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REVISTA ELETRNICA
CURSO DE DIREITO DO CENTRO UNIVERSITRIO DAS FACULDADES METROPOLITANAS UNIDAS - FMU

Ano 23, n. 32, 2009
REVISTA FMU DIREITO Revista do Curso de Direito do Centro Universitrio das Faculdades Metropolitanas Unidas FMU Ano 23, n. 32, 2009 Diretor da Revista: Prof. Edevaldo Alves da Silva Editor Responsvel: Jorge Shiguemitsu Fujita Conselho Cientfico: Antonio Carlos Morato Liliana Minardi Paesani Paulo Adib Casseb Paulo Hamilton Siqueira Junior Rodrigo da Cunha Lima Freire Ronaldo Alves de Andrade Comisso Editorial: Ana Elizabeth Lapa Wanderlei Cavalcanti Augusto Tavares Rosa Marcacini Carlos Frederico Zimmermann Neto Cau Hagio Nogueira de Lima Flvio Alberto Gonalves Galvo Ilene Patricia de Noronha Najjarian Irineu Francisco Barreto Junior Juliana de Camargo Maltinti Marco Antonio Barbosa Marcus Paulo Rycembel Boeira Mnica Linhares Pedro Monticelli Renata Giovanoni Di Mauro Regina Clia Martinez Editorao Eletrnica: Mnica Violim Conselho Editorial: Adalberto Simo Filho (FMU) Andr Ramos Tavares (PUC/SP) Celso Pacheco Fiorillo (FMU) Celso Lafer (USP) Charles D. Cole (Samford University, Birmingham, Alabama, EUA) Edson Elias Alves da Silva (FMU) Eduardo Elias Alves da Silva (FMU) Evanir Ferreira Castilho (FMU TJM/SP) Gilmar Ferreira Mendes (STF) Ingo Wolfgang Sarlet (PUC/RS) Ives Gandra da Silva Martins (Mackenzie FMU) Joo Maurcio Adeodato (Maurcio de Nassau) Jos Cretella Junior (USP) Jos Rogrio Cruz e Tucci (USP) Marcelo Navarro Ribeiro Dantas (UFRN) Marco Antonio Marques da Silva (PUC/SP) Marco Aurlio Mendes de Faria Mello (STF UniCEUB) Oscarlino Moeller (FMU) Paulo Jos da Costa Junior (FMU) Pedro Bohomoletz de Abreu Dallari (USP FMU) Pedro Franco de Campos (FMU MP/SP) Pedro Henrique Tvora Niess (FMU MPF/Braslia) Roberto Zanotti (Universit L.U.M.S.A. Roma, Itlia) Roberto Senise Lisboa (FMU MP/SP) Srgio Jacintho Guerrieri Rezende (FMU TJ/SP) Roberto Antonio Vallim Bellochi Yves Dolais (Universit DAngers, Frana
SUMRIO EDITORIAL...........................................................................................................................................5 ARTIGOS A IMUNIDADE TRIBUTRIA DO PAPEL ELETRNICO..............................................................................6 Antonio Fernando Costa Pires Filho LEGITIMIDADE DA PESSOA FSICA NO PROCESSO COLETIVO INDIVIDUAL...........................................20 Daniela Amaral dos Reis AS GOLDEN SHARE- O ESTADO COMO AGENTE DECISOR................................................................38 Janahim Dias Figueira A SOCIEDADE DA INFORMAO E SEUS REFLEXOS NO DIREITO AUTORAL..........................................46 Luiz Henrique S. Levy O SEGURO DE RESPONSABILIDADE CIVIL ASPECTOS GERAIS SOBRE A LEI PORTUGUESA DO CONTRATO DE SEGURO.......................................................................................................................56 Mauricio Andere von Bruck Lacerda CASAMENTO HABILITAO E CELEBRAO.....................................................................................78 Nivaldo Sebastio Vcola DIREITO DE SUPERFCIE.......................................................................................................................89 Nivaldo Sebastio Vcola A RESPONSABILIZAO CIVIL E A REGRA DO ARTIGO 37, 6, DA CONSTITUIO FEDERAL............98 Paulo Dimas de Bellis Mascaretti ENSAIOS A AUTONOMIA DAS PERCIAS CRIMINAIS E A JUSTIA MILITAR NO ESTADO DE SO PAULO............116 Evanir Ferreira Castilho DE LEGE FERENDA NORMA DE PROTEO AO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL E AO LAUDO PERICIAL, NA JUSTIA COMUM, NA ESTEIRA DO CDIGO PENAL MILITAR (DECRETO LEI N. 1.001/96) ...........120 Evanir Ferreira Castilho
EDITORIAL
Esta edio de n 32 da Revista FMU Direito publica uma variedade de artigos jurdicos, que trazem a lume discusses, abordagens e estudos de extrema profundidade nas reas tributria (A imunidade tributria do papel eletrnico), de direitos autorais (A Sociedade da Informao e seus reflexos no direito autoral), securitria (O seguro de responsabilidade civil: aspectos gerais sobre a lei portuguesa do contrato de seguro), de direito de famlia (Casamento: habilitao e celebrao), de direito das coisas (Direito de superfcie), de responsabilidade civil (A responsabilizao civil do juiz e a regra do art. 37, 6, da Constituio Federal) e da Justia Militar (dois ensaios: A autonomia das percias criminais e a Justia Militar no Estado de So Paulo; De lege ferenda Norma de proteo ao depoimento testemunhal e ao laudo pericial na Justia Comum, na esteira do Cdigo Penal Militar). Como tradio no cenrio jurdico nacional e internacional, o Centro Universitrio das Faculdades Metropolitanas FMU colabora, mais uma vez, com a publicao de artigos e ensaios elaborados por membros de excelncia de seu seleto corpo docente, a saber: Antonio Fernando Costa Pires Filho, Luiz Henrique Sigolo Levy, Maurcio Andere von Bruck Lacerda, Nivaldo Sebastio Vcola, Paulo Dimas de Bellis Mascaretti e Evanir Ferreira Castilho. Juntando-se a esses grandes autores, tivemos tambm a colaborao inestimvel da Professora Daniela Amaral dos Reis (Legitimidade da pessoa fsica no processo coletivo individual), docente da Faculdade de Direito de Sorocaba, assim como do acadmico de direito Janahim Dias Figueira (As golden share o Estado como agente decisor), do curso de Bacharelado do Centro Universitrio das Faculdades Metropolitanas FMU, o qual no representa apenas uma esperana, mas a certeza da manuteno dos valores da FMU.
PROF. DR. JORGE SHIGUEMITSU FUJITA Editor Responsvel
A IMUNIDADE TRIBUTRIA DO PAPEL ELETRNICO

Antonio Fernando Costa Pires Filho*
RESUMO A imunidade instituto de extrema importncia em nosso ordenamento jurdico, pois afasta a tributao de fatos considerados relevantes por nosso legislador constituinte. A imunidade tributria do papel, sem dvida alguma, busca o engrandecimento da cultura e liberdade de expresso, na medida em que favorece a produo e circulao de todo tipo de mdia impressa. A interpretao de nossos tribunais quanto imunidade do papel tem sido extensiva, buscando a mxima efetividade do desiderato da Constituio na consagrao dos direitos fundamentais. Palavras-chave: Imunidade Tributria Constituio Constitucional Papel Interpretao Direitos Fundamentais.
ABSTRACT Immunity is an extremely important institution in our legal system because it departs the taxation of factors deemed relevant by our constitutional legislator. The tax immunity of the paper, without any doubt, seek the advancement of culture and freedom of expression, in that it promotes the production and circulation of all types of printed media. The interpretation of our courts in the immunity of the paper has been extensive, seeking the maximum effectiveness of the desideratum of the Constitution in the consecration of fundamental rights. Keywords: Immunity Tax Taxes Constitution Constitutional Paper Interpretation Fundamental Rights.
* Procurador da Fazenda Nacional em So Paulo, Professor de Direito Constitucional e Direito Tributrio do Curso de Graduao em Direito da Universidade Paulista UNIP, Professor de Teoria do Direito na UniFMU SP, Especialista em Direito Tributrio, Especialista em Formao de Professores e Mestre em Direito Centro Universitrio UniFMU em So Paulo. .
Antonio Fernando Costa Pires Filho
1. INTRODUO 1.1 Conceito de Imunidade e Breve Histrico Nosso Constituinte Originrio, pela importncia do tema, decidiu constitucionalizar uma hiptese de no incidncia tributria. Denominou-a de imunidade. Diferentemente do que ocorre com as isenes, nas imunidades no h a juridicizao do fato gerador. Isto , o fato no mundo dos fatos, o qual iria gerar uma subsuno hiptese de incidncia, no relevante para o direito. Nas isenes h a subsuno, mas a obrigao tributria no se forma. O desiderato constitucional ao imunizar as igrejas, todavia (art. 150, VI, b, CF), foi alm da mera iseno: at que se modifique a Constituio por uma Emenda, no haver a cobrana de impostos sobre a atividade essencial das igrejas, como meio jurdico de se incentivar a prtica da f. Roque Carrazza 1 assevera que a imunidade no deveria estar alocada no Captulo das Limitaes as Poder de Tributar, porque no so limitaes. So, em verdade, normas constitucionais que ajudam a conformar a competncia tributria, e no limit-la:
Pois bem, a imunidade tributria ajuda a delimitar o campo tributrio. De fato, as regras de imunidade tambm demarcam (no sentido negativo) as competncias tributrias. Noutras palavras, a competncia tributria desenhada tambm por normas negativas, que veiculam o que se convencionou chamar de imunidades tributrias. (destaques originalmente do Autor)
jornais, revistas, papis para impresso destes veculos de leitura, etc. uma limitao se observada sob o ngulo da diminuio da competncia, mas, como dito acima, uma conformao das competncias constitucionais. Segundo Sabbag2, a imunidade tributria :
norma constitucional de desonerao tributria que, justificada no plexo dos valores proclamados no texto constitucional, inibe a atribuio de competncia impositiva e credita ao beneficirio o direito pblico subjetivo de no incomodao perante o ente tributante.
Na atual Constituio (art. 150, VI), as imunidades tributrias foram ampliadas para os partidos polticos e os sindicatos de trabalhadores. Foi tambm includo o conceito da ausncia de finalidade para estas duas pessoas jurdica mais as entidades assistenciais e de educao. A imunidade que pretendemos aqui discutir a do papel, prevista no art. 150, VI, d, CF:
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: ... VI - instituir impostos sobre: ... d) livros, jornais, peridicos e o papel destinado a sua impresso.
Fora do captulo constitucional das imunidades (art. 150, VI, CF), temos, tambm, autnticas imunidades tributrias espalhadas pelo texto constitucional:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
A imunidade retira, pois, a possibilidade de um ente federativo instituir impostos sobre igrejas, entidades de assistncia social, livros,
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CARRAZZA, Roque. Curso de Direito Constitucional Tributrio. 25 Edio, So Paulo: Malheiros, 2009, p. 725.
SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributrio. 3 Edio, So Paulo: Saraiva, 2011, p. 284.
Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.6-19, 2009.

do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: (grifo nosso) a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal; ... LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia; (grifo nosso) ... LXXVII - so gratuitas as aes de "habeas-corpus" e "habeas-data", e, na forma da lei, os atos necessrios ao exerccio da cidadania. (grifo nosso) Art. 149. Compete exclusivamente Unio instituir contribuies sociais, de interveno no domnio econmico e de interesse das categorias profissionais ou econmicas, como instrumento de sua atuao nas respectivas reas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuzo do previsto no art. 195, 6, relativamente s contribuies a que alude o dispositivo. 2 As contribuies sociais e de interveno no domnio econmico de que trata o caput deste artigo: I - no incidiro sobre as receitas decorrentes de exportao; (grifo nosso) Art. 156. Compete aos Municpios instituir impostos sobre: 2 - O imposto previsto no inciso II: I - no incide sobre a transmisso de bens ou direitos incorporados ao patrimnio de pessoa jurdica em realizao de capital, nem sobre a transmisso de bens ou direitos decorrente de fuso, Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.6-19, 2009. incorporao, ciso ou extino de pessoa jurdica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locao de bens imveis ou arrendamento mercantil; (grifo nosso) Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais: 7 - So isentas de contribuio para a seguridade social as entidades beneficentes de assistncia social que atendam s exigncias estabelecidas em lei.
Neste ltimo pargrafo 7 o constituinte quis dizer imunes ao grafar isentas. Como dito anteriormente, no h em nossa Carta Magna a expresso imunidade tributria. Assim, as normas de impedimento da competncia tributria sobre o papel voltam-se para a liberdade de expresso e o acesso cultura. Pode-se afirmar que os princpios mais valorosos insertos na Constituio, tais como vida e dignidade da pessoa humana, relacionados aos direitos fundamentais, esto presentes essencialmente na imunidade tributria. Pois que as imunidades tributrias so normas de proteo de outros direitos fundamentais e constituem, ao mesmo tempo, direitos e garantias de outros direitos e firmam-se com o teor do art. XIX da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948:

Artigo XIX Toda pessoa tem direito liberdade de opinio e expresso; este direito inclui a liberdade de, sem interferncia, ter opinies e de procurar, receber e transmitir informaes e idias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras.
Assim, verifica-se o reconhecimento de que a imunidade prevista pela Constituio Federal, em seu artigo 150, VI, d, tem como 8
objetivo incentivar a difuso de informaes, idias, cultura e, tambm, reforar a liberdade de expresso. Tais valores esto presentes na Carta Magna nos artigos destacados a seguir os quais protegem as garantias individuais, a liberdade de manifestao de pensamento, de conscincia e de crena, seja religiosa ou convico filosfica ou poltica, a livre expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao e a livre a manifestao do pensamento:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato; (grifo nosso) VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias; (grifo nosso) VIII - ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei; (grifo nosso) IX - livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena; (grifo nosso) Art. 215. O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais. (grifo nosso) II produo, promoo e difuso de bens culturais; IV democratizao do acesso aos bens de cultura; Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.6-19, 2009.
tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: (grifo nosso) I - as formas de expresso; (grifo nosso) II - os modos de criar, fazer e viver; (grifo nosso) III - as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas; (grifo nosso) IV - as obras, objetos, documentos, edificaes e demais espaos destinados s manifestaes artstico-culturais; (grifo nosso) V - os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico. (grifo nosso) 1 - O Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outras formas de acautelamento e preservao. (grifo nosso) 3 - A lei estabelecer incentivos para a produo e o conhecimento de bens e valores culturais. (grifo nosso) Art. 219. O mercado interno integra o patrimnio nacional e ser incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e scio-econmico, o bemestar da populao e a autonomia tecnolgica do Pas, nos termos de lei federal. (grifo nosso) CAPTULO V DA COMUNICAO SOCIAL Art. 220. A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio. (grifo nosso) 1 - Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e XIV. (grifo nosso)

2 - vedada toda e qualquer censura de natureza poltica, ideolgica e artstica.
Estes valores expressos na Constituio de 1988 associados imunidade prevista na no incidncia dos impostos ao papel destinado impresso de livros, jornais e peridicos traduz a efetiva coerncia destes valores e preceitos prtica da limitao ao Estado para que no se utilize do instrumento tributrio para cercear estes valores. As imunidades podem ser subjetivas quando se trata da considerao ao sujeito beneficiado como por exemplo a imunidade recproca das pessoas polticas, autarquias e fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, a imunidade dos templos, das entidades sindicais de trabalhadores, dos partidos polticos e suas fundaes, das instituies de educao e assistncia social sem fins lucrativos e as imunidades objetivas ou reais esto relacionadas a determinados fatos, bens ou situaes e versam sobre coisas, embora tambm beneficiem pessoas. O STF no destoa:
O art. 150, VI, d, da C.F. ao cogitar do Papel destinado impresso de livros, jornais e peridicos, est a Constituio Federal cuidando, no apenas em sentido estrito, mas, tambm, no seu sentido mais amplo, de todos os materiais nos quais so lanados os escritos ou grficos que compem aquelas publicaes, pois a no se considerar assim, resultar tal exegese em puro esvaziamento do contedo da imunidade constitucionalmente assegurada, j que a impresso de livros, jornais e peridicos especialmente na atualidade, em que a tcnica desenvolveu recursos os mais variados -, como notrio, no mais se faz apenas em papel, no restrito sentido que se conferia a tal expresso, antes do advento das modernas tcnicas de impresso. RE 174.476.6 Relator Ministro Maurcio Corra
O efeito da imunidade sentido, em primeiro lugar, pelo benefcio ao consumidor que sofre com a incidncia tributria embutida nos preos. 1.2 Critrios Possveis para a Interpretao da Imunidade do Papel na Constituio O mtodo clssico de interpretao da imunidade parte do pressuposto de que a Constituio , no fundo, uma lei (embora saibamos que a lei das leis). Da a razo para utilizao dos critrios utilizados para interpretao de todas as leis em geral. So eles: a) critrio sistemtico: nunca interpretar uma norma constitucional isoladamente. Sempre devemos interpretar a norma constitucional como parte de um ordenamento, como parte de um todo. Na Constituio, temos a proteo da propriedade e, ao mesmo tempo, no prprio texto constitucional, a desapropriao. O intrprete, ao ler apenas o art. 5, XXII, poderia chegar errnea concluso de que a propriedade intangvel (deve, portanto, efetuar a leitura com a conjugao do inciso XXIV do mesmo art. 5 desapropriao). Outro exemplo: o art. 5, XI, prescreve que a casa asilo inviolvel do indivduo. Mas quem fornece, no ordenamento, o conceito de casa? Resposta: o Cdigo Civil. Deve-se buscar no sistema, como um todo, a interpretao correta da norma constitucional. b) critrio literal ou gramatical: este critrio leva em conta a literalidade da lei. Revela que o intrprete no pode desviar-se do que est estritamente escrito na lei. No mais recomendvel sua utilizao para interpretao das imunidades, haja vista os valores cambiantes da sociedade. c) critrio histrico: este critrio toma em considerao o momento em que a norma foi produzida. Verifica-se se a norma foi produzida num momento social importante (anseio por liberdade e democracia, por exemplo) ou se a norma foi produzida num momento cultural, poltico ou econmico mais ou menos relevante.
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d) critrio teleolgico: busca alcanar a finalidade da norma. Busca-se o que quis o legislador quando produziu a norma. bastante recomendvel seu uso na interpretao da palavra imunidade e papel. e) mtodo tpico: este mtodo objetiva imprimir interpretao da Constituio um carter prtico. Parte-se do problema para a norma constitucional, o que faz com que a Constituio seja um sistema aberto de regras e princpios, prontos para acolher o problema. As normas constitucionais j estariam preordenadas soluo de qualquer problema. Estariam apenas espera do problema, pois Constituio um documento poltico. uma estrutura aberta, de valores pluralistas e, pois, com certo teor de indeterminao. O ilustre J. J. Gomes Canotilho3 critica com veemncia este mtodo. Diz que no se pode partir do problema para a Constituio, mas sim desta para o problema, para evitar-se casusmos. A norma constitucional, para Canotilho, tem sempre primazia, e no pode ser sacrificada em prol do problema. f) mtodo concretizador: aqui parte-se da norma constitucional para o problema. A Constituio o elemento primrio no processo de interpretao. A norma constitucional tem um programa normativo (contedo do texto normativo) e um domnio normativo (setores que a norma alcana dados reais). O texto constitucional possui significado vinculado realidade material que pretende regular. Pode ser um programa ou domnio econmico, social jurdico, dentre outros. Faz-se uma operao de mediao entre o programa normativo e o domnio normativo. Em seguida, selecionados os dados de realidade, tem-se o significado da norma constitucional. Assim, a norma constitucional alcanar uma medida de realidade. Por fim, a concretizao feita com o julgamento pelo Judicirio (ou edio de um ato legislativo ou administrativo). A interpretao torna-se concreta, por exemplo,
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 Edio. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1212.
com uma sentena. O mtodo concretizador finaliza-se com a deciso de um caso jurdico. g) princpio da supremacia da Constituio: verdadeiro postulado (um axioma, uma verdade indiscutvel e inquestionvel). A Constituio, como consabido, est no pice da pirmide normativa. A Constituio est acima de toda a legislao do pas. Ela vincula hierarquicamente as leis e demais espcies normativas. Somente a Constituio legitima as normas infraconstitucionais. A lei que objetive restringir o ncleo essencial da imunidade ser inconstitucional. h) unidade da Constituio: vozes classificam este princpio, tambm, como verdadeiro postulado-vetor. A Constituio deve ser entendido como um sistema de normas uno. Todas as normas da Constituio esto reciprocamente implicadas e imbricadas, e devem ser compreendidas harmoniosamente. No existe norma constitucional inconstitucional. Isto seria uma antinomia ou mesmo aporia. A Constituio um conjunto de regras e princpios voltados para a unidade. i) efeito integrador: um desdobramento do princpio da unidade. As normas constitucionais devem buscar integrao (incorporao) das foras polticas, sociais, culturais, etc. Todas devem harmonizar-se, para que a sociedade como um todo alcance harmonia, em todos os setores, sem indcios de autoritarismo. j) harmonizao: no choque entre normas constitucionais ou princpios, um jamais pode ser excludo por outro. Deve haver o sacrifcio maior ou menor de um em favor de outro, mas jamais a excluso de um princpio por outro, ou excluso de uma norma constitucional por outra. A ponderao feita atravs da proporcionalidade (abaixo), isto , verifica-se se a justa medida pode ser alcanada com a reduo de um entendimento e elastecimento de outro. k) mxima efetividade: a norma constitucional deve ter a mais ampla efetividade (eficcia) social. Os Direitos Fundamentais, por exemplo, devem ser interpretados da maneira mais ampla possvel. O papel imune, se destinado educao e cultura, pode ser imune at na forma eletrnica. 11
l) coloquialidade: a Constituio deve ser interpretada, tanto quanto possvel, sem tecnicismos, ou seja, em seu aspecto coloquial, pois o legislador constituinte nem sempre foi tcnico ao elaborar seu texto. A Constituio um documento poltico, feito pelos representantes do povo. m) razoabilidade ou proporcionalidade: busca a justa medida. o princpio da ponderao, da harmonizao. Busca-se a Justia, o bom senso, a equidade, a prudncia e a moderao. Dever-se- buscar, sempre, o menor sacrifcio para o cidado na interpretao de uma norma constitucional. Evita-se, tambm, o excesso de poder. Exemplo: o direito de imagem de uma pessoa pblica fica diminudo em relao ao direito de informar. Aplicando-se o princpio da proporcionalidade, tem-se que a pessoa pblica tem menos direito intimidade justamente porque pessoa pblica. Um direito fundamental cede em cotejo com outro, mas nenhum dos dois pode ser aniquilado. n) a Interpretao Conforme tcnica (critrio) utilizada para verificao de compatibilidade da interpretao da norma infraconstitucional em relao Constituio. O controle da constitucionalidade no feito somente com relao conformao da norma infraconstitucional face Constituio, mas tambm com relao interpretao, que deve adequar-se ao texto constitucional. O art. 28, pargrafo nico, da Lei n 9.868/99, que cuida das aes diretas de inconstitucionalidade e aes diretas de constitucionalidade (abaixo estudadas), faz meno expressa Interpretao Conforme. A Interpretao Conforme, uma vez exercida pelo STF, vincula todo o Poder Judicirio e a Administrao Pblica Federal, Estadual, Distrital e Municipal. A Interpretao Conforme busca preservar uma lei, ou seja, dentre as possveis interpretaes que a lei possibilita, utiliza-se aquela que mais se amoldar Constituio, para que a lei no seja declarada contrria Constituio. Deve-se escolher a interpretao que mais se aproxime da Constituio. Uma lei no deve ser declarada inconstitucional se puder ser aproveitada e interpretada de acordo com o texto constitucional.
A Interpretao Conforme busca a mens legis. Se a inconstitucionalidade no for evidente, deve-se preservar a lei. Consagra-se um sentido da lei que seja constitucionalmente legtimo, quando a lei apresentar vrios significados. No caso de duas interpretaes possveis, deve-se reconhecer aquela que mais se harmonize com o texto constitucional. A Interpretao Conforme pode ser: i) sem reduo de texto; ii) com reduo de texto. i) Interpretao Conforme sem reduo de texto ato decisrio do STF que preserva o texto gramatical da norma infraconstitucional. Excluem-se as interpretaes contrrias Constituio e preserva-se o texto da norma infraconstitucional. Exclui-se um sentido da norma infraconstitucional sem se alterar seu texto. A Interpretao Conforme sem reduo de texto pode ser concessiva e excludente. A concessiva confere, d norma infraconstitucional determinado sentido que lhe preserve a constitucionalidade. Cria um sentido que lhe preserve a constitucionalidade. O STF determina que determinada norma infraconstitucional S ser constitucional com determinada interpretao. Na excludente, o STF exclui da norma infraconstitucional sob anlise uma interpretao que seria inconstitucional. uma adequao da valorao. reduzido o alcance valorativo de determinada norma infraconstitucional. No reduz-se o texto, mas exclui-se determinada interpretao (ex: art. 90, da Lei n 9.099/95 excluiu-se o sentido do referido artigo que no permitia sua aplicao aos processos j iniciados quando da vigncia da lei). ii) Interpretao Conforme com reduo de texto o STF, neste caso, declara inconstitucional determinada terminologia da norma, parte de seu texto. Declara inconstitucional uma expresso ou palavra, preservando o restante da norma para que se torne compatvel com a Constituio. Exemplo: a palavra desacato, constante do art. 7, 2, da Lei n 8.906/94 Estatuto da Advocacia foi suspensa. Declarou-se que o advogado no tinha a prerrogativa de ofender juiz, podendo, sim, cometer desacato. A referida lei conferia imunidade material ao advogado, ao prescrever que no haveria 12
desacato se o advogado agisse no exerccio de sua atividade profissional. Deu-se ao art. 7, 2, da Lei n 8.906/94, Interpretao Conforme a Constituio, com reduo de texto, em relao ao artigo 133 da Constituio (Advocacia item 23.3 supra). Acrescente-se que a Interpretao Conforme no pode desviar-se da expresso literal da lei ou da vontade real do legislador, sob pena de o Tribunal legislar positivamente ao invs de julgar. Ao lado da Interpretao Conforme temos a Declarao Parcial de Inconstitucionalidade sem reduo de texto. Difere-se da Interpretao Conforme porque ato decisrio do Judicirio, enquanto a Interpretao Conforme tcnica interpretativa. A Interpretao Conforme visa dar uma interpretao constitucional lei (tcnica de interpretao), enquanto a Declarao Parcial de Inconstitucionalidade sem reduo de texto afasta hipteses de aplicao da lei (lei X inconstitucional se aplicada a determinada hiptese tcnica decisria). O Tribunal restringe a aplicao. A Interpretao Conforme leva constitucionalidade de uma interpretao e a Declarao Parcial de Inconstitucionalidade sem reduo de texto leva inconstitucionalidade na aplicao a determinadas hipteses. Alguns autores afirmam que a Declarao Parcial de Inconstitucionalidade sem reduo de texto meio para se chegar Interpretao Conforme. o) interpretao extensiva: esta tcnica amplia o contedo da norma para alm do significado das palavras prima facie. A norma que contm a palavra txico, por exemplo, norma em branco e comporta interpretao extensiva, medida que vo surgindo novas drogas que podem ser abarcadas pelo conceito indefinido e elastecido txico. Tanto as conotaes como denotaes da norma a ser estendida so vagas. A interpretao extensiva difere da analogia. Nesta, a norma clara e o fato a ser abarcado por uma norma obscuro. Na analogia, o fato obscuro, e utiliza-se, para ele, norma j existente. Na interpretao extensiva, ao contrrio, a norma que vaga, e o fato claro. A norma, na interpretao extensiva, apenas elastecida para abraar fato certo e claro.
2. MUTAO CONSTITUCIONAL E NEOCONSTITUCIONALISMO As palavras da Constituio no sofrem alterao gramatical, mas seu significado pode variar com o tempo, com a histria de um pas. A expresso papel, sem dvida alguma, no a mesma contida na mens legis do Constituinte Originrio de 1988, at porque a internet, e-mails, livros eletrnicos e computadores pessoais s surgiram no Brasil a partir de 1990. Gilmar Mendes 4 assim explica a mutao constitucional:
O estudo do poder constituinte de reforma instrui sobre o modo como o Texto Constitucional pode ser formalmente alterado. Ocorre que, por vezes, em virtude de uma evoluo na situao de fato sobre a qual incide a norma, ou ainda por fora de uma nova viso jurdica que passa a predominar na sociedade, a Constituio muda, sem que as suas palavras hajam sofrido modificao alguma. O texto o mesmo, mas o sentido que lhe atribudo outro. Como a norma no se confunde com o texto, repara-se, a, uma mudana da norma, mantido o texto. Quando isso ocorre no mbito constitucional, fala-se em mutao constitucional. A nova interpretao h, porm, de encontrar apoio no teor das palavras empregadas pelo constituinte e no deve violentar os princpios estruturantes da Lei Maior; do contrrio, haver apenas uma interpretao inconstitucional.
V-se que a mutao conserva intacta a palavra. No se altera nenhum caractere do vocbulo. A mutao ocorre em relao norma que brota da palavra, e no na palavra em si. A mutao constitucional encontra semelhana com a semntica, pela qual o significado de uma palavra na lngua sofre translao com o tempo. A semntica pode
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 Edio. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 230.
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compreender uma subdiviso, a qual seria a semntica jurdica, campo em que se situaria a mutao constitucional. A mutao constitucional a alterao de preceitos constitucionais. Muda-se o preceito, no a palavra ou orao. Carlos Maximiliano 5 atenta para as atribuies do Juiz moderno:
Existe entre o legislador e o juiz a mesma relao que entre o dramaturgo e o ator. Deve este atender s palavras da pea e inspirar-se no seu contedo; porm, se verdadeiro artista, no se limita a uma reproduo plida e servil; d vida ao papel, encarna de modo particular a personagem, imprime um trao pessoal representao, empresta s cenas um certo colorido, variaes de matiz quase imperceptveis; e de tudo faz ressaltarem aos olhos dos espectadores maravilhados belezas inesperadas, imprevistas. Assim o magistrado: no procede como insensvel e frio aplicador mecnico de dispositivos; porm como rgo de aperfeioamento destes, intermedirio entre a letra morta dos Cdigos e a vida real, apto a plasmar, com a matriaprima da lei, uma obra de elegncia moral e til sociedade. No o consideram autmato; e, sim, rbitro da adaptao dos textos s espcies ocorrentes, mediador esclarecido entre o direito individual e o social.
tecnologia, histria, etc), o que no se verifica na interpretao. A nova realidade social pode, portanto, conduzir o texto constitucional a uma incongruncia de suas prprias normas, o que inadmissvel. Somente a mutao pode resolver uma incongruncia deste nvel, onde a interpretao no mais alcana. Mas, uma advertncia: a mutao tem limites. Jamais podemos entregar o texto constitucional a interpretaes que conduzam a mutaes casusticas e alteraes profundas dos desgnios do Constituinte Originrio. Os intrpretes no so livres para alterar a Constituio sem mandato para tanto, nem usurpar a fala original da Constituio. Alm disso, h os limites claros como as clusulas ptreas, princpios fundamentais, direitos fundamentais, princpios sensveis, princpios implcitos, dentre outros. Mutao exterioriza o carter prospectivo e dinmico das normas. A mutao constitucional advm justamente do fato de que o STF, supremo guardio da Constituio, interprete o texto de acordo com os valores atuais, atribuindo fora normativa e, por outro lado, poltica e social CF. 2.1 O Papel Eletrnico e Jurisprudncia Correlata O papel eletrnico novidade irrefrevel dos dias modernos. um suporte para cultura e veiculao de ideias, histrias e conhecimento como o papel que outrora conhecamos. Todavia, a imunidade ampla no chega ao ponto de imunizar o computador ou leitores multifuncionais (tablets), pois a ideia a desonerao tributria para fomentar a cultura, e no o comrcio de produtos eletrnicos. Os aparelhos que contm notcias de jornais, livros, revistas e acesso a internet no esto abrangidos pela benesse da mutao interpretativa supra. Estes aparelhos podem servir a vrios usos, no se prendendo a nenhum. No possuem contedo prprio. O computador lap top ou o tablet, em sua essncia, mais um artefato eletrnico do que papel eletrnico.
As palavras jurdicas da Constituio so abertas, tm contedo aberto. A norma constitucional possui significado varivel e aberto a interpretaes, muito mais do que as normas jurdicas em geral. A mutao no se confunde com a simples interpretao, eis que esta extrai da norma um significado, enquanto a mutao cria um novo significado. A mutao est mais para a conotao do que para a denotao. A mutao mais complexa porque envolve fatores exgenos (valores, cultura, hbito,
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. 20 Edio. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 49-50. Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.6-19, 2009.
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Situao diferente ocorre com o CDROM. O CD-ROM no vazio de contedo, como os tablets. Ele o contedo em si mesmo, ele contm o que vende, isto , contm um livro, um dicionrio e assim por diante. Neste passo, importante consignar o entendimento do STF acerca do CD-ROM e do instituto da imunidade:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. TRIBUTRIO. ICMS. PRODUTOS DE INFORMTICA. PROGRAMAS [SOFTWARE]. CD-ROM. COMERCIALIZAO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINRIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 176.626, Relator o Ministro Seplveda Pertence, DJ de 11.12.98, fixou jurisprudncia no sentido de que no tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpreo, sobre as operaes de 'licenciamento ou cesso do direito de uso de programas de computador' - matria exclusiva da lide -, efetivamente no podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, no resulta que, de logo, se esteja tambm a subtrair do campo constitucional de incidncia do ICMS a circulao de cpias ou exemplares dos programas de computador produzidos em srie e comercializados no varejo - como a do chamado 'software de prateleira' (off the shelf) - os quais, materializando o corpus mechanicum da criao intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comrcio. Precedentes. 2. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinrio. Smula 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento.
Relator(a): Min. EROS GRAU Julgamento: 17/06/2008 rgo Julgador: Segunda Turma Publicao
Dje -142 DIVULG 31-07-2008 PUBLIC 01-08-2008 EMENT VOL-02326-06 P - 1078 AGTE.(S): MUNICPIO DE SO PAULO AGDO.(A/S): SARAIVA DATA LTDA E OUTRO(A/S)
Assim, o contedo do CD-ROM imune cobrana de tributos, como o ICMS, IR, IPI, etc, mas a comercializao do corpus mechanicum, que o disco ou a caixinha, estes esto sujeitos, por exemplo, ao ICMS, que o imposto sobre mercadorias (corpus mechanicum). Roque Carrazza 6 no dissente: Nem todos os livros so abrangidos pela imunidade em tela. Realmente, s so considerados livros, para fins de imunidade tributria, os que se prestam para difundir idias, informaes, conhecimentos etc. Em apertada sntese, os que so veculos de pensamento. No Recurso Extraordinrio n 174.4766/SP, o Supremo Tribunal Federal foi instado, como Guardio Maior da Magna Carta, a efetuar o controle de constitucionalidade em processo por meio do qual empresa jornalstica pretendia que fosse declarada a inexistncia de relao jurdica que autorizasse a Fazenda Estadual a exigir-lhe o ICMS na entrada de insumos importados (filmes fotogrficos a serem utilizados na impresso de suas edies), em face da imunidade tributria estabelecida no artigo 150, VI, "d", da Constituio Federal. E assim decidiu a Corte, conforme Ementa do acrdo publicado no Dirio da Justia de 12/12/1997:
IMUNIDADE - IMPOSTOS LIVROS JORNAIS E PERIDICOS - ARTIGO 150, INCISO VI, ALNEA D, DA CONSTITUIO FEDERAL. A
RE 285870 AgR / SP - SO PAULO Ag Reg no RE 285870

CARRAZZA, Roque. Curso de Direito Constitucional Tributrio. 25 Edio, So Paulo: Malheiros, 2009, p. 798.
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razo de ser da imunidade prevista no texto constitucional, e nada surge sem uma causa, uma razo suficiente, uma necessidade, est no interesse da sociedade em ver afastados procedimentos, ainda que normalizados, capazes de inibir a produo material e intelectual de livros, jornais e peridicos. O benefcio constitucional alcana no s o papel utilizado diretamente na confeco dos bens referidos, como tambm insumos nela consumidos, como so os filmes e papis fotogrficos. (Recurso Extraordinrio 174.476-6/SP) n papel fotogrfico, inclusive para fotocomposio por laser, filmes fotogrficos, sensibilizados, no impressionados, para imagens monocromticas e papel para telefoto - esto abrangidos pela imunidade tributria prevista no artigo 150, VI, "d", da Constituio. No caso, trata-se de tinta para impresso de livros, jornais, revistas e peridicos, razo por que o acrdo recorrido, por ter esse insumo como abrangido pela referida imunidade, e, portanto, imune ao ICMS, divergiu da jurisprudncia desta Corte. Recurso extraordinrio conhecido e provido.
Este entendimento, aps longos arrazoados acerca da liberdade de informao e difuso da cultura, acabou por tornar-se o objeto da Smula 657 do Supremo Tribunal Federal, por meio da qual se declarou que:
A IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 150, VI, "D", DA CONSTITUIO FEDERAL ABRANGE OS FILMES E PAPIS FOTOGRFICOS NECESSRIOS PUBLICAO DE JORNAIS E PERIDICOS.
3. CONCLUSO A redao do artigo 150, inciso VI, d, da Constituio Federal de 1988, no satisfatoriamente conclusiva em sua literalidade quanto ao alcance da imunidade prevista para o papel destinado impresso de livros, jornais e peridicos. No havia previso, em 1988, do mundo eletrnico ou sociedade digital. A tcnica de interpretao literal das normas jurdicas no se mostra suficientemente adequada ao entendimento do bem tutelado, porquanto a expresso "papel permite interpretaes extensivas ou mutao constitucional de palavras. Diversas so as tcnicas de interpretao das normas jurdicas existentes. Todas, em conjunto, compem um sistema por meio do qual se tem por objeto o estudo e a sistematizao dos processos aplicveis para determinar o sentido e o alcance das expresses do Direito. A imunidade estabelecida pelo artigo 150, inciso VI, alnea "d", da Constituio de 1988, protege objetivamente a coisa apta ao fim, sem referir-se pessoa ou entidade. Trata-se, pois, de imunidade objetiva, que se aplica ao bem e no ao sujeito que detm o objeto, razo pela qual desta no se aproveitam o comerciante, o industrial ou o fabricante de papel em relao aos impostos devidos por suas pessoas (renda ou patrimnio). A imunidade, no caso, da coisa, papel. 16
No julgamento do Recurso Extraordinrio n 265.025-1/ES, o Supremo Tribunal Federal pronunciou-se quanto aplicabilidade da imunidade relativamente tinta utilizada no processo de produo de livros, jornais e peridicos. E decidiu, por unanimidade dos votos da Primeira Turma, conforme Ementa do Acrdo publicado no Dirio da Justia de 21/09/2001:
ICMS. Tinta para impresso de livros, jornais, revistas e peridicos. No ocorrncia de imunidade tributria. - Esta Corte j firmou o entendimento (a titulo exemplificativo, nos RREE 190.761, 174.476, 203.859, 204.234, 178.863 e 267.690) de que apenas os materiais relacionados com o papel - assim, Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.6-19, 2009.
A amplitude da imunidade no admite a possibilidade de censura quanto ao seu contedo, ao juzo dos valores subjetivos, intelectuais, morais e religiosos do intrprete. Assim, desde que delimitado o conceito de papel, a imunidade far-se- presente. A norma constitucional da imunidade tem alcance longo, isto , objetiva a cultura, disseminao de ideias, pensamento, conhecimento e, enfim, tudo em torno da dignidade da pessoa humana. No h mais como o Juiz ou Tribunal quedarem-se inertes ante a modificao estrutural do papel. Se de papel virtual se trata, ento de uma nova imunidade se trata! A imunidade do livro, jornal ou peridico, e do papel destinado sua impresso h de ser entendida em sentido finalstico. O objetivo da imunidade poderia ser frustrado se o legislador pudesse tributar quaisquer dos meios indispensveis produo dos objetos imunes. Assim, a imunidade, para ser efetiva, abrange todo o material necessrio confeco do livro, do jornal ou do peridico. No apenas o exemplar deste ou daquele materialmente considerado, mas o seu conjunto todo. O material tanto pode ser uma pequena placa de CD-ROM quanto um autntico livro eletrnico: no sero tributados! A imunidade tributria estabelecida aos livros, jornais, peridicos e ao papel destinado sua impresso, nada mais que uma das formas de viabilizao de outros direitos e garantias fundamentais dispostos ao longo do corpo do texto constitucional. Assim o em relao ao direito fundamental da livre manifestao do pensamento; liberdade de expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena. Tambm quando a Constituio trata da Educao, estabelecendo que, dentre os princpios a serem aplicados ao Ensino, REFERNCIAS ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 11 Edio. So Paulo: Saraiva, 2007. BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributrio Brasileiro. 11 Edio. Rio de Janeiro: Forense, 2002. BALEEIRO, Aliomar. Limitaes Constitucionais ao Poder de Tributar. 7 Edio. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
deva estar o da liberdade de aprendizado, de ensino, de pesquisa e de divulgao do pensamento, da arte e do saber. Ao tratar da Comunicao Social, igualmente, determinando que a manifestao do pensamento, da criao, da expresso e da informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio. E, ainda, ao fixar que nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social; bem como ao dispor que a publicao de veculo impresso de comunicao independe de licena de autoridade. A se admitir situao hipottica de incidncia da tributao sobre o papel eletrnico, os fatos jurgenos j conhecidos, hoje ao amparo da imunidade estabelecida pelo artigo 150, inciso VI, alnea "d", seriam dissociados do mesmo veculo eletrnico de ideias, e temerria situao estaria constituda, com potencial restritivo ao pleno exerccio dos direitos e garantias retro mencionados. Deve-se, pois, admitir a imunidade como instrumento imprescindvel realizao do Estado Democrtico de Direito, seja por sua aplicabilidade imediata aos fatos sob seu manto imunizante, seja por seus efeitos irradiativos viabilizadores do exerccio de outros direitos e garantias fundamentais. A jurisprudncia est firmada no Supremo Tribunal Federal no sentido de que deva ser dada uma interpretao teleolgica (finalstica) e mutacional ao dispositivo previsto no artigo 150, inciso VI, alnea "d", da Constituio Federal de 1988, alm dos critrios sistemticos, interpretao conforme, histrico, etc. Assim sendo, consolida-se o entendimento pela aplicabilidade da imunidade tributria, prevista na CF, ao papel eletrnico.
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LEGITIMIDADE DA PESSOA FSICA NO PROCESSO COLETIVO INDIVIDUAL

Daniela Amaral dos Reis*
RESUMO A tutela dos direitos supraindividuais sofre novos desafios. Suas peculiaridades exigem adaptaes nos institutos tradicionais do processo civil, como no da legitimao. Nos processos coletivos, esta mais aberta, na medida em que dado a um porta-voz falar em juzo em nome dos interesses de um grupo, categoria ou coletividade. Isso abre margem a possveis abusos que podem representar empecilhos a uma tutela satisfatria desses direitos. Grande parte da doutrina aponta a proposta da ampliao do rol de legitimados das aes coletivas, incluindo a pessoa fsica, com concomitante controle ope judicis da representatividade adequada, como uma medida capaz de ampliar o acesso justia aos interesses transindividuais. O objetivo deste trabalho expor esses argumentos doutrinrios e analisar em que medida eles podem realmente concorrer para que o processo coletivo atinja, em sua plenitude, todos os seus fins. Palavras-chave: processo coletivo; legitimidade; representatividade adequada; acesso justia.
ABSTRACT The protection of collective rights suffers new challenges. Peculiarities require adjustments in traditional institutions of civil procedure, as in standing. In this collective process it is more open, as it is given to a spokesman to speak in court on behalf of the interests of a group, class or community. This opens opportunities to possible abuse that may pose obstacles to a satisfactory protection of these rights. Much of the teaching points of the proposed expansion of the collective actions legitimate list, including individual person, with concomitant ope judicis control of adequate representation, as a measure capable of extending justice access to the collective interests. The objective of this work is to expose these doctrinal arguments and analyze to what extent they may actually contribute to the collective process reaches in its fullness all its purposes. Keywords collective suits; standing; adequacy of representation; access of justice.
* Mestre em Filosofia Poltica pela Universidade de So Paulo, Especialista em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito de Sorocaba. Advogada. Professora da Faculdade de Direito de Sorocaba. Professora da Graduao e da Ps-Graduao da ESAMC Sorocaba.
Daniela Amaral dos Reis
1. INTRODUO O Brasil, entre os pases de civil law, foi um dos pioneiros na criao e implementao dos processos coletivos, como lembra a professora Ada Pellegrini Grinover. 1 Foram vrios os diplomas criados a partir da reforma de 1977 da Lei da Ao Popular, esta ltima responsvel pela legitimao do cidado a defender em juzo os direitos difusos ligados ao patrimnio ambiental. Depois disso, veio a Lei 6.938/81 que conferiu a titularidade do Ministrio Pblico para as aes ambientais de responsabilidade penal e civil. No entanto, foi com a criao da Lei 7347/85 (Lei da Ao Civil Pblica), seguida das inovaes trazidas pela Constituio de 1988, que houve a universalizao da proteo coletiva dos interesses metaindividuais, permitindo que qualquer interesse difuso e coletivo fosse tutelado. Finalmente, veio o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90), que garantiu a defesa dos chamados interesses individuais homogneos e passou a constituir, juntamente com a Lei 7347/85, um microssistema de processos coletivos. As criaes legislativas brasileiras surgiram para satisfazer a necessidade de se garantir acesso justia a interesses transindividuais, isto , a direitos que pertencem a todos e, ao mesmo tempo, a ningum. 2 Essa necessidade j havia sido apontada por Mauro Cappelletti um dos maiores estudiosos da questo do acesso justia que, ao estudar o tema, havia identificado trs pontos sensveis. Entre eles, estava o da tutela dos interesses difusos, permitindo que os grandes conflitos de massa fossem levados aos tribunais.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Direito Processual Coletivo. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Aluisio Gonalves Castro; WATANABE, Kazuo (coords.). Direito processual coletivo e o anteprojeto de cdigo brasileiro de processos coletivos. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 11. 2 COSTA, Susana Henriques da. O controle judicial da representatividade adequada: uma anlise dos sistemas norte-americano e brasileiro. In: Carlos Alberto de Salles. (Org.). As Grandes Transformaes do Processo Civil Brasileiro: homenagem ao Professor Kazuo Watanabe. 1 ed. So Paulo: Quartier Latin, 2009, v. , p. 1. Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.20-37, 2009.
J se passaram mais de vinte anos da aplicao desse arcabouo jurdico e novos desafios trazem tona a necessidade de repens-lo. Problemas como desestrutura do judicirio no desempenho da sua funo poltica que lhe foi transferida pelo julgamento das demandas coletivas 3 , excesso de processos, que geram julgamentos tardios e ineficazes, desequilbrio entre as partes na relao processual, m conduo e, muitas vezes, gerenciamento ineficiente do processo coletivo impedem que o processo realize sua principal finalidade, a saber, a efetividade. Esta consiste na possibilidade do processo ser um instrumento apto a alcanar os melhores resultados, tendo em vista os recursos disponveis (tcnicas processuais) e os objetivos do sistema (escopos do processo).4 A fim de colaborar com o aperfeioamento da tutela dos interesses supraindividuais no Brasil, a doutrina vem apresentando vrias propostas. Uma delas consiste na ampliao do rol dos legitimados s aes coletivas em geral, incluindo entre eles a pessoa fsica, com concomitante avaliao ope judicis da representatividade adequada. No intuito de estudar essa proposta, o presente artigo dividir-se- em quatro partes, seguidas da concluso. Na primeira delas, tratar-se- do sistema brasileiro atual que regula a legitimidade nas aes coletivas. Na sequncia, sero apresentados os principais argumentos contrrios legitimao da pessoa fsica s demandas coletivas. Depois, sero expostos os argumentos mais relevantes a favor da legitimao do indivduo. Por fim, mostrar-se-o as principais propostas da doutrina que conjugam incluso da pessoa fsica ao rol de legitimados das aes coletivas e a necessidade de se controlar a sua atuao pelo juiz, no caso concreto. Enfim, pretende-se mostrar que a proposta de legitimar o indivduo s aes coletivas e munir o juiz de amplo poder de controlar sua atuao nas demandas pode ser uma via que colabore com o aprimoramento
3 4
Idem, p. 1. Ibidem, p. 17.
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do acesso justia dos interesses coletivos lato sensu. 2. LEGITIMIDADE S AES COLETIVAS BRASILEIRAS SISTEMA ATUAL No ordenamento jurdico ptrio no h plena liberdade para se escolher quem figurar no plo ativo das demandas coletivas. O legislador optou por preestabelecer os legitimados ativos. No tocante legitimao, a Lei da Ao Civil Pblica e o Cdigo de Defesa do Consumidor integram-se. O rol de legitimados praticamente o mesmo, tendo este ltimo diploma acrescentado quele apenas os rgos da administrao pblica direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica.5 Conjugando os artigos 5 da lei 7347/85 (com a nova redao dada pela lei 11448/07) e 82 da lei 8078/90, so legitimados para propor a ao civil pblica principal e a cautelar: a) o Ministrio Pblico; b) a Defensoria Pblica; c) a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; d) a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista; d) a associao que, concomitantemente, esteja constituda h pelo menos um ano nos termos da lei civil, e inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico; e) as entidades e rgos da administrao pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Como se pode ver, a legitimao concedida a vrios entes. Ao contrrio da concepo tradicional fundada no processo civil individualista , a legitimao no exclusiva, mas concorrente. Em outras palavras, qualquer legitimado pode propor a ao. Alm disso, ela disjuntiva, isto , no h necessidade de participao de todos os
5
entes em conjunto no plo ativo da ao. O litisconsrcio possvel, porm no obrigatrio. Assim sendo, a atuao de um legitimado independe do concurso de outro. 6 Posteriormente Lei da Ao Civil Pblica foram editadas outras normas para aperfeioar a tutela coletiva de direitos. Entre elas tem-se a Lei 7.853/89, que tratou da defesa das pessoas portadoras de deficincia; a Lei 7.913/89, que tratou da defesa dos investidores do mercado de valores mobilirios; posteriormente, a Lei 8.069/90, ou Estatuto da Criana e do Adolescente; a Lei 8.078/90, o Cdigo de Defesa do Consumidor; e a Lei 8.492/92, denominada Lei da Improbidade Administrativa. Apesar dessas ampliaes, em nenhuma dessas leis h previso da legitimidade da pessoa fsica para as aes coletivas. O nico diploma que legitima o indivduo a agir em juzo em nome de interesses supraindividuais a Lei da Ao Popular (Lei 4717/65)7. Mesmo assim, no qualquer pessoa fsica que pode faz-lo, mas apenas o cidado. O artigo 1 da lei exige que o autor seja cidado, isto , brasileiro no gozo de seus direitos polticos. E o seu 3 acrescenta que a prova dessa condio deve ser feita por meio do ttulo eleitoral. O bem jurdico tutelado o patrimnio pblico8 dos entes da Administrao Pblica direta e indireta, bem como de entidades autrquicas, de sociedades de economia mista, de sociedades mtuas de seguro, de empresas pblicas, de servios sociais autnomos, de instituies ou fundaes, para cuja criao ou custeio o tesouro pblico tenha concorrido com mais de cinqenta por cento do
LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p.162. 7 Na realidade, em mbito constitucional, a Ao Popular aparece pela primeira vez na Carta de 1934. Houve previso deste instrumento em Constituies subseqentes. No entanto, sua regulamentao s se deu com a Lei 4717 de 1965, que ainda est em vigor. Para saber mais sobre a histria da Ao Popular no Brasil, vide Ricardo de Barros Leonel. Idem, p.54 e seguintes. 8 O artigo 1, 1, da Lei 4717/65 esclarece o que se entende por patrimnio pblico: consideram-se patrimnio pblico para fins referidos neste artigo, os bens e direitos de valor econmico, artstico, esttico, histrico ou turstico.
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Cdigo de Defesa do Consumidor, artigo 82, inciso III.
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patrimnio ou da receita anual, e de quaisquer pessoas jurdicas ou entidades subvencionadas pelos cofres pblicos. Segundo a Lei 4717/65, o objeto da ao a anulao ou declarao de nulidade de atos que lesem o patrimnio pblico das pessoas acima citadas. Com a Constituio de 1988 houve ampliao desse rol. O artigo 5, inciso LXXIII, da Carta estabeleceu a possibilidade de seu ajuizamento para anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou entidade de que o Estado participe, ao meio ambiente, ao patrimnio histrico e cultural e moralidade administrativa. importante ressaltar o carter limitado9 da Ao Popular, pois no so quaisquer atos que podem ser atacados por esse instrumento, mas somente atos lesivos praticados pela Administrao Pblica. Desse modo, quando a leso se d por particular ou pessoa jurdica de direito privado, a Ao Popular no o meio hbil defesa do errio. As limitaes da lei no esto apenas no plo ativo e no objeto, mas tambm no interesse que pode ser protegido por esse instrumento. O patrimnio pblico de que trata a lei interesse pblico secundrio e, portanto, direito difuso. Os outros interesses elencados no artigo 5, inciso LXXIII, da Constituio so tambm difusos. O rol taxativo e no permite que outros direitos transindividuais sejam defendidos pela Ao Popular. Assim, embora a lei 4717/65 preveja o cidado como parte legtima para propor Ao Popular, esse meio de atuao restringe-se a defender em juzo bens jurdicos especficos contra atos determinados. Tem, portanto, carter restritivo10. Desse modo, pode-se concluir que a legitimidade ativa da pessoa fsica para as aes coletivas em geral encontra-se ausente em nosso ordenamento.
3. ARGUMENTOS
CONTRRIOS
LEGITIMIDADE DA PESSOA FSICA PARA AS AES COLETIVAS A legitimao da pessoa fsica para ajuizar aes coletivas em geral ainda divide a opinio da doutrina. Alguns autores entendem que as pessoas jurdicas ou rgos estatais dispem de melhores condies para a defesa dos direitos metaindividuais em juzo do que o indivduo isolado. No artigo Formaes Sociais e Interesses Coletivos Diante da Justia Civil, Cappelletti procura mostrar que, no caso de leses a bens de natureza transindividual, o indivduo lesado pessoalmente o autor inadequado para defender em juzo toda a coletividade. Seja, como adverte Ada Pellegrini Grinover 11 , pelo prprio desconhecimento de seus direitos, seja, segundo Cappelletti, pela falta de hbito de defender em juzo interesses no tradicionais. Neste sentido, Cappelletti:
Pessoas que procurariam um advogado para comprar uma casa ou obter o divrcio, dificilmente intentariam um processo contra uma empresa cuja fbrica esteja expelindo fumaa e poluindo a atmosfera (31). difcil mobilizar(32) as pessoas no sentido de usarem o sistema judicirio para demandar direitos no-tradicionais.12
Alm disso, advertem os autores, o indivduo, que age isoladamente, est em condies de desvantagem frente ao autor das leses que, em regra, mais poderoso que ele13. por isso que a ao em grupo muito mais vantajosa e eficaz. Da a necessidade de se legitimarem as associaes ou corpos
GRINOVER, Ada Pellegrini. A tutela dos interesses difusos. Revista de Processo,n. 14-15, ano IV, abrilsetembro de 1979, p. 33. 12 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris Editor, 1988, p. 24. 13 GRINOVER, Ada Pellegrini. A tutela dos interesses difusos. Revista de Processo,n. 14-15, ano IV, abrilsetembro de 1979, p. 34.
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LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 116. 10 Idem, p.116. Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.20-37, 2009.
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intermedirios para que possam defender em juzo os interesses coletivos. Neste sentido, Cappelletti:
O consumidor isolado, sozinho, no age; se o faz, um heri; no entanto, se legitimado a agir no meramente para si, mas pelo grupo inteiro do qual membro, tal heri ser subtrado ao ridculo destino de Dom Quixote, em v e pattica luta contra o moinho de vento. Os heris de hoje no so mais, pois sim, os cavaleiros errantes da Idade Mdia, prontos a lutar sozinhos contra o prepotente em favor do fraco e inocente; mas so, mais ainda, os Ralph Nader, so os Martin Luther King, so aqueles, isto sim, que sabem organizar seus planos de luta em grupo em defesa dos interesses difusos, coletivos metaindividuais, tornando a submeter as tradicionais estruturas individualsticas de tutela entre as quais aquelas judiciais s necessidades novas, tpicas da moderna sociedade de massa. 14 Pessoas que procurariam um advogado para comprar uma casa ou obter o divrcio, dificilmente intentariam um processo contra uma empresa cuja fbrica esteja expelindo fumaa e poluindo a atmosfera (31). difcil mobilizar(32) as pessoas no sentido de usarem o sistema judicirio para demandar direitos no-tradicionais.15
Considerava-se improvvel que o cidado se sentisse estimulado a envolver-se sozinho em complexas batalhas judiciais para a defesa de direito ou interesse coletivo que, apesar de ser acima de tudo seu prprio, no teria, no mais das vezes, repercusso positiva direta e imediata em sua esfera pessoal e patrimonial. E sem a perspectiva de obteno de uma vantagem pessoal concreta na demanda, notadamente, de ordem econmica, dificilmente alguma pessoa aceitaria assumir o risco de ser condenada ao pagamento das despesas processuais e honorrios advocatcios da parte contrria, na eventualidade de derrota no processo, e muito menos de ter de ressarcir o seu oponente por prejuzos sofridos, se sua iniciativa fosse caracterizada como litigncia de m-f.16
A legitimao de pessoas jurdicas privadas e pblicas ou de rgo pblicos preestabelecida pela lei , segundo Jos Carlos Baptista Puoli, uma espcie de filtro que evitaria a propositura de demandas temerrias. O uso indiscriminado desse instrumento pelas pessoas fsicas poderia gerar inmeras repercusses perniciosas que, mesmo nos casos de improcedncia, jamais podero ser reparadas.17 Segundo o autor, a exigncia da chamada representatividade adequada 18 do indivduo no seria suficiente para barrar demandas abusivamente ajuizadas, j que o mero currculo do autor no basta para resolver o problema19.
MIRRA, lvaro Luis Valery. Ao civil pblica e a reparao do dano ao meio ambiente. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, p. 131. 17 PUOLI, Jos Carlos Baptisti . Comentrios lei de ao civil pblica art. 1. In: COSTA, Susana Henriques (coord.) Comentrios lei da ao civil pblica e lei da ao popular. Comentrios lei da ao civil pblica e lei da ao popular. So Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 333. 18 A denominada representatividade adequada uma espcie de critrio para avaliar se a pessoa que se apresenta como defensora na demanda coletiva do interesse transindividual um representante idneo da coletividade, classe ou categoria substituda em juzo. 19 Jos Carlos Baptisti Puoli. Comentrios lei de ao civil pblica art. 1. In: COSTA, Susana Henriques
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Ao tratar da defesa do meio ambiente em juzo, lvaro Luis Valery Mirra aponta para a possvel falta de interesse da pessoa fsica em defender em juzo direito difuso, como o do meio ambiente, em razo de inexistirem vantagens econmicas diretas em seu patrimnio. Ademais, a possibilidade de sucumbncia desestimularia o indivduo a se envolver em complicadas lides. o que ensina o autor:
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CAPPELLETTI, Mauro Cappelletti, Formaes sociais e interesses coletivos diante da justia civil. . Revista de Processo,n. 5, ano II, janeiro-maro de 1977, p. 137. 15 CAPPELLETTI,Mauro Cappelletti; GARTH, Bryant. Acesso justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris Editor, 1988, p. 24. Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.20-37, 2009.
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De acordo com Jos Carlos Baptista Puoli nem a condenao por litigncia de mf, hoje prevista no artigo 17 da Lei 7347/85, nem os filtros normais do sistema processual atual bastaro para o controle da atuao da pessoa fsica nas demandas coletivas. Quanto primeira, poderia haver acordo entre os possveis interessados na demanda para que fosse escolhido como autor algum que no tivesse com o que responder, de forma a inviabilizar a responsabilizao por demandas temerrias 20 . Quanto ao segundo, o entendimento do autor:
Por outro lado, os filtros normais do sistema processual (indeferimento de petio inicial, entre outros) tambm no sero suficientes para este controle. que o iderio que hoje impera em tema de tutela coletiva, deixa claro que tais institutos praticamente no so utilizados nesta seara, em nome de uma extremada cautela que se tem no uso de qualquer instituto processual clssico que possa ir contra a tutela de to nobres interesses.21
Pblica, poca da criao do Cdigo de Defesa do Consumidor, foi a ausncia de maturidade do povo brasileiro para utilizar to nobre instrumento. Nesse sentido, Kazuo Watanabe:
Por certo, aps a perfeita assimilao pelo povo brasileiro do verdadeiro ideal colimado pelo Cdigo, o que somente ocorrer com a educao mais aperfeioada e mais abrangente, e principalmente com a diminuio do individualismo que nos marca profundamente, estaremos aptos, no futuro, ampliao total, inclusive a cada indivduo, da legitimao para agir para a tutela, a ttulo coletivo, dos interesses e direitos dos consumidores.23
Por fim, o argumento favorvel no legitimao do indivduo para a Ao Civil Pblica apresentado por Ricardo de Barros Leonel:
Em que pese a validade da atuao tanto de entes pblicos como privados, ou mesmo do cidado na defesa de interesses supraindividuais, a perfeio do modelo de legitimao no identificada somente em um, e tampouco em outro plo da equao. A concesso de legitimidade para agir a rgos pblicos apresenta maior probabilidade de xito na implementao da tutela coletiva, em virtude da melhor estruturao destes para a promoo da respectiva defesa em juzo, e ainda da possibilidade de adoo do princpio da indisponibilidade da ao, o que invivel com relao ao particular legitimado.24
A experincia negativa havida com a ao popular foi apontada como causa da ausncia de legitimao do indivduo para as aes coletivas em geral no ordenamento brasileiro. o que afirma Kazuo Watanabe:
Algumas experincias vividas no campo da ao popular, que tem sido utilizada, com alguma freqncia, como instrumento poltico de presso e at de vindita, serviram tambm para o perfilhamento da opo legislativa mencionada.22
Ademais, adverte o autor que outra razo para a no previso da pessoa fsica entre os legitimados a moverem a Ao Civil
(coord.) Comentrios lei da ao civil pblica e lei da ao popular, p. 333. 20 Idem, p. 333. 21 Ibidem, p. 334. 22 WATANABE, kazuo. Das aes coletivas para a defesa de interesses individuais homogneos. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, So Paulo: Editora Forense Universitria, 2004, p.815. Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.20-37, 2009.
4.
ARGUMENTOS
FAVORVEIS
LEGITIMAO DA PESSOA FSICA PARA AS AES COLETIVAS EM GERAL

Idem, p.815. LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p.155-156.
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As aes coletivas surgem, no direito brasileiro, como uma resposta necessidade de se garantir a tutela judiciria de interesses que no so meramente individuais. A legitimao das pessoas fsicas para prop-las apresenta-se como um passo importante rumo ampliao do acesso justia aos direitos transindividuais. H autores que encontram na Constituio de 1988 fundamentos para sustentar a legitimidade do indivduo para aes coletivas. Baseando-se no artigo 5, inciso XXXV, da Lei Maior, que estabelece o princpio da inafastabilidade da prestao jurisdicional, Aluisio Gonalves de Castro Mendes afirma que o constituinte garante a todos indistintamente o direito de ir a juzo pedir tutela 25 . Em nenhum momento a Lei Maior exclui o indivduo ou outro ente desse direito, nem mesmo afasta os direitos metaindividuais da possibilidade de receberem proteo jurisdicional em caso de leso 26 . Desse modo, no caberia ao legislador infraconstitucional impedir que o jurisdicionado v a juzo deduzir a pretenso.27 nesse mesmo sentido que vai o argumento de Srgio Monte Alegre. Ao citar o artigo 129, 1, da Constituio Federal, que dispe: a legitimao do Ministrio Pblico para as aes civis previstas neste artigo no impede a de terceiros, nas mesmas hipteses, segundo o disposto nesta Constituio e na lei, ele afirma: da legitimao ativa cuidou a Constituio. E o fez esgotadamente. Legitimados so o Ministrio Pblico, e terceiros quaisquer que sejam, pessoas fsicas e jurdicas.28
CASTRO MENDES, Aluisio Gonalves de. O anteprojeto de cdigo brasileiro de processos coletivos: viso geral e pontos sensveis. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Direito processual coletivo e o anteprojeto de cdigo brasileiro de processos coletivos. . So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.23. 26 Ressalte-se que o dispositivo constitucional acoberta a proteo jurisdicional diante de leso ou ameaa a direito, sem qualquer qualificao restritiva, razo pela qual devem ser considerados sob o manto da inafastabilidade os direitos ou interesses individuais e coletivos Idem, p. 23 27 Ibidem, p. 23. 28 MONTE ALEGRE, Srgio. Ao civil pblica, constituio federal e legitimidade para agir. Revista Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.20-37, 2009.
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na Constituio que Demien Guedes se baseia tambm. A fim de dar uma resposta ao problema da lentido da prestao jurisdicional, a Emenda Constitucional 45/2004 incluiu entre as garantias individuais o direito razovel durao do processo.29 De acordo com ele, a possibilidade de o indivduo demandar em juzo pela proteo de interesses transindividuais seria uma forma de desafogar o judicirio e de garantir uma resposta mais clere contra as leses a esses direitos. Nesse sentido, afirma o autor:
Admitindo-se a utilizao de um nico processo para veicular a pretenso de um nmero indeterminado ou indeterminvel de cidados, evita-se a repetio de demandas com origem comum, reduzindo a presso sobre os tribunais.30
Os problemas concretos gerados pela atuao quase exclusiva de entidades estatais na defesa dos direitos coletivos lato sensu so apontados como razes para a superao da predominncia desses entes nessa rea. Algumas pesquisas relatam que a grande maioria das aes civis pblicas so ajuizadas pelo Ministrio Pblico. Em So Paulo, no ano de 2001, o Parquet foi responsvel por 92,85% das aes em curso.31 No estado do Rio de Janeiro, a mdia de cem aes civis pblicas movidas pelo Ministrio Pblico para
Trimestral de Direito Pblico, n. 14, ano 1996, p. 75. Ademais, o STF j entendeu que a substituio processual no tem contornos constitucionais, o que no impede o legislador ordinrio de prever novos casos em que outras pessoas possam demandar em nome prprio, na defesa de direito alheio. Substituio processual Natureza da matria. De incio, a substituio processual no tem contornos constitucionais. Pouco importa, na espcie, que se tenha feito referncia a normas estritamente legais como a regulamentar o inc. III do art. 8, da Carta da Repblica. O preceito nele includo no veda a possibilidade de o legislador ordinrio incluir no cenrio jurdico outras hipteses em que possvel demandar em nome prprio na defesa de direito alheio 29 Constituio Federal, artigo 5, inciso LXXVIII. 30 GUEDES, Demian. A legitimao individual para a ao civil pblica. Revista de Processo,n. 140, ano 31, outubro 2006, p. 280. 31 Idem, p. 289.
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pouco mais de dez promovidas por associaes.32 O lado negativo disso a participao exgua da sociedade na gesto das coisas pblicas. 33 Na poca da criao da Lei 7347/85, argumentava-se que o povo brasileiro, por seu carter individualista e contrrio ao associativismo, precisava de um representante, e, com o tempo, maturidade e melhor educao, estaria apto a figurar como autor de aes coletivas, principalmente por meio de organizaes no-governamentais.34 No entanto, vrios anos se passaram e o que se v a substituio da ao da cidadania e no uma orientao ou apoio para a emancipao da sociedade perante o Estado no exerccio de seus interesses. o que ensina Srgio Monte Alegre:
O Ministrio Pblico no recebeu da Constituio a tarefa de substituir a ao da cidadania e sim a de ajud-la a caminhar. Tutela, curatela e ptrio poder, este ltimo ainda exercido por bom pai de famlia, somente servem a incapazes, enquanto o so e na estreita medida das suas necessidades. O que, obviamente, no o caso de quem h muito se elevou da condio de sdito de cidado. Que o Ministrio Pblico auxilie, ampare, concorra. Porm, substituir, no.35
sentisse mais responsvel pelo meio que o cerca, zelando pelo patrimnio ecolgico e policiando os atos dos demais.36 O fato de o Ministrio Pblico encarregar-se quase que exclusivamente de propor aes coletivas pode trazer sobrecarga de trabalho instituio, o que prejudica a defesa de interesses coletivos realmente importantes para a sociedade. Nesse sentido, ensina Demian Guedes:
Tamanha sobrecarga do Ministrio Pblico danosa para o prprio Parquet, que se v assoberbado de requerimentos para o ajuizamento de demandas simples e perifricas, sem poder se concentrar na defesa de interesses mais relevantes, nos quais a sua estrutura tcnica de investigao se afigura essencial.37
A legitimao das associaes para as aes coletivas, no foi, como pensavam alguns doutrinadores, um canal de abertura democrtica eficaz para a participao da sociedade na defesa de direitos que dizem respeito coletividade ou a grupos de pessoas. Na realidade, diante de uma leso a interesses metaindividuais, as associaes preferem recorrer ao Ministrio Pblico, seja em razo da escassez de recursos para a contratao de advogados, seja em razo da crena de que o Estado deve tutelar os interesses por eles representados.38 Alm disso, legitimar apenas as associaes e no os indivduos seria uma maneira escamoteada de dificultar o acesso justia das pessoas para a defesa dos interesses transindividuais. Embora a pessoa fsica, por meio de uma associao, isto, de forma semidireta, possa defender em juzo esses direitos, ela ter sempre o nus de associar-se. Essa obrigao no s contrria norma constitucional que dispe que ningum ser compelido a associar-se ou a permanecer
BITTAR, Carlos Alberto. Tutela do meio ambiente: a legitimao ativa do cidado brasileiro. Revista dos Tribunais, ano 82 dezembro de 1993 vol. 698, p. 14. 37 GUEDES, Demian. A legitimao individual para a ao civil pblica. Revista de Processo,n. 140, ano 31, outubro 2006, p. 291. 38 Idem, p. 291.
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A incluso da pessoa fsica no rol de legitimados Ao Civil Pblica seria um passo importante para enfraquecer a cultura de dependncia do cidado perante o Estado. Segundo Carlos Alberto Bittar, ela teria um sentido educativo, pois estimularia a propositura de Aes Civis Pblicas pelos indivduos e faria com que o cidado se
FERRARESI, Eurico. A pessoa fsica como legitimada ativa ao coletiva. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Direito processual coletivo e o anteprojeto de cdigo brasileiro de processos coletivos. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007,p.139. 33 Idem, p. 139. 34 Ibidem, p. 139. 35 MONTE ALEGRE, Srgio. Ao civil pblica, constituio federal e legitimidade para agir. Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 14, ano 1996, p. 75. Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.20-37, 2009.
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associado, 39 bem como se traduz em gravame, que constitui, entre outros esforos, o de convencer os demais a juntarem-se 40 quele indivduo, quando, nem sempre, esto dispostos a isso. Tambm cabe lembrar, como o fez Carlos Alberto Bittar Filho 41 , que no raro inexistem, no local da leso a direitos coletivos lato sensu, associaes formalmente constitudas para defend-los ou membro do Ministrio Pblico para faz-lo. Nesses casos, afirma Eurico Ferraresi:
Quando a presena do promotor ou das associaes no se faz sentir, retirar da pessoa fsica a possibilidade de propor uma demanda coletiva significar a ausncia de prestao jurisdicional em sede de direitos supraindividuais.42
repetisse a experincia negativa havida com a Ao Popular. Alguns autores afirmavam que o brasileiro individualista e que por isso haveria desvio da genuna finalidade da Ao Civil Pblica para fins polticos. Eurico Ferraresi chama a ateno para o fato de ser irrelevante a razo que leva o autor da ao coletiva a prop-la. O que importa que atos lesivos a bens transindividuais cheguem ao conhecimento do judicirio para sua devida tutela. Se isso se deu por motivo altrusta ou no, no faz diferena. Nesse sentido, o autor:
No se pode ser ingnuo e imaginar que apenas iniciativas altrustas legitimariam as aes coletivas. Exige-se, sim, que se descreva um fato ilegal ou lesivo ao interesse pblico. E isso j mais que suficiente para reconhecer a importncia da legitimidade popular.44
A Administrao Pblica, seja diretamente, seja por meio de autarquias, agncias, rgos etc, no opo segura para tutelar em juzo interesses difusos e coletivos. Isso se d em razo de possvel confuso entre interesses da coletividade e meros interesses das pessoas jurdicas de direito pblico (interesse pblico primrio e secundrio).43 Como exemplo, pode-se citar o caso de uma reforma executada pela prefeitura de determinado Municpio que descaracteriza um bem que patrimnio histrico. Seria inimaginvel e um contra-senso o poder pblico municipal discutir em juzo sua prpria atitude. Um dos principais empecilhos legitimidade do indivduo para as aes coletivas era o medo de que com ela se
Constituio Federal, artigo 5, inciso XX. MONTE ALEGRE, Srgio. Ao civil pblica, constituio federal e legitimidade para agir. Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 14, ano 1996,, p. 74.. 41 BITTAR, Carlos Alberto. Tutela do meio ambiente: a legitimao ativa do cidado brasileiro. Revista dos Tribunais, ano 82 dezembro de 1993 vol. 698, p. 15. 42 FERRARESI, Eurico. A pessoa fsica como legitimada ativa ao coletiva. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.137. 43 GUEDES, Demian. A legitimao individual para a ao civil pblica. Revista de Processo,n. 140, ano 31, outubro 2006, p. 293.
40 39
Susana Henriques da Costa tambm afirma ser utpico o argumento que defende a necessidade de que aes populares, isto , aes movidas por cidados na defesa de interesses pblicos, devam fundar-se em intenes altrustas.
Pensar, todavia, que o cidado ir dispor-se a litigar contra terceiras pessoas e, eventualmente, contra o Poder Pblico, por motivos meramente altrustas uma utopia. Na grande maioria dos casos, haver um mvel individual por trs da sua conduta. Essa constatao, entretanto, no negativa, muito menos serve de motivo para o descrdito da ao popular. Trata-se de uma forma legtima de, por meio de interesses individuais, tutelar-se o interesse pblico.45

FERRARESI, Eurico. A pessoa fsica como legitimada ativa ao coletiva. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.137. 45 COSTA, Susana Henriques. O processo coletivo na tutela do patrimnio pblico e da moralidade administrativa. So Paulo: Quartier Latin, 2009, p.112.
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Embora alguns estudiosos entendam que o indivduo no tem interesse em demandar em juzo na defesa de interesses difusos, Aluisio Gonalves de Castro Mendes procura mostrar o contrrio. Para o autor, a natureza coletiva desses direitos implica problemas que tm dimenso social, mas que, no raro, mexem com direitos individuais que podem ser protegidos singularmente. Da o interesse do indivduo de se envolver em demandas que abranjam direitos metaindividuais. o que ensina o autor:
Questes relacionadas ao meio ambiente podem fornecer exemplos incontroversos da existncia de uma faixa cinzenta entre o pblico e o individual (...) O proprietrio de um imvel situado numa praia at ento paradisaca nada poderia fazer em face de indstria poluidora recm instalada, salvo aguardar a consumao dos prejuzos, para que, depois, fosse a juzo pleitear a indenizao em razo dos danos causados? (...) A impossibilidade lgica de fracionamento do objeto enseja inclusive a dificuldade de diferenciao entre tutela coletiva e individual, demandando, dessa forma, soluo comum, ainda que a iniciativa tenha sido individual. E, assim sendo, o melhor talvez fosse, no a denegao pura e simples da admissibilidade de aes propostas por cidados (...), mas a ampliao definitiva do rol dos legitimados. As aes receberiam, ento, sempre tratamento coletivo compatvel com os interesses em conflito.46
aes so freqentes. claro que tal faculdade vem acompanhada de controle. Para evitar abuso, o juiz verifica, no caso concreto, se o autor da ao ente legtimo para defender em juzo o direito que pretende, isto , cabe ao juiz aferir a chamada representatividade adequada do autor. A ausncia de norma anloga a essa existente no direito brasileiro foi apontada por kazuo Watanabe como uma das possveis razes da no legitimao do indivduo no nosso ordenamento jurdico. o que afirma o autor ao tratar dos legitimados a propor Ao Civil Pblica, no Cdigo de Defesa do Consumidor:
Todavia, no se chegou a legitimar a pessoa fsica s aes coletivas, talvez pela insegurana gerada pela falta de norma expressa sobre a aferio, pelo juiz, da representatividade adequada.47
A experincia americana mais um indcio de que as pessoas fsicas tm interesse em ajuizar demandas coletivas. Nos Estados Unidos da Amrica, o indivduo tem legitimidade para isso e, na prtica, essas
CASTRO MENDES, Aluisio Gonalves de. O anteprojeto de cdigo brasileiro de processos coletivos: viso geral e pontos sensveis. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Direito processual coletivo e o anteprojeto de cdigo brasileiro de processos coletivos. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.24-25. Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.20-37, 2009.
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Preocupados em garantir participao mais democrtica da sociedade na tutela dos interesses difusos e, ao mesmo tempo, evitar possveis abusos, os elaboradores do Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos legitimaram a pessoa fsica para as aes coletivas, com exigncia de representatividade adequada. Para aferir se o autor representante legtimo, foram estipulados critrios objetivos, tais como a credibilidade do legitimado e sua atuao em outras demandas coletivas.48 Essa parece ser a soluo que melhor atende aos princpios democrticos e que recrudesce a tutela jurisdicional coletiva, j que, nas palavras de Eurico Ferraresi, o problema no est na legitimidade atribuda ao indivduo; talvez o que merea destaque o controle sobre essa legitimidade.49
WATANABE, kazuo. Das aes coletivas para a defesa de interesses individuais homogneos. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. So Paulo: Editora Forense Universitria, 2004, p.788. 48 Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, artigo 20, incisos I e II. Verso janeiro 2007. 49 FERRARESI, Eurico. A pessoa fsica como legitimada ativa ao coletiva. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Direito processual coletivo e o anteprojeto de cdigo brasileiro de processos
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Por fim, importante lembrar que o acrscimo da pessoa fsica como legitimada s aes coletivas em geral, em nosso ordenamento, no nenhuma extravagncia. Pelo contrrio, a Argentina e o Uruguai adotam-na, assim como Portugal e o Quebec. Na realidade, o Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos tomou por base o Cdigo Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica, que, em seu artigo 3, estabelece a legitimidade da pessoa fsica para as aes coletivas. Assim sendo, possvel concluir que h uma tendncia atual para legitimar o indivduo na defesa dos interesses transindividuais. representatividade adequada do indivduo, no processo coletivo. Mauro Cappelletti lembra que a legitimao extraordinria necessria tutela dos direitos coletivos no est isenta de possveis abusos. Os porta-vozes do interesse transindividual em juzo, sejam eles pessoas fsicas ou associaes, podem perpetrar abusos, operando mais por interesses egosticos ou at chantagistas que por interesses vlidos e reais da coletividade.51 Dessa constatao, o autor no conclui pela necessidade de limitar s associaes a legitimidade de agir nas aes coletivas. Ao contrrio disso, ele afirma:
por isso que o grande movimento, inclinado a reconhecer s sociedades intermedirias sua prpria capacidade de ao jurdica tanto no campo do Direito Substancial como no Direito Processual deveria acompanhar-se por um contextual movimento de freio, de limite, de controle: nos relator actions, por exemplo, pelo attorney general, nas class actions, pelo juiz.52

5. PROPOSTAS PARA A LEGITIMAO DA PESSOA FSICA S AES COLETIVAS NO BRASIL A autora Susana Henriques da Costa procura mostrar que um dos papis dos estudiosos do direito processual coletivo apontar caminhos que aperfeioem o sistema brasileiro de tutela coletiva, a fim de garantir proteo adequada aos interesses transindividuais50. Nesse sentido, uma das principais propostas da doutrina a ampliao do rol dos legitimados das aes coletivas, a fim de incluir o indivduo. Esta proposta vem acompanhada de uma segunda: a necessidade de controle judicial da atuao da pessoa natural, no caso concreto. Cada uma delas requer estudos longos e minuciosos, que no cabem neste trabalho sucinto. por isso que vamos nos ater orientao da incluso da pessoa fsica lista dos legitimados das aes coletivas e concomitante necessidade de se conferir poderes ao juiz de verificar a
coletivos. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.137. 50 COSTA, Susana Henriques. O controle judicial da representatividade adequada: uma anlise dos sistemas norte-americano e brasileiro. In: SALLES, Carlos Alberto de. (Org.). As Grandes Transformaes do Processo Civil Brasileiro: homenagem ao Professor Kazuo Watanabe. 1 ed. So Paulo: Quartier Latin, 2009, v. p. 1 e p. 2. Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.20-37, 2009.
A lio de Cappelletti pode ser transportada para a questo que se discute aqui: legitimar ou no o indivduo s aes coletivas. Ela indica que o caminho rumo ao aperfeioamento da tutela coletiva de direitos no est em restringir a legitimidade de agir, diante da constatao de possveis abusos. Se assim fosse, tanto as associaes, quanto as pessoas de direito pblico, j legitimadas pela lei, deveriam ser excludas. O que se deve fazer ampliar o rol de legitimados e garantir um bom controle de sua atuao53.
Sindicatos, partidos polticos, sociedades comerciais, nacionais e multinacionais, corporaes profissionais, podem transformar-se, por sua vez, em temvel centro de poderes e de opresso, pelos scios e por terceiros; mesmo ao nvel dos reagrupamentos inferiores so notados abusos, por exemplo, por certas associaes de consumidores. CAPPELLETTI, Mauro. Formaes sociais e interesses coletivos diante da justia civil. Revista de Processo,n. 5, ano II, janeiro-maro de 1977, p. 148 -149 52 Idem, p. 148 -149. 53 Esta a posio de Demian Guedes: o medo do abuso no deve servir pura e simples negativa de
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por isso que as tendncias atuais da doutrina apontam para a ampliao do rol dos legitimados das aes coletivas, incluindo o indivduo, com consagrao do controle de sua atuao, pela atividade do juiz. o caso da proposta do Cdigo Modelo de Processos Coletivos para a Ibero-Amrica, com trecho transcrito abaixo:54
Art. 3. Legitimao ativa. So legitimados concorrentemente ao coletiva: I qualquer pessoa fsica, para a defesa dos interesses ou direitos difusos de que seja titular um grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas por circunstncia de fato; II o membro do grupo, categoria ou classe, para a defesa dos interesses ou direitos difusos de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base e para a defesa de interesses ou direitos individuais homogneos; (...) Art. 2. Requisitos da ao coletiva So requisitos da demanda coletiva: I a adequada representatividade do legitimado; (...) 2. Na anlise da representatividade adequada o juiz dever analisar dados como: Credibilidade, capacidade, prestgio e experincia do legitimado; Seu histrico na proteo judicial e extrajudicial dos interesses ou direitos dos membros do grupo, categoria ou classe; Sua conduta em outros processos coletivos; A coincidncia entre os interesses dos membros do grupo, categoria ou classe e o objeto da demanda; O tempo de instituio da associao e a representatividade desta ou da pessoa fsica perante o grupo, categoria ou classe.55
Esse mesmo caminho recomendado no Anteprojeto do Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, elaborado por Ada Pellegrini Grinover. A ltima verso de janeiro de 2007 consagrou a legitimidade do indivduo para as aes coletivas e previu o controle da sua representatividade pelo juiz, no caso concreto.56 conveniente lembrar que o sistema processual coletivo apresenta dificuldades que no aparecem no sistema do direito processual tradicional ou individualista. Em razo da inviabilidade da presena fsica de todos os interessados na ao coletiva 57 ou da
Instituto Ibero-Americano de Direito Processual. Cdigo Modelo de Processos Coletivos para IberoAmrica. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Aluisio Gonalves Castro; WATANABE, Kazuo (coords.). Direito processual coletivo e o anteprojeto de cdigo brasileiro de processos coletivos. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 426. 56 Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. Janeiro de 2007. Ministrio da Justia ltima verso incorporando sugestes da Casa Civil, Secretaria de Assuntos Legislativos, PGFN e dos Ministrios Pblicos de Minas Gerais, Paran, Rio Grande do Sul e So Paulo. Idem, p. 453. 57 Barbosa Moreira observa que na legitimao para agir em tema de interesses difusos fica excluda, por intuitivas razes, a hiptese de exigir-se a presena em juzo de todos os co-interessados, como litisconsortes ativos necessrios. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Temas de direito processual, p. 48. In: MANCUSO, Rodolfo de Camargo Mancuso. Interesses difusos: conceito e legitimao para agir. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994, p. 210.
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direitos. Deve servir regulamentao detalhada do seu exerccio, jamais soluo simplista de vedar ou restringir a participao do cidado na tutela de interesses da coletividade. Enfim, a legitimao da pessoa fsica para a ao civil pblica deve ser compreendida luz do acesso justia, no meramente luz de exemplos de burla ou desvio. GUEDES, Demian. A legitimao individual para a ao civil pblica. Revista de Processo,n. 140, ano 31, outubro 2006, p. 289. 54 O Cdigo Modelo de Processo Coletivo um projeto do Instituto Ibero-americano de Direito Processual. Foi elaborado por uma comisso composta pelos seguintes juristas: Ada Pellegrini Grinover, Aluisio Gonalves de Castro Mendes, Anibal Quiroga Leon, Antonio Gidi, Enrique M. Falcon, Jos Luiz Vsquez Sotelo, Kazuo Watanabe, Ramiro Bejarano Guzmn, Roberto Berizonce e Sergio Artavia. DIDIER, Fredie . O controle jurisdicional da legitimao coletiva e as aes coletivas passivas. In: MAZZEI, Rodrigo; NOLASCO, Rita (coordenao). Processo Civil Coletivo. So Paulo: Quartier Latin, 2005 p.98. Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.20-37, 2009.
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impossibilidade de obteno de consenso absoluto do grupo para demandar em juzo, preciso escolher algum que fale em nome do todo. Ento, torna-se necessrio saber se aquele que se apresenta como defensor em juzo do interesse transindividual um representante idneo da coletividade, classe ou categoria, o que se convencionou denominar representatividade adequada. A fim de guiar o juiz na avaliao da representatividade adequada da pessoa fsica nas aes coletivas, o Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos estipulou parmetros: credibilidade, capacidade, prestgio e experincia do legitimado; seu histrico na proteo judicial e extrajudicial dos interesses ou direitos dos membros do grupo, categoria ou classe; sua conduta em outros processos coletivos; a coincidncia entre os interesses dos membros do grupo, categoria ou classe e o objeto da demanda; e o tempo de instituio da associao e a representatividade desta ou da pessoa fsica perante o grupo, categoria ou classe. 58 Por tratar-se de um rol exemplificativo, tais elementos objetivos no excluem outros critrios que possam ser importantes para verificar se o representante idneo para bem defender os interesses coletivos em juzo. Assim sendo, na avaliao da idoneidade da pessoa fsica que pretende defender interesses difusos, o anteprojeto exige do juiz apenas a anlise dos requisitos expostos no artigo 20, inciso I, letras a, be c, que dizem respeito a seu histrico e sua credibilidade individual. No entanto, quando se tratar da veiculao de interesses coletivos stricto sensu e individuais homogneos por pessoas naturais, necessrio que, alm de possuir os crditos acima, o indivduo seja membro do grupo, categoria ou classe, para ser admitido como legtimo representante. Cabe ao juiz gerenciar o processo, avaliando tanto se existe um representante
Artigo 20, incisos I e II, 1 e 2, do Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. Janeiro de 2007. Ministrio da Justia. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Aluisio Gonalves Castro; WATANABE, Kazuo (coords.). Direito processual coletivo e o anteprojeto de cdigo brasileiro de processos coletivos. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 456. Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.20-37, 2009.
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adequado quanto se h relevncia social da demanda coletiva. Esta ltima um requisito geral, pois deve ser exigido pelo juiz de todos os legitimados, no s do indivduo. Para que fique caracterizada a relevncia social, deve o juiz analisar a natureza do bem jurdico, as caractersticas da leso ou o elevado nmero de pessoas atingidas. Quanto aos interesses individuais homogneos, deve o juiz avaliar tambm a utilidade da tutela coletiva, que se revela quando houver predominncia de questes comuns sobre as individuais. Da, sim, o magistrado estar em condies de admitir ou no a demanda coletiva59. O poder de controle do juiz da representatividade adequada no preclui: ao magistrado que decidir pela representatividade adequada do indivduo dado reconsiderar sua deciso ao longo do processo, desde que haja fundamentos para isso. Se o porta-voz conduzir o processo de modo fraudulento, atuar com desdia, m-f ou contrariar os interesses que esto em jogo, poder perder o status de representante. A reviso quanto condio de idoneidade do representante pode ocorrer inclusive em graus superiores de jurisdio. o que dispe o 2do artigo 20 do anteprojeto:
2 No caso dos incisos I e II deste artigo, o juiz poder voltar a analisar a existncia do requisito da representatividade adequada em qualquer tempo e grau de jurisdio (...)60

Neste trabalho, adota-se a posio de que tanto a adequada representatividade do legitimado quanto a relevncia social da tutela coletiva, exigidas no anteprojeto, configuram requisitos especficos de cabimento da demanda coletiva, verdadeiros pressupostos especficos de exame do mrito da causa, ao lado das condies da ao e dos pressupostos processuais, e no elementos integrantes da legitimao para agir. MIRRA, lvaro Luiz Valry. Associaes civis e a defesa dos interesses difusos em juzo: do direito vigente ao direito projetado. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Aluisio Gonalves Castro; WATANABE, Kazuo (coords.). Direito processual coletivo e o anteprojeto de cdigo brasileiro de processos coletivos. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 128. 60 Artigo 20, 2, do Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. Janeiro de 2007. Ministrio da Justia. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Aluisio Gonalves Castro; WATANABE, Kazuo
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De acordo com o anteprojeto, portanto, a legitimidade da pessoa fsica no automtica, isto , no basta que o indivduo conste do rol de legitimados, para que seja de fato um autor legtimo. Caso a inidoneidade do porta-voz dos direitos metaindividuais fique manifesta no incio do processo ou se ela revelar-se ao longo dele, o juiz no dever decidir pela extino do feito. Antes disso, ele notificar o Ministrio Pblico e, na medida do possvel, outros legitimados, a fim de que assumam, querendo, a titularidade da ao.61 No mesmo sentido vai o 8, artigo 20, do anteprojeto, ao estabelecer: havendo vcio de legitimao, desistncia infundada ou abandono da ao, o juiz aplicar o disposto no 3 deste artigo. A proposta de legitimao do indivduo, tal como desenhada no Anteprojeto, inova, portanto, tanto na ampliao do rol de legitimados quanto no controle que o juiz pode fazer da atuao da pessoa fsica ao longo da demanda. Quanto primeira, o Anteprojeto prope um sistema mais participativo na defesa de direitos transindividuais. O que se adota hoje o modelo da participao semidireta, que prev como legitimadas as entidades ou instituies sociais secundrias (Ministrio Pblico, Defensoria, associaes etc). De acordo com lvaro Valry Mirra62, o que se pretende uma construo mais democrtica para o sistema de defesa dos interesses metaindividuais, estimulando a participao direta do indivduo na defesa do que pblico. Essa inteno fica evidente no 3, artigo 17, do Anteprojeto 63 , quando se estabelece a possibilidade de o juiz fixar gratificao financeira pessoa fsica, quando sua atuao mostrar-se decisiva ou muito importante para a tutela satisfatria do interesse transindividual. o que estabelece o pargrafo a seguir transcrito:
(coords.). Direito processual coletivo e o anteprojeto de cdigo brasileiro de processos coletivos. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 457. 61 Artigo 20, 3, do Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. Janeiro de 2007. Ministrio da Justia. Idem,, p. 457. 62 lvaro Valery Mirra. Associaes civis e a defesa dos interesses difusos em juzo: do direito vigente ao direito projetado. Ibidem, p. 128. 63 Ibidem, p. 456. Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.20-37, 2009. 3 Se o legitimado for pessoa fsica, entidade sindical ou de fiscalizao do exerccio das profisses, associao civil ou fundao de direito privado, o juiz. Sem prejuzo da verba da sucumbncia, poder fixar gratificao financeira, a cargo do Fundo dos Direitos Difusos e Coletivos, quando sua atuao tiver sido relevante na conduo e xito da demanda coletiva, observados na fixao os critrios de razoabilidade e modicidade.64
No que concerne o papel do juiz no Anteprojeto, h grande inovao frente ao sistema atual. Grande parte da doutrina entende que, no modelo vigente, o juiz no tem poderes para avaliar a adequao do representante, no caso concreto e ao longo da demanda. Para essa corrente 65 , da competncia do legislador avaliar e determinar quem so os representantes idneos para a defesa dos interesses metaindividuais em juzo. Essa tarefa teria sido realizada, no Brasil, quando da estipulao dos legitimados para as aes coletivas no microssistema de tutela coletiva. Da ser dito que o sistema atual da avaliao da representatividade adequada ope legis. Segundo Susana Henriques, para os adeptos dessa interpretao, h uma identificao entre os conceitos de legitimidade e representatividade adequada.66 Assim sendo, todo aquele que constar no rol de legitimados67 da lei presumidamente um representante adequado da classe ou grupo.
Artigo 17, 3, do Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. Janeiro de 2007. Ministrio da Justia. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Aluisio Gonalves Castro; WATANABE, Kazuo (coords.). Direito processual coletivo e o anteprojeto de cdigo brasileiro de processos coletivos. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 456. 65 Participam deste entendimento Nelson Nery, Srgio Ricardo de Arruda Fernandes, entre outros. 66 dem, p. 14. 67 No caso das associaes e das entidades e rgos da administrao pblica, direta ou indireta, mesmo sem personalidade jurdica, necessrio tambm preencher requisitos estabelecidos, em abstrato, na norma jurdica (artigo 82 do CDC cc 5 Lei da Ao Civil Pblica) para serem presumidamente representantes adequados.
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Essa presuno iuris et de iure, ou seja, absoluta. Para essa corrente, no cabe ao magistrado declarar inidneo o autor da demanda coletiva, afastando-o de sua condio de substituto processual, por ter ele demonstrado m conduo do processo, m-f ou interesse incompatvel com o do grupo que substitui em juzo. No sistema criado pelas Leis 7347/85 e 8078/90, o juzo de valor do magistrado sobre a legitimidade do autor da ao coletiva muito limitado. Ele restringese, segundo Susana Henriques, a averiguar o nexo entre as finalidades do legitimado e o interesse que se pretende tutelar,68 como no caso de o juiz verificar a presena ou ausncia de identidade entre os fins institucionais de certa associao e os direitos coletivos que ela pretende defender em juzo. Ao contrrio desse papel passivo do juiz nas demandas coletivas, o Anteprojeto prope um juiz proativo, com poderes amplos de avaliao da conduta dos legitimados ativos na demanda coletiva, incluindo o da pessoa fsica. Trata-se, portanto, de um sistema ope judicis da verificao da representatividade adequada. Por fim, a incluso do indivduo entre os legitimados s aes coletivas em geral uma proposta de lege ferenda. Para que a pessoa fsica possa defender direitos metaindividuais em juzo em nome prprio seria necessrio inclu-la no atual rol de legitimados ou estabelecer, como queriam os idealizadores do Cdigo Modelo de Processos, um novo diploma que autorize isso. 6. Concluso A questo do acesso justia nos processos coletivos adquire feio prpria em razo das peculiaridades dos conflitos em massa. O modo de ser do processo individual obedece a esquemas rgidos de legitimao,
COSTA, Susana Henriques. O controle judicial da representatividade adequada: uma anlise dos sistemas norte-americano e brasileiro. In: Carlos Alberto de Salles. (Org.). As Grandes Transformaes do Processo Civil Brasileiro: homenagem ao Professor Kazuo Watanabe. 1 ed. So Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 15. Vide artigo 82, incisos III e IV, da lei 8078/90. Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.20-37, 2009.
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enquanto que o modo de ser do processo coletivo exige esquemas abertos de legitimao, prevendo a titularidade da ao por parte do denominado representante adequado.69 A necessidade de se legitimar um portavoz que defenda em juzo os interesses metaindividuais traz tona a questo de se saber se ele rene as condies necessrias para garantir uma defesa satisfatria dos interesses do grupo ou categoria que substitui em juzo. As dificuldades concretas que aparecem com a aplicao dessa estrutura de legitimao coletiva, criada pelas leis 7347/85 e 8078/90, merecem ser pensadas sob uma perspectiva constitucional. A Constituio de 1988 traa princpios norteadores a todo sistema jurdico brasileiro, que a ela deve se submeter. Entre os princpios, h o da inafastabilidade da jurisdio (artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal). No entanto, no so raros os casos em que se nega tutela aos direitos coletivos, sob o fundamento de ilegitimidade de parte. Os julgados orientam-se principalmente no sentido de tolher a demanda supra-individual. Proposta a ao popular pelo cidado, dizem que o caso seria de ao civil pblica. 70 Ajuizada ao civil pblica, exige-se a ao popular.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Direito Processual Coletivo. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Aluisio Gonalves Castro; WATANABE, Kazuo (coords.). Direito processual coletivo e o anteprojeto de cdigo brasileiro de processos coletivos. . So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 12. 70 Eurico Ferraresi cita importante julgado do TJSP que mostra essa situao. Nas palavras do autor: o Tribunal julgou o autor carecedor da ao por ilegitimidade de parte. Esses os termos finais do dispositivo: Por conseguinte, como proposta foi ao popular e o objeto da lide prende-se ao contido no artigo 1 da Lei 7347/85, cabvel a ao civil pblica e no a ao popular, para coartar as ilegalidades do ato. Faltando, pois, legitimidade da autora, d-se provimento parcial ao apelo para extinguir o feito sem exame do mrito. FERRARESI, Eurico. A pessoa fsica como legitimada ativa ao coletiva . In: GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Aluisio Gonalves Castro; WATANABE, Kazuo (coords.). Direito processual coletivo e o anteprojeto de cdigo brasileiro de processos coletivos. . So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 138.
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A legitimao da pessoa fsica a todas as aes coletivas seria uma proposta hbil a pr fim a esses dilemas e a ampliar o acesso justia, pois estar-se-ia de uma certa forma reconhecendo de uma vez por todas a analogia entre a ao civil pblica e a ao popular para que num futuro no muito distante tenhamos um procedimento nico para a tutela jurisdicional coletiva.71 A avaliao ope judicis da representatividade adequada, tal como proposta pelo Anteprojeto, alicera, no processo coletivo, a legitimao, principalmente a da pessoa fsica. Com poderes para avaliar a condio do porta-voz dos interesses supraindividuais e sua atuao ao longo da demanda, o juiz poder detectar eventual inadequao do representante, proporcionando oportunidade e prazo para que ele seja substitudo por outro mais adequado. Isso evita abusos e afasta pessoas que de m-f poderiam conduzir inadequadamente uma demanda coletiva. Consequentemente, o medo do uso meramente poltico ou egosta da demanda coletiva no ser mais apto a fundamentar a excluso do indivduo do rol de legitimados, pois haver instrumento apto a evit-lo. Em suma, somente um juiz proativo e munido de poderes amplos de avaliao da adequao do representante, porta-voz em juzo dos interesses coletivos, poder garantir ampla tutela a esses direitos, sem que tenha, em alguns casos, que se conformar em decidir contrariamente aos reais interesses do grupo, categoria ou coletividade. 72 Em outras palavras, a proposta da ampliao do rol de legitimados, incluindo o indivduo, com concomitante avaliao ope judicis da representatividade adequada, tem por fim
Idem, p. 138. Gidi ensina que, nos casos de aes coletivas em que a incompetncia do representante repercute na forma como o processo conduzido ou na fundamentao jurdica da pretenso coletiva do grupo, resta ao juiz julgar improcedente a pretenso. Nesse caso, a ao no pode ser reproposta e os interesses transindividuais ficaro sem tutela. nesse sentido que o juiz acaba por decidir contrariamente aos reais interesses do grupo ou da coletividade. GIDI, Antonio. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos: as aes coletivas em uma perspectiva comparada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 129-130.
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fortalecer o acesso justia dos interesses transindividuais e auxiliar o processo coletivo a alcanar sua principal finalidade: a efetividade73

A efetividade do processo relaciona-se a aptido desse instrumento de alcanar os melhores resultados, tendo em vista os recursos disponveis (tcnicas processuais) e os objetivos do sistema (escopos do processo). COSTA, Susana Henriques. O controle judicial da representatividade adequada: uma anlise dos sistemas norte-americano e brasileiro. In: Carlos Alberto de Salles. (Org.). As Grandes Transformaes do Processo Civil Brasileiro: homenagem ao Professor Kazuo Watanabe. 1 ed. So Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 17.
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AS GOLDEN SHARE - O ESTADO COMO AGENTE DECISOR

Janahim Dias Figueira*
RESUMO O objetivo central identificar os aspectos estruturais e funcionais das golden shares, criando as necessrias comparaes entre o direito brasileiro e o comunitrio. Procura se ter em conta os argumentos que sero analisados, tanto no Brasil como no exterior, para se sustentar a sua licitude. Palavras-chave: Golden share Mercado Financeiro Regulao.
ABSTRACT The main objective is to identify the structural and funcional aspects of golden shares, creating the necessary comparisons between the right and the Brazilian community. Search taking into account the arguments that will be analized, both in Brazil and abroad, to support its legality. Keywords: Golden share Finantial Market Regulation.
AS GOLDEN SHARE O ESTADO COMO AGENTE DECISOR
Janahim Dias Figueira
1. INTRODUO Analisando o tema proposto, tendo como pressuposto o instrumento jurdico de direito societrio, quero expor algumas consideraes que reputo por pertinentes sobre a chamada golden share 1 , claro exemplo da atividade inventiva do moderno direito empresarial. Essa temtica foi criada nos idos da dcada de 80 do sculo XX, por ocasio do grande momento de privatizaes das empresas britnicas, nesse momento, fez se mister a concepo de um mecanismo que pudesse permitir em um s momento: (i) a transferncia do controle societrio dessas companhias a particulares (ii) e a reserva, nas mos do Estado, de poderes que pudessem impedir a participao de estrangeiros em setores considerados estratgicos na economia nacional, cria se ento, a designada golden share2 As golden shares tratam se de um titulo acionrio, que representa uma unidade do capital social da empresa, que, sendo atribuda ao seu titular o Estado lhe confere prerrogativas especiais, no proporcionais sua participao no capital da sociedade, mas que tem por objetivo garantir os interesses nacionais, com o direito de impedir o ingresso de acionistas estrangeiros no controle da companhia, no seu teor objetivo, as golden share visam a satisfao dos interesses pblicos.
Opta se pelo termo golden share para evitar as tradues em tipologia ou critrio que comumente se utilizam em lngua portuguesa, que acabam por exprimir juzo sobre a respectiva qualificao jurdica, como o caso da expresso ao de classe especial, utiliza se neste artigo a expresso original para que possa haver uma postura de maior iseno. 2 Tendo como relato de Madsen PIRIE, membro do Primeiro Gabinete do Governo Thatcher, a respeito do processo de privatizao da companhia estatal britnica British Aerospace: a privatizao da British Aerospace levantou questes de segurana nacional. Fora perguntado se permitiramos que to importante indstria tivesse um controle estrangeiro. A resposta foi a introduo de uma ao de ouro. Ela detida pelo governo ingls e pode ser ativada para garantir o controle acionrio, no caso de a maioria das aes passarem para mos estrangeiras. (Privatizao, Mercado de Capitais e Democracia a recente experincia internacional. Sem referencia ao tradutor. Rio de Janeiro: Correio da Serra, 1988, p.21) Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.38-45, 2009.
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Partindo dessa fico jurdica de cunho britnica, utilizada no momento crescente de privatizaes pela qual passava o Reino Unido, o termo golden share foi largamente utilizado pelos demais ordenamentos jurdicos europeus, sendo adotado por diversas nomenclaturas tais como Action Spcifique (Frana), Poteri Speciali (Itlia), Goldene Aktie e Spezialaktie (Alemanha), Regime Administrativo de Controle Especfico (Espanha) e Aes de Classe Especial (Brasil e Mxico). De inicio importante ressaltar que a licitude das denominadas golden share tem sido bastante questionadas, tanto no seu modelo original bem como sua aplicao ao setor privado, principalmente nos pases de direito continental e no plano comunitrio da Unio Europia. Esses necessrios questionamentos levam a uma necessria anlise da conformidade da golden share com o direito. 2 ANLISE DAS GONDEN SHARE , SUA DEFINIO E O CASO ESPECFICO DO REINO UNIDO As golden share tiveram sua criao no ordenamento jurdico britnico, em ateno s demandas politicas e econmicas surgidas durante o processo de privatizao de companhias sob o controle do Estado. As privatizaes ocorrem em virtude do nascimento de uma crise de financiamento do Estado, ocorrida no Reino Unido na dcada de 70 do sc. XX, que tinha comprometido a capacidade de investimento publico e a eficincia da administrao dos recursos governamentais. Surge a necessidade de transferir esses ativos para a iniciativa privada, que teriam maior capacidade de investimento e maiores incentivos para gerir de forma eficiente, essa politica fora formalizada nos programas de privatizao adotados por diversos pases durante os anos 803 do sc XX.
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MEGGINSON, William L; NETTER, Jeffry M.. From State to Market: a survey to empirical studies on privatization. Journal of economic literature, Stanford, v. 39, n. 2, June 2001
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Para tanto, foi concebido um instrumento de reestruturao do poder interno das companhias objeto de privatizao: as golden shares. Com a criao desse instrumento pretendia se assegurar o investimento de recursos privados em atividades essenciais e, simultaneamente, resguardar os interesses estratgicos do Estado naquelas atividades, sem prejudicar o funcionamento da companhia. Essa sem dvida, a principal funo desempenhada pelas golden shares no seu bojo original. Essencial para esse entendimento a utilizao da chamada comparao jurdica 4 , sendo definida em linhas gerais como o exame das diferenas existentes entre as regras e solues jurdicas oferecidas pelos diversos sistemas de direito. 2.1 Reino Unido5 As golden shares tem sua origem no Reino Unido, no mbito do processo de privatizaes operadas a partir do ano de 1979, pelo governo da ento primeiro ministra Margareth Thatcher. crvel que a diminuio da interveno estatal na administrao das empresas publicas constituiu claramente um dos pressupostos para o movimento de privatizaes que fora levado a cabo. Mas, alm desse interesse, o governo britnico entendeu que, mesmo aps as transferncia do controle das companhias estatais a particulares, um certo grau de interveno por parte do Estado ainda deveria ser mantido. E isso se justifica porque poca, grande parte das sociedades privatizadas no Reino Unido tinham grande importncia estratgica para a economia local, sendo incumbidas da prestao de servios pblicos essenciais, no podendo assim, se permitir que essas companhias ficassem de certo modo vulnerveis a determinadas circunstncias
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como a falncias, interrupes das atividades ou transferncias de controle acionrio. As golden shares visam ser uma ao preferencial resgatvel6, com valor nominal de 1.00, que atribua ao seu titular o Estado prerrogativas especiais. Essas prerrogativas eram diferentes conforme a empresa a ser privatizada, mas no geral, consistiam em: (i) aprovao de reformas estatutrias que tivessem por objeto os artigos relativos s golden share ou aqueles que impusessem limites titularidade de aes; (ii) o veto em deliberaes a respeito da dissoluo da companhia ou criao de novas aes; e (iii) aprovao da transferncia de parte significativa dos ativos da companhia. Alm desses pressupostos, as golden share permitiam a adoo de procedimentos especficos para impedir, ou evitar, nova transferncia de controle das companhias privatizadas, para tal, era necessrio a prvia verificao de dois procedimentos. O primeiro procedimento consistia em assegurar ao Estado, por fico, a maioria dos votos em qualquer deliberao da Assemblia Geral caso houvesse, para tanto: (i) haveria a apresentao por parte de qualquer pessoa, de oferta pblica de aquisio de aes da companhia privatizada, representativas de mais de 50% do capital votante; ou (ii) possibilidade de exerccio, por uma nica pessoa, ou por diversas, agindo em conjunto, de mais de 50% dos votos vlidos na Assemblia. O segundo procedimento, que foi utilizado com maior frequncia, baseava se na incluso, no estatuto social, de regra segundo a qual, os administradores da companhia privatizada, deveriam adotar determinadas providncias caso verificassem que algum acionista era titular de aes representativas de mais de 15% do capital votante7.
Como indicam Cosmo GRAHAM e Tony PROSSER, na maioria dos casos, operava se o resgate a requerimento do titular da ao. No entanto, alguns estatutos sociais previam prazo mnimo em que o Estado no poderia resgatar o ttulo Golden Shares: industrial policy by stealth. Public Law, Oxford, (s.n), p. 413 431, 1988. 7 Segundo Cosmo GRAHAM e Tony PROSSER, por se tratar de uma regra estatutria, esse procedimento no precisaria estar vinculado a uma golden share, podendo
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A comparao jurdica meio de conhecimento de que se vale este artigo, ainda que o resultado que se almeja no seja uma verdadeira obra de Direito Comparado. 5 Sobre o tema consultar: GRAHAM, Cosmo. Privatization the United Kingdon experience. Brooklyn Journal of International Law, n. 21, p. 185 211, 1995. Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.38-45, 2009.
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Em resumo, as providncias nesse sentido eram: (i) notificar o acionista para que pudesse proceder venda das aes em determinado prazo8; e (ii) em caso de recusa ou atraso por parte do acionista, proceder diretamente venda das aes. Sob a justificativa de assegurar uma real proteo ao interesse nacional, as golden share foram emitidas por diversas companhias do Reino Unido. A onda de privatizaes no Reino Unido ocorreram em duas etapas: a primeira ocorreu entre os anos de 1979 e 1983 9 , segunda etapa do programa de privatizaes britnico se estendeu entre 1984 e 198910. 2.2 Frana Na Frana, a chamada action spcifique foi originalmente instituda pela Lei n 86.912 de 6 de agosto de 198611, durante a primeira
ser encontrado tambm em companhias que no contavam com esse ttulo, como a British Airways, operadora de linhas areas privatizada em janeiro de 1987 (Privatizing public enterprises: constitutions, the State and regulation in comparative perspective. New York: Oxford University Press, 1991, p. 142) 8 Aps o recebimento da notificao, as aes nela referidas perdiam o direito de voto e o seu respectivo titular no poderia sequer participar das Assemblias Gerais. 9 Essa etapa se caracteriza pela ausncia de planejamento no processo de privatizaes, a ponto de se evitar a referencia a um programa de privatizaes, pela transferncia, ao setor privado, de empresas estatais que j atuavam em mercados competitivos e pela pequena adeso da populao s ofertas de aes. Vide: GRAHAM, Cosmo; PROSSER, Tony. Privatisingt nationalised industries: constitucional issues and new legal techniques. Modern law review, Oxford, n. 50, p. 16 51, 1987, p. 17. 10 Em fevereiro de 1981, aproximadamente metade da participao estatal no capital das companhias foram transferidas a agentes privados. A participao remanescente foi objeto de oferta pblica apenas em Maio de 1985. cf. VICKERS, John; YARROW, George. Privatisation: an economic analysis. Cambridge: MIT Press, 1989, p. 161. 11 Trata se da lei que disciplinava o procedimento e as medidas a serem adotadas para a alienao da participao estatal a agentes privados, alienao essa previamente autorizada pela Lei n 86.793, de 2 de julho de 1986. Cumpre mencionar que, em junho de 1986, o Conselho Constitucional francs declarou, na deciso de n 86.207, a constitucionalidade do projeto que originou Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.38-45, 2009.
etapa do programa de privatizaes das empresas integrantes do setor pblico francs. De acordo com o disposto no artigo 10, alnea 2, da Lei n 86.912 caberia ao Ministro da Economia definir se, em determinado processo de privatizao, a proteo ao interesse nacional demandaria a criao de uma action spcifique. Ainda segundo esse artigo, tal action seria criada por ato ministerial, mediante a converso de uma ao ordinria detida pelo Estado francs no capital social da companhia sujeita privatizao. E a mesma teria o prazo de durao de cinco anos, salvo se o Ministro da Economia determinasse, antecipadamente, a sua converso em ao ordinria. A action spcifique, assim instituda, atribua ao Estado a prerrogativa de aprovar previamente a participao, na companhia, de pessoas ou grupo organizado de pessoas titulares de aes representativas de mais de 10% do capital social (cf. alnea 4 do artigo 10 da Lei n 86.912). O programa de privatizaes francs decorreu em trs etapas, na primeira etapa o programa de privatizaes foi adotado por poucas companhias, dentro essa etapa, de ressaltar que em 4 de julho de 1989, o Conselho Constitucional francs proferiu deciso favorvel adoo do mecanismo da action spcifique. Em 1993, com a edio da Lei n 93.923, iniciou se a segunda etapa do programa francs de privatizaes, que tendo respeitado os ditames da Lei n 86.912, vem alterar a disciplina de certos mecanismos criados pela norma anterior, dentre os quais a action spcifique. A Lei n 93.923 amplia significativamente o rol dos direitos atribudos ao Estado, em funo da deteno da action spcifique. Alm disso, a referida lei deixou de prever prazo para a vigncia do titulo, dispondo, ao invs, que a action spcifique poderia ser convertida em ao ordinria a qualquer tempo, salvo se, com tal medida, a independncia pudesse restar comprometida.
a Lei n 86.793 disponvel em http://www.conseilconstitucionnel.fr/decision/1986/86207dc.htm. Acesso em 07 de fevereiro de 2009
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Mesmo assim, poucas companhias contaram com uma action spcifique. Em maro de 1997, a action spcifique foi extinta, em funo da alterao na politica de privatizaes francesa 12 . Como se observa, tanto na primeira quanto na segunda fases do programa de privatizaes francs, a action spcifique foi um mecanismo de defesa dos interesses nacionais muito pouco utilizado. 2.3 Itlia Na Itlia, a reserva das prerrogativas estatais nas empresas objeto de privatizao foi assegurada em 1994, pelos chamados poteri speciali, previstos no Decreto Lei n 332, de 31 de maio de 1994, convertido com as respectivas alteraes na Lei n 474, de 30 de julho de 1994. Ao contrrio do que se sucedeu no Reino Unido com as golden shares, e na Frana com a action spcifique, a atribuio ao Estado de tais poteri speciali no dependia da titularidade de aes representativas do capital social da companhia privatizada13. Segundo o disposto no decreto lei, os poteri speciali estatutariamente previstos seriam atribudos ao Ministro da Fazenda, que os deveria exercer em conjunto com outros Ministros, tendo em vista os objetivos nacionais de politica econmica e industrial14. Para disciplinar o exerccio dos poteri speciali e na tentativa de compatibilizar tal exerccio com os princpios de direito comunitrio, o Presidente do Conselho de Ministros italiano editou, em 4 de maio de 1999 e em 11 de fevereiro de 2000, os decretos intitulados Direttiva per lesercizio dei poteri speciali del Ministro del tesoro, del bilancio e dela programmazione econmica (...) e Definizione dei critteri di esercizio dei poteri speciali (...) respectivamente.
A referida extino ocorreu por fora do artigo 1 do Decreto n 97.190, que revogou o Decreto n 96.689. 13 Alguns autores indicam, porm, que a Itlia pretendia adotar mecanismo de interveno estatal vinculado participao acionria. Tratava se da chamada azione a dirito privilegiato, prevista no projeto de lei n 3971, de 1986. 14 Cumpre notar que a referencia aos objetivos nacionais de politica econmica e industrial foi introduzida por ocasio da converso do decreto lei n 332 na Lei n 474. Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.38-45, 2009.
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Tendo por base esses decretos, os poteri speciali devem ser exercidos nos casos e nos limites, inclusive temporais, previstos no estatuto social, observados os princpios de no discriminao e de vinculao aos motivos de interesse geral que justificaram a sua previso estatutria, motivos esses relativos ordem publica, segurana e defesa nacionais. Aps a recepo dos poteri speciali pelas companhias objeto do sistema de privatizao italiano, houve forte questionamento em face do decreto lei n 332, sendo alterado pela Lei n 350, de 24 de dezembro de 2003. Pela nova edio do dispositivo, ao Estado permaneciam reservadas as seguintes prerrogativas: (i) oposio aquisio de participao relevante, correspondente a pelo menos 5% do capital social votante; (ii) oposio celebrao de acordos ou pactos para sociais que envolvessem aes com direito a voto representativas de, no mnimo 5% do capital votante; e (iii) veto nas deliberaes que tivessem por objeto a dissoluo, ciso ou fuso da companhia, a transferncia de estabelecimento empresarial, a mudana da sede social para o exterior, a alterao do objeto social, e a modificao da clausula estatutria relativa aos poteri speciali. Embora o Estado italiano tenha utilizado de maneira esparsa os poteri speciali, de fato, apenas quatro companhias contam com essa previso estatutria. 2.4 Unio Europia Em termos oficiais, o primeiro pronunciamento oficial de rgo da Unio Europia sobre os mecanismos de interveno estatal, se deu atravs da Comisso da Comunidade Europia, no que se referia a determinados aspectos jurdicos dos investimentos intra comunitrios, que datado de 19 de julho de 199715. Nos termos do referido comunicado, mesmo tendo os Estados membros plena competncia para incluir a privatizao dentre as suas politicas pblicas, as medidas de
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Inteiro teor disponvel em http://www.europa.eu.int. Acesso em 16 de fevereiro de 2009.
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execuo para a transferncia do controle das companhias estatais ao setor privado no podem criar obstculos para o mercado comum, especialmente para os investimentos intracomunitrios. De fato, para a Comisso, tais investimentos, realizados tanto na forma de aquisio de controle de companhias como de compra e venda de aes negociadas em bolsa, so sempre protegidos da livre circulao de capitais e da liberdade de estabelecimento. Esses princpios esto previstos nos artigos 43 e 56 do Tratado de Instituio da Comunidade Europia, integrando as chamadas liberdades fundamentais do Tratado e, por essa razo, no poderiam ser limitados pelos Estados membros. Segundo estudo realizado pela Comisso da Comunidade Europia, com base em informaes prestadas pelos prprios Estados membros, 141 companhias europeias apresentavam golden shares em julho de 200416. 2.5 Brasil
empresarial nos diversos setores da economia; (v) permitir que a administrao pblica concentre seus esforos nas atividades em que a presena do Estado seja fundamental para a consecuo das prioridades nacionais; (vi) contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais, atravs do acrscimo de oferta de valores mobilirios e da democratizao da propriedade do capital das empresas que integrarem o programa. Para que esses objetivos fossem alcanados, a referida lei autorizou a alienao a particulares, dos direitos que asseguravam Unio Federal o exerccio do controle acionrio em sociedades empresariais. Importa salientar que sob a gide da Lei n 8.031 de 1990, trs empresas foram objeto de emisso de aes de classe preferenciais a saber: Companhia Eletromecnica Celma, Embraer e Companhia Vale do Rio Doce. A adoo do modelo de ao de classe especial por essas companhias deixa bem evidente as potencialidades do instrumento no mbito do direito privado. 3 MODELOS DE COMPARAO
No Brasil, a chamada ao de classe especial foi prevista inicialmente pela Lei n 8.031, de 12 de abril de 1990, que instituiu o Programa Nacional de Desestatizaes PND. O artigo 1 da referida Lei enunciava por objetivos principais: (i) reordenar a posio estratgica do Estado na economia, transferindo iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor pblico; (ii) contribuir para a reduo da dvida pblica, concorrendo para o saneamento das finanas do setor pblico; (iii) permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser transferidas iniciativa privada; (iv) contribuir para a modernizao do parque industrial do pas, ampliando sua competitividade e reforando a capacidade
Segundo Pedro de ALBUQUERQUE e Maria de Lurdes PEREIRA, afirmam que esse nmero no exato, pois alguns Estados membros, como Blgica, Grcia e Portugal no prestaram as informaes solicitadas, e h companhias britnicas emissoras de golden shares que no foram indicadas no estudo da comisso (As golden shares do Estado Portugus em empresas privatizadas: limites sua admissibilidade e exerccio. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p.40). Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.38-45, 2009.
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Embora grande parte dos ordenamentos anteriormente visitados, a golden share seja representada por um ttulo acionrio correspondente a uma unidade do capital social (como ocorre no Reino Unido, Frana e Brasil), h casos (dentre os quais se insere a Itlia) em que o instrumento assume a forma de mera clusula estatutria, sem a exteriorizao dos poderes em um ttulo acionrio. No Reino Unido, tal sede em geral estatutria, em virtude do campo alcance da autonomia privada no direito britnico, basta a insero das regras aplicveis aos atos constitutivos da companhia, no sendo necessria sua previso legal. J nos pases de sistema jurdico continental europeu, imprescindvel que a introduo das golden share tero de ser respaldadas pela lei, seja ela de direito pblico, no que tange s companhias objeto da privatizao, seja na legislao acionria, no que se refere s companhias em geral. Isso no significa que a lei exiga norma especifica para o tema, bastando que a legislao societria 43
preveja mecanismos que permitam a integrao dos poderes especiais prprios para as golden share. Interessante a diferenciao que se pode tecer s golden share quanto aos poderes que confere ao respectivo titular, as golden share encerram direitos de duas ordens: (i) relativos aos processos de deciso dos rgos da companhia, em especial a Assemblia Geral; e (ii) relativos ingerncia na estrutura acionria da companhia17. Finalmente se distinguir as golden share conforme o titular dos poderes a elas inerentes, sendo o prprio Estado, na sua maior parte, ou mesmo um agente alheio perspectiva da interveno do Estado na economia. 4 GUISA DE CONCLUSO O objetivo principal deste artigo de se poder em breves linhas se identificar os aspectos funcionais e estruturais das denominadas golden shares, e analisar as compatibilidades desta com as regras e os princpios gerais do direito. Alm de se poder criar uma sistematizao envolvendo as golden shares, procura se rever os argumentos invocados, tanto no exterior como no Brasil para se sustentar a validade do instrumento presente do artigo.
GRUNDMANN, Stefan; MOSLEIN, Florian. Golden shares state control in privatized companies: comparative law, European law and policy aspects. Apri. 2003, disponvel em <http://ssrn.com/abstract410580>. Acesso em 16 fev. 2009, p.3. Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.38-45, 2009.
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REFERNCIAS ALBUQUERQUE, Pedro de; PEREIRA, Maria de Lurdes. As golden shares do Estado portugus em empresas privatizadas: limites sua admissibilidade e exerccio. Coimbra: Coimbra Editora, 2006. BULGARELLI, Waldirio. Regime jurdico do conselho fiscal das S.A. Rio de Janeiro: Renovar. 1998. CANTIDIANO, Luiz Leonardo. Direito societrio e mercado de capitais. Rio de Janeiro: Renovar, 1994. CARVALHOSA, Modesto Souza Barros. Comentrios lei de sociedades annimas. 4. Ed. So Paulo: Saraiva. 2002. V.1. ______________________________ Comentrios lei de sociedades annimas. 3. Ed. So Paulo: Saraiva. 2002. V.2 e 3.
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A SOCIEDADE DA INFORMAO E SEUS REFLEXOS NO DIREITO AUTORAL

Luiz Henrique S. Levy*
RESUMO Este artigo pretende abordar a evoluo da sociedade contempornea, discutindo aspectos relevantes da sua influncia sobre o Direito Autoral, trazendo algumas propostas de sua adequao com a nova realidade social onde o direito informao e o acesso cultura assumem contornos nunca antes imaginado.
ABSTRACT This article will briefly review the evolution of contemporary society, discussing relevant aspects of its influence on the Copyright, bringing some proposals for their suitability with the new social reality in which the right to information and access to culture take shape never seen before. Key-words: Information Society. Copyright.
Palavras-chave: Sociedade da Informao. Direito Autoral. Creative Commons.
Creative Commons.
* Mestre em Direito na Sociedade da Informao pela FMU. Professor Universitrio. Advogado.
A SOCIEDADE DA INFORMAO E OS SEUS REFLEXOS NO DIREITO AUTORAL
Luiz Henrique S. Levy
Vivemos hoje num mundo dominado pelo conhecimento. Da a importncia que a Sociedade da Informao assume na atualidade, com reflexos em todas as searas da vida social do ser humano, inclusive no Direito. A era da informao trouxe profundas mudanas na nossa sociedade. As inovaes tecnolgicas trouxeram considervel repercusso no direito ps-industrial, principalmente, nos pilares do direito autoral, tal quais aqueles forjados no sculo XIX. O direito autoral faz parte de praticamente todas as atividades do mundo contemporneo, ou seja, esto presentes em quase todas as atividades de cunho criativo e em quase todas as atividades de cunho industrial. Este ramo do direito, desde os primrdios, e at a sua atualidade, sempre se mostrou como um dos ramos mais controvertidos, pois tem como objetivo tratar da imaterialidade como caracterstica principal da propriedade intelectual. Como assevera Henrique Gandelman 1 citando Eric A. Havelock (A revoluo da escrita na Grcia e suas conseqncias culturais), a Introduo das letras gregas na escrita, em algum momento por volta de 700 a. C., deveria alterar a natureza da cultura humana, criando um abismo entre todas as sociedades alfabticas e suas precursoras. Os gregos no inventaram um alfabeto: eles inventaram a cultura letrada e a base letrada do pensamento moderno. Com o Imprio Romano, as obras eram reproduzidas por meio de cpias manuscritas, e apenas aqueles que as faziam eram remunerados. Os autores nada recebiam, s lhes eram reconhecidos o direito a paternidade e fidelidade da obra original. Gutemberg, que inventou a impresso grfica atravs da imprensa, nos idos do sculo XV, consolidou de forma definitiva a forma escrita, que pde a partir da acelerar em escala industrial, as manifestaes dos pensamentos ou das idias, bem como suas mais variadas expresses2.
GANDELMAN, Henrique. De Gutemberg Internet: Direitos Autorais na Era Digital. Rio de Janeiro: Record, 2001. p. 1. 2 Obra citada pg. 01 Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.46-55, 2009.
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Surge, ento, nesta poca, a real necessidade de proteo jurdica ao direito autoral. A questo da remunerao do autor se torna crucial, bem como o direito de reproduzir e de utilizar sob qualquer forma sua obra. Na Inglaterra, se comea a reconhecer o copyright (direito de cpia) onde se estabelecia um prazo de proteo para as obras impressas. Em 1662, o License Act que precedeu o Copyright Act da Rainha Ana (1709), j proibia a impresso de qualquer livro que no fosse licenciado ou registrado devidamente. Nesta fase da evoluo do direito autoral verificava-se o privilgio do editor em detrimento do direito de autor, e somente por reao deste ao monoplio estabelecido em favor do editor, que foi possvel o desencadeamento de um processo reivindicatrio que culminou no incio do sculo XVIII na Inglaterra e no fim deste mesmo sculo na Frana, com o reconhecimento propriamente dito do direito de autor. A Revoluo Francesa, por sua vez, com a exacerbao dos direitos individuais do homem, estabeleceu a primazia do direito de autor sobre a sua obra, enfocando, inclusive, o direito moral do autor. No Brasil a primeira manifestao ou disposio legal que se tem notcia encontra-se na Lei de 11 de agosto de 1827 que instituiu os cursos jurdicos. Tratava-se de um direito que era aplicvel na Faculdade de Direito de So Paulo e de Olinda. Em 1830, com a promulgao do Cdigo Penal, as normas apenas proibiam a contrafao das obras intelectuais. Com a primeira Constituio Brasileira, em 1891, foi que o Brasil editou normas positivas de direito autoral, como garantia constitucional, em seu pargrafo 26 do artigo 72, que assim dizia: Aos autores de obras literrias e artsticas garantido o direito exclusivo de reproduzi-las pela imprensa ou por qualquer outro processo mecnico. Os herdeiros dos autores gozaro desse direito pelo tempo que a lei determinar. A lei que este artigo se referiu foi publicada em 1896, e foi chamada de Lei Medeiros Albuquerque, que exigia o registro da obra na Biblioteca Nacional para adquirir 47
proteo, prevendo ainda o prazo de 50 anos a partir da primeira publicao para gozar deste benefcio. A Lei Medeiros Albuquerque vigeu at o advento do Cdigo Civil de 1916, que apesar de ter sido mais bem estruturado, passou a ver o direito de autor como uma espcie de propriedade simplesmente. Em 1973 foi promulgada a Lei 5.988 que concedeu autonomia legislativa ao direito autoral, vigorando at a promulgao da Lei 9612/98 que trata dos direitos de autor e dos direitos conexos e est em plena vigncia na atualidade. Com a revoluo dos meios de comunicao em massa e o encurtamento das distncias, surgiu a necessidade de se ter instrumentos legislativos uniformes e globais para se proteger o direito autoral, e foi nesse panorama que surgiu os Tratados Internacionais, consagrando o princpio da reciprocidade no tratamento jurdico autoral. O Brasil aderiu aos seguintes Tratados Internacionais: A Conveno de Berna de 09 de setembro de 1886, que foi revista e atualizada em Paris em 24 de julho de 1971. A Conveno de Roma em 26 de outubro de 1961 que dispunha da proteo dos direitos dos artistas intrpretes ou executantes, dos produtores fonogrficos e dos organismos de radiodifuso. A Conveno de Genebra, concluda em 29 de outubro de 1971 que dispunha da proteo do produtor de fonograma. O Acordo sobre aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual relacionados ao comrcio (TRIPS). E o TODA (WCT) e o TOIEF (WPPT), que so os novos tratados da OMPI sobre a atualizao do direito autoral e normas relativas s interpretaes, execuo e fonogramas, embora ratificados pelo Brasil, ainda no foram incorporados nossa legislao, pois dependem de aprovao do Congresso e da sano do Executivo. Feita esta apresentao histrica do Direito Autoral, voltemos realidade; uma realidade que contradiz o direito autoral tal qual foi criado e nos leva a buscar solues para adequ-lo Sociedade da Informao.
Esta realidade atual fez com que juristas se vissem obrigados a comprovar, se as bases tradicionais do direito autoral poderiam se adaptar a nova realidade, especialmente no que tange ao direito autoral materializado por meios informticos. E da mesma forma e em paralelo aos juristas que julgavam ser necessrio uma mudana radical no sistema normativo autoral, surgiu tambm queles que achavam que os instrumentos existentes supririam as necessidades oriundas da informatizao, sendo necessrias apenas algumas mudanas para satisfazer as novas necessidades. No plano internacional as controvrsias existentes resultaram, em 1996, na aprovao de dois tratados: O Tratado da OMPI de Direito de Autor e o Tratado da OMPI sobre Interpretaes ou Execues e Fonogramas, j citado acima. Os dois Tratados aprovados pela Organizao Mundial da Propriedade Intelectual no tiveram como fim desvincularse do passado, mas sim manter sua base tal qual forjada na Conveno de Berna, criando instrumentos que servissem de ligao com a Sociedade da Informao e as novas situaes da emergentes. Verificou-se novas tendncias nos dois Tratados aprovados, como a generalizao das solues adotadas no domnio das novas tecnologias para os modos clssicos de utilizao dos direitos 3 e a ampliao da proteo dos artistas intrpretes ou executantes e dos produtores de fonogramas4. O objetivo principal dos Tratados aqui suscitados disciplinar a exposio das obras intelectuais em meio eletrnico, mais precisamente, nas redes ou internet, a fim de permitir o acesso individual da populao. Percebemos ento trs caractersticas bsicas do que se tentou buscar com a aprovao destes dois Tratados: a de no especializar o regime da utilizao informtica de obras; sendo que esta vem referida a ttulo de ilustrao de um regime geral; a de definio do ncleo essencial como um direito de colocao disposio do pblico das
ASCENO, Jos de Oliveira. Direito da Internet e a Sociedade da Informao. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 2 4 idem
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obras; e a integrao no direito de comunicao ao pblico5. O direito autoral passa por um momento onde se devem enfrentar suas transformaes estruturais de uma maneira prtica de resoluo de conflitos, sem grande apego a uma reorganizao prtica de normas jurdicas de pouco ou nenhum efeito prtico6. A internet conjugada com o alto desenvolvimento tecnolgico trouxe novas situaes7 ao direito autoral tambm no que tange a proteo de seu direito moral e patrimonial quanto obra que se apresenta materializada na multimdia. A multimdia entendida como qualquer combinao de texto, arte grfica, som, animao e vdeo, transmitida pelo computador8. Ela pode apresentar-se de forma intangvel, como ocorre nas redes de informao e de forma tangvel, como ocorre no CD-ROM. Por isso que, em se tratando de multimdia, surge uma nova forma de utilizao, reproduo e, conseqentemente, uma nova forma de violao de direitos autorais, que no so previstas na Lei de Direitos Autorais atualmente em vigor. Como o foco deste artigo tratar do direito moral do autor e dos que so a ele conexos, buscando alternativas fundamentadas em nosso direito para se tentar proteg-lo em meio era da informao, a qual indubitavelmente fonte inspiradora de uma enorme quantidade de violaes, tracemos um paralelo sobre as suas principais caractersticas em seus moldes tradicionais. O direito autoral como estabelece o artigo 1 da Lei 9610/98 aquele que protege tanto o direito de autor, como os que so a ele conexos. Segundo Carlos Alberto Bittar, entendese por direitos conexos os direitos reconhecidos, como se de autor fossem, a
certas categorias, que auxiliam na criao, na produo ou na difuso da obra intelectual9. O artigo 89 da Lei 9610/98 estabelece que As normas relativas aos direitos de autor aplicam-se, no que couber, aos direitos de artistas intrpretes ou executantes, dos produtores fonogrficos e das empresas de radiodifuso. O direito de autor visto como um direito sui generis, pois tem natureza moral, apresentando-se como um direito da personalidade, capaz de produzir efeitos patrimoniais, os quais se aproximam do direito real. Esta viso dualista tem origem na teoria alem do sculo XIX, que foi amplamente divulgada por um grande nome do Direito Autoral francs, Henri Desbois, em sua importante obra Le Droit d Auteur , publicada em 1950.10 Alm dos defensores da teoria dualista, existem aqueles que defendem a teoria monista - que no reconhecem o direito de autor como sendo um direito da personalidade - e outros ainda que definam o direito autoral como um direito pessoal-patrimonial. Antonio Carlos Morato citando Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka e Silmara Juny de Abreu Chinelato enfatiza que embora haja doutrinas diversas que procuram explicar a natureza do direito de autor, a predominante desvincula-o do direito de propriedade material, considerando que na falta de uma denominao mais precisa, cai-se na classificao comum de direito especial ou direito sui-generis11. A proteo autoral da obra advm da materializao, em qualquer suporte tangvel ou intangvel, de uma manifestao do esprito. O direito moral de autor, na ptica de Rubens Limongi Frana, no pode ser confundido com os direitos tipicamente morais, preferindo ele denomina-lo de direito pessoal de autor. Porm, a doutrina e a
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idem LEMOS, Ronaldo. Direito, tecnologia e cultura. Rio de Janeiro: FGV, 2005, p. 26 CARBONI, Guilherme C. O Direito de Autor na Multimdia. So Paulo: Quartier Latin, 2003. p. 27.

BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. p. 152. CARBONI, Guilherme C. O Direito de Autor na Multimdia. So Paulo: Quartier Latin, 2003, p. 29. 11 MORATO, Antonio Carlos. Direito de Autor em Obra Coletiva. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 53.
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legislao brasileira acabaram por adotar a terminologia de direito moral de autor12. Carlos Alberto Bittar ainda ensina que o elemento moral a expresso do esprito criador da pessoa, como reflexo da personalidade do homem na condio de autor de obra intelectual13. Antonio Carlos Morato citando Jos Castan Tobens, nos ensina que, entre outros direitos morais de autor, existe o direito de indito; o direito de paternidade; o direito de defender a integridade da obra e, ainda, o direito de arrependimento. Os direitos morais de autor so direitos da personalidade, portanto, apresentam as seguintes caractersticas: so pessoais, so perptuos (no se extinguem com o decorrer do tempo), so inalienveis (no podem ser transferidos ou dispostos por qualquer meio), so imprescritveis (no so sujeitos ao instituto da prescrio) e so impenhorveis (no so sujeitos a constrio judicial). O artigo 27 da Lei de Direitos Autorais, ainda estabelece que os direitos morais de autor so irrenunciveis. Tambm o artigo 6 bis, alnea 1 da Conveno de Berna, estabelece que independentemente dos direitos patrimoniais do autor, e mesmo aps a cesso desses direitos, o autor conserva o direito de reivindicar a paternidade da obra e de se opor a qualquer deformao, mutilao ou outra modificao dessa obra ou a qualquer atentado mesma obra, que possam prejudicar a sua honra ou a sua reputao. Convm ressaltar aqui que diferentemente do acima retratado, com o acordo TRIPS, os pases signatrios devero cumprir o disposto nos artigos 1 a 21 e apndice da Conveno de Berna, mas no tero direitos ou obrigaes com relao ao disposto pelo artigo 6 bis da Conveno de Berna, que assegura os direitos morais de autor.
Portanto, os pases signatrios do TRIPS, no se obrigam a preverem os direitos morais de autor em suas legislaes internas. O Brasil, porm, apesar de ser signatrio do acordo TRIPS, manteve a tendncia mundial do sistema de proteo autoral vigente, que j assegurava o direito moral de autor pela Lei 5988/73, que fora mantido pela Lei 9610/98. Portanto, consagrado ento a natureza jurdica do direito autoral de que ele um direito sui generis onde existem dois direitos distintos entre si que coexistem, mas que no se misturam - o direito moral e o direito patrimonial de autor -, qual deles dever prevalecer? Segundo Jos Carlos da Costa Neto, h a a prevalncia dos direitos morais de autor em relao aos direitos patrimoniais, pois apesar de algumas contradies que o texto legal brasileiro encerra, a adoo do princpio da impossibilidade de transferncia ou renncia dos direitos morais de autor (art. 28) indica textualmente essa sua predominncia s relaes negociais ou econmicas que envolvem a utilizao da obra intelectual14. O direito ao arrependimento outro exemplo claro de que o direito moral se sobrepe ao direito patrimonial, pois o autor, depois de publicada a sua obra, autoriza a retirada de circulao da obra ou a suspenso de qualquer forma de utilizao j autorizada, quando a circulao ou utilizao implicarem afronta sua reputao e imagem (art. 24, VI, da Lei 9610/98) No contrato de edio de obra literria, muito freqente o conflito entre o direito moral de autor e o direito patrimonial, haja vista que o autor muitas vezes no se interessa em publicar a sua obra pela segunda vez, em detrimento ao interesse do editor, de publicar a obra pela segunda vez15. O artigo 56 da Lei dos Direitos Autorais estabelece que na ausncia de clusula expressa no contrato de edio, a publicao da obra estar autorizada somente por uma vez.
MORATO, Antonio Carlos. Direito de Autor em Obra Coletiva. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 54 15 idem
14
Morato, Antonio Carlos. Direito de Autor em Obra Coletiva, citando a obra de Rubens Limongi Frana. 13 Antonio Carlos Morato citando Carlos Alberto Bittar. Direito de Autor em Obra Coletiva. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 53. Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.46-55, 2009.
12
50
O mesmo artigo 56 acima citado segue o princpio exarado no artigo 4 do mesmo diploma legal, de que os contratos realizados que visem cesso de direitos patrimoniais de autor, devero ser interpretados de forma restritiva. O artigo 24 da Lei n. 9610/98 estabelece o que a legislao brasileira entende por direitos morais de autor:
I) o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra; II) o de ter seu nome, pseudnimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilizao de sua obra; III) o de conservar a obra indita (divulgar ou no a sua obra); IV) o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificaes ou prtica de atos que, de qualquer forma, possam prejudic-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputao ou honra; V) o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada; VI) o de retirar de circulao a obra ou de suspender qualquer forma de utilizao j autorizada, quando a circulao ou utilizao implicarem afronta sua reputao e imagem; VII) o de ter acesso a exemplar nico e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo fotogrfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memria, de forma que cause o menor inconveniente possvel a seu detentor, que, em todo caso, ser indenizado de qualquer dano ou prejuzo que lhe seja causado;
como preleciona o artigo 25 da Lei de Direitos Autorais. Estabelece ainda o artigo 26 que, nos casos de projetos arquitetnicos, poder o autor repudiar a autoria, se alterado sem seu consentimento, tanto durante a execuo da obra como ao final dela. Portanto, o direito moral do autor, que tido como aquele que prevalece sobre o direito patrimonial, como j vimos acima, vem sendo na Sociedade da Informao constantemente violado, e em razo desta multiplicidade de violaes, que os juristas do mundo todo tem que tentar encontrar um ponto de equilbrio entre as bases tradicionais do direito autoral, tal qual estabelecida na Conveno de Berna e na Conveno de Roma, com a nova situao ftica das relaes virtuais e as novas formas de materializao da obra espiritual. A internet trouxe uma nova realidade no que tange ao trnsito de informaes, ou seja, trouxe um conceito de que a informao deve transitar de forma livre, a fim de aumentar a cultura de todo uma comunidade. Em razo disso, alguns autores, discutem a possibilidade da morte do direito autoral, pois atingem direitos bsicos como:16
a extrema facilidade de se produzirem e distriburem cpias no autorizadas de textos, msicas, imagens; a execuo pblica de obras protegidas, sem prvia autorizao dos titulares; a manipulao no autorizada de obras originais digitalizadas, criando-se verdadeiras obras derivadas; apropriao indevida de textos e imagens oferecidos por servios online para distribuio de material informativo para clientes.
O pargrafo 1 do mesmo dispositivo estabelece que, por morte do autor, so transmitidos aos herdeiros, os direitos previstos nos incisos I a IV deste artigo. A obra que cair em domnio pblico, ter a sua integridade e autoria defendida pelo Estado, como estabelece o pargrafo 2 do mesmo dispositivo legal. Nos casos dos incisos V e VI deste mesmo artigo, fica ressalvado o direito de terceiros, quando couberem. Nas obras audiovisuais, cabe ao diretor exercer a proteo dos direitos morais da obra,
Diz ainda o mesmo autor que, todas estas prticas podem se tornar lcitas, desde que sejam autorizadas pelos respectivos titulares de direitos autorais. Mas, na prtica, a busca por essa autorizao muita trabalhosa, pois provocam gastos de servios
16
GANDELMAN, Henrique. De Gutemberg Internet: direitos autorais na era digital. Rio de Janeiro: Record, 2001pg. 182.
51
especializados e eventuais pagamentos de royalties. No entanto, se os titulares de direitos autorais no forem devidamente remunerados e se seus direitos no foram integralmente respeitados, a sociedade corre um enorme risco eminente de que no se criem novas obras num futuro prximo, gerando um empobrecimento cultural de toda a humanidade. Outro problema a ser destacado atualmente, que as leis protetivas da propriedade intelectual so territoriais, ou seja, cada pas garante dentro dos limites de seu territrio os direitos autorais dos titulares de outros pases, com os quais mantm reciprocidade atravs dos tratados internacionais. Com a internet, tal proteo est sendo colocada constantemente em cheque, surgindo a partir da debates internacionais em busca de adaptaes que permitam o pleno funcionamento das legislaes vigentes. Salienta Gandelman: Um dos aspectos cruciais do debate a definio jurdica da transmisso eletrnica de obras protegidas pelo direito autoral. Ela uma reproduo, uma distribuio, ou ambas? Na era digital, os conceitos tradicionais de copiar ou distribuir esto sendo desafiados17. Outra dvida que surge de quem a responsabilidade sobre as violaes de direitos autorais na internet, do servidor de acesso, ou de quem incorpora o contedo e o transmite. Outra questo se o contedo pirateado que esteja armazenado se localize em um pas, o servidor que o anuncia em outro e o vendedor num terceiro pas. A primeira tentativa que se tem notcia de adequao da legislao vigente de direito autoral nova realidade virtual, ocorre nos Estados Unidos da Amrica, que por ser o maior mercado mundial para os meios de comunicao em massa, e por ser plenamente consciente do valor econmico que gera a circulao de material protegido pelo copyright, se dedicou ao estudo do aprimoramento da sua legislao autoral. Esta tentativa, em meio a uma sensao quase que anrquica que se vivia no ambiente
17
virtual no incio da dcada de 90, surgiu como resposta, em 1998, um texto normativo denominado Digital Millenium Copyright Act (DMCA). Surgiu, como j foi dito, com a funo de modificar o regime de propriedade intelectual vigente, a fim de combater a violao dos direitos autorais, ampliando seus tradicionais limites, tais como forjados no sculo XIX. O Digital Millenium Copyright Act criminalizou quaisquer iniciativas que tivessem por objetivo violar mecanismos tcnicos de proteo propriedade intelectual, bem como os prprios bens intelectuais. Ampliou a responsabilidade de terceiros na violao destes direitos. Ex. imputao de responsabilidade aos provedores de servios de acesso e provedores de servios online na internet por infraes a direitos autorais cometidas por seus usurios. O DMCA, portanto, restringiu o acesso a informaes tal qual como idealizado pelos defensores do espao libertrio da internet, gerando um considervel descontentamento por parte dos internautas. Percebe-se claramente, a esta altura do campeonato, que surge um problema tambm tcnico-jurdico da maior relevncia, qual seja a antinomia jurdica existente entre dois princpios constitucionais fundamentais: o direito informao e cultura e o direito da proteo autoral. A restrio ao acesso cultura propiciada pelo DMCA ou por qualquer outra tentativa de restringir ou endurecer o regime de proteo ao direito autoral, no se mostra eficaz ao esprito humano de busca constante pelo saber. E em razo da constante busca pelo saber e, pelo menos em tese, da democratizao do acesso informao que a internet propiciou, que se fazem necessrias formas alternativas de regulamentao do direito autoral, com o intuito de adequar a proteo tanto moral quanto patrimonial do autor, com o enriquecimento cultural de toda uma sociedade. A partir desse ideal, surge uma nova forma colaborativa de produo intelectual, precursora de outras, desenvolvida e idealizada 52
Idem. pg. 186.
por Richard Stallman, conhecida por movimento do software livre, tambm denominado de copyleft,, o qual foi popularizado por Linus Torvalds. Teve como objetivo transformar a propriedade intelectual para criar bens intelectuais abertos, totalmente acessveis, tanto com relao ao uso, quanto com relao possibilidade de inovao e modificao. No plano do software, a abertura que se d em relao ao livre acesso ao cdigo fonte, e este livre acesso que propicia a livre cpia, a inovao ou melhoramento ou a modificao do original. O objetivo, portanto, romper com as idias de firma/mercado atravs da reduo dos custos de transao, e em razo disso, o software livre no mudou apenas a histria do software em si, mas criou uma nova forma de organizao econmica, com um enorme impacto nas formas de produo intelectuais. Este enorme impacto refletiu no surgimento de uma nova forma colaborativa de produo intelectual: o Creative Commons. O Creative Commons so licenas pblicas ou licenas jurdicas que podem ser utilizadas por qualquer indivduo ou entidade, com o objetivo de que seus trabalhos sejam disponibilizados na forma de modelos abertos18. A licena supracitada foi criada por Lawrence Lessig na Universidade de Stanford, nos EUA. Segundo Ronaldo Lemos,
o modelo colaborativo Creative Commons cria instrumentos jurdicos para que um autor, um criador ou uma entidade diga de modo claro e preciso, para as pessoas em geral, que uma determinada obra intelectual sua livre para distribuio, cpia e utilizao. Essas licenas criam uma alternativa ao direito da propriedade intelectual tradicional, fundada de baixo para cima, isto , em vez de criadas por lei, elas se fundamentam no exerccio das prerrogativas que cada indivduo
tem, como autor, de permitir acesso s suas obras e a seus trabalhos, autorizando que outros possam utiliz-los e criar sobre eles19.
Aparece tambm, este modelo colaborativo, como uma tentativa de conciliar os dois princpios constitucionais que colidem entre si na atualidade, como j foi dito: a proteo dos direitos autorais e os a ele conexos com o direito ao acesso informao e cultura. No modelo tradicional do direito autoral, como tambm j dito por Henrique Gandelman, e agora repetido por Ronaldo Lemos, existe a necessidade de pedir autorizao ao autor originrio para copiar ou modificar a obra original, o que muitas vezes encarece os custos de transao para a sua obteno, restringindo de forma brutal a quantidade de cultura que uma sociedade tem disponvel para acesso20. O creative commons se traduz em licenas que so escritas em trs nveis: um nvel para leigos, propiciando entendimento de uma boa parte da populao menos instruda juridicamente, contendo explicaes do que consiste este modelo e os direitos que o autor transfere ao usurio; um nvel para advogados, com a utilizao de termos tcnico-jurdicos que a tornam vlida perante um determinado ordenamento jurdico e, finalmente, um termo estritamente tcnico na linguagem do computador, o qual permitir que a obra seja marcada com determinado tipo de licena para que possa haver o controle da forma em que ela usada. Trata-se, portanto, da obra apresentar-se ao invs de todos os direitos reservados para alguns direitos reservados com a idia de tornar acessvel um maior nmero de trabalhos intelectuais para um maior nmero de pessoas, solidificando a promessa da internet de aumentar a criao humana21. Esse modelo se tornou mundial, e o Brasil foi o terceiro pas a aderir ao projeto, logo aps a Finlndia e o Japo, estando presente hoje em mais de trinta pases.
19 20

18
LEMOS, Ronaldo. Direito, tecnologia e cultura. Rio de Janeiro: FGV, 2005, p. 64.
Cf. obra citada. Cf. obra citada. 21 Cf. obra citada.
53
No Brasil funciona em parceria com a Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas no Rio de Janeiro, sob a coordenao de Ronaldo Lemos, inclusive com o apoio do Ministrio da Cultura. Os diversos tipos de licenas se apresentam da seguinte forma:
Atribuio. Voc permite que outras pessoas copiem, distribuam e executem sua obra, protegida por direitos autorais e as obras derivados criadas a partir dela mas somente se for dado crdito da maneira que voc estabeleceu. Uso No Comercial. Voc permite que outras pessoas copiem, distribuam e executem sua obra e as obras derivadas criadas a partir dela mas somente para fins no comerciais. No Obras Derivadas. Voc permite que outras pessoas copiem, distribuam e executem somente cpias exatas da sua obra, mas no obras derivadas. Compartilhamento pela mesma Licena. Voc pode permitir que outras pessoas distribuam obras derivadas somente sob uma licena idntica licena que rege sua obra. Obs: Uma licena no pode conter as opes Compartilhamento pela Mesma Licena e No Obras Derivadas. A condio do compartilhamento pela mesma licena s se aplica obras derivadas22.
o direito autoral nova realidade da Sociedade da Informao foi muito bem elaborada e organizada, priorizando princpios que realmente so muito valiosos para toda a humanidade e imprescindveis. Porm, h que se ressaltar tambm, que a remunerao condigna do autor deve ser uma prioridade, mesmo que seja de forma indireta, para que no haja um empobrecimento cultural de toda uma sociedade, atravs do no reconhecimento ou do no pagamento justo daqueles que possuem um dom espiritual de criao.
Convm realar que uma obra pode conter uma ou mais licenas combinadas entre si, por exemplo, uma obra pode ter a licena no obras derivadas, no ao uso comercial e atribuio, sem esquecer-se, claro, da exceo acima retratada. Percebe-se, portanto, que estas licenas se fundam na prerrogativa natural do autor, de fazer com sua criao espiritual o que ele bem quiser, sem claro, deixar de observar e fundament-la na prpria lei de direitos autorais at ento vigentes. Conclui-se ento que, num primeiro momento, parece que esta tentativa de adequar
22
www.creativecommons.org.br
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REFERNCIAS MORATO, Antonio Carlos. Direito de Autor em Obra Coletiva. So Paulo: Saraiva, 2007. LEMOS, Ronaldo. Direito, tecnologia e cultura. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2005 GANDELMAN, Henrique. De Gutemberg Internet: Direitos Autorais na Era Digital. 4 Ed. Rio de Janeiro: Ed. Record, 2001. ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito da Internet e a Sociedade da Informao Rio de Janeiro: Forense, 2002. CARBONI, Guilherme C. O Direito de Autor na Multimdia. So Paulo: Quartier Latin, 2005.
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O SEGURO DE RESPONSABILIDADE CIVIL ASPECTOS GERAIS SOBRE A LEI PORTUGUESA DO CONTRATO DE SEGURO
Mauricio Andere von Bruck Lacerda*
RESUMO O presente trabalho analisa o tratamento legal conferido pelo ordenamento jurdico portugus aos contratos de seguro de responsabilidade civil, com enfoque para o recm promulgado Regime Jurdico do Contrato de Seguro (DL 72/2008), que fixou diretrizes e regras gerais na disciplina de referido contrato naquele pas, seguindo uma tendncia mundial verificada na Espanha, Alemanha, dentre outros pases de tradio no direito romano-germnico. O propsito central do presente estudo contribuir para as discusses em torno do projeto de lei 3.555/04, em trmite no Congresso Nacional Brasileiro, que pretende instituir a Lei do Contrato sejam de Seguro no Brasil de e, especialmente, ressaltar a importncia de que consagrados institutos direito securitrio, tais como a ao direta do lesado em face da seguradora e outros instrumentos de proteo dos tomadores e beneficirios destes seguros, na ocasio da celebrao dos polmicos contratos de adeso aos quais se sujeitam. Palavras-chave: Contrato de seguro - Seguro de responsabilidade civil seguros obrigatrios e facultativos Lei Portuguesa.
* Professor
ABSTRACT This paper examines the legal treatment given by the Portuguese legal contracts of liability insurance, focusing on the newly enacted "Legal Regime of the Insurance Contract" (DL 72/2008), which established guidelines and general rules on discipline contract in that country, following a worldwide trend observed in Spain, Germany, among other countries of tradition in the Roman-Germanic law. The central purpose of this study is to contribute to the discussions of the bill 3.555/04, pending the Brazilian National Congress, which seeks to establish the "Law of Insurance Contract" in Brazil, and especially emphasize the importance of institutes are established insurance law, such as "direct action" of the victim against the insurer and other instruments for the protection of policyholders and beneficiaries of insurance, on the occasion of the controversial adhesion contracts to which they are subjected. Keywords: Contract of insurance - liability insurance - required and optional insurance Portuguese Law.
de direito civil e empresarial das Faculdades Metropolitanas Unidas e de cursos de psgraduao em Direito. Mestre na rea de cincias jurdico-empresariais pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (Portugal) e Advogado (Advocacia Von Bruck Lacerda).
1. INTRODUO O presente estudo tem por objeto a anlise do direito material dos seguros, em especial no que se refere aos aspectos gerais dos contratos de seguro de responsabilidade civil no mbito da realidade portuguesa, em contraposio ao fato de existir um direito institucional 1 dos seguros que abrange a organizao das seguradoras e a superviso da atividade seguradora, regulada em alguns momentos por normas de direito pblico e cujo contedo no ser aqui desenvolvido. O propsito central deste trabalho apresentar comunidade jurdica brasileira um estudo cientfico acerca da recm promulgada lei portuguesa do contrato de seguro (Decreto Lei n 72/2008, de 16 de abril DL 72/2008), que instituiu em Portugal o Regime Jurdico do Contrato de Seguro (RJCS), em especial no que se refere aos seguros de responsabilidade civil, de forma a contribuir para as reflexes e discusses em torno da elaborao de uma lei brasileira do contrato de seguro, cujo projeto de lei (PL n 3.555/2004) j se encontra em discusso no Congresso Nacional, em respeito ao importante papel desempenhado por referida modalidade contratual na minimizao dos reflexos negativos, perante lesados e lesantes, decorrentes da imputao de responsabilidade. No so aprofundados temas inerentes aos contratos de seguro em geral, mas apenas aspectos pontuais relacionados s principais caractersticas e particularidades dos contratos de seguro de responsabilidade civil, com destaque para o enquadramento legal da matria naquele pas e, ao longo do estudo, para as inovaes trazidas pelo DL 72/2008, que veio substituir, no tratamento da matria, o
1
Maurcio Andere von Bruck Lacerda
j obsoleto Cdigo Comercial Portugus de 18882. Confere-se destaque ao enquadramento legal deste contrato no ramo dos seguros novida, em preferncia s demais classificaes existentes, bem como s modalidades pelas quais o seguro de responsabilidade civil se apresenta em Portugal, nomeadamente nas formas de seguros obrigatrios e facultativos, com enfoque para o seguro obrigatrio de veculos terrestres a motor, pelo fato de tratarse de um dos primeiros seguros dessa natureza objeto de preocupao comunitria, que desperta amplo interesse e discusso doutrinria e jurisprudencial, pelas suas particularidades em comparao ao sistema brasileiro, bem como em razo das recentes inovaes legislativas, nomeadamente do DL n 291/07, de 21 de agosto e da portaria 377/08, de 26 de maio. Diante da amplitude do tema e da natureza do presente estudo so indicadas, no decorrer do estudo, algumas das principais obras da doutrina portuguesa e estrangeira para aprofundamento acerca de temas correlatos e alguns acrdos do Supremo Tribunal de Justia (STJ)3, a fim de ilustrar as principais discusses interpretativas e o tratamento conferido matria pelos tribunais portugueses. 2. ASPECTOS PRELIMINARES DO SEGURO DE RESPONSABILIDADE CIVIL EM PORTUGAL

Embora o referido diploma comercial j tenha sido objeto de inmeras alteraes legislativas ao longo dos ltimos 120 anos, inclusive no mbito dos seguros, fazia-se necessria uma consolidao das normas e conceitos gerais que circundam a atividade seguradora nos mais variados ramos e o preenchimento de algumas lacunas, a fim de harmonizar a sua aplicao. Nesse sentido, ver a exposio de motivos do DL n 72/2008, de 16 de abril. 3 A referida pesquisa jurisprudencial foi realizada na base de dados jurdicos do Ministrio da Justia de Portugal, por meio do website: www.dgsi.pt., sendo que os acrdos so referenciados pelo nmero de identificao contido naquela base de dados, data do julgamento e nome do Relator.
2
Nesse sentido, CORDEIRO, Antnio Menezes. Direito dos seguros: perspectivas de reforma. I Congresso Nacional de Direito dos Seguros memrias. Coordenao de Antnio Moreira e M. Costa Martins. Coimbra: Almedina, 2000, p. 19 e ss. e MARTINEZ, Pedro Romano. Direito dos Seguros Relatrio. Suplemento da Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p.39.
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Trata-se de modalidade contratual inserida no mbito do direito comercial e que, assim como as demais espcies de seguros, recebe tratamento legislativo disperso e regularmente modificado, o que dificulta o estudo de suas caractersticas4. At o advento do DL n 72/2008 a matria era regulamentada pelas normas constantes dos artigos 425. a 462. e 595 a 615 do Cdigo Comercial Portugus de 1888 e pelas regras contratuais gerais previstas no Cdigo Civil, observando-se as complementaes promovidas por inmeras leis extravagantes, muitas das quais motivadas pelas diretivas da Unio Europia tendentes a harmonizar a legislao concernente matria. Nesse contexto destacam-se o DL n. 94-B/98, de 17 de Abril5 que dispe sobre o Regime Geral da Atividade Seguradora (RGAS); o DL n 289/01, de 13 de novembro 6 ; o DL n. 176/95, de 26 de Julho7, que estabelece regras de transparncia a serem observadas no exerccio da atividade seguradora; o DL n. 142/00, de 15 de julho que dispe sobre o pagamento dos prmios dos seguros sem prejuzo da aplicao do regime das clusulas
contratuais gerais8, das normas de defesa do consumidor, dos contratos celebrados distncia 9 e das leis especiais que regulam outras modalidades de seguros, em especial aqueles de natureza obrigatria. No obstante o farto contedo legislativo, tais leis no apresentam uma definio do contrato de seguro de responsabilidade civil10, cabendo doutrina e jurisprudncia buscar tal definio por meio da anlise dos elementos e caractersticas que lhe foram conferidos. Aps algumas tentativas frustradas11 de se estabelecer um corpo de normas gerais que tratasse desta modalidade contratual, foi aprovado o Decreto-Lei n 72/2008, de 16 de abril (RJCS) que, embora no tenha levado a cabo o almejado projeto de codificao da matria12, consolida regras contratuais gerais no mbito dos seguros 13 e, dentre outras
Decreto-Lei n 249/99, de 7 de julho. Conforme ressalva expressa do artigo 3 do DL n 72/2008, de 16 de abril. 10 SILVA, Rita Gonalves Ferreira da. Do contrato de seguro de responsabilidade civil geral: seu enquadramento e aspectos jurdicos essenciais. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 71 11 Sobre as tentativas de reformas anteriores ver CORDEIRO, Antnio Menezes. A reforma do direito material dos seguros: o anteprojeto de 1999. Separata da Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vol.XLII, n1. Coimbra editora, 2001, p. 481/531 e do mesmo autor Direito dos seguros: perspectivas de reforma. I Congresso Nacional de Direito dos Seguros memrias. Coordenao de Antnio Moreira e M. Costa Martins. Coimbra: Almedina, 2000, p. 17/29 e MARTINEZ, Pedro Romano. Direito dos Seguros Relatrio. Suplemento da Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p.19/20. 12 Sobre as perspectivas de codificao ver MOTA, Francisco Guerra da. O contrato de seguro terrestre. 1 vol. Porto: Athena Editora, DL 1985, p.155 e ss. e MARTINEZ, Pedro Romano. Direito dos Seguros Relatrio. Suplemento da Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 94. 13 Nos termos da classificao apresentada por CORDEIRO, Antnio Menezes. Direito dos seguros: perspectivas de reforma. I Congresso Nacional de Direito dos Seguros memrias. Coordenao de Antnio Moreira e M. Costa Martins. Coimbra: Almedina, 2000, p. 22, a presente reforma enquadra-se na denominada reforma-melhoramento ou do 1 grau, por meio da qual ocorre a substituio do diploma anterior, acolhendo-se determinados
9 8
Em razo das diversas e rotineiras alteraes legislativas promovidas nas principais normas que constituem o regime dos seguros buscou-se, com base nos bancos de dados disponveis em http://bdjur.almedina.net e http://www.isp.pt, apresentar as normas atualmente em vigor. 5 Alterado pelos DL n 8-A/2002 de 11 de janeiro; DL n 72-A/2003, de 14 de abril; DL n 90/2003 de 30 de abril; DL n 251/03, de 14 de outubro; DL n 76A/2006, de 29 de maro; DL n 145/2006, de 31 de julho; DL n 357-A/2007 de 31 de outubro, dentre outros. 6 Alterado pelo DL n 195/2002, de 25 de outubro. 7 De acordo com VASQUES, Jos. Contrato de seguro: notas para uma teoria geral. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. 201 e ss. referido regime somente se aplica aos contratos individuais celebrados por pessoa fsica, em razo do disposto no artigo 17 que dispe sobre a formao do contrato. J SILVA, Rita Gonalves Ferreira da. Do contrato de seguro de responsabilidade civil geral: seu enquadramento e aspectos jurdicos essenciais. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 257 e ss. considera que as normas previstas nesse diploma legal so aplicveis, inclusive, nos contratos celebrados por tomadores coletivos, aplicando-se subsidiariamente as regras do cdigo comercial. Alterado pelos DL n 60/2004, de 22 de maro; n 357-A/2007 de 31 de outubro, dentre outros. Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.56-77, 2009.
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modalidades contratuais especficas, disciplina expressamente o contrato de seguro de responsabilidade civil nos artigos 137 a 148. Referido diploma legal, em vigor desde 1 de janeiro de 2009, conforme disposto nos artigos 6 e 7 do decreto de aprovao, revogou expressamente alguns dos dispositivos legais supramencionados e manteve outros de carter mais especfico. Com a estruturao de normas contratuais gerais, a referida lei seguiu a tendncia de conferir autonomia14 concreta ao direito dos seguros em relao ao direito comercial, baseado em princpios jurdicos prprios, terminologia e tcnicas especficas15. Dentre as adequaes e ajustes trazidos pelo encetado diploma legal cumpre destacar a norma do artigo 137 que, embora no traga propriamente uma definio de seguro de responsabilidade civil, estabelece em linhas gerais a sua abrangncia ao disciplinar que o segurador deve cobrir o risco de constituio, no patrimnio do segurado, de uma obrigao de indenizar terceiros e, dessa forma,
dispositivos existentes em leis extravagantes, a fim de reorganizar e aprimorar a matria sem que haja quebra de identidade da lei anterior. 14 SILVA, Rita Gonalves Ferreira da. Do contrato de seguro de responsabilidade civil geral: seu enquadramento e aspectos jurdicos essenciais. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 86. 15 Outros, como CORDEIRO, Antnio Menezes. Direito dos seguros: perspectivas de reforma. I Congresso Nacional de Direito dos Seguros memrias. Coordenao de Antnio Moreira e M. Costa Martins. Coimbra: Almedina, 2000, p. 21 e ss. consideram tratar-se de contrato comercial marcadamente especializado. Vide do mesmo autor, Manual de Direito Comercial. 2 edio. Coimbra: Almedina, 2007, p. 159 O direito dos seguros, mau grado a falta de tratamento universitrio surge, como uma recente disciplina comercial, emancipada do velho tronco comum e que vai logrando uma cultura prpria. De certa forma, ela traduz uma colocao ps-industrial de responsabilidade civil, tal como o Direito bancrio o faz em relao ao Direito dos contratos. De todo o modo, tem total cabimento considerar o contrato de seguro como um contrato comercial. Nesse sentido VASQUES, Jos. Contrato de seguro: notas para uma teoria geral. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p.15 e ss. ASCENSO, Jos de Oliveira. O Direito: Introduo e teoria geral. 13 edio. Coimbra: Almedina, 2006, p.348 e ss. verifica essa tendncia do desentranhamento do direito dos seguros como novo ramo do direito comercial. Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.56-77, 2009.
demonstra a ntida preocupao com a proteo patrimonial do segurado, embora no deixe de resguardar outros interesses, nomeadamente do terceiro lesado16. 3. O SEGURO DE RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO PORTUGUS A matria objeto deste estudo est enquadrada no mbito do direito privado, pautando-se pelo princpio da autonomia privada17, embora a prevalncia de contratos de adeso, a observncia aos princpios de ordem pblica, a interferncia estatal e a natureza dos interesses tutelados, nomeadamente no mbito dos seguros obrigatrios provoquem reflexes a este respeito 18 . Cumpre notar, porm, que a existncia de um rgo regulador e fiscalizador do sistema, no caso portugus o Instituto de Seguros de Portugal (ISP), e um maior dirigismo dos contratos, nomeadamente com relao aos seguros obrigatrios, no retiram a natureza privada desta modalidade de contrato. Salienta-se, outrossim, que o RJCS estabelece, nos artigos 12 e 13, normas de imperatividade absoluta e relativa, respectivamente, no intuito de resguardar e
CORDEIRO, Antnio Menezes. Direito dos seguros: perspectivas de reforma. I Congresso Nacional de Direito dos Seguros memrias. Coordenao de Antnio Moreira e M. Costa Martins. Coimbra: Almedina, 2000, p. 24 As mais belas leis ficaro letra morta se no forem aplicveis ou aplicadas. O xito de qualquer reforma legislativa passa pela divulgao, entre os operadores, da Cincia do Direito capaz de realizar as novas solues encaradas. 17 Princpio este, reforado pelo artigo 11 do RJCS. 18 Sobre a natureza privada do contrato, ver MARTINEZ, Pedro Romano. Direito dos Seguros Relatrio. Suplemento da Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 39 e ss. A respeito dessa diminuio da autonomia da vontade em razo da regulamentao e enquadramento dos contratos de seguro conclui CARLOS, Guilherme da Palma. Contrato de seguro causas de conflitualidade interpretao. I Congresso Nacional de Direito dos Seguros memrias. Coordenao de Antnio Moreira e M. Costa Martins. Coimbra: Almedina, 2000, p. 174, Esse fenmeno retira-lhe o carter tradicional de mutus consensus, que o torna menos contratual, se assim se pode dizer, e que dele faz, em graus variveis, segundo as espcies, um contrato-regulamento, um contrato dirigido, um contrato-tipo e estereotipado .
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promover o equilbrio dos interesses envolvidos, especialmente na defesa do tomador do seguro, do segurado ou do beneficirio. Em complemento ao disposto no artigo 137 do DL 72/2008, pode-se definir o contrato de seguro de responsabilidade civil19 como o negcio jurdico bilateral por meio do qual a seguradora assume, mediante o pagamento de um prmio, as consequncias desfavorveis ou danosas 20 , no mbito econmico-financeiro, que possam recair sobre o patrimnio21 do segurado, em razo do risco de responsabilizao civil deste ltimo por danos causados a um terceiro. Diante das diversas modalidades de contratos de seguro existentes e dos riscos por eles garantidos, so inmeras as classificaes legais e doutrinrias 22 no sentido de estabelecer categorias distintas de seguros, em razo da natureza dos interesses tutelados ou das caractersticas prprias de cada modalidade. Assim, j se estabeleceu a distino entre seguros terrestres e martimos; seguros do ramo vida e do ramo no vida; seguros por conta prpria e por conta de
Baseada nos elementos apresentados por PERN ORTEGA, Juan. La Responsabilidad Civil y su seguro. Madrid: Tecnos, 1998, p. 123 e na definio de SILVA, Rita Gonalves Ferreira da. Do contrato de seguro de responsabilidade civil geral: seu enquadramento e aspectos jurdicos essenciais. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 169. Na doutrina francesa PICARD, Maurice; BESSON, Andr. Trait Gnral des Assurances Terrestres en Droit Franais. Tome III. Paris: Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1938, p. 285 definem Dans um sens courant, lassurance de responsabilit est um contrat par lequel lassureur garantit lassur contre les rclamations pcuniaires des tiers au regard desquels sa responsabilit se trove engage raison dum fait dommageable determine. De acordo com MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado parte especial. Tomo XLVI. 3 edio. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1972, p. 50 seguro contra o risco de ser responsvel a ressarcir danos. 20 Nos termos e limites contratuais. 21 Entendido como o conjunto de bens e direitos de titularidade do segurado, includos aqueles que possa possuir no futuro. Nesse sentido, PERN ORTEGA, Juan. La Responsabilidad Civil y su seguro. Madrid: Tecnos, 1998, p. 121. 22 Sobre essas e outras classificaes ver VASQUES, Jos. Contrato de seguro: notas para uma teoria geral. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p.37 e ss. Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.56-77, 2009.
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outrem; seguros reais ou de coisas e seguros de pessoas; seguros de danos e de pessoas, dentre outras, sendo essa ltima uma das mais recorrentes e que causa maior polmica no mbito dos seguros de responsabilidade civil23. comum ainda que se considere o seguro de responsabilidade civil como um seguro contra aes judiciais, colocando em segundo plano a garantia econmica24. A dificuldade em se promover a classificao pelo critrio de distino entre seguro de danos e seguro de pessoas decorre do fato de que no contrato de seguro de responsabilidade civil, alm do interesse precpuo pela proteo patrimonial do segurado, emergem outras caractersticas que extrapolam aquele interesse patrimonial e afetam direitos de figuras intervenientes no contrato, com destaque para o terceiro beneficirio25.
VASQUES, Jos. Contrato de seguro: notas para uma teoria geral. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. 37 e ss. MARTINEZ, Pedro. Teoria e prtica dos seguros. Lisboa: Imprensa Artstica, 1953, p.50 destaca sobre a classificao do seguro de responsabilidade civil pode incidir indistintamente sobre as coisas ou as pessoas, mas como o seguro de automveis, adentro do qual estudaremos o risco de responsabilidade civil, um seguro de coisas, inclumos aquele risco no captulo destinado a estudar os seguros reais. 24 Cf. ressalta HERRMANNSDORFER, Fritz. Seguros privados. (trad. Rafael Luengo Tapia e Wilhem Neumann). Barcelona: Editorial Labor S.A., 1933, p. 198 25 CORDEIRO, Antnio Menezes. Manual de Direito Comercial. 2 edio. Coimbra: Almedina, 2007, p.772 e ss. Na dogmtica dos seguros existe uma contraposio bsica entre o seguro de danos e o seguro de pessoas. No seguro de danos, o sinistro equivale a um dano patrimonial, obrigando-se o segurador sua indemnizao, nos termos e limites acordados; no seguro de pessoas, o sinistro decorre da doena, de acidente pessoal ou de morte de uma pessoa a pessoa segura -, cabendo ao segurador efectuar as prestaes previamente assumidas. (...) De notar que esta contraposio no coincide totalmente com a que ope o ramo vida ao ramo no-vida. Os seguros de danos e de pessoas colocam problemas bem diferenciados. So objecto de regras prudenciais prprias, envolvem departamentos especializados, obtiveram diretrizes europeias distintas e disfrutam de dogmticas especficas, dificultando uma teoria geral do contrato de seguro que a ambos envolva. No direito francs PICARD, Maurice; BESSON, Andr. Trait Gnral des Assurances Terrestres en Droit Franais. Tome II. Paris: Librairie Gnrale de Droit et de
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Conforme analisado, o objetivo originrio desta modalidade contratual centrase na proteo patrimonial do segurado26, no tocante ao risco de que lhe seja imposta a obrigao de indenizar em decorrncia de sua responsabilizao civil por danos causados a terceiro, o que denota o carter patrimonial do contrato. Atualmente, contudo, no se pode olvidar a crescente preocupao com a tutela dos interesses do terceiro lesado, sobretudo nas modalidades de seguros obrigatrios. Esta ltima caracterstica confere-lhe atributos de outras modalidades contratuais, nomeadamente do seguro de pessoas, como por exemplo, na hiptese de seguro de responsabilidade civil patronal. No obstante tais classificaes e as crticas que delas decorrem, a fim de possibilitar o melhor enquadramento do objeto deste estudo ressalta-se a distino promovida pelo artigo 123, n 10 a 13 do DL n 94-B/98, de 17 de abril (RGAS) 27 , que enquadra o seguro de responsabilidade civil na modalidade de seguro do ramo no vida28, em contraposio ao ramo vida29 e dentro deste ramo o subdivide em seguros de responsabilidade civil obrigatrios e facultativos. Cumpre notar que embora o RJCS opte pela sistematizao que divide o seguro de danos do seguro de pessoas,
Jurisprudence, 1938, p. 1 e ss. discorrem a respeito do seguro de responsabilidade e do seguro de coisas como categorias dos seguros de danos e as discusses que se originam de tal classificao. 26 Conforme classificao de PERN ORTEGA, Juan. La Responsabilidad Civil y su seguro. Madrid: Tecnos, 1998, p. 119/120, que os define como aqueles que cubren los riesgos a los que se somete el patrimnio del asegurado juntamente com os seguros de crdito e cauo. 27 Em decorrncia das normas do direito comunitrio. Nesse sentido MARTINEZ, Pedro Romano. Direito dos Seguros Relatrio. Suplemento da Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p.11 e ss. 28 Notar que o artigo 125 do mesmo decreto-lei veda a possibilidade das seguradoras adotarem classificao de riscos distinta daquela estabelecida pelos artigos 123 e 124. 29 Tambm sujeita a crticas, especialmente, por abranger operaes de capitalizao e gesto de fundos, conforme esclarece VASQUES, Jos. Contrato de seguro: notas para uma teoria geral. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. 41. Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.56-77, 2009.
enquadrando os seguros de responsabilidade civil no primeiro grupo, reconhece expressamente a validade da classificao vigente na Unio Europeia que os classifica como seguros do ramo no vida. Entende-se abrangidas nesta categoria de seguros as mais diversas espcies de seguro de responsabilidade civil 30 , nomeadamente o seguro de responsabilidade civil de veculos terrestres automotores, seguro de responsabilidade civil de aeronaves, seguro de responsabilidade civil de embarcaes martimas lacustres e fluviais e o seguro de responsabilidade civil geral, que compreende a modalidade de seguro de responsabilidade civil do risco inerente energia nuclear31 e na alnea seguinte, sob a denominao outras, autoriza a celebrao de contratos desta natureza para cobertura de riscos diversos, com destaque para os seguros de responsabilidade civil profissionais. O artigo 123, alnea 13, b autoriza at mesmo a ampliao de determinadas garantias, com exceo das hipteses previstas no prprio caput da alnea 13 do artigo 123. Diante da necessidade de se aferir os riscos inerentes s mais diversas atividades sujeitas a esta modalidade contratual, a doutrina estabelece que tais contratos sejam divididos em trs reas principais32, de acordo com a natureza destes riscos.
Conforme artigo 123 do DL 94-B/98 n 10 a 13. Cf. SILVA, Rita Gonalves Ferreira da. Do contrato de seguro de responsabilidade civil geral: seu enquadramento e aspectos jurdicos essenciais. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 127, entende-se tratar-se de um seguro de responsabilidade civil facultativo, destinado a todos aqueles que mantm contato com referida fonte de energia, abrangendo tanto o explorador das instalaes nucleares, como o mdico que se utiliza de material nuclear na execuo de tratamentos, sobretudo pelo fato de que os riscos inerentes a tal fonte energtica so excludos da cobertura de outras modalidades de contrato de seguro. Nesse sentido, VASQUES, Jos. Contrato de seguro: notas para uma teoria geral. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. 358. 32 Ver VASQUES, Jos. Contrato de seguro: notas para uma teoria geral. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p.70. No mesmo sentido, SILVA, Rita Gonalves Ferreira da. Do contrato de seguro de responsabilidade civil geral: seu enquadramento e aspectos jurdicos essenciais. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 143. HERRMANNSDORFER, Fritz.
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A primeira rea abrange os riscos ligados vida privada, so exemplos de responsabilidades abrangidas, a do pai em razo de atos praticados pelo filho; do dono em relao ao seu animal domstico; do proprietrio sobre seu imvel. A segunda rea relaciona-se explorao empresarial e engloba, por exemplo, os riscos ambientais e os riscos do produto inerentes atividade. A terceira rea, por fim, refere-se aos riscos inerentes ao exerccio de atividades profissionais, como por exemplo, dos mdicos, advogados, engenheiros, administradores das sociedades, dentre outros.
3.1. Espcies de seguros de responsabilidade civil na realidade portuguesa

No obstante o seguro de responsabilidade civil admita diversas classificaes e o RJCS tenha adotado a sistematizao de seguros de danos e seguros de pessoas, conforme abordado no item anterior, a opo legal europeia foi por enquadr-lo na modalidade de seguros do ramo no vida e dentro de tal ramo subdividi-lo em seguros de responsabilidade civil obrigatrios e facultativos33. Alm de um propsito didtico, tal subdiviso se justifica e ganha notoriedade diante da prpria evoluo do contrato de seguro de responsabilidade civil34 e em razo
Seguros privados. (trad. Rafael Luengo Tapia e Wilhem Neumann). Barcelona: Editorial Labor S.A., 1933, p.199 e ss. tambm apresenta vasto rol de atividades sujeitas ao seguro de responsabilidade civil. 33 A classificao entre seguros obrigatrios e facultativos no se confunde com a classificao entre seguros privados e seguros de direito pblico, conforme relata MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado parte especial. Tomo XLVI. 3 edio. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1972, p. 95 No se pode dizer que o seguro privado seja, sempre, voluntrio, e no no seja o seguro de direito pblico. H seguros privados obrigatrios e seguros de direito pblico voluntrios. 34 Nesse sentido CAMPOS, Diogo Jos Paredes Leite de. Seguro da Responsabilidade Civil fundada em acidentes de viao da natureza jurdica. Coimbra: Almedina, 1971, p. 23/24 A transio do seguro facultativo para o obrigatrio reflecte uma significativa alterao dos interesses em causa. No primeiro Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.56-77, 2009.
das semelhanas e diferenas entre os contratos de seguros obrigatrios e facultativos. Em ambas as figuras, por exemplo, com o pagamento da indenizao opera-se a subrogao, em favor do segurador, de todos os direitos do segurado em face do terceiro causador do sinistro. Por outro lado, no tocante ao montante da garantia, a mesma se limita ao valor estabelecido pelo contrato, lembrando que, consoante preceitua a norma do artigo 142 do RJCS, se o segurado responder perante vrios lesados e o valor total das indenizaes superar o capital segurado, as pretenses destes sero reduzidas proporcionalmente at o limite desse capital, liberando-se o segurador que de boa-f e por desconhecimento de outras pretenses tenha efetuado o pagamento de indenizaes de valor superior ao montante do capital segurado. Entretanto, enquanto nos seguros obrigatrios tal valor estabelecido pela lei, nos seguros facultativos tal montante corresponder ao valor livremente pactuado pelas partes. Diante de tais aspectos, discorre-se a seguir sobre as principais caractersticas de ambas as figuras, destacando-se o exemplo dos seguros de responsabilidade civil de veculos terrestres a motor no mbito dos seguros de responsabilidade civil obrigatrios. Os seguros obrigatrios surgem em decorrncia da industrializao e do aumento dos riscos inerentes s variadas atividades humanas, que obrigam os Estados a desenvolver meios concretos de reparao de danos. Dessa forma, foi imposta a contratao destes seguros, para proteger o patrimnio do segurado e principalmente para evitar a frustrao dos interesses do lesado 35 ,
momento, o seguro, embora indo beneficiar o lesado, contratado por quem quer tutelar o seu prprio patrimnio contra eventualmente pesadas obrigaes de indemnizar. , portanto, o interesse do segurado que prevalece. Numa segunda fase, o legislador ao tornar o seguro obrigatrio, f-lo com vista proteco dos eventuais lesados, colocando, deste modo, o benefcio que de tal contrato resulta para o lesado na posio de finalidade principal do seguro. 35 O artigo 10 da nova lei preserva esse direito de regulamentao dos seguros obrigatrios pelo estado portugus.
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promovendo-se a repartio social de determinados danos 36 . Destaca-se, nesse sentido, a existncia de fundos de garantia especficos para a cobertura dos danos na hiptese de frustrao da indenizao perante o segurador. Em razo dos seguros obrigatrios decorrerem de imposio legislativa e no da liberdade das partes alguns doutrinadores 37 questionam a prpria natureza contratual de tais seguros38. Diante de tais fatores, passa-se a destacar alguns dos elementos caracterizadores desta figura especfica de contrato. Diversas leis esparsas disciplinam os mais variados contratos de seguros obrigatrios de responsabilidade civil existentes em Portugal, sendo que tal arcabouo normativo complementado pelo RJCS, que dedica uma
Nesse sentido CORDEIRO, Antnio Menezes. Manual de Direito Comercial. 2 edio. Coimbra: Almedina, 2007, p. 773 a existncia de seguros obrigatrios os seguros representam um mercado universal e garantido, obrigando a medidas normalizadoras do comrcio. Neste domnio joga ainda, com eficcia, o regime legal das clusulas contratuais gerais. Finalmente, as modernas sociedades tcnicas implicam uma repartio social de determinados danos: pense-se nos acidentes de trabalho, nos acidentes de viao ou nos incndios em condomnios. Essa repartio social consegue-se, tecnicamente, atravs da obrigatoriedade de celebrao de contratos de seguro. O Estado impe esses seguros e obriga, naturalmente, a determinadas clusulas.. 37 Acresa-se a tais argumentos a existncia de aplices uniformes. 38 CAMPOS, Diogo Jos Paredes Leite de. Seguro da Responsabilidade Civil fundada em acidentes de viao da natureza jurdica. Coimbra: Almedina, 1971, p. 161 e ss. considera tratar-se de verdadeiro contrato sob os seguintes argumentos para efeito da sua incluso na categoria dos contratos, no dever tomar como ponto de partida o grau de liberdade existente na sua constituio e no preenchimento do seu regime, mas sim a aplicabilidade ou no, relao em anlise, das regras dos contratos. Ver no mesmo sentido VASQUES, Jos. Contrato de seguro: notas para uma teoria geral. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. 207. Com opinio diversa a respeito, ver MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado parte especial. Tomo XLV. 3 edio. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1972, p. 283 e ss. De passagem observemos que as limitaes vontade nem sempre vo a ponto de descontratualizar os institutos, de modo que a respeito de cada seguro social se tem de levantar o problema, que a posteriori. Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.56-77, 2009.
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subseco especfica para tratar da matria nos artigos 146 a 148. O RJCS refora o direito de propositura da ao direta do lesado em face do segurador 39 e dispe que o valor devido ao lesado a ttulo de indenizao no est sujeito a outras dvidas do segurado. No tocante s matrias de defesa oponveis pelo segurador em face do lesado, tais questes se restringem invalidade do contrato, s condies contratuais e cessao do mesmo. Embora patente o carter social de referida modalidade de contrato, os seguros obrigatrios no perdem seu carter de seguros privados e no devem ser confundidos com os denominados seguros sociais, nos quais o prprio Estado figura, quase sempre 40 , na posio de segurador. A resoluo do contrato de seguro de responsabilidade civil obrigatrio aps a ocorrncia de sinistros sucessivos no pode ser livremente pactuada entre as partes, dependendo de autorizao legal expressa nesse sentido41. A nova lei admite ainda que os litgios emergentes de validade, interpretao, execuo e descumprimento do contrato de seguro sejam dirimidos pela via arbitral, inclusive aqueles referentes aos seguros obrigatrios42. So exemplos de seguros obrigatrios de responsabilidade civil em Portugal, dentre outros 43 , aqueles que regulam a responsabilidade civil do caador (Lei n 173/99, de 21 de setembro e DL n. 202/2004, de 18 de Agosto, alterado pelo DL n.
Sem prejuzo do disposto em leis especficas como, por exemplo, o artigo 64 do DL 291/07 que caracteriza tal direito como verdadeiro dever. 40 De acordo com MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado parte especial. Tomo XLVI. 3 edio. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1972, p. 98-99. 41 Conforme artigo 117/3 da nova lei, ao qual foi atribuda imperatividade relativa. 42 Artigo 122 da nova lei. 43 Ver ampla relao de seguros obrigatrios em Portugal no banco de dados disponvel em http://www.isp.pt. Ver tambm CORDEIRO, Antnio Menezes; MORGADO, Carla Teixeira. Leis dos Seguros anotadas. Coimbra: Almedina, 2002, p. 988/991 e MARTINEZ, Pedro Romano. Direito dos Seguros Relatrio. Suplemento da Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 17.
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201/2005, de 24 de Novembro); das mediadoras imobilirias (DL n. 211/04, de 20 de agosto); automvel (DL n. 291/07, de 21 de agosto); de transporte areo (DL n. 321/89, de 25 de setembro, alterado pelo DL n 279/95, de 26 de outubro); de manuteno de ascensores (DL n. 320/02, de 28 de dezembro); de instalao de gs (DL n. 263/89, de 17 de agosto) e respectivas alteraes. Em contraposio aos seguros obrigatrios, destacam-se os denominados seguros facultativos, no obrigatrios44 ou voluntrios de responsabilidade civil. Nesta modalidade de contratos de seguro de responsabilidade civil impera o princpio da autonomia da vontade, pois no h qualquer dispositivo legal que obrigue a sua contratao. As partes so livres para estabelecer o contedo e a abrangncia do contrato, nomeadamente no que se refere aos riscos que sero garantidos e ao montante indenizatrio, dentre outros. importante que delimitem o mbito de abrangncia do contrato. No seguro de responsabilidade civil profissional, por exemplo, deve-se estabelecer, por meio das clusulas de excluso e de limitao de responsabilidade, a abrangncia dos riscos assegurados, a fim de delimitar os eventos cobertos45 e o eventual universo dos potenciais beneficirios. So exemplos de seguros facultativos de responsabilidade civil em Portugal, aqueles que garantem as consequncias econmicas decorrentes de danos causados pelos profissionais das mais variadas reas de atuao, tais como mdicos, advogados, engenheiros, dentre outros46.
CORDEIRO, Antnio Menezes. Manual de Direito Comercial. 2 edio. Coimbra: Almedina, 2007, p. 564. 45 PERN ORTEGA, Juan. La Responsabilidad Civil y su seguro. Madrid: Tecnos, 1998, p. 155 ilustra com o seguinte exemplo: el abogado que ejerce como administrador de fincas o como agente de la propriedad inmobiliaria, pese a que por su titulacin profesional, este capacitado para el ejercicio de dichas actividades, no puede tener cubierta a travs de su pliza de RC profesional como abogado, las responsabilidades que contraiga em el desarrollo de esas otras actividades. 46 Cf. demonstra ALMEIDA, J.C. Moitinho de. A Responsabilidade Civil do projectista e o seu seguro. Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.56-77, 2009.
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No caso da atividade mdica, por exemplo, as aplices costumam abranger a responsabilidade contratual e extracontratual, assentada na culpa resultante do exerccio da profisso mdica47. Oportuno notar, que caso determinada atividade seja abrangida por uma das inmeras modalidades de seguros obrigatrios previstas no ordenamento jurdico portugus, nada impede a celebrao de contrato de seguro de responsabilidade civil facultativo, de forma a complementar as garantias inerentes ao risco j coberto pelo seguro obrigatrio. 3.1.1. Seguro de responsabilidade civil de veculos terrestres a motor O seguro obrigatrio de responsabilidade civil de veculos terrestres a motor em Portugal disciplinado pelo DL n 291/07, de 21 de agosto, que transps para o ordenamento jurdico portugus a 5 Diretiva Automvel (2005/14/CE) do parlamento europeu, revogando o ento vigente DL n 522/85, de 31 de dezembro. A seguir sero apresentadas as principais caractersticas do modelo adotado pelo Estado Portugus 48 , em adequao s diretivas comunitrias, sem, contudo, ingressar na anlise de controvrsias doutrinrias e jurisprudenciais mais especficas da matria, que extrapolam o objeto deste estudo. seguro de natureza obrigatria49 e o dever de contrat-lo recai sobre todo aquele proprietrio, usufruturio, locatrio financeiro - que possa ser civilmente responsvel pela reparao de danos patrimoniais e no patrimoniais decorrentes de leses corporais ou materiais causadas a terceiros por um
Separata do boletim do ministrio da justia, Lisboa, 1973 e do mesmo autor A Responsabilidade Civil dos advogados. Lisboa: Coimbra Editora, 1985. 47 Cf. analisa atentamente ALMEIDA, J.C. Moitinho de. A Responsabilidade Civil do mdico e o seu seguro. Lisboa: Seco portuguesa da associao internacional do direito dos seguros, 1972. 48 Sobre o regime jurdico ver MATOS, Filipe Albuquerque. O contrato de seguro obrigatrio de responsabilidade civil automvel alguns aspectos do seu regime jurdico. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. vol. LXXVIII, Coimbra, 2002, p.329/364. 49 Em decorrncia de imposio comunitria.
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veculo terrestre a motor 50 , sob pena de apreenso do veculo caso o contrato de seguro no seja celebrado 51 . Resta ntido o carter social conferido referida modalidade contratual, na garantia do direito de indenizao s vtimas de eventos desta natureza, isentando-as dos riscos decorrentes das limitaes que possam incidir sobre o patrimnio do lesante. Em razo desse carter social de atribuio de um direito prprio da vtima, parte da doutrina considera tratar-se de verdadeiro contrato em favor de terceiro 52 . Paralelamente a esse efeito de proteo de terceiros, h que se mencionar a consequncia social de estabilizao dos nveis de conflito53. O segurador no pode se recusar a celebrar o contrato54, sendo certo que a no contratao configura a circulao irregular do veculo, sujeita apreenso do automvel. Na hiptese de promover a transferncia da
Os veculos de circulao terrestre no motorizados continuam a ser regulados pelo disposto no artigo 503 e seguintes do Cdigo Civil. Observar tambm excluses do artigo 4/2, 3 e 4 do DL 291/07. 51 artigo 81 do DL 291/07. 52 Dentre os argumentos que fundamentam a posio doutrinria que considera os seguros de automveis como contratos em favor de terceiro destacam-se i) a aquisio de um direito, pelo terceiro, por mero efeito do contrato; ii) a inexistncia de obrigaes por parte do terceiro; iii) a liberao da obrigao de indenizar em favor do promissrio; iv) a possibilidade do terceiro rejeitar o benefcio, por sua inrcia. Aqueles que entendem no tratar-se de contrato em favor de terceiro ponderam que o objeto do contrato a proteo do patrimnio do segurado e que as partes no querem atribuir direito a terceiro, tratando-se apenas de um benefcio reflexo do contrato, bem como que a obrigao de indenizar decorre da lei, enquanto no contrato em favor de terceiro o benefcio (ou favor) decorre do contrato. Ver CAMPOS, Diogo Jos Paredes Leite de. Seguro da Responsabilidade Civil fundada em acidentes de viao da natureza jurdica. Coimbra: Almedina, 1971, p. 152. ALMEIDA, J.C. Moitinho de. O contrato de seguro no direito portugus e comparado. Lisboa: Livraria S da Costa Editora, 1971, p.288/295 analisa os argumentos favorveis e contrrios caracterizao de um verdadeiro direito em favor do lesado. 53 Conforme constata CARLOS, Guilherme da Palma. Contrato de seguro causas de conflitualidade interpretao. I Congresso Nacional de Direito dos Seguros memrias. Coordenao de Antnio Moreira e M. Costa Martins. Coimbra: Almedina, 2000, p. 177. 54 Na hiptese de recusa o interessado deve dirigir-se ao ISP, que indicar as condies do contrato. Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.56-77, 2009.
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propriedade do bem, o proprietrio deve comunicar o fato seguradora55. O seguro garante a responsabilidade civil do tomador do seguro, dos sujeitos da obrigao de segurar e dos legtimos detentores e condutores do veculo56. Garante at mesmo os danos causados por autores de roubo ou furto do veculo57, sem prejuzo de que o causador dos danos seja responsabilizado por via da ao de regresso58. Em razo de seu carter social e de proteo a terceiros, esto excludos da garantia do seguro os danos decorrentes de leses corporais sofridos pelo condutor do veculo e os danos materiais sofridos por este, por seu cnjuge, ascendentes e descendentes quando coabitem ou vivam a cargo do condutor 59 , evitando, dessa forma, que o benefcio da indenizao se reverta esfera patrimonial do lesante. Havendo pluralidade de lesados e caso o montante global das indenizaes supere o valor do capital seguro, impe-se o rateio proporcional da indenizao at o valor limite do contrato60. Em situaes excepcionais, nas quais o responsvel seja desconhecido ou no se beneficie de seguro vlido ou eficaz ou em caso de falncia da seguradora61 a satisfao das indenizaes por morte ou leses corporais caber ao Fundo de Garantia Automvel (FGA), que pagar a indenizao ao lesado e se sub-rogar nos direitos daquele, o que evidencia o carter social deste seguro.
Artigo 21 DL 291/07. Ver VASQUES, Jos. Contrato de seguro: notas para uma teoria geral. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. 122 e 173 O seguro de responsabilidade civil automvel configura hoje, provavelmente, o caso mais freqente de seguro por conta de outrem, na medida em que o contrato garante a responsabilidade civil do tomador do seguro, dos sujeitos da obrigao de segurar [...] e dos legtimos detentores e condutores do veculo (art. 8, n.1, do DL 522/85, de 31 de dezembro) (atualmente artigo 15/1 do DL 291/07) 57 Ver artigo 15 DL 291/07, inclusive as excees. 58 Cujo rol exaustivo encontra-se previsto no artigo 27 do DL 291/07. 59 Ver artigo 14 DL 291/07. 60 Ver artigo 24 DL 291/07. 61 Dentre outras ver artigo 47 e ss. do DL 291/07. Sobre os limites da garantia prestada pelo FGA ver acrdo do Supremo Tribunal de Justia, n 04B296, de 3 de julho de 2003, relator Arajo Barros, disponvel em http://www.dgsi.pt.
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Oportuno mencionar, porm, a excluso da garantia do FGA com relao aos danos materiais sofridos por incumpridores da obrigao de segurar, bem como pelos passageiros que voluntariamente se encontrem no veculo causador do acidente, neste caso se o FGA provar que tinham conhecimento de que o veculo no se encontrava seguro, conforme previso expressa do artigo 52 a e b do RJCS. Nesta modalidade de seguro, a ao direta do lesado em face da seguradora, mais do que uma faculdade, representa um dever. O civilmente responsvel somente poder ser acionado na hiptese do pedido formulado exceder os limites do seguro obrigatrio62. A seguradora, por sua vez, detm o direito de regresso em face do responsvel pelos danos nas hipteses taxativamente previstas pela lei,63 dentre as quais se constata uma postura, ao menos, reprovvel do lesante, bem como situaes em que o condutor agiu dolosamente, no estava legalmente habilitado ou agiu sob a influncia de lcool ou outras substncias estupefacientes. Importante consignar, sob tal aspecto, que o atual artigo 27 do DL 291/07 alterou a redao do artigo 19 do DL 522/85. Embora tal alterao no encerre as discusses inerentes ao exerccio do direito de regresso da seguradora64, sobretudo no que se refere ao encargo do nus probatrio, o dispositivo legal agora vigente procura estabelecer uma distino entre algumas das causas que fundamentam o direito de regresso, nomeadamente no tocante ao enquadramento diferenciado atribudo aos condutores que dirigem com uma taxa de lcool superior legalmente admitida 65
Artigo 64 b e ss. do DL 291/07. Ver artigo 27 e ss. DL 291/07. 64 Para maiores detalhes a respeito das discusses doutrinrias e jurisprudenciais inerentes s hipteses de direito de regresso previstas pela lei portuguesa ver GODINHO, Adriano. O reembolso da seguradora nos seguros obrigatrios de responsabilidade civil automvel. Lisboa: 2006 e SILVA, Pedro Ribeiro. Regresso e conduo sob a influncia de lcool na actividade seguradora. III Congresso Nacional de Direito dos Seguros memrias. Coordenao de Antnio Moreira e M. Costa Martins. Coimbra: Almedina, 2003, p. 201/214. 65 Sobre a polmica questo a respeito da conduo sob efeito de lcool, a necessidade de se demonstrar o nexo
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daqueles condutores que no estejam legalmente habilitados66. O n 2 do referido artigo 27 do DL n 291/07 acrescenta, ainda, a obrigao a cargo da seguradora, de advertir o cliente acerca do teor do presente artigo67. H que se ressaltar, ainda, as recentes inovaes promovidas pelo DL n 352/07 que, seguindo uma tendncia de outros estados europeus, institui, por meio de seu anexo II, a Tabela Nacional para Avaliao de Incapacidades Permanentes em Direito Civil e da portaria 377/08, de 26 de maio, que fixa os critrios e valores orientadores para efeitos de apresentao aos lesados, por acidente automvel, de proposta razovel para indenizao do dano corporal, nos termos do disposto no captulo III, do ttulo II do DL n. 291/2007 e cujo objetivo no a fixao definitiva de valores indenizatrios 68 , mas estabelecer regras e princpios que permitam agilizar a apresentao de propostas razoveis, nos termos do n. 3 do artigo 39. do referido DL n. 291/2007. Independentemente da existncia de regras prprias do seguro de responsabilidade civil de veculos terrestres a motor, que buscam preservar os interesses do lesado garantindo-lhe a reparao dos danos que recaem sobre sua esfera jurdica, no se pode olvidar a necessidade de fortalecimento dos mecanismos de preveno da ocorrncia de acidentes, tais como a verificao e fiscalizao regular dos veculos colocados em circulao e a realizao de exames mdicos e psicotcnicos dos condutores, dentre outras
de causalidade e o nus da prova ver acrdos do Supremo Tribunal de Justia, n 07A3584, de 13 de novembro de 2007, relator Faria Antunes e n 07B2998, de 15 de novembro de 2007, relator Bettencourt de Faria, disponveis em http://www.dgsi.pt. 66 Sobre a conduo sem habilitao ver acrdo do Supremo Tribunal de Justia, n 07B3544, de 8 de novembro de 2007, relator Alberto Sobrinho, disponvel em http://www.dgsi.pt. 67 Antes de referida alterao, tal dever de informao decorria do DL 466/85, conforme se compreende do acrdo do Supremo Tribunal de Justia, n 07A4318, de 15 de janeiro de 2008, relator Azevedo Ramos, disponvel em http://www.dgsi.pt. 68 Sobre a natureza meramente indicativa de tais tabelas ver acrdo do Supremo Tribunal de Justia, n 08A1266, de 17 de junho de 2008, relator Nuno Cameira, disponvel em http://www.dgsi.pt.
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medidas aptas a minimizar a ocorrncia de acidentes69. 3.2. Principais contedo do contrato caractersticas e
celebrao pela forma escrita, nos termos do disposto no artigo 426 do Cdigo Comercial; iv) aleatrio, conforme entende a maior parte da doutrina portuguesa 74 ; v) de execuo continuada, pois sua execuo se protrai no tempo; vi) por adeso75, em razo da maioria
entende indispensvel a aplice e CORDEIRO, Antnio Menezes. Manual de Direito Comercial. 2 edio. Coimbra: Almedina, 2007, p. 795 O contrato de seguro tem, assim, natureza formal: sujeita-se forma escrita, sob pena de nulidade, nos termos gerais. ALMEIDA, J.C. Moitinho de. O contrato de seguro no direito portugus e comparado. Lisboa: Livraria S da Costa Editora, 1971, p. 37. O artigo 37 da nova lei vem alterar tal caracterstica, ao conferir natureza meramente probatria aplice. 74 Cf. TELLES, Inocncio Galvo. Manual dos contratos em geral. 4 edio. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 482/484 os contratos de seguro enquadram-se como contratos aleatrios de segundotipo. PICARD, Maurice; BESSON, Andr. Trait Gnral des Assurances Terrestres en Droit Franais. Tome I. Paris: Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1938, p. 210 e ss. destacam a diferena em classific-lo como um contrato aleatrio sob o ponto de vista jurdico e sob um ponto de vista econmico e tcnico. BOLAFFIO, Lon; ROCCO, Alfredo; VIVANTE, Csar. Derecho Comercial. Tomo XIV. Del Contrato de Seguro de La prenda-del deposito em los almacenes generales. Vol. I. trad. Santiago Sents Melendo. Buenos Aires: Ediar, Soc.Anon. Editores, 1952, p.36 e ss. ponderam que o contrato de seguro aleatrio e no se pode cometer o erro de definir o contrato com base nas caractersticas da indstria a que pertence. MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado parte especial. Tomo XLV. 3 edio. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1972, p. 285 discorre sobre a lea do seguro no seguinte sentido No se pode dizer que o segurador, se ocorre o sinistro, ou se cedo ocorre, presta a soma do seguro e, se no ocorre, enriquece-se com o prmio, ao passo que o segurado, mesmo se h sinistro, no ganha, porque s recebe indenizao do que perdeu. O risco foi coberto at que se desse o sinistro e o segurado obteve a cobertura, mesmo se o sinistro no sobreveio, cobriu-selhe o risco. H sempre a prestao e a contraprestao, porque a entrega da soma em virtude do que aconteceu, devido lea. Importante consignar a existncia de corrente doutrinria contrria e presente no direito brasileiro, fortalecida pelo disposto no artigo 757 do Cdigo Civil Brasileiro, que considera tratar-se de contrato comutativo e no aleatrio, conforme TZIRULNIK, Ernesto; CAVALCANTI, Flvio de Queiroz Bezerra; PIMENTEL Ayrton. O Contrato de Seguro de acordo com o Novo Cdigo Civil Brasileiro. 2 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 30 e ss. 75 O que autoriza a aplicao do artigo 11/2 do DL 446/85, de 25 de outubro, que estabelece na dvida,
As principais caractersticas do contrato de seguro de responsabilidade civil so as mesmas inerentes aos contratos de seguro em geral. Devem ser observados os princpios gerais do contrato e aqueles prprios do contrato de seguro70, tais como os princpios do interesse, indenizatrio, da sub-rogao, da mxima boa-f dentre outros. Aplicam-se ainda as regras referentes ao processo de formao do contrato71, responsabilidade prcontratual72, as disposies relativas atuao de mediadores dentre outros, sendo que respeitadas as devidas particularidades, o contedo do contrato no apresenta significativas diferenas em comparao s demais modalidades de contratos de seguro do ramo no vida e por esta razo a presente anlise no se aprofundar nas discusses inerentes a tais caractersticas, restringindo-se a apresent-las. Trata-se de negcio jurdico i) bilateral sinalagmtico, por gerar direitos e obrigaes a ambas as partes contratantes; ii) oneroso, pois representa sacrifcio patrimonial para ambas as partes, na busca de seus respectivos objetivos; iii) formal73, pois a lei impe a sua
Cf. PICARD, Maurice; BESSON, Andr. Trait Gnral des Assurances Terrestres en Droit Franais. Tome I. Paris: Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1938, p. 153 Comme la prvention des accidents dautomobiles comporte un double aspect la fois vrification du bon tat mcanique des machines et examen mdical et psychotechnique des conducteurs. 70 VASQUES, Jos. Contrato de seguro: notas para uma teoria geral. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. 141 e ss. A respeito das caractersticas e contedo geral do contrato de seguro ver tambm MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado parte especial. Tomo XLV. 3 edio. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1972, p. 323-340. 71 Conforme descrito no DL 176/95, de 26 de julho. Previstas nos artigos 26 e ss. da nova lei. 72 Artigo 227/1 do Cdigo Civil Portugus. 73 Nesse sentido, SILVA, Rita Gonalves Ferreira da. Do contrato de seguro de responsabilidade civil geral: seu enquadramento e aspectos jurdicos essenciais. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 184, Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.56-77, 2009.
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das clusulas ser pr-estabelecida pela seguradora; vii) empresarial, pois indispensvel que a seguradora seja sociedade empresria, nomeadamente sociedade annima, legalmente autorizada para tal fim, sobretudo em razo da funo social desempenhada76. Assim como em qualquer contrato, a boa-f importante requisito a ser observado pelas partes nos contratos de seguro de responsabilidade civil, pois as declaraes e informaes prestadas so fundamentais na celebrao do contrato, na anlise dos riscos, na fixao do prmio e durante toda a execuo do contrato. O contedo do contrato de seguro de responsabilidade civil, em geral, no destoa daquele previsto para os contratos do ramo no vida. Encontra-se descrito no artigo 13 do DL n 176/95, revogado expressamente pelo artigo 37 do RJCS77. Embora se trate de contrato de adeso h a possibilidade das partes negociarem alguns aspectos especficos no mbito das condies especiais e particulares 78 , especialmente no que se refere fixao de garantias adicionais cobertura padro e particularidades do contrato a ser celebrado, observando-se a possibilidade de fixao de franquias79, bem
prevalece o sentido mais favorvel ao aderente, conforme amplamente aceito pela doutrina. Nesse sentido, VASQUES, Jos. Contrato de seguro: notas para uma teoria geral. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. 352. 76 Tais caractersticas so tambm observadas no direito francs, por PICARD, Maurice; BESSON, Andr. Trait Gnral des Assurances Terrestres en Droit Franais. Tome I. Paris: Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1938, p. 200 e ss. 77 Vide artigo 6, n 2 e) do decreto que sancionou a nova lei. 78 Sobre a prevalncia das clusulas particulares sobre as clusulas gerais da aplice ver acrdo do Supremo Tribunal de Justia, n 07B2636, de 4 de outubro de 2007, relator Pereira da Silva, disponvel em http://www.dgsi.pt. 79 Que nas palavras de MARTINEZ, Pedro Romano. Contratos Comerciais - Apontamentos. S. Joo do Estoril Cascais: Principia, 2001, p. 88 corresponde a um valor que descontado no montante a pagar pela seguradora (...) para evitar que a seguradora seja chamada a pagar pequenos sinistros. MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado parte especial. Tomo XLV. 3 edio. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1972, p. 310 e ss. define como sendo a clusula em que Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.56-77, 2009.
como o mbito de cobertura do seguro, o contedo das denominadas clusulas de excluso, que podem ser de natureza absoluta, decorrentes da lei e que no podem ser afastadas ou negociadas pelas partes, como no caso dos seguros obrigatrios ou aquelas que excluem a responsabilidade criminal 80 , comportamentos dolosos81, danos causados por atos de guerra, terrorismo ou danos prprios82; e por outro lado, as clusulas de excluso relativa que, respeitados os princpios e finalidades do contrato, podem ser negociadas pelas partes e implicar, inclusive, no acrscimo do prmio do seguro, dentre outros aspectos. No tocante ao montante indenizatrio a ser pago, este deve respeitar os limites impostos pelo contrato ou pela lei 83 , tendo como escopo a reconstituio da situao existente antes da ocorrncia do sinistro 84 , pautando-se pelo disposto nos artigos 342 n1 e 566 n2 do Cdigo Civil Portugus. O valor da contraprestao, por sua vez, o denominado prmio, obtido por meio de clculos atuariais que levaro em considerao todos os elementos necessrios a estimar a probabilidade de ocorrncia do sinistro, tais como o perfil do segurado, a natureza do bem jurdico exposto a risco, dentre outros.
se exclui o ressarcimento de dano inferior a determinada soma. Assim se evita o seguro de pequenos sinistros, que no justificaria despesas de verificao e liquidao. PERN ORTEGA, Juan. La Responsabilidad Civil y su seguro. Madrid: Tecnos, 1998, p. 203/205 descreve vrios tipos de franquia. 80 Nesse sentido, na doutrina espanhola LUGO REYMUNDO, Luis Benitez de. Tratado de Seguros. vol. II. Madrid: Instituto Editorial Rus, 1955, p. 606 e ss. 81 Ver artigo 427 CdigoComercial prevista tambm nos artigos 14 e 46 da nova lei, com exceo do disposto no artigo 141 da mesma lei. Ver PERN ORTEGA, Juan. La Responsabilidad Civil y su seguro. Madrid: Tecnos, 1998, p. 131 e ss. 82 Ver artigos 45 e 46 do DL n 72/2008, de 16 de abril. 83 Conforme artigo 142 da nova lei, admitindo-se o rateio da indenizao na hiptese de haver pluralidade de lesados. 84 Mais detalhes a respeito do mbito do dever de indenizar ver MARTINEZ, Pedro Romano. Contrato de seguro: mbito do dever de indemnizar. I Congresso Nacional de Direito dos Seguros memrias. Coordenao de Antnio Moreira e M. Costa Martins. Coimbra: Almedina, 2000, p.155/168.
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As questes inerentes s circunstncias que envolvam o evento danoso, bem como sua constituio, fixao de responsabilidades e efetiva apurao dos danos devem ser tratadas luz da responsabilidade civil 85 . Num primeiro momento, constatada a ocorrncia do sinistro deve-se apurar se o evento estava abrangido pelos riscos e circunstncias previamente pactuados entre as partes, bem como verificar a presena dos pressupostos do dever de indenizar. Superada essa etapa inicial, cumpridas determinadas obrigaes por parte do segurado como, por exemplo, o pagamento da franquia, a seguradora indeniza o lesado pelos danos suportados, respeitando-se os limites fixados pela lei ou pelo contrato. Entende-se que o objeto86 deste contrato o interesse legtimo do segurado, representado pela garantia87 de pagamento da indenizao perante terceiros na hiptese de ocorrncia do sinistro. Sendo a causa 88 do
Sob os critrios de fixao de responsabilidade civil ver acrdos do Supremo Tribunal de Justia n 07A1555, 18 de setembro de 2007, relator Fonseca Ramos; n 07A2732, 18 de dezembro de 2007, relator Sebastio Povoas; n 07A4598, de 7 de fevereiro de 2008, relator Alves Velho; n 07B4772, de 7 de fevereiro de 2008, relator Salvador da Costa; n 07B1706, de 10 de julho de 2008, relatora Maria dos Prazeres Beleza; disponveis em http://www.dgsi.pt. 86 Observando o disposto no artigo 280 do Cdigo Civil Portugus. Para SILVA, Rita Gonalves Ferreira da. Do contrato de seguro de responsabilidade civil geral: seu enquadramento e aspectos jurdicos essenciais. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 218, no seguro de responsabilidade civil de automvel o objeto a prpria responsabilidade civil. 87 Nesse sentido PERN ORTEGA, Juan. La Responsabilidad Civil y su seguro. Madrid: Tecnos, 1998, p. 121/122. Consoante TZIRULNIK, Ernesto. O Contrato de Seguro de acordo com o Novo Cdigo Civil Brasileiro. 2 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.29 a garantia constitui o objeto imediato do contrato de seguro, pois representa a finalidade maior buscada pelo segurado na ocasio em que celebra o negcio jurdico, sendo o interesse legtimo do segurado o objeto mediato deste contrato. Para ALMEIDA, J.C. Moitinho de. O contrato de seguro no direito portugus e comparado. Lisboa: Livraria S da Costa Editora, 1971, p. 148 e ss. o interesse nos seguros de responsabilidade incide sobre aquele bem do patrimnio do segurado que seria necessrio sacrificar, na falta de seguro, para o pagamento do dbito. 88 Conforme PERN ORTEGA, Juan. La Responsabilidad Civil y su seguro. Madrid: Tecnos, Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.56-77, 2009.
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contrato de seguro de responsabilidade civil o risco de que o segurado seja obrigado a indenizar os danos causados a um terceiro. Importante destacar, ainda no mbito do contedo dos contratos desta natureza, que compete ao segurador a defesa jurdica89 do segurado, conforme estabelece a norma do artigo 140 do RJCS. Tal proteo consiste na assuno, por parte da seguradora, da direo do litgio90, de forma a proteger seus prprios interesses. Na maioria das aplices tal dever enquadrado entre aqueles a serem suportados pelo segurado embora o principal interessado em exerc-lo seja o prprio segurador que, em ltima anlise, arcar com as consequncias de uma defesa eventualmente mal sucedida. Tal dever de proteo jurdica no se estende ao mbito penal91, pois nesta esfera os interesses
1998, p. 121/122. Em sentido contrrio, VASQUES, Jos. Contrato de seguro: notas para uma teoria geral. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. 139 tudo aponta para que se considere o interesse como a causa do negcio jurdico de seguro e SILVA, Rita Gonalves Ferreira da. Do contrato de seguro de responsabilidade civil geral: seu enquadramento e aspectos jurdicos essenciais. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 218 que a causa est intimamente relacionada com o interesse do contrato. 89 SILVA, Rita Gonalves Ferreira da. Do contrato de seguro de responsabilidade civil geral: seu enquadramento e aspectos jurdicos essenciais. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 229/230. A fim de evitar a restrio legal imposta pelo artigo 127/3 e 4 do DL 94-B/98, observar a distino mencionada por VASQUES, Jos. Contrato de seguro: notas para uma teoria geral. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. 74 No pode confundir-se o contrato de seguro de proteco jurdica com um contrato em que a prestao consista na realizao de trabalhos de assessoramento profissional por meio de advogados da seguradora, o qual no poderia qualificar-se como contrato de seguro, alm de que tal contrato seria nulo por violar o artigo 53 do Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pelo DL 84/84, de 16 de maro. 90 VASQUES, Jos. Contrato de seguro: notas para uma teoria geral. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. 297, A direco do litgio corresponde a uma obrigao da seguradora (ainda que este tipo de clusulas surja normalmente integrada entre as obrigaes do tomador do seguro), na medida em que no poder entregar ao segurado a respectiva defesa. 91 Por razes de ordem pblica, bem como pelo fato da responsabilidade penal se basear no princpio da personalidade das penas e sanes o seguro no abrange as situaes decorrentes de responsabilizao penal. Nesse sentido SILVA, Rita Gonalves Ferreira da. Do contrato de seguro de responsabilidade civil geral:
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do segurado e da seguradora podem, inclusive, ser colidentes. A defesa jurdica no se confunde com o seguro de proteo jurdica 92 previsto nos artigos 167 e seguintes da nova lei e que se caracteriza pela cobertura dos custos inerentes prestao de servios jurdicos e de despesas decorrentes de um processo judicial ou administrativo. Embora possam apresentar algumas caractersticas semelhantes, a ltima mais abrangente do que a primeira e deve, inclusive, constar de documento distinto ou captulo autnomo do contrato de seguro de responsabilidade civil. Oportuno observar, ainda, as ressalvas legais expressas no tocante a tal modalidade especfica de contrato no mbito dos seguros de responsabilidade civil para veculos automotores, bem como o disposto no artigo 172 b do mesmo diploma legal. 3.3. Elementos do contrato No tocante aos elementos essenciais do contrato, embora a doutrina apresente algumas divergncias com relao fixao daqueles efetivamente necessrios formao dos contratos de seguro em geral93 e considerando que tais discusses podem ser transportadas para o mbito do seguro de responsabilidade civil, opta-se por tratar dos elementos que
seu enquadramento e aspectos jurdicos essenciais. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 122. 92 Sobre esse assunto ver SILVA, Pedro Ribeiro e. O contrato de seguro de proteco jurdica. II Congresso Nacional de Direito dos Seguros memrias. Coordenao de Antnio Moreira e M. Costa Martins. Coimbra: Almedina, 2001, p. 165/176. 93 Alguns doutrinadores como ALMEIDA, J.C. Moitinho de. O contrato de seguro no direito portugus e comparado. Lisboa: Livraria S da Costa Editora, 1971, p.20/24 consideram o risco, a empresa de seguros e o prmio elementos essenciais. VASQUES, Jos. Contrato de seguro: notas para uma teoria geral. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. 89/94, 125 e ss. acrescenta como elementos essenciais o tomador do seguro, o suporte do risco e realizao da a prestao pela seguradora. Na viso de SILVA, Rita Gonalves Ferreira da. Do contrato de seguro de responsabilidade civil geral: seu enquadramento e aspectos jurdicos essenciais. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 200, os elementos seriam apenas o risco, o interesse, o objeto e a causa. Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.56-77, 2009.
despertam maior interesse no mbito desta matria. Dessa forma, so essenciais ao contrato de seguro os elementos risco 94 , interesse, empresarialidade, sinistro e prmio95. Faz-se pertinente, no presente estudo, o aprofundamento na abordagem dos elementos sinistro e interesse, conforme se demonstra a seguir. A doutrina 96 apresenta diferentes interpretaes com relao configurao do momento em que se verifica o sinistro 97 .
Os artigo 436 do Cdigo Comercial e 44/1 da nova lei manifestam a importncia do elemento risco para existncia do contrato. Conforme SILVA, Rita Gonalves Ferreira da. Do contrato de seguro de responsabilidade civil geral: seu enquadramento e aspectos jurdicos essenciais. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 202 no contrato de seguro de responsabilidade civil geral, o risco pode ser definido como a possibilidade de o segurado ser civilmente responsvel e, consequentemente, obrigado a reparar os danos por si causados e um terceiro lesado, de acordo com a ordem jurdica vigente. 95 Considera-se elemento essencial, pois inerente prpria noo de seguro. Basta observar o imperativo sem prmio, sem cobertura. Nesse sentido, corroboram os artigos 1 e 59 da nova lei que consagram o prmio como elementos componentes do contedo tpico do contrato de seguro. Nesse sentido, VASQUES, Jos. Contrato de seguro: notas para uma teoria geral. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p.125 e ss. Em sentido contrrio, SILVA, Rita Gonalves Ferreira da. Do contrato de seguro de responsabilidade civil geral: seu enquadramento e aspectos jurdicos essenciais. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 200, no concordamos com aqueles autores que classificam o prmio como elemento essencial do contrato de seguro, nomeadamente do contrato de seguro de responsabilidade civil geral. que considera que o pagamento da contraprestao representa condio suspensiva. No mesmo sentido de SILVA, Rita Gonalves Ferreira da. Do contrato de seguro de responsabilidade civil geral: seu enquadramento e aspectos jurdicos essenciais. Coimbra: Coimbra Editora, 2007; GONALVES, Luiz da Cunha. Comentrio ao Cdigo Comercial Portugus. Vol. II, Lisboa: Livraria Moraes, 1916, p. 547. A meu ver, porm, o pagamento do prmio , apenas, uma condio suspensiva. 96 VASQUES, Jos. Contrato de seguro: notas para uma teoria geral. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. 286. 97 A respeito das correntes doutrinrias sobre a caracterizao do sinistro ver ALMEIDA, J.C. Moitinho de. O contrato de seguro no direito portugus e comparado. Lisboa: Livraria S da Costa Editora, 1971, p. 269 e ss.
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Destacam-se, basicamente, trs posicionamentos: i) quando praticado o fato gerador de danos 98 ; ii) quando verificado o dano; iii) quando apresentada a reclamao pelo lesado99. Delimitados os momentos de caracterizao dos sinistros ressalta-se a existncia do sistema da cobertura anterior ou base reclamao que considera como sinistros as reclamaes havidas durante a vigncia do contrato, mesmo que o fato gerador e o prprio dano sejam anteriores a esta vigncia; o critrio da ao pelo qual o sinistro corresponde aos danos ou reclamaes, desde que o fato gerador ocorra durante a vigncia do contrato, ainda que os danos sejam verificados aps o trmino deste contrato e, por fim, o sistema de ocorrncia que privilegia os danos ocorridos na vigncia do contrato, independentemente do fato gerador e da reclamao. O artigo 139/2 do RJCS dispe que so vlidas as clusulas que delimitem o perodo de garantia, com base nos trs posicionamentos anteriormente descritos, tendo em conta o fato gerador do dano, a manifestao do dano ou a sua reclamao. Porm, o artigo 139/1 privilegia a abrangncia dos fatos geradores ocorridos durante a vigncia do contrato ao prever que no havendo conveno entre as partes a garantia abrange a responsabilidade civil do segurado por fatos geradores de responsabilidade civil ocorridos no perodo de vigncia do contrato, incluindo-se os pedidos de indenizao apresentados aps o termo do seguro. Destaca-se, ainda, que na hiptese de no ter havido conveno entre as partes a lei se preocupa em evitar a ocorrncia de vazios de cobertura ao prever, por meio do artigo 139/3, o pagamento de indenizaes resultantes de eventos danosos desconhecidos das partes ocorridos durante a vigncia do
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contrato, ainda que a reclamao seja apresentada no ano seguinte ao termo do contrato, quando a delimitao da cobertura atender data da reclamao e no estando o risco coberto por contrato de seguro celebrado posteriormente. As partes podem livremente combinar as caractersticas inerentes a cada figura, considerando que no h qualquer vedao expressa nesse sentido, gerando, inclusive, maiores discusses a respeito da configurao de clusulas abusivas e de vazios de cobertura100, a serem dirimidos com base na anlise do caso concreto. Conforme estabelecem os artigos 100 e 101 do mesmo diploma legal o segurador deve ser comunicado pelo tomador, segurado ou beneficirio, quando da ocorrncia do sinistro, dentro do prazo estabelecido no contrato ou, na falta deste, nos oito dias imediatos quele em que tenha conhecimento. Por meio de tal comunicao devem ser explicitadas as circunstncias, eventuais causas e consequncias que envolvam o sinistro. Caso no sejam cumpridos os deveres de participao do sinistro ao segurador, o contrato pode prever a reduo da prestao do segurador e at mesmo a perda da cobertura. A aplicao de tais consequncias depender do prejuzo ocasionado ao segurador e da natureza da conduta do segurado101. Com relao anlise do elemento interesse, h que consignar algumas particularidades no mbito dos contratos de seguro de responsabilidade civil, em face dos contratos de seguro em geral. A definio clssica102 do interesse o considera como sendo a relao econmica existente entre uma pessoa e um bem exposto a risco. Parte da doutrina questiona a
Ver PERN ORTEGA, Juan. La Responsabilidad Civil y su seguro. Madrid: Tecnos, 1998, p. 183/187. 101 Conforme artigos 137 e 144 nos seguros obrigatrios, o segurador no pode opor-se a promover a cobertura em favor do terceiro lesado, com exceo do disposto no artigo 147 do mesmo diploma legal. 102 VASQUES, Jos. Contrato de seguro: notas para uma teoria geral. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. 131 e 132. No mesmo sentido, ALMEIDA, J.C. Moitinho de. O contrato de seguro no direito portugus e comparado. Lisboa: Livraria S da Costa Editora, 1971, p.149.
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VASQUES, Jos. Contrato de seguro: notas para uma teoria geral. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p.286 considera que este entendimento deve ser rechaado, vez que a simples prtica de atos potencialmente danosos no implica na necessria ocorrncia de danos. 99 Que pode abranger a reclamao em mbito extrajudicial ou judicial e sua condenao. Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.56-77, 2009.
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caracterizao do interesse nos contratos de seguro de responsabilidade civil, por considerar que, alm dos bens especficos do patrimnio do segurado no sofrerem qualquer dano com a reclamao do terceiro, admite-se a celebrao deste contrato at mesmo por quem no seja titular de um patrimnio ativo. A fim de afastar tais crticas e manter o interesse como elemento indispensvel formao deste contrato, deve-se considerar o patrimnio como o conjunto de ativos e passivos que j existam ou que venham a compor o patrimnio do segurado. Destarte, a nova lei, por meio do artigo 43, consagra a necessidade de que o segurado tenha um interesse digno de proteco legal sob pena de nulidade do contrato. Na alnea seguinte define que no seguro de danos, tal interesse corresponde conservao ou integridade de coisa, direito ou patrimnio seguros, afastando-se eventuais dvidas que possam recair sobre a caracterizao do legtimo interesse no mbito do seguro de responsabilidade civil. 3.4. contrato Partes e intervenientes no
correspondncia incide sobre o interesse tutelado pelo contrato de seguro. Tratando-se de interesse do prprio tomador, pode-se dizer que o tomador tambm o segurado, configurando-se um contrato de seguro por conta prpria106. O segurado 107 aquele que tem o patrimnio protegido pelo contrato de seguro de responsabilidade civil. a pessoa civilmente responsvel que no figura, necessariamente, entre as partes da relao contratual, mas que figura como titular de algumas obrigaes no contrato108. Portanto, caso a pessoa cujo interesse protegido pelo seguro seja distinta daquela que celebrou o contrato no se pode falar em seguro por conta prpria, mas sim de seguro por conta de outrem109. A outra figura que merece destaque, na qualidade de interveniente do contrato de seguro de responsabilidade civil a do beneficirio ou terceiro lesado. Trata-se da pessoa 110 que, embora no sendo parte no contrato, ser a destinatria da prestao devida na hiptese de ocorrncia do sinistro. No contrato de seguro de responsabilidade civil o beneficirio propriamente dito 111 no
dos segurados como ocorre, por exemplo, no seguro de responsabilidade civil familiar. 106 Conforme artigo 47 da nova lei. Nesse sentido, VASQUES, Jos. Contrato de seguro: notas para uma teoria geral. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. 172 Frequentemente, o prprio segurado que assume o papel de tomador do seguro, subscrevendo-o por sua prpria conta. 107 VASQUES, Jos. Contrato de seguro: notas para uma teoria geral. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. 102 a pessoa no interesse da qual o contrato celebrado ou a pessoa (pessoa segura) cuja vida, sade ou integridade fsica se segura. 108 Como por exemplo, aquelas dispostas no artigo 24 e ss. da nova lei com relao prestao das informaes para o clculo do risco. Mais detalhes a respeito da distino entre tomador e segurado em PERN ORTEGA, Juan. La Responsabilidad Civil y su seguro. Madrid: Tecnos, 1998, p. 211/213. 109 Artigo 48 da nova lei. Sobre o contrato de seguro por conta de outrem ver BRITO, Jos Miguel de Faria Alves de. Contrato de seguro por conta de outrem: o seguro por conta de outrem nos seguros de danos. Lisboa, 2005. 110 Que pode ser pessoa indeterminada, mas determinvel. 111 Sem afastar a pertinente ponderao de SILVA, Rita Gonalves Ferreira da. Do contrato de seguro de
As partes do contrato de seguro de responsabilidade civil so o segurador e o tomador de seguros. Em Portugal o segurador sociedade annima, devidamente habilitado nos termos do RGAS103 e sujeito superviso do Instituto de Seguros de Portugal. aquele que em troco de uma retribuio o prmio assume os riscos de determinado evento futuro e incerto104. O tomador do seguro, por sua vez, se caracteriza pela pessoa que celebra com o segurador o contrato de seguro, tornando-se devedora da referida retribuio. O tomador do seguro pode coincidir com a pessoa do segurado 105 . A anlise de tal
Artigos 7 e ss. do RGAS. Para os fins deste estudo e sem adentrar nas particularidades inerentes a outras modalidades de seguros. 105 PIRES, Florbela de Almeida. Seguro de acidentes de trabalho. Lisboa: Lex Editora, 1999, p. 65 no seguro de responsabilidade civil o segurado ser sempre o tomador de seguro, se o objeto do contrato for a cobertura da sua responsabilidade para com terceiros. H a possibilidade de que o tomador figure como um
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coincide com o tomador do seguro ou segurado. A lei exclui expressamente da qualificao de terceiros algumas pessoas que, embora no sejam partes no contrato de seguro, tenham alguma ligao com o tomador ou segurado112. Dentre os principais deveres e obrigaes contratuais do segurador destacamse, alm dos deveres gerais ordinrios de informao e observncia das regras de transparncia, a proteo do patrimnio do segurado, com autonomia para negociar diretamente eventual acordo com o lesado113. Cabe-lhe, ainda, a proteo dos interesses do terceiro lesado - beneficirio do contrato de seguro de responsabilidade civil - fato que lhe atribui um carter social114. No tocante aos deveres contratuais do tomador e do segurado, para alm dos deveres de informao e comunicao sem inexatides ou omisses de todos os elementos necessrios para apurao do risco, cabe-lhes colaborar com o segurador no sentido de fornecer-lhe
responsabilidade civil geral: seu enquadramento e aspectos jurdicos essenciais. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 232 No podemos deixar de referir que, na nossa opinio, o segurado encontra-se tambm ele numa posio de beneficirio, uma vez que com a celebrao daquele contrato de seguro pretende proteger o seu patrimnio das conseqncias patrimoniais danosas que poderia sofrer. 112 Como, por exemplo, aquelas pessoas descritas no artigo 14 DL 291/07. 113 Que o caracteriza como um direito de libertao do segurado do ataque de terceiros. Presente tanto nos seguros obrigatrios, como nos facultativos. 114 Nesse sentido, SILVA, Rita Gonalves Ferreira da. Do contrato de seguro de responsabilidade civil geral: seu enquadramento e aspectos jurdicos essenciais. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 105. Alguns doutrinadores no admitem essa vertente social. Importante distinguir carter social de seguro social. Cf. MARTINEZ, Pedro Romano. Direito dos Seguros Relatrio. Suplemento da Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p.97, Em sentido amplo, poder-se-ia afirmar que a segurana social corresponderia a uma modalidade de seguro, opondo-se ao seguro privado; contudo, este meio de garantir o bem-estar das pessoas mediante um sistema de contribuies obrigatrio, gerido pelo Estado, estriba-se em diferentes pressupostos. Alm do carter obrigatrio, no assenta numa estrutura industrial, nem tem por base a gesto do risco. Tendo isso em conta, a segurana social analisada como figura afim do seguro. Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.56-77, 2009.
todos os elementos e provas necessrias melhor defesa de tais interesses. No podero reconhecer a sua responsabilidade civil 115 perante o terceiro lesado, nem oferecer promessa de pagamento ou transacionar com este, de forma a no comprometer a atuao da empresa de seguros116, sobretudo em razo da assuno da direo do litgio por parte desta. Cumpre lembrar que a celebrao do contrato de seguro no opera a transferncia da responsabilidade civil ou do prprio risco do segurado para a seguradora, mas apenas das consequncias econmicas oriundas de eventual responsabilizao.117 A sub-rogao da seguradora nos direitos do segurado no impede, porm, que o segurado, por meio da ao prpria em face dos responsveis, pleiteie o ressarcimento por outros danos sofridos como, por exemplo, a perda de lucros oriundos da utilizao do bem segurado. Importante destacar, sobretudo nos seguros de responsabilidade civil obrigatrios, o papel desempenhado pelo Instituto de Seguros de Portugal118 que, na qualidade de instituto pblico, responsvel por garantir a solidez do sistema, o controle e a fiscalizao
ALMEIDA, J.C. Moitinho de. O contrato de seguro no direito portugus e comparado. Lisboa: Livraria S da Costa Editora, 1971, p. 272 e ss. analisa a questo sob a ptica de diversos ordenamentos jurdicos, para concluir que a declarao da verdade por parte do tomador no representa violao da referida clusula contratual. 116 Situao distinta, porm, aquela na qual a seguradora se recusa a promover o pagamento sob o argumento de que o evento no estaria coberto pelo contrato de seguro e que o segurado v-se obrigado a pagar a indenizao e, posteriormente, pleitear o ressarcimento em face da seguradora conforme decidido no acrdo do STJ n 08B1846, de 10 de julho de 2008, relator Joo Camilo, disponvel em http://www.dgsi.pt. 117 Nesse sentido, VASQUES, Jos. Contrato de seguro: notas para uma teoria geral. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. 92. Importante tal ponderao, pois h situaes nas quais se denota um maior interesse do segurado em assumir a liderana do litgio. 118 Sobre a origem, estrutura e atribuies do ISP ver VASQUES, Jos. Direito dos seguros: Regime jurdico da actividade seguradora. Coimbra: Coimbra editora, 2005, p. 65 e ss. e MARTINEZ, Pedro Romano. Direito dos Seguros Relatrio. Suplemento da Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 44 e ss.
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da atividade seguradora promovendo, por exemplo, a elaborao de aplices uniformes para determinados contratos, o registro obrigatrio de determinadas categorias profissionais, dentre outras atribuies. Alm das figuras ora indicadas, podem participar dos contratos de seguro de responsabilidade civil outros sujeitos comuns s demais espcies de contratos de seguro, como o co-segurador, o ressegurador, dentre outros.
4. CONSIDERAES FINAIS
O presente estudo acerca dos aspectos gerais do seguro de responsabilidade civil e sobre o tratamento conferido matria pelo ordenamento jurdico portugus proporciona, alm de uma abordagem desta modalidade contratual sob um novo regime geral, algumas concluses e reflexes a respeito do importante papel desempenhado por referidos contratos atualmente. Referidas concluses concentram-se na anlise da espcie contratual em sua essncia, seus objetivos e os principais dilemas decorrentes de sua ampla utilizao, na realidade portuguesa, traando-se suas principais caractersticas, em especial no tocante s perspectivas trazidas pelo RJCS. Verifica-se que, desde suas origens, a utilizao do contrato de seguro com o objetivo de promover a mitigao dos problemas decorrentes da responsabilizao civil gera questionamentos. Se atualmente, diante da complexidade das atividades desenvolvidas pelo Homem e do deslocamento do interesse meramente patrimonial para abarcar a proteo de terceiros, a celebrao de contratos de seguro de responsabilidade civil soa natural e em alguns casos at mesmo indispensvel para o exerccio de determinadas atividades potencialmente causadoras de danos como demonstra o rol crescente de seguros obrigatrios no se pode olvidar as consequncias negativas oriundas da utilizao cada vez maior dos contratos de seguro na soluo dos problemas da responsabilidade, bem como a necessidade de que sejam fixados parmetros capazes de coibir eventuais excessos. A funo reparadora da responsabilidade civil e a garantia de que tal
reparao no restar frustrada em razo de eventual dificuldade econmico-financeira enfrentada pelo lesante, proporcionam maior segurana s relaes sociais e so as principais razes que impulsionam a contratao do seguro desta natureza. Tais garantias, contudo, no contribuem para prevenir a ocorrncia de danos, pois no estimulam as partes a adotarem uma postura precavida. Alm disso, frequentemente utilizadas de modo indiscriminado, propiciam distores que transformam o contrato de seguro em verdadeiro pressuposto da fixao da responsabilidade e no como instrumento que atua a posteriori na minimizao das consequncias decorrentes da responsabilizao civil. indiscutvel a importncia do contrato de seguro que, inclusive, se mostra como uma soluo, do ponto de vista global, eficiente aos problemas enfrentados pela responsabilidade civil, pois fato que referido contrato acaba por atingir resultados no satisfatrios no tocante adoo de medidas aptas a evitar a ocorrncia de danos, por no estimular as partes e intervenientes a adotarem medidas de carter preventivo. Faz-se imperiosa, portanto, uma reflexo contnua voltada ao aprimoramento de mecanismos aptos a incentivar a preveno de danos e que busque coibir a postura irresponsvel do segurado e demais envolvidos que podem variar, por exemplo, desde a fixao de franquias e clusulas de excluso at o suporte efetivo e integral dos danos em situaes especficas, partindo-se sempre do conceito central de que o contrato de seguro opera a transferncia das consequncias econmicas decorrentes da responsabilizao e no da responsabilidade civil em si, pois esta sempre dever recair sobre o causador dos danos. A anlise objetiva da realidade portuguesa denota uma concreta tendncia de autonomia dos direitos dos seguros em relao ao direito comercial. Partindo-se da noo de seguro de responsabilidade civil positivada pela norma do artigo 137 do RJCS, que deixa ntido o interesse pela proteo patrimonial do segurado e do enquadramento deste seguro no ramo no vida, em observncia s regras 74
comunitrias, percebe-se que o RJCS evita, e com acerto, apresentar uma definio de contrato seguro. Tal funo cabe, a nosso ver, doutrina e promovida pela lei poderia engessar a utilizao e a prpria evoluo desta modalidade de contrato. O RJCS mantm a clssica distino entre seguros de responsabilidade civil obrigatrios e facultativos e destaca, inclusive, uma subseco especfica destinada aos seguros obrigatrios nos seus artigos 146 a 148, que disciplina, dentre outros fatores, o direito de acionar diretamente a seguradora e as matrias de defesa oponveis pelo segurador em face do lesado. Tal postura manifesta o reconhecimento expresso da lei acerca do alargamento do conceito de interesse, que da mera proteo patrimonial passa a abranger tambm, e em casos especficos, a proteo de terceiros e a consequente imposio de se contratar o seguro para realizao de determinadas atividades, destacando-se as principais semelhanas, diferenas e exemplos de ambas as modalidades de contratos. Tal fenmeno pode ser confirmado com relao ao seguro obrigatrio de responsabilidade civil de veculos terrestres a motor, regulado pelo DL n 291/07, de 21 de agosto, que em vista de seu carter social, prev a existncia do FGA que garante o pagamento das indenizaes em situaes especficas e, na hiptese de no contratao do seguro, enseja a apreenso do veculo. O RJCS preceitua, ainda, que o direito atribudo ao lesado tem natureza autnoma e no sujeita a vtima ao concurso com demais credores do segurado, sendo que o direito de ao direta em face do segurador representa aqui verdadeiro dever e no mera faculdade. Ainda no tocante aos seguros de responsabilidade civil automvel, merecem destaque as inovaes legislativas do artigo 27 do DL 291/07 que alterou a redao do artigo 19 do DL 522/85, no intuito de estabelecer a distino entre algumas das causas que justificam a ao de regresso por parte da seguradora e, dessa forma, mitigar discusses doutrinrias e jurisprudenciais acerca da matria e a portaria 377/08, de 26 de maio, que fixa critrios orientadores para elaborao de propostas de indenizao dos
danos corporais decorrentes de acidentes automveis, que nos parece uma alternativa interessante para evitar decises discrepantes na anlise de casos anlogos. No que diz respeito ao contedo e caractersticas do contrato, alm daquelas prprias dos seguros em geral, ressalta-se o disposto no artigo 37 do RJCS, que disciplina o teor da aplice, bem como o disposto no artigo 140 do mesmo diploma, que dispe sobre a assuno da direo do litgio pela seguradora. Consigna-se que o interesse representado pelo patrimnio do segurado, entendido como o conjunto de ativos e passivos presentes e futuros, conforme se extrai da norma do artigo 43 do RJCS. O perodo de garantia, por sua vez, delimitado pela norma artigo 139 do RJCS, que privilegia os fatos geradores ocorridos durante a vigncia do contrato, mas abrange tambm eventos danosos desconhecidos das partes ocorridos durante a vigncia do contrato, ainda que a reclamao seja apresentada no ano seguinte ao termo do contrato, quando a delimitao da cobertura atender data da reclamao e no estando o risco coberto por contrato de seguro celebrado posteriormente, de forma a evitar a ocorrncia de vazios de cobertura e delimitar o alcance do contrato. Merece destaque o disposto nos artigos 47 e 48 do RJCS, com relao s partes e intervenientes no contrato, especificamente quanto possibilidade de tomador e segurado coincidirem ou no na mesma pessoa, hipteses nas quais se configuram, respectivamente, um contrato de seguro por conta prpria ou um contrato de seguro por conta de outrem. No tocante aos intervenientes, d-se enfoque figura do terceiro lesado e aos direitos que lhe so atribudos, com destaque para o mecanismo da ao direta, especialmente nos seguros obrigatrios cuja figura do lesado objeto de especfica preocupao legal, sem entrar no mrito da discusso de tratar-se ou no de contrato em favor de terceiro. Constata-se, por fim, que o advento do RJCS, alm de substituir definitivamente o ultrapassado regime do Cdigo Comercial de 1888, tem funo importante na consagrao e 75
fortalecimento de outros mecanismos de proteo dos interesses envolvidos no contrato e que, apesar dos avanos, no se pode jamais relativizar a importncia do aprimoramento contnuo dos mecanismos de incentivos preveno de danos, mostrando-se necessrio o acompanhamento e fiscalizao da matria, no mbito da atividade seguradora e da REFERNCIAS
atuao do Poder Judicirio. Por tais razes, conclui-se que a despeito das crticas que podem recair sobre o tratamento conferido pela lei portuguesa, a anlise e reflexes ora apresentadas acerca de referido regime legal contribuem de modo significativo para os debates acerca da elaborao de uma lei brasileira do contrato de seguro.
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CASAMENTO HABILITAO E CELEBRAO

Nivaldo Sebastio Vcola*
RESUMO O presente estudo objetiva, ainda que de maneira sucinta, estudar o casamento enquanto instituio jurdica, com nfase na solenidade que envolve sua realizao, tanto na concepo crist, que envolve e encanta o mundo atual, quanto nas concepes romana e germnica. Tendo por fundamentos principais a procriao e a educao dos filhos, o casamento , ao lado da propriedade, instituto dos mais antigos e que permeia a vida dos povos antigos e modernos, dai sua importncia e seu carter de essencialidade na composio das legislaes existentes. Palavras-chave: casamento; celebrao; solenidade; habilitao; proclamas.
ABSTRACT The study herein aims, though in a summary way, to study the wedding as a legal institute and emphasize the solemnity that surrounds its celebration, as in the Christian concept, which involves and delights the current society, as in the roman and german concepts. Considering as main principles the reproduction and children education, wedding is, along with property, one of the oldest institutes and that has passed through the ancient and the modern societies; therefrom, its importance and essentiality in the creation of the existing laws. Keywords: wedding; conclusion, solemnity; enabling; banns.
* Mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (FADUSP), advogado em So Paulo, Chefe do Departamento de Humanidades e professor de Filosofia Geral e Jurdica, de tica Profissional e de Introduo ao Direito do Centro Universitrio FMU/SP.
Nivaldo Sebastio Vcola
1. INTRODUO Segundo GILISSEN (2001, p. 564)1 do sc. V ao sc. IX, na Europa ocidental, vo-se confrontar trs concepes diferentes do casamento, uma proveniente do direito romano, outra do direito germnico e a terceira do esprito cristo, que se cristalizar no direito cannico. Conforme o mesmo autor, a concepo cannica, que, em alguns pases, perdurou at o sculo XX, resultado de uma fuso entre a concepo romana e germnica ocorrida por volta dos sculos VIII e IX. Assim, nos pases europeus, via de regra, enquanto o casamento regido pelas regras da igreja, o regime de bens obedece s regras do costume local. 2. O CASAMENTO 2.1. A concepo romana No direito romano do Baixo Imprio, conforme ensina GILISSEN2, o casamento um ato essencialmente privado e contratual, que existe no momento em que os esposos esto de acordo em serem, da para o futuro, marido e mulher. Trata-se, portanto, de uma conveno puramente consensual, despida de qualquer formalismo, no sendo exigida a coabitao. Nesse perodo, a forma adotada pelo direito romano a do casamento sine manu (a mulher fica juridicamente no seu grupo familiar). Assim, deixam de existir as formas tradicionais de casamento cum manu (confarreatio casamento religioso, constitudo de ritual perante 10 (dez) testemunhas, onde se come um po de farinha de trigo panis farreus , hoje equivalente ao bolo da noiva; coemptio casamento por compra, ou casamento civil era uma espcie de venda fictcia da mulher, por si mesma ao marido; e usus aquisio da mulher pela posse espcie de usucapio o marido
adquiria a manus sobre a mulher, se vivesse em comum com ela durante um ano inteiro). Deve-se observar, entretanto, conforme ensina GAUDEMET 3 , que, no perodo clssico, o procedimento do matrimnio juridicamente muito simples. O casamento, embora consensual, dependia somente da vontade do pai, que possua a patria potest independente da idade dos futuros esposos (que era 12 anos para a mulher e 14 anos para o homem). O acordo matrimnio, segundo o mesmo autor, no previa forma jurdica, mas o casamento era acompanhado de cerimnias e ritos vrios. Havia um cunho religioso. Em um desses atos, a noiva era conduzida at o marido com uma coroa de flores na cabea e um vu vermelho. Era conduzida por um grupo de parentes, acompanho de um amigo de reputao especial (la pronuba) at a casa do marido. Colocava-se a mo da esposa sobre a do marido, simbolizando o consentimento da noiva. Tudo em nome de uma unio fecunda, duradoura e feliz, sob a proteo dos deuses. Havia, tambm, conforme ensina o mesmo GAUDEMET 4 a decuctio in domun mariti, que era uma espcie de cortejo onde os amigos acompanhavam a esposa casa do marido na noite de npcias, entoando cantos e msicas. H, segundo informa o autor, inmeras referncias literrias de autores pagos sobre este ritual, entretanto, para os autores cristos, tal cerimnia possua um carter indecente, principalmente os cantos. Havia, em verdade, costume parecido entre os gregos. Ao chegar casa do marido, a esposa era tomada nos braos para que no tocasse a soleira. No pacfico, entre os romanistas, o entendimento sobre a necessidade da deductio para a validade do ato. Alguns entendem que sim, outros consideram que o casamento se constitua pelo consenso, sendo a deductio uma prova de sua realizao, nada mais. Nota-se, portanto, que, tal como ocorre na maior parte dos casos atuais, referidas cerimnias, tinham, como objetivo principal, dar publicidade ao matrimnio, visto que, sob
GAUDEMET, Jean. Il matrimonio in occidente. Torino: Societ Editrice Internazionale, 1976, p. 26. 4 Idem, ibidem.
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GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian. 2001. 2 Idem, p. 565. Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.78-88, 2009.
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o ponto de vista jurdico, no tinham o carter de essencialidade, valiam e eram apenas pela tradio. Havia, entretanto, conforme GAUDEMET5, outros atos que possuam valor jurdico, como o caso do dote. Em alguns casos, sem entretanto, condicionarem a validade do vnculo, eram redigidos documentos,
come la redazione delle tavolette che attestano il matrimonio e lintenzione di avere figli. I papiri ce ne hanno conservati alcuni sempi e i testi letterari ne parlano frequentemente.
analisar adiante. Segundo a lio de AZEVEDO7 o Cdigo de Direito Cannico, no cnon 1013, pargrafo 1, estabelece que o fim primrio do casamento a procriao e a educao da prole (procreatio et educatio prolis) e o secundrio a ajuda mtua e o remdio da concupiscincia (mutuum adiutorium et remedium concupiscentiae). 2.2. A concepo germnica Tal como entre os gregos e entre os romanos, o casamento entre os germnicos caracterizou-se por ser monogmico, embora alguns nobres tomassem vrias esposas. O casamento era, em diversas ocasies, utilizado como meio para selar alianas entre cls. Cabe, aqui, apenas guisa de registro, lembrar que os muulmanos, ao contrrio, mantiveram-se poligmicos, o direito religioso permite ao homem ter vrias mulheres. Conforme a lio de GILISSEN 8 , h notcias, entre os germnicos, do casamento por rapto (o homem rapta a mulher a um grupo familiar); e do casamento por compra (a mulher vendida pelo seu mundoaldus ao marido ou ao mundoaldus deste). Este tipo pressupunha: a) os esponsais, ou seja, o acordo entre os chefes de famlia, mediante o pagamento do preo. O consentimento da moa era dispensado se o noivo recusasse ficava obrigado ao pagamento de uma quantia e a fazer declarao de que a moa no tinha defeito, mas que ele estava apaixonado por outra; e, b) a cerimnia nupcial, que consistia na entrega material da noiva ao marido, entrega seguida da cpula. Era geralmente acompanhada de festas e da realizao de certos ritos e gestos simblicos, nomeadamente um cortejo nupcial, introduzindo publicamente a mulher na cabana conjugal, seguido da recolha dos noivos ao leito, na presena de testemunhas. Aps o perodo das invases, houve uma evoluo no casamento por compra. O homem,
AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da famlia de fato, 2 ed., So Paulo: Atlas, 2002, p. 23. 8 GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian. 2001.
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Observa-se, portanto, conforme esse autor, que, no perodo em exame, havia uma necessidade de estabelecer-se a prova da vontade declarada, uma vez que, para o acordo consensual no eram previstos formalismos. Da a necessidade de algumas formalidades, como as acima apontadas, no s para que se pudessem convolar justas npcias. Mesmo porque, embora sine manu, era necessrio o estabelecimento de um domiclio comum. Sendo assim, as cerimnias tinham o objetivo de caracterizar a conduo da mulher ao domiclio do marido, ou seja, realizava-se a entrega da mulher ao marido. Conforme ensina GILISSEN6, ainda que fosse um ato meramente consensual, distinguia-se do concubinato, pois, naquele, havia a vontade recproca de fundar um lar, procriar e de educar os filhos, ato que se realizava com a conduo da mulher ao domiclio do marido pois, segundo ensina, a principal dificuldade residia na prova da vontade,
o casamento era frequentemente rodeado duma certa pompa, por certos ritos: entrega de um anel, redao de um documento escrito (nomeadamente para registrar a entrega do dote: instrumenttum dotale).
A idia fundada na vontade recproca de procriar e educar os filhos ser, igualmente, adotada no Direito Cannico, conforme se
GAUDEMET, Jean. Il matrimonio in occidente. Torino: Societ Editrice Internazionale, 1976. 6 GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian. 2001. Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.78-88, 2009.
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em alguns casos, entregava as arras dos sponsais mulher, em outros, essa entrega consistia na oferta de um anel. Ainda, segundo esse autor, o preo da compra decompunha-se em duas partes: um soldo simblico em dinheiro (13 dinheiros pago ao mundoaldus da noiva) e a outra parte consistente numa doao que o marido prometia mulher, o dote, que era varivel segundo a condio social e a fortuna dos futuros esposos. 2.3. A concepo crist Nos primeiros sculos cristos, o matrimnio era considerado um bem, inclusive porque pressupe a concupiscncia que, apesar de cognominada de luxria carnal e desejo libidinoso na doutrina de Agostinho, leva preservao da espcie, atravs da procriao. Prevalece a frmula: crescei e multiplicai-vos, ainda hoje to cara aos povos cristos. O aspecto consensual do matrimnio romano e germnico mantido pela Igreja dos primeiros sculos. Afirmam os doutrinadores que, no perodo, continua o esforo para conferir publicidade ao matrimnio. Nesse sentido, o rito religioso considerado um meio. Conforme ensina GAUDEMET 9 o noivado, de pouca importncia na poca clssica, ganha importncia no perodo tardio. A igreja comea a dar grande importncia aos sponsais, com fundamento ao respeito palavra dada. O anel, antiga tradio pag, mantido pela Igreja para simbolizar o compromisso. Segundo GAUDEMET10, nos sculos IV e V surge um novo uso no noivado: era entregue noiva uma soma em dinheiro ou um objeto de valor como sinal de afeto. Tal uso ter implicao jurdica pois, se o noivo rompesse o noivado, perdia a importncia ou o objeto entregue. Se o rompimento fosse da noiva, esta devolvia o qudruplo da importncia recebida. Havia, ainda, como pena, a excomunho por 3 anos, pelo rompimento no justificado do noivado.
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Observa-se, desse modo, que, embora inicialmente a Igreja no se intrometesse nas formalidade do casamento, admitia as formas existentes. Com o tempo iria impor suas regras. Assim que, a partir do Baixo Imprio recomenda formalidades como a dotatio (entrega do dote do noivo noiva); o benedictio (elemento religioso que consistia na interveno do padre consagrando o casamento); e a traditio puellae, que consistia na entrega da noiva. A histria marca que, em 866, o papa Nicolau I enumera alguns usos simblicos a serem adotados no casamento, entre os quais figuram o anel, o dote, a beno e o vu posto sobre os ombros dos dois esposos. Afirma, entretanto, que a ausncia dessas formalidades no anula o casamento, que continua sendo consensual. Comea, nesse perodo, a surgir os impedimentos para a realizao do casamento. Entre esses possvel citar: a) a existncia de casamento anterior no dissolvido (sob pena de bigamia); b) a endogamia ( que ser caracterizava como incesto); e, c) o casamento entre parentes prximos (o direito romano proibia at o 4 grau. Em 732, o papa Gregrio III ampliou tal proibio at o 7 grau). Ainda, segundo a lio de 11 GAUDEMET , no sculo V foi elaborado um documento pelo papa Leo, estabelecendo que la sposa legittima una donna di condizione libera, com regolare dote e onorata da nozze celebrate publicamente. mantido o dote, que tem como funo principal, estabelecer a distino do concubinato. Sem dote no h casamento, conforme reconhece a doutrina. Tudo em nome da publicidade. Entretanto, conforme a lio do mesmo GAUDEMET12 tudo em nome da publicidade mas, nessuno di questi atti per richiesto per la validit del matrimonio, che rimane strettamente consensuale. 3. IDADE MDIA
Ob. cit., p. 42 10 Idem, ibidem. Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.78-88, 2009.
GAUDEMET, Jean. Il matrimonio in occidente. Torino: Societ Editrice Internazionale, 1976, p. 45. 12 Idem, ibidem.
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Conforme visto acima, o direito cannico da Baixa Idade Mdia considera o casamento um contrato concludo por dois indivduos de sexo diferente, sem a interveno de terceiro nem a exigncia de formalidades determinadas. um sacramento. No perodo em questo vigora uma concepo materialista, fundada na Bblia (Gnesis) e na doutrina de Agostinho, que considerava vlido o casamento desde que houvesse o consentimento e a conjuno carnal. Portanto, segundo esse entendimento, o simples consentimento no podia criar obrigaes. Entretanto, segundo GILISSEN 13 , a partir das Decretais do Papa Gregrio IX (1234) verifica-se uma tentativa de estabelecer um meio termo, ou seja, o casamento apenas consentido realizado perante a Igreja -, pode ser defeito, mas o casamento consumado feito perante Deus e no pode ser desfeito. Referida concepo prevalecer at o sculo XVI, com o Conclio de Trento. Entretanto, pelo fato do matrimnio no requerer formalidades, apenas o consentimento, so favorecidos o concubinato, a bigamia e os casamentos clandestinos, que, segundo GILISSEN14, foram um verdadeiro flagelo na Idade Mdia. 3.1. O Conclio de Latro Numa tentativa de por fim aos casamentos clandestinos, informa GILISSEN15 o Conclio de Latro (de 1215) editou certas regras: comete pecado aquele que se casar sem a beno nupcial; ou, ainda, sem ter mandado previamente proceder s denuntiationes, isto , publicao dos banhos anunciando o casamento. Entretanto, afirma o mesmo autor, como o descumprimento de tais regras no invalidava o casamento, os casamentos clandestinos continuaram a existir at o sc. XVI.
GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian. 2001, p. 571. 14 Idem, p. 571. 15 Idem, ibidem. Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.78-88, 2009.
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3.2 O Conclio de Trento O Conclio de Trento, ocorrido em 1563, foi uma reao da Igreja Reforma. Conforme GILISSEN16, visando reagir Reforma, a Igreja toma, neste Conclio, importantes medidas no sentido de transformar a sua concepo do casamento que, a partir de ento, torna-se um contrato solene, exigindose, ainda, o respeito a certas formalidades para a sua validade. Como consequncia, os casamentos clandestinos passam a ser considerados nulos. Estabelecem-se, tambm, algumas formalidades para a sua celebrao e validade, as quais, de certo modo, podem ser consideradas como a gnese das formalidades que, posteriormente, passam a ser exigidas para o casamento civil, inclusive em nossa legislao, como se ver adiante. O mesmo GILISSEN 17 , entre as principais formalidades estabelecidas pelo Conclio de Trento, esto as seguintes: a) antes do casamento, deve-se publicar por 3 vezes consecutivas, em dias de festa e durante a missa solene, o anncio do casamento pelo cura da parquia de cada um dos cnjuges; e, b) a celebrao do casamento pelo cura da parquia de um dos cnjuges deve ser realizada na presena de duas testemunhas. A celebrao pelo cura no compreende a beno, que recusada s vivas que voltam a casar-se. Nota-se, todavia, que, apesar de serem institudas formalidades para a celebrao do casamento, no exigido o consentimento dos pais. 3.3. O casamento civil Segundo a doutrina, na Inglaterra de Cromwell (1651) que aparece o casamento civil, ou a secularizao do casamento. Introduzida nos Pases Baixos em 1784 por Jos II, retira a competncia dos tribunais eclesisticos e transforma a concepo do casamento que, de futuro, considerado como
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Idem, p. 573. Idem, p. 473.
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um contrato civil que escapa, na regulamentao de todos os seus aspectos ao direito cannico. Seguindo essa mesma tendncia e em consequncia da Revoluo de 1789, a secularizao do casamento adotada, tambm na Frana, pela Constituio de 1791, que passa a considerar o casamento como um contrato civil. E, nesse diapaso, o Cdigo Civil de 1804 (Cdigo de Napoleo) dispunha que o casamento um ato solene e que, em funo disso, deve ser celebrado pelo oficial do registro civil, respeitando-se as formas impostas pela lei. Dispensa-se, dessa forma, qualquer interveno da Igreja para a validade do casamento, bastando, para a sua criao e validade, nica e exclusivamente o ato do registro civil. mantida, como requisito de validade, a necessidade de publicao dos banhos, s que, a partir de ento, tal publicao passa a ser feita atravs de edital afixado na porta da sede da comuna do domiclio ou residncia da cada um dos cnjuges, durante 10 dias e no mais pelo proco durante a missa. 4. O CASAMENTO NO BRASIL ASPECTO HISTRICO No Brasil, por fora e influncia da legislao portuguesa, o casamento, desde o descobrimento e at o ano de 1890, era somente religioso. Entretanto, com a promulgao da Constituio Federal de 1891, passou a ser reconhecido, unicamente, o casamento civil, por fora da regra contida no Art. 72, pargrafo 4 daquele diploma. Em vista de tal disposio, o casamento, quando realizado apenas no religioso, era interpretado como concubinato. Conforme FUJITA18, a Igreja Catlica, em represlia a essa posio do legislador constitucional de 1891, no reconhecia o casamento civil como vlido. E citando Washington de Barros Monteiro, lembra esse
FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Curso de direito civil, 2 ed., So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003, p.76. Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.78-88, 2009.
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autor, que, visando contornar essa situao conflituosa, as pessoas passaram a promover duas cerimnias sucessivas, uma civil e outra religiosa. Tal situao de contorno foi, de certo modo, solucionada pela Constituio de 1934 que, em seu Art. 4 estabelecia que o casamento religioso teria eficcia civil, desde que a habilitao dos nubentes, a verificao e oposio dos impedimentos se fizessem perante a autoridade prpria, na forma da lei. E, nos termos da Constituio de 1988, Art. 226, o casamento civil e reconhece-se os efeitos civis ao casamento religioso, nos termos da lei. Coube, entretanto, ao Cdigo Civil de 1916, em seus Arts. 180 a 200 estabelecer, num primeiro momento, as regras sobre a habilitao e a celebrao do casamento, cabendo, posteriormente, Lei n 6.015/1973 dispor sobre o seu registro. O novo Cdigo Civil de 2002, embora traga alguns novidades em relao s normas do Cdigo Civil de 1916, especialmente no tocante ao processo de habilitao, manteve praticamente as mesmas regras sobre a celebrao estabelecidas no Cdigo revogado. Em vista disso, nos ateremos, para o propsito do presente estudo, nas normas do Cdigo Civil de 2002. Estabelece o Art. 1.514 do Cdigo Civil de 2002, que o casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vnculo conjugal, e o juiz os declara casados. Referida disposio se coaduna com a posio de Eduardo Espnola, citada por AZEVEDO19 no sentido de que
o casamento um contrato que se constitui pelo consentimento livre dos esposos, os quais, por efeito de sua vontade, estabelecem uma sociedade conjugal que, alm de determinar o estado civil das pessoas, da origem s relaes de famlia, reguladas, nos pontos essenciais, por normas de ordem pblica.

AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da famlia de fato, 2 ed., So Paulo: Atlas, 2002, p. 21.
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Ainda, conforme ensina AZEVEDO20, o casamento contrato com peculiaridades prprias, como um contrato de direito de famlia, sui generis, no se confundindo com os contratos comuns do Direito Contratual. 4.1 O processo de habilitao para o casamento O processo de habilitao para o casamento vem regulado, no novo Cdigo Civil, nos Arts. 1.525 a 1.532. Segundo o disposto nessas normas, o procedimento para a habilitao divide-se em quatro fases, que so: a) documentao; b) proclamas; c) certificao e, d) registro. Segundo a doutrina, o objetivo primordial da habilitao, que, conforme vimos acima, exigida desde o Tratado de Latro, de 1215, evitar matrimnios vedados por Lei, eis que possibilita a descoberta a oposio dos eventuais impedimentos para a sua realizao. Referido processo tem incio com a apresentao dos documentos que compem o elenco apresentado no Art. 1.525 do novo Cdigo Civil, a saber: CERTIDO de nascimento ou documento equivalente. A apresentao desse documento tem, segundo a doutrina, a finalidade de comprovar a idade legal dos contraentes, que, nos termos do disposto no Art. 1.517 mesmo Cdigo, de 16 anos, tanto para o homem, quanto para a mulher. A falta desse documento poder ser suprida por ato judicial requerido pelos nubentes. b) AUTORIZAO, por escrito, das pessoas cuja dependncia legal estiverem os nubentes ou ato judicial que os supra. Referida autorizao se justifica, em regra, quando um ou ambos os contraentes for menor. Segundo a lio de FUJITA 21 , a autorizao deve ser dada por escrito, pelo pai
AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da famlia de fato, 2 ed., So Paulo: Atlas, 2002, p. 21. 21 FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Curso de direito civil, 2 ed., So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003, p.37. Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.78-88, 2009.
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e pela me, independentemente de estarem separados ou divorciados. Sendo um ou os dois genitores analfabetos, a autorizao deve ser assinada, a rogo, perante 2 testemunhas. Se um dos genitores discordar em conceder, a autorizao pode ser suprida por ato judicial, sendo competente, no caso, o Juzo da Vara de Registros Pblicos. Ainda, segundo esse autor, em caso de viuvez ou impedimento de um dos genitores, a autorizao poder ser concedida exclusivamente pelo outro. Tambm ser passvel de suprimento por ato judicial, quando houver discordncia de um dos genitores, ou de ambos, sem motivo justo, para a outorga da autorizao. Neste caso, o juiz poder tambm autorizar, liminarmente, que o incapaz se afaste da sua residncia. oportuno observar que, por fora do disposto no inciso III, do Artigo 1.641 do Cdigo Civil, quando houver o suprimento judicial da declarao de um ou ambos os genitores, obrigatrio o regime da separao de bens no casamento. So apontados pela doutrina, como injusta, a recusa de autorizao fundada i) no preconceito, de qualquer espcie, e, ii) em motivos profissionais ou socias, entre outros. , entretanto, tida como justa, a negativa fundada na vida desregrada do outro nubente; na inaptido para o trabalho ou sustento da famlia; em grave risco de sade para o incapaz; no rapto da menor e conduo em seguida para casa de tolerncia, entre outros. No se olvide, entretanto, que, por fora da norma contida no Art. 1.518 do novo Cdigo, podem os pais, tutores ou curadores revogarem a autorizao concedida, at o momento da celebrao do casamento. c) DECLARAO de duas testemunhas maiores, parentes ou no, que atestem conhecer os nubentes e afirmem no existir impedimento que os iniba de casar. A finalidade dessa declarao atestar a idoneidade e a ausncia de impedimentos matrimoniais dos nubentes. d) DECLARAO do estado civil, do domiclio e da residncia atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos.
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Segundo FUJITA 22 , este documento, denominado memorial, tem, num primeiro momento, o mister de atestar o estado civil (solteiro, vivo, divorciado, casado) dos nubentes e, num segundo e mais importante, definir o domiclio de cada um deles e de cada um de seus pais, quando conhecidos, para afixao dos editais de proclamas nas respectivas circunscries de registro civil. Tambm, segundo o mesmo autor, quando houver suspeita de fraude, o Ministrio Pblico pode solicitar a apresentao de atestado de residncia expedido pela autoridade policial, amparado pela norma do Art. 1.218, IX, do Cdigo de Processo Civil. e) CERTIDO de bito do cnjuge falecido, de sentena declaratria de nulidade ou de anulao de casamento, transitada em julgado, ou de registro da sentena de divrcio. Vale ressaltar, neste caso, que, tratandose de nubente vivo em virtude de morte justificada ou presumida, a certido de bito do cnjuge falecido ser substituda pela sentena judicial ou certido de sentena declaratria, respectivamente. Nos demais casos (nubentes casados, divorciados ou vivos) sero apresentadas, respectivamente, as certides referentes s sentenas declaratrias de anulao ou nulidade do casamento, sentena do divrcio ou atestado de bito. Tratando-se de sentenas judiciais obtidas no exterior devem, necessariamente, ser traduzidos para o portugus, por fora da norma do Art. 224 do novo Cdigo Civil. Conforme a lio de FUJITA 23 , o estrangeiro pode se casar no Brasil fazendo apenas prova de que no h impedimentos. Ainda, segundo o mesmo autor, as certides de sentenas de nulidade ou anulao de casamento obtidas no exterior, em virtude de serem sentenas meramente declaratrias do estado de pessoa, no necessitam de homologao pelo Supremo Tribunal Federal, por fora da norma do Art. 15 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. O mesmo entendimento, entretanto, no vale para as
FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Curso de direito civil, 2 ed., So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003, p.39. 23 Idem, ibidem. Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.78-88, 2009.
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sentenas de divrcio obtidas no exterior, por fora do disposto no mesmo artigo. A fase subsequente, dos proclamas, vem definida no Art. 1.527 do novo Cdigo Civil e no Art. 67 da Lei n 6.015/1973 (Lei de Registros Pblicos) e consiste na afixao do edital, pelo Oficial do Cartrio de Registro Civil da circunscrio de ambos os nubentes, durante 15 dias, em lugar ostensivo. Ser, tambm obrigatria a publicao na imprensa local, quando houver. Nos termos do Art. 69 da Lei de Registros Pblicos e do pargrafo nico do Art. 1.527 do Cdigo Civil, poder haver a dispensa dos proclamas nos casos de urgncia, onde os contraentes, em petio dirigida ao juiz, deduziro os motivos de urgncia do casamento (por exemplo: doena, viagem urgente, parto iminente), provando-a, desde logo, com documentos ou indicando outras provas para a demonstrao do alegado. O juiz decidir o pedido aps a oitiva do Ministrio Pblico. Nos termos dos pargrafos 1 e 2 do Art. 69 da Lei 6.015/1973, quando o pedido de dispensa dos proclamas se fundar na existncia de crime contra os costumes, a deciso judicial ocorrer em 24 horas, aps a manifestao favorvel do Ministrio Pblico, sendo necessria, inclusive, a audincia dos contraentes, em separado e em segredo de justia. Vale apontar que, nos termos do art. 1.526 do novo Cdigo Civil, concluda a habilitao pelo Oficial de Registro Civil ser ela submetida ao Ministrio Pblico e, em seguida, homologada pelo juiz de direito. Referida disposio, inovadora em relao Lei n 6.015/1973 e ao Cdigo Civil de 1916 (art. 180), tem sido objeto de crtica da doutrina, sob a alegao de que foi introduzida uma sobrecarga desnecessria de trabalho s Varas de Registros Pblicos do pas. Tal alegao doutrinria de todo procedente, tanto que j foi includa alterao do art. 1.526 no Projeto n 6.960/2002, de reforma ao novo Cdigo Civil, em trmite perante o Congresso Nacional, com a seguinte redao: a habilitao ser feita perante o oficial de Registro Civil e, se o rgo do Ministrio Pblico impugnar o pedido ou a 85
documentao, os autos sero encaminhados ao juiz, que decidir sem recurso. Verificada a inexistncia de fatos obstativos, aps cumpridas as formalidades dos Arts. 1.526 e 1.527, o oficial do registro civil extrair o certificado de habilitao, que ter eficcia por 90 (noventa) dias contados da data em que foi extrado. Se o casamento no se realizar nesse perodo, haver a necessidade da realizao de novos proclamas. Extrado o certificado de habilitao dever o mesmo ser registrado no cartrio que publicou os editais. Se forem diversos os cartrios, em virtude de serem diferentes os domiclios dos nubentes, haver a necessidade de efetuar-se o registro em ambas as circunscries. O objetivo do registro , segundo a lio de FUJITA24, a
perpetuao, no interesse da segurana social, assim como ao fornecimento de certido dos editais a quem a solicitar. Esclarea-se que esta espcie de certido no se confunde com a certido de casamento, que somente ocorrer em uma fase seguinte, a da celebrao.
4.2 A celebrao A celebrao, que em nossa legislao civil cercada de formalidades, tem, segundo a doutrina, a finalidade de proporcionar maior publicidade ao casamento e assegurar a livre manifestao da vontade dos nubentes. No dizer de CENEVIVA 25 , o formalismo inerente a muitas situaes jurdicas, conforme se v em fatos da vida humana. No tem, nesse uso, o significado filosfico da exclusiva observao dos aspectos formais, afastados ou, pelo menos, descurados ou materiais, como se tivessem menor importncia. A natureza formal , quando no levada a excessos, elemento essencial da segurana que lhes inerente.
FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Curso de direito civil, 2 ed., So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003, p.42. 25 CENEVIVA, Walter. Formalismo, formalidades e forma no cdigo civil. In Revista do Advogado n 77/87-95, julho de 2004. So Paulo: Associao dos Advogados de So Paulo. Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.78-88, 2009.
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Nesse sentido Jhering disse bem que o rito uma garantia contra o arbtrio. A doutrina o reconhece. Sendo, portanto, da essncia do ato, as formalidades relativas celebrao vm estabelecidas nos Arts. 1.533 e seguintes do novo Cdigo Civil e devem ser observadas, j que so exigncias para a celebrao do casamento vlido. Entre essas, merecem destaque: que, por fora do disposto no art. 1.533 do referido cdigo, o casamento celebrar-seno dia, hora e lugar previamente designados pela autoridade que houver de presidir o ato, mediante pedido dos contraentes previamente habilitados; b) que a solenidade ser realizada na sede do cartrio ou, querendo as partes e consentindo a autoridade celebrante, noutro edifcio pblico ou particular, desde que, neste ltimo caso, o casamento seja realizado com portas abertas e acesso franqueado a qualquer pessoa durante todo o ato; c) que, sendo o casamento realizado em edifcio pblico, estejam presentes pelo menos duas testemunhas e, no caso de ser realizado em edifcio particular, pelo menos quatro testemunhas, conforme dispe o pargrafo 2 do art. 1.534. Tambm sero exigidas quatro testemunhas, no caso de algum nubente no souber ou no puder escrever. Autoridade competente para a celebrao do ato ser a autoridade do lugar onde foi processada a habilitao, em conformidade com o disposto nas leis de organizao judiciria. Sendo essas leis de mbito estadual, temos, por autoridade competente, segundo a lio, de FUJITA26, no Estado de So Paulo o juiz de casamentos (o Art. 89 da Constituio Estadual criou a Justia de Paz, mas ainda no foi editada a lei ordinria exigida pelo art. 16 das Disposies Transitrias); no Estado do Paran, o juiz de direito; no Estado do Rio de Janeiro, o juiz do registro civil; e, na maioria dos demais estados brasileiros, o juiz de paz. Por fora do disposto no Art. 1.535 do Cdigo Civil vigente, exigida a presena dos nubentes perante a autoridade celebrante ou,
FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Curso de direito civil, 2 ed., So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003, p.68.
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de pelo menos um deles. Portanto, um dos contraentes pode ser representado por procurador com poderes especiais, exigindose, no caso, procurao por instrumento pblico. Tambm, por fora da norma do art. 1.535, faz-se necessria a declarao dos nubentes de que pretendem se casar de livre e espontnea vontade. Alm disso, segundo exige o mesmo artigo, deve haver manifestao da autoridade competente, declarando efetuado o casamento, nos seguintes termos: De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados. Predomina, entre os doutrinadores, o entendimento doutrinrio de que, a partir desse instante, est constitudo o vnculo, no cabendo arrependimento. Ainda, conforme FUJITA 27 , de outra parte, no haver casamento, se o juiz, mesmo recebendo afirmativa dos noivos, vier a falecer antes de pronunciar a frmula solene da lei. Referido entendimento encontra alguma oposio jurisprudencial, sob a justificativa de que o momento da realizao do casamento, por fora da regra contida no Art. 1.514 do mesmo Cdigo, aquele em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vnculo conjugal. Tal oposio, no entanto, refutada por parte da doutrina, sob a alegao de que o Art. 1.514 do Cdigo Civil, ao mesmo tempo em que fixa como momento da realizao do casamento aquele em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vnculo conjugal, estabelece, tambm que o juiz os declarar casados. Sendo assim, afirmam, o complemento contido no final do artigo, iniciado pela partcula e (e o juiz os declara casados) requisito essencial para a realizao do ato. Segundo a lio de CENEVIVA 28 , normal, portanto, que o Cdigo de 2003 mantivesse o exemplo mais expressivo de forma exigida, no artigo 1.535, no qual at as
Idem, p. 69. CENEVIVA, Walter. Formalismo, formalidades e forma no cdigo civil. In Revista do Advogado n 77/87-95, julho de 2004. So Paulo: Associao dos Advogados de So Paulo, p. 68.
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palavras sacramentais proferidas pelo presidente da solenidade do casamento esto previstas: de acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados. Nesse momento e antes da lavratura e assinatura do termo, os nubentes passam de seu estado civil anterior ao de casados. As palavras sacramentais, uma vez proferidas, mudam definitivamente a vida dos nubentes. Aps a celebrao necessrio, segundo o disposto no Art. 1.536, lavrar-se o assento no livro de registro. Tal formalidade tem o mister de servir como meio de prova e de publicidade do casamento. Merecem, tambm, serem apontadas as denominadas formas especiais de casamento, referidas nos Arts. 1.539 a 1.542 do Cdigo Civil, para as quais exigem-se formalidades diferenciadas de cerimnia. So elas: No caso de molstia grave de um dos nubentes: Ocorrendo tal hiptese, alm da dispensa do edital, poder o nubente, no caso de doena que o impea de locomover-se e de adiar o ato, solicitar a presena da autoridade celebrante e do oficial de registro civil em sua casa ou hospital, mesmo noite. Exige-se, entretanto, para a validade do ato, a presena de duas testemunhas que saibam ler e escrever (Art. 1.534) ou de quatro testemunhas, caso um dos nubentes ou ambos no saibam ler e escrever. Se a autoridade celebrante no puder comparecer, designar um substituto legal. Na hiptese de ocorrer a impossibilidade de comparecimento do oficial do Registro, ser nomeado um celebrante ad hoc. Neste caso, o termo dever ser arquivado no prazo de cinco dias, sob pena de invalidao do casamento. Casamento nuncupativo (iminente risco de vida): Nessa hiptese, so dispensadas as formalidades e a presena da autoridade celebrante ou de seu substituto para a celebrao do casamento. Faz-se necessrio, entretanto, por fora do Art. 1.540, que o casamento seja realizado na presena de 6 testemunhas, sem parentesco em linha reta ou colateral at 2 grau com os nubentes. 87
E, nos termos do disposto no Art. 1.542 do novo Cdigo, o nubente que no estiver em iminente risco de vida pode ser representado por procurador. Entretanto, aps a realizao do casamento, as testemunhas devero comparecer em cartrio. A terceira dessas denominadas formas especiais o casamento realizado por procurao. Segundo o Art. 1.542 do novo Cdigo, que disciplina essa forma, a procurao deve ser outorgada por instrumento pblico, com poderes especiais, tendo como validade mxima 90 (noventa) dias. Deve-se, observar, por oportuno, que a procurao s pode ser outorgada por um dos nubentes e, no instrumento, dever constar, alm do nome do outro nubente, o regime de bens, salvo se a lei indicar outro regime. Segundo o entendimento dominante, no h, neste caso, a necessidade de justificar os motivos da procurao. Todavia, o instrumento dever ser arquivado no cartrio competente, sendo exigido que a autoridade celebrante pronuncie a frmula do Art. 1.535, sob pena de nulidade do ato. facultado ao outorgante revogar a procurao, at o instante da celebrao do matrimnio, sem necessidade de dar cincia ao mandatrio, nem ao outro nubente. Responde, entretanto o mandante, neste caso, por perdas e danos. 5. CONSIDERAES FINAIS REFERNCIAS ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito romano, 5 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1995, v. 2. AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da famlia de fato, 2 ed., So Paulo, Atlas, 2002. AZEVEDO, lvaro Villaa. Dever de coabitao inadimplemento. So Paulo, Jos Bushatsky Editor. 1976. CENEVIVA, Walter. Formalismo, formalidades e forma no cdigo civil. In Revista do Advogado n 77/87-95, julho de 2004. So Paulo: Associao dos Advogados de So Paulo. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 17.ed. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 5. FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Curso de direito civil, 2 ed., So Paulo, Editora Juarez de Oliveira, 2003. GAUDEMET, Jean. Il matrimonio in occidente. Torino, Societ Editrice Internazionale, 1976. GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian. 2001. GOMES, Orlando. Direito de familia. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. WALD, Arnoldo. Direito de famlia. 8 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. Nota-se, portanto, que, independente do tipo e da poca, a celebrao do casamento vem sempre marcada por solenidade. Fundado na vontade recproca de procriar e educar os filhos, ato formal e performtico, onde as palavras se transformam em ao (falar fazer). Seja qual for o perodo histrico em que se analise (entre os romanos do perodo arcaico; entre os povos germnicos da alta Idade Mdia; ou no mundo moderno) foroso admitir que o casamento conserva sua caracterstica principal: ato jurdico complexo e solene, conforme preceitua Arnoldo Wald. Entre os diversos elementos, presentes em nossa legislao civil, que podem ser apontados caractersticos dessa solenidade, um nos parece emblemtico e esclarecedor: a norma contida no Art. 1.535 do Cdigo Civil. Segundo o disposto na referida norma, as palavras do presidente da solenidade, uma vez proferidas, mudam a vida dos nubentes. Guardadas as devidas propores, ousamos afirmar que as palavras do presidente da solenidade, nos moldes do artigo citado, possuem carter semelhante ao do sacerdote no perodo das aes da lei romano, eis que sua simples pronncia muda o estado civil dos nubentes, independentemente da lavratura e assinatura do termo.
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DIREITO DE SUPERFCIE
Nivaldo Sebastio Vcola*
RESUMO O presente trabalho tem por objeto estudar o direito de superfcie e suas caractersticas essenciais. Embora remonte ao perodo clssico romano, como criao pretoriana, o direito de superfcie, que teve vigncia no Brasil durante o perodo colonial, no foi recepcionado pelo Cdigo Civil de 1916. Sua reintroduo no Direito Ptrio ocorreu na dcada de 1960, com a promulgao do Decreto-Lei n 271/1967. Recepcionado pelo Cdigo Civil atualmente em vigor, em substituio enfiteuse, foi elevado categoria de direito real, compondo a seleta lista do Art. 1.225, eis que se trata de uma alternativa moderna de uso e ocupao do solo. Palavras-chave: superfcie; direito; solo; construir; plantar.
ABSTRACT The work herein aims to study the surface rights and their essential aspects. Even though it goes back to the Roman classic period, as praetorian creation, the surface rights, that were effective in Brazil during the colonial period, were not accepted by the Civil Code of 1916. Its reintroduction in the law occurred in the decade of 1960, with the promulgation of Decree n 271/1967. It was acknowledged by the current Civil Code, in substitution of emphyteusis, and now belongs to the real right category, compounding the well chosen list of Art. 1.225, since it is a modern alternative of use and occupation of the land. Keywords: surface; right; land; to build; to plant.
* Mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (FADUSP), advogado em So Paulo, Chefe do Departamento de Humanidades e professor de Filosofia Geral e Jurdica, de tica Profissional e de Introduo ao Direito do Centro Universitrio FMU/SP.
1. INTRODUO O direito de superfcie , na viso de PEREIRA (2004, p. 243)1 um desses institutos que os sistemas jurdicos modernos retiram das cinzas do passado, quando no encontram frmulas novas para disciplinar relaes jurdicas impostas pelas necessidades econmicas ou sociais. Tal qual ocorre hoje, com nosso sistema jurdico, que somente recepcionou o instituto nas ltimas dcadas do sculo XX, o direito romano, por fora da frmula: omne quod solo inaedificatur, vel implantatur, solo cedit 2 , desconheceu, por longo tempo, o instituto. cedio, entre os autores que estudaram o tema, que o direito de superfcie, tal qual os interditos possessrios, criao pretoriana. Instituda, originariamente, como relao de direito pblico, j que se origina da locatio, entrou, mais tarde para o campo do direito privado, como ius in re aliena, tendo o carter de servido. 2. ORIGEM HISTRICA Conforme BENASSE (2002, p. 71) 3 , tendo surgido primeiramente no direito pblico, por ocasio das concesses para edificar sobre o solo do Estado e das cidades conferidas aos particulares, e ampliado depois tambm aos terrenos privados, o instituto da superfcie representou uma atenuao introduzida pelo Pretor ao princpio absoluto e rigoroso da acesso imobiliria, segundo o qual tudo quanto se construsse ou se pusesse no solo alheio caa necessariamente sob o domnio do proprietrio do solo. Aquele princpio que impede a concesso de uma propriedade dividida em planos horizontais e que nem mesmo pelo instituto da superfcie ficou suspenso, porque se da concesso nascia um direito real e ao superficirio se concedia uma defesa anloga rei vindicatio,
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PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: direitos reais. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2004, v. 4. 2 tudo aquilo que se edifica, ou planta, adere ao solo. 3 BENASSE, Paulo Roberto. Direito de superfcie e o novo cdigo civil. Campinas: Bookseller, 2002. Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.89-97, 2009.
permanecia firme o princpio de que a propriedade do edifcio s podia pertencer ao proprietrio do solo. O direito de superfcie se caracteriza, portanto, num primeiro momento, como o direito de plantar ou construir em terreno alheio, sem que o superficirio perca o direito sobre a obra ou sobre a plantao. Ainda, segundo BENASSE 4 , para os romanos, o direito de superfcie era o direito destacado da propriedade como um todo, separando-se subsolo da superfcie, sendo que, ento, o acessrio seria parte integrante da superfcie, que pertenceria ao superficirio, e o subsolo permanecia propriedade do concedente, por prazo determinado ou indeterminado, transmissvel a herdeiros ou terceiros, destacadamente hipotecvel, concedida a ttulo gratuito ou oneroso, este mediante pagamento em uma nica parcela ou mensalmente, denominado canon ou solarium. V-se, portanto, ainda com Benasse, que a superfcie tem a acessio como causa. Comea como ius in re aliena, ou seja, como o gozo de um no proprietrio sobre edifcio que no era seu, para, posteriormente, firmarse como um direito de propriedade sobre um edifcio ou sobre uma plantao, separada da propriedade do solo. Em Roma, portanto, o direito de superfcie tinha carter de servido ius in re aliena, representado pelo direito de edificar ou plantar em terreno alheio, sem perder direitos sobre a obra. Na Idade Mdia, entretanto, situao que perdurou at o sculo XVIII, aproximadamente, o instituto perde importncia eis que, nesse perodo, prevalece a enfiteuse (contrato perptuo). dessa poca a criao dos denominados servos da terra, que, para boa parte da doutrina, classificada como uma prtica ultrapassada e, por vezes, odivel. O instituto tambm recepcionado pelo Direito Cannico. Neste, h a previso de que se conceda ao superficirio o direito de construir, para moradia, ou de plantar nas terras da igreja, por um perodo que varia entre 19 a 29 anos. Exclui-se, entretanto, desse direito, a possibilidade de alienao.
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Idem, ibidem.
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Permanecia, entretanto, no dizer de BENASSE (2002, p. 15), como direito real, consistente na propriedade paralela, destacada da propriedade do solo. No foi recepcionado pelo Cdigo Civil frencs, conforme ensina VENOSA (2004, p. 425) 5 , eis que, na Frana desse perodo, o direito de superfcie era visto como a manuteno da propriedade feudal, to odiada pelos franceses da poca. O direito de superfcie foi retomado pelas legislaes do sculo XX, especialmente as do ps-guerra. Tal fenmeno se justifica, principalmente nos pases da Europa Ocidental, em virtude da finalidade social que sustenta: a destruio ocorrida nos pases da Europa provocou a necessidade imediata de construir, sem a correspondente obrigao de adquirir ou vender os terrenos, eis que a escassez monetria era uma realidade no perodo. Segundo a lio de PEREIRA (2004, p. 243) o instituto tambm encontrou, no direito moderno, sucedneo na locao, na diviso da propriedade e na servido. Foi introduzido na legislao portuguesa a partir de 1948. Hoje, abolida a enfiteuse, a superfcie vem conceituada em Portugal, no art. 1.542, como a faculdade de construir ou manter perptua ou temporariamente, uma obra em terreno alheio, ou nele fazer ou manter plantaes6. Tambm o cdigo civil italiano, de 1942, recepcionou o instituto em seus Arts. 952 e seguintes7. 3. O DIREITO DE SUPERFCIE NO BRASIL No Brasil, conforme a lio de BENASSE (2002, p. 35), foi mantido em
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2004, v.5. 6 Venosa, ob.. cit. p. 425. 7 952. Costituzione del diritto di superficie. Il proprietario pu costituire il diritto di fare e mantenere al disopra del suolo una costruzione a favore di altri, che ne acquista la propriet. Del pari pu alienare la propriet della costruzione gi esistente, separatamente dalla propriet del suolo. Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.89-97, 2009.
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vigor o instituto da superfcie, at que em 1864, por fora da Lei n 1.257, de 24 de setembro, foi tacitamente revogada. Embora o instituto tivesse sido includo no projeto de Clvis Bevilaqua, no restou integrado redao final do Cdigo Civil de 1916. O legislador do referido diploma preferiu a enfiteuse, conforme se observa nos Arts. 676 a 694 do referido cdigo. Coube ao legislador de 1934 a primeira iniciativa, com a promulgao do denominado Cdigo de Minas (Decreto n 24.624), de destacou a propriedade do solo da do subsolo para fins de explorao de jazidas de minrios. , entretanto, no anteprojeto de Cdigo Civil de 1963, da lavra de Orlando Gomes, que o instituto da superfcie foi reintegrado, sendo, posteriormente, mantido pela Lei 10.406, de 10/01/2002. H autores, entretanto, como o caso de Benasse, que vem no estabelecimento do condomnio de unidades autnomas, trazido pela Lei n 4.591/1964, como uma espcie de re-introduo do instituto, no Brasil. Mais aceita, no entanto, a tese sustentada pelo prprio BENASSE (2002, p. 16) e pela ilustre Maria Helena Diniz, de que a re-introduo do direito de superfcie na legislao brasileira ocorreu com a promulgao do Decreto-Lei n 271/ 1967. Vieram, mais tarde, pela ordem, a denominada Lei do Parcelamento do solo urbano, Lei n 6.766/79 e o cognominado Estatuto da Cidade, Lei n 10.257/2001 que, verdadeiramente, regulamentou o direito de superfcie em nosso pas, conforme se observa nos Arts. 21 a 24, do citado diploma. O novo Cdigo Civil de 2002 (Lei 10.406, de 10/01/2002), por seu turno, alm de elevar a superfcie categoria dos direitos reais (Art. 1.225, II) e regulamentar o instituto nos artigos 1.369 a 1.377, deixou de recepcionar a enfiteuse. Manteve, entretanto, as enfiteuses j existentes. No dizer de VENOSA (2004, p. 425), o direito de superfcie mais amplo que a enfiteuse permitindo melhor utilizao da coisa: o proprietrio do solo mantm a substncia da coisa, pertencendo-lhe o solo, no qual pode ter interesse de explorao ou utilizao do que dele for retirado.
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Ainda, segundo o mesmo autor (2004, p. 426), o direito de superfcie mais vantajoso que a enfiteuse, embora, em muitos aspectos, sejam semelhantes pois permite a lei mais recente, da mesma forma, que o proprietrio atribua a algum a conservao de seu imvel, por determinado prazo, mais ou menos longo, sem que o proprietrio tenha o encargo de explor-lo pessoalmente ou mantenha ali constante vigilncia contra a cupidez de terceiros. Nesse sentido se aproxima muito da finalidade originria da enfiteuse. direito real, por fora do disposto no Art. 1.225 e imvel, em face do Art. 80, ambos do novo Cdigo Civil. Diz o art. 1.369 do novo Cdigo Civil, que o proprietrio pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pblica registrada. Somente o solo, salvo se o subsolo for inerente concesso. V-se, portanto, que, diversamente do que ocorria com a enfiteuse, o novo Cdigo Civil admite apenas e to-somente a instituio da superfcie por prazo determinado, quando tratar-se de relaes entre particulares e determinado ou indeterminado para pessoas jurdicas de direito pblico. Em alguns pases o instituto permitido de modo permanente. Neste caso foroso concluir que revoga o princpio superficies solo cedit. Em Portugal, por exemplo, conforme a lio de FERNANDES (1997, p. 407)8 resulta da prpria noo legal poder o direito de superfcie assumir carter temporrio. No Brasil, os efeitos da acessio so suspensos, at o termo final da superfcie, quando se unificam as duas propriedades. Caracterstica marcante, em nosso direito, conforme ensina BENASSE (2002, p. 81) o fato do proprietrio do solo no poder se opor ao uso da superfcie, pelo superficirio, para os fins em que foi contratado.
FERNANDES, Lus A. Carvalho. Lies de direitos reais. 2. ed. Lisboa: Quid Juris? Sociedade Editora, 1997. Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.89-97, 2009.
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4. O DIREITO DE SUPERFCIE No dizer de PEREIRA (2004, p. 243) direito real sobre coisa alheia e se apresenta como um desdobramento da propriedade e, em funo disso, o direito de superfcie, tal como reinstitudo em nosso Cdigo, merecedor de crticas do mesmo autor pois extenso do direito de plantar de todo inconveniente como gerador de litgios e conflitos, j que, no cdigo civil italiano, a propriedade superficiria se assenta na construo de uma obra. Trata-se, portanto, de uma concesso, feita pelo proprietrio a outrem, para que se utilize da sua propriedade, tanto para construir como para plantar. Afirma VENOSA (2004, p. 426), entretanto, que o Cdigo Civil Portugus estabelece tanto a possibilidade de construir ou plantar, como de manter a construo ou plantao j existente, possibilidade esta no mencionada em nosso Cdigo Civil de 2002. Lembra o autor, no entanto, que, embora no mencionada expressamente no novo Cdigo, esta ltima possibilidade vem implcita no novo Cdigo, j que a questo social a mesma. Cita, como exemplo, que a possibilidade de algum que se propor a terminar construo inacabada (chamado pela doutrina lusitana de sobrelevao), no est distante de nosso direito. Basta lembrar, guisa de exemplo, a quantidade de construtoras que, nos ltimo anos, faliram ou abandonaram construes, deixando os compradores ao completo desamparo. O Cdigo Civil italiano, por seu turno, prev as duas possibilidades, conforme se denota das disposies do Art. 952 supratranscrito. O direito de superfcie, tal qual definido no Art. 21 do denominado Estatuto da Cidade (Lei n 10.257/2002) abrange tanto o solo, como o subsolo e o espao areo relativo ao terreno. Vale salientar, por oportuno, que, embora o novo Cdigo Civil tenha omitido o subsolo e o espao areo desse direito, j existe, no Projeto n 6960/2002 em trmite perante o Congresso Nacional, previso no sentido de amparar o subsolo e o espao areo dentro do instituto em exame. Em deciso recente, a Terceira Turma do 92
Superior Tribunal de Justia ao julgar o Recurso Especial n 1233852, firmou entendimento no sentido de que o direito de propriedade do solo abrange o subsolo, porm o seu alcance limitado a uma profundidade til ao seu aproveitamento, impedindo, assim, o proprietrio de se opor a atividades de terceiros em espao sobre o qual ele no tem interesse legtimo. Tratando-se de direito real limitado sobre coisa alheia, exige-se, para a sua constituio, a forma pblica, ou seja, escritura, com registro no Cartrio de Registro de Imveis. Segundo VENOSA (2004, p. 427), o contrato quer d origem ao direito de superfcie gera efeitos pessoais entre as partes. A eficcia de direito real somente obtida com o registro imobilirio. Trata-se, como visto, de concesso temporria, portanto, de propriedade resolvel pelo decurso de tempo, nos termos definidos no Art. 1.359 do novo Cdigo Civil. Sua transmisso faz-se inter vivos ou por sucesso hereditria, limitado, porm, o direito do adquirente, ao tempo de durao do direito do superficirio transmitente, visto tratar-se de concesso temporria. Conforme a lio de VENOSA (2004, p. 427) o novo Cdigo Civil, diferentemente do direito portugus, no faz meno expressa sobre a possibilidade de instituir a concesso por testamento, embora conceda ao testador o poder de impor ao legatrio ou ao herdeiro a obrigao de constituir o direito de superfcie em favor de algum. , portanto, o direito onde o superficirio permanece, por tempo determinado, com a posse direta, cabendo ao proprietrio a posse indireta, vedando-se a este a faculdade de turbar a posse daquele. Em outras palavras, o direito onde a propriedade do solo permanece com o proprietrio, garantindo-se ao superficirio, por tempo determinado, ou indeterminado (este ltimo de acordo com o previsto no Estatuto da Cidade), o direito de construir ou de plantar, mediante o pagamento de um cnon (solarium), quando a concesso for onerosa. Denota-se, assim, outra caracterstica do instituto, ou seja, a possibilidade de ser
gratuita ou onerosa a sua instituio, vedada, entretanto, a sua instituio perptua. Os tributos incidentes sobre o imvel, ficam a cargo do superficirio, salvo disposio em contrrio. O inadimplemento, conforme a lio de PEREIRA (2004, p. 245) implica a resoluo do direito de superfcie, uma vez constitudo em mora o superficirio. Trata-se, como visto, de instituto que traz um forte apelo social. Reaparecendo nas legislaes da Europa do ps-guerra, com a finalidade especfica de possibilitar a necessidade iminente de reconstruo, ganhou destaque em pases como o Brasil, especialmente como uma forma eficaz de solucionar problemas de escassez de moradia das classes menos favorecidas, eis que possibilita ao investidor construir no terreno e pagar atravs de parte da construo. Extingue-se o direito de superfcie, antes do termo final, nos termos do disposto no Art. 1.374 do novo Cdigo Civil, se o destinatrio der ao terreno destinao diversa daquela para a qual foi concedida. cedio o entendimento doutrinrio de que, no caso de plantao, nada impede que o proprietrio determine a qualidade da plantao. Portanto, a mudana dessa qualidade poderia dar ensejo extino do direito de superfcie, uma vez que prevalece o princpio romano de que a planta ou a construo incorpora-se ao solo. Para alguns autores, a relao do superficirio e o solo sobre o qual o edifcio se assenta a mesma que tem o proprietrio do solo sobre este. O argumento contrrio, entretanto, que nos parece mais acertado, no sentido de que a superfcie uma propriedade limitada e resolvel, destacada da propriedade do solo. Portanto, se puder ser removida, sem perecimento, torna-se bem mvel, nos termos do Art. 81 do novo Cdigo, enquanto a propriedade do solo fica restringida na sua condio de propriedade plena. Deve-se salientar, por oportuno, que, por fora do disposto nos Artigos 79 a 81 do novo Cdigo, perfeitamente possvel a propriedade imobiliria destacada do solo. Portanto, como diz BENASSE (2002, p. 73) um direito de superfcie diverso daquele previsto em Roma, pois no leva servido. 93
Tambm oportuno observar que nosso sistema no prev o carter perptuo da superfcie, apenas o prazo indeterminado. Assim, extinta a concesso, nos termos do Art. 1.375, o proprietrio passar a ter a propriedade plena sobre o terreno, construo ou plantao. Alm do decurso do prazo, so apontadas como causas de resoluo do direito de superfcie: a) a no concluso, pelo superficirio, da construo ou a plantao no prazo concedido; b) a inviabilidade da construo ou da plantao; c) quando houver confuso entre as pessoas do proprietrio e superficirio; d) o no pagamento dos encargos, no caso de ser onerosa a concesso, e/ou dos impostos incidentes pelo superficirio, salvo disposio em contrrio; e) em virtude de desapropriao (neste caso, cabe indenizao proporcional ao superficirio (art. 1.376 do novo Cdigo); e, f) por falta de pagamento das prestaes peridicas (solarium), pelo superficirio, quando este for em prestaes. importante notar, todavia, que este ltimo aspecto polmico e controverso em nossa doutrina. Alguns entendem que a falta de pagamento no rescinde a superfcie, visto no tratar-se de locatio condutio rei (arrendamento), nem de enfiteuse. Para estes, alis, uma das principais diferenas, se no a principal, entre a enfiteuse e a superfcie exatamente a comisso. Sendo assim, no haveria a possibilidade de falar-se em extino da superfcie em virtude da falta de pagamento. Para VENOSA (2004, p. 429), a falta de pagamento implica na possibilidade de ajuizarse ao de cobrana, com a extino da concesso, por infrao contratual. 5. NATUREZA JURDICA Segundo ensina PEREIRA (2004, p. 245), se j existe construo: o direito de superfcie tem a natureza de servido a favor do edifcio a construir; se a construo ser feita, configura-se sob a forma de concesso. H, entretanto, aqueles que, como BENASSE (2002, p. 75), discordam dessa
diferenciao sob a alegao de que mesmo que j exista a construo sobre o solo, esta pode ser destruda e reconstruda. Para FERNANDES (1997, p. 402) um direito potestativo dirigido aquisio de um direito real - um direito real de aquisio. Mais difcil e complexa a caracterizao da natureza jurdica do direito de superfcie quando se trata de plantao. No direito romano era direito destacado da propriedade (subsolo e superfcie). No Brasil, conforme BENASSE (2002, p. 77) um tido como um direito autnomo, imobilirio (por fora do art. 80 do novo Cdigo Civil), complexo, temporrio e transmissvel, podendo, entretanto, transformar-se em mvel se puder ser removida sem perecimento, por fora do Art. 81 do mesmo diploma. , portanto, mero direito real de uso da coisa imvel por tempo determinado ou indeterminado, ou, ainda, mera cesso temporria de uso. Ainda, segundo este autor (2002, p. 77) o direito superficirio j era existente em nosso ordenamento jurdico, quer pela criao do Cdigo de Minas 1934, que destacou a propriedade do solo da do subsolo, quer pelo que estipula o Decreto-Lei 271/67, nos seus arts. 7 e 8, que, inclusive o somente no sentido de concesso de uso, por algumas doutrinas, mas que entendemos ser mais amplo, constituindo verdadeiro direito superficirio, direito real resolvel, a ser concedido por prazo determinado ou indeterminado e, por fim, os arts. 21 a 24 da Lei n 10.257/01, referendando o carter de concesso. Da lio de BENASSE (2002, p. 85-94), retiramos alguns exemplos, sob certo aspecto, curiosos, de situaes passveis de instituio do direito de superfcie, a saber: a) so passveis de instituio da superfcie, os jardins, as hortas, os pomares, assim como os espaos para jogos e similares. Lembra o autor, que o Cdigo Civil alemo prev, em seu Art. 1.013, que o superficirio tem o direito de construir, como acessrio til da construo superficiria; b) condutos, canalizaes, ferrovias e estradas (concesso temporria). Cita, como exemplo, a privatizao das estradas ocorrida recentemente no pas, com prazo de 50 anos, 94
cujo pagamento do preo das obras de manuteno realizado atravs da cobrana de pedgios; e, c) monumentos funerrios, jazigos, bancos de igreja (muito comum nos pases europeus, especialmente Itlia e Alemanha), assim como os bancos de teatros, as cadeiras cativas nos estdios, exemplos trazidos por VENOSA (2004, p. 427), tambm so passveis do direito de superfcie. Outro exemplo citado por BENASSE (2002, p. 89) de instituio de superfcie sobre solo pblico (Art. 1.377 do novo Cdigo Civil e Art. 7 do Decreto 271/67 a construo de shopping center areo sobre a Rodovia dos Bandeirantes, na cidade de Vinhedo, SP. 6. AES Sendo direito real, o direito de superfcie comporta, para a sua proteo, as aes: a) possessrias (manuteno e reintegrao); b) petitrias (reivindicatrias, negatrias e confessrias (declaratrias); e, c) cautelares (nunciao de obra nova, busca e apreenso, interditos, embargos de terceiros etc). 7. ASPECTOS POLMICOS Para BENASSE (2002, p. 75) cabvel tambm a ao de usucapio do concessionrio contra o concedente, quando este no cobrar o solrio pelo prazo de 20 anos. Sustenta, ainda este autor, que o direito de superfcie pode ser adquirido por usucapio. Para VENOSA, entretanto (2004, p. 427), o Cdigo Civil no faz referncia nesse sentido, j que poderia dar margem a infindveis confuses. Lembra este autor que disposio dessa ordem, contida no direito portugus tem sido muito criticada. Para DINIZ (2004, p. 436) 9 no possvel a instituio do direito de superfcie, nem por usucapio, nem por via testamentria.
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DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 19.ed. So Paulo:Saraiva, 2002, v. 4.
Para esta autora, o direito de superfcie mero direito de fruio sobre coisa alheia. Portanto, quem alegar usucapio ir pleitear a aquisio da propriedade e no da superfcie, da a sua vedao. Embora em nmero reduzidssimo, existem ainda aqueles que sustentam a revogao tcita dos Artigos 21 a 24 da Lei n 10.257/2001 pelo novo Cdigo Civil. Parece, entretanto, existir razo queles que, como DINIZ (2004, p. 438), sustentam no ter existido tal revogao, ainda que, em alguns aspectos existam divergncias entre as normas. Para a festejada professora, a manuteno do Estatuto da Cidade est no fato do mesmo ser um instrumento de poltica de desenvolvimento urbano, conforme o Enunciado 93, do STJ, aprovado na Jornada de Direito Civil. Comunga com a opinio o professor Slvio Venosa (2004, p. 428), sustentando que, por ser um microssistema,o Estatuto da Cidade (Lei n 10.257/2001) continua em vigor. Assevera, entretanto, que a matria polmica e longe est da unanimidade. O desleixado legislador, para dizer o mnimo, poderia ter dado diretriz nica e no o fez. Como parte dessa diretriz nica so apontados, pela doutrina, o prazo (que tambm pode ser indeterminado no Estatuto), alm da extenso para o subsolo e espao areo amparado por este ltimo. Tendo em vista que o novo Cdigo admite apenas o prazo determinado, sustenta o professor VENOSA (2004, p. 428) que, quando o direito de superfcie for concedido por prazo indeterminado, devem as partes se acautelarem prevendo um prazo razovel para a denncia vazia, pois, em no o fazendo, a matria fatalmente ser decidida pelo Judicirio, por fora do disposto no Art. 473, pargrafo nico, do novo Cdigo Civil. Tambm polmica resta, ainda, a matria relativa ao pagamento dos tributos incidentes sobre o imvel objeto do direito superficirio, por fora do estatudo nas normas do Art. 1.371 do novo Cdigo e do Art. 21, pargrafo 3 do Estatuto. Com relao extenso do subsolo que ser objeto da concesso, pairam, ainda, algumas dvidas sobre a possibilidade ampla de sua utilizao, como, por exemplo, quando 95
se tratar da instituio de direito de superfcie para a construo de grandes edifcios: a construo, no subsolo, de vrios andares de garagens, seria inerente concesso? Embora, primeira vista, parea afirmativa a resposta, provvel que, no futuro, tenhamos controvrsias a respeito. Outra questo, to ou mais polmica que a anterior, saber, com base na legislao ora em vigor, se uma obra superficiria no solo admite outra no subsolo e se, nesta hiptese, teramos a existncia de duas propriedades superficirias. BENASSE (2002, p. 82) responde afirmativamente ambas as questes, lembrando que o Cdigo Civil portugus admite tal possibilidade no Art. 1.533. O entendimento predominante a respeito que a profundidade do subsolo superficirio igual profundidade do alicerce ou das razes. A partir da possvel estabelecer outro direito superficirio. Quanto ao subsolo, no se pode olvidar que, segundo o Art. 176 da CF, redao que lhe deu a Emenda n 6, quando existirem riquezas minerais ou fsseis, o subsolo de propriedade da Unio e, se explorada, assegura renda em favor do proprietrio do solo. O Art. 1.529, pargrafo nico do novo Cdigo veda a obra no subsolo, salvo se inerente ao objeto da concesso. A Lei 10.2572001, em seu Art. 21, pargrafo 1, entretanto, permite a utilizao, pelo superficirio, do solo, do subsolo e do espao areo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo, atendida a legislao urbanstica. O direito italiano tambm admite a concesso superficiria do subsolo, nos termos do Art. 955 do Cdigo Civil, disponde que le disposizioni precedenti si applicano anche nel caso cui concesso il diritto di fare e mantenere costruzioni al disotto del suolo altrui. Tambm o direito portugus admite o direito superficirio do subsolo, por fora do disposto no Art. 1.525 do Cdigo Civil portugus. Segundo FERNANDES (1997, p. 404), em virtude da regra do n 1 do art. 1525 este , primariamente, a parte do solo necessria construo ou implantao. Contudo, o Cdigo Civil permite a incidncia do direito de superfcie sobre parte do solo no
necessrio para os aludidos efeitos, desde que ele tenha utilidade para o uso da obra. Tambm polmica, segundo VENOSA (2004, p. 428) a vedao contida no Art. 1.372 do novo Cdigo sobre a estipulao, pelo proprietrio, de qualquer pagamento pela transferncia. O Estatuto no reza a respeito. Outro aspecto polmico do instituto e de difcil soluo, segundo a lio de PEREIRA (2004, p. 245) o direito de preferncia garantido ao superficirio, no caso de alienao, estabelecido pelo Art. 1.373 do novo Cdigo, em virtude de: a) criar restrio ao direito do superficirio, impondo-lhe restrio; b) criar um poder maior ao que, por natureza acessrio; c) possibilitar ao imvel possuir maior dimenso do que a rea objeto do direito de superfcie 8. CONCLUSO Em concluso possvel afirmar que o instituto, tal qual foi alinhavado no novo Cdigo Civil, representa alguns avanos, mas no deixa de se configurar em retrocesso. Como aspecto positivo do instituto, podendo, portanto, ser tratado como avano esto: a) a revoga da enfiteuse, tida como instituto ultrapassado nas modernas legislaes ocidentais; b) veda a perpetuidade do direito, em que pese manter o prazo indeterminado, nos termos do Estatuto; c) auxilia a soluo, ou pelo menos traz novo alento e possibilidade s questes sociais, especialmente as relacionadas s moradias populares; e, d) facilita a organizao de grandes empreendimentos imobilirios, como so exemplos os shoppings centers, os hotis, parques, estacionamentos e outros dessa natureza. O principal aspecto que pode ser apontado como retrocesso est no fato de que, embora o novo Cdigo Civil fale em prazo para a concesso da superfcie, no estipula
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qual esse prazo, o que pode levar e de fato leva a confuso REFERNCIAS BENASSE, Paulo Roberto. Direito de superfcie e o novo cdigo civil. Campinas: Bookseller, 2002. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 19.ed. So Paulo:Saraiva, 2002, v. 4. FERNANDES, Lus A. Carvalho. Lies de direitos reais. 2. ed. Lisboa: Quid Juris? Sociedade Editora, 1997. LOPES, Jos Reinaldo Lima. O direito na histria. So Paulo: Max Limonad. 2002. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: direitos reais. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2004, v. 4. PICAZO, Luis Dez e GULLN, Antonio. Sistema de derecho civil: derecho de cosas y derecho inmobiliario registral. Madrid: Editorial Tecnos, 1994, v. 3. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2004, v.5.
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A RESPONSABILIZAO CIVIL DO JUIZ E A REGRA DO ARTIGO 37, 6, DA CONSTITUIO FEDERAL

Paulo Dimas de Bellis Mascaretti*
RESUMO Num verdadeiro Estado Democrtico de Direito indispensvel que a funo tpica do Poder Judicirio, a funo jurisdicional, seja exercida por quem ostente condies de atuar com independncia e imparcialidade. E para que o juiz possa se valer de seu livre convencimento, em consonncia com o princpio adotado no artigo 131 do Cdigo de Processo Civil, no pode pesar sobre ele a responsabilidade de um ressarcimento a cada deciso proferida. Logo, a disciplina da responsabilizao civil por atos judiciais reclama tratamento diferenciado em relao aos demais agentes pblicos, No como se garantia trata de dos prprios a jurisdicionados. defender irresponsabilidade absoluta do juiz pelos danos oriundos da sua atividade tpica, mas de delimitar o cabimento das demandas pleiteando eventual reparao. O tema complexo e controvertido, devendo ser cumpridamente definidos os pressupostos e limites da responsabilidade civil por prejuzos conseqentes ao exerccio da funo judicante. ABSTRACT In a real Democratic State of Law, it is deem necessary that the main function of the Judicial Power, i.e., the jurisdictional function, be accomplished by someone able to act with independence and impartiality. To a judge acts with his/her free understanding, in accordance with the principle described in article 131 of the Civil Process Code, a judge can not stand on his/her shoulders issued. Thus the civil responsibility for judicial acts must have a different treatment in relation to that from other public agents, as a manner of preserving the people who have claimed for judicial support themselves. It does not mean that this will prevent the total responsibility from a judge for a loss caused by his/her judgment, but it should limit the border of the pleas which claim for repairing such losses. This subject is very complex and controversial and the civil responsibility premises shall be very well defined and limited in order not to cause damages to the judge function itself. the responsibility of an indemnization in which and every decision
* Bacharel em Direito pela Universidade de So Paulo. Ps-graduado em Direito Pblico pela Escola Paulista da Magistratura. Professor da Faculdade de Direito das Faculdades Metropolitanas Unidas - FMU (Cadeira de Processo Civil). Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, integrante da Oitava Cmara de Direito Pblico. Presidente da Associao Paulista de Magistrados - APAMAGIS (binio 2010-2011). Membro da Academia Paulista de Magistrados.
Paulo D. B. Mascaretti
1. INTRODUO No mais subsiste na doutrina e jurisprudncia contemporneas a tese da irresponsabilidade do Estado pelo ato judicial lesivo. O artigo 37, 6, da Constituio Federal vigente empenha a responsabilidade objetiva da Administrao pelos danos ocasionados a terceiros por seus agentes, admitindo, desse modo, a teoria do risco administrativo. Bem de ver que ocorreu modificao no texto em relao Carta anterior, substituindose a expresso funcionrios por outra mais abrangente: agentes. Logo, ficou assente que a conduta lesiva de todo e qualquer servidor estatal, quando age nessa condio, induz responsabilizao civil da pessoa jurdica de direito pblico a qual esteja vinculada, incluindo-se, a, os chamados agentes polticos, dentre os quais se encontram os magistrados. Essa responsabilizao, evidncia, no interfere com a independncia funcional, empenhando-se a responsabilidade estatal em decorrncia do chamado princpio solidarista dos nus e encargos pblicos. E no se pode associar a responsabilidade civil do Estado em todos os casos responsabilidade pessoal do juiz, tendo lugar ento o estudo dessa questo no presente trabalho, de modo a perquirir, luz do sistema jurdico brasileiro, em que circunstncias o fato jurisdicional desborda, para o seu autor, a nvel pessoal, no dever de indenizar. De outro lado, discute-se, na doutrina e na jurisprudncia, se o juiz, que agiu como representante do Poder Judicirio, no soberano exerccio da jurisdio, parte legtima para figurar no plo passivo de ao indenizatria, luz do disposto no 6 do artigo 37 da Carta Magna. J tive oportunidade de apreciar situao concreta em que era imputada a magistrado atuao dolosa no exerccio da atividade jurisdicional, que representaria investida contra a honorabilidade do autor. E o tema mostrou-se controvertido, anotando-se, de um lado, a impertinncia da ao direta contra o agente poltico, haja vista o seu efeito intimidatrio altamente pernicioso ao Estado de Direito, e, de outro, a impossibilidade de restringir e limitar o direito de demandar, ao fundamento de que o preceito constitucional em tela visa apenas proteger o administrado, oferecendo-lhe um patrimnio solvente e a possibilidade da responsabilidade objetiva em muitos casos. de se ponderar, portanto, se a responsabilidade substitutiva do Estado absorve a responsabilidade pessoal do juiz, abrindo espao apenas ao regressiva do Estado contra seu agente poltico, ou se o suposto ofendido pode reclamar a reparao diretamente do ofensor, assumindo o nus de provar dolo ou fraude. 2. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO E DO JUIZ POR ATOS JUDICIAIS 2.1. Responsabilizao pelo Exerccio da Atividade Jurisdicional e a Constituio Federal A Constituio Federal de 1988 no trata da responsabilidade direta do magistrado em razo de danos ocasionados no exerccio da funo judicante, empenhando apenas a responsabilidade objetiva do Estado pelas conseqncias lesivas do erro judicirio, em hiptese especfica, ou de conduta comissiva ou omissiva de qualquer agente pblico. De acordo com o artigo 5, inciso LXXV, o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena. A hiptese envolve, em princpio, o exerccio da atividade jurisdicional, que desborda em condenao criminal injusta ou em encarceramento do condenado alm do tempo devido. Segundo a doutrina, a finalidade do dispositivo proteger a dignidade humana diante dos danos oriundos da atividade jurisdicional penal. Comentando o dispositivo, Oreste Nestor de Souza Laspro d conta que:
a primeira parte trata das hipteses em que o juiz proferiu uma deciso, interlocutria ou definitiva, que constitui erro judicirio e causa dano vtima.
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De se notar que o direito ao ressarcimento no nasce da priso injusta, mas sim do decreto de condenao, isto , ainda que a vtima no tenha sido presa, caso a condenao criminal considerada injusta produza danos na esfera patrimonial ou moral, ter direito indenizao. J a segunda parte relaciona-se responsabilidade por omisso, ou seja, nesta hiptese, o ru foi condenado e, no momento da execuo, esta se estendeu alm dos limites previstos pela sentena. Mencionado dispositivo merece inclusive uma interpretao extensiva, na medida em que o Estado deve responder no somente nas hipteses em que a pena j foi cumprida, mas que, pelo anormal funcionamento da justia, o indivduo no foi libertado, como tambm nos casos em que o condenado j tinha direito progresso da pena ou ao livramento condicional no tendo, entretanto, tal provimento sido proferido ou o foi fora de um prazo razovel, isto , a segunda parte traz a responsabilidade do Estado em toda e qualquer situao de anormal funcionamento da justia na execuo penal. Alis, o objetivo desse dispositivo ampliar as hipteses e elevar a nvel constitucional a regra insculpida no artigo 630 do Cdigo de Processo Penal.1 reclusiva pela prtica de crime de roubo, vindo a ser preso em meados de outubro de 1995, quando, em verdade, era menor de 18 anos poca dos fatos. Como salientado pelo magistrado a quo, a falta de controle estatal no tocante verificao da menoridade do autor, quando da imputao da prtica delitiva, constituiu omisso injustificvel a causar, como no caso, constrangimento ilegal. Realmente, se era ele inimputvel, nada justificava que fosse preso e mantido no crcere por um ms. Segue-se, da, a inafastvel responsabilizao patrimonial do Estado, diante da causao de um dano e a imputao deste a um comportamento omissivo ou comissivo no exerccio de funo pblica. Bem de ver que na atualidade o prprio texto constitucional encerra a aceitao da responsabilidade objetiva da Administrao nos casos especficos de condenao injusta ou priso indevida (v. art. 5, LXXV). Se h razes que recomendam a no extenso do dever de indenizar a toda e qualquer deciso judicial, de modo a no tolher a distribuio da justia, a hiptese dos autos se amolda perfeitamente ao preceito da Lei Maior supra mencionado, inserindo-se dentre os casos expressamente previstos de responsabilizao do Estado por ato jurisdicional. Alis, a responsabilidade reparatria aqui perseguida encontra tambm supedneo na regra especfica do artigo 630 do Cdigo de Processo Penal, a qual autoriza aquele que tenha obtido uma deciso judicial determinando a cassao de uma sentena condenatria, a requerer uma justa indenizao pelos prejuzos sofridos. In casu, a nulidade da ao penal movida ao autor veio a ser reconhecida em sede de habeas corpus, coarctando-se, ento, o constrangimento ilegal mediante concesso da ordem (v. fls. 104/106).
Quando em exerccio na 9 Cmara de Direito Pblico do Tribunal de Justia de So Paulo participei de julgamento envolvendo justamente a responsabilidade reparatria perseguida com supedneo nos artigos 5, LXXV, da Constituio Federal e 630 do Cdigo de Processo Penal, proferindo o seguinte voto na Apelao Cvel n 060.259.5/9-00:
Incensurvel o desate condenatrio. A realidade ftica incontroversa, ficando evidenciado, saciedade, que o autor foi condenado pena
A Responsabilidade Civil do Juiz. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 256/257.
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De qualquer modo, consoante entendimento esposado por Yussef Said Cahali, impe-se no Estado de Direito o reforo da garantia dos direitos individuais dos cidados, devendo ser coibida a prtica de qualquer restrio injusta liberdade individual, decorrente de ato abusivo da autoridade judiciria, e se fazendo resultar dela a responsabilidade do Estado pelos danos causados (v. Responsabilidade Civil do Estado, ed. RT, 1982, p. 204). no crime, quer no cvel, pode consubstanciar-se no erro judicirio, motivado pela falibilidade humana na deciso; f) por meio dos institutos rescisrio e revisionista possvel atacar-se o erro judicirio, de acordo com as formas e modos que a lei prescrever, mas se o equvoco j produziu danos, cabe ao Estado o dever de repar-los; g) voluntrio ou involuntrio, o erro de conseqncias danosas exige reparao, respondendo o Estado civilmente pelos prejuzos causados; se o erro foi motivado por falta pessoal do rgo judicante, ainda assim o Estado responde, exercendo a seguir o direito de regresso sobre o causador do dano, por dolo ou culpa; h) provado o dano e o nexo causal entre este e o rgo judicante, o Estado responde patrimonialmente pelos prejuzos causados, fundamentando-se a responsabilidade do Poder Pblico, ora na culpa administrativa, o que envolve tambm a responsabilidade pessoal do juiz, ora no acidente administrativo, o que exclui o julgador, mas empenha o Estado, por falha tcnica do aparelhamento judicirio, ora no risco integral, o que empenha tambm o Estado, de acordo com o princpio solidarista dos nus e encargos pblicos.2
Destarte, no h como negar que o Estado, por injuno constitucional, responsvel pela reparao do erro judicirio tpico e por ofensa liberdade pessoal, devendo a indenizao cobrir, a princpio, os danos materiais e morais ocasionados pelo exerccio da atividade jurisdicional penal. J o artigo 37, 6, da Carta Magna dispe que: As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Esse dispositivo consagra a responsabilidade objetiva do Estado por danos que seus agentes, nessa qualidade, ocasionaram a terceiros. Inexistindo qualquer ressalva, possvel concluir que a expresso agentes compreende os polticos. Em consonncia com o sistema jurdico brasileiro assim insculpido, o Prof. Cretella Jnior, referido por Yussef Said Cahali, d como vlidas as seguintes proposies:
a) a responsabilidade do Estado por atos judiciais espcie do gnero responsabilidade do Estado por atos decorrentes do servio pblico; b) as funes do Estado so funes pblicas, exercendo-se pelos trs poderes; c) o magistrado rgo do Estado; ao agir, no age em seu nome, mas em nome do Estado, do qual representante; d) o servio pblico judicirio pode causar dano s partes que vo a juzo pleitear direitos, propondo ou contestando aes (cvel); ou na qualidade de rus (crime); e) o julgamento, quer
Como se v, mesmo o ato judicial tpico que no se enquadra na regra do artigo 5, LXXV, da Constituio Federal, pode empenhar a responsabilidade civil do Estado, sem que isto comprometa a soberania do Poder Judicirio. No entanto, lembra Oreste Nestor de Souza Laspro que, na defesa da natureza soberana da atividade jurisdicional o Supremo Tribunal Federal sempre que se manifestou acerca do tema entendeu inaplicvel a responsabilidade objetiva constitucional a essa funo.3 De qualquer modo, o Estado responde pelos danos conseqentes ao anormal
Responsabilidade Civil do Estado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 215/216.
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Op. cit., p. 258.
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funcionamento da justia diante da simples presena da culpa de seus agentes. 2.2. Responsabilidade Civil do Juiz na Legislao Infraconstitucional Temos, a partir da, por fora da legislao infraconstitucional, as hipteses em que pode ocorrer a responsabilizao civil do prprio magistrado. Segundo o artigo 133 do Cdigo de Processo Civil, responder por perdas e danos o juiz, quando: I no exerccio de suas funes, proceder com dolo ou fraude; II recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providncia que deva ordenar de ofcio, ou a requerimento da parte. Pargrafo nico. Reputar-se-o verificadas as hipteses previstas no n II s depois que a parte, por intermdio do escrivo, requerer ao juiz que determine providncia e este no lhe atender o pedido dentro de dez (10) dias. Preceito praticamente idntico contm a Lei Complementar n 35, de 14 de maro de 1979 (Lei Orgnica da Magistratura): Art. 49. Responder por perdas e danos o magistrado, quando: I no exerccio de suas funes, proceder com dolo ou fraude; II recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providncia que deva ordenar de ofcio, ou a requerimento das partes. Pargrafo nico. Reputar-se-o verificadas as hipteses previstas no inciso II somente depois que a parte, por intermdio do escrivo, requerer ao magistrado que determine a providncia, e este no lhe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias. Bem de ver que o mais importante e razo essencial para que o dispositivo fosse repetido na Lei Orgnica da Magistratura que dessa forma se estende, inequivocamente, a responsabilidade do juiz a todo e qualquer tipo de demanda, bastando to somente que se trate de atividade jurisdicional, no se aceitando uma limitao somente quelas que desenvolvem pelo processo penal. Alm disso, por se tratar de lei complementar,
hierarquicamente, esta norma est abaixo somente da Constituio Federal.4 Nesse passo, h responsabilidade pessoal do magistrado desde que identificado proceder doloso ou fraudulento no exerccio da atividade jurisdicional (penal ou no penal) e quando ele se omitir, deixando de praticar o ato que lhe competia por expressa disposio legal. A propsito do tema, leciona Jos Roberto dos Santos Bedaque que:
Como qualquer pessoa, o juiz pode ser autor de ato ilcito, agindo no exerccio de suas funes. Se o fizer, responder pelas respectivas perdas e danos. Mas aqui verifica-se uma peculiaridade. A responsabilidade aquiliana do juiz somente ocorre se ele agir com dolo ou fraude, isto , com inteno de prejudicar algum. O termo fraude utilizado para identificar o comportamento do julgador, que se vale do processo para iludir, enganar. No deixa de ser forma de dolo, pois constitui-se de manobras destinadas a enganar. No importa, todavia, a forma utilizada para causar dano. Desde que caracterizado o intuito, a vontade deliberada de prejudicar, para obter vantagem indevida ou por qualquer outra razo, est ele obrigado a reparar os danos suportados pela parte do processo. Nessa medida, o ato culposo no gera obrigao de indenizar. Observa-se que o artigo trata da responsabilidade pessoal do juiz, o que no obsta eventual obrigao do Estado, independentemente do elemento subjetivo (CF, art. 37, 6). Tambm responde por perdas e danos o juiz que se omite ou retarda, sem motivo justificado, providncia requerida pela parte ou cuja determinao lhe competia de ofcio. Nesse caso, a caracterizao do ilcito est condicionada ao no-atendimento, em 10 dias, de prvio requerimento da parte, dirigido ao juiz por intermdio do escrivo.
LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Op. cit., p. 250.
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Aqui no necessrio o comportamento doloso. Basta a culpa para surgir o dever de indenizar, que fica afastado, todavia, se o juiz demonstrar a existncia de justificativa para a omisso. Em sntese, tambm no existe a responsabilidade se ausente a culpa. Tanto o dolo quanto o retardamento somente configuram ato ilcito se acompanhados do dano e da relao de causalidade entre eles. O direito indenizao no nasce simplesmente da conduta inadequada do julgador, mas das conseqncias materiais ou morais causadas parte. A pretenso deve ser deduzida em processo cognitivo autnomo, de natureza condenatria. No pode a parte formular o pedido no mesmo processo em que se verificou o ilcito.5 antipatia do juiz, relativamente a uma parte. A idia de fraude, ao reverso, j envolve a ligao do juiz com uma das partes, ou, eventualmente, com pessoa estranha ao processo, fraude esta que se exteriorizar e materializar, tambm no exerccio das funes praticadas pelo juiz. Os atos atravs dos quais se possam exteriorizar a responsabilidade, por dolo ou fraude, podero ser atos materiais, meros despachos, decises interlocutrias ou tambm as sentenas, em que se decidam, ou no, o mrito da causa.7
Anote-se, aqui, que o uso concomitante da expresso fraude no pode ser considerado suprfluo, pois, como admite Giovanni Ettore Nanni, o dolo vincula-se idia geral de violao de um dever de ofcio, ao passo que a fraude conecta-se ao comportamento malicioso do juiz, com intuito de fraudar a lei ou as partes, mediante engano.6 Da as palavras de Arruda Alvim, transcritas pelo citado autor, distinguindo as figuras tpicas:
O dolo se configura como sendo a deliberao do juiz, exteriorizada atravs de ato praticado no processo e no exerccio de suas funes, que tem o objetivo bem sucedido de prejudicar uma das partes ou eventualmente a ambas as partes. idia de dolo no se liga, necessariamente, idia de um proveito pessoal a ser auferido pelo juiz, como resultado de sua ao ou omisso dolosa. Ser motivado, dito dolo, exemplificativamente, por
Registre-se, ainda, que as expresses dolo ou fraude, por interpretao extensiva, devem abranger a hiptese de simulao, haja vista a possibilidade do juiz, em conluio com a parte, vir a praticar ato voltado a prejudicar ou beneficiar o outro litigante ou terceiros. Logo, em princpio, a culpa no exerccio da atividade jurisdicional no acarreta, para o magistrado, o dever de indenizar. O ato jurisdicional danoso, praticado com culpa, embora no enseje ao juiz o dever de indenizar, pode acarretar, em tese, esse dever para o poder pblico.8 Comentando o dispositivo especfico do estatuto processual civil, Arruda Alvim d conta, na justa medida, que:
Se, de uma parte, bastante restrita a responsabilidade pessoal dos juzes, o que no exclui a responsabilidade civil do Estado, naquelas hipteses em que se configure a responsabilidade dos juzes, devemos observar, por outro lado, que a responsabilidade do Estado, prescindindo-se da responsabilidade do juiz, de ndole pessoal, algo mais ampla.9
Cdigo de Processo Civil Interpretado. Coordenador Antonio Carlos Marcatto, 2 edio, So Paulo: Atlas, 2005, p. 407/408. 6 A Responsabilidade Civil do Juiz. So Paulo: Max Limonad, 1999, p. 227.
Coexistem, ademais, com os artigos 133 do Cdigo de Processo Civil e 49 da LOMAN, regras especiais do Cdigo Civil, que autorizam a responsabilizao civil do juiz:
7 8
Op. cit, p. 227. v. art. 37, 6, da CF. 9 Cdigo de Processo Civil Comentado. Vol. 5, p. 308.
103
Art. 43 do CC. As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo. A respeito do tema, o Egrgio Supremo Tribunal Federal j decidiu que:
A responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito pblico e das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico objetiva com base no risco administrativo e ocorre diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ao administrativa; e c) desde que haja nexo causal entre o dano e a ao administrativa. Essa responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, admite pesquisa em torno da culpa da vtima, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade da pessoa jurdica de direito pblico ou da pessoa jurdica de direito privado prestadora de servio pblico. No caso, no se comprovou culpa da vtima, certo que a ao foi julgada improcedente sobre o fundamento de no ter sido comprovada a culpa do preposto da sociedade de economia mista prestadora de servio. Ofensa ao CF 37 6. RE conhecido e provido (STF, 2 Turma, RE 178.806-RJ, relator Ministro Carlos Velloso).
A mesma responsabilidade pode ser empenhada no que toca curatela (v. arts. 1.774 e 1.781 do CC). 2.3. Erro Judicirio Questo tormentosa definir a responsabilidade civil do Estado por conta do erro ou equvoco tcnico-jurdico na outorga da tutela jurisdicional, haja vista que envolve normalmente a independncia do julgador na formao do seu convencimento. Para Augusto do Amaral Dergint:
o ato jurisdicional, como qualquer ato jurdico, pode conter vcios na manifestao da vontade do Estado-juiz, que podem ser intencionais, provocados ou acidentais. Podem decorrer de culpa, de erro (de fato ou de direito) ou mesmo de ignorncia do magistrado. Logo, o erro judicirio aquele oriundo do Poder Judicirio e deve ser cometido no curso de um processo, visto que na consecuo da atividade jurisdicional, ao sentenciarem, ao despacharem, enfim ao externarem qualquer pronunciamento ou praticarem qualquer outro ato, os juzes esto sujeitos a erros de fato ou de direito, pois a pessoa humana falvel, sendo portanto inerente a possibilidade de cometer equvocos.11
Art. 1.744 do CC. A responsabilidade do juiz ser: I direta e pessoal, quando no tiver nomeado o tutor, ou no o houver feito oportunamente; II subsidiria, quando no tiver exigido garantia legal do tutor, nem o removido, tanto que se tornou suspeito.10 O dispositivo alberga situao que reclama atuao particular do magistrado, no sentido de salvaguardar o patrimnio de menores postos sob o regime de tutela.
correspondncia parcial com o arts. 420 e 421 do CC de 1916.
10
No particular, diante do que dispe o artigo 5, inciso LXXV, da Constituio Federal, anota Oreste Laspro que:
a doutrina tradicional relaciona diretamente o erro judicirio ao erro penal, ou seja, segundo esse entendimento, no existe a possibilidade de erro judicirio na chamada jurisdio civil ou, se existe, no deve assim ser denominado. O surgimento dessa restritiva posio est na origem do cabimento do ressarcimento pelo erro judicirio. Com efeito, as primeiras legislaes que trataram do tema regulamentaram-no justamente em razo de erros ocorridos em processos penais.

11
ETTORE, Giovanni Nanni. Op. cit., p. 122.
104

E nem poderia ser diferente, pois os casos em que o indivduo preso injustamente, em especial, por um crime que no cometeu, sempre tiveram muito maior repercusso, na medida em que envolve o conceito de liberdade, do que eventual erro no mbito do processo civil. Contudo, isso no significa que no possa ocorrer um erro judicirio no mbito do processo civil, o qual tambm deve ser ressarcido.12 processual das partes ou por insuficincia probatria e no, propriamente, de negligncia culposa ou dolo do julgador.13
Bem por isso argumenta Rui Stoco que:

o erro h de ser causa eficiente do dano sofrido, que h de ser declarado em ao rescisria do julgado, sob pena de negar-se o valor e alcance da coisa julgada, estabelecido nas leis processuais, e instalar-se a insegurana jurdica das decises definitivas, posto, tambm, que a prevaricao, concusso, corrupo, impedimento, incompetncia ou erro do juiz apresentam-se como causas rescindendas de julgado (CPC, art. 485, I, II e IX). Desse modo, rescindida a sentena pelo Tribunal competente, o interessado deveria ingressar com a ao de indenizao contra a Fazenda Pblica.14
Mas, como adverte Joel Dias Figueira Jnior:

a hiptese pressupe uma averiguao e comprovao por intermdio de ao apropriada do erro judicirio, que no pode ser confundido com avaliao e valorao das provas e interpretao da norma jurdica pelo julgador. Se assim no for, a independncia, a segurana e a auto-confiana que deve ter o magistrado, alm da formao do seu livre convencimento, estaro colocadas em xeque e, conseqentemente, a garantia das partes na obteno de um julgamento justo, sem contar com a certssima quebra da Fazenda Pblica. A concluso pela irresponsabilidade do Estado na atividade jurisdicional, ressalvados os casos expressamente previstos em lei e, agora, na prpria Constituio, to fortemente defendida na doutrina e na jurisprudncia soa paradoxal, diante da relevncia deste setor da atuao pblica e de seus efeitos sobre os jurisdicionados. Mas h razes significativas para tal orientao. Se fosse ampla a responsabilizao do Estado por todos os atos jurisdicionais supostamente defeituosos ou equivocados, haveria um tolhimento e um retardamento ainda maior na administrao da Justia e na prpria formao da convico ntima do magistrado. Tal conseqncia seria ainda mais nefasta se levado em conta que as decises, aventadamente erradas, so muito mais fruto de descuido
certo, ademais, que mero erro tcnico, inocorrente m-f do julgador, no empenha a responsabilidade solidria ou subsidiria deste, mas apenas do Estado, desde que evidenciado o resultado danoso. Na verdade, no se pode responsabilizar o magistrado diretamente por simples equvoco de apreciao ou interpretao, sendo admissvel apenas essa responsabilizao diante de falta muito grave, na forma do artigo 133 do Cdigo de Processo Civil. De qualquer modo, assenta o Egrgio Supremo Tribunal Federal que o princpio da responsabilidade objetiva do Estado no se aplica aos atos do Poder Judicirio, salvo os casos expressamente declarados em lei, definindo-se, ento, que a atividade jurisdicional do Estado, manifestao de sua soberania, s pode gerar a responsabilidade civil quando efetuada com culpa, em detrimento dos preceitos reguladores da espcie (v. RE n 219.117-4 Paran, relator o Ministro Ilmar Galvo).
Responsabilidade Civil do Estado-Juiz.Curitiba: Juru, 1995, p. 60/61. 14 Tratado de Responsabilidade Civil. 6 edio, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 1.026.
13

12
Op. cit., p. 214/215.
105
2.4. Responsabilidade Estatal decorrente do Mau Funcionamento do Aparelhamento Judicirio Impende considerar que o servio estatal falho, ineficiente, inoperante, pode induzir responsabilidade civil do Estado, haja vista a regra geral do artigo 37, 6, da Constituio Federal. E nesse aspecto, o prejuzo conseqente ao mau funcionamento do aparelhamento judicirio impe o dever de indenizar, no se afigurando imprescindvel a ocorrncia de culpa ou dolo de juzes e funcionrios. A propsito, registra Joel Dias Figueira Jnior que:
o problema da disfuno da mquina administrativa judiciria no se restringe ao mbito criminal, como dissemos anteriormente; difundiu-se em todas as instncias, no poupando qualquer rea de atuao do Poder Judicirio. O volume de processos inversamente proporcional ao nmero de juzes e serventurios e, como se no bastasse, no raro encontrarmos togados negligentes, relapsos, pouco cautelosos no seu mister, morosos em impulsionar o processo e lentos a oferecer a tutela estatal definitiva, desinformados das doutrinas e orientaes pretorianas atuais e dominantes, despreparados cientificamente, omissos na prtica correicional de seus cartrios, etc.15 oportunamente, por motivos inerentes ao mecanismo da Justia Feito que tramitou sem a prioridade que lhe deveria ser conferida Prestao defeituosa do servio assumido pelo ente estatal, dando causa ao resultado danoso, que se positivou na espcie Sentena de improcedncia do pedido que no merece subsistir Recurso provido (Apelao Cvel n 159.527.5/900, da Comarca de So Paulo). RESPONSABILIDADE CIVIL Pretenso indenizatria fundada em priso indevida Procedncia parcial da demanda bem decretada em primeiro grau Realidade ftica incontroversa, ficando evidenciada a expedio errnea de ordem de captura em face da autora Sueli Gabriel que, embora condenada em ao penal pena reclusiva, fazia jus ao benefcio da suspenso condicional Inafastabilidade da responsabilizao patrimonial do Estado diante do abalo psquico experimentado pela promovente Sueli, privada da liberdade de locomoo sem causa legtima Impossibilidade, todavia, da falha tcnica do aparelhamento Judicirio desbordar da pessoa diretamente atingida e alcanar outros sujeitos vinculados a ela por laos de parentesco Reexame necessrio e apelos das partes no providos (Apelao Cvel n 061.404.5/9-00, da Comarca de So Paulo).
Alis, j tive oportunidade de apreciar casos concretos em que o funcionamento insatisfatrio dos servios judicirios acarretou a responsabilizao civil da Fazenda Estatal, tendo lugar a transcrio das seguintes ementas:
AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS Priso em flagrante do autor que se prolongou alm do tempo devido Controle jurisdicional da necessidade da custdia provisria do indiciado que no foi executado adequada e

15
Op. cit., p. 75.
Temos, portanto, que a tese da ampla responsabilidade civil do Estado pela sua funo judicial e jurisdicional pode ser acolhida, empenhando-se, no entanto, a responsabilidade pessoal do magistrado to somente diante de dolo, fraude e eventualmente culpa grave. Nos dois casos concretos acima expostos, delineou-se perfeitamente fato lesivo da Administrao, ou seja, prestao defeituosa do servio assumido pelo ente estatal, no se tratando de erro judicirio em sentido estrito, o que desborda no dever de indenizar do Estado, com base na regra geral do artigo 37, 6, da Constituio Federal.
106
Entende-se, at mesmo, que a demora do processo, ou seja, a tardia entrega da prestao jurisdicional definitiva pode desbordar na responsabilizao civil do Estado, quando decorrente de falha ou falta do servio judicirio. Ao discorrer sobre o tema, Paulo Modesto anota que:
No simples tratar da responsabilidade do Estado por demora na prestao jurisdicional. O tema impe a considerao de dois problemas polmicos: de um lado, a questo preliminar e geral sobre os limites da responsabilidade do Estado por dano decorrente da prestao jurisdicional e, por outro lado, a questo da responsabilidade do Estado por comportamentos omissivos dos seus agentes, sede em que pode ser includo o tema especfico do dano resultante da demora na prestao jurisdicional. A dificuldade cresce de nvel, sobremais, quando acrescentamos os dois problemas anteriores a demanda por atualidades ou por novos aspectos no tratamento do tema.16
2.5. Responsabilidade Civil do Juiz pelo Descumprimento de seus Deveres Legais Aponta Orlando Gomes que o dever jurdico a necessidade que corre a todo indivduo de observar as ordens ou comandos do ordenamento jurdico, sob pena de incorrer numa sano.18 Partindo dessa premissa, foroso reconhecer que o magistrado encontra-se submetido a deveres prescritos na Carta Magna, na Lei Orgnica da Magistratura Nacional e outros textos legais, tendo ento sua atuao demarcada, incorrendo em sanes disciplinares e de carter civil caso venha a praticar transgresso de relevo. Pondera Giovanni Ettore Nanni que:
na sua atividade tpica, no exerccio do labor jurisdicional, reportou-se que o juiz pode ser responsabilizado nos casos legalmente tipificados, ou seja, verbi gratia, nos pronunciamentos que profere, na direo dos trabalhos de audincia, na apreciao dos pedidos das partes, etc., ou ainda omitindo-se a praticar quaisquer atos. Essa possibilidade decorre do fato de que o juiz elemento integrante do Poder Judicirio, como ressalta o art. 92 da Constituio Federal, inserido em sua carreira, admitido por concurso pblico de provas e ttulos. No decorrer de sua carreira, pratica os atos peculiares a essa funo, sujeito inclusive a responsabilizao. A peculiaridade da atividade jurisdicional, a independncia e demais atributos indissociveis dessa funo, em nosso ver, no justificam a iseno de responsabilidade na transgresso de um dever jurdico. O dever jurdico decorre da lei ou da vontade das partes, trazendo sempre no seu bojo uma sano, no caso de descumprimento. E essa sano no pode ser limitada, excluindo-
Mas, na verdade, como bem conclui Rui Stoco,

o retardamento, o no julgamento no prazo e tempo devidos constitui a chamada faute du service dos franceses, a falha ou falta annima da atividade estatal, que empenha responsabilidade subjetiva, escorada no dolo ou culpa. ... Em resumo, a ausncia do servio causada pelo seu funcionamento defeituoso e no em face da atuao das partes ou pela demora decorrente de circunstncias absolutamente alheias vontade de quem preside o processo -, mas at mesmo pelo retardamento injustificado do juzo, quantum satis para configurar a responsabilidade do Estado pelos danos da decorrentes em desfavor dos jurisdicionados.17

Responsabilidade do Estado pela demora na prestao jurisdicional. Revista de Direito Administrativo, n 227, p. 291, jan.-mar./2002. 17 Op. cit., p. 1.023/1.024.
16 18

Das Obrigaes em Geral. Vol. 1, Rio de Janeiro: Forense, p. 52/53.
107

se a responsabilidade civil, porque inadmissvel que dano experimentado em virtude da violao de um dever jurdico no fique ressarcido. No caso do juiz, o dever jurdico nasce ex vi legis, desde o ingresso na carreira.19 deixando de decidir requerimento de remoo de bens penhorados. No concernente atividade jurisdicional do Magistrado, embora no possa ser ele responsabilizado pelas opinies que manifestar ou pelo teor das decises que proferir, salvo os casos de impropriedade ou excesso de linguagem (art. 41 da Lei Orgnica da Magistratura Nacional), , todavia, seu dever cumprir e fazer cumprir, com independncia, serenidade e exatido, as disposies legais e os atos de ofcio (art. 35, I, da citada lei) (RT 689/207).20
Penso, no entanto, ao contrrio do que sustenta o eminente doutrinador, que a responsabilizao civil pessoal do juiz s pode ser admitida quando presente o dolo, a fraude ou a culpa grave na violao dos seus deveres legais. No se pode olvidar que o juiz est submetido a um regime diferenciado de responsabilidade, haja vista as peculiaridades da funo desempenhada, razo pela qual a mera infringncia de um dever jurdico no desborda na sua imputabilidade, sob pena de minar-se por completo a sua liberdade de decidir e conduzir os feitos que lhe esto afetos. Na verdade, a violao fragrante, injustificada, de um dever jurdico, como a inrcia, a indolncia ou a recusa imotivada a prtica de atos, que desborda na responsabilidade direta do juiz, sem prejuzo do dever de indenizar do Estado. No se discute, aqui, a liberdade de julgar, mas a recusa, a omisso ou o retardamento, sem justo motivo, de providncia que deveria ser ordenada de ofcio ou a requerimento das partes, configurada ento culpa grave em razo da denegao de justia. H elucidativo precedente do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, citado por Rui Stoco, que envolveu justamente a responsabilidade do Estado por omisso do magistrado na prtica dos atos de sua competncia, valendo a transcrio de sua ementa:
Ao de indenizao de perdas e danos proposta contra o Estado do Rio de Janeiro fundada no art. 37, XXI, 6, da CF, c/c os artigos 14, II e 159 do CC (atuais arts. 41, II, e 186) e 275, I, do CPC. Procedncia da ao. Danos causados por omisso do Juiz,
Nessa linha, pode tambm configurar a responsabilidade do juiz o descumprimento deliberado do dever de tratar com urbanidade as partes, os membros do Ministrio Pblico, os advogados, as testemunhas, funcionrios e auxiliares da justia (v. art. 35, IV, da LOMAN). Logo, se o magistrado ofende moralmente qualquer dessas pessoas no exerccio das suas funes, pode ocorrer sua responsabilizao civil pela causao de leso extrapatrimonial. evidncia, consoante observa Giovanni Ettore Nanni, a honra, a imagem, a intimidade, a dignidade e demais atributos que compem a moral dos figurantes do processo devem ser respeitados pelo juiz, pois a sua liberdade de manifestao nos pronunciamentos encontra limites na prpria lei, que probe o tratamento descorts. E acrescenta referido autor que:
O juiz tem o dever de dispensar um tratamento digno aos sujeitos do processo, no podendo fazer qualquer aluso pessoal, seja quanto s suas qualidades, defeitos, atitudes, etc., que ultrapassem o necessrio para desempenhar sua funo. Consoante anota Jos Raimundo Gomes da Cruz, no pode existir animosidade ou descortesia no trato com as partes, advogados, promotores de justia, testemunhas, auxiliares da justia, enfim, com o pblico em geral.

19

20
Op. cit., p. 263.
Op. cit., p. 1.027.
108

A culpa grave manifesta-se quando o juiz viola o mnimo de diligncia que deve ter ao judiciar. Se o juiz, dirigindo-se pessoalmente a uma das partes ou ao advogado, ofende-os moralmente, extravasando o mnimo exigido em sua conduta e deixando de atribuir um tratamento urbano, corts, d azo sua responsabilizao. Nessa hiptese no necessrio o dano material, mas o dano moral basta para demandar a responsabilidade do juiz, por no agir com civilidade. Ou ainda, se o julgador ofender moralmente o advogado de uma das partes, seja em audincia, seja por meio de uma deciso ou despacho, provocando um dano moral no constitudo, ante o abalo de sua imagem, dever o juiz reparar o dano.21
3. FORMAS DE RESPONSABILIZAO CIVIL PELO EXERCCIO DA ATIVIDADE JURISDICIONAL 3.1. A Legitimidade Causam da Pessoa do Juiz Passiva Ad
Nas hipteses em que admitida a responsabilizao civil da pessoa do juiz, cumpre perquirir se o sedizente ofendido est obrigado a voltar-se exclusivamente contra o Estado, que acionar o seu agente poltico regressivamente se for o caso, ou se pode ele optar pelo acionamento direto da autoridade judiciria que teria ocasionado o dano. A questo controvertida na doutrina e na jurisprudncia, alinhando-se ponderveis argumentos nos dois sentidos. Cumpre assentar, de incio, que evidentemente, na escolha de quem ocupar o plo passivo, dever ser levada em considerao a causa de pedir, ou seja, o fundamento jurdico para o direito ao ressarcimento ou indenizao. Segundo Oreste Laspro, nos casos de responsabilidade em razo de ato lcito ou ilcito, fundado em responsabilidade objetiva ou na m administrao da justia por causas
21
estruturais, a demanda somente poder ser interposta em face do Estado. Naturalmente, neste caso, no existir nem mesmo o direito de regresso, pois, no mnimo, a responsabilidade do juiz a aquiliana. J nas hipteses de demanda em que se alega dolo ou culpa, se o sistema jurdico permitir a responsabilizao do juiz nessas hipteses, aquela poder ser proposta em face dele e do Estado (que poder responder objetivamente).22 Pois bem. O autor aludido, a partir dessas consideraes, sustenta que se deve permitir parte demandar em face do Estado e do juiz, solidariamente. Explicita que as crticas a esse sistema so as seguintes: exposio do juiz a demandas fundadas em mera vingana; a desnecessidade de propositura da demanda em face do juiz diretamente, na medida em que, em ltima anlise, o Estado sempre responsvel e este tem indubitavelmente condies econmicas mais favorveis ao adimplemento; a inutilidade da parte buscar a prova da responsabilidade aquiliana (no mnimo), quando o Estado responde objetivamente. Conclui, no entanto, que essas crticas no merecem aceitao.
No tocante possibilidade de propositura de demandas com mero esprito vingativo, como j afirmado, essa prtica deve ser coibida no somente quando o juiz figura no plo passivo, mas em qualquer tipo de demanda. ... No tocante s condies econmicas mais favorveis do Estado, em princpio, o argumento correto sob o prisma da estratgia processual, mas no pode tornar-se bice ao exerccio do direito de ao. Assim, em uma demanda visando a cobrana de alugueres, normalmente o locador se volta em face do fiador, na medida em que a experincia demonstra que este tem condies de cumprir a obrigao mais rapidamente que o locatrio. Isso no significa que se deva proibir o locador de demandar em face do locatrio. Por outro lado, no caso

Op. cit., p. 274/276.

22
Op. cit., p. 167.
109

do Brasil, exemplificando, sabe-se que as demandas em face do Estado, alm de, normalmente, terem uma durao muito superior quelas envolvendo particulares, a execuo por precatrio , reiteradamente, descumprida ou o pagamento feito em parcelas anuais que vo se arrastando, muito alm do que ocorre na execuo por quantia certa contra devedor solvente de procedimento comum. Da mesma forma, o ltimo argumento, inutilidade da interposio, diante da necessidade de se comprovar a responsabilidade aquiliana, enquanto o Estado responde objetivamente, no deve ser aceito, pois esbarra na ttica processual e novamente no pode constituir bice prpria ao. Se mais no fora, existem fortes correntes, doutrinria e jurisprudencial, contrrias responsabilidade objetiva do Estado pelo exerccio da atividade jurisdicional, posio que, se for adotada, coloca o nus da prova em face do Estado e do juiz, em princpio, nas mesmas condies. Nos sistemas que permitem, a parte pode pleitear o ressarcimento do Estado com base na responsabilidade objetiva, e do juiz, naquela subjetiva. Finalmente, e conforme j afirmado, a propositura da demanda tambm em face do juiz, gera uma fiscalizao disciplinar e penal, de modo indireto, o que no deve ser obstacularizado por mecanismos que no so justificveis. Se mais no foram, no se deve esquecer ainda o aspecto punitivo e ideolgico.23 autnoma (direta ou indireta) da Fazenda Pblica e do Estado-juiz, nas hipteses de: a1) ato ilcito (omissivo ou comissivo), por dolo ou fraude; a2) culpa grave (recusa, omisso ou retardamento de providncia que deva tomar de ofcio ou a requerimento da parte), sem justo motivo; b) responsabilidade direta e exclusiva da Fazenda Pblica, nos casos de: b1) disfuno da mquina administrativa da Justia; b2) erro judicirio ou erro stricto sensu (erro tcnico no oferecimento da tutela estatal). Em outras palavras, as duas primeiras hipteses admitem tanto a responsabilidade concorrente passiva do Estado como a do julgador, nada obstando que o prejudicado dirija a ao contra ambos, ou, direta e to-somente contra o magistrado, no havendo espao para a responsabilidade civil subsidiria ou indireta, em face da gravidade das circunstncias ensejadoras da pretenso, ou seja, responsabilidade civil pessoal do juiz. Diversamente, no terceiro e quarto caso (disfuno da administrao da Justia e erro tcnico jurisdicional), estamos frente a uma situao de responsabilidade civil do Estado pelo risco social (a prpria culpa na prestao do servio configura o pressuposto da responsabilidade, medida que a atividade jurisdicional existe para funcionar bem e no causar dano aos que necessitarem dela), no sendo imputvel ao magistrado, nem mesmo regressivamente, qualquer tipo de nus.24
Na mesma linha, Joel Figueira Jnior d conta que:

Nos termos do quadro classificatrio que esboamos no item n VI, que tem por base a distino da responsabilidade civil do Estado decorrente da funo ou atividade judiciria, poderamos sintetizar a matria da legitimidade passiva da seguinte forma: a) responsabilidade solidria
Giovanni Ettore Nanni tambm sustenta que a melhor posio aquela que admite ser possvel acionar-se o Estado e o juiz conjuntamente, ou somente este. Refere que:
o lesado pode acionar o juiz diretamente, sem qualquer limitao, mesmo face ao dispositivo constitucional (v. art. 37, 6), com supedneo inclusive

23
LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Op. cit., p. 168/169.

24
Op. cit., p. 77/78.
110

jurisprudencial, emanado do Supremo Tribunal Federal, que j decidiu reiteradas vezes a possibilidade da ao de reparao de danos ser movida contra o ente pblico e o funcionrio causador do dano, conforme, verbi gratia, o Recurso Extraordinrio n 90.0713/SC, relatado pelo Ministro Cunha Peixoto (RT 544/260), cuja concluso, frente ao art. 107 do EC 1/69, foi de que a norma visa proteo do lesado, pois propondo a ao somente contra a Administrao, compete-lhe provar apenas a materialidade do fato e o nexo de causalidade, isto , que do ato praticado pelo funcionrio lhe adveio dano. Se dirigir o pleito contra o funcionrio, ter de demonstrar tambm a culpa ou dolo do autor do dano. Segundo o relator, essa possibilidade a que mais se coaduna com os princpios que disciplinam a matria. Embora a deciso tenha sido proferida antes do advento da Constituio Federal de 1988, seus fundamentos possuem atualmente plena aplicabilidade, pois o novo texto no alterou essa possibilidade de acionar o agente estatal.25 funcionrio de categoria especial, no s porque um dos poderes do Estado se exterioriza atravs de sua atividade judicante, como pelas peculiaridades e prerrogativas das suas funes, o que o distingue das demais categorias de funcionrios da Administrao Pblica.26
Nesse passo, leciona Arruda Alvim, na justa medida, que:

a irresponsabilidade pessoal do juiz, significa uma defesa do magistrado, que, em si mesma, leva a um engrandecimento da prpria independncia do juiz, e, portanto, do Judicirio. Se o juiz, alm dos casos apontados, se sentisse ameaado, certo que passaria a ser um juiz timorato, a todo momento, com medo de errar; quando mais no fosse, a sua intensa responsabilidade, faria com que a mquina judiciria emperrasse. Disto tudo, pois, deflui que a pessoa do juiz e seu patrimnio, salvo casos gravssimos, devero ficar a salvo de responsabilidade, por atos jurisdicionais ou mesmo materiais que pratique.27
Em que pese a pondervel argumentao deduzida pelos ilustres doutrinadores, penso que a melhor interpretao da regra contida no artigo 37, 6, da Constituio Federal, leva a inadmissibilidade do ingresso da demanda em face do juiz, que dever ser endereada originria e exclusivamente contra o Estado. certo que o magistrado um agente pblico, exercendo funo da soberania do Estado, razo pela qual no se pode lanar nos seus ombros, originariamente, a responsabilidade por eventual fato danoso na atividade judiciria, sob pena de ficar comprometida, em detrimento da sociedade, sua independncia e autonomia. No dizer de Mrio Moacyr Porto:
o juiz um agente do Poder Pblico, um funcionrio pblico em sentido lato, mas um

25
evidncia, a soberania do Poder Judicirio e a necessidade de afastar qualquer influncia ilegtima no exerccio funcional dos magistrados no significa imunidade. Doutrina e jurisprudncia de h muito vm assentando que os atos jurisdicionais geram a responsabilidade objetiva do Estado, quando ocasionam prejuzos materiais e morais. A Carta Magna vigente, em seu artigo 37, 6, consagra a responsabilidade objetiva sem ressalva ou discriminao. De outro lado, empenhada a responsabilidade civil do Estado, o juiz, cujo comportamento se mostre maculado por dolo ou fraude, pode ser alcanado pelo mecanismo da regressividade, igualmente previsto no preceito constitucional. Como se v, h um sistema de responsabilizao civil aplicvel a atos
26
Op. cit., p. 297/298.
Temas de Responsabilidade Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p. 146. 27 Op. cit., p. 302.
111
judiciais em geral, plenamente eficaz, que arreda a pertinncia da ao direta contra o agente poltico, haja vista o seu efeito intimidatrio altamente pernicioso no Estado de Direito. A propsito do tema, Mauro Cappelletti j ponderava que:
em vrios pases a responsabilidade substitutiva do Estado, por atos conexos s funes judicirias, absorve totalmente a responsabilidade pessoal do juiz, deixando espao apenas ao regressiva do Estado contra o juiz. Indiquei essa soluo como a mais avanada e sofisticada, pois conjuga e concilia as duas finalidades vitais nesta matria: a finalidade de garantir vtima remdio seguro uma maneira, seria o caso de dizer, de socializao, ou, se se prefere, de fiscalizao do risco e a finalidade-escudo, de proteger, dessa forma, o juiz contra aes vexatrias.28
problema das relaes funcionais que escapa indagao do prejudicado. Cabe pessoa jurdica acionada verificar se seu agente operou culposa ou dolosamente para o fim de moverlhe ao regressiva assegurada no dispositivo constitucional, visando a cobrar as importncias despendidas com o pagamento da indenizao. Se o agente no se houve com culpa ou dolo, no comportar ao regressiva contra ele, pois nada tem de pagar.29
Celso Bastos, a seu turno, anota que:

a vtima no pode acionar diretamente os servidores, embora existam autores de tomo que sustentem o contrrio. Em primeiro lugar, porque a Constituio diz claramente que as pessoas acionveis pela vtima so as de direito pblico e as direito privado prestadores de servios pblicos. O servidor s surge como responsvel pelo ressarcimento Administrao do que houver esta desembolsado. No importa discutir aqui se seria mais moralizador permitir uma ao direta contra o funcionrio. O fato que a Lei Maior optou nitidamente pela soluo contrria. Alis, nunca chegamos a entender muito bem como possa a vtima preferir acionar uma pessoa fsica, muito provavelmente no detentora de um patrimnio suficiente para fazer face aos altos montantes normalmente assumidos nesse tipo de responsabilizao, a uma pessoa jurdica de direito pblico ou mesmo a um concessionrio. Alm do mais, escolhendo estes ltimos, a ao torna-se mais fcil, j que independe de demonstrao de dolo ou culpa.30
Tal posicionamento compartilhado por eminentes doutrinadores ptrios, luz do que dispe o citado artigo 37, 6, da Constituio da Repblica. Jos Afonso da Silva d conta justamente que:
a obrigao de indenizar da pessoa jurdica a que pertencer o agente. O prejudicado h que mover a ao de indenizao contra a Fazenda Pblica respectiva ou contra a pessoa jurdica privada prestadora de servio pblico, no contra o agente causador do dano. O princpio da impessoalidade vale aqui tambm. O terceiro prejudicado no tem que provar que o agente procedeu com culpa ou dolo, para lhe correr o direito ao ressarcimento dos danos sofridos. A doutrina do risco administrativo isenta-o do nus de tal prova, basta comprove o dano e que este tenha sido causado por agente da entidade imputada. A culpa ou dolo do agente, caso haja,
De igual modo, Edmir Netto de Arajo conclui que:

o sistema da responsabilizao estatal aplicvel

Juzes Irresponsveis. Traduo de Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989, p. 62.
28

Curso de Direito Constitucional Positivo. 14 edio, So Paulo: Malheiros, p. 620. 30 Comentrios Constituio do Brasil. Vol. 3, tomo III, arts. 37 a 43, So Paulo: Saraiva, 1992, p. 181/182.
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a atos judiciais em geral, inclusive os praticados por funcionrios pblicos juzes, o da responsabilidade objetiva do Estado, fundado no risco integral, cabendo ao regressiva contra o agente pblico causador do dano, em caso de dolo ou culpa, mas jamais a ao direta.31
Destaca-se no voto do ilustre Ministro Nri da Silveira parecer da Procuradoria da Repblica, nos seguintes termos:
a autoridade judiciria no tem responsabilidade civil pelos atos jurisdicionais praticados. que, embora seja considerada um agente pblico que so todas as pessoas fsicas que exercem alguma funo estatal, em carter definitivo ou transitrio , os magistrados se enquadram na espcie de agente poltico. Estes so investidos para o exerccio de atribuies constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funes, com prerrogativas prprias e legislao especfica, requisitos, alis, indispensveis ao exerccio de suas funes decisrias. o que elucida o saudoso HELY LOPES MEIRELLES, em sua obra Direito Administrativo Brasileiro (18 ed. pg. 72): Os agentes polticos exercem funes governamentais, judiciais e quase-judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negcios pblicos, decidindo e atuando com independncia nos assuntos de sua competncia. So as autoridades pblicas supremas do Governo e da Administrao na rea de sua atuao, pois no esto hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais de jurisdio. Em doutrina, os agentes polticos tm plena liberdade funcional, equiparvel independncia dos juzes nos seus julgamentos, e, para tanto, ficam a salvo de responsabilidade civil por seus eventuais erros de atuao, a menos que tenham agido com culpa grosseira, m-f ou abuso de poder. Nesta categoria encontramse os Chefes do Executivo (Presidente da Repblica, Governadores e Prefeitos) e seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretrios de Estado e de Municpio); os membros das Corporaes Legislativas (Senadores, Deputados e Vereadores); os membros do Poder
E, na linha desses pronunciamentos doutrinrios, a 2 Turma do Egrgio Supremo Tribunal Federal, em acrdo proferido no julgamento do Recurso Extraordinrio n 228.977-2, relator Ministro Nri da Silveira, definiu que efetivamente no pode ser perseguida, pelo sedizente ofendido, a responsabilidade direta da autoridade judiciria. Oportuna, aqui, a transcrio de sua ementa:
Recurso extraordinrio Responsabilidade objetiva Ao reparatria de dano por ato ilcito Ilegitimidade de parte passiva Responsabilidade exclusiva do Estado A autoridade judiciria no tem responsabilidade civil pelos atos jurisdicionais praticados Os magistrados enquadram-se na espcie agente poltico, investidos para o exerccio de atribuies constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funes, com prerrogativas prprias e legislao especfica Ao que deveria ter sido ajuizada contra a Fazenda Estadual (responsvel eventual pelos alegados danos causados pela autoridade judicial, ao exercer sua atribuies), a qual, posteriormente, ter assegurado o direito de regresso contra o magistrado responsvel, nas hipteses de dolo ou culpa Legitimidade passiva reservada ao Estado Ausncia de responsabilidade concorrente em face dos eventuais prejuzos causados a terceiros pela autoridade julgadora no exerccio de suas funes, a teor do art. 37, 6, da CF/88 Recurso extraordinrio conhecido e provido.

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Responsabilidade do Estado por Ato Jurisdicional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 68 e 181.
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Judicirio (Magistrados em geral); os membros do Ministrio Pblico (Procuradores da Repblica e da Justia, Promotores e Curadores Pblicos)... Tais agentes, portanto, no agem em nome prprio, mas em nome do Estado, exercendo funo eminentemente pblica, de modo que no h como lhes atribuir responsabilidade direta por eventuais danos causados a terceiros no desempenho de suas funes. Com efeito, o magistrado, ao outorgar a prestao jurisdicional, atuou em nome do Estado-Juiz, exercendo a atribuio que lhe fora imposta constitucionalmente. Do mesmo modo, ao presidir a solenidade de diplomao dos candidatos eleitos em 1992, o MM. Juiz de Direito se manifestou como autoridade pblica (agente poltico), razo pela qual no poderia ter sido diretamente acionado pelo postulante. Ora, o 6 do art. 37 expresso ao estabelecer que as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. O texto constitucional no restringiu a responsabilidade do Estado aos atos praticados pelos funcionrios pblicos como na Carta anterior, mas consignou o termo agente gnero do qual espcie o agente poltico, abarcando, assim, os atos praticados por todos os agentes pblicos. Desse modo, em consonncia com o comando constitucional, o postulante deveria ter ajuizado a ao em face da Fazenda Estadual responsvel pelos eventuais danos causados pela autoridade ao exercer as suas atribuies , a qual, posteriormente, teria assegurado o direito de regresso contra o responsvel nas hipteses de dolo ou culpa.
4. CONCLUSO Impende considerar que bastante restrita a possibilidade de responsabilizao pessoal dos juzes pelos danos conseqentes ao exerccio da funo jurisdicional, existindo uma grande preocupao em resguardar sua imprescindvel independncia. Um certo grau de imunidade acaba se prestando a garantir ao magistrado o desempenho de suas funes com plena autonomia, em proveito dos jurisdicionados. Mas h de se buscar um equilbrio entre essa independncia e a chamada responsabilidade-controle e sano perante a sociedade, de modo a impedir, ao mesmo tempo, a sujeio do juiz a interesses subalternos e a imunidade absoluta. Nesse contexto, o nosso ordenamento jurdico preconiza que a responsabilidade, de ndole pessoal, decorre de proceder doloso ou mediante fraude, alm da indolncia, da omisso ou da recusa imotivada na prtica dos atos funcionais (v. arts. 133 do CPC e 49 da LOMAN). Logo, a responsabilidade pessoal do juiz posta a lume em dois estatutos fundamentais, em situaes especficas, enquanto a responsabilidade estatal mais ampla, encontrando supedneo nos artigos 5, LXXV e 37, 6, da Constituio Federal. Por injuno constitucional, o ato jurisdicional tpico, se lesivo, pode empenhar a responsabilidade civil do Estado, prescindindo-se da configurao da responsabilidade pessoal do magistrado, que mais restrita. Alm disso, luz do que dispe o citado artigo 37, 6, da Carta Magna, o Estado deve servir como escudo protetor para o juiz e, desse modo, o ofendido somente pode se voltar contra aquele para reclamar a reparao que entende pertinente, invocando, em princpio, a sua responsabilidade objetiva. Ao Estado, a seu turno, caber exercer o direito de regresso, em procedimento ulterior, desde que identifique dolo ou culpa grave do magistrado. Evita-se, nesse passo, a exposio do julgador a pretenses deduzidas por mero esprito de emulao, voltadas muitas vezes a simplesmente afast-lo do processo. 114
De outro lado, possvel concluir, nessa linha de raciocnio, que o exerccio do direito de regresso pelo Estado tem lugar aps eventual condenao, em ao autnoma, no sendo o caso de denunciao da lide, at porque muitas vezes a instaurao da lide regressiva incidente induz ampliao do objeto da demanda, em razo de fundar-se em responsabilidade subjetiva, conspirando contra a economia processual, em detrimento do sedizente lesado.
REFERNCIAS ALVIM, Arruda. Cdigo de Processo Civil Comentado. Vol. 5. ARAJO, Edmir Netto de. Responsabilidade do Estado por Ato Jurisdicional. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1981. BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil. Vol. 3, tomo 3, So Paulo, Saraiva, 1992. CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1982. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6 ed., Coimbra, Livraria Almedina, 1993. CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Irresponsveis? Trad. Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1989. ETTORE, Giovanni Nanni. A Responsabilidade Civil do Juiz. So Paulo, Max Limonad, 1999. FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Responsabilidade Civil do Estado Juiz. Curitiba, Juru, 1995. GOMES, Orlando. Das Obrigaes em Geral. Vol. 1, Rio de Janeiro, Forense. LASPRO, Oreste Nestor de Souza. A responsabilidade Civil do Juiz. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2000. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26 ed., So Paulo, Malheiros, 2001. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 9 ed., So Paulo, Malheiros, 1997. PORTO, Mario Moacyr. Temas de Responsabilidade Civil. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1989. SANCHES, SIDNEY. Denunciao da Lide no Direito Processual Civil Brasileiro. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1984. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 14 ed., So Paulo, Malheiros. STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2004.
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A AUTONOMIA DAS PERCIAS CRIMINAIS E A JUSTIA MILITAR NO ESTADO DE SO PAULO

Evanir Ferreira Castilho*
* Mestre
em Direito, Magistrado Decano, Vice presidente do Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo, Professor Titular de Direito Penal das Faculdades Metropolitanas Unidas.
Evanir Ferreira Castilho
ealizao da OAB/SP, presidida
pelo profissionalssimo Doutor Luiz Flvio Borges DUrso, realizou-se, aos 30 de novembro de 2011, no Auditrio daquela secional Bandeirante, o 1 CONGRESSO DE PERCIAS OFICIAIS NO BRASIL, sob o patrocnio do Departamento de Cultura e Eventos, dirigido pelo Conselheiro Dr. Umberto Luiz Borges DUrso. O evento congregou Advogados e Cidados, a Comisso de Estudos sobre Pericias Oficiais, a Superintendncia de Polcia Tcnico Cientfica do Estado de So Paulo, Associao de Mdicos Legistas do Estado de So Paulo, integrantes das Polcias Civil, Militar e Federal, Instituto de Medicina Legal, Associao Nacional dos Peritos Criminais Federais e Associao Brasileira das Foras Internacionais de Paz da ONU, alm de outros institutos afins. Intimado pelo Dr. Norberto da Silva Gomes, presidente da Comisso de Percias Criminais da OAB/SP, tivemos ousadia em proferir a palestra inaugural do evento sob o ttulo que abre esta matria, com nfase para a propalada trplice autonomia pericial (e, portanto, do perito) na Justia Militar do Estado de So Paulo. O contedo do ali apresentado, com a presidncia da mesa pelo renomado professor Dr. Mrio Benhame, acha-se no site da OAB/SP, com cesso dos direitos quela secional paulista, acessvel aos interessados. No nossa pretenso neste artigo escrito, repetir a palestra proferida. No! Seria autntico bis in idem. O que nos leva a esta nova abordagem na mdia impressa o exerccio de reflexo sobre o que nos inspirou ao tema discorrido. Ao examinar o texto da Lei n 12.030, de 17 de setembro de 2009, dispondo sobre as percias oficiais de natureza criminal, observamos um elenco de seis artigos com normas gerais sobre a matria abordada, como enuncia sua ementa. Destacou-se o artigo 4, assegurador genuno da AUTONOMIA TCNICA, CIENTFICA e FUNCIONAL para o exerccio daquelas pericias oficiais, com previso de concurso pblico e a
exigncia de formao acadmica especfica para o provimento do cargo de Perito Oficial. Fcil perceber dois enfoques no texto legal: Em primeiro lugar, a autonomia s se refere aos Peritos Oficiais concursados, com formao acadmica especfica e ocupantes de cargo pblico. Menosprezou-se a atividade do Perito Nomeado e compromissado, por mais tcnico, cientfico e competente que o seja. Em segundo lugar, observa-se que referida garantia de autonomia restou apenas enunciada, no assegurando os seus limites, o que parece tornar incua a prpria garantia. Autonomia em que termos? Na defesa daquele trabalho cientfico destacamos a situao de Peritos Oficiais e Nomeados pelo Juzo no mbito da Justia Militar, o que, certamente, pode ocorrer tambm na Justia Comum. Imagine-se o perito alvo de presses, coaes, perseguies ou cerceamentos, mormente pelo fato de na funo militar estar vinculado hierarquia, subordinao e disciplina, naturais da caserna. Alm disso, consideramos que qualquer Perito, oficial ou nomeado, pode ver-se s voltas com eventual imputao criminal, quando h expressa previso de figuras tpicas penais dispostas nos artigos 342 (Falsa Percia) ou 317 (Corrupo Passiva). Ademais, enfatizvamos que na rea disciplinar, tanto a Polcia Militar, quanto a Justia Militar podem apreciar e decidir que o Perito Policial Militar no seja mais digno ou compatvel com o exerccio de seus encargos (bem porque designado para o ato), indiciando-o em procedimento de Conselho de Disciplina (para o graduado) ou Conselho de Justificao (para o Oficial Policial Militar). Em ambas as situaes o beleguim processado que dever justificar sua conduta como regular, no o incompatibilizando com o exerccio das funes pelo desempenho quando no mister do encargo a que foi designado. Mais especificamente, h de nos indagar o atento leitor a respeito de onde proveio essa ideia de ressaltarmos a ausncia de autonomia daqueles peritos, pela constatada omisso quanto aos seus limites, bem como, qual a proposta para a eficcia da mesma.
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Bem como Magistrado Decano daquela Corte Castrense Paulista e na singela condio de Professor Titular de Direito Penal na UNIFMU (esta h 40 anos), devo confessar que, sensibilizado pela fragilidade da garantia de trplice autonomia para os peritos na forma constante da lei, busquei em minhas aulas uma soluo: Lembrei-me que no Cdigo Penal comum, no Ttulo referente aos CRIMES PATRIMONIAIS (artigos 155 a 180), seguese um captulo (VIII) sob a epgrafe DISPOSIES GERAIS (artigos 181 a 183). Estes dispositivos legais cuidam de autnticas IMUNIDADES para os envolvidos em crimes contra o patrimnio, assegurandolhes verdadeiras garantias. Por exemplo: na hiptese da me que, na vigncia da sociedade conjugal, subtrai uma cdula de R$ 10,00 reais da carteira do marido enquanto adormecido e utiliza o dinheiro para que os filhos tomem um lanche na escola; conta essa me com imunidade absoluta diante daquela subtrao, no podendo, sequer, ser indiciada em inqurito policial, por imunidade absoluta. Outra hiptese: tio e sobrinho que coabitam sob o mesmo teto, na ocorrncia de apropriao indbita, envolvendo atuao de um e patrimnio do outro, qualquer iniciativa inquisitria, ou de ao penal, depende de manifestao expressa do lesado por via de Representao. Trata-se, ento, de uma imunidade relativa. Ora, se para o autor de conduta criminosa contra o patrimnio alheio, elencaram-se, em lei, IMUNIDADES, por que ento no se cogitar de semelhantes garantias para o Auxiliar da Justia no desempenho pericial? Afinal, na expresso do artigo 2 da Lei n 12.030/2009, j se enunciava a trplice autonomia. Restava especific-la, como o faz em paralelo o Cdigo Penal para dar imunidades, absoluta ou relativa, para os autores de crimes patrimoniais. Sem dvida alguma, o estelionatrio ou o ladro, no mbito familiar, no renem maiores mritos do que o respeitvel auxiliar do juzo, que possa ser acoimado de conduta irregular ou ilcita em seu relatrio ou laudo quando ofertados no desempenho da atividade pericial, bem porque o Assistente-Tcnico somente se lhe permitido ofertar parecer. Estou convencido que se faz necessrio especificar imunidades eficazes para assegurar aquela autonomia tcnica, funcional e cientfica contra as investidas punitivas ou desestimuladoras na atuao do Perito Oficial, merc de seu desempenho judicial. Em sntese, passando ao largo, desta feita, quanto aos conceitos j estudados do que sejam autonomia, tcnica, funcional e cientfica, de forma direta e objetiva, sugiro no sentido da elaborao de Lei Federal assegurando, a exemplo das imunidades para os agentes patrimoniais, adotando-se, pelo menos, duas delas, para os Peritos Criminais, ou no. A primeira ABSOLUTA: O Perito Oficial no poder ser responsabilizado, de forma alguma (absoluta), pelo seu relatrio e laudo, desde o faa devidamente fundamentado em autnticos argumentos tcnicos e cientficos, reconhecidos em sua rea de atuao. A segunda imunidade, a RELATIVA: O Perito Oficial s poder ser responsabilizado por relatrio e laudo emitidos, desde que sua motivao se lastreia em fundamento com argumentos e concluses tcnicas e cientficas superadas, ou desatualizadas, revelando impercia, imprudncia ou negligncia, patentes em sua atuao, ou mesmo conduta dolosa. A iniciativa para sua responsabilizao depender de Representao da parte lesada, condicionadora de eventual denncia ministerial, ou iniciativa da Autoridade Judiciria sem vinculao hierrquica ou disciplinar com seu superior. Data venia, pensamos que s com tais imunidades, expressamente asseguradas em Lei Federal, a atuao pericial estar eficazmente dotada de autonomia (faculdade de traar suas normas de conduta, sem imposies restritivas, subordinaes e hierarquia). S estas imunidades descritas permitiro que a TCNICA PERICIAL seja preservada como resultante de um sistema integrado, conforme princpios institudos pela CINCIA E TECNOLOGIA, com rigor e objetividade, 118
sem violar o aspecto FUNCIONAL daquela atuao. Percia Oficial atributo de um cientista e tcnico, concursado e aprovado, tornando-se legalmente apto a produzir exames e vistorias especializadas, e por consequncia o auxiliar qualificado do juzo, como olhos e ouvidos de quem precisa decidir. Percia a cirurgia da justia! Com a palavra a comunidade pericial, cujas crticas nos honraro, e os corretivos que possam verter, de todo evidente que nos supriro nesta incurso que a vida nos proporciona. Sob censura, desta Pliade de Competncias.
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DE LEGE FERENDA NORMA DE PROTEO AO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL E AO LAUDO PERICIAL, NA JUSTIA COMUM, NA ESTEIRA DO CDIGO PENAL MILITAR (DECRETO LEI N. 1.001/69)
Evanir Ferreira Castilho*
* Mestre
em Direito, Magistrado Decano, Vice presidente do Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo, Professor Titular de Direito Penal das Faculdades Metropolitanas Unidas.
DE LEGE FERENDA NORMA DE PROTEO AO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL E AO LAUDO PERICIAL, NA JUSTIA COMUM, NA ESTEIRA DO CDIGO PENAL MILITAR (DECRETO LEI N. 1.001/69) Evanir Ferreira Castilho
e uns tempos a esta data, temos nos
envolvido em questes tericas de elaborao pericial, com reflexes quanto aos procedimentos judiciais, mormente, o criminal, mas igualmente, o civil. Em palestra inaugural, no primeiro congresso brasileiro de percias criminais, na OAB/SP. Em novembro de 2011, buscamos abordar a questo da autonomia cientfica, tcnica e funcional na realizao da percia, especificamente junto ao judicirio militar estadual de So Paulo, em cuja corte, atuamos h mais de dezoito anos. Melhor cuidando das questes atinentes autonomia da percia, consideramos que ela seria a prova procedimental por excelncia. So inegveis a fragilidade da prova testemunhal e a dubiedade da prova documental. O papel (documento) aceita tudo e o depoimento(testemunho) constitui a liberdade de cada cabea pensante, altervel ao longo do tempo e ao sabor das convenincias, como se observa. Em s conscincia, nenhum de ns, operadores do direito, ou mesmo leigos, podemos admitir que o depoimento do arrolado pela parte ou convocado pelo juzo, venha a sofrer influncia de quem quer que seja, mormente, quando essa tendncia seja exercida por meio de veculo da mdia. Inegavelmente, mesmo na rea pericial, tanto peritos, como partes e o prprio juzo, no podem restar desprotegidos, ante sutilezas exercidas por qualquer interessado em deturpar determinado laudo ou depoimento judicial. Convm que recordemos, ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou indireto, quando a infrao deixar vestgios, no podendo supri-lo a confisso do acusado.(artigo 158 do CPP). por outro lado, os peritos elaboraro o laudo pericial, onde (sic) descrevero minuciosamente o que examinarem (artigo 160 do mesmo codex). E, sem dvida, to importante o relatrio dos peritos, antes de suas concluses, que se torna indispensvel a preservao material do local do crime.
Tanto deve ser preservado o mesmo local do crime, para a verso pericial, que a lei processual incumbe autoridade (policial, ministerial, judicial) faz-lo, impondo-lhe o encargo de providncias necessrias e indispensveis, para que no se altere o estado das coisas, at a chegada dos peritos (que podero instruir seus laudos com fotografias, desenhos ou esquemas elucidativos). Evidente que a autoridade referida, ao descumprir tal mandamento de preservao do local do crime incidir em responsabilidade (civil, administrativa e penal). E, haver-se-ia de indagar da importncia da referida preservao do local do crime: preserv-lo para que? Com que objetivo? a prpria lei procedimental penal que esclarece a importncia indeclinvel dessa preservao: os peritos registraro no laudo, as alteraes do estado das coisas e discutiro, no relatrio, as consequncias dessas alteraes na dinmica dos fatos. Portanto a omisso da autoridade, no determinando nem mantendo a preservao do local do crime, culmina por impossibilitar a aferio tcnica e cientfica daquela discusso no relatrio, qui possibilitando ingerncias na concluso pericial. Da, o dever dos peritos em registrar expressamente eventual alterao observada, com influncia nas suas concluses, merc da insegurana na preciso sequencial do evento criminoso (sua dinmica). O mesmo se diga, quanto ao depoimento judicial, que, normalmente, prestado sob o compromisso de o depoente dizer a verdade, sob as penas da lei., tanto em relao ao que lhe for perguntado, e mais, daquilo que souber e que poder influenciar a deciso judicial. Portanto, o depoimento judicial envolve, o foro ntimo do depoente. Mesmo aquilo que no lhe seja, eventualmente, indagado, deve por ele ser apontado, com a vnia judicial e das partes. No lhe perguntado um detalhe importante, nem pelo juzo, nem pelas partes, resta ainda o indeclinvel dever do depoente, em adicionar o que souber, no raro, detalhes e aspectos relevantes, nem mesmo imaginados pelos que o inquiriram. um dever de
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conscincia ofertar o depoimento mais completo e elucidativo possvel. E, neste aspecto, bom seria a humildade judicial, ao ouvir a testemunha, j ao incio do questionamento, na forma do artigo 203 do CPP, solicitar mesma, que, em sabendo de algum aspecto relevante, ainda que no indagado sobre o mesmo, naquele momento, possa pedir a oportunidade de apresentar seu destaque. Essa pequena providncia, certamente, ensejaria ao depoente, qui vtima ou referido, trazer a lume, no raro, elemento para a formao da convico judicial, desconhecido de todos os envolvidos no procedimento. Ora, se por um lado, a oportunidade judiciria ao perito e ao depoente, deve ser ensejada ao mximo, por outro lado, deve ser evitada toda e qualquer influncia negativa no esprito do julgador, mormente quando fruto de estratgia maliciosa, seja lanado prximo ao julgamento. A busca desta influncia negativa por sobre o depoimento e a percia, ainda mais se avulta, na hiptese em que tal ocorra, antes da prolao da sentena judicial, ou mesmo, em momento que anteceda o trnsito em julgado da deciso. Quando se analisa a repercusso de tal comportamento, por parte de quem pretenda com um comentrio malicioso, influir negativamente, desmoralizar, minimizar ou fazer chacota do contedo de tais momentos procedimentais, que se percebe a dimenso perniciosa de tal conduta. Temos para ns, por exemplo, que um comentrio na imprensa escrita, atirado maldosamente, na busca de enfraquecer um depoimento decisivo na apurao da causa, pode influir negativamente no esprito do julgador, em qualquer instncia. Particularmente, no tribunal do jri, onde leigos, transformado em juzes do fato, devero se pronunciar, nada impede que um artigo jornalstico, uma entrevista, um programa televisivo, acabem exercendo influncia no esprito dos jurados. Da mesma forma, no seio dos tribunais de segundo grau, e nas instncias superiores, em grau recursal ou originrio, o exerccio de
comentrio desairoso, at revelando que o comentarista conhece o procedimento, pode instilar no esprito do julgador, influncias imprevisveis, alterando sua convico, at mesmo, de inopino Se ao julgador natural a proteo legal, no sentido de preservar sua convico, com mais razo, a proteo prpria testemunha e ao perito, autores do depoimento e do laudo. E, ao que parece, em todo o ordenamento jurdico comum, jamais se cogitou de punir adequadamente o agente audacioso, em empregasse a mdia, para destilar seu veneno, bem ou mal intencionado, em detrimento de testemunha ou perito, que atuasse no feito sub judice. Em suma, pouco importa a real inteno do agente, assim insuflador em qualquer sentido, apoiando ou menoscabando aqueles atos judiciais. O que importa sua interferncia indevida na valorao da prova realizada por meio do depoimento ou do laudo, produzidos sob as garantias do devido processo legal, sob o crivo contraditrio e no limite da ampla defesa. Mas o que fazer contra tal atitude daquele que, valendo-se da mdia, antes mesmo do trnsito em julgado da deciso processual, expe publicamente o contedo do ato produzido em juzo? Em princpio, parece no haver soluo legal a cercear esse tipo de conduta ilegtima, imoral e antitica. Nossa preocupao se avulta, quando verificamos que o alcance da comunicao, em nossos dias, , por vezes, incontrolvel e nem sempre fcil de se constatarem os abusos cometidos, quanto mais puni-los. E, assim, tem-se a sensao da impunidade e, at mesmo, um certo desalento, ao imaginar que, impunemente, algum possa utilizar-se da comunicao social, para criar dimenses positivas ou negativas em relao prova testemunhal ou pericial em seus feitos judiciais. Seja-nos permitido admitir que, sempre nos preocupou essa proteo ao depoente e ao perito, mas, buscvamos por ela, apenas como uma quimera.
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Eis, que, examinando com maior ateno o cdigo penal militar, instrumento dirio de nossa atividade, quer como procurador de justia, ao longo de onze anos, quer, como magistrado militar h dezoito anos, pudemos constatar que o cdigo penal militar, elaborado na dcada de 1969, foi mais feliz que o vetusto cdigo penal comum, oriundo, em sua parte especial, da dcada de quarenta(1942 sua vigncia).Como assim? Ora, no logramos vislumbrar uma proteo mais abrangente e eficaz, no que se refere influncia externa exercitada contra o teor de um depoimento ou de um laudo pericial, autnticos ambos, merc de interesses os mais diversos, na busca de desmoralizar ou desacreditar tais atos judiciais, incidindo no prprio julgamento, tal apoio ou desmoralizao. Suponha-se que um tribunal ptrio esteja em vsperas de proferir julgamento numa questo criminal ou civil. Nada impede que por meio da mdia, hoje, a mais intensa forma de comunicao, infinita e imediata, em sua extenso e atuao, possa se produzir um texto, dando apoio, ou destruindo determinado laudo ou depoimento, qualquer deles, fundamentais, para a apreciao da causa. Inegvel que tanto o rgo julgador, quanto a opinio pblica, e mesmo os responsveis pelo laudo pericial ou pelo depoimento, fundamental para aquele deslinde, sero atingidos pelos efeitos devastadores de uma publicidade de tal enfoque.No difcil imaginar o quanto uma conduta tpica, mal intencionada, pode perverter um julgamento, exatamente, por atingir ou mesmo suscitar dvida quanto autenticidade do laudo ou do depoimento, por vezes, de forma venal e inconsequente. E, da, quando se viesse a entender toda a tempestade que desabara, s vsperas do julgamento, fazendo rolar, maldosamente, a certeza da verdade procedimental, at ento, obtida, nada mais restaria a fazer, seno lamentar os erros judicirios, provocados maldosamente, repita-se. Difcil, ante tal situao, por ora imaginria, mas perfeitamente factvel, buscar tipificao penal, para tal conduta maliciosa, matreira, insidiosa e rigorosamente vitoriosa.Da, nossa observao fruto de exerccio funcional, quando, pudemos destacar um tipo penal exclusivo da legislao penal militar. Ao que nos parece, em momento algum, a legislao penal comum teve a mesma preocupao, de editar um tipo penal especfico, que atendesse hiptese de que estamos tratando. Da o destaque que gostaramos de enfatizar, na descrio tpica militar, protetora inegvel das atividades do perito criminal, bem, como do depoente judicial, contra os entraves e ataques que possam influir no julgamento da causa sub judice. Trata-se, de uma proteo mais que suficiente, editada no elenco dos crimes contra a administrao da justia militar, bem verdade. Mas, de fato, cuida-se de um dispositivo que mereceria acolhida no cdigo penal comum, pelos inegveis efeitos que tem, igualmente, na legislao civil, (como se costuma referir nos decisrios e no jargo castrense). Vejamos, ento, a que tipo penal militar estamos fazendo referncia, a ponto de termos a ousadia, mais uma vez, com a vnia do atencioso leitor, de propor a discusso ampla e irrestrita quanto criao de um tipo penal comum, ensejando a mesma proteo, no procedimento no militar.Referimo-nos ao disposto no artigo 348 do cdigo penal militar, sob a rubrica e denominao de publicidade opressiva. Que significa isso, indagaria o atento leitor? Bem,. Cabe-nos aduzir: no cdigo penal militar de 1969, ao cuidar dos crimes contra a administrao militar, o legislador inseriu esse tipo penal, certamente preocupado com a hierarquia e disciplina que deve reinar na administrao da justia militar, alm da prova auferida na instruo do feito. Certamente, a edio daquele cdigo castrense, em meados do sculo vinte (1969), permitiu com mais acuidade para com os interesses da administrao da justia militar, registrar a preocupao indisfarvel da lei, relativamente aos abusos que pudessem 123
oprimir os julgamentos militares, pelo uso da mdia, indevidamente. Da, o tipo penal, desconhecido da legislao penal comum (in verbis): (...) fazer pela imprensa, rdio ou televiso, Antes da intercorrncia de deciso definitiva em processo penal militar, comentrio tendente a exercer presso sobre declarao de testemunha ou laudo de perito Pena deteno, at ss meses. bem verdade que a sano (preceito secundrio) daquele tipo penal militar (artigo 348), mnima, se comparada com outros tipos que visam a mesma proteo (artigo 340 a 354 do CPM). Se compararmos com dispositivos outros protetores do mesmo bem jurdico (administrao da justia militar), vamos verificar a apenao suave deste tipo penal, a exemplo daquela constante para a infrao denominada denunciao caluniosa (artigo 343 do CPM), cuja pena varia de dois a oito anos de recluso.Diga-se a bem da verdade, entre ns, na justia castrense, no vige o princpio dos crimes de menor potencial ofensivo, o que justificou mesmo a edio do artigo 90-a, acrescido pela lei 9.839, de 1999, excluindo a aplicao da lei 9099, de 26 de setembro de 1995, juizados especiais criminais no mbito da justia militar.. Mas, por outro lado, inegvel o alcance da punibilidade do crime militar, denominado publicidade opressiva, atpico na legislao comum. De inegvel relevncia, na proteo da administrao da justia militar. Certamente, na esfera da justia comum, seja a estadual, seja a federal, dever-se-ia cuidar da mesma proteo ao perito e ao depoente, com a tipificao similar. Apesar da inegvel possibilidade de se tomarem medidas outras, de natureza cvel e administrativa, no mbito penal que repousam as maiores perspectivas punitivas, de natureza pblica, contra os que ousam ofender impor riscos administrao da justia. A simples tipificao penal, descrevendo no preceito primrio uma conduta proibida pela lei, e, no preceito secundrio, cominando
uma sano punitiva privativa de liberdade, constituem, sem dvida um desestmulo aos abusos de tantos que pretendessem, no uso da mdia, empreg-la no desvirtuamento de determinado julgamento judicirio. Pese o conceito de que a norma incriminadora deva ser a ltima ratio, aplicvel, sempre que a sano civil ou disciplinar no surta efeito, nem por isso a edio de um tipo penal, preexistente no cdigo penal militar (artigo 348), seria dispensvel na legislao comum. Ao contrrio, a edio do mesmo tipo penal na legislao comum constituiria autntica garantia ao julgador, protegido na apreciao legtima do apurado na instruo processual, qui ensejando-se um apenamento mais severo e proporcional ao gravame indisfarvel daquela conduta extrema e antitica. Haveria de representar autntica garantia s partes envolvidas no judicium causae, por assegurar que a prova testemunhal e pericial, auferida, destinada a formar a convico do rgo julgador, no restaria desprestigiada. Autntica garantia, ainda, ao depoente que, prestigiando a produo da justia, ofertara seu convicto depoimento sobre o que lhe fora indagado, noticiando, ainda, certamente, o conhecimento de aspectos outros, por vezes ignorado pelos demais envolvidos na persecuo probatria, daquilo que soubera, extra-autos. Inegvel garantia tambm aos peritos e seus relatrios e concluses, pois, nem o enxovalho, nem a bajulao, por meio da mdia, abalariam os slidos alicerces da construo pericial. Por fim, tal tipo penal consistiria em garantia autntica aos jurisdicionados, que teriam a certeza de que os interessados em prestigiar ou desmerecer determinado depoimento ou laudo, encontrariam o repdio imediato da lei penal. Ora, no to difcil concluirmos que, se no mbito da justia castrense, o tipo penal da publicidade opressiva se faz necessrio, com mais razo deve ser editada norma penal incriminadora similar, no bojo do cdigo penal comum. 124
Afinal, se o jurisdicionado da justia militar no pode ficar merc daquele que produz comentrio, tendente a exercer presso, sobre declarao de testemunha ou laudo de perito, da mesma forma, o indivduo jurisdicionado comum, merece a mesma proteo e considerao social. Oportuno recordar a que, com a extirpao da lei de imprensa (lei n. 5.250, de 09 de fevereiro de 1967), por deciso do supremo tribunal federal, considerando aspectos de sua inconstitucionalidade, por ser oriunda de um regime militar, entre outros doravante, as condutas perpetradas pela mdia restaram relegadas proteo do Cdigo Penal. Da, no haver melhor momento para se prestigiar a edio de novos tipos penais, que busquem a proteo daqueles que sejam alvo de ataques por via da mdia, no seio da legislao comum. O Cdigo Penal teve avolumada sua responsabilidade no sentido de ofertar tal proteo, em relao ao uso da imprensa, rdio ou televiso quando utilizados com o intento de pressionar (e basta tal intento, independentemente do resultado crime de mera conduta), para que sejam punidos os que atentam contra depoimentos e laudos judiciais, na forma da publicidade opressiva. Esse tipo penal, como descrito no artigo 348 do CPM, vem de encontro aos interesses da administrao da justia. Ademais, suas elementares previnem a edio do pronunciamento judicirio, por proferir, prestigiando a instruo processual j realizada, sob o crivo do contraditrio, do devido processo legal e da contrariedade, nos expressos ditames do artigo 5, inciso I, v, da constituio da repblica, como j dizamos ao incio desta matria. Da, nosso convite a todos quantos tenham por misso colaborar com a justia, no sentido de ler e reler o tipo penal do artigo 348 do com., refletindo, todos ns, sobre a mens legis, nele contido, de inegvel alcance. Ainda cabe refletirmos, todos ns, sobre a edio de uma norma penal similar, no mago do cdigo penal comum, inserindo entre os crimes contra a administrao da justia, a focada infrao penal da publicidade opressiva. Com a palavra a comunidade jurdica, a poltica e a legislativa federal, na misso de dar a cada um o que seu, permitindo o equilbrio social e a adoo de um singelo tipo penal militar, necessrio a toda a sociedade e mquina judiciria brasileira. a sugesto, sob censura!
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Revista FMU Direito. So Paulo, ano 23, n. 32, p.6-19, 2009.

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Idem, p. 1. Ibidem, p. 17.

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Cdigo de Defesa do Consumidor, artigo 82, inciso III.

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