, que so oriundas do direito processual italiano, deveriam aqui, como l j o foram, ser abolidas de nosso sistema.

4.2.2

Dano moral e pessoa jurdica

O Superior Tribunal de Justia pacificou o cabimento de indenizao de dan o moral pessoa jurdica por meio do verbete n. 227 de sua smula de jurisprudncia dominante.
11

De acordo com a definio de dano moral mencionada neste trabalho, ainda luz da Constituio Federal e do Cdigo Civil, no se revela mais possvel discutir, abstratamente, a possibilidade da ocorrncia de u m dano de natureza moral s pessoas jurdicas. Argumentos neste sentido p o d e m implicar em litigncia de m-f. Conforme artigo doutrinrio de Juliana Norder Franceschini, pode-se dizer que "a defesa da imagem da pessoa jurdica, considerando os valores ticos e morais, no poderia ser negada por nossos Tribunais posto que reconhecida no ordenamento jurdico".
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No artigo, copiou-se oportunamente julgado do E. I Tribunal de Alada Civil de So Paulo, Apelao n. 474.592-8, Juiz Relator Caio Graccho:
o

Quanto ao dano moral, o recurso comporta provimento parcial. Com efeito, o substrato do dano moral a honra. Di-lo o prprio art. 5 , inc. X, da Constituio Fedeo

ral, e o direito honra traduzido por uma srie de expresses compreendidas como princpio da dignidade: o bom nome, a fama, o prestgio, a reputao, a estima, o decoro, a considerao, o respeito. inegvel que a pessoa jurdica pode sofrer ofensa ao seu bom nome, fama, prestgio, e reputao, veja-se que ela pode ser sujeito passivo de crime, como prev o Cdigo Penal, no seu Captulo III, artigo 192, no delito de violao do direito de marca de indstria ou comrcio. Nesta senda, o protesto de ttulo de crdito, por curial, atinge o bom nome, fama e prestgio da pessoa jurdica, porque torna pblica a inadimplncia, com amplas possibilidades de restrio de crdito. Ademais, o citado dispositivo constitucional no distingue a pessoa fsica da jurdica na proteo da inviolabilidade da imagem, mencionando genericamente a expresso "pessoa".

Smula 227. A pessoa jurdica pode sofrer dano moral. FRANCESCHINI, Juliana Norder. Dano moral - pessoa jurdica. Revista Justia e Poder.

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H t a m b m a declarao de voto vencedor d o Juiz Nivaldo Balzano:


Desde logo comporta anlise o tema alusivo indenizabilidade do dano moral s pessoas jurdicas e m razo de sustentarem alguns dizer respeito ao atributo da personalidade, exclusivo das pessoas naturais. Yussef Sahid Cahali ("Dano e indenizao, RT, 1980, p.92 e segs.) apresenta o abalo de crdito como agravo, apontando a evoluo do pensamento jurdico a respeito desse tema frente aos comerciantes. Traz as lies de Demogue ("Trait des obligations") e de Aguiar Dias ("Da responsabilidade civil") mostrando a coexistncia do abalo do crdito com reflexos puramente materiais e patrimoniais, ao lado da ofensa moral. Existem atributos imateriais e ideais comuns pessoa do comerciante e empresa dele, a saber: reputao, idoneidade, pontualidade, seriedade, clientela, etc. bens da vida esses protegidos pelo direito. De outro lado, no preciso muito esforo para prever as conseqncias nefastas geradas a um comerciante pelo protesto de um ttulo causai, aparentemente de responsabilidade dele, mas desprovido do negcio subjacente. No mnimo, sugere publicamente a impontualidade das obrigaes. Isso repercute no estado psquico do comerciante e no conceito da prpria empresa perante os demais agentes econmicos. Instala-se instantaneamente e independente de outras circunstncias, uma mcula na reputao dela, portanto ressarcvel de acordo com a previso contida no artigo 5 , incs. V
o

e X, da Constituio Federal que no distingue as destinatrias da norma entre pessoas naturais e jurdicas, protegendo ambas, (g.n.)

Tambm caminha neste sentido, a doutrina de Wilson Melo da Silva :


13

Dessa forma, pois, o bem e m sentido jurdico, melhor dito: o objeto de direito tem uma acepo ampla, compreensiva tanto das coisas materiais, como das imateriais, tanto das coisas suscetveis de avaliao econmica, como das no suscetveis dessa avaliao, de conformidade, alis, com o que pensam Minozzi e Formica. O patrimnio, classicamente, sempre se concebeu como um acervo de direitos apreciveis em dinheiro. O termo implica, juridicamente falando, uma idia de haveres, de valores econmicos. Essa concepo que remonta aos tempos de Paulo , ainda, a mesma que v e m sendo sustentada, hodiernamente, por um sem nmero de doutores: Planiol, Fadda e Bensa, Dernburg, etc. Mas se assim , bem de ver-se, contudo, que no apenas esse patrimnio e m sentido restrito merece a tutela do direito. O "jus", o nexo jurdico, a relao estaria, portanto, e m funo de um sujeito (pessoa natural

13

SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparao. Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 315-7.

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ou jurdica) e de um objeto, ideal, ou no ideal, conversvel, ou no, em dinheiro. Ora: toda leso, toda contrariedade externa, originada de ato de terceiro e que venha a turbar essa ligao ou esse "jus" que prende ou liga determinado sujeito a determinado objeto, merece repulsa. O posicionamento jurisprudencial acerca da matria foi bem compilado por Juliana Franceschini n o j mencionado artigo, "Dano moral - pessoa jurdica": No Superior Tribunal de Justia a matria foi julgada deforma exemplar pelo Min. Ruy Rosado de Aguiar, nos autos do RESP. n. 60.033-2 MG de fundamentao preciosa: "No Brasil, est hoje assegurada constitucionalmente a indenizao do dano moral pessoa (art. 5 , X, da CF). Para dar efetiva aplicao do preceito pode ser utilizada a 'regra exposta pelo art. 1.553 do Cdigo Civil, segundo o qual, nos casos no previstos neste captulo, se fixar por arbitragem a indenizao'. Esta disposio permite a indenizao dos danos morais e constitui uma clusula geral dessa matria (Clvis do Couto e Silva, O Conceito de Dano Moral no Direito Brasileiro e Comparado, Revista dos Tribunais, p.667/7.) O mesmo dano moral, de que pode ser vtima tambm a pessoa jurdica, reparvel atravs de ao de indenizao, avaliado o prejuzo por arbitramento, (g.n.)
o

Observe-se que o entendimento do Superior Tribunal de Justia est baseado em nossa melhor doutrina, como a j citada pelo professor Rui Stoco, b e m com o em expressiva doutrina aliengena, da qual fazem parte Duguit, Andr de Laubadere, Lafayette Ponde, Tirard, Gendrel, Peirre Montan de la Roque, e defendida concretamente p o r Viney na obra Trair de droit civil les obligations, la responsabilit, 1982, v.II/231, na qual
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a proteo dos atributos morais da personalidade para a propositura da ao de responsabilidade no est reservada somente s pessoas fsicas. Aos grupos personalizados tem sido admitido o uso dessa via para proteger seu direito ao nome ou para obter a condenao de autores de propostas escritas ou atos tendentes runa de sua reputao. Bastante oportuna, do m e s m o m o d o , a concluso da articulista: de tal forma o Superior Tribunal de Justia, em seu entendimento sumulado no verbete 227, publicado no D] de 8 de outubro de 1999, fls. 126, encontra-se correto porque tambm as pessoas jurdicas podem sofrer dano de natureza moral onde o direiGHESTIN, J.; VINEY, G. Trait de Droit Civil - Les obligations, La responstabilit. Paris, 1982.

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to no poderia se negar a responsabilizar civilmente o ofensor: o direito brasileiro, que durante dcadas se recusava a aceitara responsabilidade civil por dano de natureza moral, hoje no mais pode neg-lo no apenas em relao pessoa fsica como, agora, tambm quanto pessoa jurdica. evidente, pois, que as pessoas jurdicas tambm p o d e m ajuizar aes pleiteando indenizao de dano moral.

4.2.3

Dano moral e transmisso pela herana

Aspecto processual relevante nas aes de dano moral a transmissibilidade do direito indenizao aos herdeiros. Enquanto o art. 1.526 d o Cdigo Civil de 1916 estabelecia que "o direito de exigir reparao, e a obrigao de prest-la transmitem-se com a herana, exceto nos casos que este Cdigo excluir", o Cdigo Civil de 2002 preceitua, n o art. 943, apenas que "o direito de exigir reparao e a obrigao de prest-la transmitem-se com a herana". Regina Beatriz Tavares da Silva anota que o art. 943 do Cdigo Civil "corresponde ao art. 1.526 d o Cdigo Civil anterior, sendo que no dispositivo em anlise no foram excetuados os casos de excluso da transmissibilidade por sucesso".
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Maria Odete D u q u e Bertasi n o artigo "O dano moral e sua transmisso pela herana", aps apanhado jurisprudencial acerca do tema, demonstrou que o Superior Tribunal de Justia admite a chamada transmissibilidade jus heriditario naquelas hipteses de falecimento do ofendido no curso da ao para que prosseguisse em n o m e dos herdeiros, na forma da lei (REsp. n. 440.626, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 3/10/2002), mas no admite a propositura da ao por herdeiros se, q u a n d o a ofensa fosse em vida, no tivesse o titular do direito intentado a d e m a n d a (REsp. n. 302.029/RJ, Rei. Ministra Nancy Andrighi, maioria de votos, julgado em 29 de maio de 2001).
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H trs situaes distintas que merecem ateno do nosso estudo: o falecim e n t o do ofendido n o curso da ao, o falecimento do ofendido posterior ofensa e o falecimento do ofendido anterior ofensa. As duas primeiras hipteses foram tratadas por Maria Odete Duque Bertasi que, reitere-se, trazendo posio do Superior Tribunal de Justia, deixou assente que, n o primeiro caso, fale-

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TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. In: FIZA, Ricardo (coord.). Novo Cdigo Civil comentado. So Paulo, Saraiva, 2002. BERTASI, Maria Odete Duque. O dano moral e sua transmisso pela herana. Informativo do Instituto dos Advogados de So Paulo, ano XII, n. 64.

ASPECTOS PROCESSUAIS DA INDENIZAO DE DANO MORAL

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cendo o autor n o curso da demanda, dvida no h em relao ao prosseguim e n t o do feito e, no segundo caso, que a no propositura da ao pela vtima, impede que, aps seu falecimento, os herdeiros a ajuzem. Concordamos com a posio do Superior Tribunal de Justia em relao ao prosseguimento da ao no caso de falecimento do autor da ao; todavia, abraamos o entendimento da articulista, hoje Diretora Secretria do prestigioso Instituto dos Advogados de So Paulo, segundo a qual "com o advento da nova lei civil (...) parece razovel supor que novos contornos jurisprudenciais sero traados sobre o tema da transmissibilidade jus heriditario". Entendemos, para o caso da segunda hiptese, ser possvel a propositura de ao de indenizao por dano de natureza moral pelos herdeiros - na forma da lei - mesmo nos casos de falecimento da vtima sem t-la ajuizado, embora ciente do dano. Posio intermediria v como possvel a ao apenas se, antes do falecimento, o ofendido houvesse contratado advogado, firmado procurao, e demonstrado, por qualquer ato, a sua inteno em ajuiz-la. Caso o dano vier a ocorrer aps o falecimento do ofendido - em seu nome, por hiptese perfeitamente cabvel que os herdeiros, na forma da lei, p r o p o n h a m a ao de indenizao. Por fim, os herdeiros p o d e m exercer direito prprio ao se sentirem agredidos pela utilizao da imagem do falecido, posto que a memria dos mortos tambm bem jurdico e merece proteo. O pargrafo nico do art. 12 do Cdigo Civil estabelece que "em se tratando de m o r t o , ter legitimao para requerer a medida prevista neste artigo o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral at o quarto grau".

4.3

Possibilidade jurdica do pedido: cumulao com dano material

Outra questo processual a respeito das aes de responsabilidade por dano de natureza moral refere-se possibilidade de cumulao com dano material. As duas espcies de dano - moral e patrimonial - encontram sustentao em diferentes diplomas legais; a primeira tem sua previso na Constituio Federal de 1988, e a segunda, n o Cdigo Civil. Apesar disso, no se confundem. Ora, se o legislador criou o ressarcimento por danos patrimoniais e a indenizao por danos morais, e principalmente porque no foi sua vontade excluir u m quando existente o outro, perfeitamente possvel a cumulao de ambos, desde que comprovados os danos ocasionados.

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A p e n a s n o seria a d m i t i d a a c u m u l a o d e d a n o s m o r a l e p a t r i m o n i a l se, e s o m e n t e se, o legislador q u e tivesse c r i a d o estas d u a s espcies d e i n d e n i z a o a s s i m o d e t e r m i n a s s e d e f o r m a expressa. A falta d e p r o i b i o , c o n c l u m o s , a a u t o rizao de cumulatividade. E s t e o e n t e n d i m e n t o t a m b m d o ilustre professor C a r l o s A l b e r t o B i t t a r :
17

A reparao pode, por f i m , compreender a satisfao de danos morais e materiais, uma vez verificados reflexos nas esferas da moralidade e da patrimonialidade do lesado. Tem-se, assim, a cumulao de pedidos, por danos morais e materiais, perfeitamente admissvel em uma s ao, dada a compatibilidade entre eles existente. A i n d a p a r a este m e s t r e , e m sua m o n o g r a f i a s o b r e r e s p o n s a b i l i d a d e c i v i l , t i r a m o s a lio de que: Tambm so cumulveis os pedidos de indenizao por danos patrimoniais e morais, observadas as regras prprias para o respectivo clculo em concreto, cumprindo-se frisar que os primeiros se revestem de carter ressarcitrio, e os segundos, reparatrios. Este o e n t e n d i m e n t o d o Egrgio S u p e r i o r T r i b u n a l de Justia, b e m expresso n a S m u l a n . 37 d e sua j u r i s p r u d n c i a d o m i n a n t e : " S o c u m u l v e i s as i n d e n i z a e s p o r d a n o m a t e r i a l e d a n o m o r a l o r i u n d o s d o m e s m o fato". A referida S m u l a e n c o n t r a f u n d a m e n t o n o s Recursos Especiais n. 3.604/SP, 4.236/RJ, 3.229/RJ, 10.536/RJ, 11.177/SP e 1.604/SP. O v o t o d o M i n i s t r o C l u d i o S a n t o s , p r o f e r i d o n o s autos d o R e c u r s o Especial n. 4.236/RJ (90.007250-6), e m p r e s ta a o caso e m tela e n t e n d i m e n t o s o b r e m a n e i r a esclarecedor: Vitoriosa, assim, na doutrina e no direito positivo, bem como na jurisprudncia, a tese do ressarcimento do dano moral. Persistem, porm, no mago da questo, algumas controvrsias, tais como, na hiptese de homicdio, saber-se se o dano moral est afastado, assim como, a respeito da liquidao do dano, e finalmente, se a indenizao do dano moral absorvida pela reparao do dano material. Tenho pra m i m ,

concessa venia, no terem respaldo legal quaisquer restries ou limitaes ao ressarcimento moral, seja qual for a espcie de dano, serem ou no cumulativas as indenizaes. Se a vtima sofre dano de ordem moral e dano de natureza material, no vejo razo para a absoro daquele por este. O ressarcimento dos prejuzos deve ser o mais amplo e perfeito possvel. Este o princpio e se apenas parte dos danos indenizvel, a soluo no ter sido justa.

17

B I T T A R , Carlos Alberto. Reparao civil por danos morais. So Paulo, RT, 1993.

ASPECTOS PROCESSUAIS DA INDENIZAO DE DANO MORAL

171

Por assim ocorrer, em especial ao disposto n o verbete n. 37 da Smula da jurisprudncia dominante do Superior Tribunal de Justia so perfeitamente cumulveis as indenizaes por dano de natureza moral e material.

5. 5.1

REQUISITOS DA PETIO INICIAL: PEDIDO E VALOR DA CAUSA Impossibilidade de fixao da condenao com base no salrio mnimo Dano moral e pedido genrico
18

5.7.7

O autor, ao propor d e m a n d a por meio de sua petio inicial, deve obedecer aos requisitos do art. 282 do Cdigo de Processo Civil. No que interessa, deve indicar o pedido, com as suas especificaes (inc. IV do art. 282 do Cdigo de Processo Civil). Em razo do princpio do dispositivo previsto nos arts. 2 , 128 e 460 do Cdigo de Processo Civil, por intermdio do qual o juiz est vinculado pretenso do autor, o pedido e, conseqentemente, a petio inicial assumem papel de relevo nas aes judiciais.
o

Assim o porque o ru tem o nus de se defender na extenso do narrado, arrazoado pelo autor na petio inicial. O juiz e rgos julgadores das demais instncias encontram o limite de decidir tambm no quanto pretendido. Sobre o pedido, requisito da petio inicial na forma do inc. IV do art. 282 do Cdigo de Processo Civil, deve ser dito, com apoio em Nelson e Rosa Nery, que:
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil garante a indenizao por ofensa moral de todo cidado brasileiro ou estrangeiro aqui residente (art. 5 , caput), cujo
o

valor regula-se no direito material, embora sem lei que o defina.

Da porque o direito da parte e o valor do juzo, inclusive porque depende, nos termos da legislao civil, da natureza da conduta do ofensor (dolosa ou culposa) e de outros fatores, o que o autor, na petio inicial, no tem condies de delimitar ou apurar.

Mesmo nas aes que tenham procedimento sob outro(s) rito(s), a petio inicial deve preencher, mutatis mutandi, os requisitos do art. 282 do Cdigo de Processo Civil.

172

HLIO RUBENS BATISTA RIBEIRO COSTA

A indenizao p o r dano moral depende, pois, de critrios que se verificam em instruo processual e que dependem, assim, do exerccio amplo e irrestrito do contraditrio. O autor n o pode e no tem elementos para a determinao valorativa (numerria) d o d a n o moral antes da apresentao da defesa e instruo processual, u m a vez que a natureza da conduta do ru ditar, entre outros, o valor pecunirio do sofrimento. necessrio percorrer a instruo processual antes de se valorar a indenizao, para que se caracterize, assim, a natureza da conduta do ofensor quanto culpa (no sentido lato) com que se portou nos moldes dos arts. 186 e 927 do Cdigo Civil. Assim, o m o m e n t o processual para a quantificao do dano moral a apresentao dos memoriais, logo aps o encerramento da instruo processual e no na inicial, medida que, naquela fase memoriais - , as partes tero elementos para arrazoar u m certo quantum mediante os critrios prprios matria (natureza da conduta, possibilidade das partes, grau da ofensa e outros). Isso em termos de sugesto, porque o valor objeto de arbitramento judicial, ou seja, a quantificao da leso pertence ao juzo. A petio inicial deve conter pedido certo e determinado, qual seja, o da condenao do ru e m indenizao p o r dano moral cujo valor deve ser arbitrado pelo juzo. O pedido atender, pois, a determinao do art. 286 do Cdigo de Processo Civil sendo, necessariamente, certo e determinado. Theotonio Negro, citando Moacyr Amaral Santos, ensina: Admite-se o pedido genrico, segundo os termos do art. 286, II, do Cdigo de Processo Civil, quando se sabe o an debeatur (o que devido), mas no o quantum debeatur (o quanto devido), (g.n.)
19

Os fundamentos de fato da ao e os de direito permitem o exerccio do contraditrio pelo ru, sendo conseqente a afirmativa de que a ausncia de valor do pedido n o o limita e m u m a s circunstncia, garantido, pois, o inegvel e constitucional direito de ampla defesa. Tema dos mais delicados hodiernamente, a valorao do dano de natureza moral, constitucional p o r excelncia, provoca estudos doutrinrios de refinadas produes.

NEGRO, Theotonio. Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor. 28.ed. So Paulo, Saraiva, fls. 271.

ASPECTOS PROCESSUAIS DA INDENIZAO DE DANO MORAL

173

Conforme elucida Jos Raffaelli Santini:

20

0 nosso ordenamento jurdico positivo ainda no definiu regras concretas para a fixao do valor a ser pago a ttulo de indenizao por danos morais, sendo tema dos mais rduos a sua quantificao.

Ainda n o j n e s m o sentido, para corroborar a tese ora expendida, apoiamonos nos ensinamentos de H u m b e r t o Theodoro Jnior, que nos coloca, com muita propriedade, o seguinte:

SANTINI, Jos Raffaelli. Dano moral: doutrina, jurisprudncia e prtica. So Paulo, Editora de Direito, ls. 43. Santini realiza interessante trabalho de argumentos, citando vrios autores, ao que pedimos vnia para transcrever as fls. 43, 44, 45, 46 de sua obra paradigma: "Hermenegildo de Barros, citado por Pontes de Miranda, j acentuara que: 'embora o dano moral seja um sentimento de pesar ntimo da pessoa ofendida, para o qual se no encontra estimao perfeitamente adequada, no isso razo para que se lhe recuse em absoluto uma compensao qualquer. Essa ser estabelecida, como e quando possvel, por meio de uma soma, que no importando uma exata reparao, todavia representar a nica salvao cabvel nos limites das foras humanas. O dinheiro no os extinguira de todo; no os atenuar mesmo por sua prpria natureza; mas pelas vantagens que o seu valor permutativo poder proporcionar, compensando indiretamente e parcialmente, embora, o suplcio moral que os vitimados experimentam' (RJT 57, p.789-90, voto de Ministro Thompson Flores)." Do mesmo modo, esta mesma advertncia formulada por Wilson Melo da Silva (O dano moral e sua reparao, 2.ed. Rio de Janeiro, Forense, 1995, p.368), por Yussef Said Cahali (Dano e indenizao, p.26) e pelo desembargador Amlcar de Castro (Revista Forense, v.XCIII, p.528). Portanto, a reparao realizada por uma compensao, via indireta do dinheiro. como muito bem salientou o consagrado Caio Mrio da Silva Prado: "O problema de sua reparao deve ser posto em termos de que a reparao do dano moral, a par do carter punitivo imposto ao agente, tem de assumir sentido compensatrio." Maria Helena Diniz, por sua vez, fala, com propriedade, da importncia do juiz na fixao do quantum reparatrio, ao ensinar: "Grande a importncia do magistrado, na reparao do dano moral, competindo, a seu prudente arbtrio, examinar cada caso, ponderando os elementos probatrios e medindo as circunstncias, preferindo o desagravo direto ou compensao no econmica pecuniria sempre que possvel ou se no houver riscos de novos danos". (Curso de direito civil brasileiro, p.81) Porm, devemos sempre nos lembrar, acerca dos critrios de fixao da indenizao por dano moral, do ensinamento proferido j h mais de 40 anos pelo eminente professor Wilson Melo da Silva, grande precursor do estudo da matria em nosso pas, do seguinte teor: "Para a fixao, em dinheiro, do quantum da indenizao, o julgador haveria de atentar para o tipo mdio do homem sensvel da classe". (O dano moral e sua reparao, op. cit. p.423) Eis a posio de Jos Rafaelli Santini: "Ao contrrio do

174

HLIO RUBENS BATISTA RIBEIRO COSTA

Por se tratar de arbitramento fundado exclusivamente no bom senso e na eqidade, ningum alm do prprio juiz est credenciado a realizar a operao de fixao do

quantum

com que se reparar a dor moral. Est, portanto, solidariamente esta-

belecido na doutrina que, no apenas o poder de decidir sobre a existncia e configurao do dano moral e do nexo causai entre ele e a conduta do agente, mas, t a m bm e sobretudo, a sua quantificao, correspondem a temas que somente podem ser confiados s mos do julgador e ao seu prudente arbtrio (AMARANTE, op. cit., CASTRO Y BRAVO, op. cit., loc. cit.). inaceitvel, nessa ordem de idias, relegar a

que alegam os autores na inicial, o critrio de fixao do dano moral no se faz mediante um simples clculo aritmtico. O parecer a que se referem que sustenta a referida tese. Na verdade, inexistindo critrios previstos por lei a indenizao deve ser entregue ao livre-arbtrio do julgador que, evidentemente, ao apreciar o caso concreto submetido a exame far a entrega da prestao jurisdicional de forma livre e consciente, luz das provas que forem produzidas. Verificar as condies das partes, o nvel social, o grau de escolaridade, o prejuzo sofrido pela vtima, a intensidade da culpa e os demais fatores concorrentes para a fixao do dano, haja vista que costumeiramente a regra do direito pode se revestir de flexibilidade para dar a cada um o que seu. Melhor fora, evidentemente, que existisse em nossa legislao um sistema que concedesse ao juiz uma faixa de atuao, onde se pudesse graduar a reparao de acordo com cada caso concreto. Entretanto, no h. O que prepondera, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia, o entendimento de que a fixao do dano moral deve ficar ao prudente arbtrio do juiz". Para Aguiar Dias, "o arbitramento o critrio por excelncia para indenizar o dano moral". (Da responsabilidade civil, v.II, p.354) Da mesma maneira, no se pode negar que, fixando o Cdigo os parmetros da indenizao, evidente que deixa explcito o valor integral das parcelas indicadas, com a amplitude consentnea de justia dos dias atuais. O Egrgio Tribunal de Justia do Rio de Janeiro j teve oportunidade de se pronunciar no sentido de que: "A intensidade de culpa, a violncia, as circunstncias em que ocorreu o evento danoso podero informar o critrio a ser adotado em tal arbitramento, rduo e delicado, porque estranhado de subjetividade", conforme se v de julgado inserto na Revista dos Tribunais, v.602, p.l80. Ademais, "a soma em dinheiro paga pelo agente para que ele sinta de alguma maneira o mal que praticou", disse-o ripert, citado por Antnio L. Montenegro, Ressarcimento de danos, p.l29. (Jos Rafaelli Santini, A sentena cvel na prtica, Rio de Janeiro, Aide, 1993, p.160-1) Conclui-se, ento, que o dano moral requer indenizao autnoma, cujo critrio ser o arbitramento, ficando este a cargo do magistrado, que, usando de seu prudente arbtrio, fixar o valor do quantum indenizatrio. Para isso, dever levar em conta as condies das partes, o nvel social, o grau de escolaridade, o prejuzo sofrido pela vtima, a intensidade da culpa e os demais fatores concorrentes para a fixao do dano.

ASPECTOS PROCESSUAIS DA INDENIZAO DE DANO MORAL

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determinao do valor da indenizao do dano moral a uma atividade de rbitros em procedimento comum de liquidao por arbitramento. Isto eqivaleria, in casu, a uma delegao de jurisdio, o que inadmissvel, segundo os princpios. 0 julgamento por eqidade apenas o juiz est credenciado a promover, em tais circunstncias.
21

A 3 Turma do Superior Tribunal de Justia teve a oportunidade, exemplificadamente, de analisar a questo nos seguintes julgados: a) REsp. n. 108.155/RJ, D] de 30/3/1998, Relator Min. Waldemar Zveiter cuja ementa tem o seguinte teor:
PROCESSO CIVIL - DANOS MORAIS - ARBITRAMENTO DO QUANTUM DEBEATUR PELO MAGISTRADO - INTELIGNCIA DO ART. 286,1 A

III, DO CPC. I - 0 direito pretoriano aco-

lhe entendimento no sentido de que o dano moral, no havendo outro critrio de avaliao, deve ficar ao prudente critrio do juiz sua quantificao. Neste recurso especial, pretendia-se a reforma de acrdo que, m a n t e n d o a sentena, indeferiu a petio inicial e julgou extinto o processo na forma do inc. VI do art. 295 do Cdigo de Processo Civil ausncia de pedido certo e determ i n a d o , c o m o preconizam os incs. I a III do art. 286 d o Cdigo de Processo Civil. O recurso, fundado em violao dos arts. 286,1 a III, do C P C e 1.553 do CC, alm de dissdio jurisprudencial, foi conhecido para que a petio inicial fosse deferida e a citao determinada q u a n d o o relator citou a doutrina de Vicente Greco Filho,
22

segundo a qual "em qualquer caso, p o r m , a indetermina-

o ou generalidade no absoluta, p o r q u e sempre o pedido certo e determin a d o quanto ao gnero, faltando apenas a fixao d o valor." Alm desta doutrina, o relator t a m b m fundamentou sua deciso em Virglio Machado Alvim:
23

O autor mineiro traz subsdios da jurisprudncia. Diz, textualmente: "Por isso mesmo, a jurisprudncia tem sido enftica em proclamar que: 'O arbitramento do dano moral apreciado ao inteiro arbtrio do juiz, que, no obstante, em cada caso, deve atender repercusso econmica dele, dor experimentada pela vtima e ao grau de dolo ou culpa do ofensor' (TJSP, Ap. 219.366-1/5, Rei. Des. Felipe Ferreira, ac. 28/12/1994, RT 717/126; TJSP, Ap. 6.303-4/1, Rei. Des. Guimares e Souza, ac. 2/4/1996, RT 730/207. No mesmo sentido: 2 TACivSP, Ap. 490.355/6, Rei. Juiz Renato Sartorelli; e Ap. 501.974-0/3, Rei. Juiz Milton Sanseverino)." GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, So Paulo, Saraiva, v. 2,1984. ALVIM, Virglio Machado. Petio inicial e seus requisitos.
o

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HLIO RUBENS BATISTA RIBEIRO COSTA

A lei, segundo o magistrio de Calmon de Passos tolera o pedido relativamente indeterminado, que ela chama genrico. Essa indeterminao deve referir-se ao quan-

tum debeatur no sendo tolerada em relao ao an debeatur. O que devido no pode


ser indeterminado, porque a estaramos em face da incerteza do pedido. 0 quanto pode ser determinado a qualquer tempo. Os pedidos genricos tolerados por lei vm arrolados no art. 286, 1 a III do Cdigo.

Finalmente, o relator fundamenta sua deciso em eficiente doutrina de Pontes de Miranda: generalidade." bXREsp. n. 125.417/RJ, DJ de 18/8/1997, Relator Min. Eduardo Ribeiro cuja ementa esclarecedora:
DANO MORAL. REPARAO. ADMISSIBILIDADE DE PEDIDO GENRICO. Por u n a n i m i dade, no conhecer do recurso especial. Admissibilidade, pedido genrico, indenizao, dano moral, incluso, nome, servio de proteo ao crdito, existncia. O relator manifestou voto neste sentido: "tenho correto o acrdo ao assinalar que 'o dano moral por sua natureza no oferece preciso matemtica de mensurao econmica'. Sendo a quantificao do valor da indenizao algo que se sujeita a forte dose de subjetivismo, razovel admitir-se no se exija deva ser precisada pelo autor. Nem chega a haver prejuzo para o ru que poder pugnar pela fixao em limites que considere aceitveis.
24

" . . . ao pedido genrico exige-se ser certo e preciso na sua

Na esteira de precedentes, a 4 Turma do Superior Tribunal de Justia decia

diu que "em se tratando de responsabilidade civil fundada em dano moral, admite -se que o pedido seja formulado sem se especificar o valor pretendido a ttulo de indenizao". Esta a ementa do REsp n. 169.867/RJ {DJ de 19/3/2001, p.l 12) da qual foi Relator o Min. Csar Asfor Rocha para quem, n o voto,
a inicial no inepta, pois que, como consignado do r. aresto hostilizado, em se tratando de responsabilidade civil fundada em dano moral a fixao do quantum indenizatrio fica submetida ao prudente arbtrio do juiz, tendo em conta as peculiaridades presentes em caso examinado, por inexistirem critrios objetivos a nortear a parte no momento da formulao do pedido.

Tambm da 4 Turma o REsp. n. 175.362/RJ, relatado pelo Min. Aldir Pasa

sarinho Jnior, estabeleceu que

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro, Forense, 1974, t.IV.

ASPECTOS PROCESSUAIS DA INDENIZAO DE DANO MORAL

177

no se pode imaginar possvel o esgotamento de todas as situaes em que pode ocorrer o dano moral, pelas infindveis variantes das relaes humanas. Esse assim , exigir-se que a parte autora auto-determine, antecipadamente, o valor da indenizao, importa em exigir-lhe preciso em terreno de alta subjetividade, que somente o curso da ao, aps o exame da defesa e da prova, pode revelar, e, ainda, como comumente se verifica, com certa dose de vagueza. Na seqncia, o voto estabelece que no necessrio que o pedido de ressarcimento formulado na exordial especifique o valor da indenizao. Permite-se que seja indeterminado, e sua quantificao ocorra por deciso judicial. Em suma, dispensvel o pedido para que os danos morais sejam indenizados em montante j previsto na inicial, de sorte que ao entender de modo contrrio, o acrdo a quo violou o art. 286, II, do CPC. c o m u m e ordinrio ocorrer, n o seio forense, decises judiciais de primeiro grau de jurisdio que i m p o n h a m ao autor da ao, sob pena de indeferim e n t o da petio inicial, o nus do seu aditamento para que valorem dano e conseqentemente pedido. Estas decises desafiam recurso de agravo, a se processar sob o regime de instrumento e com necessria comunicao de efeito suspensivo eficcia da deciso recorrida, n a medida em que, n o r m a l m e n t e , no atendida a determinao da deciso objeto do recurso h o indeferimento da petio inicial. Se porventura houver prolao de sentena entremeios concesso d o efeito suspensivo, possvel sustentar, sobretudo aos olhos da efetividade do processo e funo m e r a m e n t e instrumental, que o agravo seja julgado e, se provido, haja a continuidade d o processo - nada obstante, registre-se, o indeferimento da petio inicial por sentena. Foi nesse sentido a deciso do Primeiro Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo, n o Agravo de Instrumento n. 1.014.577-6, Relator Paulo Roberto de Santana: [...] vinco aos autos notcia da extino do processo principal (fls. 49), declara-se de ofcio a nulidade de tal deciso porque subordinada eficcia da medida liminar concedida pelo Juiz Relator.

5.1.2

Dano moral e valor da causa

Conforme posio defendida no tpico antecedente, a ao de indenizao por dano de natureza moral pode ser ajuizada mediante a formulao de pedido genrico, ficando o valor da condenao para o arbitramento judicial. Nada impede, entretanto, que o autor precise, desde logo, o valor que entende correto para satisfazer seu direito violado pelo ru, em regime de indenizao.

178

HLIO RUBENS BATISTA RIBEIRO COSTA

O autor poder, desde logo, indicar, na petio inicial, o dano e o valor que requer para sua indenizao em juzo.
25

Assim procedendo, valorando desde logo seu pedido, o autor fica obrigado a dar causa, se esta versar exclusivamente sobre dano de natureza moral, o valor pretendido na petio inicial: se na petio inicial na qual se pretende o arbitramento, o valor da causa estimativo; j para o caso de pedido com valor determ i n a d o , este ser, necessariamente, o valor da causa. O Superior Tribunal de Justia, por meio de sua prestigiosa 4 Turma, j decidiu em diversas oportunidades que, havendo pedido valorado de indenizao por dano de natureza morta, ser este o valor da causa. Na esteira de precedentes (REsp. n. 120.151, DJ 21/9/1998, Rei. Slvio de Figueiredo Teixeira; REsp. n. 177.642/RS, D/9/11/1998, Rei. Barros Monteiro; REsp. n. 135.180/RJ, DJ 1/2/1999, Min. Slvio de Figueiredo Teixeira; REsp. n. 142.245/RJ, DJ 15/3/1999, Rei. Slvio de Figueiredo Teixeira; REsp. n. 192.128/RJ, DJ 15/3/1999, Rei. Slvio de Figueiredo Teixeira; REsp. n. 98.020/RJ, DJ 3/5/1999, Rei. Barros Monteiro entre outros), decidiu a 4 Turma, em arestos mais recentes, que "havendo o autor quantificado monetariamente o seu pedido, o valor da causa deve corresponder ao proveito econmico perseguido, ao benefcio patrimonial almejado" conforme ementa do REsp. n. 193.260/RJ, de 26/4/1999, sendo Relator o Min. Slvio de Figueiredo Teixeira. Em outra deciso, de 10 de maio de 1999, no REsp. n. 200.220/SP, extrai-se da ementa que "a orientao que prevaleceu na E. Seo n o sentido de que o valor da causa corresponde ao valor que o autor atribui ao seu pedido de indenizao pelo d a n o moral". Finalmente, o Agravo Regimental em Agravo de Instrum e n t o AGA 143.308/SP, DJ de 2/5/2000, relatado pelo Min. Slvio de Figueiredo Teixeira cuja ementa estabelece que
a a

o valor da causa deve corresponder ao contedo econmico da pretenso do autor, que, pedindo um valor mnimo como indenizao por danos morais, no pode atribuir causa um valor menor.

H registro de u m acrdo da 3 Turma julgando o REsp. n. 126.189/RJ, de 3 de maio de 1999, relatado pelo Min. Carlos Alberto Menezes de Direito const a n d o em sua ementa que,
a

Alis, pequena parte de nossa doutrina e jurisprudncia at adotam esta tese como regra, isto , que no s possa como seja nus do autor, sob pena de indeferimento da petio inicial, indicar, desde logo, o valor em que se pretende que seja condenado o ru pelo dano de natureza moral que tiver dado causa. Embora discordamos desta posio, seu registro deve ser feito.

ASPECTOS PROCESSUAIS DA INDENIZAO DE DANO MORAL

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quando o autor indica pedido certo, no mera estimativa, assim quando estabelece um padro para que seja fixada a indenizao, incide o art. 259 do Cdigo de Processo Civil, e no o art. 258 do mesmo Cdigo, como decidiu o Tribunal de origem.

O relator, a fundamentar seu voto, mencionou outro acrdo da 3 Turma


a

(DJ 25/2/1998) n o qual manifestara-se da seguinte forma:


[...] em pedido de indenizao por dano moral, se ele for certo, se o autor nele identificar o valor especfico que deseja obter, ou seja, o benefcio patrimonial que pretende alcanar, este valor que deve ser o valor da causa.

Por meio desta passagem, acabou concluindo o relator que "estando atribudo ao pedido u m valor certo, como neste caso, incide o art. 259 do Cdigo de Processo Civil". O Superior Tribunal de Justia posicionou-se definitivamente sobre o tema, por meio de sua Segunda Seo, que, ao apreciar os Embargos de Divergncia Eresp 80.501/RJ, dos quais foi Relator, o Min. Ruy Rosado de Aguiar, decidiu que "quando a parte pede importncia determinada ou aponta critrio preciso, de que resulta quantia certa, esta que serve de base para a fixao do valor da causa". Embora decidido por maioria de votos, parece ser esta a posio que predominar, doravante, sobre o tema. Colhe-se do voto vencedor da lavra do Min. Carlos Alberto Menezes de Direito, para quem
a parte tanto pode deixar ao Juiz a fixao do valor da indenizao, mencionando um ou outro critrio como pode especificar um determinado valor, que, em certos casos, decorre de u m critrio preciso apresentado pelo autor. Se h quantia certa esta que serve de base para a fixao do valor da causa.

Outro voto vencedor, do Min. Bueno de Souza, estabelece que:


A atribuio do valor da causa deve refletir, sempre que possvel, a repercusso patrimonial da deciso pleiteada pelo autor. A praxe de se apontar o valor para mero efeito fiscal no legalmente autorizada. No caso em estudo, cuida -se, certo, de d i mensionar em dinheiro indenizao devida para reparao de dano moral. Tanto ao propor a demanda incumbe ao autor estimar a expresso monetria a ser adotada pela sentena como ao juiz proceder do mesmo modo se a demanda prosperar. 0 que deve, no entanto, prevalecer h de ser o valor apontado na petio inicial, tal como preceitua o art. 259.

180

HLIO RUBENS BATISTA RIBEIRO COSTA

Tambm foi vencedor o voto do Min. Barros Monteiro, para quem "se o autor m e n s u r o u o valor a ttulo de dano moral, deixando clara a vantagem patrimonial pretendida, a este quantum deve corresponder o valor da causa". O que se p o d e concluir , em linha com o tpico antecedente, que seja lcito ao autor p r o p o r d e m a n d a indenizatria para condenao de proponente de d a n o m o r a l por meio de u m pedido genrico quanto ao valor, posto arbitrvel; entretanto, se o autor desde logo fizer pedido certo quanto ao valor, este haver de ser, enquanto benefcio patrimonial por ele perseguido na demanda, o valor da causa.

5.7.3

Recorribilidade das sentenas de arbitramento

Uma outra questo bastante usual a recorribilidade das sentenas que arbit r a m valor de condenao nas aes de indenizao por dano de natureza moral. Uma vez defendida a posio de que o valor objeto de arbitramento, cabe analisar se a sentena que julga a ao procedente e arbitra o valor de condenao sujeita-se, ou no, reviso por meio de recurso - n o caso, de apelao. O autor pede o arbitramento e o juiz fixa a condenao, arbitrando o valor segundo sua convico, de acordo com os elementos do processo e conforme os critrios preconizados pela jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. O autor, todavia, fica insatisfeito com a condenao e pretende recorrer. Embora haja quem sustente ser esta uma deciso irrecorrvel, posto que o autor obteve o que pediu: o arbitramento. Caso pretendesse u m valor diverso, deveria ter postulado na inicial por ele; como no o fez, deve conformar-se com o valor fixado pelo juzo. As decises judicias esto classificadas, embora equivocadamente, no art. 162 do Cdigo de Processo Civil. Havendo prejuzo parte ou mesmo a terceiro, conforme o caso - a lei prev para cada tipo de deciso u m a espcie de recurso; isto, em decorrncia do princpio da unirrecorribilidade recursal. A sentena que fixa indenizao por dano de natureza moral em regime de arbitramento desafia, nada obstante, recurso de apelao; e o acrdo, n o que se refere ao quantum, desafia recurso especial. No particular, o Superior Tribunal de Justia t e m conhecido e julgado reiteradamente recursos especiais para tratar de valor de condenao, m a n t e n d o o propsito da aplicao unificada e d o entendimento acerca da legislao federal infraconstitucional. Algumas tcnicas foram sugeridas ou implementadas para a quantificao do d a n o de natureza moral. H registro de "tabelas" de quantificao de dano moral, nas quais o juiz verificar em que faixa se encontra aquela leso e, simplesmente, a aplica. Consideramos absolutamente inadequado este procedimen-

ASPECTOS PROCESSUAIS DA INDENIZAO DE DANO MORAL

181

to, sobretudo luz do pargrafo nico do art. 944 do Cdigo Civil e tambm de acordo com o esprito desta nova legislao que, entre outros atributos, concede ao juiz o poder-dever de u m a atuao cada vez mais efetiva no apenas na conduo, mas t a m b m nas decises judiciais. Outra forma de tornar concreta a fixao de u m a indenizao por dano de natureza moral o estabelecimento de piso e teto de valores. Consideramos, no entanto, inadequada esta sistemtica, medida que cada caso representa u m a hiptese distinta, sendo necessrio averiguar, concretamente, a potencialidade econmica das partes, a natureza da leso, o comportamento do ofendido em todas as fases (antes da leso, n o seu cometimento e depois), enfim, predicativos prprios a cada relao jurdico-processual que desaconselham u m tratamento tabelado ou tarifado. Todavia, no desconhecida a indstria do dano moral e as fixaes desproporcionais das indenizaes pertencendo, entretanto, ao Superior Tribunal de Justia o controle do quantum mediante conhecimento e julgamento de recurso especial; da mesma forma, entendemos resguardada a proporcionalidade necessria entre o dano causado e o valor de condenao.

5.7.4

Dano morai e salrio mnimo

Conforme estabelecido anteriormente, as aes de indenizao por dano de natureza moral devem ser ajuizadas com pedido genrico de condenao, posto arbitrvel, falta de regulamentao especfica, pelo Poder Judicirio. O arbitramento far-se- sopesados os seguintes elementos de fato de cada causa: (i) potencialidade econmica do autor; (ii) do ru; (iii) efeitos do dano; (iv) bem como a verificao da extenso da culpa do ofensor; e (v) o comportamento da vtima. Uma vez verificada positivamente a conduta culposa do ofensor ou, nos casos de responsabilidade objetiva, o ato ilcito, como deve ser feito o arbitramento? A pergunta deve ser invertida e ir direto ao ponto: podem as decises judiciais utilizar-se do salrio mnimo como parmetro para a fixao das indenizaes de dano moral? Embora seja at rotineiro em nossa jurisprudncia, inclinamo-nos a responder negativamente a esta indagao. Segundo entendemos, o salrio mnimo no pode ser utilizado como parmetro para a fixao de condenaes judiciais, muito menos como forma de atualizao desta condenao. O inc. IV do art. 7 da Constituio Federal estabelece a vedao do salrio mnimo como fonte de arbitramento de indenizao de dano moral e, com maior razo, como parmetro de atualizao desta condenao. Na leitura completa, temos que:
o

182

HLIO RUBENS BATISTA RIBEIRO COSTA

Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: IV -salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim. (g.n.) Ora, n o m o m e n t o em que o salrio m n i m o utilizado como fonte de arbit r a m e n t o de indenizao p o r d a n o de natureza moral, a regra d o inc. IV do art. 7 da Constituio Federal violada sendo, conseqentemente, inconstitucionais todas as decises proferidas sob este critrio. C o m maior razo, a inconstitucionalidade existir se a deciso estabelecer no apenas a condenao em salrios m n i m o s , mas a atualizao dela por este: " C o n d e n o o ru a pagar ao autor o equivalente a 500 salrios mnimos vigentes poca d o pagamento".
o

Eventuais aes rescisrias, entretanto, sob este fundamento, podero apenas discutir o arbitramento da indenizao e, obviamente, no a constituio do direito indenitrio. O Supremo Tribunal Federal, a q u e m compete a guarda da Constituio (art. 102 da Constituio Federal), analisou a abrangncia do inc. IV do art. 7 da Constituio Federal e precisou o sentido da expresso final que veda a vinculao do salrio m n i m o a qualquer finalidade.
o

E m todas as o p o r t u n i d a d e s , o Supremo Tribunal Federal i m p e d i u a vinculao d o salrio m n i m o a qualquer fim, d a n d o o alcance mais abrangente possvel vedao expressamente estabelecida p o r dispositivo da Constituio. Todas estas decises tm respaldo na parte final do inc. IV do art. 7 da Constituio Federal e, aquelas que no tinham como foco a matria em estudo - vinculao das indenizaes, como parmetro de arbitramento e/ou como forma de atualizao, ao salrio mnimo - serviram de base e como jurisprudncia para o julgamento concreto quando, ento, ficou decidido que nem mesmo para aquelas finalidades o uso do salrio mnimo poderia ter sido desvirtuado.
o

Observe-se que a posio do Supremo Tribunal Federal foi categrica n o sentido contrrio ao costume jurisprudencial j consolidado, at como regra, em nosso ordenamento: a condenao valorada em salrio m n i m o e este como forma de sua atualizao. Depois deste posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entretanto, a adoo de tal conduta, para u m a ou outra finalidade, desaconselhvel. A seguir, veremos que o Superior Tribunal de Justia, n a observao destes precedentes do

ASPECTOS PROCESSUAIS DA INDENIZAO DE DANO MORAL

183

Supremo Tribunal Federal, comea a deixar de adotar o critrio da valorao do dano e de sua atualizao com fundamento n o salrio m n i m o . No julgamento do RE n. 225.488/PR, do qual foi Relator o E. Min. Moreira Alves, o Supremo Tribunal Federal decidiu, em votao unnime, que, em razo de precedentes,
[...] a indenizao por dano moral foi fixada em 500 salrios-mnimos para que, inequivocamente, o valor do salrio-mnimo a que essa indenizao est vinculada atue como fator de atualizao desta, o que vedado pelo citado dispositivo constitucional.

No voto, o Min. Moreira Alves fundamentou sua deciso, ao que parece a primeira em relao matria (dano moral arbitrado e corrigido por salrio mnimo) em precedentes do prprio Supremo Tribunal Federal, in verbis:
0 Plenrio dessa Corte, ao julgar, em 1/10/1997, a ADIn 1.425, firmou entendimento de que, ao estabelecer o art. 7 , IV, da Constituio que vedada a vinculao ao salrioo

mnimo para qualquer fim,

"quis evitar que interesses estranhos aos versados na

norma

constitucional venham a ter influncia na fixao do valor mnimo a ser observado".

Depois, citou outra deciso:


Por isso mesmo, recentemente, em 9 de novembro de 1999, esta Corte, ao julgar o RE 217.700, aplicou tal vedao penso especial cujo valor estabelecido em nmero de salrios mnimos. E, ainda mais recentemente, em 10 de fevereiro do corrente ano, ao julgar o RE 237.965, teve como inconstitucional a vinculao de multa administrativa a salrio mnimo.

O que fez o acrdo do RE n. 225.488/PR, j comentado, foi reconhecer a vedao constitucional de vinculao da indenizao do dano moral, no aspecto correo, ao salrio mnimo, estabelecendo que, sendo possvel o arbitramento em nmeros de salrios no caso, 500 salrio mnimos - , a correo deveria ser feita por ndice oficial e no por ele:
em face do exposto, conheo do presente recurso e lhe dou provimento, para que se considere que a condenao em 500 salrios mnimos relativa ao valor em dinheiro deles no momento da prolao do acrdo recorrido, devendo esse valor, a partir dessa prolao, ser corrigido monetariamente por ndice oficial.
26

Nossa tese da no-vinculao do salrio mnimo, entretanto, vai alm dessa posio do Supremo Tribunal Federal porquanto, se o Excelso admitiu o arbitramento valorado por salrio mnimo, negando apenas a atualizao por ele, entendemos que nem aquela poderia ocorrer sem violao parte final do inc. IV do art. 7 da Constituio Federal.

184

HLIO RUBENS BATISTA RIBEIRO COSTA

A matria t o r n o u a ser discutida n o Supremo Tribunal Federal que, com base nos precedentes genricos (ADIn n. 1.425, RE n. 217.700 e RE n. 237.965) sobre a vedao constitucional em comento, e no ento precedente especfico (RE n. 225.488), novamente adotou a tese da impossibilidade, n o plano constitucional, da utilizao d o salrio m n i m o como parmetro de atualizao, reflexamente, da indenizao de dano de natureza moral. O RE n. 216.538/MG, t a m b m relatado pelo Min. Moreira Alves, adotou a tese da impossibilidade de u m a condenao ser fixada em salrio m n i m o porque, como conseqncia, a atualizao por ele tornar-se-ia u m ndice q u a n d o a Constituio expressamente o veda.
27

Recente deciso da 3 Turma do Superior Tribunal de Justia, proferida no REsp. n. 252.760/RS ( D / 20/11/2000), da qual foi Relator o Min. Carlos Alberto Menezes Direito, estabeleceu, com base nestes precedentes do Supremo Tribunal Federal, a impossibilidade da fixao de indenizao pecuniria de dano moral com base em salrio mnimo. No voto, o relator, aps ponderar que a discusso a respeito de tema constitucional (inc. VI do art. 7 da Constituio Federal) no pertencia ao recurso especial, estabeleceu que, no obstante decises do Superior Tribunal de Justia terem fixado indenizaes com base n o salrio mnimo, esta conduta no mais seria possvel aps deciso do Supremo Tribunal Federal sobre a questo. Em suas palavras,
28 a

27

28

Novamente o recurso foi conhecido para, resguardando a parte final do inc. IV do art. 7 da Constituio Federal, estabelecer que a correo monetria da indenizao fixada pelo acrdo em salrios mnimos deveria obedecer aos ndices de atualizao oficiais, e no eventual majorao do salrio. Registre-se, com os mesmos argumentos, nossa discordncia em relao admitida valorao do dano em salrios mnimos, com sua relativizao, quando da prolao do acrdo, ao valor em dinheiro. No esta a finalidade social do salrio mnimo e a vedao constitucional objetiva no menos que a sua integral garantia. O uso indiscriminado do salrio mnimo, a nosso ver, em um pas que se encontra to defasado, apenas contribui para o seu descrdito: a remunerao por um servio prestado to nobre que a Constituio Federal quis garantir, a seu elemento mais representativo, o salrio mnimo, a mais ampla e eficaz proteo jurdica possvel - antes assim, porque a proteo econmica, referente ao seu poder aquisitivo, estamos bem longe de alcanar. Nossa posio desprovida de qualquer conotao de cunho partidrio, ou ideolgica, e sabemos que o leitor entender desta forma. Esta deciso de manifesta importncia para a jurisprudncia brasileira e do prprio Superior Tribunal de Justia, medida que grande parte das decises judiciais de condenao de indenizao de dano de natureza moral adotam o salrio mnimo como parmetro. Vrias iniciais, inclusive, assim o postulam.
o

ASPECTOS PROCESSUAIS DA INDENIZAO DE DANO MORAL

185

as Leis n. 6.205/1975 e 7.789/1989 vedam os valores fixados com base no salrio mnimo e a vinculao do salrio mnimo para qualquer fim, salvo os benefcios de prestao continuada pela Previdncia Social. Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal, com a relatoria do Senhor Ministro Seplveda Pertence, afirmou no plano constitucional, tratando do salrio mnimo de referncia, a proibio (RE n. 235.643/PA, sesso de 23/5/2000). Com isso, evidentemente, no mais possvel manter o entendimento de que seria possvel determinar o pagamento de indenizao em salrios mnimos.

Desta maneira, conforme sempre entendemos, agora com este precedente do Supremo Tribunal Federal, j por u m a vez seguido pelo Superior Tribunal de Justia, o arbitramento da indenizao de dano de natureza moral dever ser feito utilizando-se qualquer outro critrio, desde que razovel, que no o salrio mnim o . Diz o prprio arbitramento porque a sua conseqncia, na esteira das decises do Supremo Tribunal Federal, outra no seno a de atualizar-se a condenao pelo salrio m n i m o - a velha expresso, "vigente poca do pagamento". Opinio em sentido contrrio, ou seja, da possibilidade do arbitramento das indenizaes adotando-se o salrio m n i m o como parmetro sem que haja inconstitucionalidade, defendida sob o argumento da destinao da n o r m a constitucional, que seria a preservao do valor da remunerao de m o d o a impedir que seu aumento acarretasse, porque a ele vinculadas, aumento das obrigaes pecunirias do trabalhador como preos em geral e alugueres.
29

O u t r o argumento a favor da constitucionalidade do arbitramento da indenizao com base no salrio mnimo a localizao legislativa do inc. I V do art. 7 da Constituio Federal enquanto "direito social" e a ligao com o caput, que trata de "direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social".
o

Com a devida vnia, u m e outro argumentos no nos convencem. Em primeiro lugar, a finalidade social da n o r m a constitucional , alm de garantir o poder aquisitivo do trabalhador - em ltima anlise, o impedimento de que, aumentado o salrio, fossem aumentadas outras obrigaes, visa garan-

O professor Manoel Gonalves Ferreira Filho, em sua obra Comentrios Constituio brasileira de 1988, So Paulo, Saraiva, 1995, v.I, ensina, a respeito da finalidade social da norma do inc. IV do art. 7 da Constituio Federal, que sua razo " impedir que o aumento (ainda que nominal) do salrio mnimo acarrete, automaticamente, o aumento de outras prestaes: preos, aluguis, etc."

186

HLIO RUBENS BATISTA RIBEIRO COSTA

tir a efetividade do aumento - tambm atrelar o salrio mnimo contraprestao de um determinado servio, do qual , pois, sua remunerao. Salrio mnimo, enquanto espcie do gnero salrio, nada mais do que o pagamento feito por u m servio prestado, em determinado perodo de apurao, marcado pela irredutibilidade, sempre em u m a relao de emprego. Em segundo lugar, embora a regra da no vinculao pertena ao Captulo II (Dos Direitos Sociais) do Ttulo II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), nem por isso correto dizer que seja voltada to-somente para as relaes sociais, em especial as de natureza trabalhista. Pelo contrrio: se o fundamento necessrio para afirmar que o princpio da no vinculao do salrio m n i m o no impede o arbitramento de indenizao por dano de natureza moral, t o m a n d o - o como parmetro, porque inserta a n o r m a , por este mesmo motivo, n o tpico referente aos direitos constitucionais de natureza social, j que o direito percepo do salrio m n i m o t a m b m estipulado dentro deste captulo, deve-se limitar a sua utilizao para finalidade diversa estabelecida pela Constituio Federal como u m entre os "direitos dos trabalhadores urbanos e rurais". Se pudesse prevalecer o entendimento do qual discordamos, com a devida vnia, n e m mesmo a n o r m a de no vinculao seria necessria n o sistema brasileiro, j que seria implcita. Ademais, q u a n d o a condenao de indenizao de dano de natureza moral estabelecida, n o r m a l m e n t e a deciso impe u m determinado n m e r o de salrios, dizendo, "vigentes poca do pagamento". neste ponto fundamental, p o r m no exclusivamente, que reside a impossibilidade de vinculao do salrio mnimo. O raciocnio interpretativo e valorativo do juiz fundado em salrio mnimo, por si s, at que no constituiria violao ao disposto n o inc. IV do art. 7 da Constituio Federal, com o que discordamos, mas entendemos os argumentos. Entretanto, nada socorre a defesa da atualizao da condenao pelo salrio m nimo, ocorrente em grande parte das decises, e que estabelece que a satisfao da obrigao imposta p o r ela seja voluntria ou forada, que se dar com base n o salrio m n i m o vigente.
o

Em resumo: a) A ao de indenizao de dano de natureza moral, quanto feita com pedido de arbitramento do valor pelo juiz, nas respectivas instncias, no p o d e ter como parmetro da fixao deste valor o salrio mnimo, p o r vedao expressa de comando constitucional (inc. IV do art. 7 da Constituio Federal).
o

ASPECTOS PROCESSUAIS DA INDENIZAO DE DANO MORAL

187

b)

Uma parcela da doutrina considera possvel, entretanto, a utilizao do salrio mnimo como parmetro judicial para a fixao das indenizaes fundadas em violao a dano de natureza moral, posio da qual discordamos, mas entendemos os argumentos. Em nossa opinio, entretanto, a atualizao do valor da condenao nunca poder ser feita adotando-se como base o salrio mnimo. Portanto, as decises que estabelecem que a condenao ser paga com base no salrio m n i m o vigente poca de sua satisfao, conquanto o salrio mnimo sirva como forma de atualizao do "dbito" constitudo em juzo, so inconstitucionais. A defendida inconstitucionalidade impe a admisso do cabimento de ao rescisria, a ser ajuizada com fundamento em violao ao inc. IV do art. 7 da Constituio Federal. Esta, todavia, no poder versar seno sobre o arbitramento, se aceita a tese de forma ampla, ou sobre a atualizao, se restringida aquela; nunca, entretanto, poder desconstituir o direito de percepo da indenizao por dano de natureza moral.
o

c)

d)

e)

O Superior Tribunal de Justia, que sempre utilizou o salrio m n i m o como critrio de arbitramento de indenizao e tambm como forma de sua atualizao, existncia de precedentes diretos e indiretos do Supremo Tribunal Federal, vem decidindo de forma a no utilizar-se do salrio mnimo n e m para u m e n e m para outro fins. O Supremo Tribunal Federal, responsvel pelo entendimento a respeito da abrangncia da vedao contida na parte final do inc. IV do art. 7 da Constituio Federal, j decidiu pela inconstitucionalidade da sua utilizao, seja para fins de arbitramento, seja para atualizao do valor arbitrado, conquanto este critrio prepondere nas decises judiciais que utilizam o salrio m n i m o como fonte de arbitramento.

f)

5.2

Concluses

O salrio mnimo possui proteo constitucional que o impede, no inc. IV do art. 7 da Constituio Federal, de ser utilizado para finalidade diversa da sua natureza jurdica. Em nossa posio, n e m como fonte de valorao do dano, n e m muito menos como forma de sua atualizao, que rotineiro em nossas decises, este pode ser utilizado e, quando for, encerra manifesta inconstitucionalidade.

188

HLIO RUBENS BATISTA RIBEIRO COSTA

6.

INSTRUO PROCESSUAL: A PROVA DO DANO MORAL E A CHAMADA "RECIPROCIDADE DA CONDUTA CULPOSA" A prova do dano moral

6.1

A ao para a indenizao de dano moral, como toda ao ajuizada perante o Poder Judicirio, fundamenta-se em matria de fato e em matria de direito, esta a incidir sobre aquela outra.
30

A prpria lei impe que a petio inicial seja elaborada com a indicao do fato e dos fundamentos jurdicos do pedido, na forma do inc. III do art. 282 do Cdigo de Processo Civil.
31

A indicao do fundamento de fato da ao requisito da petio inicial e, n a forma do art. 284 e de seu pargrafo nico do Cdigo de Processo Civil, caso no for atendido, poder levar ao indeferimento da petio inicial.
32

Pois bem, u m a vez indicados na petio inicial os fatos, os fundamentos jurdicos d o pedido e o prprio pedido, por fora do princpio dispositivo que rege o processo civil brasileiro, a sentena estar vinculada quela pretenso, em que " defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa da

Em igual sentido, Moacyr Amaral Santos, no livro Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro, Forense, v.IV, ensina que "toda pretenso tem por fundamento um ponto de fato. com fundamento num fato, e dele extraindo as conseqncias jurdicas, que o autor formula o pedido sobre o qual o juiz ir decidir na sentena". bom registrar que o juiz conhece o direito (iura novit cria ou da mihifactum, dabo tibi ius), o que significa dizer que, na petio inicial, a parte deve expor os fundamentos de fato e os respectivos fundamentos jurdicos, estando fora da abrangncia do requisito a indicao do dispositivo legal que incida espcie. Em seu Curso avanado de processo civil (So Paulo, RT), Wambier, Correia de Almeida e Talamini esclarecem que "os fundamentos jurdicos do pedido no se confundem com fundamentos legais." E continuam, dizendo que "o que o requisito impe que, expostos os fatos, passe o autor a demonstrar as conseqncias jurdicas que dos fatos entende resultantes. Ou seja, que a relao jurdica conflituosa emergiu dos fatos narrados. Portanto, o fundamento jurdico nada mais do que o nexo de causalidade entre os fatos e o pedido. Ou, ainda, a demonstrao de que dos fatos apresentados surgiu para o autor o direito que busca obter no pedido". Em nossa opinio, o indeferimento da petio inicial, quando se tratar da hiptese do inc. I, art. 295, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil (falta de pedido ou causa de pedir), somente pode ocorrer aps determinao de emenda, pelo juiz, que o autor da ao no atenda. Esta diretriz deve ser seguida pelo magistrado que, em razo do

ASPECTOS PROCESSUAIS DA INDENIZAO DE DANO MORAL

189

pedida, b e m como condenar o ru em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi d e m a n d a d o " (art. 460, caput, do Cdigo de Processo Civil).
33

A estrutura lgica do processo indica que, havendo petio inicial e sendo apta, o juiz determinar a citao do ru e este, em situao normal, apresentar a sua defesa, sendo-lhe obrigatria a alegao de toda a matria de defesa, com exposio de razes de fato e de direito, impugnando o pedido do autor em sua contestao, na qual haver de especificar tambm as provas que pretenda produzir (inteligncia do art. 300 do Cdigo de Processo Civil). Em relao aos fatos alegados pelo autor, a lei ainda estabelece o nus do ru "manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petio inicial" de forma que

princpio do aproveitamento dos atos processuais, deve primeiro determinar a emenda da petio inicial e, somente depois, extinguir o processo. Registre-se jurisprudncia que admite a determinao, por mais de uma oportunidade, de emenda como afirmam Wambier, Correia de Almeida e Talamini {Curso avanado de processo civil, So Paulo, RT): " pacfico o entendimento, tanto doutrinrio, quanto jurisprudencial, no sentido de que o magistrado pode determinar a emenda mais de uma vez. Acresa-se que salutar. Se, utilizado o disposto no art. 284, a emenda no satisfaz, pode e deve o juiz repetir o ato, ao invs de, simplesmente, utilizar-se da extino do processo. Esta deve ser evitada sempre que possvel e admissvel". Haver casos, entretanto, em que a inicial dever ser indeferida de plano, sem a necessidade da ordem para emenda, quando nem mesmo objeto deste ato possa ter aptido. Conforme pensamos, o indeferimento por inpcia, vinculado, pois, ao pedido e causa de pedir, obedece regra do art. 284 do Cdigo de Processo Civil, como tambm o indeferimento por inadequao de procedimento, por ausncia de indicao do endereo do advogado (art. 39 do Cdigo de Processo Civil) e por ausncia dos requisitos do art. 282 do Cdigo de Processo Civil, em especial o valor da causa, o requerimento de provas e de citao do ru. J as demais hipteses de indeferimento da petio inicial (ilegitimidade manifesta de parte, falta de interesse processual e decadncia ou prescrio), quando ocorrentes, descartam, por si s, a emenda da inicial porquanto, ainda que emendada, a parte no passar a ser, por isso, legtima, nem ter interesse processual e nem mesmo, muito menos, afastar, com a emenda, prescrio ou decadncia. Em concluso, defendemos a tese de que sempre que possvel a regra do art. 284 do Cdigo de Processo Civil deve ser utilizada pelo juiz, at repetida vez, aproveitando-se ao mximo o ato de propositura da ao. Apenas quando a emenda no se revelar, no campo da possibilidade, eficaz que a inicial deve ser extinta de plano. Mesmo porque, indeferida a petio inicial, o autor poder repropor a ao, corrigindo seu anterior erro, como o faria na emenda, com retardo na prestao da tutela jurisdicional. Nelson e Rosa Nery, no indispensvel Cdigo de Processo Civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor so incisivos: "o autor fixa os limites da lide e da causa de pedir na petio inicial (CPC 128), cabendo ao juiz decidir de acordo com esse limite".

190

HLIO RUBENS BATISTA RIBEIRO COSTA

presumem-se verdadeiros os fatos no impugnados, salvo: I - se no for admissvel, a seu respeito, a confisso; II - se a petio inicial no estiver acompanhada do instrumento pblico que a lei considerar da substncia do ato; I I I - s e estiverem em contradio com a defesa, considerada em seu conjunto.

Cria-se, portanto, u m a controvrsia em relao aos fatos, porquanto, se nus do autor exp-los em sua petio inicial, sob pena de indeferimento, igualmente nus do ru impugn-los sob pena de serem reputados como verdadeiros, ocorrendo, seno o instituto da revelia, pelo menos seus efeitos previstos n o
34

art. 319 do Cdigo de Processo Civil: a despeito de revelia ser, formalmente, a falta de contestao e de no se confundir, do mesmo modo, com os seus efeitos - no demasiado cogitar que u m a defesa (contestao) que no i m p u g n e fatos pode ser tida como no apresentada. Controvertida(s) pela impugnao especfica a ser feita na contestao, a(s) questo(es) de fato exposta(s) na petio inicial, incidem as regras do direito probatrio, em especial s referentes ao nus da demonstrao da veracidade dos argumentos de u m a e de outra parte litigante. O processo civil brasileiro, no que refere ao nus da prova, estabelece que, como regra, prove o autor fato constitutivo de seu direito e o ru, fato modificativo, impeditivo o u extintivo. do Consumidor.
36 35

Esta distribuio do nus da prova poder ser

invertida, em casos especficos, para que sejam regulados pelo Cdigo de Defesa

Uma das hipteses que caracterizam a revelia, segundo doutrina de Nelson e Rosa Nery, em seu CPC comentado, ocorre "quando o ru contesta formalmente mas no impugna os fatos narrados pelo autor na petio inicial". A distribuio do nus da prova opo legislativa e vem expressamente codificada no art. 333 do Cdigo de Processo Civil: "O nus da prova incumbe: I - ao autor, quanto a fato constitutivo de seu direito; II - ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor". O Cdigo de Defesa do Consumidor, considerando a hipossuficincia do consumidor e a verossimilhana das alegaes, prev a hiptese de inverso do nus da prova no inc. VIII do art. 6 . Nesse particular, entendemos que a inverso do nus da prova fundada no Cdigo de Defesa do Consumidor regra de julgamento, isto , que ter lugar quando da prolao da sentena. Em sentido igual, a doutrina de Nelson Nery estabelece que "o nus da prova regra de juzo, isto , de julgamento, cabendo ao juiz, quando da prolao da sentena, proferir julgamento contrrio quele que tinha o nus da prova e dele no se desincumbiu. O sistema no determina quem deve fazer a prova, mas sim quem assume o risco caso no se produza".
o

ASPECTOS PROCESSUAIS DA INDENIZAO DE DANO MORAL

191

A questo processual que se impe , nas aes de indenizao por dano de natureza moral, estabelecer qual seja o fato a ser provado pelo autor, ou negado pelo ru, para que o juiz possa aplicar o direito espcie. Concretamente: qual fato o autor deve provar nas aes de dano de natureza moral, considerado este u m nus seu, em regra? Ou, por sua vez, qual fato tem o ru o nus de i m p u g nar em sua contestao? D a n o moral, dissemos, a violao que se faz, seja pessoa fsica, seja pessoa jurdica, de elementos subjetivos que lhes so valores fundamentais inerentes personalidade de cada qual e que a sociedade reputa t a m b m como essenciais. Em razo do carter absolutamente subjetivo, a prova do dano moral desnecessria de m o d o que n o constitui nus do autor provar que tenha suportado a dor moral narrada na inicial - a bem da verdade, mesmo a narrativa dor dispensvel. A prova recair,
37

desta

nas aes de indenizao por dano de natureza moral,


38

sobre o fato que deu origem ao dano e no ao dano em si. Em relao ao fato ensejador do dano moral, ficam mantidas as observaes feitas ao nus da prova estabelecido pelo sistema processual brasileiro. Isto quer significar que, na ao de indenizao de dano de natureza moral, o autor tem o nus de provar o fato que lhe foi cometido pelo ru, bem como se a ao for fundamentada e m culpa, o nexo de causa e efeito entre o ato e o dano (dito) sofrido.

Conforme o REsp. n. 23.575/DF, relatado pelo Ministro Csar Asfor Rocha, "a concepo atual da doutrina orienta-se no sentido de que a responsabilizao do agente causador do dano moral opera-se por fora do simples fato da violao (danum in re ipsa). Verificado o evento danoso, surge a necessidade da reparao, no havendo que se cogitar da prova do prejuzo, se presentes os pressupostos legais para que haja a responsabilidade civil (nexo de causalidade e culpa)". Ementa que cita doutrina de Maria Cristina da Silva Carmignani. A evoluo histrica do dano moral, Revista do Advogado, n.49 da Associao dos Advogados de So Paulo, p.32-46, dez./1996. O professor Yussef Cahali, na obra Dano moral, transcreveu um acrdo da Cmara nica do TJAP que confirma a necessidade da prova do fato e no da repercusso, para as aes fundadas em dano de natureza moral: "em sede indenizatria por danos patrimonial e moral, mesmo levando-se em conta a teoria da distribuio do nus da prova, a cabncia desta est ao encargo do autor provar o nexo causai constituidor da obrigao ressarcitria, pois, inexistindo causalidade jurdica, ausente est a relao de causa e efeito, mesmo porque actore non probante, reus absolvitur". (ETJAP 2/46)

192

HLIO RUBENS BATISTA RIBEIRO COSTA

O d a n o moral, enquanto violao a direito subjetivo reconhecido pela sociedade como u m todo, pode ser considerado como u m fato n o t r i o seu nus provar o fato que deu ensejo ao dano suportado, apenas.
39

e, como tal,

dispensado da produo de prova, sem constituir nus para o autor da ao. Ser Por hiptese: no caso de ajuizamento de ao de dano de natureza moral por falecimento de pai, basta ao autor, u m filho, n o caso, provar que o bito ocorreu e que foi motivado p o r ato causado pelo ru. No preciso provar a "dor" pela perda paterna, p o r q u e tal fato preciso considerado notrio. Caso esta argumentao, fundamentada n o inc. I do art. 334 d o Cdigo de Processo Civil, seja rejeitada, ainda assim o dano moral no constitui fato a ser provado pelo autor, enquanto nus seu, aplicando-se agora o art. 335 do m e s m o cdigo. C o m efeito, ausncia de n o r m a positivada, "o juiz aplicar as regras de experincia c o m u m subministradas pela observao do que ordinariamente acontece [...]" conforme parte do art. 335 do Cdigo de Processo Civil. No exemplo citado, de fcil percepo que a perda do pai causada por ato de terceiro implica em dever de indenizar, porquanto o filho ter necessariamente sentido o fato a cuja demonstrao est dispensado. N o acrdo proferido n o REsp. n. 282.757/RS, o Relator Ministro Aldir Passarinho Jnior da 4 Turma do Superior Tribunal de Justia decidiu, de forma
a

u n n i m e , conforme a ementa que: o protesto indevido de ttulo gera direito indenizao por dano moral, independentemente da prova objetiva do abalo honra e reputao sofrida pela autora, que se permite, na hiptese, facilmente presumir, gerando direito a ressarcimento (DJ19/2/2001). Nesta ao, pretendia a autora u m a reparao de dano de natureza moral em razo da remessa de ttulo pago a protesto, em tese que foi acolhida pela primeira instncia, mas rejeitada em grau de apelao. Na ocasio, entendeu o TJRS que pessoa jurdica no poderia sofrer abalo em sua moral. importante observar que a discusso deste acrdo, embora tambm envolva a possibilidade jurdica de percepo de dano de natureza moral por pessoa jurdica, t a m b m abrangeu a tese da desnecessidade da prova do dano moral em si.

Na forma do inc. I do art. 334 do Cdigo de Processo Civil "no dependem de prova os fatos: I - notrios". Nelson e Rosa Nery (CPC comentado) definem como fato notrio "o de conhecimento pleno pelo grupo social onde ele ocorreu ou desperta interesse, no tempo e lugar onde o processo tramita e para cujo deslinde sua existncia tem relevncia".

ASPECTOS PROCESSUAIS DA INDENIZAO DE DANO MORAL

193

Em seu voto, o E. Min. Aldir Passarinho Jnior estabeleceu que:


[...] parece at elementar que o protesto de um ttulo na praa, independentemente da prova objetiva do prejuzo material, causa abalo negativo na situao comercial do estabelecimento do autor. A repercusso evidente, e, ainda que nenhum fato concreto tenha sido comprovado nos autos, sabe-se que, indiretamente, a situao gera comentrios, desconfianas, restries veladas, a causar preocupao e aflio ao injustiado, que atempadamente vinha cumprindo com suas obrigaes financeiras e apanhado de inopino por fato a que no deu causa.

Ainda a 4 Turma decidiu n o Agravo Regimental em Agravo de Instrumena

to (AGA 203.613/SP, DJ 8/5/2000) que


nos termos da Jurisprudncia da Turma, em se tratando de indenizao decorrente da inscrio irregular no cadastro de inadimplentes, "a exigncia de prova de dano moral (extrapatrimonial) se satisfaz com a demonstrao da existncia da inscrio irregular" nesse cadastro.

Sobreleva notar que a ocorrncia de lanamentos indevidos de nomes de pessoas (fsicas ou jurdicas) tem crescido ultimamente em nosso Pas. Os credores, sobremaneira preocupados com os respectivos recebimentos e a proteo da praa contra os mal pagadores, investem firmemente na aquisio de sofisticados programas de computao que p e r m i t e m negativaes on-line; todavia, no investem da mesma forma no controle destas informaes, isto , no possuem programas que possam porventura identificar h o m n i m o s , no fazem cruzam e n t o de dados para saber se determinada inadimplncia realmente persiste e n e m muito menos treinam seus funcionrios adequadamente para sobreditos lanamentos.
40

Ainda sobre a tormentosa questo dos cadastros de inadimplentes, especificamente em relao s empresas que se dedicam a esta atividade - perfeitamente lcita, digase de passagem e hoje indispensvel ao comrcio brasileiro - anote-se que o pargrafo 2 do art. 42 do Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece a obrigatoriedade de prvia comunicao ao interessado para que este tome as providncias cabveis para evitar aquele lanamento (entre tantas, demonstrao da inexistncia da dvida, pagamento, negociao com o credor ou ajuizamento de ao para desconstituir aquele pretenso, no mais que isto, crdito). Nesse sentido, o REsp. n. 162.727, Rei. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira: "de acordo com o art. 43, pargrafo 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor, e com a doutrina, obrigatria a comunicao ao consumidor de sua inscrio no cadastro de proteo de crdito, sendo, na ausncia dessa comunicao, reparvel dano oriundo da incluso indevida".
o o

194

HLIO RUBENS BATISTA RIBEIRO COSTA

Outro acrdo da 4 Turma, proferido n o REsp. n. 121.757/RJ, estabeleceu


a

em sua ementa que


o dano moral, tido como leso personalidade, honra da pessoa, mostra-se s

vezes

de difcil constatao, por atingir os seus reflexos parte muito ntima do indi-

vduo - o seu interior. Foi visando, ento, a uma ampla reparao que o sistema jurdico chegou concluso de no se cogitar da prova do prejuzo para demonstrar a violao do moral humano.

Conforme o voto do Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, apoiando-se em deciso do Supremo Tribunal Federal, "descabe falar em prova do prejuzo para
41

aferio de d a n o moral." A deciso ainda foi fundamentada em eficiente doutrina. Primeiro, a do saudoso Carlos Alberto Bittar para quem
42

na concepo moderna da teoria da reparao de danos morais prevalece, de incio, a orientao de que a responsabilizao do agente se opera por fora do simples fato da violao. Com isso, verificado

o evento

danoso, surge,

ipso jacto,

a necessidade da

reparao, uma vez presentes os pressupostos de direito. Dessa ponderao, emergem duas conseqncias prticas de extraordinria repercusso em favor do lesado: uma a dispensa da anlise da subjetividade do agente; outra, a desnecessidade de prova do prejuzo em concreto.

Depois, a de Ruggiero, segundo quem, para o dano ser indenizvel


basta a perturbao feita pelo ato ilcito nas relaes psquicas, na tranqilidade, nos sentimentos, nos afetos de uma pessoa, para produzir uma diminuio no gozo do respectivo direito.

Em outro acrdo tambm relatado pelo Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, n o REsp. n. 171.084/MA, a 4 Turma novamente adotou a tese da desnecessidade da prova do dano moral para a reparao em juzo, seno do ato ilcito que o causou. Desta feita, argumentou o relator que "cabvel [...] a indenizao, ina

Em seu voto, o E. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira fez meno a acrdo do Supremo Tribunal Federal proferido no RE 109.233-MA {RTJ119/433), do qual foi Relator o Min. Octavio Galloti: "Dano moral puro. Restituio indevida de cheque, com a nota 'sem fundo', a despeito de haver proviso suficiente destes. Cabimento de indenizao, a ttulo de dano moral, no sendo exigvel a comprovao do reflexo material do prejuzo". BITTAR, Carlos Alberto. Reparao civil por danos morais, So Paulo, RT, 1993.

ASPECTOS PROCESSUAIS DA INDENIZAO DE DANO MORAL

195

d e p e n d e n t e m e n t e d e existir o u n o q u a l q u e r p r o v a a d e m o n s t r a r e v e n t u a l p r e j u z o c o n c r e t o d e c o r r e n t e d o i n d e v i d o protesto". N e s t a o p o r t u n i d a d e , o v o t o c i t o u doutrina de Clayton Reis,


43

para q u e m

[...] resta a idia final de que a funo satisfatria da indenizao tem um sentido real de defesa do patrimnio moral da vtima e uma punio para o lesionador. A

mens legis

no pode assim excluir da conseqente compensao qualquer dano

decorrente de ato ilcito. Todos, portanto, devem ser objetos de reparao. D e sua v e z , a 3 T u r m a d o S u p e r i o r T r i b u n a l d e J u s t i a teve a o p o r t u n i d a d e
a

d e e x a m i n a r a ( d e s ) n e c e s s i d a d e d e p r o v a d e d a n o m o r a l n o R E s p . n. 204.786/SP ( D / 12/2/2001) c u j a e m e n t a estabelece q u e : Est assentado na jurisprudncia da Corte que "no h que se falar em prova do dano moral, mas, sim, na prova do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos ntimos que o ensejam. Provado assim o fato impe-se a condenao, sob pena de violao ao art. 334 do Cdigo de Processo Civil. N o v o t o , o M i n . E d u a r d o R i b e i r o a d o t o u p o s i c i o n a m e n t o v e n c e d o r e estabeleceu que como assinalou o eminente Relator, tratando-se de dano moral, contenta-se a jurisprudncia, em regra, com a prova da prtica ilcita. que, de um modo geral, segundo o que comumente acontece, dela resulta o dano daquela natureza, no sendo mister demonstr-lo. A sua existncia presume-se porque decorre das mximas de experincia. O u t r a d e c i s o d a 3 T u r m a , p r o f e r i d a n o R E s p . n . 233.61 O/RJ ( D / 26/2/2000;
a

RSTJ

135/367), j u l g a n d o a c i d e n t e e m q u e a v t i m a p e r d e r a a m o b i l i d a d e d o a n t e -

b r a o e s q u e r d o , a d o t o u a tese da desnecessidade d a p r o v a d o d a n o m o r a l , seno d o fato q u e o e n s e j o u , sob o seguinte a r g u m e n t o : No pode haver dvida de que a perda da mobilidade do antebrao esquerdo, em virtude da limitao, em grau mximo dos movimentos do cotovelo, acarreta, alm do dano material, sofrimento de natureza moral, pelas restries resultantes para as atividades da vida em geral. O Relator, E. M i n . E d u a r d o R i b e i r o , c o n t i n u a d i z e n d o q u e "essa Terceira T u r m a t e m r e i t e r a d a m e n t e d e c i d i d o q u e , e m tais c i r c u n s t n c i a s , n o h necessidade d e d e m o n s t r a o d o d a n o m o r a l , p o r ser isso d a n a t u r e z a d a s coisas".

43

R E I S , Clayton.

Dano moral. Rio

de Janeiro, Forense, 1994.

196

HLIO RUBENS BATISTA RIBEIRO COSTA

Analisando a perda de marido e pai, reclamada pela viva e filhos como fundamento para reparao de dano de natureza moral em face do ofensor, segue, n o m e s m o sentido, o REsp. n. 136.277/SP (DJde
a

12/6/2000 eRSTJ

133/251),tam-

b m da 3 Turma, cuja ementa esclarece que "da morte de cnjuge ou de pai resulta normalmente o dano moral, no sendo mister sua prova, p o r corresponder ao que, e m regra, acontece (CPC art. 335)". Nesta causa especfica, o Primeiro Tribunal de Alada Civil de So Paulo entendeu que, embora cumulveis os danos material e moral, este tambm deveria ser provado e no poderia, pois, resultar como conseqncia do fato e, n e m muito menos, n o caso concreto, seria admitido apenas pela circunstncia de serem os autores parentes da vtima. O Ministro Eduardo Ribeiro, entretanto, decidiu que a perda de pai e/ou marido implica em dano moral, sem necessidade de prova deste, porquanto seja caso de regra de experincia aplicando, pois, o art. 335 do Cdigo de Processo Civil. Ademais, esclareceu que "seria [...] dificlimo algum provar que sentiu dor moral". J e m relao ao ru, este sim poder demonstrar que, embora tenha cometido o fato ensejador do dano de natureza moral descrito pelo autor na inicial e que, como visto, no lhe constitui nus de prova o autor no tenha, naquele

caso concreto, experimentado dano moral. C o m efeito, se para o autor n o n e n h u m nus provar que tenha sofrido dano moral pelo protesto indevido de ttulo, p o r exemplo, por ato do ru e rest a n d o este ato provado, que nus do requerente, ainda assim o ru poder p r o var a inexistncia do dano moral se se desincumbir deste nus: dever o ru p r o var fato impeditivo do direito do autor, vale dizer, que m e s m o procedendo remessa indevida do ttulo ao protesto, com as conseqncias da decorrentes, ainda assim a ao improcedente porque o autor j no mais tinha o direito subjetivo de que todos so, de incio, titulares. Caso o ru demonstre, p o r exemplo, a existncia de outros protestos e que a imagem do autor, perante a sociedade,
j estava prejudicada ou seja, que no h nexo de causa e efeito entre a sua conduta, provada, e o dano moral reclamado a ao requer julgamento de improce-

dncia. O u t r a linha de raciocnio t a m b m admitida em doutrina sugere que, nestes casos, apenas haja a diminuio do valor da condenao, posto considerar ainda assim a ocorrncia do dano moral. O nus do ru, entretanto, poder limitar-se prova de u m fato que, e m b o ra n o desconstitua, de u m todo, o direito do autor de percepo de indenizao de u m d a n o moral, o possa, quando menos, tornar diminuto. Exemplo: tendo o autor reclamado dano moral do ru pela m o r t e do pai, e restando provado que o ru deu-lhe causa, voluntariamente o u no, ainda assim poder a contestao

ASPECTOS PROCESSUAIS DA INDENIZAO DE DANO MORAL

197

alegar, fazendo prova em regular instruo, que, embora a perda do pai seja u m direito subjetivo suscetvel de indenizao, n o caso concreto pai e filho (autor), n e m mesmo relacionamento m a n t i n h a m a p o n t o de diminuir a condenao. Apenas em casos extremamente excepcionais que a perda do pai poderia no abalar o filho, mas, em alguns casos, o abalo ser maior ou m e n o r conforme tivessem se relacionado, em vida, u m e outro. Esta hiptese, como visto, volta-se para a valorao do dano de natureza moral, em arbitramento judicial, e no para o nus da prova da ocorrncia do dano, propriamente dito. Uma novidade legislativa pertencente ao Cdigo Civil de 2002 refere-se chamada reciprocidade da conduta culposa, sobre a qual falaremos no prximo tpico. Esta guarda relao com a prova do dano de natureza moral. Em resumo:
44

a)

O dano moral, n o que se refere ao nexo de causalidade e nus da prova, requer apenas a demonstrao (prova) do fato que lhe tenha dado causa porque, em regra, cometido o fato, por ato de responsabilidade do ru, passa aquele a ser conseqncia deste. O direito subjetivo da pessoa fsica e da pessoa jurdica, referente moral (sentido lato), constitui fato notrio e, violado por u m fato p r o vado, no demanda produo de prova (inc. I do art. 334 do Cdigo de Processo Civil). O direito subjetivo da pessoa fsica e da pessoa jurdica, referente moral (sentido lato), se no for considerado fato notrio, quando violado, ainda no reclama produo de prova por ser caso de aplicao de regras de experincia (art. 335 do Cdigo de Processo Civil). O Superior Tribunal de Justia tem posicionamento firmado no sentido da desnecessidade, em regra, da demonstrao (prova) do dano de
45

b)

c)

d)

Legislativa, apenas: doutrina e jurisprudncia j a admitiam. Conforme o acrdo relatado pelo Ministro Aldir Passarinho Jnior (REsp n. 282. 757/RS) o Tribunal, ocasio por sua prestigiosa 4 Turma, " [...] j se definiu pela dispensabilidade da prova objetiva do prejuzo moral, bastando a demonstrao da circunstncia que revele a situao ofensiva honra e reputao da pessoa fsica ou jurdica [...]" No mesmo sentido, a 3 Turma, no REsp n. 204.786/SP, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, decidiu que "est assentado na jurisprudncia da Corte que 'no h que se falar em prova do dano moral, mas, sim, na prova do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos ntimos que o ensejam. Provado assim o fato impe-se a condenao, sob pena de violao ao art. 334 do Cdigo de Processo Civil".
a a

198

HLIO RUBENS BATISTA RIBEIRO COSTA

natureza moral dizendo suficiente, para a condenao do ofensor, a prova do ato que deu causa ao dano.

e)

Igual posicionamento tem o Supremo Tribunal Federal que desvincula o d a n o moral da prova da ofensa patrimonial, esta prpria e exclusiva ao dano material. O ru, entretanto, tem o nus de provar que, embora o ato tenha sido p o r ele cometido, no h nexo de causa entre ele e o dano reclamado, m e s m o de natureza moral, q u a n d o atacar com eficincia a premissa do dano, isto , mostrar que, embora sendo fato notrio e sendo regra de experincia, naquele caso concreto o autor, por determinado motivo, em sua existncia, deixou de ser titular do direito subjetivo de natureza m o ral reclamado. Estas situaes, embora possveis, so do campo da pequena probabilidade, isto , possuem carter excepcional. O ru, m e s m o no provando a perda do direito subjetivo d o autor, em relao moral, poder reduzir a condenao, provando a extenso do dano. Isto, entretanto, questo de valorao do dano e no de necessidade de prova de sua ocorrncia. Ainda n o que se refere prova do dano de natureza moral, atente-se para a novidade legislativa do Cdigo Civil de 2002, chamada de "reciprocidade da conduta culposa" - objeto de nosso prximo tpico de discusso.
46

f)

g)

h)

Concluindo:

diferentemente do dano material, de c u n h o objetivo, o m o -

ral, dada a natureza eminente e exclusivamente subjetiva de sua origem, no constitui nus de prova em juzo, bastando a prova do fato que lhe deu causa para que

importante registrar o pensamento exposto pelo professor Yussef Cahali no seu livro Dano moral, no qual estabeleceu, como regra, que "no plano do dano moral no basta o fato em si do acontecimento, mas, sim, a prova de sua repercusso, prejudicialmente moral" (conforme o julgamento da 7 Cmara do TISP, 11/11/1992, JTJ 143/89). Na seqncia, o professor Cahali esclarece, adversativamente, que, conforme o acrdo da 5 Cmara do TJRS publicado na RJTJRS 170/386, "esta regra no tem sido aplicada em termos absolutos pela jurisprudncia, pois 'h danos morais que se presumem, de modo que ao autor basta provar a alegao, ficando a cargo da outra parte a produo de provas em contrrio; assim, os danos sofridos pelos pais por decorrncia da perda dos filhos e vice-versa, por um cnjuge relativamente perda do outro; tambm os danos sofridos pelo prprio ofendido, em certas circunstncias especiais, reveladores da existncia da dor para o comum dos homens. H outros, porm, que devem ser provados, no bastando a mera alegao, como a que consta da petio inicial (simples aborrecimento, naturalmente decorrente do insucesso do negcio)'". Arremata o
a a

ASPECTOS PROCESSUAIS DA INDENIZAO DE DANO MORAL

199

seja cabvel, em regra, a condenao. A exceo bastante remota, diga-se de passagem - fica para o ru, n o sentido de provar que o autor, durante a sua existncia, deixou de ser titular do direito subjetivo referente sua moral.

6.2

A chamada "reciprocidade da conduta culposa"


O Cdigo Civil de 2002 positivou a chamada "reciprocidade da conduta cul-

posa". Confira-se:
Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano. Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao. Art. 945. Se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenizao ser fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.

Tratando do dano moral e ratificando posicionamento de que no demanda instruo probatria, seno n o que refere sua existncia - no em relao aos seus efeitos, como tratado no item anterior - sobreleva notar que o Cdigo Civil de 2002 traz duas inovaes: (i) poder para o juiz de "reduzir, eqitativamente, a indenizao" no caso de perceber "excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano" (art. 944) e (ii) a verificao, t a m b m pelo juiz, do comportamento da vtima para a fixao do valor de condenao (art. 945). O art. 944 do Cdigo Civil de 2002, para as aes de dano moral, no constitui, em termos absolutos, u m a inovao: as indenizaes fixadas a tal ttulo j levavam em considerao, conforme os critrios preconizados pelo Superior Tribunal de Justia, a natureza da conduta do causador do dano. Da mesma forma o fazia em relao natureza da conduta da vtima. Todavia, tais consideraes voltavam-se mais para a fixao do quantum, e no para a apurao da extenso da responsabilidade civil do caso concreto.

doutrinador que "em funo da diversidade do dano moral pretendido, tem-se aceito um tratamento diferenciado no que se refere ao nus probatrio, conforme se viu anteriormente, ao cuidar-se da reparao do dano causada pela perda de posse da famlia, do protesto indevido de ttulo de crdito, se reclamada a indenizao pela pessoa fsica ou pela pessoa jurdica; e, de alguma forma, nos casos de leso deformante e de ofensa honra da mulher".

200

HLIO RUBENS BATISTA RIBEIRO COSTA

O que se percebe hoje que a chamada "reciprocidade da conduta culposa" instituda pelos mencionados dispositivos do Cdigo Civil de 2 0 0 2 , alm de permitir a fixao do quantum, sugere que o juiz possa (e deva, alis) verificar os comportamentos das partes (vtima e ofensor) para estabelecer o limite da prpria responsabilidade civil. No contexto da chamada "indstria do dano moral", no foram poucos os casos em que a vtima permitiu a ocorrncia de u m dano para depois reclamlo em juzo. Decerto porque, dada a natureza do dano, que no precisava ser provado em sua extenso, seno em sua existncia, mal intencionados logo perceber a m que, s vezes, seria melhor ocorrer o dano que evit-lo, pois poderiam receber indenizao judicial. C o m a introduo legislativa em comento, no mais se revela possvel (sob o p o n t o de vista jurdico, pois, sob o p o n t o de vista moral, jamais se revelou) que pessoas fsicas ou jurdicas permaneam inertes em relao a u m determinado d a n o para depois reclamarem sua indenizao: se podiam evitar ou minimizar o dano e no o fizeram, o juiz avaliar suas respectivas condutas at mesmo para o fim de decretao da inexistncia de responsabilidade civil e absolvio do autor da ofensa. evidente que isto pertencer alada judicial, que avaliar as condutas das partes com exame de fatos. No contexto desta observao, e dentro dos chamados "poderes do juiz" trazidos pelo Cdigo Civil de 2 0 0 2 , ganha fora a atuao judicial de primeiro grau de jurisdio, em que o contato com a prova mais prximo que os demais; alis, este exame pertencer apenas ao segundo grau, p o r meio do recurso de devoluo ampla e no instncia superior, cujo acesso se d, na hiptese, por recurso de fundamentao vinculada e que encontra bice sumular para enfrentar questes meramente de fato. Ressalve-se, todavia, a hiptese da apreciao da "valorao jurdica da prova". Assim, p o r hiptese, o devedor que seja avisado da incluso de seu n o m e em cadastro de proteo ao crdito e nada faz, colabora para a existncia de u m d a n o contra a sua pessoa; nessa situao, sujeitar-se- avaliao judicial de sua conduta, que at m e s m o pode levar absolvio do seu ofensor. A boa-f o princpio mais prestigiado pelo Cdigo Civil de 2 0 0 2 , e tem aplicao bilateral: a vtima que se compraz do dano e nada faz para evit-lo, com o propsito de ressarcimento ou indenizao judicial, no atua de boa-f.
47

Captulos 4, 5, 13 fazem referncia posse.

A LIQUIDAO DAS

PRETENSES CDIGO CIVIL D E 2002

INDENIZATRJAS N O

FRANCISCO GLAUBER PESSOA ALVES*

Sumrio
1. Intrito. 2. As espcies de pretenses indenizatrias. 3. Indenizaes de cunho estritamente material. 4. Indenizaes de cunho estritamente moral. 5. Indenizaes de cunho misto (material e moral). 6. Direito intertemporal. 7. A liquidao. 8. As espcies de liquidao. 9. Contornos gerais. 10. A liquidao das pretenses no novo Cdigo Civil. 11. Acessrios da indenizao. 12. Proposies conclusivas. Referncias bibliogrficas.

1.

INTRITO
Q u a n d o das discusses e da prpria entrada em vigor do novo Cdigo Civil

muito se disse que havia a premncia dessa n o r m a , em face da falta de correspondncia do Cdigo Civil de 1916 com a realidade hodierna. Embora a afirmao possua muito de verdade, mentira no que o diploma revogado continuava e continua atual. E no poderia ser diferente, u m a vez que, se a sociedade e o direito se desenvolvem, igualmente no se pode descartar os institutos preexistentes e que continuam, no obstante o avanar dos anos, a fazer parte do cotidiano, tal como antes. Por isso que muitos dispositivos do novo Cdigo Civil simplesmente repetem os correspondentes do anterior. Juiz federal. Mestre e doutorando em Direito Processual Civil pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC/SP). Professor da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Rio Grande do Norte (FESMP-RN).

202

FRANCISCO GLAUBER PESSOA ALVES

De toda forma, o Cdigo Civil revogado esteve vigente por mais de trs quartos de sculo e, neste perodo, muita coisa m u d o u n o que tange sempre presente problemtica da reparao civil e da liquidao dos danos. Esse ensaio tem por escopo, luz dos dispositivos do Cdigo Civil que atualm e n t e regem as liquidaes, traar u m perfil atualizado sobre o tema, levando em considerao o ponto de vista no s material, mas, na mesma importncia, processual. Imbudos com tal esprito, traaremos as linhas iniciais sobre o tema liquidao, sobre as indenizaes materiais, morais e mistas, e ento enfocaremos diretamente os preceitos pertinentes do novo Cdigo Civil. Ao final, lanaremos nossas concluses. Por motivo de mtodo, proposta e espao, alinhamos aqui apenas o que estava contido n o prprio Cdigo Civil e o correspondente necessrio do Cdigo de Processo Civil - c o m referncias sumrias a textos normativos esparsos. Mais do que isso, importaria n a imperiosidade de muitas linhas, somente comportveis em u m manual, o que no a nossa modesta inteno.

2.

AS ESPCIES DE PRETENSES INDENIZATRIAS

A Constituio Federal conforta o princpio geral da responsabilizao civil no inc. V do art. 5 (" assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem"). O Cdigo Civil de 1916 j o fazia em seu art. 159 ("Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano") e o novo no poderia mesmo ser diferente, como visto n o seu art. 186 ("Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito").
o

U m dos elementos etiolgicos essenciais da responsabilidade civil o dano. Ao lado dele, tm-se os demais como regra: a ao/omisso, o nexo de causalidade e a culpa, q u a n d o exigida (teoria subjetiva da culpa). A noo de que o dano pressupe u m prejuzo material insuficiente, j que, do contrrio, os danos que acarretam efeitos no-patrimoniais (os morais) estariam carecidos de sustentao dogmtica. Da porque entende-se corretamente d a n o "como toda ofensa a um bem jurdico" (PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil, p.309, grifos do original).

A LIQUIDAO DAS PRETENSES INDENIZATRIAS NO CDIGO CIVIL DE 2002

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Prega-se a unidade da noo de dano, distinguindo-se apenas seus efeitos (patrimoniais e no-patrimoniais). Eles so classificados em danos materiais ou morais, imateriais ou no-patrimoniais (DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil, v.II, p.716), alm disso, o dano civil no sinnimo de dano penal, u m a vez que possuem circunstncias de ocorrncia diversas.
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Da porque, quanto aos efeitos, os danos ensejam basicamente trs espcies de pretenses ressarcitrias: as materiais, as mistas e as morais. Deve-se esclarecer que, no obstante a diversidade conceituai a respeito do dano, todos eles redundam, por qualquer considerao quanto natureza do dano que se pregue e no que tange obrigao de pagar, em responsabilizao pecuniria do agente, sem prejuzo de outras indenizaes. Diz-se isso porque, por vezes, outras espcies de reparao so tambm utilizadas, como o caso da publicao da resposta e/ou da sentena que reconhece o dano moral ou imagem (art. 29 da Lei n. 5.250/1967 - Lei de Imprensa), sem prejuzo da indenizao pecuniria. Do mesmo modo, a responsabilidade extracontratual dividida em (GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, passim): pelo fato prprio, pelo ato ou fato de terceiro, pelo fato da coisa e pelo fato ou guarda de animais. J a contratual classificada em: dos transportadores, dos estabelecimentos bancrios, dos mdicos, cirurgies plsticos e cirurgies-dentistas, dos advogados, do fornecedor na Lei n. 8.078/1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor), dos empreiteiros e construtores, dos depositrios e encarregados da guarda e vigilncia de veculos (estacionamentos, supermercados, shoppings centers e t c ) , dos locadores, dos responsveis por acidente do trabalho, dos tabelies e dos magistrados. J adiantamos que, como regra, u m dos elementos etiolgicos da responsabilidade civil a culpa. Em algumas espcies de pretenses, porm, prescinde-se do elemento culpa, como no caso da responsabilidade pelo fato de terceiro ou da Administrao Pblica. Neles, por dois motivos, dispensada a prova de culpa. Primeiro, por conta do art. 932, III, c.c. 933 do Cdigo Civil. C o m efeito, j pacfico que: " presumida a culpa do patro ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto" (Smula 341 do STF). Existem muitas outras consideraes acerca do dano que poderiam ser feitas luz da doutrina civilista de citao obrigatria. O que ocorre que elas dizem respeito essencialmente ao direito material e fugiriam muito da proposta dessa obra. Para um estudo aprofundado, remetemos s obras clssicas j citadas de Jos de Aguiar Dias e Caio Mrio da Silva Pereira.

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Assim que basta a comprovao: a) do dano; b) da relao de emprego (lato sensu); c) da culpa do empregado, servial ou preposto (cf. PEREIRA, Caio M r i o da Silva. O p . c i t , p . 9 5 ) . Evidentemente, h de existir (a) conduta comissiva o u omissiva do agente e (b) o nexo causai entre o d a n o e a ao ou omisso. Igual hiptese se d por conta da teoria do risco administrativo (teoria objetiva da responsabilidade civil). Sendo o violador prestador de servio pblico, sua responsabilidade objetiva, nos termos do art. 37, pargrafo 6 , da Constituio
o

Federal. Portanto, em tais casos, necessria somente a prova da ao, do dano e do nexo causai, b e m como a qualidade de agente pblico. Alvitre-se que, na hiptese de falta ou irregular atuao do poder pblico (faute de service), prepondera a teoria subjetiva da responsabilidade
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(ou da

culpa administrativa n o particular), e no a do risco administrativo, nos termos do art. 37, pargrafo 6, da Constituio Federal. A culpa presumida (que na verdade implica t a m b m u m a responsabilidade objetiva do patro, comitente ou preponente ) e a responsabilidade objetiva do
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Estado por atos de seus agentes, bem assemelhados, no significam compulsoriamente procedncia de dever indenizatrio, u m a vez que possvel a existncia de excludentes/atenuantes legais como a culpa exclusiva ou concorrente da vtima. C o m efeito, n o tocante culpa presumida, resta
[...] ao empregador somente a comprovao de que o causador do dano no seu empregado ou preposto, ou que o dano no foi causado no exerccio do trabalho que lhe competia, ou por ocasio dele. (cf. GONALVES, Carlos Roberto. Op. cit.,

p.122)

Evidencie-se que, em sede de omisso, em alguns casos, subjetiva a responsabilizao civil da administrao (cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p.600-4). De fato: "Quando o comportamento lesivo omissivo, os danos no so causados pelo Estado, mas por evento alheio a ele. A omisso condio do dano, porque propicia sua ocorrncia. Condio o evento cuja ausncia enseja o surgimento do dano. No caso de dano por comportamento omissivo, a responsabilidade do Estado subjetiva" (TJSP, 4 C , Rei. Soares Lima, JTJ-LEX 183/76). "Esboa-se, em torno da responsabilidade do patro, amo ou comitente, a tendncia de a fixar a responsabilidade objetiva, como propugna Aguiar Dias, acompanhado por Silvio Rodrigues (Direito civil, v.IV, n.291), e tambm a observao de Pontes de Miranda; e a que Caio Mrio mesmo enunciou (PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil, v.III, n.281)" (PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil, p.96, g.n.).
a

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Na teoria do risco administrativo, o Estado somente se livra da responsabilidade se "provar que o fato ocorreu em virtude de culpa exclusiva, ou concorrente, da vtima, poder livrar-se por inteiro, ou parcialmente, da obrigao de indenizar" (cf. GONALVES, Carlos Roberto. Op. c i t , p.158).

3.

INDENIZAES DE CUNHO ESTRITAMENTE MATERIAL

As pretenses de indenizaes materiais derivam exclusivamente de u m d a n o econmico, que no atinge a esfera da personalidade ou da integridade fsica do ser h u m a n o . Elas p o d e m decorrer da inobservncia da lei ou de u m contrato. Justamente por consistirem apenas em u m contedo econmico, so as de percepo mais fcil, embora a liquidao em si no seja das mais tranqilas, conforme se ver a seguir. Eles so compostos pelos danos emergentes e pelos lucros cessantes. O conceito, muito sedimentado na doutrina e na jurisprudncia, est expresso no art. 402 do Cdigo Civil ("Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar"). Essa redao, como a anterior (art. 1.059, caput), esvazia a discusso sobre a necessidade de ocorrncia efetiva de u m dano para que ele possa ser reparado. Muito a propsito: Na maioria dos casos, o dano no se oferece com carter no definitivo que estabelea a impossibilidade de alterao futura. Se, tendo isso em vista, se considera depois a irremedivel limitao humana quanto ao conhecimento do futuro, ento no se pode correr o risco de sustar a avaliao do dano at que se feche o ciclo em que ele se desenvolve, ao influxo dos caprichos do futuro. Pensar assim seria dilatar to indefinidamente o momento de deferir a indenizao que eqivaleria a priv-lo de reparao. Mesmo porque, se, porventura, a indenizao satisfeita se revela infundada, sempre restar a quem a prestou indevidamente o recurso da ao de locupletamento. De forma que a justa medida do dano se proporciona com a apreciao da cadeia da causalidade que se nos apresenta como definitiva no passado. (DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil, v.ll, p.717) Muitas das vezes, m o r m e n t e na responsabilidade contratual, existem verbas que j se prestam a suprir o dano causado pela violao do pacto, a saber, a clusula penal (art. 409 do CC) ou as arras (art. 417 do CC), de onde necessrio con-

206

FRANCISCO GLAUBER PESSOA ALVES

siderar em eventual indenizao se o contedo do dano j no foi englobado naquelas clusulas. Exemplos so as indenizaes por acidente de trnsito (inobservncia da lei) e p o r no-pagamento de aluguis (descumprimento contratual).

4.

INDENIZAES DE CUNHO ESTRITAMENTE MORAL

O tema recorrente e sempre vem tona a indagao acerca do seu exato contedo. A primeira constatao, j adiantada, que o dano moral de ndole no-material, ou seja, o que se vitima no o patrimnio econmico do lesado. So outros os bens jurdicos atingidos, tais como, a personalidade, a intimidade, a honra e a prpria moral do vitimado. Muito se objetou a indenizao por danos morais. Os argumentos foram rigorosamente combatidos pela doutrina ptria, a que permitimos resumir na pena de Jos de Aguiar Dias (Op. cit., v.II, p.737-40): a) Gabba levantou a falta de efeito penoso durvel, a que se ops que a durao da sensao dolorosa importa avaliao do dano e no na sua existncia; b) Chironi aduziu acerca da incerteza do direito violado, a que se argumenta contrariamente que o dano m o r a l o efeito no-patrimonial da leso de direito e no a prpria leso abstratamente considerada; c) invocaram-se ainda as dificuldades em descobrir a existncia do dano moral, o que foi logo contraposto que este se prova de per se, como a dor de u m pai pela m o r t e de u m filho; d) t a m b m por Gabba foi dito acerca da indeterminao do n m e r o das pessoas lesadas, a que se altercou que, n o caso concreto, ser verificado q u e m sofreu ou no o d a n o moral; e) argumentou-se sobre a impossibilidade de rigorosa avaliao em dinheiro, combatid o pela tese de que n o razo suficiente para no indenizar o fato de no ser possvel estabelecer o equivalente exato; f) apontou-se a imoralidade da compensao da d o r como o dinheiro, fragilizada pelo raciocnio de que se a indenizao pecuniria no a ideal, a forma de reparao possvel, at que outra seja inventada; g) bateu-se ainda pela extenso do arbtrio concedido ao juiz, o que no vingou, u m a vez que tal faculdade concedida ao juiz em muitos outros casos n o direito civil sem que isso seja utilizado como argumento vlido em contrrio. De qualquer forma, essas consideraes, sempre realizadas pelos civilistas, hoje possuem importncia meramente histrica, porque h muito t e m p o est implementada, n o direito brasileiro, a indenizao por dano moral.

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Assim o era no Cdigo Civil anterior (arts. 76, 1.547 e 1.550 ), o que foi confirmado pela jurisprudncia, inclusive por meio de Smulas. Agora mais ainda em face da ineludvel redao do art. 186 do novo Cdigo Civil ("Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito").
4 5 6 7

Seus exemplos so as imputaes ofensivas honra ou moral de outrem, mas t a m b m se inserem a a perda de u m parente ou de u m ente querido. Cumpre consignar que o dano moral presumido, ou seja, independe de prova. Isso porque a afronta a u m direito personalssimo algo inato, a prescindir de prova direta. Com efeito, q u a n d o existe dano moral, principalmente quando o ataque a um direito personalssimo, honra, intimidade, vida privada e imagem, ou quando fica restrita ao pretium doloris, com muito maior razo no devem mediar razes que justifiquem a exigncia da prova direta. 0 dano, em especial nestes casos, deve ter-se por comprovado in re ipsa. Pela comum experincia de vida, estes fatos so considerados como agravos morais, passveis de indenizao. (SANTOS, Antnio Jeov. Dano moral indenizvel, p.145) A prova contrria, porm, no pode deixar de ser produzida quando solicitada. Isso porque o suposto causador pode evidenciar que dano algum existiu para a vtima ou mesmo que ele se deu em nveis menores do que o alegado na exordial.

Art. 76. Para propor, ou contestar uma ao, necessrio ter legtimo interesse econmico, ou moral. Pargrafo nico. O interesse moral s autoriza a ao quando toque diretamente ao autor, ou sua famlia. Art. 1.547. A indenizao por injria ou calnia consistir na reparao do dano que delas resulte ao ofendido. Pargrafo nico. Se este no puder provar prejuzo material, pagar-lhe- o ofensor o dobro da multa no grau mximo da pena criminal respectiva (art. 1.550). Art. 1.550. A indenizao por ofensa liberdade pessoal consistir no pagamento das perdas e danos que sobrevierem ao ofendido, e no de uma soma calculada nos termos do pargrafo nico do art. 1.547. Do STF: 229 de 16/12/1963 (A indenizao acidentaria no exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador), 490 de 3/10/1969 (A penso correspondente a indenizao oriunda de responsabilidade civil deve ser calculada com base no salrio mnimo vigente ao tempo da sentena e ajustar-se- s variaes ulteriores) e 491 de 3/10/1969 ( indenizvel o acidente que cause a morte de filho menor, ainda que no exera trabalho remunerado). Do STJ: 37 (So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato) e 227 (A pessoa jurdica pode sofrer dano moral).

208

FRANCISCO GLAUBER PESSOA ALVES

Tema recorrente o da indenizabilidade moral das pessoas jurdicas, que se chegou a entender como impossvel. Isso porque as pessoas jurdicas no teriam direitos personalssimos, prprios do ser h u m a n o . Da mesma maneira, por no terem esprito, no poderiam sofrer detrimento anmico. Tais entendimentos restam, p o r m superados, seja pela doutrina, seja pela jurisprudncia resumida n a Smula n. 227 do STJ ("A pessoa jurdica pode sofrer d a n o moral"). Em doutrina, basicamente entendeu-se que entes ideais gozam de proteo assemelhada aos direitos personalssimos (tutela ao nome, marca, liberdade de ao, intimidade - proteo aos segredos empresariais) e, por isso, o primeiro dos bices j se fragiliza. (SANTOS, Antnio Jeov. Op. cit., p.145) E t a m b m tm direito h o n r a objetiva, consistente na percepo que os outros t e n h a m a seu respeito. A honra subjetiva permanece exclusiva das pessoas fsicas, pois envolve o conceito ntimo de cada u m sobre si. (SANTOS, Antnio Jeov. Op. c i t , p.145) Assim que: Em princpio, toda pessoa jurdica tem direito a que sejam consideradas dignas de respeito, sem nenhum comportamento alheio que possa afetar sua reputao, bom nome e que venha a sofrer abalo no crdito. As pessoas jurdicas tm honra objetiva e os terceiros esto obrigados a respeitar esse atributo. Sendo a honra um dos elementos mais importantes da esfera moral dos sujeitos, haver tambm de ser assim com relao pessoa jurdica. (SANTOS, Antnio Jeov. Op. cit., p.147) Assim que o b o m n o m e da empresa motivo de proteo legal, por si s e independente de prova, j que presumido. Igualmente enseja dano moral o abalo de crdito, concomitantemente com a indenizao por dano material.

5.

INDENIZAES DE CUNHO MISTO (MATERIAL E MORAL)

As indenizaes mistas, por sua vez, a par de repercutirem economicamente, findam t a m b m p o r atingir a personalidade, a intimidade, a h o n r a e/ou a integridade fsica do vitimado. Em primeiro lugar, cumpre consignar que estas pretenses no so, n a verdade, u m tertium genus, mas to-somente u m mix formado pela repercusso, ao m e s m o tempo, n o contexto material e moral do vitimado. Com efeito, j se disse que "tanto possvel ocorrer dano patrimonial em conseqncia de leso a u m bem no patrimonial como dano moral em resultado da ofensa a b e m material". (DIAS, Jos de Aguiar. Op. cit., v.II, p.729)

A LIQUIDAO DAS PRETENSES INDENIZATRIAS NO CDIGO CIVIL DE 2002

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Em evidncia, a confuso de vincular a reparabilidade moral a u m concomitante dano material, em certa medida adotada por u m a jurisprudncia hoje j ultrapassada, j foi apontada. (DIAS, Jos de Aguiar. Op. cit., v.II, p.742) Para melhor compreenso, imperioso trazer baila as definies de dano patrimonial direto e indireto, assim como dano moral direto e indireto. A lio de Antnio Jeov Santos, calcado em Bustamante Alsina, expressiva. Para o autor: Se o dano recai sobre um bem jurdico material, destruindo ou deteriorando uma coisa que objeto de um direito patrimonial e afeta, ao mesmo tempo, um interesse legtimo, de carter econmico porque altera a integridade do patrimnio diminudo, estamos diante de um dano patrimonial direto. Se o mesmo dano repercute nos sentimentos pelo valor afetivo da coisa atacada, produzindo um desequilbrio emocional ou a angstia de sua perda, o dano moral indireto. Se o dano recai sobre um bem jurdico imaterial atacando a vida, o corpo, a sade, a honra, a liberdade de uma pessoa e afeta, ao mesmo tempo, um interesse jurdico no patrimonial, o dano moral direto. Se o mesmo dano repercute no patrimnio pela perda de um benefcio econmico afetando assim um interesse jurdico patrimonial, o dano patrimonial indireto. (Op. cit., p.115-6) As noes de dano patrimonial indireto e dano moral indireto so muito prximas e o diferencial parece ser a essencialidade do direito violado. Se atinge o patrimnio material e, reflexamente, o patrimnio imaterial, teremos u m dano moral indireto; reversamente, se se atinge em u m incipiente m o m e n t o o patrimnio imaterial e, indiretamente, o material, teremos u m dano patrimonial indireto. O exemplo mais expressivo dos danos patrimoniais indiretos o dos cham a d o s danos estticos, espcie dos danos morais. (PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil, p.321) C o m efeito, u m a categoria "de d a n o que, por participar de aspectos do d a n o moral e do d a n o patrimonial, d freqentemente causa a confuses, a do dano esttico". (DIAS, Jos de Aguiar. Op. cit., v.II, p.742) o caso do vitimado que, por culpa do responsvel, a par da perda de u m m e m b r o ou de algo no seu fsico que lhe garantia trabalho ou melhor remunerao, tem direito indenizao pela dor moral pura e ainda pela repercusso patrimonial do dano sofrido (como os modelos). Outro exemplo significativo o do chamado dano imagem. Cumpre consignar que, por essncia, ele u m a espcie do dano moral. No entanto, pode ter tambm repercusso patrimonial, de onde assume a feio mista.

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Exemplo de dano patrimonial direto o da coisa turbada ou esbulhada, a que se admite a indenizao pelo preo de aferio, no caso de perda definitiva (art. 952 do Cdigo Civil), conforme ser visto a seguir.

6.

DIREITO INTERTEMPORAL
As leis p o d e m ter efeito imediato, porm, deve-se respeitar o direito adqui-

rido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada (art. 5 , XXXVI, da Constituio Feo

deral). Assim que o


alcance, portanto, da regra do efeito imediato entre ns, o de que a nova lei, em princpio,

atinge as

partes posteriores os jacta pendentia, com a condio de no

ferir o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (FRANA, Rubens Limongi. A irretroatividade

das leis e o direito adquirido, p.210, grifos do original)

C o m efeito, "as leis no tm efeito retroativo em princpio, p o d e n d o entretanto t-lo, p o r disposio expressa, se no ofenderem direito adquirido". (FRANA, Rubens Limongi. Op. cit., p.192) O art. 2.028 d o novo Cdigo Civil estabelece que os prazos do cdigo anterior sero observados se aquele houver reduzido os prazos e se j tiver transcorrido mais da metade, observado o diploma revogado. O c o r r e que, conforme j dito, o Cdigo Civil, n o que tange s liquidaes das obrigaes, diferentemente do anterior, p r o c u r o u tratar exclusivamente d o direito material. N o p d e escapar, de todo, da matria processual (arts. 946 e 947). No que tange s n o r m a s de direito processual, temos que sua observncia imediata, ou seja, entram em vigor desde logo, conforme pacfico entendimento doutrinrio. (COUTURE, Eduardo J. Interpretao o ao direito anterior.
das leis processuais,

passim)

Ainda que assim no fosse, o certo que elas no trouxeram novidades em rela-

7.

A LIQUIDAO
Sabe-se que o reconhecimento do direito indenizao, findo o processo de

conhecimento, gera o direito cobrana desse direito agasalhado a dar-se m e diante o processo de execuo. A execuo pode iniciar-se desde logo, independente de processo cognitivo prvio, em se tratando de d o c u m e n t o ao qual a lei atribua a natureza executiva (art. 585 do Cdigo d e Processo Civil). E toda exe-

A LIQUIDAO DAS PRETENSES INDENIZATRIAS NO CDIGO CIVIL DE 2002

21 I

cuo tem p o r pressuposto u m ttulo, seja ele judicial, seja extrajudicial (art. 583 do Cdigo de Processo Civil). O ttulo executivo
o ato ou fato jurdico legalmente dotado da eficcia de tornar adequada a tutela executiva para a possvel satisfao de determinada pretenso. Ele torna adequadas as medidas de execuo forada para a atuao da vontade da lei. (DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo civil, p.453)

sua existncia (an), exigvel aquele no qual seu pagamento no est sujeito a termo, condio ou outras limitaes e lquido q u a n d o est determinada a importncia da prestao (quantum). A certeza de que se fala no aquela tendente aquiescncia expressa ou

digo de Processo Civil). Cerro aquele sobre o qual no paira controvrsia sobre

Toda execuo pressupe u m ttulo certo, exigvel e lquido (art. 586 do C-

tcita das partes com os termos do ttulo, mas sim com o enquadramento formal do ttulo em u m a hiptese legal na qual se considera existente e preenchida a caracterstica executiva. ( T H E O D O R O JNIOR, H u m b e r t o . Curso
processual civil, v.II, p.33)

de direito

cessria (arts. 572 e 614, III, do Cdigo de Processo Civil).

O implemento do t e r m o ou condio confere ao ttulo a exigibilidade ne-

Inexiste liquidez q u a n d o desconhecido o quanto se deve cobrar ou qual o objeto da prestao, demandando-se apurao (art. 603 do Cdigo de Processo Civil). Assim que se
o crdito de que se diz titular aquele que pretende promover a ao executria estiver representado por uma sentena que haja condenado o devedor em valor ainda no determinado quantitativamente - isto , ilquido -, dever ele promover a prvia liquidao da sentena, antes de ajuizar a execuo - art. 586, pargrafo 1 . (SILVA,
o

Ovdio A. Baptista da. Curso de processo civil, v.2,

p.57)

Q u a n d o se tratar de ttulo judicial, proceder-se- na forma dos arts. 604 e ss. do Cdigo de Processo Civil. Se, inversamente, cuidar-se de ttulo extrajudicial, a falta da liquidez retira desde logo a natureza de ttulo executivo. (ASSIS, Araken de. Manual do processo de execuo, p.125)

de se salientar que o Cdigo Civil de 1916, em alguns dos seus dispositivos, adentrou na seara processual (arts. 1.533, 1.535, art. 1.536 e pargrafos, 1.542 e 1.553). Tanto que isso j foi lembrado por Caio Mrio da Silva Pereira, quando ainda vigente o Cdigo Civil de 1916, para quem, feitas

212

FRANCISCO GLAUBER PESSOA ALVES

observaes atinentes a certas peculiaridades que o legislador casuisticamente destacou, a liquidao das obrigaes constitui matria subordinada a critrios relativamente prximos. um terreno em que concorre matria processual com matria cvel, ou seja: a normao das operaes que visam a conseguir a liquidez do devido associa preceitos do Cdigo Civil e do Cdigo de Processo Civil. (PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Op. cit., p.309) Realmente, o instrumento (processo) s existe em decorrncia daquilo que viabiliza sua existncia (direito material). No h como separ-los. Isso muito b e m definido pela lio de Jos Roberto dos Santos Bedaque, para q u e m o prprio conceito de direito processual est vinculado de forma inseparvel ao fenmeno verificado no plano do direito material, consistente na sua no realizao espontnea.
(BEDAQUE,

Jos Roberto dos Santos. Direito e processo, p.l 1)

Ocorre que o novo Cdigo Civil, com melhor tcnica e j amparado pelo desenvolvimento do processo civil inexistente poca da edio do anterior, fugiu acertadamente desse p r u m o . A redao dos arts. 927 a 954, e a revogao dos dispositivos do Cdigo Civil precitados, claramente indicam u m a depurao, regrando o novel diploma quase que exclusivamente o aspecto material ( exceo dos arts. 946 e 947, de marcado contedo instrumental), deixando aos corpos normativos prprios a matria processual.

8.

AS ESPCIES DE LIQUIDAO

So trs as espcies de liquidao: por clculo (art. 604 do Cdigo de Processo Civil), por arbitramento (arts. 606 e 607 do Cdigo de Processo Civil) e por artigos (art. 608 do Cdigo de Processo Civil). A liquidao por clculo pode ser instruda p o r conta do prprio credor ou de contador judicial. Anteriormente, era realizada tendo por base a conta do rgo judicial, citando-se o devedor. Ultimada a discusso, o juiz decidia p o r sentena, sujeita, obviamente, apelao. C o m a Lei n. 8.898/1994, houve a alterao da sua redao, de m o d o que a memria, lavra do prprio credor, deve ser apresentada com a inicial da execuo. A discusso da conta deve dar-se p o r ocasio dos embargos execuo. Porm, considera-se que, em se cuidando de mera operao aritmtica, o ttulo j seria lquido e, portanto, seria descabido falar-se em liquidao. (DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma da reforma, p.260)

A LIQUIDAO DAS PRETENSES INDENIZATRIAS NO CDIGO CIVIL DE 2002

213

Mesmo antes da incluso do pargrafo 2


9

o 8

do art. 604 pela Lei n. 10.444/2002,

j se entendia que permanecia a possibilidade de valia da contadoria do juzo n o caso de hipossuficientes, portanto, no se lhe exigindo a instruo da inicial com a memria de clculos.
10

Seu exemplo aquela execuo na qual o valor estiver certo, ou seja, precisado nos autos, bastando apenas alguma operao aritmtica para que se chegue ao quantum idneo a ser executado, como cobranas de dvidas cujos documentem lugar quando determinado pela sentena tos estejam nos autos ou onde na prpria sentena consta o valor. A liquidao por arbitramento ou convencionado pelas partes (art. 606,1, do Cdigo de Processo Civil) ou quando o exigir a natureza do objeto da liquidao, (art. 606, II, do Cdigo de Processo Civil) A nota caracterstica da liquidao por arbitramento a necessidade da nomeao de um perito ou arbitrador, que atribuir o valor ao que est sendo apurado. Com efeito, j se disse que arbitramento ", em essncia, u m meio de prova. Corresponde a avaliao e esta expressamente indicada pela prpria lei como espcie de prova pericial (CPC, art. 420)". (DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo civil, p.540) So exemplos clssicos que d e m a n d a m as pretenses de lucros cessantes por inatividade de pessoa ou servio e perda parcial da capacidade laborativa. Por fim, a liquidao por artigos tem lugar quando, para determinar o valor da condenao, houver necessidade de alegar e provar fato novo. Assim se entende aquele resultante da obrigao e que no foi objeto de pretrita condenao, porque o autor deixou-o de fora do mbito cognitivo, ou porquanto surgiu durante a d e m a n d a condenatria, em que pese mostrar-se essencial apurao do

10

"Pargrafo 2 Poder o juiz, antes de determinar a citao, valer-se do contador do juzo quando a memria apresentada pelo credor aparentemente exceder os limites da deciso exeqenda e, ainda, nos casos de assistncia judiciria. Se o credor no concordar com esse demonstrativo, far-se- a execuo pelo valor originariamente pretendido, mas a penhora ter por base o valor encontrado pelo contador." "Liquidao. Clculo do contador. Nas hipteses de assistncia judicial gratuita, nos termos da atual Constituio, assegurada parte a utilizao da contadoria judicial". (STJ, 6 T., REsp n. 144.606-SP, Rei. Min. Fernando Gonalves, DJU 2/2/1998, p.152) Em outra obra nova, debruamo-nos fundamente sobre o gnero assistncia judiciria gratuita e suas espcies assistncia jurdica e gratuidade da justia, levando em conta a Lei n. 1.060/1950. (ALVES, Francisco Glauber Pessoa. O princpio jurdico da igualdade e o processo civil brasileiro, p.47-61)
a

214

FRANCISCO GLAUBER PESSOA ALVES

quantum.

(cf. ASSIS, Araken de. Op. cit., p.274) Seus exemplos so sobre a repa-

rao de danos por u m imvel destrudo, a partir das suas peculiaridades: rea, material, altura. Em todas h de se observar o princpio da fidelidade ao ttulo encartado n o art. 610 do Cdigo de Processo Civil. Obtempere-se, p o r m , que efetivamente toda liquidao finda p o r acrescentar, no modificar, algo novo n o ttulo executivo (cf. ASSIS, Araken de. Op. cit., p.274), de que exemplos clssicos so os juros moratrios (art. 293 d o Cdigo de Processo Civil e Smula n. 254 do STF ) e a correo monetria (Lei n. 6.899/1981).
11

9.

CONTORNOS GERAIS
Sempre foi assente em doutrina que a reparao h de corresponder exata-

mente ao desfalque sofrido pela vtima, seja sob o ponto de vista moral, seja pessoal. Pertinente a transcrio da lio de Caio Mrio da Silva Pereira:
Em qualquer hiptese, o montante da indenizao no pode ser inferior ao prejuzo, em ateno ao princpio segundo o qual a reparao do dano h de ser integral. H de atentar para a gravidade da falta e as suas conseqncias, bem como para a natureza do dano. Por outro lado, tendo a indenizao por objeto reparar o dano, o montante da indenizao no pode ser superior ao prejuzo, porque, se o for, as perdas e danos convertem-se em fonte de enriquecimento [de lucro capiendo), o que confronta o princpio da equivalncia, rompendo o binmio dano-indenizao. (PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Op. cit., p. 312, sendo do original os grifos)

C o m o no poderia deixar de ser, esse enfoque do direito material foi perfeitamente refletido entre a processualstica. Por todos, a frase clssica de Giuseppe Chiovenda, para quem "o processo deve dar, a quem tenha u m direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha o direito de conseguir". (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil, p.67)
12

Trilhando o entendimento consolidado, estabeleceu-se u m a regra geral indenizatria bsica pelo art. 944 do Cdigo Civil. A indenizao mede-se pela extenso

11

12

254-STF. Incluem-se os juros moratrios na liquidao, embora omisso o pedido inicial ou a condenao. No se pode deixar de frisar, porque fomentadora do escopo de instrumentalidade do processo, a obra obrigatria em nosso direito sobre o assunto, de autoria de Cndido Rangel Dinamarco, A instrumentalidade do processo, passim.

A LIQUIDAO DAS PRETENSES INDENIZATRIAS NO CDIGO CIVIL DE 2002

215

do dano. Entretanto, pelo seu pargrafo nico, se houver desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz, eqitativamente, reduzir a indenizao. Em primeiro lugar, parece que o pargrafo nico meramente redunda n o que j diz o caput, ou seja, no se poder conceder indenizao maior do que o dano acarretado. Porm, cedio que, em sede de hermenutica, h de se ter em mente que as normas constituem-se em u m todo harmnico, de onde cabe ao intrprete conciliar seus termos. Diante disso, afigura-se-nos que dita n o r m a cai como u m a luva n o eterno problema do valor das indenizaes por dano moral. Com efeito, pode mesmo dar-se que algum veculo de comunicao, imbudo de m-f evidente, tenha o intento de acarretar danos a algum. Ocorre que, por u m a circunstncia ou outra (por exemplo, o fato de j haver sido noticiado antes e ser de conhecimento geral), o dano no atinja patamares expressivos. Da a possibilidade da reduo que parece acolher os ponderamentos jurisprudenciais que, sempre com muito cuidado, lidam com os valores das indenizaes. Prova disso a exegese firmada n o seio do Superior Tribunal de Justia, que, no obstante ser u m a corte de uniformizao do direito federal e, portanto, no necessariamente ligada idia de correo das injustias das causas que lhes so apresentadas em grau recursal, vem cada vez mais abrindo o leque de apreciao dos quantitativos indenzatros fixados em segunda instncia. to civil, p . l 5 1 )
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Em

doutrina, houve o elogio expresso ao novo artigo p o r Silvio Rodrigues. (Direi-

13

"Ementa: AO DE INDENIZAO. DANO MORAL. ERRO MDICO. MORTE. QUANTUM. EXAGERO. REDUO NESTA CORTE. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. Quando exagerado o valor da indenizao por dano moral, como no caso, mostra-se possvel sua reduo em sede de recurso especial" (STJ, 4 T., REsp. 506.837-RJ, Rei. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, D} 15/9/2003, p.329). Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. "Ementa: CIVIL E PROCESSUAL. AO DE INDENIZAO. INSCRIO EM SERASA. DANO MORAL. VALOR. FIXAO EM PATAMAR RAZOVEL, COINCIDENTE COM PRECEDENTES DO STJ. REDUO INCABVEL. I. Fixado o valor da indenizao pela indevida inscrio do nome da autora em cadastro negativo de crdito, em patamar razovel, sem provocar enriquecimento sem causa da parte moralmente lesada, improcede a pretenso da r de discutir o tema em sede especial, no se justificando a excepcional interveno do STJ a respeito. II. Agravo improvido". (STJ, 4 T., AGA 479632-SC, Rei. Min. Aldir Passarinho Jnior, D] 1/9/2003, p.296)
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FRANCISCO GLAUBER PESSOA ALVES

O u t r o liame geral b e m indicado n o art. 945, t a m b m seguindo a esteira da doutrina e da jurisprudncia, foi o de que a concorrncia de culpa afeta o valor
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indenizatrio a que faz jus a vtima. Muito em evidncia, verificando-se que, ainda que comprovados os elementos configuradores da responsabilidade civil, tendo a vtima contribudo para a ocorrncia do evento, h de ver diminuda a indenizao a que far jus. Cumpre consignar que a culpa concorrente da vtima traz reflexos n o valor da indenizao, ao passo que a culpa exclusiva da vtima fator que redunda na ausncia de responsabilizao civil n o que tange ao suposto agente causador. Sendo a obrigao indeterminada e em no havendo na lei ou n o contrato disposio fixando a indenizao, apurar-se- o valor da forma disposta na legislao processual (art. 946). A forma, in casu, como j foi dito, a liquidao por arbitramento ou artigos. Se houve impossibilidade de cumprimento da prestao na espcie ajustada, dar-se- a substituio pelo equivalente em moeda corrente (art. 947). Tambm acompanha o entendimento clssico de Chiovenda: Quando se busca uma obrigao de fazer (demolio, publicao etc.) exatamente isso que o vitimado deseja. Por isso, fez o pedido em tal sentido. muito pouco, em termos de qualidade da prestao jurisdicional, que somente se lhe aufira a prestao pecuniria, que, por uma via oblqua, finda por tolerar o descumprimento originrio do dever pelo agente, a compensar sua conduta indevida com dinheiro. certo que o credor p o d e optar pela compensao financeira. O que no correto lhe i m p o r a converso da prestao em dinheiro q u a n d o a obrigao

14

15

"Quando h culpa concorrente da vtima e do agente causador do dano, a responsabilidade e, conseqentemente, a indenizao so repartidas, como j apontado, podendo as fraes de responsabilidades ser desiguais, de acordo com a intensidade da culpa. Desse modo, a partilha dos prejuzos pode ser desigual". (VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil, p.40) "Havendo culpa concorrente em acidente ferrovirio, deve a empresa arcar unicamente com a metade do valor dos danos". ( I TACSP, I Cmara, Rei. Jos Osrio, RT 567/104) "Quando h culpas concorrentes responde cada uma das partes pela metade dos danos suportados pela outra parte. No tendo o ru promovido demanda de cobrana dos danos que sofreu, no podem eles ser considerados na ao movida pelo autor" (1 TACSP, I Cmara, Rei. Rangel Dinamarco, RT 572/109), apud STOCCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial, p.69.
o a a

A LIQUIDAO DAS PRETENSES INDENIZATRIAS NO CDIGO CIVIL DE 2002

217

especfica possa ser cumprida pelo devedor ou mesmo por terceiros, na forma da legislao processual (arts. 461 e 632 e ss.). Assim que o
1 do art. 461 s autoriza que se imponha ao credor essa soluo de meia-justia
o

quando no for possvel obter o resultado final desejado sequer mediante atuao das providncias referidas no

caput.

Autoriza, tambm, como no poderia deixar de

ser, a converso por opo pessoal do credor. (DINAMARCO, Cndido Rangel. A refor-

ma da reforma, p.233)

A redao do art. 461 e do 632 e ss. d o Cdigo de Processo Civil, com os aperfeioamentos dados pela Lei n. 10.444/2002, consolida u m anseio histrico do direito material e notadamente do processual. Tanto quanto possvel, foram estabelecidos critrios casusticos para indenizao, frmula j presente n o Cdigo Civil de 1916. Houve quem dissesse que tal preceituamento detalhado findava p o r limitar demasiadamente a indenizao (MONTENEGRO, Antnio Lindebergh C. Ressarcimento de danos pessoais e materiais, p.204), o que no nos parece possa ser repetido luz do novo Cdigo Civil justamente em face do princpio geral de reparao correspondente ao dano sofrido (art. 944). Sobre isso razovel dizer que se trata de u m a opo legislativa de longa data, de a p r i m o r a m e n t o dos preceitos legais regedores da liquidao das obrigaes, apegada a u m a tradio histrica. Diz-se isso p o r q u e , em verdade, a simples dico do art. 944, inexistente no Cdigo Civil anterior, conjugada com a doutrina que h muito t e m p o j se debrua sobre a matria j trataria de resolver a problemtica. De toda forma, em pas de cultura civil law como o nosso, muitas vezes recomendvel o regramento via dispositivos prprios, sem olvidar-se que eles no esgotam o direito, notadamente em face da evoluo que ele diuturnamente sofre em sede de responsabilizao civil.

10. A LIQUIDAO DAS PRETENSES NO NOVO CDIGO CIVIL


Pelo art. 948, a indenizao englobar o pagamento de despesas com o tratamento da vtima, seu funeral e o luto da famlia, b e m como na prestao de alimentos a quem o m o r t o os devia, levando-se em conta a durao provvel da vida da vtima. de consignar-se que no so excludos outros motivos para reparao. Encaixam-se aqui t a m b m os danos morais pela perda do ente querido.

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FRANCISCO GLAUBER PESSOA ALVES

O Cdigo Civil passa a levar em considerao a indenizabilidade pela durao provvel da vida; tal exegese j havia sido consolidada em jurisprudncia. dentes) e data provvel da vida (cnjuges e invlidos). O valor da penso h de abranger tudo aquilo que o vitimado n o r m a l m e n te receberia, como o caso do 13 salrio. Mas, no integral, u m a vez que, parte da renda do falecido haveria de reverter em seu prprio benefcio. Da que se tem resguardado o valor da penso ao vitimado em 2/3, sob a presuno de que 1/3 do que receberia o m o r t o reverteria em seu prol. (VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil, p.212) Em havendo leso ou outra ofensa sade, o ofensor indenizar o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes at o fim da convalescena, alm de algum outro prejuzo que o ofendido prove haver sofrido (art. 950). o caso, por exemplo, de u m taxista que, vitimado por acidente de trnsito, tenha de ficar parado, q u a n d o a reparao h de abranger, necessariamente, t u d o que envolva o tratamento e a paralisao do seu trabalho. Resultando da ofensa defeito pelo qual no possa o ofendido exercer seu ofcio ou que se lhe diminua a capacidade de trabalho, h de ser fixada t a m b m u m a indenizao pelo trabalho para o qual se inabilitou ou da depreciao sofrida (art. 950). Pode-se exigir que seja paga de u m a vez a indenizao (art. 950, pargrafo nico). Esse o caso do dano patrimonial indireto, como o acidente do trabalho regido pelo direito civil c o m u m , b e m como do dano esttico. O art. 602 do Cdigo de Processo Civil comina que, n o caso de prestaes peridicas, seja constitudo u m capital que sirva de garantia, mediante imveis ou ttulos da dvida pblica. Ele ser impenhorvel e inalienvel enquanto durar a vida do vitimado ou a obrigao do ofensor (pargrafo I do art. 602 do Cdio 16

Os critrios utilizados tm em mente, para o termo final, a maioridade (depen-

go de Processo Civil).

Embora com diferentes termos finais "Indenizao - Beneficirios - Penso alimentcia, durante o perodo de sobrevivncia provvel da vtima, calculado em 65 anos de idade - cessao viva, no caso de novas npcias, e filha, ao atingir 21 anos de idade, ou antes, at o seu casamento" (TJSP 44/140). "Caracterizado o comportamento culposo do empregador, cabvel ser o pagamento, aos beneficirios da vtima, de penso que dever perdurar at a data em que o acidentado falecido completaria 65 anos de idade, se vivo fosse" (TJSP, 2 C , Rei. Cezar Peluso, RT 614/68), apud STOCCO, Rui. Op. cit., p.805-6. Cumpre registrar que so vrios os julgados a respeito, com diferentes premissas (vivas, filhos menores, invlidos) e termos finais, sendo a referncia anterior meramente exemplificativa.
a

A LIQUIDAO DAS PRETENSES INDENIZATRIAS NO CDIGO CIVIL DE 2002

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A jurisprudncia contemporiza essa exigncia quando o devedor seja n o t o riamente solvente, como o caso da Fazenda Pblica. Porm, a doutrina no concorda com a extenso disso a empresas privadas, mesmo que consolidadas. (VENOSA, Slvio de Salvo. Op. cit., p.212) No valor pago mensalmente a ttulo de prestao, h de constar o acrscimo pelo que incidir em imposto de renda, nos termos da Smula n. 493 do STF: O valor da indenizao, se consistente em prestaes peridicas e sucessivas, compreender, para que se mantenha inaltervel na sua fixao, parcelas compensatrias do imposto de renda, incidente sobre os juros do capital gravado ou caucionado, nos termos dos artigos 911 e 912 do Cdigo de Processo Civil. Os regramentos anteriores aplicam-se ao profissional que, por negligncia, imprudncia ou impercia, causar a m o r t e de paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe leso ou inabilit-lo para o trabalho (art. 951). Aqui restam englobados no s os mdicos, mas todos os que fazem parte da rea da sade: farmacuticos, parteiras e dentistas, como n o art. 1.545 do Cdigo Civil revogado. Em caso de usurpao ou esbulho, alm da restituio da coisa, a indenizao consistir em pagar o valor das suas deterioraes e o devido a ttulo de lucros cessantes (art. 952). Faltando a coisa, ela dever ser reembolsada pelo equivalente, estimada pelo preo ordinrio e pelo de afeio, se este no for maior que aquele (art. 952, pargrafo nico). Firme a doutrina no sentido de que esta foi das raras vezes em que o legislador tratou da quantificao do dano moral. (VENOSA, Slvio de Salvo. Op. cit., p.229; RODRIGUES, Silvio. Direito civil, p.247) cristalino, porm, que essa espcie indenizatria subsidiria, ou seja, somente ter oportunidade se a coisa no puder ser devolvida. A indenizao por injria, difamao ou calnia consistir na reparao do dano que delas resulte ao ofendido (art. 953). Se o ofendido no puder provar prejuzo material, caber ao juiz fixar, eqitativamente, o valor da indenizao, na conformidade das circunstncias do caso (art. 953, pargrafo nico). Tal dispositivo d a falsa idia de que, se houve prejuzo material, no poder existir o moral, o que, entretanto, h de ser lido com a Constituio Federal, que, em m o m e n t o algum, afastou a cumulatividade dos dois. Declinou-se o legislador da remisso d o Cdigo Civil pretrito ao tipo criminal. Parece-nos, n o entanto, que ele continua valendo, pelo simples fato de que o art. 953 expressamente tratou de conceitos que permanecem na seara do direito penal e ainda pela auto-integrao do ordenamento jurdico.

220

FRANCISCO GLAUBER PESSOA ALVES

Cabe enfrentar o problema da quantificao do dano moral, nos termos e na inteligncia do art. 953 do Cdigo Civil. As indenizaes por danos morais, se no so m o d o s de enriquecimento, p o d e m ser tidas, n o mnimo, como de carter sancionatrio e pedaggico, a fim de serem evitados novos comportamentos prejudiciais a terceiros por parte dos condenados. Alm d o mais, a sustentao de que, por no se poder medir o sentimento, a vergonha e o constrangimento a que foi submetida a pessoa, e, por conseguinte t a m b m no se poderia indenizar ningum, frgil e destoante da justia. Da j ter dito o jurista alemo Josef Kohler que no justo que nada se d, somente por no se poder dar o exato?
7

Dos critrios utilizados em jurisprudncia para liquidao, o que vem gan h a n d o maior assento o do arbitramento judicial, com respaldo n o 1.547 do Cdigo Civil de 1916 (atual pargrafo nico do art. 947), que se reporta circunstncia do ilcito penal. De fato, a Lei n. 4.117/1962 (Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes), que estabelecia u m critrio em seu art. 84, foi revogada pelo Decreto-lei n. 236/1967. Tambm se fala n o uso do art. 51, III, da Lei n. 5.250/1967 (Lei de Imprensa), ou mesmo da conjugao de a m b o s , e ainda dos arts. 4 e 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
18 19 20 21 22 23 o o 24

A referida Lei n. 5.250/1967 preceitua: Art. 53. No arbitramento da indenizao em reparao do dano moral, o juiz ter em conta, notadamente: I - a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercusso da ofensa e a posio social e poltica do ofendido;

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22 23 24

Apud LACERDA, Galeno. Indenizao do dano moral, RT, n.728, citando Pontes de Miranda. Cf. GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p.413-8. Art. 1.547. A indenizao por injria ou calnia consistir na reparao do dano que delas resulte ao ofendido. Pargrafo nico. Se este no puder provar prejuzo material, pagar-lhe- o ofensor o dobro da multa no grau mximo da pena criminal respectiva. TJSP, 3 C , Ap. 214.304-1/7, Rei. p. o acrdo Flvio Pinheiro; TJSP 2 C , Ap. Rei. Vasconcellos Pereira, ]TJ 174/104. (STOCCO, Rui. Op. cit, p.753) TJSP, C. Dir. Privado, Ap. Rei. Alexandre Germano, JTJ-LEX 184/64; TJSP, 2 C , Dir. Pblico, Ap. Rei. Vanderci lvares, JTJ-LEX 199/60. (STOCCO, Rui. Op. cit, p.754) TJSP, 6 C. Ap. Rei. Costa Manso, JTJ-LEX 146/118. (Ibidem) TJS, 16 . C , Ap. Rei. Nelson Schiesari, JTJ-LEX 162/68. (Ibidem) A mesma deciso da nota anterior.
a a a a a

A LIQUIDAO DAS PRETENSES INDENIZATRIAS NO CDIGO CIVIL DE 2002

221

II - a intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsvel, sua situao econmica e sua condenao anterior em ao criminal ou cvel fundada em abuso no exerccio da liberdade de manifestao do pensamento e informao; III - a retratao espontnea e cabal, antes da propositura da ao penal ou cvel, a publicao ou transmisso da resposta ou pedido de retificao, nos prazos previstos na Lei e independentemente de interveno judicial, e a extenso da reparao por esse meio obtida pelo ofendido. E a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, por sua vez, diz: [...] Art. 4 . Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Art. 5 . Na aplicao da Lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.
o o

Dessarte, recomendvel a utilizao do art. 953 do Cdigo Civil, com o ponderamento do art. 53, da Lei n. 5.250/1967, e, por fim, dos arts. 4 e 5 , da Lei
o o

de Introduo ao Cdigo Civ. Alm disso, o quantum h de se encontrar dentro da sano penalmente estabelecida (arts. 138,139 ou 140, do Cdigo Penal, que trata de crimes contra a honra), em que a multa rege-se pelos arts. 49 e 60 do Diploma Repressivo. No h, porm, u m a homogeneidade das indenizaes, u m a vez que h de se atentar aos casos concretos. No entanto, busca-se como nunca, tanto que j se falou em projeto de lei tarifando o mximo da indenizao, u m referencial com u m , de m o d o a evitar contradies entre as decises, a depender do senso de justia de cada julgador. As bases propostas por Jorge Mosset Iturraspe (Dano a lapersona, p.1-6, Apud SANTOS, Antnio Jeov. Dano moral, p.203-7) que so bem razoveis: rejeio indenizao simblica, preveno ao enriquecimento injusto, ausncia de tarifao, cautela porcentagem do dano patrimonial, no se recorrer excessivamente ao prudente arbtrio judicial, ateno gravidade do caso, verificao das peculiaridades do caso (vtima versus ofensor), harmonizao de indenizaes em casos semelhantes, atendimento dos prazeres compensatrios e o contexto econmico do pas. Acrescentamos a necessidade de levar em considerao, q u a n d o da indenizao, a conduta do ofensor que procura desfazer o mal por si causado. Deve-se salientar que o Supremo Tribunal Federal j decidiu ser possvel a estipulao de clculo de indenizao em salrios mnimos, q u a n d o a hiptese for de indenizao por ato ilcito (RT 724/223).

222

FRANCISCO GLAUBER PESSOA ALVES

Um problema interessante na prtica o do valor da causa nos pedidos de indenizao moral. Alm disso requisito da inicial o pedido (art. 282, IV, do C P C ) e ele deve ser certo e determinado (art. 286, I parte). S h exceo nas aes
25 a

universais,

q u a n d o no for possvel determinar

definitivamente

as conseqncias do

ato ou do fato ilcito ou q u a n d o a determinao ato que deva ser praticado

do valor da condenao depender do

pelo ru (incs. I, II e III d o citado art. 286).

b e m simples. O suposto lesado pode dizer que merece ser indenizado e m R$ 1.000,00, R$ 1.000.000,00, R$ 1.000.000.000,00 o u qualquer outro valor, u m a vez que cada u m estima como quer sua moral, mas preciso que, ao menos, o faa de o n d e caber ao julgador reprimir o excesso. Certo que o art. 1.553 d o Cdigo Civil falava e m arbitramento judicial (em parte repetido n o pargrafo nico d o art. 953 d o novo Cdigo Civil), s que u m m n i m o valor h de ser apontado, nos termos d o art. 282, IV, d o Cdigo de Processo Civil. O pedido escorreito elemento da ao e constitui requisito de aptido da inicial (art. 295, VI do Cdigo de Processo Civil). N o se h de confundir impossibilidade de quantificao (no qual h justificado valor estimativo) c o m dificuldade de clculo (o que no justifica valor m e ramente indicativo). O valor h sempre de se aproximar, n o que for possvel, da indenizao pleiteada na inicial. Da porque se repudiar, concessa venia, pedido genrico.
26

Alis, entendimentos recentes no destoam disso, verbis:


de rigor que o pedido de indenizao por danos morais seja certo e determinado, para que no fique somente ao arbtrio do juiz a fixao do quantum, como t a m bm para que seja dada ao ru possibilidade de contrariar a pretenso do autor de forma pontual, com objetividade e eficcia, de modo a garantir-lhe o direito ampla defesa e ao contraditrio. (RT761/242)

No m e s m o sentido:

JTJ208/203.

Em tempos de responsabilidade fiscal (Lei Complementar n. 101/2000), no se pode conceber ao Judicirio o luxo de fazer letra morta correta fiscalizao do res-

"Nenhuma ao poder omitir em sua pea inicial o valor da causa: seja de procedimento ordinrio, sumrio ou especial, a petio deve sempre trazer o valor da causa atribudo pelo autor; seja na ao principal, cautelar ou incidental, o valor da causa deve sempre se fazer presente na pea inaugural". (SOUZA, Gelson Amaro de. Do valor da causa, p.87) Admitido por SANTINI, Jos Rafaelli. O valor da causa no dano moral, p.35.

A LIQUIDAO DAS PRETENSES INDENIZATRIAS NO CDIGO CIVIL DE 2002

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sarcimento (ainda que parcial) do nus financeiro do seu servio (art. 35, VII, da Lei Orgnica da Magistratura Nacional), j que tidas as custas judiciais como taxas (espcie tributria, pois), a argcia processual de se promover u m a demanda com valor nfimo da causa relegando ao magistrado o arbitramento de u m valor superior para livrar-se do recolhimento das custas no pode encontrar agasalhamento. A simples invocativa de possibilidade de complemento das custas por ocasio da liquidao da sentena, como permite o art. 14, pargrafo 3 da Lei n.
o

9.289/1996, no argumento vlido, porque no leva em conta uma hiptese importantssima: a improcedncia do pedido, pelo qual a parte ter se livrado de pagar o quanto seria normalmente devido. Registre-se, ainda, que, havendo cumulao de pretenses material e moral, o valor da causa dever ser a soma de ambos. A indenizao por ofensa liberdade pessoal consistir no pagamento das perdas e danos que sobrevierem ao ofendido e, se este no puder provar prejuzo, aplica-se a regra do art. 953 (art. 954). Consideram-se ofensivos liberdade pessoal: o crcere privado, a priso por queixa ou denncia falsa e de m-f e a priso ilegal (art. 954, pargrafo nico). Aqui defere-se a tutela liberdade, ainda que no provadas perdas e danos, semelhana do direito imagem. Parece que o legislador inovou substancialmente medida em que conferiu u m a proteo qualificada a u m valor to caro aos povos da humanidade, independente de prova do prejuzo.

1 1 . ACESSRIOS DA INDENIZAO
Como de entendimento comezinho que a correo monetria no u m acrscimo condenao, mas simplesmente a recomposio do valor originariamente devido, fica evidente que os prejuzos devero sofrer sempre o devido reajuste monetrio.
27

A Smula n. 562 do STF ("Na indenizao de danos materiais decorrentes de ato ilcito cabe a atualizao de seu valor, utilizando-se, para esse fim, dentre outros critrios, os ndices de correo monetria") consolidou isso em 1977, se-

"A correo monetria no constitui acrscimo, mas simples recomposio da moeda corroda pela espiral inflacionria" (RSTJ 71/367) e ainda: "A correo monetria no se constitui em um 'plus', seno em uma mera atualizao da moeda, aviltada pela inflao, impondo-se como um imperativo de ordem jurdica, econmica e tica. Jurdica, porque o credor tem o direito tanto de ser integralmente ressarcido

224

FRANCISCO GLAUBER PESSOA ALVES

guindo-se a Lei n. 6.899/1981, determinando a correo de todos os dbitos oriundos de deciso judicial (art. 1 ). Hodiernamente, o entendimento est
o

sufragado n o verbete n. 43 do STJ ("Incide correo monetria sobre dvida por ato ilcito a partir da data do efetivo prejuzo"). A exegese da Smula n. 562 do STF engloba igualmente a indenizao p o r danos morais, conforme doutrina (STOCCO, Rui. Op. cit., p.770) e a melhor dico da Smula 43 d o STJ. Isso porque a noo de ato ilcito expressada neste ampla, envolvendo todos os ilcitos civis, a saber, os descumprimentos civis da lei ou d o contrato.
28

O que de se deixar claro que a correo monetria devida anteriormente Lei n. 6.899/1981 por fora das Smulas n. 562 do STF e n. 43 do STJ. J na sua vigncia, a correo incide tanto em razo dos verbetes q u a n t o da prpria Lei n. 6.899/1981, que exceo alguma fez quanto natureza da deciso judicial. Esse o entendimento que h de ser lido em jurisprudncia na qual se discutia
29

a aplicabilidade dos termos iniciais de correo a partir d o vencimento ou do ajuizamento da ao (pargrafos I e 2 do art. I da Lei n. 6.899/1981).
o o o

Se a inicial j traz conta atualizada, no poder incidir nova correo sobre o valor judicialmente acatado, sob pena de bis in idem. Por bvio, em tais casos, os ndices de correo podero ser alvo de discusso pelo agente causador do dano.

dos prejuzos da inadimplncia, como o de ter por satisfeito, em toda a sua inteireza, o seu crdito pago com atraso. Econmica, porque a correo nada mais significa seno um mero instrumento de preservao do valor do crdito. tica, porque o crdito pago sem correo importa em um verdadeiro enriquecimento sem causa do devedor, e a ningum lcito tirar proveito de sua prpria inadimplncia". [RSTJ 7A/387, apud NEGRO, Theotonio. Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor, p.1.975) "Ato ilcito contratual. 1. Correo monetria. A correo monetria alcana perodo anterior ao ajuizamento da ao; no caso, desde o efetivo prejuzo. 2. Juros de mora. So contados a partir da citao. 3. Precedentes do STF. 4. Recurso especial conhecido pelo dissdio e provido". (STJ, REsp 5.159-SP, 3 T, Rei. Min. Nilson Naves, DJU 12/11/1990, p. 12.870, apud GONALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p.432) "Correo monetria. Indenizao por ato ilcito contratual. A correo deve, nesse caso, incidir, a partir do ato ilcito, que origina a resciso contratual. Smula 562. Precedentes do STF. Hiptese em que a correo monetria devida, no em virtude de supervenincia da Lei n. 6.899/81, que no se aplica ao caso. Recurso extraordinrio conhecido e provido, para assegurar a correo monetria do valor da indenizao, desde o ato ilcito e no somente a contar da vigncia da Lei 6.899/81". (STF, I T , RE 102.056, Rei. Nri da Silveira, RTJ 117/239, apud STOCCO, Rui. Op. cit., p.772)
a a

A LIQUIDAO DAS PRETENSES INDENIZATRIAS NO CDIGO CIVIL DE 2002

225

Essa observao vlida t a m b m para os casos nos quais haja laudo pericial que j apresente o valor com a correo, assim como nas hipteses de acidente de veculo em que se deu o oramento ou o desembolso. O termo inicial passa a ser, ento, a data do laudo, d o oramento ou do desembolso. A regra , portanto, que a atualizao incidir a partir do ltimo valor corrigido apresentado, seja em sede de inicial, de oramento ou de prova pericial. Havendo previso contratual, pode ser cobrada a comisso de permanncia, desde que no haja cumulatividade dos dois ttulos, conforme Smula n. 30 do STJ ("A comisso de permanncia e a correo monetria so inacumulveis"). Os juros p o d e m ser: remuneratrios, correspondentes aos "frutos do capital m u t u a d o ou empregado", ou moratrios, que "representam indenizao pelo atraso n o cumprimento da obrigao" (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, p.337). Por fora do art. 293, do Cdigo de Processo Civil, incluem-se no pedido os juros moratrios. Por consectrio lgico, eventuais juros remuneratrios devem constar explicitamente n o pedido. Os juros remuneratrios exigem previso expressa, salvo quando levados em conta a ttulo de lucros cessantes. Ao lado deles, fala-se ainda em juros compensatrios, com capitalizao assegurada. Previsto n o antigo art. 1.544 ("Alm dos juros ordinrios, contados proporcionalmente ao valor do dano, e desde o tempo do crime, a satisfao compreende os juros compostos"), eram cobrados nas pretenses em que o ilcito civil t a m b m se configurasse em u m ilcito penal e tinham a natureza de pena. A respeito: A origem da cominao se encontra no art. 26 do Cdigo Criminal de 1830, que no cogitava de delitos culposos, s definidos no art. 19 da Lei n. 2.033, de 1871. Seu carter de punio e s deve ser aplicado a criminosos, como tal reconhecidos em sentena criminal. (DIAS, Jos de Aguiar. Op. cit., v.ll, p.775) No entanto, no foi repetido tal dispositivo no novo Cdigo Civil. Tudo leva a crer que os juros compensatrios no mais sero devidos, havendo de ser indenizado o seu componente via lucros cessantes. Se ilquida a obrigao, os juros moratrios incidem desde a citao vlida (art. 219 do Cdigo de Processo Civil c.c. 960 do Cdigo Civil) at o advento d o novo Cdigo Civil. O novo Cdigo Civil seguiu a mesma regra de incidncia dos juros a partir da constituio em m o r a , assim considerada a citao (art. 397).

226

FRANCISCO GLAUBER PESSOA ALVES

Mas, n o caso de responsabilidade extracontratual, eles contam a partir do evento danoso, nos termos da Smula n. 54 do STJ ("Os juros moratrios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual"). O percentual de 0 , 5 % (art. 1.062 do Cdigo Civil) at o advento do novo Cdigo Civil. A partir de ento, ser aquele utilizado para cobrana dos dbitos fazendrios (art. 406 do novo Cdigo Civil c.c. pargrafo nico do art. 161 do Cdito acrscimo foi criado pelo art.
o o

digo Tributrio Nacional), a saber, aquele vlido para composio da taxa Selic;
39,

pargrafo

4 ,
o

da Lei n.

9.250/1995.

4 A partir de 1 de janeiro de 1996, a compensao ou restituio ser acrescida de juros equivalentes taxa referencial do Sistema Especial de Liquidao e de Custdia - Selic para ttulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior at o ms anterior ao da compensao ou restituio e de 1 % relativamente ao ms em que estiver sendo efetuada.

Cabe ao legislador, porm, estabelecer os juros que entender pertinentes, u m a vez que, nos termos do pargrafo I do art. 161 do CTN, possvel a fixao de ndices diferentes ("Se a lei no dispuser de m o d o diverso, os juros de m o r a so calculados taxa de 1 % ao ms").
o

Ela assim definida n o site do Banco Central do Brasil (www.bacen. gov.br):


Do exposto podemos concluir que a Taxa Selic se origina de taxas de juros efetivamente observadas no mercado. As taxas de juros relativas s operaes em questo refletem, basicamente, as condies instantneas de liquidez no mercado monetrio (oferta versus demanda de recursos). Estas taxas de juros no sofrem influncia do risco do tomador de recursos financeiros nas operaes compromissadas, uma vez que o lastro oferecido homogneo. Como todas as taxas de juros nominais, por outro lado, a Taxa Selic pode ser decomposta ex post, considerado. e m duas parcelas:

taxa de juros reais

taxa de inflao no perodo

A taxa Selic, acumulada para determinados perodos de tempo, correlaciona-se positivamente com a taxa de inflao apurada expost (destaques nossos). Assim, a taxa Selic formada por u m mix, em que a taxa de juros includa e p o d e ser apartada do remanescente. Ela vem sendo acatada pelo STJ. Recentemente, por todos, in verbis:
Ementa: TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL EMBARGOS EXECUO FISCAL CERTIDO DE DVIDA ATIVA - CDA. NULIDADE NO CONFIGURADA. CONTRIBUIO SOCIAL SOBRE 0 LUCRO E IMPOSTO DE RENDA. CORREO MONETRIA DAS DEMONSTRAES

A LIQUIDAO DAS PRETENSES INDENIZATRIAS NO CDIGO CIVIL DE 2002

227

FINANCEIRAS. APLICAO DO IPC COMO INDEXADOR DO BTNF. ENTENDIMENTO RECENTE DA 1 SEO, DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. DIFERIMENTO. PRONUNa

CIAMENTO DO COLENDO STF. MATRIA CONSTITUCIONAL UTILIZAO DA TAXA SELIC SOBRE OS DBITOS TRIBUTRIOS EM MORA. 1. Em se tratando de tributo sujeito a lanamento por homologao, o qual se efetiva nos moldes do art. 150, do CTN, a inscrio do crdito em dvida ativa, em face da inadimplncia no tempo devido, no compromete a liquidez e exigibilidade do ttulo executivo, pois dispensvel a homologao formal, sendo o tributo exigvel independentemente de procedimento administrativo fiscal. 2. A partir do julgamento realizado pela Primeira Seo, deste Superior Tribunal de Justia, do Recurso Especial n. 133.069/SC (DJU4/3/2002), da relataria do Ministro Franciulli Neto, prevaleceu o entendimento de ser vlida e legal a aplicao do IPC na atualizao do BTNF Fiscal para a correo monetria das demonstraes financeiras do ano-base de 1990, exerccio de 1991, por ter sido o ndice que melhor refletiu a inflao do perodo e por no atentar contra os princpios constitucionais tributrios, consoante pronunciamento da Mxima Corte na ADIn 712-2/-ML-DF, Rei. Min. Celso de Mello, DJU de 19/2/1993. 3. Em data de 02 de maio de 2002 o Plenrio do Colendo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinrio n. 201.465-6/MG, declarou a constitucionalidade do art. 3 , inc. I, da Lei 8.200/1991, com a redao que lhe deu a Lei 8.682/1993, recoo

nhecendo que este preceito legal prev hiptese nova de deduo na determinao do lucro real, constituindo-se como favor fiscal ditado por opo legislativa, afastando-se, conseqentemente, a idia de emprstimo compulsrio. Assim, diante de pronunciamento no sentido de que a correo monetria complementar e retificadora das demonstraes financeiras das pessoas jurdicas, correspondente ao exerccio social de 1990, no pode ser, de forma imediata, utilizada, esta Corte no mais emite juzo a respeito, posto referida matria repousar, agora, no campo estritamente constitucional, privativa de exame pelo Colendo Supremo Tribunal Federal. 4. Entende-se aplicvel a Taxa Selic, sem qualquer restrio, em caso de compensao tributria, a partir de 1 de janeiro de 1996, conforme o disposto no art. 39, pargrafo
o

4 , da Lei 9.250/1995. 5. Recurso especial parcialmente provido. (STJ, 1 T., REsp. n.


o a

436747-SC, Rei. Min. Jos Delgado, DJ 10/3/2003, p.103)

O que no pode se dar a cobrana dupla de Selic, englobando juros e correo mais juros e/ou correo, in verbis:
Ementa: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO - AGRAVO CONTRA DECISO QUE ADMITE PARCIALMENTE O RECURSO ESPECIAL- DESCABIMENTO - IMPOSSIBILIDADE DE APRE-

228

FRANCISCO GLAUBER PESSOA ALVES

CIAO DE MATRIA NO PREQUESTIONADA - APLICAO DA SMULA 211/STJ REPETIO DE INDBITO - FINSOCIAL-JUROS DE MORA - TAXA SELIC. 1. incabvel o agravo interposto contra a deciso que admite parcialmente o recurso especial, porquanto, nessa hiptese, o juzo de admissibilidade integralmente devolvido ao STJ. 2. Invivel o recurso especial em que se pretende a apreciao de matria no prequestionada, apesar de interpostos embargos de declarao (Smula 211/STJ). 3. Na repetio de indbito ou na compensao, com o advento da Lei 9.250/95, a partir de 1/1/1996, os juros de mora passaram ser devidos pela taxa Selic a partir do recolhimento indevido, no mais tendo aplicao o art. 161 c.c. art. 167, pargrafo nico do CTN. 4. Tese consagrada na Primeira Seo, com o julgamento dos EREsp's 291.257/SC, 399.497/SC e 425.709/SC em 14/5/2003. 5. devida a taxa Selic na repetio de indbito, seja como restituio ou compensao tributria, desde o recolhimento indevido, independentemente de se tratar de contribuio sujeita posterior homologao do pagamento antecipado (EREsp's 131.203/RS, 230.427, 242.029 e 244.443). 6. A taxa Selic composta de taxa de juros e taxa de correo monetria, no podendo ser cumulada com qualquer outro ndice de correo. 7. Agravo retido no conhecido e recurso especial provido em parte (STJ, 2 T., REsp
a

464539-SP, Rei. Min. Eliana Calmon, DJ 9/6/2003, p. 230, destaques nossos).

Os honorrios advocatcios regem-se pelas disposies do Cdigo de Processo Civil, especificamente o art. 20. Aquele diploma contm a responsabilizao do sucumbente. Cumpre consignar que, a par da responsabilidade pela verba de sucumbncia, nos termos do art. 20, pargrafo 2 , do Cdigo de Processo Civil, as
o

despesas processuais podem incluir, a pedido da parte, os honorrios contratuais.

12. PROPOSIES CONCLUSIVAS


1) 2) 3) 4) As pretenses indenizatrias p o d e m ser materiais, morais ou mistas. As disposies do novo Cdigo Civil, de cunho estritamente processual, entram em vigor imediatamente. So trs as espcies de liquidao (por clculo, arbitramento e artigos). O novo Cdigo Civil estabeleceu contornos gerais para indenizao (indenizao medida pela extenso do dano e influncia n o valor da indenizao da culpa concorrente da vtima).

A LIQUIDAO DAS PRETENSES INDENIZATRIAS NO CDIGO CIVIL DE 2002

229

5)

O novo Cdigo Civil procurou fugir da orientao do anterior, que, por vezes, tratou do contedo processual, optando agora por somente tratar disso nos seus arts. 946 e 947.

6)

O regramento das indenizaes h de ser lido sob as nuances do Cdigo Civil, observado o Cdigo de Processo Civil n o que tange operacionalizao.

7)

O detalhamento de determinadas indenizaes n o Cdigo Civil t m em mente a importncia no nosso direito, b e m como u m a tradio histrica.

Referncias bibliogrficas
ALVES, Francisco Glauber Pessoa. O princpio jurdico da igualdade e o processo civil brasileiro. Rio de Janeiro, Forense, 2003. ASSIS, Araken de. Eficcia civil da sentena penal. 2.ed. So Paulo, RT, 2000. . Manual do processo de execuo. 5.ed. So Paulo, RT, 1998. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo. 2.ed. So Paulo, Malheiros, 1997. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Trad. Paolo Capitanio. Campinas, Bookseller, 1998, v.I. COUTURE, Eduardo J. Interpretao das leis processuais. 4.ed. Trad. Gilda Maciel Corra Meyer Russomano. Rio de Janeiro, Forense, 1994. DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. lO.ed. Rio de Janeiro, Forense, 1995, v.I e II. DIDIER JNIOR, Fredie; JORGE, Flvio Cheim; RODRIGUES, Marcelo Abelha. A nova reforma processual. 2.ed. So Paulo, Saraiva, 2003. DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma da reforma. So Paulo, Malheiros, 2003. . A instrumentalidade do processo. 8.ed. So Paulo, Malheiros, 2000. . Execuo civil. 4.ed. So Paulo, Malheiros, 1994. DONNINI, Oduvaldo; DONNINI, Rogrio Ferraz. Imprensa livre, dano moral, dano imagem, e sua quantificao luz do novo Cdigo Civil. So Paulo, Mtodo, 2002.
FRANA, Rubens Limongi. A irretroatividade das leis e o direito adquirido. 6.ed. So Paulo,

Saraiva, 2000. GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 6.ed. So Paulo, Saraiva, 1995. LACERDA, Galeno. Indenizao do dano moral. Revista dos Tribunais. So Paulo, RT, n.728, p.94-101,jun./1996. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 8.ed. So Paulo, Malheiros, 1996. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 27.ed. So Paulo, Saraiva, 1994, v.4. MONTENEGRO, Antnio Lindbergh C. Ressarcimento de danos pessoais e materiais. 7.ed. Rio de Janeiro, Lumen, 2001. NEGRO, Theotonio. Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor. 32.ed. So Paulo, Saraiva, 2001.

230

FRANCISCO GLAUBER PESSOA ALVES

OLIVEIRA, Marcius Geraldo Porto de. Dano moral. 3.ed. So Paulo, Editora de Direito, 2003. PARIZATO, Joo Roberto. Dano moral. 3.ed. Minas Gerais, Parizzato, 2001. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 9.d. Rio de Janeiro, Forense, 1998. RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 19.ed. So Paulo, Saraiva, 2002, v.IV. SANTINI, Jos Raffaelli. O valor da causa no dano moral. So Paulo, Habermann, 2002. SANTOS, Antnio Jeov. Dano moral indenizvel. 4.ed. So Paulo, RT, 2003. SILVA, Ovdio A. Baptista da. Curso de processo civil. 3.ed. So Paulo, RT, 1998, v.2. SOUZA, Gelson Amaro de. Do valor da causa. 3.ed. So Paulo, RT, 2002. STOCCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial. 4.ed. So Paulo, RT, 1999. THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 15.ed. Rio de Janeiro, Forense, 1996, v.II. TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Lineamentos da nova reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo, RT, 2002. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil. 3.ed. So Paulo, Atlas, 2003. WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Breves comentrios 2 fase da reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo, RT, 2002.
a

PRESCRIO E DECADNCIA
S R G I O SHIMURA*

Sumrio
1. Noes introdutrias. 2. Previso legal. 3. Conceito de prescrio e de decadncia. 4. Outras diferenas entre prescrio e decadncia. 5. Inalterabilidade do prazo - renncia da prescrio (art. 191). 6. Possibilidade de reconhecimento de ofcio (revogao do art. 194, Cdigo Civil, pela Lei n. 11.280/2006). 7. Fluncia da prescrio contra o sucessor (art. 196). 8. Causas de impedimento ou suspenso da prescrio (arts. 197 a 201). 9. Prejudicialidade - juzo criminal. 10. Solidariedade. 11. Interrupo da prescrio (arts. 202 a 204). 12. Termo inicial do recomeo. 13. Fiador. 14. Prescrio intercorrente. 15. Vcios redibitrios. 16. Garantia contratual. 17. Direito intertemporal. 18. Prescrio contra a Fazenda Pblica. 19. Prescrio da exceo (art. 190). 20. Prescrio e decadncia nas relaes de consumo.

1.

NOES INTRODUTRIAS
e pela para a social, e irre-

Revolver questes antigas, reavivar litgios j sepultados pelo tempo memria, no salutar para a segurana jurdica, requisito indispensvel estrutura do estado de direito. Da ser u m dos objetivos do direito a paz decorrente da estabilidade das relaes jurdicas. O tempo, fator inevitvel

Promotor de Justia designado para a Procuradoria de Justia do Estado de So Paulo. Mestre, Doutor e Livre-docente pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC/SP). Professor nos programas de graduao e ps-graduao da PUC/SP. Professor da Escola Superior do Ministrio Pblico de So Paulo. Membro da Academia Paulista de Direito.

232

SRGIO SHIMURA

frevel pela prpria natureza, exerce, para o direito, funo pacificadora das relaes sociais. Este o fundamento dos institutos da prescrio e da decadncia. Se o direito exige, de u m lado, o cumprimento da obrigao pelo devedor em determinado lapso de tempo, de outro, t a m b m estabelece prazo para que o credor manifeste o seu interesse na defesa de tal direito, sob pena de as incertezas e os litgios perpetuarem-se indefinidamente.

2.

PREVISO LEGAL

O Cdigo Civil de 1916 utilizava apenas a expresso prescrio (arts. 161 a 179). N o entanto, doutrina e jurisprudncia j faziam a devida distino, extraindo do p r p r i o texto legal as respectivas hipteses de decadncia. J o Cdigo Civil de 2002 trata dos dois institutos de m o d o diferenciado. A prescrio vem tratada nos arts. 189 a 206, trazendo este ltimo u m elenco de prazos prescricionais especficos. A regra est n o art. 205, que prev a prescrio em dez anos, salvo previso legal fixando prazo menor. Todavia, com isso, no se quer dizer que toda e qualquer ao seja prescritvel, como veremos. Pela evoluo legal, percebe-se u m encurtamento dos prazos: era de trinta anos (art. 177, C C de 1916); passou a ser de vinte anos (redao do art. 177, CC de 1916, dada pela Lei n. 2.437/1955); agora, de dez anos (independentemente de a ao ser pessoal ou real). As regras gerais sobre decadncia vm dispostas nos arts. 207 a 211; as especficas esto espraiadas pelo Cdigo Civil, seja na Parte Geral, seja na Especial (exemplo: arts. 45,119,178,445,501,504,550,554,559,614,618,745,754,1.560 e 1.815). Alm disso, h tambm regras de direito intertemporal (arts. 2.028 a 2.030).

3.

CONCEITO DE PRESCRIO E DE DECADNCIA

Prescrio (extintiva): a perda da ao atribuda a u m direito, de toda a sua capacidade defensiva, em conseqncia do no uso dela, durante u m determinad o espao de tempo. Portanto, a prescrio u m a regra de ordem, de harmonia e de paz, imposta pela necessidade da certeza e estabilidade das relaes jurdicas.
1

Em termos prticos, prescrita a ao, o direito material fica desprovido de defesa em juzo, perdendo sua realizabilidade, salvo quando a prescrio atinge ape-

BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. Pdo de Janeiro, Francisco Alves, 1944, v.I, p.458.

PRESCRIO E DECADNCIA

233

nas determinada forma procedimental, como ocorre na prescrio da via executiva para o cheque, deixando intacto o direito ao de conhecimento. O direito subjetivo da parte no afetado pela prescrio, restando intocado. Apenas a pretenso que sofre os efeitos da prescrio.
2

a pretenso que fica obstada pela prescrio e, caso no seja esta argida pela parte, o juiz no pode consider-la de ofcio. Malgrado esse conceito, h u m a certa contradio com o regime previsto n o CPC (art. 269, IV), que diz que de mrito a sentena que extingue o processo com base na prescrio. Por conseguinte, h quem sustente ser a prescrio instituto de direito material.
3

Alm disso, quanto terminologia, h u m a peculiaridade. Pelo Cdigo Civil de 2002 (art. 189 ) e pelo CDC (art. 27 ), seria mais correto falar-se em "perda do direito pretenso''. Porm, a prpria Constituio da Repblica alude a "ao".
4 5 6

Do mesmo m o d o , importante lembrar que, ao lado da prescrio extintiva, t a m b m existe a aquisitiva, relativa aquisio da propriedade por meio de usucapio (arts. 1.238 e ss, CC), cujo tratamento mereceria maiores digresses em outro m o m e n t o . Interessa, neste espao, apenas sublinhar que os bens pblicos no p o d e m ser adquiridos por usucapio.
7

Por exceo, em matria tributria, a prescrio atinge tanto o direito material como o direito de ao (arts. 156 e 174, Cdigo Tributrio Nacional). Portanto, ocorrente a prescrio, a Fazenda Pblica no pode se recusar a fornecer certido negativa. (SILVA, Amrico Lus Martins da. A execuo da dvida ativa da Fazenda Pblica. So Paulo, RT, 2001, p.365) MARTINS, Alan; FIGUEIREDO, Antnio Borges. Prescrio e decadncia no direito civil. Porto Alegre, Sntese, p.38. Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue, pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (g.n.) Art. 27. Prescreve em 5 (cinco) anos a pretenso reparao pelos danos causados por fato do produto ou do servio prevista na Seo II deste Captulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria, (g.n.) Art. 7 , XXLX - ao, quanto aos crditos resultantes das relaes de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de dois anos aps a extino do contrato de trabalho, (g.n.) Art. 37, pargrafo 5 A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento, (g.n.) Art. 102, Cdigo Civil. Os bens pblicos no esto sujeitos a usucapio (vide tambm arts. 183, pargrafo 3 , e 191, Constituio da Repblica).
o o o

234

SRGIO SHIMURA

Objeto da prescrio: Em regra, envolve ao de cunho patrimonial


8

e, por con-

seguinte, passvel de alienao ou condenao. Nesse contexto, insta frisar que h aes imprescritveis, por fora do bem jurdico protegido ou da relao jurdica discutida, como sucede nas aes de estado (exemplo: investigao de paternidade, separao judicial) ou nas relacionadas aos direitos de personalidade, como a vida, liberdade, n o m e e honra. Portanto, como regra, a ao condenatria derantemente Decadncia: eclaratria. Consiste na perda do prprio direito subjetivo em razo da flunfica sujeita prescrio, diferentemente do que sucede nas aes de natureza prepon-

cia do tempo. Com a decadncia, h o perecimento do direito da parte pelo seu no exerccio em determinado lapso temporal, que pode ser definido em lei ou convencionado pelas partes. Este ponto implica outra diferena em relao prescrio, j que esta s pode decorrer ex vi legis, no pela vontade das pessoas envolvidas. Alm disso, a decadncia pode ser declarada de ofcio pelo juiz (art. 210), pois seu prazo, em geral, no se interrompe n e m se suspende. A passagem do tempo, p o r si s, leva decadncia. Ademais, h outros pontos que distanciam a prescrio da decadncia como veremos a seguir.

4.

OUTRAS DIFERENAS ENTRE PRESCRIO E DECADNCIA

O Cdigo Civil de 1916 no previa o fenmeno da decadncia, apesar de a doutrina, acompanhada da jurisprudncia, j antevir a distino. O Cdigo Civil de 2002 no conceitua os institutos, mas tenta separ-los pelas caractersticas e efeitos. Alguns critrios p o d e m ser utilizados. Quanto previso legal: Os prazos prescricionais esto especificados expressamente n o art. 206, CC; no havendo previso expressa, incide a regra geral de dez anos (art. 205, CC). Os demais prazos so decadenciais, previstos tanto na parte geral, como n a especial do Cdigo Civil (exemplos: arts. 45, 119, 178, 445, 501, 504, 505, 554, 559,614,618,745,754,1.815). O Cdigo se vale das seguintes terminologias: decai,
caduca, decadncia, o direito extingue-se em ... anos.

Quanto origem da ao: Se o vcio de nascena, isto , se a ao nasce com o prprio direito, caso de decadncia (exemplo: o direito de anular o negcio jurdico viciado pelo erro ou dolo, art. 178, II, CC; o direito de obter o abatimento do preo p o r vcio redibitrio j nasce com o negcio realizado, arts. 445, CC).

BEVILQUA, Clvis. Op.cit, p.459.

PRESCRIO E DECADNCIA

235

No entanto, se o direito ao surge posteriormente

ao direito material, tra-

ta-se de prescrio. Em outras palavras, quando a violao do direito sobrevm ao nascimento, surge, para o titular, a pretenso reparao (art. 189, CC), ou seja, o direito preexiste sua violao. O direito ao crdito preexiste data do cumprimento da obrigao. Uma vez no efetuado o pagamento, viola-se o direito (preexistente) ao crdito, exsurgindo da a pretenso de recebimento. Ento, ilustrativamente, temos: prescreve em trs anos a pretenso de reparao civil; prescreve em cinco anos a pretenso dos profissionais liberais e professores pelos seus honorrios, contado o prazo da concluso dos servios. Quanto natureza da ao: Em conseqncia do segundo critrio, possvel utilizar o critrio formulado por Agnelo A m o r i m Filho, que se valeu do enfoque
9

processual da classificao tradicional das aes (condenatria, constitutiva e declaratria). A ao condenatria fica sujeita prescrio. No havendo prazo especfico, aplica-se a regra de dez anos. Por exceo, a prpria Constituio da Repblica estabelece a imprescritibilidade da ao condenatria, como referente ao ressarcimento ao errio, art. 37, pargrafo 5 .
o

Alguns exemplos de prescrio: Seguro - Prescreve em u m ano a pretenso do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo, para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que citado para responder ao de indenizao proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuncia do segurador (art. 206, pargrafo I , CC).
o

Alimentos - Prescreve em dois anos a pretenso para haver prestaes alimentares, a partir da data em que se vencerem (art. 206, pargrafo 2, CC). Aluguis - Prescreve em trs anos a pretenso relativa a aluguis de prdios urbanos ou rsticos (art. 206, pargrafo 3 , I, CC). Enriquecimento sem causa - Prescreve em trs anos a pretenso de ressarcimento de enriquecimento sem causa (art. 206, pargrafo 3 , IV, CC). Reparao civil Prescreve em trs anos a pretenso de reparao civil (art. 206, pargrafo 3 , V).
o o o

Cf. AMORIM FILHO, Agnelo. Critrio dncia. So Paulo, RT, p.300-8.

cientifico

para

distinguir

a prescrio

da

deca-

236

SRGIO SHIMURA

Honorrios de profissionais liberais - Prescreve em cinco anos a pretenso dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus honorrios, contado o prazo da concluso dos servios, da cessao dos respectivos contratos ou mandato (art. 206, pargrafo 5 , II, CC).
o

A ao constitutiva

est afeita decadncia.

Exemplos de decadncia: Anulao de ato jurdico (art. 178, CC) - de quatro anos o prazo de decadncia para a anulao do negcio jurdico, contado: I - n o caso de coao, do dia em que ela cessar; II - n o caso de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou leso, do dia em que se realizou o negcio jurdico; III no caso de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade. Vcio Redibitrio O adquirente decai do direito de obter a redibio ou abatimento n o preo n o prazo de trinta dias se a coisa for mvel, e de u m ano se for imvel, contado da entrega efetiva; se j existia na posse, o prazo conta-se da alienao, reduzido metade (art. 445, CC). Clusula de garantia - No correro os prazos do artigo antecedente na constncia de clusula de garantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadncia (art. 446, CC). Venda de imvel (pela extenso) - Decai do direito de p r o p o r as aes (complemento da rea, reclamar a resoluo do contrato ou abatimento proporcional ao preo), n o prazo de u m ano, contado do registro (art. 501, CC). C o n d m i n o preterido Poder, depositando o preo, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer n o prazo de 180 dias, sob pena de decadncia (art. 504, CC). Contrato de empreitada - Nos contratos de empreitada de edifcios, o empreiteiro de materiais e execuo responder, durante o prazo irredutvel de cinco anos, pela solidez e segurana do trabalho, tanto em razo dos materiais, como do solo (art. 618, CC). Anulao de casamento por erro essencial (art. 1.560, III, CC) O prazo para ser intentada a ao de anulao do casamento, a contar da data da celebrao, de:

PRESCRIO E DECADNCIA

237

I - 180 dias, n o caso do inc. IV do art. 1.550; II - dois anos, se incompetente a autoridade celebrante; III - trs anos, nos casos dos incs. I a IV do art. 1.557. No havendo prazo especfico, no fica sujeita n e m decadncia, nem prescrio (exemplos: investigao de paternidade e separao judicial). So aes perptuas e, por fim, no tocante s aes declaratrias, no ficam sujeitas nem prescrio n e m decadncia. Alm disso, o prazo prescricional legal, no p o d e n d o ser alterado p o r vontade das partes, como ser detalhado a seguir (art. 192, CC); ao passo que o prazo decadencial p o d e ser legal ou convencional (art. 211). A prescrio permite a renncia (tcita ou expressa) pela parte favorecida (art. 191), mas a parte p o d e alegar em qualquer grau de jurisdio (art. 193) - salvo recursos extraordinrios. J na decadncia, sendo legal, no se admite a renncia (art. 209). Na hiptese de decadncia legal, o juiz tem o dever de pronunciar de ofcio (art. 210); sendo convencional, depende de alegao da parte, que pode invocla em qualquer grau de jurisdio (art. 211). A prescrio fica sujeita a causas impeditivas, suspensivas e interruptivas. A decadncia, em regra, no se suspende n e m se interrompe; por exceo, n o caso de vcio redibitrio, no fluem os prazos na constncia de clusula de garantia, malgrado o adquirente tenha de denunciar o defeito ao alienante nos 30 dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadncia (art. 446, CC).

5.

INALTERABILIDADE DO PRAZO - RENNCIA DA PRESCRIO (ART.191)

A prescrio tem seus prazos fixados em lei, no podendo ser alterados por conveno das partes (art. 192, CC). Por exemplo: as partes no podem prolongar o prazo de seis meses para dez meses para a ao de execuo do cheque; no podem convencionar que o prazo para cobrana de honorrios advocatcios ser de quatro anos. Mas possvel renncia (expressa ou tcita, art. 191); sujeitar-se a impedimento, suspenso e interrupo do prazo (arts. 197 a 199 e 202, VI); ser invocada em qualquer grau de jurisdio (art. 193). Renncia: o ato de disposio da parte favorecida de invocar a prescrio. A vontade da parte (prescribente) to relevante que pode at mesmo abrir m o do benefcio da prescrio. Neste caso, a pretenso se inicia novamente e novo

238

SRGIO SHIMURA

prazo prescricional comea a correr. A renncia, e m regra, s pode ocorrer depois de consumada a prescrio. A renncia pode ser tcita ou expressa, desde que no prejudique terceiros. Exemplos de renncia tcita: o devedor remete u m a carta ao credor pedindo parcelamento da dvida (art. 202, VI, CC); a seguradora faz u m depsito na conta do beneficirio de determinado valor, p o r conta de veculo furtado (reconhecim e n t o do direito pelo devedor).
10

Ato unilateral: Trata-se de ato unilateral, de mera liberalidade, que n o depende da aceitao do credor (no receptcio). Porm, sendo ato jurdico, reclam a plena capacidade do agente. Ato pessoal: A renncia s atinge o devedor renunciante. Exemplo: na dvida solidria entre devedor e avalista, se este renuncia ao direito de invocar a prescrio de dvida j prescrita, s o renunciante passa a responder pelo cumprim e n t o integral da obrigao.
11

A renncia no atinge terceiros: No vale a renncia, se vier prejudicar a terceiros. Exemplo: se a renncia prescrio realizada por devedor insolvente, u m outro credor (terceiro prejudicado) tem ao anulatria (pauliana) com base e m fraude contra credores.
Alegao em qualquer grau de jurisdio (art. 193): A prescrio p o d e ser ale-

gada pela parte e m qualquer grau de jurisdio. Quer dizer, pode ser invocada tanto e m primeiro, como em segundo grau. Se a alegao dilatar o julgamento da lide, a parte, m e s m o sagrando-se vencedora, perde o direito a honorrios advocatcios (art. 22, CPC). Entretanto, no se permite tal alegao em sede de recursos extraordinrios, ante ausncia de prequestionamento. Tambm no cabe argir a prescrio aps o trnsito e m julgado da deciso condenatria. N o alegada em fase de conhecimento, presume-se renncia tcita ao direito prescrio. A invocao da prescrio da parte, e no de terceiros (art. 193). Alm disso, t a m b m compete parte interromper a prescrio, pelo reconhecimento do direito d o credor (art. 202, VII). Todavia, as outras hipteses para interromper a prescrio (arts. 202, incs. II, III, IV e V) p o d e m ocorrer p o r qualquer interessado (art. 203).

Contra: Cmara Leal entende que vlida a renncia, depois de iniciado o prazo prescricional, mas antes de seu trmino. (Apud VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil, parte geral. 3.ed. So Paulo, Atlas, p.623) VENOSA, Slvio de Salvo. Op. cit, p.624.

PRESCRIO E DECADNCIA

239

6.

POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE OFCIO (REVOGAO DO ART. 194, CDIGO CIVIL, PELA LEI N.11.280/2006)
Pelo antigo Cdigo Civil, a prescrio de direitos patrimoniais
o

no podia

ser pronunciada de ofcio (art. 166), regra t a m b m seguida pelo CPC (art. 219, pargrafo 5 , conforme redao anterior Lei n. 11.280/2006). A contrrio senso, o juiz estava autorizado a reconhecer a prescrio de direitos de decadncia. No atual Cdigo Civil, a redao originria do art. 194 no aludia a direitos patrimoniais. Permitia apenas que o juiz decretasse a prescrio para favorecer patrimoniais, absolutamente incapaz. Assim, quando envolvesse, ou no, direitos no-patrimoniais; n o entanto, a doutrina sempre considerou tais hipteses como sendo

o juiz podia reconhecer a prescrio, de ofcio, se o prescribente (favorecido pela prescrio) fosse absolutamente incapaz. Portanto, q u a n d o este figurasse como ru, malgrado estivesse representado nos autos e fosse omisso quanto argio da prescrio, o juiz podia se pronunciar a respeito; nesse ponto, pronunciam e n t o de ofcio pelo juiz constitua-se faculdade, no de dever, como sucedia n o caso da decadncia (art. 2IO).
o 12

Todavia pela Lei n. 11.280/2006, revogou-se o art. 194, Cdigo Civil e o pargrafo 5 do art. 219, CPC, passou a autorizar expressamente ao juiz conhecer de ofcio da prescrio, envolvendo ou no direitos patrimoniais, dizendo ou no respeito a incapaz. Logo, tanto a prescrio como a decadncia passaram a se constituir em objeo em favor do demandado.

7.

FLUNCIA DA PRESCRIO CONTRA O SUCESSOR (ART. 196)

Sucesso do prazo prescricional: A prescrio iniciada contra u m a pessoa continua a correr contra o seu sucessor. A sucesso pode ser a ttulo universal, singular, por morte ou por ato entre vivos, a ttulo oneroso ou gratuito. De conseguinte, por ilustrao, o filho do credor (que faleceu) pode promover a ao condenatria pelo prazo prescricional restante. Exemplo: o mdico tem o prazo de cinco anos para receber seus honorrios; se vier a falecer, seu respectivo herdeiro tem o prazo remanescente.

Contra: Slvio de Salvo Venosa entende ser poder-dever do juiz no conhecimento da prescrio em favor de incapaz. (Op. cit., p.627)

240

SRGIO SHIMURA

Causa de impedimento

ou suspenso: S no haver fluncia d o prazo presincapaz (art. 198,1). Havendo u m su-

cricional se o herdeiro for absolutamente

cessor absolutamente incapaz e outro capaz, cada prazo flui autonomamente (salvo se envolver obrigao indivisvel). O contrrio t a m b m vlido. O prazo flui em favor do herdeiro do devedor falecido (exemplo: o filho do locatrio pode invocar o prazo restante, considerando o que j transcorreu a favor de seu falecido pai).

8.

CAUSAS DE IMPEDIMENTO OU SUSPENSO DA PRESCRIO (ARTS. 197 A 201)

Q u a n t o s causas impeditivas ou suspensivas da prescrio, no houve grande m u d a n a d o Cdigo Civil de 1916 para o atual. A alterao se deu no tocante interrupo da prescrio. C o m o regra, no impedimento, o prazo n e m se inicia; na suspenso, computa-se o lapso de tempo j decorrido, recomeando o prazo a fluir pelo restante; e, na interrupo, desconsidera-se o perodo anterior e recomea-se a contagem por inteiro. Impedimento: O art. 197 leva em conta as relaes afetivas (exemplo: casamento, relao de parentesco, tutela). O prazo prescricional n e m comea a fluir. O t e r m o inicial fica obstado. Durante a sociedade conjugai, a prescrio no corre; n o entanto, a lei no se refere unio estvel (art. 1.723, CC).
Situaes que dificultam o credor de agir (no dependem da vontade da inrcia

do credor): O art. 198 refere-se a certos credores. Se o credor for absolutamente incapaz, estiver ausente do pas a servio da Unio, Estados ou Municpios, ou se achar a servio das Foras Armadas, em tempo de guerra, no corre a prescrio. Portanto, o art. 198 visa a proteger o credor, no o devedor. H outras hipteses de impedimento: n o mbito trabalhista, contra os m e nores de 18 anos no corre n e n h u m prazo de prescrio (art. 440, CLT); durante o processo de falncia, fica suspenso o curso da prescrio relativa a obrigaes de responsabilidade do falido (art. 47, DL n. 7.661/1945).
Pendncia de condio suspensiva, prazo
13

ainda

no vencido,

evico

(art.

199): Se o direito condicional, ento no ainda direito adquirido, no havendo, p o r enquanto, ao para assegur-lo. Se o prazo no venceu, ainda no h ao para proteger o direito (exemplo: durante o prazo de garantia, no flui o

VENOSA, Slvio de Salvo. Op. cit., p.632.

PRESCRIO E DECADNCIA

241

prazo prescricional, art. 4 4 6 , CC). Por fim, na pendncia da ao de evico, no flui a prescrio, pois a parte no sabe ainda se vai perder ou no a demanda.

9.

PREJUDICIALIDADE- JUZO CRIMINAL

Estabelece o art. 2 0 0 , CC: " Q u a n d o a ao se originar de fato que deva ser apurado n o juzo criminal, no correr a prescrio antes da respectiva sentena definitiva". Este dispositivo deve ser interpretado em conformidade com as regras processuais (arts. 1 1 0 , 2 6 5 , IV, a, e pargrafo 5 , CPC). Vale dizer que, a ao civil ex delido p o d e ser proposta antes ou durante o processo criminal, p o d e n d o o juzo cvel suspender o processo, prazo este que no p o d e ultrapassar o prazo de u m ano.
O

O problema que pode surgir saber se, interrompendo a prescrio (exemplo: protesto judicial ao devedor, que praticou o crime), esta recomea a fluir, ou estaria com o prazo suspenso durante o processo criminal.

10. SOLIDARIEDADE
Os credores solidrios so beneficiados com o impedimento/suspenso (art. 2 0 1 ) ou com a interrupo da prescrio (art. 2 0 4 ) . Suspensa a prescrio em favor de u m dos credores solidrios, s aproveitam os outros se a obrigao for indivisvel. Exemplo: o credor vem a falecer, deixando dois herdeiros (credores solidrios de obrigao indivisvel). Sendo u m dos herdeiros absolutamente incapaz, no corre a prescrio. Porm, esta causa de impedimento aproveita ao herdeiro capaz, se a obrigao for indivisvel, como relativa a u m imvel. De igual m o d o , a interrupo por u m dos credores solidrios aproveita aos outros, assim como a interrupo efetuada contra o devedor solidrio envolve os demais e seus herdeiros. No entanto, tratando-se de dvida no solidria, divisvel, a interrupo da prescrio por u m credor no aproveita aos outros; semelhantemente, a interrupo operada contra o co-devedor, ou seu herdeiro, no prejudica aos demais co-obrigados (art. 2 0 4 , caput, CC). C o m o dito, na solidariedade ativa, se apenas u m dos credores praticar ato interruptivo da prescrio, o outro credor t a m b m beneficiado. Na solidariedade passiva, interrompida a prescrio contra u m dos co-devedores, o outro t a m b m afetado (art. 2 0 4 , pargrafo I ) . Todavia, a interrupo
O

242

SRGIO SHIMURA

operada contra u m dos herdeiros do co-devedor solidrio no prejudica os outros herdeiros, salvo se se tratar de obrigaes indivisveis (art. 204, pargrafo 2 ) .
o

11.

INTERRUPO DA PRESCRIO (ARTS. 202 A 204)


Os arts. 202 a 204, CC, regulam as hipteses de interrupo da prescrio. E

o art. 202 preconiza: A interrupo da prescrio, que somente poder ocorrer uma vez, dar-se-: I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citao, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; II - por protesto, nas condies do inciso antecedente; III - por protesto cambial; IV - pela apresentao do ttulo de crdito em juzo de inventrio ou em concurso de credores; V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; VI - por qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Pargrafo nico. A prescrio interrompida recomea a correr da data do ato que a interrompeu, ou do ltimo ato do processo para a interromper.

11.1 Despacho do juiz


O Cdigo Civil trouxe algumas novidades relacionadas com as hipteses de interromper a prescrio: 1) a interrupo ocorre u m a nica vez; 2) o despacho do juiz interrompe a prescrio; 3) o protesto cambial interrompe a prescrio. Pelo regime do Cdigo de Processo Civil antes de 1994, estabelecia o art. 219, pargrafo I , que: "A prescrio considerar-se- interrompida na data do despacho que ordenar a citao". A Lei n. 8.952/1994 deu nova roupagem ao dispositivo, passando a regrar que: "A interrupo da prescrio retroagir data da propositura da ao".
o

C o m o advento do Cdigo Civil de 2002, retorna-se ao p r o n u n c i a m e n t o judicial c o m o fator interruptivo da prescrio, b e m provavelmente porque, q u a n do do anteprojeto, ainda vigia a antiga redao do pargrafo I do art. 219, CPC. Portanto, pelo atual Cdigo Civil, a interrupo se d pelo despacho, e no mais pela citao (voltando redao antiga d o art. 219, pargrafo I , CPC).
o o

PRESCRIO E DECADNCIA

243

Todavia, apesar de o art. 202, CC, falar em "despacho", cremos que a interrupo retroage data da propositura cado pela morosidade da justia.
14

da ao, pois o autor no p o d e ser prejudi-

Ademais, no se pode olvidar de que o "despacho que ordenar a citao" p o de se protrair n o tempo, bastando imaginar a hiptese de indeferimento liminar da inicial, seguida de recurso de apelao, que vem a ser provida depois de longo tempo. O exemplo confirma a idia de que o credor diligente no pode ser penalizado pelo emperramento da mquina judiciria. Processo extinto sem julgamento do mrito: A citao vlida interrompe a pres15

crio, mesmo que a sentena seja meramente processual (ou terminativa), por revelar interesse do autor em cessar a inrcia. Em realidade, o efeito interruptivo da prescrio no fica condicionado ao b o m xito da ao, pois demonstra solrcia e manifestao do interessado. Alm disso, se at a prtica de ato extrajudicial tem o condo de interromper a prescrio (exemplo: protesto cambiai), o despacho do juiz, com maior razo, est apto a tanto, mesmo que, ao final, o mrito no reste apreciado. Por exceo, se o processo for extinto sem julgamento do mrito, por ilegitimidade de parte, a sim, parece-nos que, sem citao do verdadeiro legitimado passivo, sequer haveria processo e, pois, efeito interruptivo da prescrio. Interrupo
16

por uma vez: O art. 202, CC, preceitua que a interrupo se d

apenas uma vez. Neste sentido, tambm reza o Decreto n. 20.910/1932, ainda em

14

15

16

Neste sentido, diz a Smula 106-STJ: "Proposta a ao no prazo fixado para o seu exerccio, a demora na citao, por motivos inerentes ao mecanismo da Justia, no justifica o acolhimento da argio de prescrio ou decadncia". RSTJ 51/140 (Theotonio Negro, CPC comentado, nota 2 ao art. 219). No mesmo sentido: RTFR 134/3, RT] 98/213; JSTF 171/187, RTJ 108/1.105, RT 475/78, JTACivSP 32/18 (NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado. 7.ed. So Paulo, RT, 2003, nota 6 ao art. 219). Contra: Arruda Alvim j se pronunciou no sentido de a no-propositura da ao principal levar ao desaparecimento dos efeitos da medida liminar e tambm o da interrupo da prescrio (Ao principal - no propositura da ao principal em 30 dias - cessao dos efeitos produzidos, Repro 75/220). Tambm j se entendeu que, na ao de usucapio, a citao s tem efeito interruptivo se a ao (possessria ou reivindicatria) for julgada procedente; se improcedente ou houver carncia da ao, ento no haveria de se falar em interrupo (R]TJESP-Lex 116/254, 132/258). Slvio de Salvo Venosa diz que, nas hipteses dos incs. II e III, no h interrupo da prescrio, uma vez que caracterizam inrcia das partes. (Op. cit, p.636) Cf. "CITAO. INTERRUPO. PRESCRIO. INPCIA. - A citao vlida interrompe todos os prazos extintivos previstos em lei (art. 220 do CPC) e somente em

244

SRGIO SHIMURA

vigor, n o sentido de a prescrio em favor da Fazenda Pblica ser qinqenal, p o dendo ser interrompida apenas uma vez, recomeando a correr pela metade do prazo, da data do ato que a interrompeu (vide, a seguir, Prescrio contra a Fazen17

da

Pblica).

No entanto, preciso observar que o legislador, ao elaborar a regra do art. 202, CC, ao que parece, pretendeu evitar sucessivos atos interruptivos, mas se esquecendo de que a sistemtica processual vigente alberga trs tipos de processo (conhecimento, execuo e cautelar). Vale dizer que possvel que o processo de execuo seja a u t n o m o em relao ao de conhecimento ou ao cautelar e vice-versa. Nessa medida, entendemos que, quando a lei alude a "uma vez", devemos interpretar como " u m a vez n o respectivo processo". D o mesmo m o d o , u m a outra alternativa analisar a demanda judicial como u m nico processo, com fases de conhecimento, de execuo ou cautelar, c o m o se estivessem amalgamados em u m sincretismo processual. A no ser assim, pode-se ter, por exemplo, a interrupo da prescrio, pelo despacho realizado n o procedimento de protesto judicial (medida prevista como cautelar, nos termos do art. 867, CPC) pela primeira e nica vez. Todavia, se a ao de cobrana, ajuizada logo depois, perdurar por mais de u m ano, ter ocorrido a prescrio, apesar do empenho do credor em promover a ao principal, o que no nos parece muito lgico. Entretanto, o que no se pode conceber , a despeito da diligncia do interessado, a parte credora da pretenso sair prejudicada pela no-interrupo. U m outro exemplo: o credor apresenta u m a nota promissria nos autos do inventrio do devedor falecido, obtendo a interrupo da prescrio (art. 202, IV, CC). possvel que o juzo do inventrio remeta o credor s vias ordinrias, diante da discordncia dos herdeiros do devedor - de cujus - (art. 1.018, CPC). Neste caso, o despacho na ao de execuo no interromperia a prescrio, pois esta j teria ocorrido nos autos do inventrio {primeira e nica vez). C o m o se v, o credor estaria sendo prejudicado, apesar de sua diligncia.

raros casos, como o da perempo (art. 267, III, c.c. art. 268, pargrafo I , ambos do CPC), isso no possvel. Desta forma, mesmo se o processo vier a ser extinto por inpcia da inicial, a citao vlida interrompe a prescrio". (REsp. 238.222-SP, Rei. Min. Castro Filho, j . 15/5/2001) Smula 383-STF: "A prescrio em favor da Fazenda Pblica recomea a correr, por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas no fica reduzida aqum de cinco anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo".
o

PRESCRIO E DECADNCIA

245

11.2 Protesto judicial


O inc. II pode ser conjugado com o inc. V, para se firmar a idia de que o protesto, notificao ou interpelao judicial, procedimentos previstos nos arts. 867 e ss., CPC, p o d e m servir de ato interruptivo da prescrio. Insta ressaltar, todavia, que o ato interruptivo se dar pelo despacho judicial que determina a intimao do requerido.

11.3 Protesto cambial


A Smula 153-STF dizia que "Simples protesto cambirio no interrompe a prescrio", enunciado que se encontra agora superado pelo art. 202, III, Cdigo Civil de 2002. Com efeito, este ato demonstra diligncia da parte e prova a impontualidade do devedor. A propsito, destaque-se que no compete ao Tabelio de Protesto investigar a ocorrncia de prescrio ou caducidade (art. 9 , da Lei
o

n. 9.492/1997, que dispe sobre o protesto de ttulos).

11.4 Apresentao do ttulo de crdito em juzo de inventrio ou em concurso de credores


A apresentao do ttulo de crdito em juzo, nos autos de inventrio ou de concurso de credores, demonstra que o credor est sendo diligente na defesa de sua pretenso, encerrando vontade de receber seu crdito. N o caso de concurso de credores aberto pela quebra de empresa, o art. 47, do Decreto-lei n. 7.661/1945, reza que, durante o processo de falncia, fica suspenso o curso da prescrio relativa a obrigaes de responsabilidade do falido (arts. 47 e 134, Decreto-lei n. 7.661/1945). Porm, o Cdigo Civil alude "interrupo" da prescrio (art. 202, IV). Nessa medida, cremos que, decretada a quebra, a execuo individual fica suspensa (art. 24, LF; art. 6 , Lei n. 11.101/2005 "Lei de Falncias de 2005"). E, durante todo o processo da falncia, o curso da prescrio t a m b m fica suspenso, aplicando a regra especfica do art. 47, LF.
o 18

Todavia, cuidando-se de liquidao extrajudicial, a sua decretao interrompe a prescrio relativa a obrigaes de responsabilidade da instituio financeira

Art. 2.037, Cdigo Civil. Salvo disposio em contrrio, aplicam-se aos empresrios e sociedades empresrias as disposies de lei no revogadas por este Cdigo, referentes a comerciantes, ou a sociedades comerciais, bem como a atividades mercantis.

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(art. 18, Lei n. 6.024/1974). Se for insolvncia civil, a decretao t a m b m interr o m p e a prescrio, recomeando a correr a partir do trnsito em julgado da sentena que encerrar o processo de insolvncia (art. 777, CPC). Interessa registrar que, n o caso de falncia ou de concurso de credores, o credor pode cobrar a dvida antes de vencido o prazo previsto n o contrato, antecipando-se, pois, o m o m e n t o da exigibilidade. No entanto, apesar dessa antecipao do vencimento da dvida, o prazo prescricional comea a fluir a partir do vencim e n t o previsto originariamente entre as partes. Exemplo: se o credor for detentor de nota promissria, com vencimento para a data "x", a falncia ou o concurso de credores autoriza a cobrana antecipada do crdito (art. 333,1, CC). Entretanto, se o credor no se antecipar cobrana, preferindo aguardar o dia do vencimento, neste m o m e n t o que se inicia o prazo prescricional (art. 205, pargrafo 3 , VIII, CC).
o

11.5 Qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor ou qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor
O prprio devedor pode praticar ato que importe reconhecimento do direito do credor (exemplo: u m a carta endereada ao credor, admitindo a dvida, mas pedindo prazo para pagamento). Aqui, portanto, no incide a regra do art. 203, CC, que diz que: "A prescrio pode ser interrompida por qualquer u m a vez que tal dispositivo existe para favorecer o credor. interessado",

12. TERMO INICIAL DO RECOMEO


Q u a n d o o ato interruptivo realizado em u m m o m e n t o nico, o recomeo da prescrio se d a partir desse instante (protesto cambial, apresentao do ttulo, notificao do devedor). Todavia, em se tratando de procedimento judicial, a prescrio recomea a fluir a partir do ltimo ato do processo.

13.

FIADOR

A interrupo produzida contra o principal devedor prejudica o fiador, merc da regra de que o acessrio segue o principal (art. 204, pargrafo 3 ). No entanto, a recproca no verdadeira. Se interrompida a prescrio somente em
o

PRESCRIO E DECADNCIA

247

relao ao fiador, a relao principal fica intacta. O principal no afetado pelo destino do acessrio.
19

14. PRESCRIO INTERCORRENTE


Sendo o autor desidioso, possvel a prescrio intercorrente. E o art. 475-L, VI, CPC, prev a prescrio aps a sentena. Porm, no sendo negligente, o credor no pode ser punido pela prescrio, por ato ou fato do devedor (exemplo: no possui bens penhorveis). Na execuo fiscal, o art. 40, pargrafo 4 , Lei n. 6.830/1980, autoriza o reconhecimento da prescrio intercorrente, de ofcio. Se da deciso que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pblica, poder, de ofcio, reconhecer a prescrio intercorrente e decret-la de imediato (redao dada pela Lei n. 11.051/2004). Portanto, da deciso de arquivamento, conta-se o prazo de cinco anos, aps o que, diante da omisso da Fazenda Pblica, permite-se ao juiz, ouvindo a credora, decretar de ofcio da prescrio, na esteira do disposto n o pargrafo 5 do art. 219, CPC (conforme Lei n. 11.280/2006). "A jurisprudncia do STJ, n o perodo anterior Lei n. 11.051/2004, sempre foi no sentido de que a prescrio intercorrente em matria tributria no podia ser declarada de ofcio. O atual pargrafo 4 d o art. 40 da LEF (Lei n. 6.830/1980), acrescentado pela Lei n. 11.051, de 30/12/2004 (art. 6 ), viabiliza a decretao da prescrio intercorrente por iniciativa judicial, com a nica condio de ser previamente ouvida a Fazenda Pblica, permitindo-lhe argir eventuais causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional. Tratando-se de n o r m a de natureza processual, tem aplicao imediata, alcanando inclusive os processos em curso. Recurso especial a que se d provimento, sem prejuzo da aplicao da legislao superveniente, q u a n d o cumprida a condio nela prevista" (REsp. 735220-RS, Rei. Min. Teori Albino Zavascki, j . 3/5/2005).
o o o o

15. VCIOS REDIBITRIOS


Os vcios redibitrios dos contratos e a evico so institutos ligados fase ps-contratual. Nesta fase, podem surgir obrigaes que no existiam na fase contratual ou pr-contratual, como o direito de todo empregado exigir referncias do

VENOSA, Slvio d e Salvo. Op. cit., p.640.

248

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seu ex-empregador. Estas obrigaes somente surgem porque existiu antes u m contrato entre as partes. Os vcios redibitrios (arts. 441 a 446, CC) so problemas ou vcios ocultos, no identificveis q u a n d o da celebrao do contrato, que t o r n a m a coisa recebida imprpria para o uso ou que lhe diminuam o valor. A responsabilidade por tais vcios existe apenas nos contratos bilaterais comutativos. Rompida a paridade inicial entre os contratantes, pode surgir o direito redibio do negcio (anulao do contrato pela existncia de vcio redibitrio), converso em perdas e danos ou a m a n u t e n o do negcio com reduo n o preo. Exemplos: compra de animal reprodutor com problemas genticos, aquisio de veculo com problema de vazamento de leo etc. Pelo Cdigo Civil de 1916, a dificuldade n o uso da garantia pelos vcios redibitrios estava na exigidade (15 dias para mveis; seis meses para imveis) (art. 178). O Cdigo de 2002 a u m e n t o u o prazo das aes redibitrias: 30 dias para bens mveis e um ano para imveis (art. 445). Alm disso, pelo novo Cdigo Civil, para os vcios que s aparecem com o passar do tempo, o prazo s se inicia com a cincia do vcio, a partir do qual comea a fluir o prazo de 180 dias, em se tratando de bens mveis, e de um ano, para os imveis (art. 445, pargrafo I ) .
o

16. GARANTIA CONTRATUAL


Se o p r o d u t o tiver u m prazo de garantia maior ofertado pelo prprio fabricante ou pelo vendedor, durante esta garantia no corre o prazo prescricional. Nesse caso, cuida-se de causa impeditiva da prescrio. Exemplo: a parte adquire u m aparelho eletrnico, cujo prazo de garantia (contratual) de 335 dias, que, somados aos trinta dias previstos legalmente, pode perfazer u m ano (365 dias).
20

"O prazo de noventa dias contado do termo final da garantia dada pelo fabricante do produto. Havendo reclamao formulada pelo consumidor fica obstada a decadncia at a inequvoca resposta negativa do fornecedor" (TJ-RJ - Ac. unn. da 5 Cm. Cv. reg. em 3/4/1996 - Agr. 2.335/95-Capital - Rei. Des. Marden Gomes; ADCOAS 8151425). Ainda: "Defeitos de Fabricao Na compra e venda de veculo automotor, a abertura da contagem do prazo decadencial para que o consumidor reclame de eventuais defeitos de fabricao s pode ser feita a partir do vencimento do perodo de garantia contratual de um ano dado pelo fabricante, nos termos do art. 50 da Lei 8.078/90. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Ap. 774.309-9, da Comarca de So Paulo, sendo apelante Glucio de Faria Barreto Rodrigues e apelada Volkswagen do Brasil Ltda., acordam, em 3 Cm. do I TA Civ.SP, por v.u. dar provimento ao recurso. A r.
a a o

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17. DIREITO INTERTEMPORAL


O a r t . 2.028, C C , reza q u e : Sero os da lei anterior os prazos, quando sua entrada em vigor, j houver na lei revogada. P o r t a n t o , aplica-se o C d i g o C i v i l d e 1916 se: 1) o n o v o C d i g o C i v i l r e d u z i u o r e s p e c t i v o p r a z o p r e s c r i c i o n a l ; 2) e m 11/1/2003, j t i v e r t r a n s c o r r i d o m a i s da metade do prazo antigo. V e j a m o s o seguinte q u a d r o exemplificativo, de r e d u o d o prazo prescricional:

reduzidos

por este Cdigo, e se, na data de do tempo estabelecido

transcorrido mais da metade

CC de 1916 1) Ao pessoal 2) Reparao civil 3) Confisso de dvida 4) Penso alimentcia 5) Usucapio 20 anos (art. 177) 20 anos (art. 177) 20 anos (art. 177) 5 anos (art. 23, LA) 20 anos (art. 550)

CC de 2002 (11/1/2003) 10 anos (art. 205) 3 anos (art. 206) 5 anos (art. 206) 2 anos (art. 206) 15 anos (art. 1.238)

sentena, cujo relatrio se adota, julgou extinto o processo da ao voltada ao cumprimento de obrigao de fazer e condenatria por perdas e danos, por reconhecer operada e decadncia, nos termos do art. 269, IV, do CPC. Inconformado, apela o autor alegando a ocorrncia de nulidade da sentena, porque no fundamentada. Alm disso, sustenta que o prazo decadencial nem comeou a fluir, pois de sua parte houve reiteradas reclamaes, sem que os problemas de freio apresentados pelo veculo fossem resolvidos. A garantia contratual, que ainda pendia, complementar legal, e ainda que no fosse, o prazo somente passaria a correr do efetivo conserto de todos os problemas apresentados, o que no aconteceu. Por outro lado, a prescrio para pleitear os danos morais e materiais de cinco anos, e esse aspecto no foi observado pela sentena. Recurso tempestivo e bem processado, com resposta da apelada e preparo. o relatrio. Rejeita-se, inicialmente, a alegao de nulidade da sentena, uma vez que se mostra fundamentada. Realizou o Juzo suficiente abordagem para justificar o seu convencimento quanto decadncia do direito do autor, e o que basta para afastar qualquer possibilidade de vcio. Quanto ao mais, verifica-se que o autor efetuou a aquisio de um veculo Gol 1.6 CLi, ano 1996, na data de 23/2/1996. Em virtude de defeitos apresentados no sistema de freio, houve reclamao por parte do apelante junto concessionria, mas sem obter resultado. Houve reclamao junto a rgo de proteo ao consumidor, mas a concessionria informou que, aps os testes realizados, o veculo se encontrava em perfeitas condies de uso (fls.). A seguir, em 16/9/1996 (fls.), a r dirigiu correspondncia ao autor, informando-o de que, aps uma

250

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Assim, n o exemplo de ao pessoal, se em 11/1/2003 j tiver doze anos, aplicase o Cdigo Civil revogado, pois mais da metade do prazo j transcorreu; se tiver fludo nove anos, incide a regra do Cdigo Civil de 2002, porque ainda no transcorreu mais da metade do prazo antigo. Todavia, o novo prazo (dez anos) comea a correr a partir de 11/1/2003, data da entrada em vigor do novo Cdigo Civil.

18. PRESCRIO CONTRA A FAZENDA PBLICA


A expresso "Fazenda Pblica" inclui as pessoas jurdicas de direito pblico interno - Unio, estados, municpios, territrios, Distrito Federal, autarquias e demais entidades de carter pblico criadas por lei - (art. 41, Cdigo Civil). As dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e qualquer direito ou ao contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem (art. 1 , Decreto n. 20.910/1932).
o

nica interrupo: A prescrio somente poder ser interrompida u m a vez (art. 8 , Decreto 20.910/1932). Uma vez interrompida, recomea a correr pela m e o

tade do prazo (art. 9 , Decreto n. 20.910/1932).


o

nova anlise do comportamento de frenagem do veculo, foi realizada a substituio completa do sistema de freios e da coluna de suspenso com os braos transversais, constatando, aps novos testes, a perfeita normalidade das condies do veculo. Obteve o autor, ento, um laudo tcnico informando que o veculo, ao ser acionado o freio, provocava desvio de sua trajetria para o lado direito de forma proporcional ao aumento da velocidade, inclusive com travamento das rodas do flanco direito quando acionado bruscamente o pedal. Esse documento datado de 8/10/1996. Em 18 de novembro seguinte, o autor comunicou o acontecido autoridade policial, deixando registrado em boletim de ocorrncia o seu inconformismo com a situao, pois o veculo ainda apresentava os mesmos problemas. Consta de fls. cpia de carta emitida pelo autor e endereada concessionria Interlagos 1200, dando conta de que os defeitos ainda persistiam. Porm, no h qualquer prova de que tal correspondncia tenha realmente sido entregue destinatria. Tendo a presente ao sido proposta apenas em 20/2/1997, houve por bem o Juzo a quo extinguir o processo, por reconhecer operada a decadncia. Esse relato dos fatos est a evidenciar a clara atitude de insatisfao demonstrada pelo consumidor em relao ao produto. Apesar das providncias tomadas pela fornecedora, o mesmo estado de coisas persistiu, mas a ao foi proposta somente aps o prazo de 90 dias da constatao de que o vcio estaria a perdurar. No entanto, aqui est presente a particularidade de que, por se tratar de um automvel o produto objeto da relao do consumo, conta ele com a garantia contratual de um ano, que, nos termos do art. 50 do CDC, complementar legal. Tal garan-

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A esse p r o p s i t o , a S m u l a 3 8 3 - S T F edita: A prescrio em favor da Fazenda Pblica recomea a correr, por 2 anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas no fica reduzida aqum de 5 anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo. P o r e x e m p l o : o v e n c i m e n t o da d v i d a c o n t r a a Fazenda P b l i c a se d e m 15 de j a n e i r o de 1995, cuja prescrio ocorreria e m 15 de j a n e i r o d e 2000; p o r m , e m 20 d e m a r o de 1999, s o b r e v m ato i n t e r r u p t i v o da prescrio. Neste caso, o prazo prescricional r e c o m e a a correr, p o r dois anos e m e i o (20/3/1999 acrescido de dois anos e meio). T o d a v i a , se a i n t e r r u p o se desse e m 5 de f e v e r e i r o d e 1996 ( p r i m e i r a m e t a de do prazo q i n q e n a l ) , o prazo recomearia a correr, obedecendo ao perodo t e m p o r a l d e , p e l o m e n o s , c i n c o a n o s ; p o r c o n s e g u i n t e , a p r e s c r i o se d a r i a e m 15 d e j a n e i r o d e 2000 ( j a n e i r o de 95 at j a n e i r o d e 2000 = 5 a n o s , p e l o m e n o s ) . D e certo m o d o , o c r e d o r d i l i g e n t e , q u e i n t e r r o m p e a p r e s c r i o n a p r i m e i r a m e -

tia, assim, constituiu uma ampliao daquelas previstas na lei. E, desse modo, encontra pleno sentido a afirmativa do autor de que o prazo decadencial s pode ser contado a partir do vencimento do perodo contratual. Pensar de modo diverso importaria num contra-senso, pois acabaria redundando na prpria limitao da clusula, em detrimento do consumidor, e na violao da norma do mencionado art. 50, como se verifica na hiptese em exame. Tal foi a contradio verificada nos autos, a ponto de permanecer pendente o perodo de garantia de bom funcionamento do veculo e, ao mesmo tempo, negar-se proteo ao consumidor que veio a Juzo questionar a qualidade do produto antes do termo final dessa garantia. A interpretao coerente dos arts. 50 e 26, portanto, de modo a tornar compatveis os dispositivos, deve necessariamente ser aquela sustentada pelo autor, estabelecendo que a abertura da contagem do prazo decadencial s pode ser feita a partir do vencimento do perodo de garantia do contrato. Apreciando o tema luz de legislao anterior, no mesmo sentido j se pronunciara esta Corte no julgamento da Ap. 409.431-0, Rei. Juiz Paulo Bonito: 'Prazo. Decadncia. Compra e Venda. Vcio Redibitrio. Venda com garantia de um ano. Inaplicabilidade do Cdigo Civil ou do Cdigo Comercial. Fluncia depois de esgotado o prazo de garantia. Preliminar afastada. Regular instruo determinada. Recurso provido para esse fim'. Assim tambm no julgamento da Ap. 436.302-0, Rei.: Juiz Evaldo Verssimo. Dessa interpretao decorre, naturalmente, a impossibilidade de falar em decurso do prazo decadencial para a propositura da ao, deixando de subsistir o reconhecimento assim efetuado pela r. sentena. Com o afastamento da extino do processo, que ora se estabelece, e com a impossibilidade de se realizar o julgamento do pedido, dada a necessidade de dilao probatria, s resta determinar o retorno dos autos origem, para o devido prosseguimento. Ante o exposto, d-se provimento ao recurso" - I TA Civ SP, Ap. 774.309-9, Rei. Antnio Rigolin, j . 11/8/1998, RT 761/259 - (g.n.).
o

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tade, tem, em tese, u m prazo m e n o r do que aquele que deixa para interromper na segunda metade do qinqnio.

19. PRESCRIO DA EXCEO (ART. 190)


O art. 190, CC, dispe que: "A exceo prescreve n o mesmo prazo em que a pretenso". O termo "exceo" p o d e contemplar vrios sentidos, podendo se referir a qualquer meio de defesa ou defesa processual indireta (exceo de incompetncia, suspeio e impedimento, art. 304, CPC). Entretanto, o art. 190, CC se refere s defesas que podem ser objeto de pretenso prpria do ru. Exemplos: compensao (art. 368, CC) e indenizao por benfeitorias (art. 1.219, CC). Nesta linha, se estiver prescrita a pretenso de pedido de indenizao por benfeitorias, com maior razo, no se lhe permitido invocar como matria de defesa.

20. PRESCRIO E DECADNCIA NAS RELAES DE CONSUMO 20.1 Relao de consumo


Antes de mais nada, preciso verificar se a situao ftica envolve ou no relao de consumo. Sendo de consumo, aplicam-se os arts. 26 e 27, CDC, bem como as regras do Cdigo Civil que no conflitem ou que sejam mais favorveis ao consumidor (em razo do sistema de proteo ao consumidor, decorrente de sua vulnerabilidade, proteo contra publicidade enganosa, preveno e efetiva reparao dos danos - art. 6 , CDC). Ilustrativamente, a venda de u m veculo p o o

de encerrar u m contrato de consumo ou mero contrato de direito civil.

20.2 Vcios aparentes ou de fcil constatao. Prazo decadencial (art. 26, CDC)
Preconiza o art. 26, CDC, que: 0 direito de reclamar pelos vcios aparentes ou de fcil constatao caduca em: I) 30 (trinta) dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produtos no durveis; II) 90 (noventa) dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produtos durveis. Portanto, o prazo previsto n o art. 26 de decadncia, u m a vez que, alm da dico legal, cuida-se de prazo constitutivo do direito do consumidor. E flui a partir da entrega do produto ou do trmino da execuo do servio.

PRESCRIO E DECADNCIA

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O que vcio? o problema relacionado com a qualidade/quantidade que torna o produto/servio imprprio ou inadequado ao consumo ou que lhe diminua o valor (exemplo: carro que apresenta vazamento de leo). Tambm pode decorrer da disparidade, com as indicaes constantes do recipiente, da embalagem etc. (exemplo: remdio que no apresenta os componentes do rtulo). A responsabilidade pelo vcio do comerciante e do fabricante. O que defeito? o problema que afeta o patrimnio do consumidor (e equiparados, arts. 17 e 29, CDC), causando danos (morais ou patrimoniais). Portanto, o defeito traz conseqncias externas ao produto ou servio (exemplo: intoxicao alimentar, danos morais pelo servio de hotelaria no prestado). A responsabilidade pelo defeito do fornecedor, hiptese em que o comerciante pode ser excludo (art. 13, CDC). Produto/servio durvel e no-durvel: aquele que se exaure no primeiro uso ou logo aps a sua aquisio, ou aquele que se exerce u m a s vez. Alguns exemplos: transporte, hospedagem, alimentos etc. O prazo para reclamao de trinta dias, para sanar o problema. Servio ou produto durvel: So os que tm vida til no efmera, que no se exaure instantaneamente ou que se prolongam no tempo. Exemplos: convnios de sade, servios educacionais, imveis, veculos, eletrodomsticos etc. O prazo para reclamar noventa dias, para sanao do vcio.

20.3 Peculiaridades do prazo decadencial


Uma vez adquirido o produto, o consumidor tem o prazo de noventa dias (para produto durvel) para proceder reclamao (ato que obsta a decadncia), pleiteando: 1) conserto; 2) troca; 3) devoluo da quantia paga; 4) abatimento do preo. Feita a reclamao, o fornecedor tem o prazo de trinta dias para sanar o vcio (pargrafo I , art. 18, CDC), prazo este que pode ser alterado (entre 7 e 180 dias, conforme pargrafo 2 , art. 18). O fornecedor pode atender ou no reclamao. No atendida a reclamao, o consumidor pode ingressar em juzo, reiterando aquelas providncias (art. 18, pargrafo I , CDC).
o o o

Vcio de produto e vcio de servio: O prazo de 30 dias para o fornecedor sanar o problema existe somente para o caso de vcio do produto. Tratando-se de vcio de servio, o art. 20, CDC, no fixa prazo. Pelo art. 207, CC, a decadncia no se suspende, n e m se interrompe (art. 207, CC). Mas, pelo CDC, cabem as seguintes ressalvas: 1) Pode ser obstado (o que

254

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eqivale, em termos prticos, interrupo do prazo), pela reclamao ou pela instaurao de inqurito civil; 2) no flui contra incapaz (exemplo: criana consumidora), configurando causa impeditiva (art. 208 c.c. 198,1, Cdigo Civil); e 3) no flui durante o prazo de garantia contratual. Findo o prazo de garantia, passa a correr o prazo de trinta ou noventa dias (exemplo: aparelho de televiso, cujo prazo de garantia de 275 dias, que, somados ao prazo legal de noventa dias, perfaz-se o lapso de u m ano).

20.3.7 Reclamao
Prazo para o consumidor ajuizar a ao: Como dito, o consumidor tem o prazo de 30 ou 90 dias para reclamar perante o fornecedor, buscando as providncias previstas n o art. 18, pargrafos I e 4 , CDC, podendo formular pedidos subsidirios, em ordem sucessiva (art. 289, Cdigo de Processo Civil). Pode pedir tambm a sanao do vcio; no sendo acolhido, que seja analisado o pedido subsidirio de substituio do produto, restituio do dinheiro ou, por fim, abatimento do preo.
o o

Reclamao extrajudicial: Se o consumidor reclamar perante o fornecedor, obsta a decadncia. O fornecedor tem o prazo de trinta dias para sanar o vcio (art. 18, pargrafo I ) ou dar resposta negativa (art. 26, pargrafo 2 , I). Porm, nada impede que o consumidor ingresse, desde logo, com u m a ao judicial (no prazo de 30 ou 90 dias), caso em que a decadncia se interrompe (com o despacho do juiz) (art. 202,1, Cdigo Civil, c.c. arts. 219 e 220, Cdigo de Processo Civil).
o o

Embora o pargrafo I do art. 18, CDC, no preveja n e n h u m prazo para o consumidor promover a ao judicial, acreditamos que o prazo o mesmo para reclamar (extrajudicialmente) dos vcios, pedindo substituio do produto, restituio ou abatimento do preo (30 ou 90 dias). No ocorrendo a reclamao ou no ajuizada a ao n o prazo, ocorre a decadncia, perdendo o direito de postular as referidas providncias. Exemplo: se o consumidor no reclamar da operadora de turismo em 30 dias, pelo servio no prestado ou prestado fora do combinado, perde o direito de reclamar (RJE n. 1/193).
o 21

Resta-lhe, apenas, requerer indenizao por eventuais danos, gerados por defeitos do produto ou servio, caso em que o prazo passa a ser prescricional de cinco anos (art. 27, C D C ) . Formas de reclamao: O consumidor pode reclamar verbalmente, por telefone, por e-mail, por escrito. O importante que a reclamao seja inequvoca e comprovada.

Cf. Revista dos Juizados Especiais, v.5/184, 5/440, 8/125, 9/354.

PRESCRIO E DECADNCIA

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A expresso obstar: O termo "obstar" tem gerado polmicas, quanto ao seu significado. H os que entendem seu significado como "impedimento da decadncia", n o se confundindo n e m com suspenso, n e m com a interrupo. U m a vez praticado o ato (reclamao), o direito foi exercido, no havendo mais que se falar em transcurso do prazo decadencial. Feita a reclamao, tempestivamente, o prazo para propositura da ao correr da data do recebimento da resposta negativa e o prazo iniciar-se-, p o r inteiro (30 ou 90 dias), independentemente do lapso de tempo decorrido antes da reclamao.
22

Outros sustentam que obstar indica interrupo, cujo prazo se

reiniciaria

por inteiro (cf. Revista dos Juizados Especiais 9/71,16/210). E, ainda, h os que pug-

n a m pela suspenso do prazo; aps o ato obstativo, o prazo retomaria o seu curso pelo restante.
23

Servio de Atendimento

ao Consumidor.

Se existe servio oferecido pelo for-

necedor, em atendimento ao consumidor, tal facilidade integra a oferta e vincula o ofertante (art. 30, CDC). Nesta hiptese, possvel inverter o nus da prova, carreando ao fornecedor o encargo de provar que no recebeu a reclamao. Na
24

prtica, conveniente que o consumidor pegue u m comprovante junto ao Servio de Atendimento ao Cliente (SAC), como prova de que efetivamente realizou a reclamao.
Reclamao feita a entidades de defesa do consumidor: Esta hiptese foi vetada,

de modo que, pelo texto legal, a reclamao feita a rgos de defesa do consumidor no tem o efeito de obstar a decadncia. Alm disso, quanto ao termo final da suspenso, no se teria u m a resposta negativa (pargrafo 2 , art. 26). Exemplos: reclao 25

mao perante o Idec (Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor), Procon, Servio de Vigilncia Sanitria, Ipem (Instituto de Pesos e Medidas), Susep (Superintendncia de Seguros Privados), Banco Central, Ministrio Pblico. Todavia, malgrado o veto, a reclamao causa obstativa da decadncia, medida que, como lembra Rizzatto Nunes, no tem cabimento o Estado colocar SILVA, Edgard Moreira da. A decadncia no CDC. So Paulo, 1999. Dissertao (Mestrado). PUC/SP, p.134 e ss., com aluso a Paulo Luiz Neto Lobo e Willians Santos Ferreira. No mesmo sentido: SANTANA, Hector Valverde. Prescrio e decadncia nas relaes de consumo. So Paulo, RT, 2002, p.139. NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo Cdigo Civil, RT, nota ao art. 26, CDC no mesmo sentido: RIZZATTO NUNES, Luiz Antnio. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor - direito material. So Paulo, Saraiva, 2000, p.336-41. LISBOA, Roberto Senise. Contratos difusos e coletivos. So Paulo, RT, 1997, p.328. RIZZATTO NUNES, Luiz Antnio. Op. cit., p.343. Neste sentido: SANTANA, Hector Valverde. Op. cit., p.139.

256

SRGIO SHIMURA

disposio d o consumidor u m rgo para defend-lo e depois vir a dizer que, m e s m o com a reclamao, seu direito caducou. Ademais, a n o r m a diz "perante o fornecedor", e no "apenas diretamente ao fornecedor". Por fim, como possvel reclamar se o consumidor no encontra o fornecedor, pelo fato de o estabelecimento ter fechado suas portas?
26

Recebimento da reclamao: A reclamao pode ser feita a qualquer pessoa ligada ao fornecedor, seja seu representante, presentante, funcionrio ou preposto. Trata-se de mera questo de equilbrio das posies contratuais. Quando o consumidor compra u m produto no sempre atendido pelo scio ou representante legal do fornecedor. O reverso t a m b m deve valer na hora da reclamao.
27

Termo final da suspenso: A decadncia fica obstada at a resposta negativa do fornecedor.

20.3.2 Inqurito civil


Procedimentos administrativos (gnero): A locuo "procedimentos administrativos" constitui gnero das espcies inqurito civil, sindicncia, protocolado e procedimento preparatrio. Cuidando-se de inqurito civil, obsta a decadncia, ficando sujeito ao controle do Conselho Superior do Ministrio Pblico, alm de conferir maior rigor s investigaes. Inqurito civil: Trata-se de procedimento, instaurado e presidido pelo Ministrio Pblico, que tem p o r objeto a investigao administrativa prvia destinada a embasar eventual ao civil pblica (art. 8 , LACP). Pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, o inqurito civil obsta a decadncia (art. 26, CDC).
o

Legitimidade: Somente o Ministrio Pblico tem a prerrogativa (constitucional) de instaurar o inqurito civil. Alm disso, o art. 26, CDC, ao preconizar que a instaurao deste inqurito obsta a decadncia, est outorgando legitimidade ao Ministrio Pblico para ao coletiva na defesa de direitos individuais h o m o gneos do consumidor. Uma questo que nos parece importante: instaurado o inqurito civil, a decadncia fica obstada para todos os consumidores (inclusive para aqueles que no fizeram reclamao n o prazo de 30 ou 90 dias)? Os que j decaram do direito sero favorecidos? Em nosso m o d o de ver, depende de algumas circunstncias. Se, apesar da instaurao do inqurito civil, este resultar em simples arquivamen-

RIZZATTO NUNES, Luiz Antnio. Op. cit, p.345. No mesmo sentido: RJE 1/165. Contra: RJE 3/75. RIZZATTO NUNES, Luiz Antnio. Op. cit, p.346.

PRESCRIO E DECADNCIA

257

to, cremos que os consumidores individuais, que no reclamaram no respectivo prazo individual, decaem do direito. No entanto, se houver compromisso de ajustamento, e o fornecedor se dispuser a sanar o vcio para determinados consumidores, possvel que at aqueles j atingidos pela decadncia sejam beneficiados (por exemplo: o recall para os adquirentes dos veculos, lote x, ano y). O mesmo pode ser dito se houver procedncia de ao civil pblica, cuja eficcia erga omnes.
Reclamao do consumidor perante o Ministrio Pblico: Se o consumidor re-

clamar junto ao Ministrio Pblico, tal reclamao obsta a decadncia? Sim, considerando que a prpria lei outorga u m meio oficial de proteo ao consumidor, que no pode ficar desamparado se, p o r exemplo, o Ministrio Pblico ultrapassa o prazo de 30 ou 90 dias para instaurar o inqurito civil. Vale o mesmo raciocnio para a reclamao perante os demais rgos de defesa do consumidor (exemplo: Procon).
Controle pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico (art. 9 , LACP): O ino

qurito civil instaurado, por meio de portaria baixada pelo representante do Ministrio Pblico, que fica sob a sua presidncia. Se houver representao (ou reclamao) do particular perante o Ministrio Pblico, que venha indeferi-la ou arquiv-la, cabe recurso ao Conselho Superior, n o prazo de dez dias (art. 107, LC Estadual Paulista n. 734/1993). Contra a instaurao do inqurito civil, o investigado tem recurso ao Conselho Superior, n o prazo de cinco dias (art. 108, LC Estadual Paulista n. 734/1993). A promoo de arquivamento do inqurito civil submete-se ao reexame e homologao pelo CSMP. Portanto, no fica sujeito ao controle pelo Poder Judicirio, salvo a hiptese de ilegalidade, caso em que cabe, por exemplo, m a n d a d o de segurana. Portanto, o Conselho Superior do Ministrio Pblico (CSPM) tem as seguintes alternativas: 1) homologar a promoo de arquivamento; ou 2) determinar que seja proposta ao civil pblica, com designao de outro representante do Ministrio Pblico, p o r meio de ato formal do Procurador-Geral de Justia; neste caso, o novo p r o m o t o r de Justia age como delegado do CSMP, e no como Procurador Geral da Justia; 3) determinar sejam feitas outras diligncias.
28

Encerramento do inqurito: Apesar de a LACP no fixar prazo para o trmino do inqurito civil, no mbito do Estado de So Paulo, por exemplo, o prazo de noventa dias (art. 207, RICSMPSP). No se convencendo da necessidade do ajui-

NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado, nota 14 ao art. 9 , LACP.
o

258

SRGIO SHIMURA

zamento da ao coletiva (lato sensu), o promotor de Justia deve proceder promoo do arquivamento, remetendo, no prazo de trs dias (art. 3 , LACP) os
o

autos homologao pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico. Ao civil pblica. Interrupo da decadncia: Apesar de o art. 26, CDC, no aludir ao civil pblica, o despacho determinante da citao gera a interrupo da decadncia (art. 202,1, Cdigo Civil, c.c. art. 220, CPC). Consumidor j atingido pela decadncia: A questo que se coloca como fica a situao do particular (j afetado pela decadncia) se houver propositura de ao civil pblica? Dissemos anteriormente que, no caso do inqurito civil, se este resultar em arquivamento, os consumidores j afetados pela decadncia nada podem fazer, no sentido de reclamar pelos vcios. Havendo compromisso de ajustamento, que inclua tais consumidores, pela homogeneidade de situaes, os mesmos sero favorecidos pelo ajuste. Da mesma forma sero favorecidos se houver procedncia da ao coletiva. Entretanto, se determinado consumidor, j tendo decado de seu direito, no estiver contemplado pelo compromisso de ajustamento ou pelo dispositivo da sentena de procedncia (pelo fato de o objeto no coincidir com o direito do consumidor particular), cremos que a soluo transferir a apurao de cada caso para a liquidao individual. Isto , se houver sentena de procedncia (com eficcia erga omnes, art. 103, III, CDC), cada lesado poder liquidar seu direito, ocasio em que o fornecedor poder invocar tal objeo, ao fundamento de que aquele determinado consumidor no se enquadra na situao fixada na sentena, e que j no faz mais jus sanao do vcio, troca do produto, restituio da quantia paga ou abatimento do preo.
29

20.3.3 Consumidor absolutamente incapaz (causa impeditiva) (art. 198, I, c.c. 208, Cdigo Civil)
As mesmas causas de impedimento da prescrio e da decadncia, relacionadas com a incapacidade absoluta, tambm so aplicadas nas relaes de consumo, de m o d o que, sendo o consumidor m e n o r de 16 anos, os prazos previstos no art. 26, CDC, no incidem.

20.3.4

Garantia contratual

Se o produto ou servio tiver garantia contratual, durante tal perodo, o prazo da garantia legal (30 ou 90 dias) no flui. Exemplo: o consumidor adquire u m Cf. SILVA, Edgard Moreira da. Op. cit., p.150.

PRESCRIO E DECADNCIA

259

produto eletrnico, ao qual lhe conferida a garantia de u m ano (garantia contratual). O prazo legal s comea a correr a partir do trmino deste prazo contratual.

20.4 Vcio oculto (art. 26, pargrafo 3 , CDC)


o

Tratando-se de vcio oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito (art. 26, pargrafo 3 , CDC). Este dispositivo, entreo

tanto, confunde vcio com defeito. De qualquer modo, quer indicar que o prazo comea a fluir a partir da demonstrao do problema (prazo de 30 ou 90 dias). Cabe aqui um confronto. Pelo Cdigo Civil, o art. 445 reza:
0 adquirente decai do direito de obter a redibio ou abatimento no preo no prazo de

trinta dias

se a coisa for mvel, e de

um ano

se for imvel, contado da entrega

efetiva; s e j a estava na posse, o prazo conta-se da alienao, reduzido metade.

J o pargrafo I diz:
o

Quando o vcio, por sua natureza, s puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se- do momento em que dele tiver cincia, at o prazo mximo de ta dias, em se tratando de bens mveis; e de um ano, para os imveis.

cento e oiten-

Comentando o art. 445, CC, Nelson Nery Jr. e Rosa Nery dizem que a pretenso redibitria submete ao prazo decadencial, mas a pretenso quanti minoris fica sujeita prescrio. Portanto, somente quanto decadncia, o art. 445, CC, estaria tecnicamente correto.
30

O Cdigo Civil se reporta ao prazo decadencial, para pedir a redibio ou abatimento do preo (no para sanar o vcio, como dispe o art. 18, CDC). De qualquer forma, o art. 445, CC, se aplica s relaes de consumo, pois implica dispositivo mais benfico ao consumidor (considerando a sua vulnerabilidade e o sistema protetivo). Alis, o STJ j vinha entendendo ser aplicvel o Cdigo Civil em algumas hipteses (exemplo: prazo de vinte anos para ao indenizatria por acidente de veculo, como o pai que move ao por dano moral pela morte do filho, passageiro em nibus - art. 177, CC de 1916). Neste sentido: Smula 194-STJ: "Prescreve em vinte anos a ao para obter, do construtor, indenizao por defeitos da obra".
31

NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo Cdigo Civil, RT, nota ao art. 445. Cf. REsp. n. 464.193/RJ, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j . 11/11/2002. No mesmo sentido: AGA 168.414/SP, Rei. Min. Barros Monteiro, j . 14/11/2000.

260

SRGIO SHIMURA

O prazo decadencial se renova a cada descoberta: medida que os vcios forem surgindo com o tempo, o prazo decadencial se renova em relao a cada u m (exemplo: veculo que apresenta vrios problemas sucessivos, como freio, depois com vazamento de leo, seguido da parte eltrica). O mesmo se diga quando o produto vai para conserto e volta com o mesmo problema, o "vai-e-vem" sem soluo definitiva; neste caso, o prazo decadencial ir sempre se renovar.

20.4.1

Vida til do produto. Durabilidade do produto


ou se provm de seu uso prolongado, relacionado com a sua ou o r i u n d o da

Muitas vezes difcil constatar se o problema decorre de vcio oculto do produto/servio vida til. Q u e r dizer, p o d e haver dvida se o vcio preexistente

utilizao do p r o d u t o . Exemplos: problemas de amortecedor de veculo p o d e m configurar vcio oculto ou ser conseqncia de seu uso d i u t u r n o ; u m calado p o d e apresentar problemas de fabricao ou decorrente do uso prolongado do mesmo. Sendo assim, para avaliar a existncia de vcio redibitrio, a vida til do p r o d u t o o u servio deve ser considerada em cada caso concreto, conforme as circunstncias d o fato, peculiaridades do usurio, informaes etc. E a questo ingressa n o c a m p o probatrio. Havendo dvida, prevalece a interpretao mais favorvel ao c o n s u m i d o r . produto. No entanto, apesar de o art. 26, CDC, aludir ao prazo de 90 dias para produtos durveis, vem surgindo a idia de que possvel a desconsiderao deste dispositivo, se a vida til normal do produto for superior a tal prazo. A hiptese seguinte p o d e materializar melhor esta idia: a pintura de u m carro no feita para durar apenas noventa dias; logo, m e s m o que ultrapassado o prazo de noventa dias, o consumidor poderia reclamar perante o fornecedor do vcio.
33 32

Caber, pois, ao Judicirio verificar se o for-

necedor c u m p r i u com seu dever de preservar a durabilidade e adequao do

SILVA, Edgard Moreira da. Op. Cit, p.128. Cf. LEX-193 - JTJ - TJ/SP. 9 Cmara, vu, apelao, Des. Rei. Ruiter Oliva, fevereiro de 1997. (TJSP - 9 Cm. de Direito Privado; Ag. de Instr. n. 33.876-4-So Paulo; Rei. Des. Ruiter Oliva; j . 25/2/1997; v.u.; ementa) BAASP, 2042/102-e, de 16/2/1998, LEX JTJ 193/265. "I - Impe-se, de incio, o exame do tema da decadncia, posto que prejudicial s demais questes, caso acolhida a tese da agravante. A ao funda-se em defeito de fabricao de um veculo marca Volkswagem, tipo Voyage, ano de fabricao e modelo 1992, adquirido pelo agravado em 22/1/1992. Esse defeito, segundo a inicial, reside na pintura do veculo, que sofre um processo de decapagem. Reconhece o autor da ao que a r vem tentando sanar o defeito, promovendo reparos permaa a

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261

20.5 Prazo prescricional para ao reparatria. Acidente de consumo (art. 27, CDC)
Estatui o art. 27, CDC: Prescreve em 5 (cinco) anos a pretenso reparao pelos danos causados por fato do produto ou do servio prevista na Seo II deste Captulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. Direitos individuais: Caso se trate de leso a direito individual do consumidor, o prazo para pretenso reparao de danos de cinco anos a partir do conhecimento do dano e de sua autoria, requisitos estes cumulativos, e no alternativos. Por exemplo: se o consumidor consome produtos no restaurante A, depois no restau-

nentes (fls. 17). De fato, est comprovado que por duas vezes a agravante efetuou reparos na pintura do teto do veculo, uma em abril de 1993 e outra em agosto de 1995 (fls. 20). Foram servios prestados gratuitamente como cortesia ao cliente, j que o prazo de garantia de um ano j se escoara, segundo alegado pela agravante na contestao (fls. 23-24). inegvel, ento, que alguma anomalia a pintura do teto do veculo apresentava. O autor assevera que o problema decorre de defeito de fabricao. A verificao do fato, portanto, demanda conhecimentos especializados, sendo necessria a realizao de prova tcnica. Com isso se quer dizer que o defeito de pintura de automvel zero quilmetro, como a que o agravado alega existir, no se enquadra na categoria dos vcios aparentes, ou de fcil constatao, mas sim na categoria dos vcios ocultos, de modo que o direito de reclamar caduca no prazo de noventa dias, contado do momento em que ficar evidenciado o defeito (art. 26, inc. II e pargrafo 3 , do Cdigo de Proteo ao Consumidor, aprovado pela Lei n. 8.078, de 1/9/1990). O trmino do prazo de garantia contratual, para a hiptese, no inibe a garantia legal prevista para os vcios de qualidade por inadequao, pois o Cdigo de Proteo do Consumidor estabelece a durabilidade como um requisito essencial de produtos e servios (art. 19). Como escreve Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin, a categoria dos vcios de qualidade por inadequao tem que ver "por um lado, com o desempenho dos produtos e servios, ou seja, com o cumprimento de sua finalidade em acordo com a expectativa legtima do consumidor. De outro, manifesta-se com um carter de durabilidade, isto , a garantia de que o produto ou servio no perder, total ou parcialmente, de forma prematura, sua utilidade, tambm em sintonia com a expectativa legtima do consumidor" (BENJAMIN, Antnio Herman de Vasconcellos e. Comentrios ao Cdigo de Proteo do Consumidor. So Paulo, Saraiva, 1991, p.39)."[...] Est muito claramente fixado, em todos ns, a concepo de que a pintura de um veculo novo no pode ter a durabilidade, ou vida til, de um pouco mais de um ano. Nem a fabricante se arvoraria a defender que a pintura de seus veculos pudessem, em condies normais de uso e conservao, ter durao to efmera. Est muito claramente fixado, em todos ns, a concepo de que a pintura de um veculo novo no pode
o

262

SRGIO SHIMURA

rante B, e vem a sofrer intoxicao alimentar, somente depois de descoberta a autoria que o prazo prescricional comea a fluir. No entanto, t a m b m possvel que haja vrios responsveis, caso em que a prescrio comea a fluir a partir do conhecimento da autoria de um deles; quanto aos desconhecidos, a prescrio no ter incio. como j se decidiu:
CONSUMIDOR. VECULO. INMEROS DEFEITOS. Prosseguindo o julgamento, a Turma, por maioria, entendeu que, no caso, ficou demonstrado de modo incontroverso que o recorrido adquiriu automvel zero-quilmetro, o qual, em seus primeiros meses de uso, apresentou mais de dez defeitos, em distintos componentes, sendo possvel afirmar que o nmero de defeitos apresentados pelo veculo (dois dos quais no sistema de freios, o qual falhou com o veculo em pleno movimento) ultrapassou, em muito, a expectativa nutrida pelo recorrido ao adquirir seu automvel novo. A excessiva quantidade de defeitos causou ao adquirente do veculo frustrao, constrangimento e angstia, elementos configuradores do dano moral. Ressaltou-se que o regime previsto no art. 18 do CDC no afasta o direito do consumidor reparao por danos morais nas hipteses em que o vcio do produto ocasionar ao adquirente dor, vexame, sofrimento ou humilhao, capazes de ultrapassar a esfera do mero dissabor ou aborrecimento. (REsp 324.62934

A indenizao inclui a reparao tanto pelos danos materiais como morais,

MG, Rei. Min. Nancy Andrighi, j . 10/12/2002)

ter a durabilidade, ou vida til, de pouco mais de um ano. Se o defeito era de fbrica, ou no era, no se sabe, apenas se sabendo que a agravante efetuou o servio de pintura do teto do veculo sem nada cobrar do agravado (fls. 20). Ento, a decadncia de reclamar somente se verificaria setivessedecorrido prazo de noventa dias, a contar do momento em que o defeito ficou evidenciado, e, neste particular, nada demonstrou a agravante para justificar a caducidade do direito do agravado. Tem-se, ento, que o agravado no ficou inerte, e de imediato, assim que evidenciado o defeito, reclamou providncias da agravante. E da mesma forma, novas providncias reclamou quando, um pouco mais de dois anos, os mesmos problemas novamente ficaram evidenciados. Atente-se para a circunstncia de que, mesmo depois de passados mais de trs anos e meio da aquisio do veculo, o defeito da pintura apenas apareceu no teto do veculo, significando dizer que a pintura das outras partes do veculo no estavam sofrendo o processo de decapagem, ou seja, no apresentavam qualquer defeito, a confirmar que a durabilidade da pintura, em condies normais, de uso e conservao, pode muito bem superar a marca de quatro anos. Alis, nada produziu a agravante para mostrar uma vida til interior a essa. Desse modo, tendo em vista a garantia legal, a durabilidade normal da pintura, do vcio oculto, e de no ter o consumidor permanecido inerte, assim que evidenciado o defeito que apregoa, manifestando a reclamao no prazo legal, no ocorreu a decadncia, ficando, em conseqncia, desacolhida a argio". (g.n.) SANTANA, Hector Valverde. Op. cit., p.101-38.

PRESCRIO E DECADNCIA

263

Na mesma linha do Cdigo Civil, o juiz no pode conhecer de ofcio a prescrio, seja porque se trata de direitos patrimoniais (reparao dos danos), seja porque o art. 194, CC, expresso a esse respeito.
35

Direitos coletivos ou difusos: A prescrio a perda do direito de ao pela inrcia, pelo prazo previsto em lei para seu exerccio, pelo titular do direito. Cabe indagar: como aplicar o prazo prescricional de cinco anos para a reparao de danos decorrentes de propaganda enganosa? C o m o dizer que ocorre a prescrio para a pretenso de indenizao pelos danos causados por matadouro irregular, que, sobre ofender direitos do consumidor, contraria normas de direito ambiental? E a questo de medicamentos oferecidos ao mercado, sem poder ativo ou, pior, contendo componentes letais? Portanto, quando se est diante de direitos coletivos ou difusos, na qual prepondera a legitimidade de certos entes na sua defesa em juzo, no h prazo prescricional, sendo dezarrazoado invocar as regras privatsticas da prescrio para penalizar toda a sociedade.
36

20.5.1 Contrato de seguro


Se a ao for para o recebimento do valor do seguro (execuo do contrato), o prazo de u m ano (art. 206, pargrafo I , C C ) . Portanto, a relao jurdica envolve o segurado e a seguradora, e no terceiros ou o beneficirio. Porm, se a ao for indenizatria, pelo dano causado em razo do servio no prestado, o prazo de cinco anos (art. 27, CDC) (exemplo: a seguradora no autoriza o conserto do veculo, pertencente a taxista, que fica trs meses sem poder trabalhar).
o 37

A propsito, cumpre observar que o art. 763, CC, proclama que: "No ter direito a indenizao o segurado que estiver em mora n o pagamento do prmio, se ocorrer o sinistro antes da sua purgao". No entanto, como sublinha Josu Rios, preciso que haja prvia notificao do devedor para fins de constituio em mora. Quer dizer, estando em atraso n o pagamento das prestaes do prmio, o devedor-segurado deve ser notificado para ser constitudo em mora, u m a vez

Contra: Hctor Valverde Santana entende ser possvel ao juiz conhecer, de ofcio, da prescrio, pelo fato de o CDC envolver normas de ordem pblica. (Op. cit, p.138) NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo Cdigo Civil, nota ao art. 27, CDC. No mesmo sentido: SANTANA, Hector Valverde. Op. cit, p.l38. REsp. n. 402.953/RJ, Rei. Min. Barros Monteiro, j . 16/4/2002. No mesmo sentido: REsp. n. 401.369/SC, Rei. Min. Aldir Passarinho Jr., j . 16/4/2002.

264

SRGIO SHIMURA

que o prprio art. 763, CC, outorga ao segurado a oportunidade para a respectiva purgao. Ento, havendo sinistro antes da purgao da mora, o segurado precisa ser notificado para quitar o dbito em atraso. No o fazendo, a sim, est constitudo em mora, para fins de recusa, pela seguradora, n o pagamento do seguro.
38

20.6 Bancos de dados e cadastros


O art. 43, CDC, preconiza que:
0 consumidor, sem prejuzo do disposto no art. 86, ter acesso s informaes existentes em cadastro, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.

O pargrafo I diz:
o

Os cadastros

dados de consumidores devem ser

objetivos,

claros, verdadeiros

em

linguagem de

fcil

compreenso, no podendo conter informaes negativas refe-

rentes a perodo superior a

5 (cinco) anos.

E o pargrafo 5 :
o

Consumada a prescrio relativa cobrana de dbitos do consumidor,

no sero for-

necidas, pelos respectivos Sistemas de Proteo ao Crdito, quaisquer informaes que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crdito junto aos fornecedores.

Neste contexto, o devedor inadimplente pode ter o seu n o m e negativado n o sistema de proteo ao crdito (exemplo: Serasa, SPC). O n o m e do devedor pode figurar nos cadastros pelos prazo mximo de cinco anos (pargrafo I , art. 43).
o

Porm, prescrita a ao de cobrana, o sistema de proteo de crdito no pode mais dar informaes negativas do consumidor (exemplo: pode constar por dois, trs, quatro, at cinco anos) (pargrafo 5 , art. 43).
o

O Cdigo Civil prev o prazo prescricional de trs anos, para a pretenso de haver o pagamento de ttulo de crdito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposies de lei especial (art. 206, pargrafo 3 , VIII). No entanto, a negativao pressupe: existncia de dvida lquida e certa; data para pagamento.
o

Assim, surge a dvida: o Serasa pode manter negativado o nome do devedor por cinco anos, se a ao de cobrana prescreve em trs anos? A nossa resposta positiva. O prazo de prescrio no se confunde com o prazo de durao do cadastro.
38

Cf. REsp. n. 316.449-SP, Rei. Min. Aldir Passarinho Jnior, j . 9/10/2002 (Precedentes citados: REsp. n. 323.251-SP, DJ 8/4/2002, e REsp. n. 76.362-MT, DJ 1/4/1996).

PRESCRIO E DECADNCIA

265

Alm disso, o art. 206, pargrafo 3 , VIII, CC, alude a pagamento de ttulo de crdito (exemplo: cheque e nota promissria). Prescrita a ao executiva, cabe ainda ao ordinria de cobrana, em que sero discutidas todos os aspectos da relao negociai subjacente ao ttulo de crdito (exemplo: dvida fundada em contrato de m t u o , art. 206, pargrafo 5 , I, C C ) .
o o 39

E o pargrafo 5 , art. 43, CDC, vale-se da locuo: "Consumada a prescrio relativa cobrana de dbitos do consumidor", hiptese que no se confunde, necessariamente, com aquela prevista no inc. VIII, pargrafo 3 , art. 206, CC.
o o

Silvnio Covas, comentando o REsp. n. 473.873 (Rei. Min. Nancy Andrigui, DJ de 15/6/2003), escreve que a deciso proferida pelo STJ admitiu a existncia de dois limites temporais para a permanncia de informaes nos bancos de dados. Assim, independentemente da prescrio do direito da ao executiva (ao cambial) do ttulo de crdito, que representa o dbito inscrito n o banco de dados em prazo inferior a cinco anos, a anotao de inadimplncia permanecer pelo prazo mximo de cinco anos, ou enquanto no se consumar a prescrio relativa cobrana do dbito {ao causai).
40

Neste sentido: deciso liminar proferida nos autos n. 000.03.015185-6, juiz Guilherme Santini Teodoro (Tribuna do direito-, maio/2003). COVAS, Silvnio. Ainda sobre o prazo de permanncia de informaes nos bancos de dados (Tribuna do direito, jun./2003), com aluso a Leonardo Roscoe Bessa e Fbio Ulhoa Coelho. Tribuna do direito, mar.-abr./2003.

A PRESCRIO DA E DA EXCEO N O C D I G O CIVIL

PRETENSO NOVO

R A P H A E L A U G U S T O SOFIATI D E Q U E I R O Z *
1

Sumrio
1. Introduo. 2. Sobre a pretenso. 3. Sobre a exceo. 4. Das concluses: o objeto da prescrio nos arts. 189 e 190 do Cdigo Civil.

1.

INTRODUO

O novo Cdigo Civil em vigor, Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, pretendeu, alm de modernizar o direito privado ptrio, corrigir algumas impropriedades tcnicas existentes no Cdigo anterior. No entanto, n o af de corrigir estes mencionados equvocos, seguindo as crticas e sugestes de mais de oitenta anos de doutrina, acabou por cometer outros, que, de certa forma, so quase inescusveis. O antigo texto comea a deixar saudades. Compare-se o texto atual e o anterior:
Art. 177
2

Uma dessas correes, por exemplo, diz respeito ao instituto da prescrio. do Cdigo Civil de 1916. As aes pessoais prescrevem, ordinariamente, em

20 (vinte) anos, as reais e m 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes em 15 (quin-

1 2

Professor de Direito Processual Civil e Direito Administrativo na Escola da Magistratura do Estado do Pdo de Janeiro (Emerj) e na Fundao Escola Superior da Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro (Fesudeperj). Ps-graduado pela Emerj. Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Advogado no Rio de Janeiro e em So Paulo. Scio Efetivo do Instituto Brasileiro de Advocacia Pblica. Crticas e comentrios sero muito bem-vindos: raphaelsofiati@hotmail.com. DOLIGER, Jacob. Saudades de D. Pedro II. Artigo publicado no jornal O Globo, maio/2003.

A PRESCRIO DA PRETENSO E DA EXCEO NO NOVO CDIGO CIVIL

267

ze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (0 art. 178 tambm faz meno prescrio da ao), (g.n.) Art. 189 (do Cdigo Civil de 2002). Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue, pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (g.n.) Art. 190 (do Cdigo Civil de 2002). A exceo prescreve no mesmo prazo em que a pretenso, (g.n.) Percebe-se que o novo texto teve a ntida preocupao de rever o conceito de prescrio, optando por eleger, como alvo desta, no mais a ao, mas a pretenso. Alm disso, inovou, trazendo n o r m a expressa acerca da prescrio da "exceo". O objetivo destas breves notas buscar u m entendimento para os conceitos de pretenso e de exceo no novo Cdigo Civil. No se tratar de forma aprofundada o instituto da prescrio, mas to-somente alguns dos seus aspectos processuais, remetendo o leitor para outro estudo, tambm na presente obra coletiva, que cuida do tema com maior abrangncia.
3

2.

SOBRE A PRETENSO

H muito se discute acerca do objeto do processo. Em u m passado recente, era c o m u m a manifestao da doutrina no sentido de ser a lide o objeto do processo, mesmo sabendo-se que O processo no a lide, mas a reproduz, ou a representa perante o juiz. A lide no o processo, mas est no processo. Deve estar no processo, se este serve para comp-la. Sem a lide, o processo como uma tela sem o quadro. A lide certamente um pressuposto do processo, como a natureza um pressuposto da pintura que a retrata. Mas tambm o objeto dos atos, em que consiste o processo, onde no se poderia conhecer a composio do processo, se no se conhecesse, antes de tudo, o que seja a lide. Por isso entre lide e processo h uma relao de continente e contedo. Ao, processo e lide so, pois, trs categorias autnomas. (BUZAID, Alfredo. Do agravo de petio no sistema do Cdigo de Processo Civil. 2.ed. So Paulo, Saraiva, 1956, p.94) (g.n.) Tal entendimento foi albergado pelo Cdigo de Processo Civil vigente, p o r conta da influncia da doutrina de Liebman n o pensamento de Buzaid, Minis5 3

SHIMURA, Srgio. Prescrio e decadncia. Cf. sobre o tema BUZA1 D, Alfredo. Estudos e pareceres de direito processual civil. Da lide: estudo sobre o objeto litigioso. So Paulo, RT, 2002, p.72 e ss. LIEBMAN, Enrico Tlio. Processo de execuo. So Paulo, Bestbook, 2001, p.83.

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RAPHAEL AUGUSTO SOFIATI DE QUEIROZ

tro da Justia na poca da elaborao do Cdigo de 1973. C o m o pode-se verificar pela leitura do item 6, do ttulo II - da Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Civil , os elaboradores do texto seguiram a doutrina de Carnelutti e afirmaram, in verbis, que: "A lide , portanto, o objeto principal do processo e nela se exprimem as aspiraes em conflito de ambos os litigantes", (g.n.) Ocorre que, com a evoluo da doutrina, sobretudo no que tange ao estudo da jurisdio voluntria, percebeu-se que, embora tenha utilidade o conceito de lide para o entendimento do objeto do processo, ela no fundamental para a existncia deste.
6

Mais correto, portanto, o entendimento m o d e r n o de que o objeto do processo a pretenso, entendimento este que melhor se adapta aos conflitos que envolvam interesses indisponveis e as lides no chamado "direito processual p blico". Confira-se:
7

Todo processo tem seu objeto, que a pretenso trazida pelo demandante ao juiz, em busca de satisfao. [...] Conhecidssima doutrina, que o Cdigo de Processo Civil endossa, sustenta que o objeto do processo seria representado pela lide - sendo esta o conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida (Carnelutti). Tal conceito, conquanto preciso e inegavelmente til, no merece receber todo o destaque que em passado recente lhe dava a doutrina brasileira, porque nem sempre o processo e o exerccio da jurisdio dependem da existncia de uma lide; toda a teoria desta gira em torno dos conflitos relacionados com os bens e direitos indisponveis, especialmente no campo do direito das obrigaes, no sendo de fcil aplicao aos conflitos regidos pelo direito pblico ou referentes a direitos indisponveis. (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. So Paulo, Malheiros, 2001, v.I, p.296) (g.n.) Tomando-se por premissa, ento, que o objeto do processo a pretenso, resta saber se o novo Cdigo Civil utiliza o termo com a mesma conotao do processo civil. A seqncia no original nem inovadora: com o direito a u t n o m o e abstrato de ao se provoca a jurisdio, por meio do ato de demandar, instrumen6

Cf., por todos, GRECO, Leonardo. Jurisdio voluntria moderna. So Paulo, Dialtica, 2003, p.25. Influncia do direito material pblico - constitucional, administrativo e tributrio, principalmente - , no processo civil brasileiro. Para um melhor esclarecimento sobre o tema, remete-se o leitor a seguinte obra coletiva: SALLES, Carlos Alberto de (org.). Processo civil e interesse pblico. So Paulo, RT, 2003; em especial o artigo de Cassio Scarpinetla Bueno, p.23 e ss.

A PRESCRIO DA PRETENSO E DA EXCEO NO NOVO CDIGO CIVIL

269

talizado por u m a petio inicial que materializa e resume a pretenso. A pretenso, ou seja, a inteno de sujeitar algum a u m a vontade prpria, quando encontra resistncia, passa a ser qualificada por esta. Tal equao ganha autonomia, transmudando-se em lide. Note-se que o processo, como instrumento para a prestao da jurisdio, no necessita da lide como elemento fundamental, ou melhor, como seu objeto, j que existem, conforme j mencionado, processos sem lide. O processo necessita da pretenso. Essa a insero do tema n o direito processual civil. C o n t u d o , assim como se fala em ao de direito material, tambm se fala em pretenso de direito material. Para o correto entendimento do que "ao de direito material", busca-se o auxlio do direito constitucional, n o que tange distino entre direito, garantia e remdio constitucional. Explica-se.
8

Existe u m ncleo de direitos que u m a nova Constituio simplesmente os reconhece e declara. Tais direitos no passaram a existir p o r conta da nova o r d e m constitucional. Fazem eles parte de u m ncleo essencial, inegocivel, fruto da prpria evoluo democrtica das civilizaes ocidentais m o d e r n a s , desde a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, em 1789, at os dias de hoje.
9

Sabedor de que no basta reconhecer o direito, o constituinte originrio constitui garantias n o intuito de proteger os direitos declarados. Tais garantias envolvem os direitos, criando u m a espcie de escudo contra violaes. Mas no suficiente garantir, j que, mesmo garantindo, pode o direito ser lesionado, violando-se a garantia. Portanto, o direito necessita de u m remdio que restabelea a sua garantia originria. Exemplifica-se: todos tm o direito de ir e vir, protegido pela Constituio, como direito genrico de liberdade. Tal direito s pode ser suprimido mediante o devido processo legal. Ou seja, a Constituio declarou o direito de liberdade e o garantiu, mediante a clusula do devido processo. Uma vez violada tal garan-

Cf., a este propsito, MORAES, Guilherme Pena de. Direitos fundamentais - Conflitos e solues. So Paulo, Labor Jris, 2000, p.38 e ss. No se est aqui defendendo a tese da existncia de direitos supraconstitucionais, mas simplesmente reconhecendo a proibio do retrocesso. No cabe, no mbito deste estudo, aprofundar tal discusso, entretanto, pode o leitor remeter seguinte obra: MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional - Direitos fundamentais. 2.ed. Coimbra, Coimbra Editora, 1998, t.IV, p.12 e ss., em especial p.29.

270

RAPHAEL AUGUSTO SOFIATI DE QUEIROZ

tia, o direito, de liberdade lesionado. Para restabelecer a garantia e restaurar o direito, vem em socorro do sujeito de direito u m remdio, que o habeas corpus. A sntese necessria : para o exerccio do direito de liberdade h a garantia do devido processo legal e o remdio do habeas corpus. Ocorre que a Constituio previu a possibilidade de o prprio habeas corpus ser objeto de violao, e o elencou n o rol dos direitos fundamentais, passando a ser, ele prprio, u m remdio e u m direito. O u seja, a ao de habeas corpus t a m b m u m direito, e no p o d e ser suprimido (art. 60, pargrafo 4 , IV, CF).
o

Dessa forma, o habeas corpus pode ser analisado sob duas perspectivas: a do direito processual, como remdio ou ao constitucional, ou, ainda, como u m direito, qual seja, o direito constitucional fundamental de se lanar mo do habeas corpus. No primeiro caso, analisa -se o instituto como ao processual, n o segundo caso, c o m o ao material. Transferindo -se o raciocnio para o genrico direito de ao, tem -se a seguinte noo: h a ao, sob a perspectiva do processo, e h t a m b m o direito material de ao, consistente na busca da tutela efetiva de u m dado direito. [...] como garantia da eficcia concreta do direito material, a ao ela prpria um direito fundamental
sem

o qual

nenhum valor teriam todos os demais, que restariam So Paulo, Dialtica, 2003,

meras proclamaes vazias e sem conseqncias prticas nas declaraes dos direitos. (GRECO, Leonardo. p.11)(g.n.)

A teoria da ao no processo civil.

At que p o n t o se distinguem ao e pretenso? Pode-se aplicar, para a pretenso, o mesmo critrio diferenciador de ao de direito material e ao processual? C o m o premissa, h que se saber o que a pretenso de direito material. As lies a seguir so esclarecedoras:
Coube a Adolf Wach forjar a distino entre a pretenso e a pretenso processual. Tal fato ocorreu pela necessidade de se considerar que tambm se tinha contra o Estado uma exigncia de tutela dos direitos, distinta daquela exigncia que se faria valer contra o devedor. [...] A linha da teoria da pretenso como um ato jurdico muito se valeu das concluses de Wach, ao ponto de se identificarem pretenso e pretenso processual, mas com um conceito determinado pela ltima: por isso, esta poderia ainda ser definida como

a vontade declarada de um sujeito parcial de obter um dado provimento jurisdional. (FONTES, Andr. A pretenso como situao jurdica subjetiva. Belo Horizonte, Del Rey,
2002, p. 40-1) (g.n.)

A PRESCRIO DA PRETENSO E DA EXCEO NO NOVO CDIGO CIVIL

271

A pretenso um ato no um poder; algo que algum faz, no que algum tem; uma

manifestao, no uma superioridade de tal vontade. No somente a pretenso um ato e, portanto, uma manifestao de vontade,
como tambm um daqueles atos que se denominam declaraes de vontade [...]. (CARNELUTTI, Francesco.

Instituies do

processo civil. Campinas, Servanda, 1999, v.I, p.80) (g.n.)


Note-se q u e , e n q u a n t o o d i r e i t o p r o c e s s u a l d e a o o d i r e i t o d e p r o v o c a r a j u r i s d i o , a pretenso processual a " v o n t a d e d e c l a r a d a " d e obter u m d a d o p r o v i m e n t o j u r i s d i c i o n a l , j q u e i n d e p e n d e , p a r a a m o d e r n a t e o r i a d a ao, o d i r e i to d e a o d o d i r e i t o m a t e r i a l q u e a f u n d a m e n t a ( e m o p o s i o t e o r i a c o n c r e t a d o direito de ao). S e a p r e t e n s o p r o c e s s u a l a v o n t a d e d e c l a r a d a , i n d e p e n d e n t e m e n t e dela ser l e g t i m a o u n o , a p r e t e n s o m a t e r i a l o ato d e exigir d e o u t r o u m a a o o u o m i s s o , essa, v e r d a d e i r a m e n t e l e g t i m a . O u seja, a p r e t e n s o d e d i r e i t o m a t e r i a l o ato d e exigir, e n q u a n t o a p r e t e n s o p r o c e s s u a l t o d a a exigncia c o n t i d a n a d e m a n d a , p o d e n d o , i n c l u s i v e , c o n t e r diversas p r e t e n s e s m a t e r i a i s .
10

R e s t a saber, e n t o , se o n o v o C d i g o C i v i l u t i l i z o u , e m seu a r t . 189, o v o c b u l o p r e t e n s o c o m o o ato d e exigir o u c o m o a m e r a d e c l a r a o d e u m a i n t e n o d e exigir d e a l g u m u m d a d o c o m p o r t a m e n t o . Pede-se v n i a p a r a d i s c o r d a r d o s q u e s u s t e n t a m q u e o n o v o texto u t i l i z o u o v o c b u l o p r e t e n s o c o m o s i n n i m o d e d i r e i t o de a o ( p r o c e s s u a l ) , t a l c o m o n a t r a n s c r i o a b a i x o , c o m e n t a n d o a r e d a o d o a r t . 189 a n t e s m e s m o d a p u b l i c a o d o Cdigo: [...] s poder ocorrer a prescrio da pretenso, permitindo inferir que ainda que extinta esta (no sentido de exigibilidade ou ao judicial) o direito permanece, justificado destarte a regra do art. 970 do Cdigo Civil, a qual, acatando a melhor doutrina, diz que aquele que pagou a dvida prescrita no tem direito a repetio. Direito de ao e pretenso no sentido dinmico, pelos idealizadores do Projeto, so pois termos unvocos. (VALRIO, J . N. Vargas.

A decadncia prpria e imprpria no direito

civil e no direito do trabalho.


10

So Paulo, LTr, 1999)

Tal distino de suma importncia, j que h entendimentos, por exemplo, no sentido de ser cabvel o recurso de apelao contra a deciso que indefere liminarmente a petio da reconveno. Trata-se de uma questo de premissas: entender-se como objeto do processo a pretenso processual, que engloba todas as pretenses materiais; ou, ento, a pretenso material, que desencadearia o raciocnio de que para cada pedido h uma pretenso, para cada pretenso h uma ao, para cada ao h um processo, e, portanto, a mencionada deciso de indeferimento extinguiu um dos processos, cabendo, portanto, o recurso de apelao.

272

RAPHAEL AUGUSTO SOFIATI DE QUEIROZ

C a s o o legislador se utilizasse d o v o c b u l o " p r e t e n s o " n o s e n t i d o d a p r e t e n so d e d i r e i t o processual, estaria fazendo a prescrio i n c i d i r sobre t o d a a v o n t a d e d e c l a r a d a n a d e m a n d a , o u , a i n d a , t o d a a exigncia c o n t i d a nesta. P a r a t a n t o , estaria i n c o r r e n d o e m erro, pois a vontade declarada a u t n o m a , e depende d o p r o v i m e n t o j u r i s d i c i o n a l p a r a se t o r n a r c o n c r e t a . S e n d o a s s i m , o C d i g o estaria s u b s t i t u i n d o u m e q u v o c o p o r o u t r o , j q u e estaria a f i r m a n d o q u e , u m a v e z prescrita a p r e t e n s o , o sujeito d e d i r e i t o estaria i m p e d i d o d e d e c l a r a r a s u a v o n t a d e , i m p e d i d o d e t e r a i n t e n o d e sujeitar a l g u m s u a v o n t a d e . E isto n o o c o r r e . A i n d a q u e t e n h a o c o r r i d o a p r e s c r i o , o sujeito d o d i r e i t o p o d e usar o s e u d i r e i t o d e a o p a r a f o r m u l a r a sua p r e t e n s o - p r o c e s s u a l - d e desejar d e a l g u m d e t e r m i n a d o c o m p o r t a m e n t o . Esta pretenso a u t n o m a , tal c o m o o direito de ao a u t n o m o e m relao ao direito material q u e o f u n d a m e n t a . S resta c o n c l u i r , e n t o , q u e a p r e t e n s o r e f e r i d a n o a r t . 189 a p r e t e n s o d e d i r e i t o m a t e r i a l , o u seja, o a t o d e exigir d e a l g u m d a d o c o m p o r t a m e n t o ( e n o o d i r e i t o d e d e c l a r a r a v o n t a d e d e exigir d e a l g u m o m e n c i o n a d o c o m p o r tamento). Para corroborar o raciocnio:

A pretenso, para o art. 189 tem um sentido que se aproxima no da ao moderna, mas
da antiga adio do direito romano. Para evitar dificuldades tericas, o Cdigo teve o cuidado de dizer o que era a pretenso atingvel pela fora extintiva da prescrio, servindo-se, para tanto, do conceito de SAVIGNY a respeito da ao em sentido material, que se contrape a de ao em sentido processual [...]. (THEODORO JNIOR, H u m berto. Comentrios ao novo Cdigo Civil. 2.ed. I n : TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (coord.). Rio de Janeiro, Forense, 2003, v.III, t.ll, p.152-3) (g.n.) S a b e n d o - s e q u e a i d i a d e p r e t e n s o d e d i r e i t o m a t e r i a l q u e est expressa n o a r t . 189 d o C C , tecer-se- a seguir a l g u n s c o m e n t r i o s acerca d o a r t . 190, n o q u e t a n g e s excees, p a r a , e n t o , e m o u t r o t p i c o , enfrentar-se o t e m a " p r e s c r i o " e definir-se p o r u m a p o s i o e m r e l a o a o s e u o b j e t o .

3.

SOBRE A EXCEO
V a l e n o t a r q u e a r e d a o d o a r t . 190 d o n o v o C d i g o C i v i l g u a r d a u m a

i n c r v e l s e m e l h a n a c o m a r e d a o d a d a a o v e r b e t e n a S m u l a n . 150 d o S u p r e m o T r i b u n a l F e d e r a l . P o d e r i a se dizer q u e as r e d a e s d e a m b o s os i n s t i t u t o s so q u a s e i d n t i c a s , n o fosse p e l a r e f e r n c i a e q u i v o c a d a a o t e r m o " a o " e p e l a r e f e r n c i a p a l a v r a "execuo", e m l u g a r d e "exceo". N o m a i s , o s e n t i d o d o texto o mesmo.

In verbis:

A PRESCRIO DA PRETENSO E DA EXCEO NO NOVO CDIGO CIVIL

273

Smula n. 150 do STF - Prescreve a execuo no mesmo prazo da prescrio da ao. Art. 190, do CC- A exceo prescreve no mesmo prazo em que a pretenso. Por conta de tal semelhana, h q u e m sustente que houve u m erro de grafia e que o artigo 190 do CC, na verdade, inspirou-se na orientao do Pretrio Excelso. Tal tese no merece acolhimento. O novo Cdigo, como j mencionado, entendeu por bem corrigir u m equvoco tcnico da legislao anterior e afastar a tese de que a ao que se submete prescrio, conforme o art. 189, que expressamente vincula a pretenso prescrio. Desta forma, no seria lgico sustentar que, logo n o dispositivo seguinte, o Cdigo insistiria no erro que entendeu corrigir: se a ao no prescreve, no prescreve nem para as pretenses resistidas nem para as pretenses insatisfeitas. Explica-se. No processo de conhecimento, tem-se delimitada u m a lide que se qualifica por uma pretenso resistida, n o qual se espera do juiz u m a atividade intelectiva. Assim, por meio de u m a sucesso de atos (dialtica), com a garantia do binmio informao/oportunidade (contraditrio), e formado seu convencimento, o juiz julgar o mrito da causa. No processo de execuo, tem-se u m a pretenso insatisfeita, no mais resistida, u m a vez que j se encontra perfeitamente definida e delimitada, no qual no se espera do juiz nada mais que atos que culminem na satisfao do direito (j definido) do credor. A distino fundamental entre o processo de conhecimento e o executivo reside, pois, no endereamento teleolgico de cada um deles: enquanto no primeiro toda a atividade converge a um ato final de acertamento (sentena), no segundo os atos todos, materiais ou eventualmente decisrios, visam a preparar o ato material final satisfativo de direito. (DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo civil. 7.ed. So Paulo, Malheiros, 2000, p.114) (g.n.) Desta forma, se o direito de ao independente do direito material para o processo de conhecimento, t a m b m o para o processo de execuo. A fim de
11

corroborar a tese aqui exposta, confira-se: que no exato falar de prescrio da execuo ou da ao executaria: os direitos que prescrevem. A prescrio atinge a situao jurdica material, consolidando pelo decurso do tempo a situao de fato existente e extinguindo os direitos que no foram exercitados no prazo fixado por lei. (LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execuo. So Paulo, Bestbook, 2001, p.109) (g.n.)
11

Cf., por todos, DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo civil, p.363.

274

RAPHAEL AUGUSTO SOFIATI DE QUEIROZ

U m a v e z d e f i n i d o o p o n t o d e p a r t i d a acerca d a anlise d o a r t . 190 d o C C , resta saber se a s e g u n d a o p o p a r a a r e d a o deste dispositivo, q u a l seja, a d e q u e o l e g i s l a d o r r e a l m e n t e q u i s v i n c u l a r a exceo p r e s c r i o , est c o r r e t a . O p r o c e s s o , c o m o referncia dialtica, traduz-se n a p o s i o d o d e m a n d a n t e , o q u a l deseja q u e a l g u m se sujeite sua v o n t a d e , e n a p o s i o d o d e m a n d a d o , o u seja, a q u e l e a q u e m se d i r i g e a sujeio. Note-se q u e se d e u m l a d o a p r e t e n s o r e flete a exigncia d e d e c l a r a o d e v o n t a d e , d o o u t r o l a d o h a resistncia p r e t e n s o , c o n s u b s t a n c i a d a n a exceo ( d e f e s a ) .
12

C o n t u d o , n o se est a q u i s u s t e n t a n d o q u e a b i l a t e r a l i d a d e d o p r o c e s s o , c o m o reflexo d a b i l a t e r a l i d a d e d a a o , s i g n i f i q u e q u e a defesa a " a o d o r u " . I n s t a u r a d o o p r o c e s s o , o c o n j u n t o d e p o d e r e s d e i m p u l s o i g u a l m e n t e g a r a n t i d o s p a r t e s . A d i f e r e n a e n t r e a o e defesa v e r i f i c v e l antes m e s m o d e i n s t a u r a d a a r e l a o p r o c e s s u a l : falta a esta o p o d e r d e i n i c i a t i v a p r o c e s s u a l d a p r i m e i r a . o",
1 3

Q u a n d o se a f i r m a q u e " a o d i r e i t o d e ao c o r r e s p o n d e o d i r e i t o d e e x c e 14

c o m o v i s t o , n o se est i g u a l a n d o as d u a s f i g u r a s se n o p a r a d e m o n s t r a r

q u e elas s o e q u i v a l e n t e s e x c l u s i v a m e n t e n a d i a l t i c a p r o c e s s u a l , a p a r t i r d o m o m e n t o e m q u e o p r o c e s s o se i n s t a u r a . E m sntese: p o r v i a d a a o , a s s i m c o m o p e l a v i a d a exceo, o q u e se b u s c a u m p r o v i m e n t o j u r i s d i c i o n a l , q u e v a r i a n o caso d a a o , m a s q u e , n o caso d a exceo, c o n s u b s t a n c i a - s e e m u m p r o v i m e n t o d e c l a r a t r i o n e g a t i v o . Desta maneira, a ao, como atividade dirigida a apresentar ao juiz uma proposta de providncia, no somente prpria do autor; tambm o demandado, mesmo quando se limite a pedira rejeio da demanda contrria, vem, em substncia, solicitaro juiz que pronuncie uma sentena de declarao negativa de mera certeza, isto , uma providncia diferente da pedida pelo autor, e favorvel a ele como demandado. (CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil, p.193) (g.n) S e a exceo , e m e q u i p a r a o a o d i r e i t o d e p r o v o c a r a j u r i s d i o p a r a se p e d i r q u e a l g u m se sujeite sua v o n t a d e , o d i r e i t o d e resistir, e n t o p e r a n t e a a u t o r i d a d e j u r i s d i c i o n a l , a o p e d i d o d e o u t r e m e, a i n d a , se o p r i m e i r o n o prescrit v e l , o s e g u n d o , p o r c o n s e q n c i a lgica, t a m b m n o se s u b m e t e p r e s c r i o .

12

13 14

Confira-se, a este respeito, CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil. So Paulo, Bookseller, 1999, v.I, p.192. DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit., p.356. CARREIRA ALVIM, Jos Eduardo. Elementos de teoria geral do processo. 7.ed. Rio de Janeiro, Forense, 2000, p.159.

A PRESCRIO DA PRETENSO E DA EXCEO NO NOVO CDIGO CIVIL

275

E n f i m , se n o a exceo q u e p r e s c r e v e , t a l c o m o o r a c i o c n i o q u e se e x p s at o f i n a l d o i t e m 2 d o presente texto, passa-se e n t o a o p r x i m o i t e m , n o q u a l se p r e t e n d e i n d i c a r o especfico o b j e t o d a p r e s c r i o p a r a os efeitos d o s arts. 189 e 190 d o n o v o C d i g o C i v i l .

4.

DAS CONCLUSES: O OBJETO DA PRESCRIO NOS ARTS. 189 E 190 DO CDIGO CIVIL

15

H autores q u e sustentam, c o m o j dito, a "prescrio d a ao", que o p r p r i o direito material q u e prescreve.

16

tese esta

s u p e r a d a , c o n f o r m e v i s t o a n t e r i o r m e n t e . O u t r o s a u t o r e s , p o r sua v e z , s u s t e n t a m
17

Todavia, h autores q u e a d o t a m
18

a tese a c o l h i d a p e l o n o v o texto c i v i l , c u j o o b j e t o d a p r e s c r i o a p r e t e n s o . Frise-se, c o n t u d o , q u e h u m a i n o v a d o r a p o s i o c o n t r r i a a t o d a s as d e m a i s . A f a s t a d a a o p o p e l a p r i m e i r a , r e s t a m a s e g u n d a e a terceira c o r r e n t e s .


19

C o m a d e v i d a v n i a aos defensores d a p r i m e i r a e d a s e g u n d a c o r r e n t e , a c i tao abaixo objetivamente encerra a questo: Bem pesadas as coisas, pois, a prescrio, por si s, na realidade no subtrai ao credor o que quer que seja. Decerto no lhe subtrai a ao, que pode ser at eficazmente exercitada. Tampouco lhe subtrai o direito: basta ver que o pagamento de dvida prescrita no comporta repetio (Cdigo de 1916, art. 970; de 2002, art. 882), o que

significa que no foi indevido. Nem mesmo de pretenso - a despeito do que se l no


art.

189

do novo Cdigo -

fica desprovido o credor,

perfeitamente concebvel que,

reclamando a prestao em juzo, ele venha a ser atendido. 0 que a prescrio faz dar ao devedor um escudo com que paralisar, caso queira, a arma usada pelo cre-

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sempre merecedor de referncia o brilhante estudo de AMORIM FILHO, Agnelo. Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e identificar as aes imprescritveis. So Paulo, RT, p.300-7. GOMES, Orlando. Contratos. 20.ed. Rio de Janeiro, Forense, 2000, p.80; DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil anotado. 6.ed. So Paulo, Saraiva, 2000, p.190. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 18.ed. Rio de Janeiro, Forense, 1997, v.I, p.435; CMARA, Alexandre Freitas. Da natureza prescricional do prazo para o exerccio do direito renovao da locao empresarial. Revista da Associao dos Advogados do Rio de Janeiro - AARJ, Rio de Janeiro, Lumen Jris, v.III, p.9,2003. THEODORO JNIOR, Humberto. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (coord.). Comentrios ao novo Cdigo Civil. 2.ed. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v.III, t.II, p.154. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Notas sobre a pretenso e prescrio no sistema do novo Cdigo Civil brasileiro. Revista Trimestral de Direito Civil - RTDC, v.ll, p.74, 2003.

276

RAPHAEL AUGUSTO SOFIATI DE QUEIROZ

dor. Ela se enquadra dogmaticamente entre as excees materiais ou substanciaisem linguagem processual, defesas de mrito de que o juiz no pode conhecer de ofcio, mas somente quando alegadas pelo ru. (BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Notas sobre a pretenso e prescrio no sistema do Novo Cdigo Civil brasileiro. Revista

Trimestral de Direito Civil - RDTC, v.11, p.75) (g.n.)

Resguardadas as concluses prprias, realmente a prescrio no atinge a ao, n e m mesmo o direito. Com relao pretenso, faz-se necessria u m a ponderao. C o m o j defendido n o item 2 deste artigo, a pretenso referida n o art. 189 do Cdigo Civil a pretenso de direito material, ou seja, o direito de exigir de algum dado c o m p o r t a m e n t o ( e no o direito de declarar a vontade de exigir de algum o mencionado comportamento). Assim sendo, sustenta-se aqui u m a tese intermediria, entre os que sustentam a prescrio do direito material e aqueles que sustentam a prescrio da pretenso processual propriamente dita. Pode-se, ento, para os efeitos do art. 189, apresenta-se u m esquema dividido em duas colunas: de u m lado esto: ao, pretenso e exigncia; de outro esto: exceo, resistncia e sujeio. Ao e exceo esto n o campo do direito processual; exigncia e sujeio esto n o campo do direito material; j a pretenso e a resistncia estaro n o campo do direito processual se forem vistas sob a perspectiva da vontade declarada (pretenso processual) e, n o campo do direito material, se estudadas sob a perspectiva do direito de exigir (pretenso material). Da poder sconcluir que, se a pretenso de direito material que prescreve, ou seja, a pretenso vista sob a tica da vontade declarada (diferente do direito de exigir), o que prescreve, na coluna das atitudes do ru, a resistncia, e nunca a exceo. A exceo corresponde, com as ressalvas j feitas, ao direito de ao, que no prescreve. A sujeio corresponde exigncia, que est n o campo do direito material e, por conta disto, tambm no prescreve. J a pretenso, se analisada sob a tica, no da vontade declarada (a qual a levaria ao direito processual), mas do direito de exigir (que se vincula ao direito material), corresponde resistncia, que, tal qual a sua equivalente (pretenso de direito material), pode prescrever. Continuando na mesma linha de raciocnio, se ambos os institutos se eqivalem pretenso de direito material e de resistncia e ambos so atingidos pela prescrio, porque a mencionada equivalncia importa em reconhecer que a prescrio que atinge a resistncia a atinge porque o direito que ela representa poderia ser utilizado na via de ao. Em outros termos:
A regra, portanto, do art. 190, de que a exceo prescreve no mesmo prazo em que a
pretenso aplica-se to-somente aos casos em que, pela via da exceo, o demandado

A PRESCRIO DA PRETENSO E DA EXCEO NO NOVO CDIGO CIVIL

277

oponha ao demandante o mesmo direito que antes poderia ter manejado, como pretenso, em via de ao.
(THEODORO JNIOR, Humberto. Op. cit., p.186) (g.n)

A concluso necessria : somente q u a n d o for possvel alegar a prescrio da pretenso de direito material e somente q u a n d o for possvel alegar a prescrio para a pretenso que, p o r equivalncia (ou p o r dependncia), pode-se cogitar prescrio para a resistncia do ru.

O PEDIDO GENRICO N A AO D E REVISO CONTRATUAL

ILTON C A R M O N A DE SOUZA*

Sumrio
1. Introduo. 2. Premissas conceituais dos contratos. 3. Teoria da impreviso e onerosidade excessiva. 4. Da ao de reviso dos contratos. 5. O pedido genrico e a sentena determinativa. 6. O pedido genrico e a ao de reviso contratual. 7. Matria de ordem p blica. Referncias bibliogrficas.

1.

INTRODUO

Com a vigncia do novo Cdigo Civil brasileiro, em 11 de janeiro de 2003, constata-se em seu esprito a perseguio da "socialidade" ou "justia social", com o decantado pelo ilustre professor Miguel Reale, em sua Exposio de Motivos do Anteprojeto do Cdigo Civil. Nesse sentido, houve a positivao do tema, h muito estudado e relevado, referente funo social do contrato, prevista nos arts. 421 e 2.035, pargrafo nico, deste Cdigo, como clusula geral de aplicao judicial desta modalidade de ato jurdico. Por se tratar de clusula geral, que se entende como regra, com contedo m vel, "cujos valores devem ser preenchidos pelo juiz no caso concreto, autorizado para assim agir em decorrncia da formulao legal da prpria clusula geral, que tem natureza de diretriz" desponta com fundamental importncia n o desenvolvimento das relaes jurdicas e da interveno judicial, n a medida em
1

Bacharel em Direito pela Universidade de So Paulo. Membro da Comisso dos Novos Advogados do Instituto dos Advogados de So Paulo. Advogado em So Paulo. NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil anotado e legislao extravagante, p.142.

O PEDIDO GENRICO NA AO DE REVISO CONTRATUAL

279

que "il processo deve dare per quanto possibilepraticamente quelo e prprio quelo ch'egli ha diritto di conseguire".
2

a chi ha un diritto tutto

De acordo com essa noo, tem-se, cada vez mais, a presena da jurisdio por eqidade permeando os flancos de nosso ordenamento jurdico, nos termos do art. 127 do Cdigo de Processo Civil. Disto decorre a necessidade do debate envolvendo os limites dessa permisso, especialmente quanto reviso judicial dos contratos, com destaque para necessidade de correlao entre o pedido das partes e a sentena.

2.

PREMISSAS CONCEITUAIS DOS CONTRATOS


Os contratos, como atos jurdicos bilaterais, apresentaro determinada con-

figurao, de acordo com a espcie de acerto que houver entre os contratantes, sendo classificados como fonte geradora de obrigaes. Assim, no pretendendo esgotar o tema, o contrato ser realizado segundo as circunstncias que as partes dispuserem, como corolrio, quer da liberdade de contratar, quer da liberdade contratual.
3

Forma-se, ento, o contrato, que dispor sobre o n m e r o de sujeitos, o n mero de prestaes, o tempo e a forma de execuo, a onerosidade, o consenso, a comutatividade, entre outros. Para o presente estudo, importa a discusso acerca do tempo da execuo do contrato e da sua comutatividade. Q u a n t o ao t e m p o da execuo do contrato, conhece o direito das obrigaes duas espcies: a execuo imediata e a execuo diferida. No h maiores dificuldades em se compreender essas espcies de execuo, sendo que as obriga-

CHIOVENDA, Giuseppe. DelFazione nascente dal contrato preliminare. In: Saggi di processuale civile, p.l 10. Nesse texto h a desmistificao da idia de que a ao a ser proposta em caso de inadimplemento de um contrato de promessa seria a ao de danos. Os limites da tutela jurisdicional seriam to-somente os legais e os de fato. quele que assiste razo numa demanda, deve-se propiciar precisamente aquilo que tem direito de conseguir. No se deve olvidar a diferena entre os termos, posto que, como previsto no art. 421 do Cdigo Civil sem qualquer rigor tcnico, uma vez que liberdade contratual refere-se liberdade de discutir o contedo contratual, liberdade de contratar conseqncia da liberdade constitucional assegurada a todos, que seria a "liberdade de contratar que todos tm, desde que tenham capacidade jurdica e ento o negcio jurdico seja vlido". (Cf. AZEVEDO, lvaro Villaa. Segurana jurdica nos negcios imobilirios.
diritto In: O empreendimento 2002, p.86) imobilirio e os princpios constitucionais Anais do Seminrio

280

ILTON CARMONA DE SOUZA

es com execuo diferida sujeitam-se a u m interregno de tempo entre a sua formao e a sua execuo. Essa execuo diferida pode se dar de forma nica, com a estipulao de prazo futuro ou de termo, ou parceladamente, com mais de u m prazo fixo, ou em execues continuadas e execues peridicas.
4

A comutatividade contratual refere-se ao conhecimento que os contratantes tm quanto situao em que se obrigam; tal comutatividade tem utilidade no caso de contratos onerosos. A classificao das obrigaes distingue as comutativas das aleatrias, sendo certo que, nas primeiras, conhece-se a situao em que foi realizado o contrato, sendo estabelecidas prestaes e contraprestaes, ganhos e perdas, proporcionais para cada contratante, no envolvendo risco de alterao dessa situao. J nas obrigaes aleatrias, o risco faz parte do objeto do contrato, ou seja, os contratantes reconhecem que a situao do contrato est sujeita a alteraes, decorrendo da que as prestaes e contraprestaes no importaro, necessariamente, em equilbrio contratual. O risco ser suportado p o r u m a parte ou por ambas, conforme seu ajuste. U m contrato que no envolve lea, e n o qual no h comutatividade entre as partes, implica na sua gratuidade ou sua realizao sem o atendimento da boa-f contratual, exigida pelo art. 422 do Cdigo Civil. Silvio Rodrigues afirma que:
o que a rigor caracteriza o contrato comutativo no a equivalncia das prestaes, mas o fato de a respectiva vantagem ou sacrifcio de qualquer das partes poder ser avaliado no prprio ato em que o contrato se aperfeioa.
5

A teoria contratual fundamenta-se n o cumprimento espontneo das obrigaes assumidas. Ainda assim, os aplicadores do direito, desde tempos remotos, i m p u n h a m a sua obrigatoriedade, na medida em que o c u m p r i m e n t o das avenas premissa da vida em sociedade. Mas no sem razo, a obrigatoriedade do cumprimento do contrato passar pela anlise da boa-f das partes envolvidas, b e m como da funo social que este deve apresentar. A boa-f exigida n o art. 422 do Cdigo Civil apresenta-se, tambm, como clusula geral de integrao do direito positivo. Portanto, sua aplicao resolve-se com a determinao do seu valor pela exegese judicial.
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5 6

Para um quadro completo das possibilidades, v. BORGES, Nelson. A teoria da impreviso no direito civil e no processo civil, p.298-303. RODRIGUES, Silvio. Direito civil 3, p.36. A boa-f, no Cdigo Civil de 1916, era tratada como princpio geral de direito, uma vez que no incorporada expressamente ao texto dessa legislao.

O PEDIDO GENRICO NA AO DE REVISO CONTRATUAL

281

Deve-se, contudo, distinguir a anlise da boa-f como regra para interpretao da vontade dos contratantes, da regra dirigida ao julgador de u m a ao, ao valorar o que se entender como "boa-f" na nossa sociedade. Assim, no primeiro caso, temos a boa-f subjetiva, que " u m a regra de interpretao do negcio jurdico" conforme a disposio do art. 113 d o Cdigo Civil. Ou seja, realizado
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u m contrato entre as partes, gera-se u m a justificada expectativa de que o pactuado ser espontaneamente cumprido, em decorrncia da crena recproca da boaf entre os contratantes. Quanto ao art. 422 do Cdigo Civil, como j mencionado, trata-se da boa-f objetiva, que clusula geral de direito. Disto decorre que o seu contedo indeterminado, ou seja, o valor a que se refere a "boa-f" deve ser preenchido pelo juiz q u a n d o da aplicao do direito ao caso concreto. Cabe ao juiz determinar o que seja a boa-f antes de faz-la respeitada na lide. A funo social do contrato tambm se apresenta como clusula geral, sendo que caber ao juiz preencher os espaos do sentido dessa expresso, com valores econmicos, sociais, morais que so percebidos na sociedade na poca de sua aplicao, como se ver neste estudo. A clusula geral tanto permite maior mobilidade ao ordenamento jurdico, j que coloca o aplicador do direito como "criador" da n o r m a pela determinao do seu conceito, atualizando-a, como retira do sistema parte de sua certeza, na medida em que confere a cada juiz tal poder criativo.
8

3.

TEORIA DA IMPREVISO E ONEROSIDADE EXCESSIVA

Partindo-se das premissas tericas a respeito dos contratos, encontrou a pragmtica percalos em sua atuao, devido ao radicalismo derivado da inteligncia do pacta sunt servanda. Tem-se a notcia nos escritos antigos da exceo a esta regra, em decorrncia de circunstncias alheias vontade dos contratantes, por exemplo, casos decorrentes de fora maior. Foi n o perodo da Idade Mdia, na qual trabalharam
9

7 8 9

NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Op. cit., p.205. Ibidem, p. 142-3. Assim, segundo as lies de lvaro Villaa de Azevedo, j estava previsto no Cdigo de Hamurabi, h 3.700 anos, que "'se algum se obrigou por uma obrigao que produz interesses' (juros) 'e uma tormenta' (o Deus Hadad) 'inundou seu campo e destruiu sua colheita, ou se, por falta de gua, o trigo no nasceu no campo, nesse ano ele no dar trigo a seu credor, modificar sua tbua de contrato e no dar o interesse'

282

ILTON CARMONA DE SOUZA

os g l o s a d o r e s d e textos d o d i r e i t o r o m a n o a n t i g o , q u e se r e g i s t r o u a m x i m a :

"contractus qui habent tractum sucessivum et depentian de futuro, rebus sic stantibus intelliguntur". A frase e x c e p c i o n a o s c o n t r a t o s d e t r a t o sucessivo o u q u e d e p e n d a m d o f u t u r o , a o a f i r m a r q u e estes d e v e m c o n s e r v a r o estado e m q u e se o r i g i n a r a m . Esta a o r i g e m da clusula forense.
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rebus sic stantibus,

decantada na praxe

A a p l i c a o desse i n s t i t u t o f o i se f i r m a n d o j u n t o aos a p l i c a d o r e s d o d i r e i t o m e d i e v o , t e n d o e n c o n t r a d o f o r t e resistncia j u n t o s o c i e d a d e l i b e r a l i s t a n o s s c u l o s X V I I I e seguintes, c o m a p u b l i c a o d o s c d i g o s d e d i r e i t o m o d e r n o s , i m budos d o ideal liberal, e m que prevalecia a a u t o n o m i a da vontade. Retornava, incontestvel, o regime do

pacta sunt

servanda.

O c o r r e , f i n a l m e n t e , n o s c u l o X X , a r e t o m a d a d a socializao das leis c o m a p r o m u l g a o d a s c o n s t i t u i e s o c i d e n t a i s n a t e n t a t i v a d e se p r o p o r c i o n a r a d i s t r i b u i o d e o p o r t u n i d a d e s e o acesso a o d i r e i t o p a r a t o d a s as classes. A s g r a n d e s g u e r r a s r e s u l t a r a m e m u m i n c r v e l desajuste e c o n m i c o n o v e l h o c o n t i n e n t e , d e t o n a n d o , a l m d o flagelo h u m a n o , crises d e d e s c u m p r i m e n t o a inteligncia da clusula contratual, d e c o r r e n t e s d a escassez d a p r o d u o e c o n s e q e n t e alta d o s p r e o s . Resgatava-se

rebus sic stantibus

p a r a m i n o r a r os efeitos da i m p o s s i b i -

lidade de c u m p r i m e n t o dos contratos nos moldes pactuados. A s s i m , para se reimplantar a clusula o Cdigo Civil; na Inglaterra sula do direito medieval." A utilizao da clusula

rebus sic stantibus, a Lei Faillot, na Frana, modificou criou-se a frustration of the adventure; na Alemanha re-

correu-se ao princpio geral da boa-f e na Itlia aplicou-se exatamente a velha clu-

rebus sic stantibus

depender da concorrncia dos fa-

tores expostos n o t p i c o a n t e r i o r , q u a l seja, a c o m u t a t i v i d a d e e a execuo d i f e r i d a d o c o n t r a t o . Isto p o r q u e n o se ir p e r q u i r i r a respeito d a alterao n a situao e m c o n t r a t o s d e e x e c u o i m e d i a t a , os q u a i s se e x a u r e m n a m e s m a s i t u a o e m que f o r a m concludos.

(juros) 'desse ano'". (Teoria da impreviso e reviso judicial dos contratos. Revista dos Tribunais, n.733, p.110) A concepo de tal frmula atribuda ao jurista Neratius, no Digesto romano, sendo que se reconhece como sua outra expresso similar: "Omnis pacto intelligittur rebus sic stantibus et in eodem statu manentibus", pela qual se impe o cumprimento do contrato estando assim as coisas e mantendo-se a situao. THEODORO JNIOR, Humberto. Locaes em shopping centers e teoria da impreviso. Revista Forense, n.319, p.58.

O PEDIDO GENRICO NA AO DE REVISO CONTRATUAL

283

Na hiptese de a contratao dar-se em determinada situao e houver a ocorrncia de u m acontecimento imprevisto pelas partes, com tal magnitude que afete a execuo das obrigaes assumidas, importando em u m desequilbrio entre os ganhos e os sacrifcios incorridos, e que estes sejam maiores que o esperado, de m o d o que o contrato exigido encontrar-se-ia em situao diferente da original, essa doutrina afirma que este contrato dever ser revisto com o intuito de se restabelecer o equilbrio original. Essa dependncia de u m acontecimento imprevisto pelos contratantes justifica a utilizao doutrinria da teoria da impreviso para sintetizar essa regra de exceo.
12

Com a entrada em vigor do novo Cdigo Civil, ficou expressamente convencionada em nosso ordenamento jurdico a previso da seo "Da Resoluo por Onerosidade Excessiva", n o art. 478 e seguintes deste diploma, dentre as formas de extino dos contratos. Esta seo traz, alm da disposio acerca do direito material, normas de carter processual e regras direcionadas forma de integrao do direito que o juiz dever aplicar nas hipteses de sua incidncia. Art. 478. Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do contrato. Esta a idia contida na teoria da impreviso, sendo certo que h, nessa hiptese, a execuo diferida do contrato, com desequilbrio na comutatividade, em decorrncia de fato superveniente imprevisto pelos contratantes. Perceba-se, ademais, que no se refere a toda e qualquer clusula que demonstre u m aparente desequilbrio, mas to-somente quelas que t o r n e m inexeqvel o contrato. H que se revelar, guisa de concluso, a diferena entre a teoria da impreviso e a onerosidade excessiva, a despeito da redao do art. 478 do Cdigo Civil. Isto porque, como visto, a teoria da impreviso exige o acontecimento de u m fato imprevisto, u m a circunstncia que altere a situao em que o contrato ser executado, circunstncia essa no esperada pelos contratantes. Essa alterao do estado das coisas, frustrando as expectativas diuturnas das partes, dever gerar u m desequilbrio na prestao de u m a das partes, com ganho inesperado

12

Termo utilizado em muitos ordenamentos jurdicos segundo o professor Nelson Borges. (Op. cit., p. 111)

284

ILTON CARMONA DE SOUZA

para a outra, permitindo que o Poder Judicirio interceda para restabelecer o equilbrio original.
13

A doutrina aponta que a onerosidade excessiva, por sua vez, no necessita da interferncia de u m fato inesperado, imprevisto. Esta regra iria alm da teoria da impreviso, ao exigir, como requisito de sua aplicao, a prova de que h desequilbrio contratual, prescindindo da prova de que u m evento imprevisto justificou esse desequilbrio. Neste caso, mesmo a ocorrncia de eventos previstos pelas partes, n o desenvolvimento normal da execuo do contrato, poder ser argida c o m o prova do desequilbrio contratual.
13 14,15

14

15

Cf. jurisprudncia "Compromisso de Compra e Venda - Inadimplemento - Pretendida aplicao pelo devedor da teoria da impreviso fundada em dificuldades decorrentes da economia - Inadmissibilidade, se no houver enriquecimento indevido do credor. inadmissvel a incidncia da teoria da impreviso, nas hipteses de inadimplemento de compromisso de compra e venda, fundada nas dificuldades decorrentes dos constantes choques aplicados economia, pois para aplicao dessa teoria no basta a onerosidade excessiva para o devedor, necessrio, tambm, um indevido enriquecimento para o credor". (RT 751/360, Ap 53.852-1, TJMS, 2 T., rei. Des. Jos Augusto de Souza, j . 9/9/1997) O professor lvaro Villaa de Azevedo externou tal diferena ao palestrar no Parlamento italiano, no qual integrava a Comisso da Dvida Externa. Defendia o ilustre professor que o Estado italiano fizesse algumas concesses com vistas a perdoar certas dvidas de pases subdesenvolvidos, tambm a pedido do Vaticano. Afirmava que a teoria da impreviso no era suficiente para dar cabo dessa empreitada, sugerindo que se utilizasse a clusula da onerosidade excessiva, desvinculada de um evento imprevisvel. Dizia o jurista: "Se algum for pedir ao Juiz pela onerosidade excessiva conseguir, certamente, o seu intento, mas, se for pela Teoria da Impreviso vai ter que provar que o fato no era previsvel. E, assim, todos os pases latino-americanos que tenham o grande problema da dvida externa ficariam inibidos de fazer qualquer defesa", uma vez que a cobrana de juros era totalmente previsvel no momento da contratao histrica. (Segurana jurdica nos negcios imobilirios, cit., p.88) NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Op. cit., p.339-40, lecionam que formou-se, como desenvolvimento da teoria da impreviso, a doutrina da base do negcio jurdico, formulada por Paul Oertmann, pela qual transparecem em um contrato uma base objetiva e uma subjetiva, nas quais se funda a concluso do contrato. A base subjetiva refere-se expectativa de resultado que as partes prevem quando assentam um acordo. J a base objetiva diz respeito s condies implcitas, por vezes explcitas, externas ao negcio e independente da vontade dos contratantes, tais como manuteno da legislao e do sistema econmico. Assim, afirmam os professores que "haver quebra da base objetiva do negcio, por exemplo, quando houver [...] onerosidade excessiva impossibilitando o devedor de cumprir a prestao" explicando que "nada tem a ver com 'impreviso' (situao psicolgica, subjetiva das partes contratantes), porquanto onerosidade excessiva afervel de modo objetivo". Concluem que
a

O PEDIDO GENRICO NA AO DE REVISO CONTRATUAL

285

Destaca-se, contudo, que o Cdigo Civil ptrio albergou a teoria da impreviso, posto que se utiliza da nomenclatura "Da Resoluo por Onerosidade Excessiva", ao exigir que o devedor comprove os "acontecimentos extraordinrios e imprevisveis". A onerosidade excessiva no justifica a reviso ou resoluo do contrato, mas requisito para que estes sejam possibilitados ao contratante, bem como a ocorrncia de u m fato imprevisto pelas partes que tenha como conseqncia tal aumento de encargos. So, ambos, requisitos para aplicao do art. 478 do Cdigo Civil. No se h de olvidar, tambm, que, paralelamente necessidade da onerosidade excessiva para u m contratante, dever o demandante comprovar a extrema vantagem auferida pelo outro contratante. Isto quer dizer que o desequilbrio a que se refere a teoria da impreviso em nosso ordenamento exige que a balana altere proporcionalmente os ganhos de u m em relao s perdas do outro. No basta que haja u m aumento excessivo da prestao, necessria a prova de que o d e m a n d a d o recebeu os ganhos decorrentes do fato imprevisto. No entanto, analisando a atuao jurisprudencial, percebe-se que a resoluo e reviso por onerosidade excessiva, apenas j so encontradas nas lides nacionais, prescindindo-se do fato imprevisto. Nessa esteira, conclui-se que a prtica judicial caminhar nesse entendimento, no obstante as crticas e ressalvas levantadas pela doutrina, como se ver, com relao crescente politizao das decises judiciais.

4.

DA AO DE REVISO DOS CONTRATOS

Estando j desenvolvidas e estabelecidas as teorias que reputam como imprescindvel a manuteno da comutatividade nos contratos, dispor a parte de meios para que, entendendo-se prejudicada, promova a correo dessas distores. A hiptese menos dispendiosa a negociao extrajudicial com o outro contratante, com o escopo de, caso no obstada pela vontade deste, serem pactuadas novas clusulas que substituiro as existentes, importando em u m a novao contratual, perpetrada por meio de instrumentos hbeis a comprov-la. A discusso do contrato na esfera judicial vem de longa data, u m m o d o de atender aos anseios sociais, quer i m p o n d o sua execuo, quer i m p o n d o sua resciso. As alteraes contratuais, contudo, esto intimamente ligadas evoluo da teoria da impreviso. Comprova tal assertiva o fato de que o art. 1.058 do

"a reviso do contrato pode ocorrer no apenas por situaes aferveis objetivamente (quebra da base objetiva do negcio), como tambm por impreviso (CC, art. 478)".

286

ILTON CARMONA DE SOUZA

Cdigo Civil de 1916 (atual art. 393) previa apenas a extino das obrigaes, sem responsabilizar o devedor nas hipteses de caso fortuito ou fora maior.
16

4.1

As evolues jurisprudencial e legislativa da aplicao da teoria da impreviso no Brasil


C o m o j mencionado, a aplicao da teoria da impreviso em nossa socieda-

de se deu por fora da prtica jurisprudencial, que a entendeu como melhor opo para atender aos anseios da sociedade. Cite-se, originalmente, o julgado da lavra do renomado jurista Nelson Hungria - quando este era juiz de primeiro grau, no ano de 1930 - em razo de inesperada alta dos preos, cuja deciso assentava que: Desde o momento em que um fato inesperado e fora da previso comum destri por completo a equao entre a prestao e a contraprestao ajustadas, deixa de subsistir o que Oertmann chama a base do contrato {Geschftsgrundlag), isto , o pensamento das partes, manifestado no momento de celebrar-se o contrato, acerca da existncia das circunstncias determinantes. Tal deciso seria reformada, na poca, pelo Egrgio Tribunal de Apelao do Distrito Federal (Rio de Janeiro), em 5 de abril de 1932, em consonncia com a orientao da jurisprudncia.
17

C a m p o fecundo aplicao da teoria da impreviso foi o Direito Administrativo, n o que tange aos contratos realizados entre particulares e a administrao,

16

17

As alteraes contratuais no devem ser confundidas em absoluto com a impreviso, tendo em vista que os requisitos apontados pela doutrina para estas so a inevitabilidade, a irresistibilidade e a imprevisibilidade, enquanto na doutrina assentada na rebus sic stantibus necessita-se apenas deste ltimo requisito: a impreviso. Distinguia J. M. Othon Sidou (A reviso judicial dos contratos e outras figuras jurdicas, p.119): "exige-se para a caracterizao do fortuito o concurso de dois elementos: a) ausncia de participao do obrigado; b) diligncia frustrada de sua parte na execuo obrigacional", sendo que, no caso de um contrato excessivamente oneroso, este foi, fatalmente, pactuado pelo prprio contratante, que se obrigou em determinadas clusulas e condies. O fortuito independe de sua vontade. Tudo conforme colao trazida por Nelson Borges (Op. cit, p.785-801). O autor transcreve, em parte, as decises mencionadas anteriormente, como tambm a deciso pioneira de um colegiado de segundo grau, aceitando a teoria da impreviso, em 1934, e o julgado pioneiro do Supremo Tribunal Federal, nesse sentido, em 1938, com a seguinte ementa: "Clusula rebus sic stantibus - sua conceituao. O Tribunal que a acolhe no viola expressa disposio de lei", publicada, outrossim, na Revista Forense, 77/79-85.

O PEDIDO GENRICO NA AO DE REVISO CONTRATUAL

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desde q u e esta apresentasse p r e r r o g a t i v a s q u e l h e p e r m i t i s s e m alterar o c o n t r a to, o u m e s m o extingui-lo, u n i l a t e r a l m e n t e , o q u e era d e n o m i n a d o

fato do prncipe. fato do prnci-

D i s c u t i a - s e se essa p r e r r o g a t i v a d a v a p o s s i b i l i d a d e r e v i s o c o n t r a t u a l . T o d a v i a , firmou-se o entendimento de que haveria, c o m o conseqncia do a g o r a expressa n a L e i n . 8.666/1993. pe, a i n d e n i z a o i n t e g r a l a o p a r t i c u l a r pelos p r e j u z o s c a u s a d o s . E s t a regra est
18

A d e m a i s , a l m desta d e f i n i o , pacificou-se n a d o u t r i n a e j u r i s p r u d n c i a a possibilidade de aplicao da teoria da impreviso, diferente da indenizao p o r

fato do prncipe,

t a m b m aos c o n t r a t o s a d m i n i s t r a t i v o s , n a m e s m a m e d i d a e m

q u e as c o n d i e s reais d a p r o p o s t a l i c i t a t r i a d e v e r i a m se m a n t e r inalteradas d u r a n t e a execuo d o c o n t r a t o , revisando-o caso p r e j u d i c a d o seu e q u i l b r i o econ m i c o - f i n a n c e i r o , p e r m i t i d a a reviso t a n t o p a r a o p a r t i c u l a r q u a n t o p a r a a p r p r i a A d m i n i s t r a o , se restasse p r e j u d i c a d a .


19

A e v o l u o j u r i s p r u d e n c i a l t r o u x e consigo u m a l e n t a e g r a d u a l e v o l u o l e gislativa n o e n f o q u e revisionista d o c o n t r a t o , sob o p r i s m a da t e o r i a d a i m p r e v i so. certo, t o d a v i a , q u e a ao r e v i s i o n a l de c o n t r a t o e n c o n t r a sua g u a r i d a desde l o n g a d a t a e m n o s s o o r d e n a m e n t o j u r d i c o , c o m a L e i d e L u v a s ( D e c r e t o n. 24.150/1934), r e t o m a d a pela L e i d o I n q u i l i n a t o ( L e i n . 8.245/1991), p o r m , a f i r m a p a r t e d a d o u t r i n a q u e n o exigida nesta a a p l i c a o d a t e o r i a d a i m p r e v i so c o m o r e q u i s i t o d a a o , m a s , exige-se, t o - s o m e n t e , a a d e q u a o d o a l u g u e l a o v a l o r d o m e r c a d o , s e n d o o seu reajuste fato d o c o t i d i a n o , n a d a i m p r e v i s v e l . Assim, Nelson Borges afirma que: havendo reconhecimento prvio de que fatores do cotidiano, oscilaes inerentes prpria natureza do mercado locatcio, possam alterar a realidade contratada, buscando preveni-los que a lei autoriza a reviso trienal [...]. O a u t o r c o n c l u i q u e "este e n t e n d i m e n t o , a p r i o r i s t i c a m e n t e , desaconselha q u e se fale e m t e o r i a d a i m p r e v i s o " .
20

N o q u e r dizer q u e seja d e s c a b i d a a a o ba-

O artigo 58 da lei permite a "[...] prerrogativa de: I - modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de interesse pblico, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inc. I do art. 79 desta lei", que seriam atraso, cumprimento irregular, insolvncia do contratado, motivo de interesse pblico, casos fortuitos ou de fora maior, entre outros. Vale lembrar que o contratado goza do direito de se utilizar da exceptio non adimpleti contractus, caso a Administrao atrasar por mais de 90 dias os pagamentos, como se infere do art. 78, XV, da referida Lei. BORGES, Nelson. Op. cit., p.344-7. Ibidem, p.367.

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ILTON CARMONA DE SOUZA

seada n a teoria da impreviso, que poder ser proposta mesmo antes da permisso legal, em razo de alterao da base contratual imprevista pelas partes. Importa salientar, naquele decreto, a utilizao pioneira da ao revisional pelo contratante c o m o ao positivada em nosso ordenamento jurdico.
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O Cdigo do Consumidor (Lei n. 8.078/1990) vem ao encontro dessa orientao, possibilitando ao consumidor exigir a reviso de clusulas contratuais em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas, conforme seu art. 6 , V. Deve-se ter em mente que tal regra destoa da teoria da impreviso, ao permitir a reviso somente a u m dos contratantes, qual seja, o consumidor, e que por "fatos supervenientes" devem ser entendidos tanto fatos previsveis como imprevisveis. Ressalte-se, novamente, que, fora desta reviso prevista n o art. 6 , V, est permitida a reviso nos termos do art. 478 do Cdigo Civil a ambos os contratantes, desde que provada a alterao da base contratual e a imprevisibilidade do fato que a originou.
o 22 o

O Cdigo Civil em vigor, finalmente, coloca expressamente n o ordenamento positivado a teoria da impreviso, como n o r m a de conduta para a contratao de boa-f, u m a vez que impera como fiel da balana na conscincia dos contratantes, os quais devem reconhecer a comutatividade como requisito efetivamente imprescindvel na vida em sociedade.

4.2

0 regime jurdico da aplicao da teoria da impreviso

Estando a teoria da impreviso estabelecida definitivamente em nosso ordenamento, cumpre dissertar acerca do regime jurdico previsto para se tratar os contratos sujeitos a esta teoria. Sendo assim, surgem, historicamente, e u m a vez descartada pelo juzo a execuo pura e simples do mesmo, dois extremos para a participao judicial nessa soluo: a resoluo e a reviso do contrato. H, alm destas, a posio intermediria, por meio do regime misto, que tambm apresenta mais de u m a faceta, como se mostrar. Despiciendas so as razes que criticam a aplicao de m o d o exclusivo destes extremos. Tanto a previso somente da resoluo quanto somente da reviso levariam a situaes teratolgicas, no desejadas pela sociedade.
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Nesse sentido, REsp. n. 177.018-MG, Rei. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j . 21/9/1998. BORGES, Nelson. Op. cit., p.398-408, esp. 406. A reviso dos contratos apresenta-se como uma soluo prudente, na maioria dos casos, tendo em vista o seu incentivo realizao de contratos e como mecanismo de propiciar o desenvolvimento de ambos os contratantes, restabelecendo o seu equilbrio. Nessa esteira, o regime misto aplicado pela quase totalidade das legislaes modernas.

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Obviamente, os aplicadores do direito devem priorizar a reviso do contrato, antes mesmo de analisar a sua resoluo, como medida responsvel de atuao junto s relaes particulares, protegendo-as e buscando realiz-las na medida do que for praticamente possvel. Conforme O t h o n Sidou, deve o juzo buscar "preferencialmente, portanto, a tentativa de reconciliar, e s depois, por ineficcia deste esforo, deve pensar-se na desvinculao".
24

O Cdigo Civil ptrio, por sua vez, traz u m a frmula baseada n o regime misto, mas que, ao mesmo tempo, remete os contratantes, primeiramente, resoluo do contrato, conforme disposto n o seu art. 478. No decurso da demanda, caberia ao demandado, a seu critrio, oferecer a reviso, mediante proposta de m u dana eqitativa das condies do contrato. Neste sentido, o certo seria a p r o p o situra de u m a ao de resoluo do contrato. A discusso terica partiria da previso da reviso contratual como sendo exceo regra da resoluo. Defende-se, ao contrrio, que a reviso seja eleita preferencialmente como a via a ser seguida, cabendo a resoluo apenas se a mesma reviso no obtiver xito. par desse debate, o certo que a prtica judicial fatalmente encaminhar as demandas neste sentido, na medida em que, pela clusula geral da funo social do contrato, dever dos juizes buscar a sua adaptao no sentido da comutatividade. Assim, caber t a m b m ao demandante propor alternativamente os pedidos de reviso e resoluo, tanto como poder o ru oferecer a reviso do contrato diante de u m a ao resolutiva. Ainda restar ao juiz tentar conciliar as partes para que aceitem novos termos e condies contratuais, evitando, sempre, a extino da relao jurdica.
25

Os fundamentos para a ao de resoluo contratual sero a onerosidade excessiva e a vantagem extrema decorrentes de acontecimento imprevisto, conforme o art. 478 do Cdigo Civil. J a ao de reviso contratual fundamentase "na incidncia concomitante das clusulas gerais da funo social do contrato SIDOU, J. M. Othon. Op. cit., p.134. Cita o autor passagem importante da doutrina alem, pregando a reviso judicial, sendo considerado princpio jurdico: "a justia tem de esforar-se por manter o contrato, modificando-o". NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Op. cit., p.359. Os autores reconhecem o poder do juiz mesmo inconciliadas as partes, concluindo que "havendo dissenso entre elas sobre a reviso, ainda assim possvel que seja feita judicialmente, mediante sentena determinativa do juiz". Completa BORGES, Nelson. Op. cit., p.581: "a parte que se tiver oposto reviso sofrer os efeitos da sentena, que, estabelecendo as novas bases para a contratao, dever responsabiliz-la tambm pelas verbas acessrias".

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(CC 421), da boa-f objetiva (CC 422) e da base objetiva do negcio (CC 422)", como lecionam Nery & Nery . Os arts. 421 e 422 do Cdigo Civil permitem inclusive a reviso do contrato ope judieis, sendo do interesse da parte onerada - e m e s m o sem a concordncia do ru, mediante correo ex ojjicio pelo juzo do feito - por se tratar de matria de ordem pblica, nos estritos termos do pargrafo nico do art. 2.035 do Cdigo Civil.
26

Finalmente, no se h de negar que cabvel a indenizao do ru em hiptese de resoluo contratual, decorrente de fato imprevisto, na exata medida do enriquecimento sem causa em que incorrer o devedor, u m a vez que a jurisdio no deve servir apenas para transferir os prejuzos de u m a parte para a outra. Para tanto, imprescindvel o pedido de indenizao a ser feito pelo ru em sua resposta, em caso de impossibilidade de reviso, ampliando o objeto de julgamento do juiz, que deve atentar para os princpios de eqidade e boa-f.
27

4.3

Outros requisitos para a ao revisional

J foram mencionadas algumas das condies necessrias aplicao da teoria da impreviso em sede judicial, quais sejam: a ocorrncia de fato imprevisto, a excessiva onerosidade e a extrema vantagem decorrentes daquele, e a inexeqibilidade da prestao. A doutrina aponta outros requisitos igualmente indispensveis, os quais sero explicitados neste contexto. Primeiramente, h que estar presente o nexo entre o fato imprevisto e a onerosidade da prestao, ou seja, deve estar provado que a prestao exigida inexeqvel em decorrncia de u m fato imprevisto que alterou profundamente a base contratual. A essa profunda alterao se d o n o m e de essencialidade, que destri o equilbrio econmico-financeiro do contrato, sendo u m "fato realm e n t e i n c o m u m que atinge o mago de u m pacto, e no apenas seu aspecto perifrico".
28

Obviamente, este fato imprevisto no pode ser imputado ao contratante que alega excessiva onerosidade de sua prestao, como de b o m senso e j assentado em nossa jurisprudncia. certo que a parte no extrair benefcios, alegando a prpria torpeza (turpitudinem suam allegans nos est audiendus). Alm deste, requisito da reviso judicial a ausncia de mora do demandante na poca da ocorrncia do fato imprevisto. A incidncia do devedor em mora, de
29 26 27 28 29

NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Op. cit., p.359. BORGES, Nelson, Op. cit., p.590-600. Ibidem, p.319. Ibidem, p.321.

O PEDIDO GENRICO NA AO DE REVISO CONTRATUAL

291

a c o r d o c o m o art. 397, ratria Finalmente, a

pargrafo nico, aps u m imprevisto e e m decorrncia

deste, q u e o o n e r e e x c e s s i v a m e n t e , a t e n u a o ao r i g o r d o s efeitos d o estado m o -

leso iminente

apresenta-se c o m o o u t r a c o n d i o d a r e v i -

so c o n t r a t u a l , n a m e d i d a e m q u e a i m p r e v i s o localiza-se entre o c u m p r i m e n t o d a o b r i g a o , m e s m o q u e o n e r o s a e d a n o s a , e a o c o r r n c i a d a m o r a , c o m seus efeitos l e g a i s .


30

4.4

A crescente politizao das decises judiciais


O u t r o p o n t o de r e l e v n c i a f u n d a m e n t a l n a a p l i c a o d a t e o r i a d a i m p r e v i -

so refere-se a: q u a l a m e d i d a da p o l i t i z a o das decises j u d i c i a i s e q u a l a m e d i da da i n t e r f e r n c i a d o P o d e r J u d i c i r i o n a p o l t i c a d e s e m p e n h a d a p e l o s P o d e r e s Executivo e Legislativo. N o i m p o r t a a o p r e s e n t e e s t u d o a a n l i s e d o c o n t r o l e realizado p e l o P o d e r J u d i c i r i o c o m r e l a o s p o l t i c a s e c o n m i c a s e sociais d o E s t a d o , n o e n t a n t o fazse i m p e r i o s a a discusso acerca d a i n f l u n c i a da v i s o pessoal d o s m a g i s t r a d o s s o b r e t e m a s p o n t u a i s e m d e m a n d a s , m a s q u e a p r e s e n t a m sensveis c o n s e q n cias s o c i e d a d e , n a m e d i d a e m q u e i n t e g r a d o s a o n o s s o d i r e i t o e m d e c o r r n c i a de jurisprudncia massiva. D e acordo c o m estudo c o o r d e n a d o pelo professor A r m a n d o Castelar P i n h e i r o , a politizao das decises fato, n o se h d e negar, m a s as discusses a seu respeito e sobre as suas conseqncias a i n d a so incipientes. C o n f o r m e a f i r m a e m seu artigo: [...] o resultado disso tem sido termos, de um lado, juizes pouco atentos s repercusses macroeconmicas de suas decises, e, de outro lado, economistas que freqentemente desconhecem os micro-fundamentos institucionais que aliceram, ou no, suas iniciativas e polticas. E empresas que, tanto quanto possvel, evitam qualquer contato com o judicirio, mesmo que para isso tenham de mudar sua forma de operar ou mesmo deixar de realizar certas atividades.
3132

Ibidem, p.318, "cumprida a obrigao, mesmo com efetivos danos, descabe a invocao do benefcio" da teoria da impreviso. O judicirio e a economia na viso dos magistrados, artigo apresentado no seminrio Reforma do Judicirio: problemas, desafios e perspectivas, promovido pelo Idesp, So Paulo, em 24 de abril de 2001. Podemos citar, por exemplo, o que se sucedeu no financiamento de imveis por empresas incorporadoras, pois no comeo da dcada passada ainda era comum o financiamento da compra de imvel realizado pela prpria construtora, com a aplicao dos juros permitidos pela Constituio Federal e correo monetria pelos ndices oficiais.

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ILTON CARMONA DE SOUZA

Em pesquisa apresentada ainda neste artigo, com a participao de 741 juizes estaduais, federais, trabalhistas e de todos os demais graus, inclusive de Tribunais superiores, colocam-se dados relevantes para a discusso do tema, sendo que a viso poltica dos juizes apresentava-se to politizada quanto mais politizada fosse a questo envolvida.
33

imperiosa a conscientizao a respeito da politizao das decises judiciais e de suas conseqncias macroeconmicas, sendo necessrio maior dilogo entre a sociedade civil e o Judicirio, mediante reforma do Judicirio, para evitar distores n a disciplina das relaes jurdicas, campo de aplicao dos contratos.

5.

0 PEDIDO GENRICO E A SENTENA DETERMINATIVA

O pedido n o processo civil tem acepes distintas, ora referindo-se demanda em si, ora ao objeto da pretenso do demandante. Assim, c o m u m utilizar-se do termo julgamento do pedido como sinnimo de julgamento da demanda. Conforme leciona Cndido Rangel Dinamarco, o ato de demandar o responsvel pela colocao da fazendo-a no executivo.
34

pretenso

diante do juiz, para

que a seu respeito ele se manifeste-julgando-a no processo de conhecimento, satis-

33

34

Cresceu, gradualmente, o nmero de processos de resciso contratual em decorrncia da impossibilidade pura e simples de pagamento do financiamento, julgados procedentes pelo Poder Judicirio. Como conseqncia, houve a gradual transio do financiamento das incorporadoras - que no queriam assumir o risco de rescises em larga escala, o que as levaria runa - para os Bancos, que possuem um regime especial de financiamento, com possibilidade de cobrana de juros acima do permitido na Constituio, e regime especial de cobrana e execuo de seus crditos. Percebe-se que as decises sociais, que buscavam proteger o adquirente do imvel, acabaram por empurr-lo para situao pior do que a anterior. Essa gradual alterao levou, inclusive, publicao da Lei n. 9.514/1997, que disciplina a alienao fiduciria de bem imvel, permitido para as incorporadoras e, nesta, h a previso de leilo do imvel no quitado a tempo pelo prprio Cartrio de Registro de Imveis, sem qualquer participao da jurisdio civil. Assim, quando perguntado aos magistrados se suas decises baseavam-se mais na prpria viso poltica ou na leitura rigorosa da lei, estes diziam utilizar sua viso poltica com mais freqncia, do total, 45,1% em questes trabalhistas, 17,68% em questes comerciais, 41,6% em questes do consumidor, 39,4% em questes do mercado de crdito (juros etc.) e 56,4% em questes de privatizaes. Sendo que, em mdia, em todas as questes ficavam sem reposta ou sem opinio algo em torno de 16% a 20% dos magistrados, em virtude da matria no lhes dizer respeito. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil II, p.l07.

O PEDIDO GENRICO NA AO DE REVISO CONTRATUAL

293

O a u t o r d a d e m a n d a c o l o c a sua p r e t e n s o a n l i s e d o j u i z , q u e , a p s o c o n t r a d i t r i o , d e c i d i r a q u e m assiste a r a z o sobre o p e d i d o . se, o objeto d o p r o c e s s o ,


36 3 5

pedido,

e m snte-

e este se caracteriza c o m o a m a t r i a sobre a q u a l o j u i z ,

e s t a n d o r e g u l a r o p r o c e s s o , o b r i g a d o a se m a n i f e s t a r , c o l o c a d a d i a n t e deste p o r i n t e r m d i o da atuao das partes, v e d a d o o processo inquisitrio. o m r i t o d a causa. N o s t e r m o s d o a r t . 286 d o C d i g o d e P r o c e s s o C i v i l , c o n s t a a regra d e q u e " o p e d i d o d e v e ser certo o u d e t e r m i n a d o " , d e v e n d o - s e e n t e n d e r certo e d e t e r m i n a d o , c o m o j p a c i f i c a d o n a d o u t r i n a . A certeza exigida refere-se i n d i v i d u a l i z a o d o b e m d a v i d a sobre o q u a l se p e d e a m a n i f e s t a o d o j u i z , c o m o , e m nosso caso, r e f e r i d o c o n t r a t o d e execuo d i f e r i d a o u d e t e r m i n a d a s clusulas deste. D i z se d e t e r m i n a d o , o u l q u i d o , o p e d i d o q u e , d e u m l a d o , i n d i c a o m o n t a n t e p r e t e n d i d o , fazendo-se necessria a i n d i c a o precisa d a q u a n t i d a d e d e b e n s o u d o v a l o r d a p a r c e l a d o b e m . Nesses t e r m o s , determinar-se-ia q u a i s efeitos a l m e j a d o s pela p a r t e r e c a i r o sobre o b e m d a v i d a , caso o p e d i d o seja p r o c e d e n t e . O p e d i d o genrico, p o r o u t r o l a d o , atine a esta l t i m a q u a l i d a d e , u m a vez q u e a certeza r e q u i s i t o i m p r e s c i n d v e l . A s e g u n d a p a r t e d o a r t . 286 i n d i c a as h i p t e ses p e r m i t i d a s p a r a a f o r m u l a o d e p e d i d o g e n r i c o , o u i l q u i d o , e m c u j a d e m a n d a n o seja possvel precisar a q u a n t i f i c a o p r e t e n d i d a d o s b e n s , devendo-se, c o n t u d o , n a s hipteses d o r o l t a x a t i v o d o C d i g o , a t e n u a r a i n t e r p r e t a o l i t e r a l , c o m o indica D i n a m a r c o : [...] como na prtica s vezes muito difcil o encontro de um valor preciso desde logo - sendo arriscado

pedir a mais

e sucumbir parcialmente por no ter razo a

tudo quanto pede, ou pedir a menos e no poder depois obter tudo a que se tem

Em decorrncia da relao angular entre as partes e o juiz que impera em nosso ordenamento processual, junta-se pretenso de obter o bem da vida, a pretenso de obter uma resposta estatal, uma vez proibida a autotutela, para que, se o demandante tiver razo, seja satisfeita a sua primeira pretenso. O demandante, ao interpor sua ao, baseando-se em uma causa de pedir, formula sua pretenso por intermdio dos pedidos: obteno do provimento jurisdicional, tais como a declarao ou a condenao a respeito do bem, e a prpria obteno do bem da vida. Para que a ao seja conhecida para julgamento, deve-se perquirir se a parte tem direito a esta resposta estatal, para tanto, apresentam-se pressupostos, supostos e condies da ao que devem ser atendidos para que o direito ao bem da vida possa ser analisado. So os chamados pressupostos de admissibilidade de julgamento do mrito processual. DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno I, p.276.

294

ILTON CARMONA DE SOUZA

direito - tal exigncia no pode ser rgida e os prprios tribunais no so radicais a esse respeito.
37

5.1

Carter constitutivo da sentena revisional

A ao de reviso contratual tem como objeto a modificao de u m a situao jurdica, decorrente da insatisfao com o estado do b e m da vida. Julgada p r o cedente a demanda, ter-se- u m a situao nova, que gerar, a partir da sentena que a constitui, novos efeitos legtimos em relao aos contratantes. Isto quer dizer que a deciso judicial definitiva reconhece a constituio, a modificao ou a extino em determinada relao jurdica, e opera, concomitantemente, essa alterao n o plano ftico, sem a necessidade de outros atos complementares. Trata-se da sentena constitutiva, que possui eficcia prpria. H que se salientar a existncia, outrossim, de u m a declarao, c o m u m s sentenas de conhecimento, na sentena constitutiva, que o reconhecimento do direito alterao do contrato. A eventualidade de no ocorrer a reviso no m u d a o carter da sentena revisional, mas, ao invs, a resoluo do contrato, realizada mediante u m a sentena constitutiva negativa, sendo que a extino do contrato alterar, tanto quanto, a situao jurdica existente, desconstituindo esse vnculo. Esta sentena constitutiva negativa se distingue, contudo, da sentena que julgar improcedente o pedido do autor, negando-lhe o direito reviso ou resoluo do contrato, possibilitando ao ru exigir o cumprimento do contrato nos moldes pactuados originalmente. Essa sentena ser declaratria negativa, na medida em que reconhece a inexistncia do direito do demandante de alterar a relao jurdica.

5.2

Sentena determinativa em ao de reviso contratual

A sentena constitutiva nos moldes previstos n o art. 478 e seguintes possui outro atributo especial, que se refere ao fundamento n o qual se basear, ou seja, qual a fonte formal de direito de contedo abstrato qual o juiz subsumir o caso concreto. Isto porque, nestes casos, o juiz est autorizado a realizar o julgamento por eqidade, n o teor do art. 127 do Cdigo de Processo Civil: "O juiz s decidir por

Ibidem, p.120-1.

O PEDIDO GENRICO NA AO DE REVISO CONTRATUAL

295

e q i d a d e n o s casos p r e v i s t o s e m l e i " . A p e r m i s s o legal p a r a t a n t o d e c o r r e d a i n t e l i g n c i a d o s arts. 4 2 1 , 4 7 9 e 2.035, p a r g r a f o n i c o , d o C d i g o C i v i l . P o r se t r a t a r d e c l u s u l a g e r a l , t e n d o c o m o d e s t i n a t r i o o j u i z , o teor o social do contrato

da fun-

d e v e r ser p r e e n c h i d o p o r este, c o m v a l o r e s b u s c a d o s n a

eqidade, p e r m i t i n d o - l h e dar a soluo q u e lhe parea a m a i s correta e m cada caso.


38

N a ao r e v i s i o n a l , p o d e r o j u i z , e m p r o l d a f u n o s o c i a l d o c o n t r a t o , u t i lizar-se d o j u l g a m e n t o p o r e q i d a d e , e n t e n d e n d o - s e tal c o m o a p e r m i s s o p a r a o j u i z remeter-se " a o v a l o r d o j u s t o e r e a l i d a d e e c o n m i c a , p o l t i c a , social o u f a m i l i a r e m q u e se i n s e r e o c o n f l i t o p a r a r e t i r a r d a os c r i t r i o s c o m base n o s quais julgar".


39

A sentena q u e se f u n d a m e n t a n a e q i d a d e c o n h e c i d a c o m o sentena

de-

terminativa,

e esta c a r a c t e r s t i c a soma-se, n a s e n t e n a r e v i s i o n a l , c o m o u m

aspecto p e c u l i a r a o ato c o n s t i t u t i v o n e l a p r e v i s t o , isto , a s e n t e n a r e v i s i o n a l j u l gada p o r e q i d a d e u m a sentena c o n s t i t u t i v a / d e t e r m i n a t i v a , d i s t i n g u i n d o - s e a p e n a s p e l o fato d e q u e se f u n d a m e n t a e m f o n t e f o r m a l d i v e r s a d a l e i e d i t a d a pelo Estado,


4 0

n o se c o n s t i t u i n d o , p o r t a n t o , e m " u m

quartum genus

q u e se possa

acrescentar, c o m c o e r n c i a s i s t e m t i c a , s o u t r a s categorias d e sentena classicam e n t e estabelecidas",


41

declaratria, condenatria e constitutiva.

C o n c l u e m N e r y & N e r y q u e " a a t i v i d a d e j u r i s d i c i o n a l deixa o seu carter t r a d i c i o n a l e geral d e f u n o s u b s t i t u t i v a da v o n t a d e das partes p e l a d o E s t a d o - j u i z , e passa a fazer p a r t e d o c o n t r a t o " , p a s s a n d o a i n t e g r a r o n e g c i o j u r d i c o c o n t r a tual, m e d i a n t e a "concretizao d a clusula geral da f u n o social do contrato".
42

5.3

Sentena genrica e sentena determinativa


H q u e se d i f e r e n c i a r a sentena g e n r i c a d a d e t e r m i n a t i v a , t e n d o e m v i s t a

q u e e v e n t u a l c o n f u s o p o d e restar d o c o n c e i t o d e s e n t e n a g e n r i c a , q u e seria a que no "determina" o

quantum

debeatur,

o u seja, n o especifica a q u a n t i d a d e d e

38

39 40 41 42

NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Op. cit., p. 142-3, notas 18 e 23. Afirmam, ainda, que "o magistrado ir integrar o contrato, criando novas circunstncias contratuais. Para tanto, dever pesquisar e observar a vontade das partes quando da celebrao do contrato", (p.913, nota 5) DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit., p.325-6. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil III, cit., p.215. TOMASETTI JNIOR, Alcides. Exeaio do contrato preliminar, p.269. NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Op. cit, p.337, nota 12.

296

ILTON CARMONA DE SOUZA

bens, ou efeitos sobre o bem, que ser concedida quele que tem razo. Sentena determinativa, n o entanto, a que se fundamenta na eqidade, fonte formal diversa da lei editada pelo Estado. Assim, ambas so caractersticas que p o d e m estar presentes em determinadas decises judiciais, e que no se excluem, j que independentes. O Cdigo de Processo Civil limita a trs as possibilidades de pedido genrico, a saber: (a) o pedido de coisas coletivas, em aes universais, nas quais seja possvel ao autor individualizar os bens que so objeto do pedido, tanto podendo se referir universalidade de direito - como o esplio ou a massa falida - quanto universalidade de fato - como o direito a u m a pinacoteca ou a u m rebanho; (b) o pedido genrico de indenizao, em decorrncia de ato ou fato ilcito, nos casos em que no for possvel precisar as conseqncias, sejam materiais ou morais, impingidas vtima caso os danos possam ser calculados n o m o m e n t o da apresentao da demanda dever faz-lo o autor, obrigatoriamente; autor saber o quantum de contas. Fora dessas hipteses, a legislao extravagante prev mais outras duas de cabimento de pedido genrico: em razo da especificidade da situao material e da qualidade das partes litigantes. Trata-se do Cdigo de Defesa do Consumidor, que permite o pedido genrico em aes que tutelem direitos individuais homogneos, com previso nos arts. 91 e seguintes da Lei n. 8.078/1990. E, posteriormente, em 1995, com o advento da Lei dos Juizados Especiais - Lei n. 9.099/1995 - , em NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado, p.674. Os autores extremam o entendimento ao afirmar que "nas aes de indenizao por dano moral ou imagem (v.g., CF 5 V e X), o pedido deve ser certo e determinado". Nesse sentido, e baseando-se nesta doutrina, j decidiu o TJSP: " de rigor que o pedido de indenizao por danos morais seja certo e determinado para que no fique somente ao arbtrio do juiz a fixao do 'quantum', como tambm para que seja dada ao ru a possibilidade de contrariar a pretenso do autor de forma pontual, com objetividade e eficcia, de forma a garantir-lhe o direito ampla defesa e ao contraditrio". (Ag. In. 091.263-4/5-00, Rei. Des. Leite Cintra, j . 11/11/1998) Em sentido francamente contrrio, com argumentos lgicos e razoveis, o jurista Andr Gustavo C. Andrade (Dano moral e pedido genrico de indenizao. Revista da Emerj, v.3, n.10, p.45-67) rebate as crticas pontualmente, aplicando a teoria da interpretao para concluir pelo cabimento de pedido genrico de danos morais, afirmando, entre outros pontos, que esta "no configura violao aos princpios da ampla defesa e do contraditrio, porque autor e ru se encontram em situao de absoluta igualdade quanto imprevisibilidade do valor de dano moral".
o 43

e (c) o pedido

dependente de ato a ser praticado pelo ru, u m a vez que no possibilitado ao na propositura da ao, como em u m a ao de prestao

O PEDIDO GENRICO NA AO DE REVISO CONTRATUAL

297

decorrncia de seu carter informal, abriu-se nova possibilidade, como expressamente previsto n o art. 14, pargrafo 2 , nesses termos: " lcito formular pedido genrico quando no for possvel determinar, desde logo, a extenso da obrigao".
o

Em virtude do art. 128 do Cdigo de Processo Civil, "o juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta", assim, imprescindvel a correlao entre o pedido e a sentena. Outrossim, o art. 459, pargrafo nico, indica que a sentena deve ser lquida, caso o pedido seja determinado, o que leva parte da doutrina a interpretar o artigo a contrario sensu, afirmando que, deduzido o pedido genrico, deveria ser proferida sentena ilquida. Mas tal tese iria de encontro ao princpio da efetividade processual, na medida em que se espera da jurisdio a segurana jurdica, alcanada com a determinao precisa da sentena, devendo, se possvel, ser proferida u m a sentena lquida, ainda que diante de u m pedido genrico. Alm disso, pode-se afirmar que o processo de liquidao de sentena, afinal, complemento da cognio realizada anteriormente. Calmon de Passos leciona que "tudo recomenda que a indeterminao n o tocante ao quantum debeatur seja eliminada no prprio procedimento da ao de cognio, salvo se foi impossvel faz-lo". Esta a previso no Juizado Especial, no qual as sentenas devem ser lquidas, ainda que genrico o pedido, a teor do art. 30, pargrafo nico, da Lei n. 9.099/1995.
44

Nada obstante, em casos de prolatao de sentena genrica, passar-se- fase de liquidao da mesma, cujo objetivo determinar a quantidade de bens ou direitos sobre os quais recairo os efeitos da sentena. Em uma condenao, ficaria impossibilitada a sua execuo sem a liquidao da sentena genrica, u m a vez que no se conheceria a dimenso do valor dos bens a penhorar para a futura satisfao do crdito. Tal sentena de liquidao tem natureza declaratria, produ-

CALMON DE PASSOS, Jos Joaquim. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil III, p. 173. importante salientar que a jurisprudncia admite a ausncia de quantificao exata do bem da vida se o pedido formulado permitir a correta compreenso de seu alcance e a ampla defesa da parte adversa, no se configurando em pedido genrico: "No sendo certo ou determinado, o pedido genrico, no se incluindo neste o que permite a correta compreenso do seu alcance e a ampla defesa da parte adversa". (REsp. 200.684 - RJ, rei. Min. Gilson Dipp, j . 28/3/2000) Nesse sentido, REsp. 285.630 - SP, rei. Min. Rui Rosado Aguiar, j . 16/10/2001. Em sentido contrrio, REsp. 399.179 - SP, rei. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j . 25/6/2002, com precedente em Resp. 51.550 - PR, rei. Min. Eduardo Ribeiro, j . 8/8/1994: "Pedido Genrico - Sentena - Formulado pedido genrico, expressamente afirmado que o valor da condenao haveria de apurar-se em liquidao, no possvel proferir sentena lquida, o que importaria violao das regras do contraditrio."

298

ILTON CARMONA DE SOUZA

zida em processo novo, destinado unicamente a apurar o quantum, do a parte declaratria das sentenas genricas.
45

completan-

Conclui-se, repisando, que a liquidao da sentena genrica, posto que determina a quantidade afetada do b e m ou bens da vida, em nada se confunde com a sentena determinativa, a qual se refere jurisdio por eqidade, permitida em nosso sistema processual somente em casos previstos na lei.

6.

0 PEDIDO GENRICO E A AO DE REVISO CONTRATUAL

Tendo em mente os conceitos expostos nos tpicos anteriores, passa-se concluso acerca da possibilidade da utilizao de pedido genrico em ao de reviso contratual, e, para tanto, cumpre-nos analisar abstratamente se este pedido alterao do contrato - subsume-se a alguma das hipteses mencionadas. Em primeiro lugar, por se tratar de u m a aplicao abstrata, podemos chegar aprioristicamente a algumas concluses, pois evidente que se o demandante, em ao revisional de contrato, optar, se lhe for lcito, p o r utilizar-se do Juizado Especial Cvel, estar permitido o pedido genrico, caso a alterao que busca seja de difcil quantificao. O m e s m o se pode dizer quanto reviso contratual em face de direitos universais, nos termos do art. 286,1, do CPC, cuja quantificao seja difcil de ser realizada. Neste caso, busca-se a reviso contratual que desonere a responsabilidade do demandante sobre determinada prestao referente queles bens. Q u a n t o aos demais casos previstos na legislao, deve ser realizada u m a anlise mais detida, n o tocante interpretao do art. 286 do Cdigo de Processo Civil, na medida em que cercada de discusses e entendimentos jurisprudenciais divergentes. C o m o j afirmado, a sentena revisional apresenta ntido carter constitutivo, o que implica na produo de efeitos por sua prpria fora vinculante. Isto quer dizer que tem eficcia prpria, prescindindo de atos posteriores que operem a m u d a n a determinada em sua parte dispositiva. Isto implica que, pela natureza da ao revisional, o demandante no buscar a condenao do credor, o qual cumpriu suas obrigaes, para lhe devolver u m a parcela imprevista e excessivamente onerosa de sua prestao. Busca, isso sim, a reviso que restaure o equilbrio econmico-financeiro dos contratantes, com efeitos ex nunc, qui mediante a antecipao dos efeitos da tutela. Ressalte-se, nova-

DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit., p.236.

O PEDIDO GENRICO NA AO DE REVISO CONTRATUAL

299

mente, que requisito para a aplicao da teoria da impreviso, a ausncia de estado moratrio por parte do demandante. Nesse sentido, so descartadas as hipteses de ao revisional que redundariam em condenao para o ru-credor da prestao. Diante desta afirmao, no poder o autor, para tutelar direitos individuais homogneos, pleitear uma tutela condenatria com pedido genrico contra o credor que cumpriu regularmente o contrato e, por circunstncias imprevisveis, incorreu em extrema vantagem. o mesmo ponto envolvendo o inc. III do art. 2 8 6 , no qual o pedido a condenao do ru, cujo valor depende de ato que deva ser praticado pelo ru. Assim, em razo de interpretao literal, que se coaduna com a inteno do legislador, conclui-se que no se h de falar em reviso contratual para possibilitar u m a condenao do credor. Passa-se, finalmente, anlise do inc. II do art. 2 8 6 d o CPC, que permite o pedido genrico em aes em que a causa de pedir seja a ocorrncia de u m ato ou fato ilcito pelo demandado. Decorrero destes, conseqncias indenizveis vtima, mas cujo m o n t a n t e no possvel ser quantificado no m o m e n t o da propositura da demanda. Pela interpretao literal, v-se que a causa de pedir da ao revisional distinta daquela, pois decorre de ato imprevisto pelas partes, ao qual n e n h u m a delas deu causa, que gerou onerosidade excessiva para u m a e extrema vantagem para a outra. Assim, pela leitura do art. 2 8 6 do Cdigo de Processo Civil, o pedido, na ao de reviso contratual, deve ser certo ou determinado. De acordo com interpretao sistemtica, entende-se que a alterao contratual almejada deve ser certa e determinada. Alm disso, vale ponderar que a inteno do legislador foi a de exigir a certeza e liquidez na petio inicial, possibilitando ao d e m a n d a d o total compreenso da demanda proposta, sendo elemento identificador da ao. Portanto, as excees devem ser interpretadas restritivamente, relevando a formalidade e a segurana jurdica n o processo civil ptrio.
46

Esta a concluso de FONSECA PASSOS, Carlos Eduardo da Rosa da. (Lide e pedido na ao revisional. Revista de Direito do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, n.14, p.36-40), o qual entende que no possvel subsumir a ao revisional em uma dessas trs hipteses, pois "no passvel de compatibilidade o entendimento pr-universal e os ditames legais, j que a ao revisional no universal. Por outro lado, no se cogita de ato ilcito, nem existe pedido de condenao, que dependa de ato a ser praticado pelo ru", concluindo, nesses termos, "v-se, pois, com clareza ofuscante, que a construo inspirada sombra de numerosos acrdos deste Colendo Tribunal (Rio de Janeiro) encerra um equvoco, que trama contra o sistema vigente acerca da determinao do pedido".

300

ILTON CARMONA DE SOUZA

Conclui-se, assim, que o demandante, na propositura da ao de reviso contratual, deve demonstrar os requisitos exigidos para a aplicao da teoria da impreviso, apresentando as mudanas que julgar pertinentes para a restaurao do equilbrio econmico-financeiro do contrato, requerendo especificadamente, ou seja, quanto qualidade e quantidade, a alterao pretendida, no lhe sendo lcito deduzir pedido genrico. Nestes termos, a ao revisional com pedido genrico, como o pedido de alterao de ndice de atualizao monetria a critrio do juiz, dever ser emendada, para que o pedido seja certo e determinado, nos termos da lei, sendo quantificada a alterao pretendida ou sendo fornecidos elementos suficientes para que o pedido seja determinado, sob pena de ser indeferida a petio inicial.

7.

MATRIA DE ORDEM PBLICA


Aps tal concluso, faz-se mister abordar outra m u d a n a de grande relevn-

cia, prevista n o pargrafo nico do art. 2.035 do Cdigo Civil, u m a vez que a funo social do contrato foi elevada n o r m a de ordem pblica, o que implica a obrigatoriedade de sua cognio e atuao pelo juiz em qualquer d e m a n d a envolvendo contratos. Os professores Nelson Nery e Rosa Maria Nery, lecionam que a funo social do contrato, juntamente com a boa-f objetiva, os bons costumes e a funo social da propriedade so de ordem
pblica,

o que implica seu conhecimento e aplicao

ex officio

pelo juiz, CPC 303

independentemente de pedido da parte ou do interessado (basta que haja processo em curso), a qualquer tempo e em qualquer grau ordinrio de jurisdio III), no estando sujeitas a precluso.
47 47

[v.g.,

NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Op. cit., p.851. Em sentido contrrio, colacionado em parecer de 1995, o professor AZEVEDO, lvaro Villaa afirma que "o juiz no pode, a meu ver, criar regras contratuais revelia dos contratantes, sob pena de tornar-se um deles". (Teoria da impreviso e reviso judicial dos contratos, cit., p.119) tambm o entendimento do professor Jos Carlos Barbosa Moreira, convencido de que "o juiz civil, no direito brasileiro, repito, no est autorizado [...] a, na sua sentena, pronunciar-se sobre algo que no foi objeto do pedido, s porque lhe parea que se trata de um direito indisponvel. Direito no exercitado, ainda que indisponvel, para o juiz direito no contemplvel na sentena. Nenhum juiz pode acrescentar na sua sentena uma disposio, uma determinao que no tenha sido includa no pedido, a pretexto de que essa prestao, qual se refere o mandamento sentenciai, se fundava num direito indisponvel. Se o autor no pediu, o juiz no

O PEDIDO GENRICO NA AO DE REVISO CONTRATUAL

301

Em julgados referentes revisional de locao, o Superior Tribunal de Justia tem afirmado que no se configura julgamento ultra petita a fixao de valor locativo em m o n t a n t e superior ao requerido na inicial, como se depreende da deciso de lavra do ministro Hamilton Carvalhido: [...] tem prevalecido no Superior Tribunal de Justia entendimento no sentido de que, em tempos de inflao, pode o magistrado, a ttulo de reviso de aluguel, e inspirado no princpio da eqidade, fixar o valor locativo em quantia superior requerida pelo autor na petio inicial, ajustando-o ao chamado "preo de mercado", no se configurando tal deciso julgamento ultra petita (grifo nosso).
48

Ademais, esse m e s m o artigo afirma que "nenhuma conveno" prevalecer se contrariar a funo social do contrato, implicando sua aplicao, inclusive, em contratos concludos antes da vigncia do novo Cdigo Civil, ainda pendentes de execuo, excepcionando o prprio caput do art. 2.035, que afirmava que seriam regidos pela nova lei somente os efeitos deste contrato, produzidos sob a sua gide. D e acordo com este entendimento, caber a reviso inclusive da validade daqueles contratos, com fundamento na necessidade de estarem preenchidas a boa-f e a funo social. A inteligncia do pargrafo nico do art. 2.035 amplia o poder do juiz nas relaes contratuais, permitindo-lhe alterar os contratos alm da teoria da impreviso prevista nos arts. 478 e seguintes, a fim de adequ-los sua viso da funo social, cabendo, necessariamente, relembrar as consideraes feitas a respeito da politizao das decises judiciais e suas conseqncias.
49

Referncias bibliogrficas
ANDRADE, Andr Gustavo C. Dano moral e pedido genrico de indenizao. Revista
v.3, n.10, Rio de Janeiro, 2000.
da Emerj,

AZEVEDO, lvaro Villaa. Segurana jurdica nos negcios imobilirios. In: O empreendimento imobilirio e os princpios constitucionais Anais do Seminrio 2002. So Paulo, Academia Paulista de Magistrados, 2002.

pode conceder, e tampouco negar". (Correlao entre o pedido e a sentena. Revista de Direito, n.26, p.53) REsp. n. 95.707 - SP, j . 7/2/2002. Nesse sentido, REsp. n. 34.192 - SP, Rei. Min. Cid Flaquer Scartezzini, j . 24/11/1997, com precedente em REsp. n. 32.328, Rei. Min. Edson Vidigal,;. 15/12/1993. No se h de negar a insegurana que tal assertiva poder causar s relaes jurdicas, devendo os excessos ser corrigidos pelos Tribunais hierarquicamente superiores, visando, sempre, pacificao da sociedade, e no transferncia de prejuzos.

302

ILTON CARMONA DE SOUZA

. Teoria da impreviso e reviso judicial dos contratos. Revista dos Tribunais, n.733, So Paulo, 1996. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Correleo entre o pedido e a sentena. Revista de Direito, n.26,1996. BORGES, Nelson. A teoria da impreviso no direito civil e no processo civil. s.e. So Paulo, Malheiros, 2002. CALMON DE PASSOS, Jos Joaquim. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil III. 8.ed. Rio de Janeiro, Forense, 2000. CHIOVENDA, Giuseppe. DelFazione nascente dal contrato preliminare. In: Saggi di diritto processuale civile. Roma, Foro Italiano, 1930. DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno I. 4.ed. So Paulo, Malheiros, 2001. . Instituies de direito processual civil II. So Paulo, Malheiros, 2001. FONSECA PASSOS, Carlos Eduardo da Rosa da. Lide e pedido na ao revisional. Revista de Direito do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, n.14, Rio de Janeiro, 1993. NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil anotado e legislao extravagante. 2.ed. So Paulo, RT, 2003. . Cdigo de Processo Civil comentado. 7.ed. So Paulo, RT, 2003. RODRIGUES, Silvio. Direito civil 3. 25.ed. So Paulo, Saraiva, 1997. SIDOU, J. M. Othon. A reviso judicial dos contratos e outras figuras jurdicas. Rio de Janeiro, Forense, 1978. THEODORO JNIOR, Humberto. Locaes em shopping centers e teoria da impreviso. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 319,1992. TOMASETTI JNIOR, Alcides. Execuo do contrato preliminar. So Paulo, 1982. Tese. Universidade de So Paulo.

A D E N U N C I A A O D A LIDE N O N O V O C D I G O CIVIL
RODRIGO BARIONI*

Sumrio
1. Introduo. 2. Generalidades sobre a denunciao da lide. 3. A "obrigatoriedade" da denunciao da lide direito anterior (CC/1916). 4. A "obrigatoriedade" da denunciao da lide - direito vigente (CC/2002). 5. A hiptese do pargrafo nico do art. 456 do novo Cdigo Civil. 6. Denunciaes sucessivas. 7. Notas de cun h o conclusivo. Referncias bibliogrficas.

1.

INTRODUO
A partir de 1868, com a edio da Teoria das excees dilatrias e dos pressu-

postos processuais, de Oskar Von Bllow, e com os estudos que se seguiram, concebeu-se que o processo estava desvinculado do direito material, sendo mero instrumento de tcnica jurdica, com a finalidade de obter a aplicao da lei a determinado caso concreto.
1

Caracteriza-se o processo como instrumento do direito material, no havendo u m fim em si prprio. Sua razo de ser propiciar a prevalncia do direito substancial de u m a das partes, muito embora a existncia do processo no esteja atrelada existncia desse direito material pretendido em juzo. Apesar de h tempos ser reconhecida a autonomia do processo, no raras vezes verifica-se intensa ligao entre o processo e o direito material. Uma dessas Advogado em So Paulo. Mestre e doutorando em direito processual civil na Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC/SP). Professor da Escola Superior de Advocacia da OAB/SP. ALVIM NETTO, Jos Manoel de Arruda. Manual de direito processual civil, v.I, p.103.

304

RODRIGO BARIONI

hipteses , justamente, a denunciao da lide, cuja obrigatoriedade foi estabelecida n o novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406/2001), para que o adquirente possa exercitar o direito que da evico lhe resulta (art. 456). O presente ensaio, inserido n o escopo da obra coletiva, objetiva apresentar as repercusses do Cdigo Civil recm-editado na denunciao da lide.

2.

GENERALIDADES SOBRE A DENUNCIAO DA LIDE

A denunciao da lide vigora no Brasil desde as Ordenaes, sob a denominao "chamamento autoria". O instituto foi conservado nos ordenamentos posteriores, preservando-se, inclusive, a nomenclatura. Apenas com a edio do Cdigo de Processo Civil de 1973, o instituto passou a ser denominado "denunciao da lide". A denunciao da lide prevista n o ordenamento processual como forma de interveno de terceiros. Por meio da denunciao, instaura-se u m a lide secundria, na qual u m a das partes (denunciante) formula pretenso indenizatria, geralmente contra terceiro, para o caso de ele, denunciante, sucumbir na dem a n d a principal.
2 3,4

Com grande acuidade, afirma SANCHES, Sydney (Denunciao da lide no direito processual civil brasileiro, p.171-2) que, apesar de, em regra, a denunciao da lide ser ao incidental de uma das partes dirigida contra terceiro, h hipteses em que a denunciao poder ser dirigida contra quem parte no processo. O ilustre autor apresenta como exemplo a hiptese de ao reivindicatria proposta por A contra B e C, dizendo-se A vero proprietrio e que os ttulos de B e C so nulos. Se o ttulo de B tem origem no ttulo de C, que lhe transmitiu o domnio, B teria pretenso regressiva contra C, muito embora C no seja terceiro, mas ru da demanda principal. Como se v, merece ressalva a afirmao genrica no sentido de que a denunciao da lide s pode ser deduzida em face de terceiro. Em igual sentido: CARNEIRO, Athos Gusmo. Interveno de terceiros, p.93. Na mesma linha, autorizada lio de Athos Gusmo Carneiro, ao afirmar que a denunciao da lide prevista no ordenamento processual "como uma ao regressiva, 'in simultneas processus', proponvel tanto pelo autor como pelo ru, sendo citada como denunciada aquela pessoa contra quem o denunciante ter uma pretenso indenizatria, pretenso 'de reembolso', caso ele, denunciante, venha a sucumbir na ao principal". (Op. cit., p.71) Veja-se que a denunciao da lide no se presta para a correo do plo passivo da demanda. Nesse sentido, correto o julgado do TJ-MG: "Somente cabe denunciao da lide em caso de futura ao regressiva e nunca para substituio de parte, que se pretende no devedora e funda sua defesa em culpa de outrem". (PAULA, Alexandre de, Cdigo de Processo Civil anotado, v.I, p.625)

A DENUNCIAO DA LIDE NO NOVO CDIGO CIVIL

305

O carter e v e n t u a l m a r c a n t e n a d e n u n c i a o d a l i d e . S e v e n c e d o r o d e n u n 5

c i a n t e n a l i d e p r i n c i p a l , p r e j u d i c a d a estar a d e m a n d a s e c u n d r i a . Realizada a d e n u n c i a o , e aceita pelo d e n u n c i a d o , f o r m a m - s e d u a s lides p a ralelas: a p r i m e i r a ( l i d e p r i n c i p a l ) t e m , de u m l a d o , o d e n u n c i a n t e e o d e n u n c i a d o e, de o u t r o , o adversrio d o d e n u n c i a n t e (arts. 74 e 75, 1, C P C ) ; n a segunda (lide s e c u n d r i a o u e v e n t u a l ) , o d e n u n c i a n t e figura c o m o a u t o r e o d e n u n c i a d o , c o m o r u . N a lide principal, h f o r m a o de verdadeiro

litisconsrcio
6

entre d e n u n c i a n -

te e d e n u n c i a d o c o n t r a o a d v e r s r i o d o d e n u n c i a n t e .

C a s o o d e n u n c i a d o seja r e v e l , o u c o m p a r e a a p e n a s p a r a n e g a r a q u a l i d a d e a ele a t r i b u d a p e l o d e n u n c i a n t e , t a m b m h a v e r f o r m a o d e l i t i s c o n s r c i o p a s sivo e n t r e d e n u n c i a n t e e d e n u n c i a d o n a l i d e p r i n c i p a l . O d e n u n c i a d o n o p o d e furtar-se c o n d i o d e p a r t e e m q u e a lei o c o l o c a . C o m o b e m destaca C n d i d o Rangel Dinamarco, No tem o litisdenunciado a faculdade de recusar a litisdenunciao, porque ele ru na demanda de garantia proposta pelo denunciante e nenhum ru tem o poder de afastar por vontade e ato prprios a autoridade que o juiz exerce sobre ele no processo. Tal uma projeo da inafastabilidade estatal.
7

da jurisdio, como expresso do poder

A sentena deve j u l g a r as d u a s lides ( p r i n c i p a l e d e n u n c i a o ) , n o m e s m o ato, m a s e m c a p t u l o s d i s t i n t o s . C a s o n o seja a p r e c i a d a a l i d e s e c u n d r i a , n u l a ser

Cf. NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade, Cdigo de Processo Civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor, 6. ed. pA97. Nesse sentido: CARNEIRO, Athos Gusmo. Op. cit., p. 103; ALVIM NETTO, Jos Manoel de Arruda. Op. cit., p.322; MOREIRA BARBOSA, Jos Carlos. Substituio das partes, litisconsrcio, assistncia e interveno de terceiros. In: Estudos sobre o novo Cdigo de Processo Civil, p.86; PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, t.II, p. 154-6; MARQUES, Jos Frederico. Manual de direito processual civil, v.I, p.364; SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, v.II, p.32; FLAKS, Milton, Denunciao da lide, p. 121; GRECO FILHO, Vicente, Da interveno de terceiros, p.83. Esse entendimento, contudo, no pacfico. Parte da doutrina considera o denunciado assistente simples do denunciante, pois no possui relao de direito material com o adversrio do denunciado, apesar de ter interesse na vitria do denunciante (cf. SANCHES, Sydney, Op. cit., p.206; NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Op. cit., p.383; ALVIM, Thereza, O direito processual de estar em juzo, p.200; MESQUITA, Jos Igncio Botelho de, Da ao de evico, A/uris, p. 100). H, ainda, uma terceira posio, no sentido de que o denunciado assistente litisconsorcial do denunciante, (cf. DINAMARCO, Cndido Rangel. Interveno de terceiros, p. 145-6) DINAMARCO, Cndido Rangel, Instituies de direito processual civil, v.II, p.407-8.

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a d e c i s o . defeso ao j u i z , p o r t a n t o , limitar-se a a p r e c i a r a l i d e p r i n c i p a l , d e i 8

x a n d o de julgar a denunciao. T a m b m causa d e n u l i d a d e d a sentena d e c l a r a r a i l e g i t i m i d a d e d e p a r t e d o d e n u n c i a n t e , c o n d e n a n d o a p e n a s o d e n u n c i a d o a c o m p o r os p r e j u z o s r e c l a m a dos pelo adversrio do denunciante.


9

3.

A "OBRIGATORIEDADE" DA DENUNCIAO DA LIDE DIREITO ANTERIOR (CC/1916)


0 C d i g o d e P r o c e s s o C i v i l estabelece trs hipteses d e c a b i m e n t o d a d e -

n u n c i a o d a l i d e , t o d a s elas r e l a c i o n a d a s n o art. 70: Art. 70. A denunciao da lide obrigatria: 1 - ao alienante, na ao em que terceiro reivindica a coisa, cujo domnio foi transferido parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evico lhe resulta; II - ao proprietrio ou possuidor indireto quando, por fora de obrigao ou direito, em casos como o do usufruturio, do credor pignoratcio, do locatrio, o ru, citado em nome prprio, exera a posse direta da coisa demandada; III - quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda. A i n t e r p r e t a o p u r a m e n t e l i t e r a l d o caput d o art. 70 c o n d u z o i n t r p r e t e a c o n c l u i r q u e a denunciao de lide s o l u o to s i m p l e s . N o p l a n o d a v a l i d a d e d o processo, n o h d v i d a q u e a falta d e d e n u n c i a o da lide n o acarreta n u l i d a d e processual o u ineficcia da sentena. A afirmao a l i c e r a d a e m d o i s a r g u m e n t o s : p r i m e i r o , n a a u s n c i a d e c o m i n a o expressa n o e s t a t u t o p r o c e s s u a l ( a r t s . 70 a 7 6 ) ; s e g u n d o , n o t e o r d o a r t . 7 2 , p a r g r a f o 2 ,
o

sempre

obrigatria. A questo, p o r m , n o

se c i n g e a o e x a m e d a l i t e r a l i d a d e d a n o r m a e, p o r isso, est l o n g e d e a p r e s e n t a r

n o q u a l se l q u e " n o se p r o c e d e n d o c i t a o n o p r a z o m a r c a d o , a a o p r o s s e guir u n i c a m e n t e e m relao ao denunciante".


10

9 10

Nesse sentido: NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade, Op. cit., p.385. Na jurisprudncia: RSTJ 5/363; RT 679/122,629/216, 591/237; TRF-5 R., Ap. n. 3.897PE, Rei. Juiz Jos Delgado, j . 6/3/1990. In: PAULA, Alexandre de. Op. cit., p.688; TJ-SC, Ap. n. 35.632, Rei. Des. Newton Trisotto. In: PAULA, Alexandre de. Op. cit., p.691. RT 612/96. Nesse sentido: SANCHES, Sydney. Op. cit., p.46; ALVIM NETTO, Jos Manoel de Arruda. Op. cit., p.272.
a

A DENUNCIAO DA LIDE NO NOVO CDIGO CIVIL

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Se a obrigatoriedade da denunciao da lide no diz respeito validade do processo, deve-se procurar outro sentido para dar rendimento n o r m a estabelecida n o caput do art. 70. O estudo da matria do enfoque do direito substantivo levava a concluir que a denunciao da lide era "obrigatria" somente nos casos de evico, por fora do disposto no art. 1.116 do CC revogado, in verbis: "Para poder exercitar o direito, que da evico lhe resulta, o adquirente notificar do litgio o alienante, q u a n d o e como lhe determinarem as leis d o processo". Clvis Bevilqua conceitua evico como "a perda total ou parcial de u m a coisa, em virtude de sentena, que a atribui a outrem, por direito anterior ao contrato, de onde nascera a pretenso do evicto".
11

A evico pode decorrer da perda da posse ou da propriedade de determinado objeto, mas sempre em virtude de sentena judicial. Nos casos de bens m 12

veis, contudo, a jurisprudncia tem considerado no ser indispensvel a existncia de prvia sentena judicial que decrete o desapossamento. Basta que o adquirente fique privado por ato inequvoco de qualquer autoridade.
13

Ocorrendo a evico, o adquirente deve "notificar" o alienante do litgio, para poder exercer o direito que da evico lhe resulta. Para evitar incompreenses quanto ao texto, a expresso "notificar do litgio" deve ser entendida em seu significado histrico. Vicente Greco Filho ensina que o sentido da expresso "o de dar conhecimento da lide, fazer a denunciao da lide, no alterando a forma de se fazer essa denunciao, que a citao do denunciado".
14

O confronto entre o disposto n o ordenamento civil anterior e a norma inserta n o caput do art. 70 do CPC guiava o posicionamento doutrinrio na trilha de ser nus do adquirente realizar a denunciao da lide nos casos de evico. O descum15

primento desse nus implicava a perda do direito de regresso contra o alienante.


11 12 13 14

16

15

16

BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v.IV, p.271. Cf. WALD, Amoldo, Curso de direito civil brasileiro, v.II, p.239. RT 444/80. ALVIM NETTO, Jos Manoel de Arruda. Op. cit., p.84. Da a correta afirmao de Jos Manoel de Arruda Alvim Netto: "Essa 'notificao' a que se alude na lei civil aparece na lei processual sob a denominao de denunciao da lide". (Manual de direito processual civil, v.I, p.171) Sobre as diversas posies doutrinrias sobre o tema ver, por todos, SANCHES, Sydney. Op. cit., p.53 e ss. No direito estrangeiro, a denunciao da lide no apresenta tratamento uniforme. Anota MESQUITA, Jos Igncio Botelho de, que: " facultativa a denunciao da lide nos CC da Frana (art. 1.640), da Itlia (art. 1.485), da Argentina (art. 2.111), e no CPC de Portugal (art. 325)". Informa o autor que tambm facultativa na ZPO alem (pargrafo 72).

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Forte corrente doutrinria sustentava que a ausncia de denunciao da lide do alienante acarretava ao adquirente no apenas a perda do direito que da evico lhe resultava, como t a m b m do direito restituio do preo.
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Antes m e s m o da vigncia do novo Cdigo Civil, a posio dominante comea a ceder espao a u m a interpretao sistemtica dos dispositivos civis. Constatava-se que essa interpretao rgida - que acarretava ao adquirente, alm da perda do b e m em virtude da evico, a perda do preo da coisa - resultava no enriquecimento sem causa do alienante, decorrente da simples inrcia do adquirente em denunci-lo da lide. A vedao ao enriquecimento sem causa representava inconveniente intransponvel ao reconhecimento da completa perda do direito indenizao pela evico e ao preo. Passou-se a interpretar a n o r m a civil, assim como a processual, de maneira mais branda. Admitia-se a perda do direito que da evico resultava ao adquirente, mas no da restituio integral do preo. O adquirente perdia os benefcios que a lei concedia ao evicto: (i) a indenizao dos frutos que tivesse sido obrigado a restituir; (ii) aos contratos e os prejuzos que diretamente resultassem da evico; (iii) as custas judiciais. O descumprimento ao nus processual de denunciar o alienante da lide acarretava ao adquirente, portanto, a perda dos direitos procedentes da evico (estabelecidos n o art. 1.108 do CC revogado). N o significava, porm, a perda do direito substancial ao recebimento do preo integral do bem, mas representava ao adquirente a desvantagem de ficar privado de demandar pelo recebimento dos valores que, pela evico, poderia receber. Em relao s demais hipteses previstas no art. 70 do CPC, em que no se verificava tratamento da matria pelo ordenamento substancial, o posiciona18

17

18

Porm, afirma o autor que h obrigatoriedade da denunciao da lide "nos CC da Unio Sovitica (art. 250), da Espanha (art. 1.482), do Mxico (art. 2.124), da Colmbia (art. 1.899), do Peru (art. 1.375), do Chile (art. 1.843), do Uruguai (art. 1.705) e da Bolvia (art. 1.056)". (Da ao de evico, Ajuris, p.86) Nesse sentido, BARBI, Celso Agrcola, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p.253; DINAMARCO, Cndido Rangel. Interveno de terceiros, p.139. Nesse sentido, so os seguintes julgados: "O direito que o evicto tem de recobrar o preo que pagou pela coisa evicta independe, para ser exercitado, de ter ele denunciado a lide ao alienante, na ao em que terceiro reivindicara a coisa, ex vi do CC, art. 1.108" (ST], 3 T, REsp. 9.552-SP, Rei. Min. Nilson Naves, D] 3/8/1992); "A no denunciao da lide ao alienante, na ao em que terceiro reivindica a coisa, cujo domnio foi transferido parte, no implica a perda do direito material, mas apenas do direito que da evico lhe resulta em razo da formao do ttulo executivo judicial referido no art. 76 do CPC". (TJ-PR, Ap. 23.718-5, Rei. Des. Nunes do Nascimento. In: PAULA, Alexandre de, Op. cit., p.631-2)
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A DENUNCIAO DA LIDE NO NOVO CDIGO CIVIL

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m e n t o d o u t r i n r i o e j u r i s p r u d e n c i a l j e r a f i r m e n o s e n t i d o d e n o ser c o n s i d e r a d a o b r i g a t r i a a d e n u n c i a o , u m a v e z q u e a l e i c i v i l n o h a v i a estabelecido t a l nus para o exerccio d o direito d e indenizao o u d e regresso.


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4.

A "OBRIGATORIEDADE" DA DENUNCIAO DA LIDE DIREITO VIGENTE (CC/2002)


0 n o v o C d i g o C i v i l , n o art. 456, m a n t e v e disposio s e m e l h a n t e ao direito

anterior: Para poder exercitar o direito que da evico lhe resulta, o adquirente notificar do litgio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo. N o se o b s e r v a r a m g r a n d e s alteraes n o d i s p o s i t i v o , salvo n o q u e se refere p o s s i b i l i d a d e d e d e n u n c i a o d o s a l i e n a n t e s a n t e r i o r e s , o q u e ser t r a t a d o a seguir. D e acordo c o m a lei m a t e r i a l , o adquirente t e m d e notificar d o litgio o alien a n t e i m e d i a t o . P r o s s e g u e , a s s i m , a d v i d a sobre a s a n o a c a r r e t a d a pela a u s n cia d a d e n u n c i a o d a l i d e d o a l i e n a n t e . T e m o s q u e , a n t e a a u s n c i a d e s a n o expressa n o o r d e n a m e n t o p r o c e s s u a l p a r a o caso d e n o - d e n u n c i a o , n o l c i t o a o i n t r p r e t e c r i a r t a l s a n o . P o r m , poder-se-ia a r g u m e n t a r , e c o m r a z o , q u e a l e i c i v i l p r e v ser i n d i s p e n s v e l p a r a o exerccio d o d i r e i t o d e c o r r e n t e d a e v i c o , a d e n u n c i a o d a l i d e d o a l i e nante imediato. A p r e v i s o legal restringe-se a e x p o r a n e c e s s i d a d e d e d e n u n c i a o d a l i d e p a r a fazer v a l e r o d i r e i t o q u e d a e v i c o resulta. E s s e d i r e i t o , n o a t u a l estatuto c i v i l , est p r e v i s t o n o a r t . 4 5 0 : Salvo estipulao em contrrio, tem direito o evicto, alm da restituio integral do preo e das quantias que pagou: 1 - indenizao dos frutos que tiver sido obrigado a restituir; II - indenizao pelas despesas dos contratos e pelos prejuzos que diretamente resultarem da evico; III - s custas judiciais e aos honorrios de advogado por ele constitudo.

Nesse sentido, dentre outros: CARNEIRO, Athos Gusmo. Op. cit., p.74; ALVIM NETTO, Jos Manoel de Arruda. Op. cit., v.III, p.259-60; SANCHES, Sydney. Op. cit., p.49; FORNACIARI JR., Clito. Reconhecimento jurdico do pedido, p.38-9; FLAKS, Milton. Op. cit., p.l84; BARBI, Celso Agrcola, Op. cit., p.253-4.

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D e s c u m p r i d o o n u s de denunciar da lide o alienante, o adquirente s u p o r t a r as desvantagens advindas dessa postura. N o se p o d e tolerar, p o r m , o locupletamento do alienante c o m o decorrncia da falta de d e n u n ciao da lide. O adquirente tem, a nosso ver, direito de receber o preo que pagou pelo b e m , corrigido m o n e t a r i a m e n t e ; no ser lcito ao adquirente, n o e n t a n t o , pleitear o recebimento da ampla indenizao prevista n o art. 450 do CC/2002. Em relao s demais hipteses do art. 70 do CPC, mantm-se o entendim e n t o j consagrado na vigncia do Cdigo Civil anterior, u m a vez que no h o u ve qualquer referncia sano por falta de denunciao da lide.

5.

A HIPTESE DO PARGRAFO NICO DO ART. 456 DO NOVO CDIGO CIVIL

A n o r m a do art. 456 do novo Cdigo Civil complementada pelo pargrafo nico: "No atendendo o alienante denunciao da lide, e sendo manifesta a procedncia da evico, pode o adquirente deixar de oferecer contestao, ou usar de recursos". No Cdigo Civil revogado, no havia disposio semelhante transcrita anteriormente. Tal pargrafo apresenta-se como novidade legislativa, que deve ser lida em confronto com o preceito contido n o art. 75, II, do CPC: "se o denunciado for revel, ou comparecer apenas para negar a qualidade que lhe foi atribuda, cumprir ao denunciante prosseguir na defesa at final". Antes da edio do novo Cdigo Civil, entendia-se que, no comparecendo o denunciado, cumpria ao denunciante realizar a defesa, utilizando todos os meios lcitos possveis, inclusive com a interposio de recursos. A revelia do denunciado, como b e m anotava Athos Gusmo Carneiro, obrigava o ru ao uso de todos os meios conducentes sua defesa, sob pena da perda do direito de regresso.
20

C o m a inovao trazida pelo pargrafo nico do art. 456 do novo Cdigo Civil, o denunciante, nos casos de "manifesta procedncia da evico", pode deixar de oferecer defesa ou de recorrer. Aspecto sem dvida importantssimo o de desvendar q u a n d o manifesta a procedncia da evico, para a liberao do denunciante do nus de apresentar defesa ou de recorrer ordinariamente. CARNEIRO, Athos Gusmo. Op. cit., p.105.

A DENUNCIAO DA LIDE NO NOVO CDIGO CIVIL

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O adjetivo manifesta significa "patente, claro, evidente, notrio, flagrante". Ao empregar o termo "manifesta procedncia da evico", o legislador diferenciou a procedncia da manifesta procedncia.

21

Convm prevenir que em outros textos legais, em que utilizado o termo manifesto, houve dificuldades hermenuticas de aplicao. o que se verifica na interpretao do art. 557 do C P C . O problema ganha maior relevo na hiptese do pargrafo nico do art. 456 do CC, u m a vez que compete prpria parte avaliar se a procedncia do pedido formulado na inicial manifesta ou no. As conseqncias do no-oferecimento de defesa pelo denunciante, na hiptese de no se considerar o pedido manifestamente procedente, ensejar ao denunciante omisso a perda do direito indenizao pela evico. A soluo dessa questo, portanto, exige especial ateno do denunciante.
22

certo que apenas a anlise do caso concreto possibilitar verificar a manifesta procedncia ou no do pedido, sendo invivel conjecturas abstratas. Contudo, de b o m alvitre que o denunciante informe ao juiz que deixar de contestar ou de oferecer recurso em petio fundamentada. Isso poder evitar que, posteriormente, seja o denunciante responsabilizado pela derrota na ao que culmin o u com a perda do domnio. Em caso de incerteza do denunciante em relao manifesta procedncia do pedido, este dever apresentar defesa e/ou recursos. Apenas q u a n d o estiver totalmente fora de dvida a procedncia d o pedido que estar autorizado a no oferecer defesa e/ou recurso. A partir da argumentao desenvolvida por Barbosa Moreira para o termo "manifestamente" inserido no art. 557 do C P C - que ora nos serve de norte para a interpretao a ser adotada para o adjetivo "manifesta" constante no pargrafo nico do art. 456 do CC - , conclui-se que a expresso recomendada para que a atribuio conferida pela lei ao adquirente seja exercida com comedimento. Deve
23

FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda, Novo dicionrio da lngua portuguesa, p. 1.081. Dispe referido artigo: "O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior" (g.n.). O pargrafo I -A do art. 557, por sua vez, estabelece: "Se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poder dar provimento ao recurso" (g.n.). Sobre a dificuldade de interpretao do referido dispositivo, em relao ao emprego dos termos manifestamente e manifesto, ver CARVALHO, Fabiano, Os poderes decisrios do relator nos recursos cveis (indito). MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v.V, p.661.
o

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o a d q u i r e n t e , p o r t a n t o , apresentar defesa s e m p r e q u e as questes d e fato e/ou de d i r e i t o d i s c u t i d a s n o feito f o r e m passveis d e d v i d a o u c o n t r o v r s i a . P a r a q u e o a d q u i r e n t e esteja d e s o b r i g a d o d e apresentar defesa o u , n o caso de oferec-la, n o utilizar os recursos a q u e teria direito, a p r o c e d n c i a da ao deve ser m a n i f e s t a . C u m p r e a o a d q u i r e n t e v e r i f i c a r se os fatos n a r r a d o s n a p e t i o i n i c i a l , e p e l a s respectivas p r o v a s q u e a a c o m p a n h a m , so d e t a l o r d e m q u e n o h c o m o evitar a evico. i m p r e s c i n d v e l , p o r m , realizar a d e n u n c i a o d a l i d e . A p e s a r d e a lei c i v i l l i b e r a r o a d q u i r e n t e d e apresentar contestao, a d e n u n c i a o da l i d e ao alienante n u s d o d e n u n c i a n t e . Isso significa q u e , n o prazo da contestao, d e v e r o a d q u i rente r e q u e r e r a citao d o alienante, m u i t o e m b o r a possa, desde logo, i n f o r m a r q u e n o oferecer defesa, e m v i s t a d e c o n s i d e r a r m a n i f e s t a a p r o c e d n c i a d o p e d i d o . N o se p o d e m d e s c o n s i d e r a r as c o n s e q n c i a s d a a p l i c a o d o n o v e l l e g i s l a t i v o . N o caso d e ser contestada a d e m a n d a p e l o d e n u n c i a n t e , n o se v i s l u m b r a m n o v i d a d e s n o c a m p o p r o c e s s u a l . P o r m , t e n d o sido r e q u e r i d a a d e n u n c i a o da lide, m a s n o apresentada contestao pelo d e n u n c i a n t e , p o r entender m a n i f e s ta a p r o c e d n c i a d o p e d i d o , n o se sabe, de a n t e m o , se o d e n u n c i a d o oferecer o u n o contestao. A i n d a q u e o denunciante considere manifesta a procedncia do p e d i d o , l c i t o ao d e n u n c i a d o a p r e s e n t a r c o n t e s t a o . N o caso d e p r o c e d n c i a d o p e d i d o , o d e n u n c i a d o ser r e s p o n s v e l p e l o p a g a m e n t o d e i n d e n i z a o pela evico ao d e n u n c i a n t e . P o r isso, assiste ao d e n u n c i a d o o acesso a m p l a defesa, c o m apresentao d e contestao e i n t e r p o s i o d e t o d o s os r e c u r s o s a s s e g u r a d o s n a legislao, p a r a d e m o n s t r a r s e u d i r e i t o . interessante n o t a r q u e , a d o t a d a essa p o s t u r a p e l o d e n u n c i a d o , se v e n c e d o r , b e n e f i c i a r o d e n u n c i a n t e , q u e s u p o r t a r a e v i c o ; se v e n c i d o , o d e n u n c i a n t e t e r direito a receber indenizao pela evico.

6.

DENUNCIAES SUCESSIVAS
N o o r d e n a m e n t o c i v i l a n t e r i o r , n o h a v i a r e g u l a m e n t a o expressa acerca

d a p o s s i b i l i d a d e o u n o d e s e r e m realizadas d e n u n c i a e s sucessivas. O a r t . 73 d o C P C , estabelecia: Para os fins do disposto no art. 70, o denunciado, por sua vez, intimar do litgio o alienante, o proprietrio, o possuidor indireto ou o responsvel pela indenizao e, assim, sucessivamente, observando-se, quanto aos prazos, o disposto no artigo antecedente.

A DENUNCIAO DA LIDE NO NOVO CDIGO CIVIL

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C o m base nesse dispositivo, a doutrina absolutamente majoritria aceitava a ocorrncia de denunciaes sucessivas. *
2

Exemplificando: em ao reivindicatria proposta por A em face de B, este poderia denunciar da lide C, alienante imediato. De acordo com o dispositivo legal, C, por sua vez, poderia denunciar D, que lhe vendeu o imvel (alienante anterior). Mas tambm assistiria a D o direito de denunciar da lide E, de quem adquiriu o imvel. E assim sucessivamente. O princpio da economia processual motivava a admisso das denunciaes sucessivas, de m o d o a integrar, no mesmo processo, diversos ou todos os alienantes anteriores. Convm notar que a admisso irrestrita das denunciaes sucessivas poderia implicar demasiada demora n o processo, com risco efetividade. Dentro desse espectro, a melhor doutrina admitia o indeferimento da denunciao sucessiva, q u a n d o colocasse em risco a prestao jurisdicional. Era nesse sentido a lio de Athos Gusmo Carneiro, sob a vigncia do ordenamento civil anterior:
25

Da a necessidade de resguardar ao magistrado a possibilidade de indeferir sucessivas denunciaes da lide (com evidente ressalva de posterior ao "direta"), naqueles casos em que venha a ocorrer demasiada demora no andamento do feito, com evidente prejuzo parte adversa ao denunciante originrio.
26

No difcil perceber que, ainda quando no emperre o procedimento, a denunciao da lide sucessiva acaba por retardar o regular andamento do feito. A partir dessa constatao, E. D. Moniz de Arago, em brilhante estudo, passou a sustentar a admisso da lide no apenas ao alienante imediato, como tambm, Nesse sentido, dentre outros: AD7IM NETTO, Jos Manoel de Arruda. Manual de direito processual civil, v.II, p.168 (com vasta referncia doutrinria e jurisprudencial); PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v.II, p.152-3; CARNEIRO, Athos Gusmo. Interveno de terceiros, p.97-8. A esse respeito pronunciou-se o STJ, em acrdo relatado pelo Min. Athos Gusmo Carneiro: "Denunciao da lide. Artigo 70, III, do Cdigo de Processo Civil. Denunciaes sucessivas, possibilidade de indeferi-las. Ao indenizatria, promovida por paciente contra estabelecimento hospitalar, com posterior interveno do banco de sangue, que denunciou a lide aos laboratrios encarregados da anlise do sangue utilizado em transfuses. Embora admitida exegese ampla ao disposto no art. 70, III, do CPC, no est obrigado o magistrado a admitir sucessivas denunciaes da lide, devendo indeferi-las (certamente que com resguardo de posterior 'ao direta'), naqueles casos em que possa ocorrer demasiada demora no andamento do feito, com manifesto prejuzo parte autora. Recurso especial no conhecido" (RSTJ 24/466). ALVIM NETTO, Jos Manoel de Arruda. Op. cit., p.99. Na jurisprudncia: RSTJ 24/466.

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na mesma ocasio, a todos os antecessores na cadeia dominial. o que se denom i n o u "chamamento coletivo" (chamamento autoria) de todos os anteriores proprietrios, a fim de evitar que cada u m dos denunciados viesse a denunciar da lide o antecessor.
27

Esse entendimento foi prestigiado pelo STJ, que considerou lcita a realizao da denunciao da lide, no apenas do alienante imediato, mas, igualmente, de todos os alienantes anteriores.
28

A possibilidade da denunciao coletiva foi expressamente encampada pelo art. 456, do novo Cdigo Civil, ao estabelecer que o alienante "notificar do litgio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores". Referendou-se, de lege lata, a posio j adotada pela jurisprudncia, ao possibilitar a denunciao da lide, pelo adquirente, do alienante imediato ou dos alienantes anteriores. o p o r t u n o registrar que, diferentemente do que ocorre em relao ao alienante imediato, inexiste nus de proceder-se a denunciao da lide aos demais proprietrios da cadeia. Tal afirmao decorre d o fato de o adquirente ter relao direta apenas com o alienante imediato. Este , para o adquirente, o nico e exclusivo responsvel pelo pagamento da indenizao procedente da evico. Com isso, a rigor, a denunciao da lide do alienante imediato suficiente para garantir ao adquirente a indenizao preconizada pelo art. 450 do CC/2002. C o m o o adquirente no tem legitimidade para pleitear indenizao dos alienantes anteriores, p o r absoluta falta de relao jurdica, parece-nos correto supor que no h "obrigatoriedade" de proceder-se denunciao contra qualquer u m deles. O uso desse meio, porm, est disposio do adquirente, caso pretenda acelerar o procedimento e evitar denunciaes sucessivas. Trata-se de norma permissiva e no de imposio de nus ao denunciante. A falta de relao jurdica entre o adquirente e os alienantes anteriores conduz a outra afirmao: no lcito ao adquirente denunciar da lide algum dos alieDe acordo com o renomado autor, "se a finalidade da lei proporcionar integral ressarcimento vtima da evico, mesmo que para isso tenham de ser trazidos ao processo, chamados autoria, todos os antecessores do litigante, parece inegvel que a interpretao teleolgica assegura ao jurista a base de apoio de que necessita para defender a licitude do chamamento conjunto autoria, sempre que for o nico meio eficaz de realizar adequadamente o intuito da lei (prestao da garantia e ressarcimento dos danos, repete-se), sem prejuzo, como ficou explicado antes, do direito que assiste a cada um dos litisdenunciados de, em defesa oposta ao chamamento, procurar eximir-se da responsabilidade pela garantia e pela evico". (MONIZ DE ARAGO, Egas Dirceu, Sobre o chamamento autoria, Ajuris 25, p.42) RT 679/195.

A DENUNCIAO DA LIDE NO NOVO CDIGO CIVIL

315

nantes anteriores, sem que tenha d e n u n c i a d o o alienante imediato. C o m o

d e n u n c i a o d a l i d e t e m f i n a l i d a d e d e ao regressiva, a q u e l e q u e t e m o dever d e i n d e n i z a r , n o caso d e d e r r o t a d o d e n u n c i a n t e n a l i d e p r i n c i p a l , d e v e c o m p o r o p l o p a s s i v o d a l i d e s e c u n d r i a . Nessa l i n h a , n o h c o m o p e r m i t i r ao a d q u i r e n te d e n u n c i a r

per saltum

os alienantes a n t e r i o r e s , p a r a d e d u z i r pretenso e m face figuram c o m o garantes d o n e g -

d e sujeitos d a cadeia d e p r o p r i e t r i o s q u e n o c i o , ao m e n o s e m r e l a o ao d e n u n c i a n t e .

N a vigncia do C d i g o Civil anterior, lecionava M i l t o n Flaks: Vale sublinhar que nunca se admitiu, entre ns, a denunciao ou responsvel imediato.

per saltum,

mesmo

porque a relao de direito material sempre entre quem denuncia e o seu garante
29

Essa o r i e n t a o era a d o t a d a , i n c l u s i v e , p e l o STF, q u e , e m diversas o p o r t u n i dades, rejeitou o cabimento da denunciao da lide

per saltum.

30

N o realizada a d e n u n c i a o d o s a d q u i r e n t e s a n t e r i o r e s , passa-se ao d e n u n c i a d o o d i r e i t o de r e q u e r e r a d e n u n c i a o sucessiva. O art. 73 d o C P C - a i n d a e m v i g o r - a u t o r i z a essa c o n c l u s o . Nessa o r d e m de idias, c o n s i d e r a m o s q u e a interpretao a ser conferida ao art. 456 d o n o v o C d i g o C i v i l n o sentido de q u e o a d q u i r e n t e t e m o n u s de d e n u n ciar da lide o alienante i m e d i a t o o u , se assim pretender, d e n u n c i a r da lide os a l i e nantes anteriores. Autoriza-se a d e n u n c i a o da lide "coletiva", m a s sua falta n o e n seja prejuzo ao d e n u n c i a n t e . Nesse caso, cabe a o d e n u n c i a d o pleitear a d e n u n c i a o sucessiva d o alienante anterior, caso pretenda ser ressarcido n o m e s m o processo.

7.

NOTAS DE CUNHO CONCLUSIVO


P e l o q u e se e x p s , a p r e s e n t a m o s as seguintes c o n c l u s e s q u a n t o d e n u n c i a -

o d a l i d e e m face d o n o v o C d i g o C i v i l : a) Apesar da redao do

caput d o

a r t . 70 d o C P C , n o h " o b r i g a t o r i e d a -

d e " de promover-se a denunciao da lide. A p e n a s na hiptese d o inc.

SANCHES, Sydney. Op. cit., p.177. "A denunciao da lide, com base no inc. I do art. 70 do CPC, s possvel ao alienante imediato, no per saltum, como j decidiu o STF em vrios precedentes. Se, com o descabimento da denunciao, cessa o litgio esboado entre o Estado e a Unio, cessa tambm a competncia originria da Corte. (Ac. un. do STF em sesso plenria de 1/2/1989, nas ACO 301-MG e ACO 375-MT, Rei. Min. Sydeny Sanches; RT] 128/973992, PAULA, Alexandre de, Op. cit., p.631)

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I do art. 70 do CPC, por fora do art. 456 do novo CC, h nus ao adquirente de efetivar a denunciao da lide do alienante imediato, sob pena de no lhe ser lcito pleitear o recebimento da indenizao prevista n o art. 450 do CC. De qualquer forma, ainda que no realizada a denunciao do alienante, o adquirente poder demandar o recebimento d o preo pago, corrigido monetariamente. b) O pargrafo nico do art. 456 do CC estabelece que, realizada a denunciao e sendo manifesta a procedncia da evico, p o d e o adquirente deixar de oferecer contestao ou interpor recursos, sem que seja prejudicado em relao ao seu direito indenizao, nos moldes do que estabelece o art. 450 do CC. c) admissvel a denunciao da lide sucessiva, assim como a denunciao, pelo adquirente, do alienante imediato e dos alienantes anteriores (denunciao coletiva). Entendemos, porm, que o adquirente no p o de realizar a denunciao per sltum: obrigatria a denunciao do alienante imediato para denunciar os alienantes anteriores.

Referncias bibliogrficas
ALVIM NETTO, Jos Manoel de Arruda. Cdigo de Processo Civil comentado. So Paulo, RT, 1976, v.III. . Manual de direito processual civil. 7.ed. So Paulo, RT, 2000, v.I-II. ALVIM, Thereza. O direito processual de estar em juzo. So Paulo, RT, 1996. BARBI, Celso Agrcola. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. lO.ed. Rio de Janeiro, Forense, 1999, v.I. . Substituio das partes, litisconsrcio, assistncia e interveno de terceiros. In: Estudos sobre o novo Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro, Liber Jris, 1974. BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1953, v.IV. CARNEIRO, Athos Gusmo. Interveno de terceiros. lO.ed. So Paulo, Saraiva, 1998. CARVALHO, Fabiano. Os poderes decisrios do relator nos recursos cveis (indito). DINAMARCO, Cndido Rangel. Interveno de terceiros. So Paulo, Malheiros, 1997. . . Instituies de direito processual civil. 2.ed. So Paulo, Malheiros, 2002, v.II. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio da lngua portuguesa. Rio de Janeiro, Nova Fronteira. FLAKS, Milton. Denunciao da lide. Rio de Janeiro, Forense, 1984. FORNACIARI JR., Clito. Reconhecimento jurdico do pedido. So Paulo, RT, 1977. GRECO FILHO, Vicente. Da interveno de terceiros. 2.ed. So Paulo, Saraiva, 1986. MARQUES, Jos Frederico. Manual de direito processual civil. Campinas, Bookseller, 1997. MESQUITA, Jos Igncio Botelho de. Da ao de evico. Ajuris 22.

A DENUNCIAO DA LIDE NO NOVO CDIGO CIVIL

317

MONIZ DE ARAGO, Egas Dirceu. Sobre o chamamento autoria. Ajuris 25. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. lO.ed. Rio de Janeiro, Forense, 2002, v.V. NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor. 4.ed. So Paulo, RT, 1999; 6.ed. So Paulo, RT, 2002. PAULA, Alexandre de. Cdigo de Processo Civil anotado. 7.ed. So Paulo, RT, 1998. v.I. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 3.ed. atualizada. Rio de Janeiro, Forense, 2000, t.II. . Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 3.ed. atualizada. Rio de Janeiro, Forense, 2001, t.IV. SANCHES, Sydney. Denunciao da lide no direito processual civil brasileiro. So Paulo, RT, 1984. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 17.ed. atualizada por Aric Moacyr Amaral Santos. So Paulo, Saraiva, 1995, v.II. WALD, Amoldo. Curso de direito civil brasileiro. 12.ed. So Paulo, RT, 1995, v.II.

F U N O SOCIAL E A

LEGITIMAO

PARA A C CA AU I SA
LUCIANO RODRIGUES MACHADO*

Sumrio
1. Introduo. 2. A historicidade da funo social do contrato. 3. Das bases conceituais da funo social. 4. A funo social do contrato e a funo social da propriedade. 5. A funo social, a relatividade dos contratos e a legitimao para a causa. 6. Concluso. Referncias bibliogrficas.

1.

INTRODUO

O novo Cdigo Civil, que entrou em vigor n o dia 11 de janeiro de 2002, m e nos formalista que o Cdigo Civil de 1916, rompe definitivamente com a estrutura liberal e individualista que prevaleceu no sculo XIX mediante a incorporao de valores ticos e sociais em seu conjunto de normas. No campo do direito contratual, o legislador infraconstitucional incluiu n o texto do novo Cdigo Civil, de forma expressa, o princpio da funo social do contrato. Embora no possa ser considerado o princpio supremo da teoria geral d o contrato, inegvel a sua influncia sobre os princpios clssicos da autonomia da vontade, da relatividade dos efeitos do contrato e da fora obrigatria dos pactos.
1

Professor de Direito Civil da Faculdade Novo Milnio, do Instituto Capixaba de Ensino. Advogado em Vitria. Diretor do Instituto dos Advogados do Esprito Santo. Diretor Jurdico do Instituto Brasileiro dos Executivos de Finanas - IBEF-ES. Mestre pela Universidade Gama Filho - RJ. Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.

A FUNO SOCIAL E A LEGITIMAO PARA A CAUSA

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A liberdade contratual, que antes era limitada apenas pela ordem pblica e pelos bons costumes, fica, agora, limitada pela funo social do contrato. Com isso, o contrato no pode mais ser visto como instrumento que serve apenas para satisfazer aos interesses exclusivos das partes contratantes, sem qualquer preocupao com o meio social em que est inserido. O princpio da fora obrigatria dos contratos, consubstanciado na mxima pacta sunt servanda, que impede a retratao e a modificao unilateral do contrato, fica, nesse novo contexto, mitigado para permitir a alterao do contedo do contrato ou a sua resoluo, em determinadas situaes, com vistas a atender a almejada justia contratual. Em sua formatao clssica, o princpio da relatividade contratual impede que o contrato produza efeitos jurdicos em relao aos terceiros. Por esse princpio, com exceo dos casos expressamente previstos em lei, o contrato s produz efeitos jurdicos em relao aos contratantes. No entanto, no se pode negar que o contrato, dotado de funo econmica promover a circulao de riquezas na sociedade - produz efeitos em relao a terceiros. No que diz respeito aos efeitos do contrato, o princpio da funo social tem por objetivo proteger a sociedade, de forma indeterminada, das conseqncias prejudiciais que a relao negociai possa causar. Para tanto, necessrio reconhecer, em determinados casos, a legitimidade ad causam do terceiro prejudicado por u m a relao contratual. Assim sendo, o contrato est comprometido com a sua funcionalizao, ou seja, dever cumprir o seu objetivo prprio de circulao de riquezas (funo), tendo em vista a coletividade e a promoo do b e m c o m u m (social). Nessa nova concepo, a vontade, que sempre foi o principal elemento na formao do contrato, perde a importncia que lhe era atribuda nos sculos passados para satisfazer as exigncias do novo contrato, oriundo da m o d e r n a economia de massa, em que as transaes comerciais so caracterizadas, na sua grande parte, por contratos padronizados, com capacidade de atender, de forma rpida, u m nmero indeterminado de pessoas. Essa mudana defendida por Enzo Roppo, sob a justificativa da "necessidade de acelerar, simplificar, uniformizar" as relaes de trocas derivadas da produo, da distribuio e do consumo de massa. O autor alerta ainda que no se deve atribuir grande relevo vontade, porque isso implicaria,
2

O reconhecimento da vontade como fonte criadora das obrigaes tem sua origem nos sculos XVII, XVIII e XIX, baseado nos postulados jusnaturalista da individualizao da vontade humana. Pela teoria da vontade o contrato deve seguir fielmente a vontade dos contratantes, prevalecendo mais o elemento psquico do indivduo do que a prpria declarao da vontade.

320

LUCIANO RODRIGUES MACHADO

na verdade, e m personalizar a troca, indivualiz-la e, portanto, acabaria por atrapalhar o trfego, cujas dimenses, agora de massa, impem que se desenvolva de modo mais estandartizado e impessoal. N e s s a n o v a q u a d r a , a v o n t a d e d e v e ser i n t e r p r e t a d a d e m o d o a v a l o r i z a r m a i s o c o m p o r t a m e n t o externo dos contratantes (teoria da declarao) do que o elem e n t o psquico que m o t i v o u a parte a contratar (teoria da v o n t a d e ) .
3

A v o n t a d e i n d i v i d u a l n o s p e r d e a sua i m p o r t n c i a n a f o r m a o d o n e g c i o j u r d i c o , m a s t a m b m passa a sofrer l i m i t a o e m r a z o d a f u n o s o c i a l . N o e n t a n t o , pode-se d i z e r q u e t a l l i m i t a o , p o r m a i s p a r a d o x a l q u e possa p a r e c e r , u m " l i m i t e flexvel", j q u e n o existe u m a d e f i n i o p r e c i s a d o q u e seja a f u n o social d o c o n t r a t o , estando m e r c d o s o p e r a d o r e s d o direito a c o n s t r u o d e u m a base t e r i c a slida, a q u a l d e v e r ser f u n d a d a n a d o u t r i n a e, p r i n c i p a l m e n t e , n a j u r i s p r u d n c i a , m e d i a n t e a s o l u o q u e ser d a d a n o s casos c o n c r e t o s . A n o v a realidade jurdica, i n c o r p o r a d a ao direito obrigacional, dever exig i r d o o p e r a d o r d o d i r e i t o u m a p o s t u r a m a i s a b e r t a , c o m a u t i l i z a o d e regras d e i n t e r p r e t a o b a s e a d a n o s p r i n c p i o s gerais d e d i r e i t o e v a l o r e s estabelecidos na Constituio.

2.

A HISTORICIDADE DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO


O s p r i n c p i o s d a a u t o n o m i a da v o n t a d e c o n t r a t u a l , d a o b r i g a t o r i e d a d e d o

c o n t r a t o e d a r e l a t i v i d a d e d o s seus efeitos f o r a m v a l o r i z a d o s e m u m a p o c a n a q u a l o d i r e i t o p r i v a d o estava i n f l u e n c i a d o p e l o s p r i n c p i o s l i b e r a i s , o n d e a b a n deira da liberdade, do individualismo e da propriedade privada d a v a m suporte c r e n a d e q u e o p r o g r e s s o e o d e s e n v o l v i m e n t o s p o d e r i a m ser a l c a n a d o s e m u m a m b i e n t e privilegiado pela liberdade e pela segurana jurdica.
4

ROPPO, Enzo. O contrato, p.39. A liberdade de contratar era vista como elemento indispensvel do processo de produo capitalista, em decorrncia da necessidade de se assegurar a livre e rpida circulao e produo de riquezas, como observa Jos Carlos Moreira da Silva Filho. "No plano econmico, a prevalncia da autonomia da vontade individual ser a pedra basilar do modo de produo capitalista, em contraposio atitude servil dos indivduos sob o domnio do senhor feudal no modo de produo anterior. A idia de mercado exigia autonomia e liberdade dos sujeitos, para que estes, mediante sua prpria vontade, ingressassem no mecanismo de compra, venda, produo de mercadorias e capital e aquisio e transferncia ou perda de propriedade. Somente esta liberdade poderia assegurar a livre produo e circulao de riquezas. A partir deste contexto, no difcil compreender o porqu da idia de Estado mnimo. O Estado no deve inter-

A FUNO SOCIAL E A LEGITIMAO PARA A CAUSA

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Na sociedade liberal do sculo XIX, o contrato firmado com base no consenso das vontades individuais e fruto da manifestao livre e espontnea da vontade das partes era considerado justo, independentemente do seu contedo. Nesse m o do de pensar, evidentemente, pressupunha-se a igualdade formal dos contratantes. De fato, a justia do contrato estava assentada na liberdade contratual e igualdade formal dos contratantes. Se a parte manifestava livremente o seu querer, ningum melhor do que ela para julgar a convenincia e a prpria justia do contrato.
5 6,7

A igualdade formal entre os indivduos, que j era concebida, mesmo antes do sculo XIX, pelo direito natural por intermdio do pensamento filosfico de Hugo Grcio, passou a ser questionada em conseqncia das modificaes sociais
8

ferir na dinmica econmica da sociedade, devendo apenas garantir o cumprimento das regras do jogo". (SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. Hermenutica filosfica e direito: o exemplo privilegiado da boa-f objetiva no direito contratual, p.242) As sociedades nascidas das revolues burguesas tinham como primado a igualdade de todos os cidados perante a lei. A respeito da viso do contrato no perodo liberal destacou Enzo Roppo: "Nesse sistema, fundado na mais ampla liberdade de contratar, no havia lugar para a questo da intrnseca igualdade da justia substancial das operaes econmicas de vez em quando realizadas sob a forma contratual. Considerava-se e afirmava-se, de facto, que a justia da relao era automaticamente assegurada pelo facto de o contedo deste corresponder vontade livre, que, espontnea e conscientemente, o determinavam em conformidade com os seus interesses, e, sobretudo, o determinavam num plano de recproca igualdade jurdica (dado que as revolues burguesas, e as sociedades liberais nascidas destas, tinham abolido os privilgios e as discriminaes legais que caracterizavam os ordenamentos em muitos aspectos semifeudais do "antigo regime", afirmando a paridade de todos os cidados perante a lei): justamente nesta igualdade de posies jurdico-formais entre os contraentes consistia a garantia de que as trocas, no viciadas na origem pela presena de disparidades nos poderes, nas prerrogativas, nas capacidades legais atribudas a cada um deles, respeitavam plenamente os cnones da justia comutativa. Liberdade de contratar e igualdade formal das partes eram portanto os pilares - que se completavam reciprocamente - sobre os quais se formava a assero peremptria, sendo que dizer "contratual" eqivale a dizer "justo" (qui dit contractual dit juste)". (ROPPO, Enzo. Op. cit., p.35) A respeito da justia contratual, sustenta SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da, que: "... se a autovinculao uma capacidade humana, a liberdade contratual um princpio justo na sua essncia". (Op. cit. p.251) Para Paulo Nalin, o direito natural exerceu grande influncia na estrutura clssica do contrato, sobretudo nos estudos de Grotius que, em uma concepo divina, defendia o direito de contratar e dispor das coisas sob o pressuposto de que os homens nascem livres e iguais, portanto, sujeitos a "algum direito subjetivo, desprendido de um direi-

322

LUCIANO RODRIGUES MACHADO

ocorridas a partir do final do sculo XIX e incio do XX. Essas transformaes, originadas principalmente do processo de industrializao e de concentrao de riquezas, resultaram na despersonalizao dos meios de produo e das relaes negociais. A figura do contrato paritrio, marcado pela igualdade das partes e pelas negociaes preliminares, perdeu espao para os contratos de massa que, com economia e agilidade, facilitavam o escoamento da produo industrial. As relaes contratuais passaram, cada vez mais, a ser realizadas por meio de contratos padronizados para servir a u m n m e r o indeterminado de pessoas (impessoais e padronizados), dada a igualdade dessas relaes jurdicas. Tais contratos eram elaborados pelos detentores dos meios de produo e servios, sem que a outra parte pudesse discutir o contedo do contrato. C o m a modificao substancial do m o d o de contratar e sua crescente aplicao na sociedade industrial, constatou-se que a grande parte dos novos contratos no mantinha a igualdade material, embora lhes fosse assegurada a igualdade jurdico-formal. Essa desigualdade foi observada mais precisamente n o contrato de trabalho. Muito raramente o trabalhador se encontra em condies de igualdade econmica e intelectual com o empregador. Para o trabalhador, o contrato representa a sua prpria subsistncia, enquanto para o empregador, o lucro. difcil imaginar que, nessas circunstncias, possa existir igualdade plena entre os contratantes, principalmente quando a oferta de emprego m e n o r do que a procura. Essa diferena dificulta a discusso ou a negociao do contedo do contrato. Na prtica, o empregador impe unilateralmente o contedo d o contrato, o que compromete seriamente a liberdade de contratar. Neste caso, o legislador viu-se forado a editar normas de ordem pblica para garantir ao trabalhador u m a srie de direitos que, independentemente de previso expressa de tais direitos n o contrato de trabalho, sero reconhecidos e aplicados automaticamente relao contratual. E qualquer estipulao contrria n o r m a editada pelo legislador no produzir efeito jurdico. o reconhecimento de que, nesse tipo de contrato, as partes no se encontram, na maioria das vezes, em condies de igualdade. Em face da constatao de que em alguns contratos a igualdade jurdica dos homens perante a lei - igualdade formal no corresponde igualdade real (econmica, social e intelectual), surgiu a necessidade de o Estado intervir na economia de alguns contratos para estabelecer limites liberdade contratual. A lei passou a

to objetivo primordial". (NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formulao na perspectiva civil-constitucional, p.106)

A FUNO SOCIAL E A LEGITIMAO PARA A CAUSA

323

delimitar o contedo de alguns contratos com a finalidade de proteger a parte mais fraca da relao contratual. Para tanto, eram editadas, pelo legislador, regras jurdicas estabelecendo direitos bsicos, os quais deveriam ser observados, obrigatoriamente, pelos contratantes (salrio mnimo, tabelamento de gneros alimentcios, ndice de atualizao monetria, periodicidade de correo das prestaes, fixao de juros). Sempre que verificado que u m a dada relao contratual no preserva a igualdade de fato das partes, o Estado procura intervir na vida do contrato, criando u m ambiente que venha conciliar a liberdade contratual e a igualdade das partes. Assim ocorreu nas relaes de compra e venda de imveis loteados (Decreto-lei n. 58/1937 e Lei n. 6.766/1979), de c o m p r a e venda de imveis em construo (Lei n. 4.591/1964), de locao de imveis urbanos (Decreto n. 24.150/1934, Lei n. 6.649/1979 e Lei n. 8.245/1991) e nas relaes de consum o (Lei n. 8.078/1990).
9

O direito do contrato passou a seguir u m a tendncia de humanizao e socializao derivada do pensamento poltico do incio do sculo XX. No Brasil, o r o m p i m e n t o com o modelo liberal da Constituio de 1891 deu-se por meio da Constituio promulgada em 16 de julho de 1934, que instituiu o modelo d e m o crtico-social, t o m a n d o por inspirao a Constituio Weimer.
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Nessa nova dimenso do direito, reconhece-se que as necessidades humanas, atendidas pelo contrato, devem ser satisfeitas n o plano coletivo, sem o comprometimento dos interesses sociais, e no plano individual, sem a afronta dignidade da pessoa h u m a n a . Nesse contexto, a liberdade contratual deve ser exercida sem se desviar "dos fins econmicos, dos fins ticos e dos fins sociais que o orden a m e n t o legal tem em conta", conforme expressa Antnio Jeov Santos."
9

10

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De um lado, encontra-se a autonomia privada que corresponde liberdade de atuao humana e, de outro, a lei que impe limites a essa liberdade de atuao, gerando um conflito pela ocupao pelos dois valores em um mesmo espao. "Da que exista certa relao de tenso entre a liberdade originria do homem e a ordem jurdica que a delimita quando remete aes humanas para dentro de um quadro jurdico [...]". (HORSTER, Heirich Ewald. A parte geral do Cdigo Civil Portugus. Teoria geral do direito civil, p.54) Comentando sobre a Constituio brasileira de 1934, Paulino Jacques afirmou que: "Essa Constituio procurou conciliar a democracia liberal com a democracia social, o individualismo com o socialismo, no domnio econmico-social; o federalismo com o unitarismo, no setor poltico; e o presidencialismo com o parlamentarismo, na esfera governamental". (JACQUES, Paulino. Curso de direito constitucional, p.59) SANTOS, Antnio Jeov. Funo social: leso e onerosidade excessiva nos contratos, p.117.

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LUCIANO RODRIGUES MACHADO

A c o m p a n h a n d o a evoluo terica do direito contratual, o novo Cdigo Civil, que foi elaborado sem as influncias do modelo poltico-liberal do sculo XIX, ou, pelo menos, no apegado exclusivamente ao dogma liberal, incluiu dois n o vos princpios - funo social do contrato e boa-f objetiva - , modificando a concepo dos trs princpios clssicos da teoria geral do contrato. Por esses novos princpios, "a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato" funo social - e "os contratantes so obrigados a guardar, assim n a concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f" - boa-f objetiva.
12

So normas jurdicas de textura aberta (clusulas gerais) que objetivam conciliar a segurana jurdica extrada do princpio da fora obrigatria do contrato com a justia social, que proclamada como u m dos objetivos da Repblica. Essa tcnica legislativa possibilita a incorporao de valores constitucionalmente estabelecidos nas n o r m a s infraconstitucionais.

3.

DAS BASES CONCEITUAIS DA FUNO SOCIAL

Pelo princpio da funo social, incorporado ao texto do novo Cdigo Civil, o contrato, que era visto apenas como instrumento para atender as necessidades das partes contratantes, passou a ser reconhecido como u m instituto jurdico de carter eminentemente social, de interesse no s das partes, mas t a m b m da coletividade. Agora, o contrato est voltado para a realizao do bem-estar c o m u m e dever ser usado como instrumento de justia social. Pela doutrina da funo social do contrato, o direito subjetivo do contratante, fundado na autonomia privada e, conseqentemente, na liberdade contratual, passa a ser limitado pelo interesse maior da sociedade. Nessa nova dimenso d o contrato, o interesse coletivo sobrepe-se aos interesses individuais das partes contratantes. O papel desempenhado pelo contrato - circulao de bens e servios, transferncia de propriedade e produo de riquezas dever ser instrudo com vistas ao desenvolvimento social, respeito dignidade da pessoa h u m a n a e aos valores sociais do trabalho, da livre-iniciativa e da solidariedade. Essa nova viso funcional do contrato s possvel mediante a integrao d o direito privado com a ordem Constitucional. Nesse ponto, pode-se afirmar que j se encontra superada, pela doutrina, a concepo, oriunda da Escola da Exegese, de que o direito pblico e o direito privado so ramos totalmente distintos e incomu-

Conforme redao dos arts. 421 e 422 do Cdigo Civil brasileiro.

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nicveis, e que, para o direito civil, os princpios constitucionais servem apenas como n o r m a s destinadas ao legislador e, excepcionalmente, como instrumento auxiliar de interpretao do direito civil.
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Atualmente, no se concebe a aplicao do direito civil desassociado do contedo social-programtico da Constituio Federal. As normas programticas estabelecidas na Constituio no so endereadas somente ao Estado, como se fossem apenas u m dever a ser perseguido pelo Estado. A finalidade dessas normas mais ampla, na medida em que servem t a m b m como "norte interpretativo de todo o sistema jurdico, constitucional ou infraconstitucional".
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Nesse sentido, Gustavo Tepedino defende "uma nova postura metodolgica", com o reconhecimento do "carter normativo de princpios constitucionais como o da solidariedade social, da dignidade da pessoa humana, da funo social da propriedade". Por essa nova metodologia interpretativa, j acolhida pela doutrina e jurisprudncia, os princpios constitucionais passam a ter eficcia imediata nas relaes de direito civil.
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A funo social do contrato, instituda pelo novo Cdigo Civil como norma infraconstitucional, tem o seu lao normativo ligado aos valores e princpios estabelecidos na Constituio. A funo social do contrato s poder ser corretamente entendida se interpretada em consonncia com os princpios fundamentais estabelecidos na Constituio.
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Sobre a separao do direito privado do direito pblico, Gustavo Tepedino faz a seguinte crtica: "Em outra sede, j tivemos a oportunidade de ressaltar o equvoco de tal concepo, ainda hoje difusamente adotada, que acaba por relegar a norma constitucional, situada no vrtice do sistema, a elemento de integrao subsidirio, aplicvel apenas na ausncia de norma ordinria especfica e aps terem sido frustradas as tentativas, pelo intrprete, de fazer uso da analogia e de regra consuetudinria". (TEPEDINO, Gustavo. O Cdigo Civil, os chamados microssistemas e a Constituio: premissas para uma reforma legislativa. In: TEPEDINO, Gustavo (coord.). Problemas de direito civil constitucional, p.3) A respeito dos efeitos da norma programtica que defende a dignidade da pessoa humana como valor constitucional supremo, Carlyle Popp afirmou: "Dignidade da pessoa humana no indica somente um dever do Estado, um contedo social-programtico, mas sim um norte interpretativo de todo o sistema jurdico, constitucional ou infraconstitucional". (POPP, Carlyle. Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana e a liberdade negociai - A proteo contratual no direito brasileiro. In: LOTUFO, Renan (coord.). Direito civil constitucional, p.168) TEPEDINO, Gustavo. Op. cit., p.12. A justia social e o bem-estar coletivo esto inseridos como valores a serem observados pela sociedade, conforme se depreende do artigo 3 da Constituio Federal, a seo

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Para Paulo Nalin, a clusula geral da funo social deve ser compreendida de forma sistmica, baseada, sempre, na Carta Constitucional, pois somente ela contempla os valores sociais que preenchero a moldura da regra de conceito aberto ou "em branco". Todavia, adverte Nalin que a funo social no est fundada unicamente na Constituio Federal, mas t a m b m em "outros saberes, os quais n e m sempre pertencem ao prprio sistema jurdico".
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Contudo, a base valorativa necessria aplicao da clusula geral da funo social do contrato continua sendo a Constituio Federal, j que a clusula geral no se satisfaz com o conceito jurdico em si, devendo ser preenchida com fatos e valores de julgamento. Os valores, por sua vez, esto precipuamente anotados na Constituio da Repblica [...]
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Para atender a funo social, o contrato deve estar vinculado ideologia d o minante na Constituio vigente. No existe espao n o nosso ordenamento constitucional para o liberalismo clssico. O princpio prevalente o da solidariedade, que c o m p o r t a a idia de justia social e de bem-estar c o m u m . Isso no significa que a liberdade de contratar - u m dos pilares do liberalism o no esteja presente na estrutura contratual ou que, muito menos, tenha perdido a importncia na formao do vnculo contratual. Ao contrrio, a Constituio Federal vigente alia princpios sociais e liberais. C o m o exemplo podemos citar os princpios constitucionais da livre-iniciativa e da propriedade privada que fundamentam a ideologia liberal. A liberdade de iniciativa, prevista n o art. 1 da Constituio Federal como u m dos fundamentos da Repblica, engloba todas as liberdades humanas, i.e., a liberdade de locomoo, de expresso, de iniciativa econmica, de imprensa, de
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guir transcrito: "Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao." NALIN, Paulo. A funo social do contrato no futuro Cdigo Civil brasileiro. Revista de Direito Privado, v.12, p.52. Ibidem, p.52. Art. I A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico, (g. n.)
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profisso. toda evidncia, que nesse sentido maior de liberdade de iniciativa est compreendida a liberdade contratual dirigida pela vontade humana. A liberdade contratual e a autonomia privada decorrem do princpio da "autodeterminao do homem", que, segundo Horster, " u m postulado a favor e em funo da liberdade", de validade geral, que representa u m "valor fundamental para a ordem jurdica".
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C o m o se v, a ordem jurdica tutela a liberdade individual, e por intermdio dela confere ao h o m e m a faculdade de estabelecer relaes jurdicas de acordo com a sua vontade, assumindo obrigaes e adquirindo direitos. Evidentemente, essa liberdade deve ser exercida em conformidade com a ordem jurdica. Horster afirma que: [...] a lei que estabelece o quadro (ou marca as balizas) para delimitara autonomia privada norteada e orientada por uma idia de justia, a vontade do indivduo no pode colocar-se margem da mesma.
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Se, de u m lado, no se pode negar que a autodeterminao humana, derivada da autonomia privada, no pode ser afastada do contedo do contrato, de outro lado, no se pode deixar de reconhecer a vocao do contrato de cumprir a funo social fundada n o princpio constitucional da solidariedade. O princpio constitucional da solidariedade serve como um norte para o legislador infraconstitucional. Dessa forma, as normas editadas pelo legislador devero ter como primado os objetivos estabelecidos na Constituio, notadamente a construo de u m a sociedade mais justa e menos desigual economicamente.
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Alis, Paulo Nalin lembra que na Itlia o princpio da solidariedade est ligado diretamente limitao do "exerccio da autonomia privada", por meio do art. 41 da Constituio daquele pas, na medida em que "inibe o exerccio da livre iniciativa q u a n d o em contraste com a utilidade social, ou quando possa levar produo de dano segurana, liberdade e dignidade humanas."
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No direito brasileiro, a recepo do princpio constitucional da solidariedade n o instituto do contrato surge como imperativo do dever moral de colabora-

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HORSTER, Heirich Ewald. Op. cit. p.52. Ibidem, p.52. Para Paulo Nalin, sob a tica Constitucional a solidariedade "deve estar voltada verticalizao dos interesses do homem, eficaz o suficiente para aniquilar as desigualdades subjetivas e regionais, configurando-se, como indissociveis, a solidariedade e a igualdade". (NALIN, Paulo. Op. cit., p. 177-8) Ibidem, p.181.

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o, o qual deve presidir a relao jurdica contratual, seja entre os contratantes entre si, seja entre esses e a sociedade como u m todo. Assim, cumpre a cada parte o dever de no prejudicar a outra, como t a m b m evitar que as pessoas que no participaram do contrato sejam por ele prejudicadas. A imposio do dever de colaborao entre os contratantes, que tem por base o valor constitucional da solidariedade, extrada do princpio da boa-f, previsto n o art. 422 d o Cdigo Civil brasileiro. Por esse princpio, cumpre s partes agir com lealdade e honestidade em todas as fases do contrato, ou seja, durante as tratativas iniciais, na concluso do contrato, na execuo e aps a sua extino. Trata-se de obrigao acessria, posto que no precisa estar prevista expressamente n o contrato, de cunho tico, que exige u m c o m p o r t a m e n t o baseado nos padres usuais (tempo e espao) para o tipo do negcio jurdico realizado. Assim, os deveres de colaborao, informao, sigilo, segurana, confiana, etc. esto implcitos em todos os contratos.
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O princpio da boa-f objetiva funciona como elemento de integrao do contrato, permitindo que o intrprete preencha as lacunas do acordo de vontade, t o m a n d o p o r base o padro tico de conduta mediana n o meio social em que o contrato foi firmado ou executado. Alm da funo integrativa, serve a boa-f c o m o meio de interpretao do contrato, conforme expressamente previsto n o art. 113 do Cdigo Civil.
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No obstante a vinculao da boa-f com o princpio constitucional da solidariedade, sustenta H u m b e r t o Theodoro Jnior que a boa-f objetiva no se confunde com a funo social do contrato por atuarem em campos distintos. Segundo o autor,
a funo social do contrato consiste em abordara liberdade contratual em seus reflexos sobre a sociedade (terceiros) e no apenas no campo das relaes entre as partes que o estipulam (contratantes). J o princpio da boa-f fica restrito ao relacionamento travado entre os prprios sujeitos do negcio jurdico.
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Parte-se da premissa de que a boa-f cuida dos efeitos internos do contrato, enquanto a funo social est relacionada aos efeitos externos. Nesse sentido, Theodoro Jnior afirma que o prprio n o m e da funo social serve para sustenArt. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao. THEODORO JNIOR, Humberto. O contrato e a sua funo social, p.29.

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tar que o princpio no est voltado para o relacionamento das partes, mas para os reflexos do contrato perante o meio social: Com efeito, funo quer dizer "papel a desempenhar", "obrigao a cumprir, pelo indivduo ou por uma instituio". E social qualifica o que "concernente sociedade", "relativo comunidade, ao conjunto dos cidados de um pas". Logo s se pode pensar em funo social do contrato quando este instituto jurdico interfere no domnio exterior aos contratantes, isto , no meio social em que estes realizam o negcio de seu interesse privado.
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Para Theodoro Jnior, o contrato no tem a funo de promover a igualdade entre os contratantes n e m tem o objetivo de fazer com que as partes sejam iguais, chegando a afirmar que "o contrato jamais ter semelhante objetivo porque no se trata de instrumento de assistncia ou de amparo a hipossuficientes ou desvalidos..." e que "o nico e essencial objetivo do contrato o de promover a circulao da riqueza, de m o d o que pressupe sempre partes diferentes com interesses diversos e opostos".
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Segundo o autor, o campo de aplicao da funo social situa-se "apenas n o relacionamento externo dos contratantes com terceiros, ou seja, n o meio social". E quanto aos "problemas do c o m p o r t a m e n t o tico entre os prprios contratantes", remete a sua soluo para o princpio da boa-f objetiva, previsto n o art. 422 do novo Cdigo Civil. Conclui dizendo que "se o legislador cuidou de disciplinar separadamente os dois princpios foi p o r q u e lhes reconheceu individualidade".
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Por sua vez, reconhecendo a dificuldade de estabelecer as bases conceituais da funo social do contrato, Paulo Nalin adota posio diferente, sustentando que a base terica da funo social est na "solidariedade (valor) e [n]a boa-f objetiva (princpio), o segundo fundado n o primeiro", destacando que "a funo social se apresenta em dois nveis: no intrnseco e n o extrnseco".
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Do ponto de vista extrnseco, a funo social r o m p e com o princpio clssico da relatividade dos efeitos do contrato com a finalidade de proteger as pessoas (no sentido da coletividade) que no participaram do negcio jurdico bilateral.

Ibidem, p.13. Ibidem, p.44. Ibidem, p.45-6. Para chegar concluso de que a base terica da funo social est assentada na solidariedade e na boa-f objetiva, Paulo Nalin desenvolve o seguinte raciocnio: "So amplas, e logo imprecisas, as bases conceituais da funo social do contrato, ora amarradas

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Desse ponto de vista, passa a interessar sociedade as repercusses do contrato n o meio social.
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No plano intrnseco, a funo social est baseada na


observncia de princpios novos ou redescritos (igualdade material, eqidade e boa-f objetiva) pelos titulares contratantes, todos decorrentes da grande clusula constitucional da solidariedade, sem que haja um imediato questionamento acerca do princpio da relatividade dos contratos.
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Luiz Guilherme Loureiro acolhe a posio doutrinria que reconhece os efeitos internos da funo social do contrato. Para ele, essa funo pode ser compreendida q u a n d o o contrato prima pela eqitativa distribuio de riquezas, mantendo o equilbrio patrimonial das partes n o incio da contrao, de forma que no seja afetado o c u m p r i m e n t o desproporcional do contrato p o r u m a das partes.
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Os dois ltimos autores no esto sozinhos. Grande parte dos juristas brasileiros reconhece a aplicao da funo social no plano interno do contrato, mais precisamente como meio de assegurar a justia entre as partes contratantes. De maneira geral, os efeitos internos do contrato esto ligados necessidade de se garantir s partes contratantes o equilbrio contratual. Eduardo Sens dos Santos sustenta que a funo social tem "o objetivo de garantir o equilbrio dos pactos [...]".
Vale dizer, no pode haver vcio de consentimento ou onerosidade excessiva-as prestaes das partes devem ser, em termos objetivos, equivalentes. E isso h de ser realizado com vistas a um princpio maior, que o da justia geral.
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A necessidade de o contrato ser socialmente justo e benfico defendido por Sens dos Santos, sob o argumento de que a funo social no tem apenas a preocupao de garantir a eqidade das relaes negociais. Indubitavelmente, seu objetivo muito maior e est relacionado ao cumprimento das exigncias do bem com u m , ou seja, u m a funo para a sociedade. Quando o autor se preocupa em

quebra do individualismo, ora clusula geral de solidariedade, tendo em vista a igualdade substancial, a tutela da confiana dos interesses envolvidos e do equilbrio das parcelas do contrato". (NALIN, Paulo. Op., cit., p.55-6). Conclui Paulo Nalin que "o contrato em tal desenho passa a interessar a titulares outros que no s aqueles imediatamente envolvidos na relao de crdito". (Ibidem, p.56) NALIN, Paulo. Op. cit., p.56. Cf. LOUREIRO, Luiz Guilherme. Teoria geral dos contratos no novo Cdigo Civil, p.52. SANTOS, Eduardo Sens dos. O novo Cdigo e as clusulas gerais: exame da funo social do contrato. Revista Forense, v.364, p.97.

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funcionalizar o contrato como meio de realizao do bem comum, est, na verdade, reconhecendo a incidncia da funo social sobre os efeitos externos do contrato.
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Portanto, para Sens dos Santos, o contrato cumpre a funo social quando preserva o equilbrio do contrato (efeito interno) e q u a n d o utilizado para a realizao do bem c o m u m (efeito externo). Partindo do princpio de que o contrato no deve atentar contra o conceito de justia comutativa, e de que a liberdade de contratar, assim como o direito de propriedade, devem ser exercidos nos limites do desempenho dos deveres compatveis com sua funo social, o legislador inseriu no Cdigo Civil, na parte relativa ao direito das obrigaes, n o r m a s jurdicas prevendo a resciso do contrato firmado com prejuzo para u m a das partes, como o caso da anulao do contrato celebrado em estado de perigo e do contrato que se torna oneroso para u m a das partes por acontecimentos extraordinrios e imprevisveis. Ainda n o direito das obrigaes, podem ser destacadas a regra que combate o enriquecimento sem causa e a que prev a reduo de clusula penal excessiva, incorporadas ao texto do Cdigo Civil como forma de atender a nova concepo do contrato, segundo doutrina de Caio Mrio da Silva Pereira.
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No entanto, Caio Mrio sustenta que nesse novo sentido do contrato a sua funo no est mais limitada ao atendimento do interesse exclusivo das partes contratantes, ao afirmar que: Hoje o contrato visto como parte de uma realidade maior e como um dos fatores de alterao da realidade social. Essa constatao tem como conseqncia, por exemplo, possibilitar que terceiros que no so propriamente partes do contrato possam nele influir, em razo de serem direta ou indiretamente por ele atingidos.
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Pela tica de Caio Mrio sobre a nova roupagem do contrato, a funo social do contrato manifesta-se no plano interno (relao entre as partes), quando ele se refere necessidade de o contrato preservar a justia comutativa entre os conA respeito da ligao da funo social aos efeitos externos do contrato, pode-se destacar a seguinte passagem: "O contrato somente ter uma funo social - uma funo pela sociedade - quando for dever dos contratantes atentar para as exigncias do bem comum, para o bem geral. Acima do interesse em que o contrato seja respeitado, acima do interesse em que a declarao seja cumprida fielmente e acima da noo de equilbrio meramente contratual, h o interesse de que o contrato seja socialmente benfico, ou, pelo menos, que no traga prejuzos sociedade - em suma que o contrato seja socialmente justo". (Ibidem, p.97) PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil, v.3, p.13. Ibidem.

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tratantes, m e d i a n t e a aplicao d e regras d o C d i g o C i v i l q u e t r a t a m d o e q u i l b r i o e c o n m i c o d o contrato. N o nvel externo ( o contrato e m relao a terceiros), a f u n o s o c i a l manifesta-se p e l o r e c o n h e c i m e n t o d a i n s e r o d o c o n t r a t o n o m e i o s o c i a l e p e l a p o s s i b i l i d a d e d e terceiros a t i n g i d o s p e l o c o n t r a t o i n t e r f e r i r e m n a r e l a o c o n t r a t u a l . M e s m o n o f a z e n d o m e n o expressa a respeito d o s seus e f e i tos q u a n t o a o p l a n o d e i n c i d n c i a ( i n t e r n o e e x t e r n o ) , n o se p o d e n e g a r q u e o a u t o r n o rejeita n e n h u m d o s d o i s n v e i s d e m a n i f e s t a o . P a r a S r g i o B e r m u d e s , a f u n o social est e n q u a d r a d a n a p e r s p e c t i v a d a u t i l i z a o d o c o n t r a t o n o interesse c o l e t i v o . E l e a f i r m a q u e : A funo constitui atividade natural ou dirigida de um ser qualquer, pessoa, coisa, rgo, cargo, instrumento. Quando o direito, como sistema de normas disciplinadoras da vida na sociedade, manda observar a funo social de certas instituies, como a propriedade, ele determina o seu uso no proveito geral. A concepo individualista dos direitos, existentes para a satisfao dos interesses exclusivos dos seus titulares, vai dando lugar idia do uso dos bens em benefcio de todos, para a constituio da sociedade ideal, assentada naqueles princpios, chamados iuris praecepta por Ulpiano, o jurisconsulto de Roma, que os enunciou: viver honestamente, no prejudicar o outro, dar a cada u m o que seu.
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S e g u n d o S r g i o B e r m u d e s , o c o n t r a t o c u m p r e a f u n o social q u a n d o ele a t e n d e s necessidades q u e , p o r m e i o d e l e , p o d e r i a m ser satisfeitas s e m c a u s a r p r e j u zo p a r a o g r u p o social. F i c a e v i d e n t e q u e a p r e o c u p a o m a i o r d o a u t o r c o m o s efeitos e x t e r n o s d o c o n t r a t o . N o o b s t a n t e a d i v e r g n c i a d o u t r i n r i a a respeito d o c a m p o d e a p l i c a o d a f u n o s o c i a l , u n s r e c o n h e c e n d o a p e n a s os efeitos e x t e r n o s e o u t r o s os efeitos i n t e r n o s e e x t e r n o s , n o h d i s c o r d n c i a q u a n t o m a n i f e s t a o d a f u n o social no p l a n o externo d o contrato. S e m e m b a r g o d a s vozes d i s c o r d a n t e s , n o se p o d e n e g a r q u e a f u n o s o c i a l d o c o n t r a t o afeta t a m b m a p a r t e i n t e r n a d o a c o r d o d e v o n t a d e s , n a m e d i d a e m q u e a s u a b a s e t e r i c a est f u n d a m e n t a d a n o s p r i n c p i o s c o n s t i t u c i o n a i s d a s o l i d a r i e d a d e e d a i g u a l d a d e . i n e g v e l q u e o c o n t r a t o serve c o m o i n s t r u m e n t o p a r a satisfao d o s interesses exclusivos d a s p a r t e s c o n t r a t a n t e s . N o e n t a n t o , d e acordo c o m o n o v o perfil d o contrato - constitucionalizado - a sua f u n c i o n a l i d a d e n o est restrita a o e x c l u s i v o interesse d a s p a r t e s , e n o se a d m i t e m a i s q u e ,

BERMUDES, Srgio. Artigo publicado na revista eletrnica No Mnimo. Disponvel em http://nominimo.ibest.com.br/servlets/newstorm.notitia.apresentacao.ServletDeSecao?codigoDaSecao=24&dataDoJornal=atual.

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e m n o m e desse interesse, p o s s a m os c o n t r a t a n t e s p r e j u d i c a r a terceiros (efeito e x t e r n o ) , o u m e s m o as p r p r i a s p a r t e s , n a b u s c a d a r e a l i z a o d e suas necessidades (efeito i n t e r n o ) . N e s s e s e n t i d o , c o m r e l a o aos efeitos i n t e r n o s d o c o n t r a t o , a f u n o s o c i a l est r e l a c i o n a d a d i r e t a m e n t e aos p r i n c p i o s d a boa-f o b j e t i v a e d o equilbrio contratual. Isso n o significa q u e o j u i z , d i a n t e d e u m caso c o n c r e t o , c o n s t a t a n d o s i m p l e s m e n t e o d e s e q u i l b r i o das prestaes d e u m c o n t r a t o , possa d e t e r m i n a r a sua r e v i s o o u d e c r e t a r a sua a n u l a o , i n v o c a n d o a c l u s u l a g e r a l d a f u n o s o c i a l deste. T r a t a n d o - s e d o s efeitos i n t e r n o s d o c o n t r a t o , p r e c i s o q u e o j u i z v e r i f i q u e se, n o caso c o n c r e t o , esto presentes t o d o s os r e q u i s i t o s legais de a d m i s s i b i l i d a d e d a a l t e r a o d a d e c l a r a o d e v o n t a d e p o r d e t e r m i n a o j u d i c i a l , sob p e n a d e v i o l a r o p r i n c p i o d a a u t o n o m i a d a v o n t a d e , r e c o n h e c i d o expressamente p o r n o r m a infraconstitucional (art. 421), que t e m o seu f u n d a m e n t o n o p r i n c p i o c o n s titucional da livre-iniciativa. N o se d e v e d e s c u r a r da necessidade d e p r e s e r v a o d o c o n t r a t o c o n c l u d o segundo a manifestao livre e consciente da v o n t a d e das partes contratantes. Interessa s o c i e d a d e q u e os c o n t r a t o s s e j a m c u m p r i d o s n a f o r m a e m q u e f o r a m p a c t u a d o s . A q u e b r a desse p r i n c p i o u m a exceo, q u e s p o d e ser a d m i t i d a n a s hipteses p r e v i s t a s e m l e i . A r r u d a A l v i m revela g r a n d e p r e o c u p a o c o m a u t i l i z a o d o p r i n c p i o d a f u n o s o c i a l p a r a r e v i s o d e t o d a e q u a l q u e r situao q u e i m p o r t e e m q u e b r a d o e q u i l b r i o c o n t r a t u a l , a o expressar q u e : [...] Quer dizer, um contrato, no fundo, apesar dessas excees que foram apostas ao princpio do

pacta sunt servanda,

uma manifestao da vontade que deve

levar a determinados resultados prticos, resultados prticos esses que so representativos da vontade de ambos os contratantes, tais como declaradas e que se conjugam e se expressam na parte dispositiva do contrato. Nunca se poderia interpretar o valor da funo social como valor destrutivo do instituto do contrato. Por isto que tenho a impresso de que o grande espao da funo social, de certa maneira e em escala aprecivel, j se encontra no prprio Cdigo Civil, atravs exatamente desses institutos que a m e n i z a m , vamos dizer, a dureza da viso liberal do contrato [...]
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A q u e s t o a q u i t r a t a d a est r e l a c i o n a d a aos efeitos i n t e r n o s d o c o n t r a t o , c a m p o d o q u a l a a u t o n o m i a p r i v a d a d e v e sofrer o m n i m o de r e s t r i o , sob p e n a d e a n i q u i l a r o e l e m e n t o essencial n a f o r m a o d o c o n t r a t o , q u e a v o n t a d e . P o r

ARRUDA ALVIM, Jos Manoel de. A funo social dos contratos no novo Cdigo Civil. Revista dos Tribunais, v.815, p.30.

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isso, cuidou o legislador, de forma objetiva, de regular as hipteses e as formas em que o Estado poderia intervir n o relacionamento interno dos contratantes. Com relao aos efeitos internos, o princpio da funo social do contrato pode ser identificado n o estado de perigo, na leso, na sua resoluo p o r onerosidade excessiva, previstos n o novo Cdigo Civil. N o estado de perigo, conferido, parte contratante, o direito de pedir a anulao do contrato quando, premido da necessidade de salvar a si, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume compromisso excessivamente oneroso. No entanto, para a anulao do acordo de vontades, o contratante prejudicado deve provar: 1) que celebrou o contrato premido da necessidade de salvar a si o u a pessoa da sua famlia de grave dano; 2) que o grave d a n o que o motivou contratao era conhecido da outra parte; e 3) que o compromisso era excessivamente oneroso. A falta de qualquer u m desses requisitos inviabiliza a pretenso de anulao do contrato. Caracterizada a situao de estado de perigo, o juiz no p o d e alterar o contedo do contrato, apenas anul-lo.
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O u t r o dispositivo vinculado ao princpio da funo social o que trata do instituto da leso. Na leso, o contratante assume u m a prestao desproporcional ao valor da contraprestao, motivado por premente necessidade ou por inexperincia. A anulao do contrato fundado na leso somente ser cabvel se presente todos os requisitos previstos n o art. 157 do Cdigo Civil. Na leso, t a m b m , o juiz no pode ingressar na esfera interna do contrato para i m p o r u m contedo diverso do que foi acertado pelo acordo de vontades. Entretanto, o juiz p o d e deixar de anul-lo se for oferecido pela parte beneficiada o suplemento suficiente e a parte prejudicada concordar. Destarte, por intermdio do instituto da leso possvel anular o contrato que nasceu viciado ou garantir a sua comutatividade e, conseqentemente, permitir que este c u m p r a sua funo social.
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41

42

O art. 171 do Cdigo Civil est redigido nos seguintes termos: "Alm dos casos expressamente declarados na lei, anulvel o negcio jurdico: I por incapacidade relativa do agente; II por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores", (grifo nosso) Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando algum, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa. Art. 157. Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta.

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Nesses dois casos especficos (estado de perigo e leso) o negcio jurdico j nasce viciado, sujeito anulao pela parte prejudicada. u m a garantia de que o contrato no pode ser u m instrumento de injustia ou de promoo das desigualdades, e que, nessas condies, a declarao de vontade manifestada pode no vincular as partes contratantes.
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No contrato de execuo diferida ou continuada, a parte que surpreendida pela onerosidade excessiva da sua prestao por fato extraordinrio e superveniente contratao, o qual traz extrema vantagem para outra parte, pode requerer a resoluo do contrato. A diferena desse caso para os dois primeiros que o negcio jurdico aqui no nasce viciado. O que justifica a resoluo do contrato a perda superveniente da sua comutatividade inicial. Conclui-se, com isso, que a possibilidade de resoluo do contrato nessas circunstncias faz com que este cumpra a sua funo social, referente circulao de bens e riquezas sem prejudicar os contratantes.
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Seguramente, pode-se afirmar que o contrato cumpre a funo social, com relao aos efeitos internos, q u a n d o assegurada a funcionalidade dos dispositivos legais que tutelam a igualdade e a eqidade n o contrato.

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Arruda Alvim, comentando sobre os institutos em questo, afirmou: "V-se, ento, que o estado de perigo e a leso so dois institutos de grande envergadura que se colocam para reformular a comutatividade do contrato, porque nasce gravemente viciado. (ARRUDA ALVIM, Jos Manoel de. Op. cit., p.29) Art. 478. Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da sentena que a decretar retroagiro data da citao. No basta que a prestao se torne excessivamente onerosa para uma das partes, preciso, tambm, que o fato superveniente traga grande vantagem para a outra parte, sob pena de no ser possvel o pedido de resoluo do contrato, conforme afirma Arruda Alvim: "Agora, a onerosidade excessiva que alguns se referem como teoria da impreviso e, na verdade, aqui conquanto seja onerosidade excessiva, h elemento normativo que se refere impreviso, na verdade ela diz o seguinte: suponha-se que em contrato de execuo continuada ou execuo diferida no tempo, que a prestao de uma das partes se torne excessivamente onerosa, com extrema vantagem para outra. Aqui h tambm uma onerosidade excessiva, um desequilbrio que se projeta em ambos os contratantes, porque se fala em excessivamente onerosa para o devedor, circunstncia essa que, correlata ou correspondentemente, dever, essa prestao, representar extrema vantagem para outra. No se trata frise-se de ser apenas excessiva a onerosidade, de um lado, do devedor; mas aqui se estabeleceu uma congruncia ou uma correspondncia entre a onerosidade excessiva e a extrema vantagem que essa onerosidade excessiva representa". (Ibidem.)

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Nesse ponto, Arruda Alvim declara que "o mais expressivo significado da funo social d o contrato o de que ele se encontra permeado, atravs de outros textos prprios do Cdigo Civil". o reconhecimento de que a descrio da funo social est contida na prpria lei, e que no
pode ser entendida como destrutiva da figura do contrato, dado que, ento, aquilo que seria um valor, um objetivo de grande significao (funo social), destruiria o prprio instituto do contrato.
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Ainda com relao aos efeitos internos do contrato, a funo social pode ser utilizada, n o aspecto prtico, como instrumento de interpretao deste. Na interpretao de u m contrato n o qual haja conflito de interesses, sendo ambos vlidos, o julgador dever, em prestgio ao princpio da sociabilidade, decidir em favor d o interesse mais prximo do b e m comum, ou seja, daquele que esteja cumprindo a funo social. O princpio da funo social, baseado nas regras de solidariedade, deve "levar o intrprete-aplicador a, quando da ponderao de situaes singulares, ter em conta os efeitos dos exerccios individuais, nas suas projeces sociais e econmicas".
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4.

A FUNO SOCIAL DO CONTRATO E A FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE

A Constituio Federal de 1988, alm de qualificar a propriedade privada e a funo social da propriedade como princpios informadores da o r d e m econmica (art. 170, II e III), de forma inovadora, incluiu a funo social da propriedade entre os direitos e garantias fundamentais do indivduo (art. 5 , XXIII). Com isso, o legislador constitucional vinculou a funo social no apenas ordem econmica, mas t a m b m aos princpios e objetivos estabelecidos nos arts. I e 3 da Constituio Federal.
48 o o o

Ibidem, p.30. MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha. A boa-f no direito civil, p.1.232. Na Constituio de 1967, a funo social da propriedade era prevista apenas no captulo da Ordem Econmica e Social. A Constituio de 1934, a exemplo da atual Constituio, incluiu no captulo dos Direitos Individuais a regra limitando o exerccio do direito de propriedade. "Art 113. A Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, subsistncia, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: 1) [...] 17) garantido o direito de propriedade, que no poder ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar. A desapropriao por necessidade ou

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E m c o n f o r m i d a d e c o m o texto da C o n s t i t u i o d e 1988, o n o v o C d i g o C i v i l t r a a os c o n t o r n o s da f u n o s o c i a l d a p r o p r i e d a d e , e s t a b e l e c e n d o q u e : Art. 1.228. [...] 1 0 direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidao

des econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas. E s t e m e s m o texto estabelece q u e " s o defesos os atos q u e n o t r a z e m a o p r o prietrio qualquer c o m o d i d a d e , o u utilidade, e sejam a n i m a d o s pela inteno de p r e j u d i c a r o u t r e m " ( a r t . 1.228, p a r g r a f o 2 ) .
o

H o j e , a p r o p r i e d a d e u m a i n s t i t u i o j u r d i c a , c o n c e b i d a p a r a satisfazer u m a n e c e s s i d a d e e c o n m i c a ( p r o d u o ) o u pessoal ( m o r a d i a e c o n s u m o ) , c u j o exerc c i o est c o n d i c i o n a d o ao c u m p r i m e n t o d a f u n o social, q u e se manifesta n a p r p r i a c o n f i g u r a o e s t r u t u r a l d o d i r e i t o d e p r o p r i e d a d e , n a m e d i d a e m q u e ela p r p r i a dotada, p o r fora de lei, de funo social. N e s s e s e n t i d o , n o seria c o r r e t o a f i r m a r , s i m p l e s m e n t e , q u e o direito d e p r o p r i e d a d e u m d i r e i t o a b s o l u t o , sujeito a restries. O d i r e i t o d e p r o p r i e d a d e n o d i m i n u d o pelas l i m i t a e s i m p o s t a s p e l o o r d e n a m e n t o j u r d i c o . Q u a n d o se v e d a o exerccio d o d i r e i t o d e p r o p r i e d a d e c o n t r r i o s suas q u e , n e c e s s a r i a m e n t e , a t r e l a d o f u n o s o c i a l . O direito de p r o p r i e d a d e visto, na atualidade, c o m o u m "poder-dever", p o i s s e u e x e r c c i o f e i t o n o a p e n a s n o interesse e x c l u s i v o d o seu t i t u l a r , m a s t a m b m n o d e o u t r a s p e s s o a s , d e v e n d o , n e c e s s a r i a m e n t e , estar i n s e r i d o e m u m c o n t e x t o s o c i a l e m q u e o s e u u s o , a l m d e estar c o n d i c i o n a d o a o c u m p r i m e n t o d a s f i n a l i d a d e s e c o n m i c a s e s o c i a i s , n o p o d e p r e j u d i c a r os d i r e i t o s d e t e r ceiros. O p r i n c p i o d a f u n o s o c i a l a t u a l m e n t e n o t e m a p e n a s u m a feio n e g a t i v a , c o n s i s t e n t e n a i m p o s i o de o b r i g a e s d e n o fazer i m p o s t a s p e l o o r d e n a m e n t o j u r d i c o a o p r o p r i e t r i o , m a s t a m b m u m a feio p o s i t i v a , n o s e n t i d o d e q u e , m u i t a s vezes, o exerccio d o d i r e i t o d e p r o p r i e d a d e exige aes v o l t a d a s s a tisfao d e exigncias d o b e m c o m u m . finalidades econmicas e sociais, n a v e r d a d e , est se t r a a n d o o p e r f i l d o p r p r i o d i r e i t o de p r o p r i e d a d e ,

utilidade pblica far-se- nos termos da lei, mediante prvia e justa indenizao. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoo intestina, podero as autoridades competentes usar da propriedade particular at onde o bem pblico o exija, ressalvado o direito indenizao ulterior."

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Assim como a propriedade, o novo contrato no mais visto como u m inst r u m e n t o para satisfazer os interesses exclusivos do contratante, sem qualquer preocupao com a coletividade. Dentro desse prisma, Arruda Alvim afirma que: A propriedade passou a ser vista, tambm, como devendo respeitar, alm do interesse do proprietrio, os interesses da sociedade. Vale dizer, tanto o contrato quanto o direito de propriedade, passaram a ser legitimados tambm em face da sociedade, e, deixaram de gravitar, exclusivamente, em torno do indivduo.
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A viso individualista e absolutista do contrato e da propriedade ficou superada pelas transformaes sociais e pelo reconhecimento da necessidade de conciliar o interesse individual do proprietrio e dos contratantes com o interesse coletivo. A funo social impe que o exerccio do direito de propriedade, bem como o da liberdade contratual, no sejam submetidos ao arbtrio do proprietrio n e m d o contratante mais forte economicamente. Esses institutos tm u m papel importante a desempenhar, diferente da poca do liberalismo clssico em que o contrato e a propriedade tinham por finalidade o atendimento exclusivo aos interesses do proprietrio e dos contratantes. Agora, o direito subjetivo das partes proprietrio e contratante - dever ser exercido tendo em vista no s os interesses individuais, mas t a m b m devem estar voltados para a satisfao dos interesses da sociedade.
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Parece haver u m a diferena marcante entre os dois institutos. Na propriedade fcil identificar o interesse coletivo sobre u m a propriedade privada, medida que n o direito de propriedade estabelecida u m a relao intersubjetiva entre o proprietrio da coisa, de u m lado, e u m n m e r o indeterminado de pessoas, de outro lado. O efeito erga omnes, produzido por essa relao, consistente n o dever geral de absteno da sociedade perante o direito do proprietrio, justifica a regulamentao desse direito, t o m a n d o por base as pessoas envolvidas n a relao jurdica (proprietrio e sociedade em geral). O mesmo no se pode afirmar sobre o contrato, n o qual a relao contratual se manifesta entre pessoas conhecidas - de u m lado, o credor, e, do outro lado, o devedor. Trata-se, em princpio, de u m a relao jurdica obrigacional, que s diz respeito s partes envolvidas no contrato, o qual no deveria produzir efeitos em relao a terceiros. ARRUDA AD/IM, Jos Manoel de. Op. cit. Texto da palestra enviado gentilmente pelo autor por meio de correio eletrnico. A parte aqui citada no encontra correspondncia no artigo publicado na Revista dos Tribunais, mencionado anteriormente. Cf. SANTOS, Antnio Jeov. Op. cit., p.l20-1.

A FUNO SOCIAL E A LEGITIMAO PARA A CAUSA

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No entanto, no isso que se verifica na prtica. O contrato, na sua funo econmica de promover a circulao de riquezas, produz efeitos diretamente na sociedade, u m a vez que movimenta a economia, ora impulsionando os fatores de produo, ora reprimindo tais fatores. Os reflexos dos efeitos econmicos gerados pelo contrato podem alcanar pessoas que dele no participaram, atingindo, inclusive, a esfera patrimonial dessas pessoas. Assim, o contrato, em maior ou m e n o r proporo, interessa no s as partes que dele participam, mas t a m b m a toda a sociedade. O interesse coletivo pelo contrato, assim como pela propriedade, justifica a necessidade de o Estado intervir na relao privada dos contratantes para regulamentar o exerccio do direito de liberdade de contratar, estabelecendo como marco dessa liberdade o atendimento da funo social do contrato.

5.

A FUNO SOCIAL, A RELATIVIDADE DOS CONTRATOS E A LEGITIMAO PARA A CAUSA

De acordo com o princpio da relatividade, o contrato s produz efeitos entre as partes, e por isso no pode prejudicar ou favorecer terceiros que no t e n h a m participado do negcio jurdico, com exceo da estipulao em favor de terceiro, da promessa de fato de terceiro e do contrato com pessoa a declarar, sendo que no primeiro caso a indicao do beneficirio (terceiro) estabelecida previamente com a concordncia dos contratantes principais. No segundo e terceiro casos, para que o compromisso possa ser exigido imprescindvel a concordncia posterior do terceiro, sob pena de o contrato ficar valendo apenas para as partes iniciais.
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Essa era a viso do princpio da relatividade na vigncia do Cdigo Civil de 1916. A partir da vigncia do novo Cdigo Civil, esse princpio passa a ser acolhido com entendimento diferente, adaptando-se s novas diretrizes tericas do direito civil.
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Nesse sentido, o terceiro no apenas a pessoa que no participa do negcio jurdico, mas que tambm absolutamente alheio ao negcio, conforme afirma Slvio de Salvo Venosa. (Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos, v.2, p.487) O novo Cdigo Civil tem como base os princpios da operabilidade, eticidade e socialidade, sendo que este ltimo tem como fundamento a solidariedade social, prevista na Constituio Federal como um dos objetivos da Repblica (art. 3 , III).
o

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A regra era de que o contrato s poderia produzir efeitos entre as partes, conforme previa o revogado art. 928 do Cdigo Civil de 1916. Prevalecia a mxima de que ningum p o d e ser credor ou devedor contra a sua vontade.
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Entretanto, sob a nova tica do direito contratual, no se p o d e negar que os reflexos do contrato no ficam limitados s partes contratantes, produzindo, muitas vezes, efeitos e m relao a terceiros.
Pelo princpio res inter alios acta, allis neque nocet nequepotest, o terceiro pre-

judicado, em princpio, no teria legitimidade para, com base na responsabilidade contratual, pleitear indenizao em razo de prejuzo causado pelos efeitos de u m contrato do qual no participou. N o nosso direito h u m a tendncia reformulao do conceito de "parte" e de "terceiro" para efeito de aplicao do princpio da relatividade. Teresa Negreiros, referindo-se ousada tese de Mireilli Bacache-Gibeili, La Relativit des Conventions et les Groupes, diz que a citada autora defende que a extenso dos efeitos dos contratos a quem no parte contratante se legitima pela nova conceituao de "parte", decorrente da funo do contrato de realizar justia comutativa e de dar segurana jurdica s relaes econmicas, enfim, da funo social d o contrato. Nessa nova conceituao, entende-se como "parte" no apenas as pessoas que participaram da formao do contrato, mas t a m b m todas as pessoas que so afetadas p o r ele.
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Toda vez que o contrato produzir efeitos alcanando direito de terceiros no contratantes, o princpio da relatividade dos efeitos do contrato deve ser flexibilizado para, em razo da funo social do contrato, permitir que o terceiro formule sua pretenso, interferindo nessa relao contratual, pedindo a sua anulao ou indenizao. Pelo princpio da funo social, a sociedade deve ser protegida dos efeitos decorrentes do contrato celebrado entre os indivduos, ainda que em prejuzo da liberdade de contratar. N o se pode admitir que o contrato, ao atender os interesses das partes contratantes, prejudique terceiros que no participaram do n e gcio jurdico. No Cdigo de Defesa do Consumidor, percebe-se, claramente, a quebra do princpio clssico da relatividade contratual. N o contrato baseado na relao de consumo, o fabricante, o produtor, o construtor e o importador respondem soli-

O referido dispositivo estava regido nos seguintes termos: "A obrigao, no sendo personalssima, opera assim entre as partes, como entre os seus herdeiros". NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas, p.230-1.

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d a r i a m e n t e p o r d a n o s s o f r i d o s p e l o c o n s u m i d o r e m r a z o d e defeitos a p r e s e n t a dos n o s produtos colocados v e n d a .


5 5

N e s s e caso, o c o n t r a t o n o p r o d u z efeitos a p e n a s e m r e l a o a o f o r n e c e d o r e c o n s u m i d o r . A s pessoas referidas n o art. 12 d o C d i g o d