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DIREITO CIVIL

PERSONALIDADE JURDICA DA PESSOA FSICA

a aptido genrica para se titularizar direitos e contrair obrigaes na ordem jurdica (art. 2, do CC). Em que momento a pessoa fsica adquire personalidade? A partir do nascimento com vida (funcionamento do aparelho cardiorespiratrio) art. 2, do CC, 1 parte. A partir disso, a doutrina criou a teoria natalista, a qual diz que a pessoa surge a partir do nascimento com vida, de maneira que aquele j concebido, mas no nascido, no tem personalidade (o nascituro tem apenas expectativa de direito) os defensores desta teoria so, dentre outros, Vicente Ro, Slvio Rodrigues, Slvio Venosa, Eduardo Espndola. Outra teoria, contrria natalista, que explica a personalidade, a teoria concepcionista, a qual sustenta que a personalidade jurdica adquirida desde a concepo, de maneira que o nascituro pode ser considerado pessoa (defensores: Teixeira de Freitas, Clvis Bevilcqua, Francisco Amaral, Silmara Chivelato) art. 2, do CC, 2 parte. Hipteses legais de tutela dos direitos do nascituro: legado em herana; tipificao do aborto; direito realizao de DNA; direito doao, etc. O nascituro tem direito aos alimentos? No pacfico, mas existe julgado admitindo alimentos ao nascituro (TJ/RS). Existe referncia no STJ que diz ter o nascituro direito reparao por dano moral (caso do filho ainda nascituro no ter conhecido o pai pode fazer uso da ao de indenizao, por no ter conhecido o genitor, contra quem foi culpado por sua morte).

CAPACIDADE

A diferena entre capacidade de direito e capacidade de fato: capacidade de direito a capacidade genrica, adquirida juntamente com a personalidade; j a capacidade de fato, traduz a capacidade de, pessoalmente, praticar atos na vida civil. A soma das duas capacidades gera a capacidade plena. Em Direito Civil, a incapacidade incapacidade de fato. A capacidade pode ser absoluta ou relativa (arts. 3 e 4, do CC). Por meio da interdio, declara-se a incapacidade do enfermo ou deficiente mental desprovido de discernimento.

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Uma pessoa j interditada realiza um ato em momento de lucidez. Este ato vlido? No. E se a pessoa for portadora da incapacidade e realizar um ato perante terceiros, no tendo havido ainda a interdio, o ato vlido? A doutrina, baseada no art. 503, do Cdigo Francs, e influenciada pela literatura italiana, sustenta que o ato poder ser invalidado se houver prejuzo ao incapaz e m-f da outra parte (a m-f pode ser deduzida da prpria circunstncia dos negcios). A senilidade, por si s, no gera a incapacidade.

INCAPACIDADE RELATIVA art. 4, do CC

Os menores, entre 16 e 18 anos, so pberes. A embriaguez pode gerar a incapacidade absoluta (patolgica), ou a incapacidade relativa (reduo do discernimento). O prdigo portador de um desvio de comportamento que o faz gastar compulsivamente, podendo reduzir-se misria (vide art. 1782, do CC). Para o prdigo casar, o seu curador precisa manifestar-se? Sim, pois o casamento importa em regime de bens, portanto, questo patrimonial.

Obs. O INSS continuaria a pagar benefcios previdencirios (Nota SAJ n. 42/2003 JMF) aos menores de 21 anos e maiores de 18? Continuam a ser pagos at os 21 anos de idade. Contrariamente, nega-se o pagamento de benefcios previdencirios ao emancipado, embora seja equiparado ao maior. A reduo da maioridade civil aos 18 anos significa a perda da penso alimentcia? O STJ entende que a reduo da maioridade no significa cancelamento automtico da penso alimentcia.

EMANCIPAO

Traduz a antecipao da capacidade plena, podendo ser: voluntria, judicial ou legal (art. 5, do CC). A voluntria se d pelos pais, ou por um deles na falta do outro (mnimo de 16 anos). Sendo separada a me, tendo a guarda, pode emancipar sozinha? No. A no ser que o pai esteja morto ou destitudo do poder familiar. A emancipao ato irrevogvel.

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Se o emancipado comete ato ilcito, os pais podem, solidariamente, responder junto com ele, no caso da emancipao voluntria ( questo polmica, sem pacificao na doutrina). Emancipao judicial se d por sentena, ao menor de 16 anos completos (rgo, com tutor, este dever ser ouvido).

Emancipao legal: a) Pelo casamento (idade mnima para casar: 16 anos). Emancipado pelo casamento, aps o divrcio, faz voltar a incapacidade? No. A separao e o dvrcio no neutralizam a emancipao. Havendo nulidade e anulao do casamento, a sentena tem efeito ex tunc, tendo por conseqncia a neutralizao da emancipao (questo polmica, aceita por apenas parte da doutrina). No casamento putativo, o nubente de boa-f mantm-se emancipado (questo polmica). b) Exerccio de emprego pblico efetivo (ou cargo). c) Colao de grau em curso superior. d) Estabelecimento civil ou comercial ou existncia de relao de emprego, desde que em funo deles o menor adquira economia prpria (sendo demitido o menor, no retorna situao de incapacidade, em nome da segurana jurdica, pois, por exemplo, como ficaria a situao de quem com ele negociou?). Mas preciso que o menor tenha carteira assinada. O menor emancipado pode ser preso civilmente, pois no sano penal, mas meio coercitivo de pagamento, j que ele tem independncia patrimonial.

EXTINO DA PESSOA FSICA (OU NATURAL)

D-se com a morte (art. 6, do CC). A comunidade cientfica internacional entende que o marco seguro da morte a enceflica (Resoluo n. 1.480/97, do CFM - Conselho Federal de Medicina). A morte deve ser atestada por um mdico, ressalvada a possibilidade de duas testemunhas declararem o bito, se faltar especialista (art. 77, da LRP, n. 6.015/73). O direito brasileiro admite duas situaes de morte presumida: 1) ausncia (no momento em que se abre a sucesso definitiva art. 6, do CC; 2) art. 7, do CC: probabilidade de morte de quem estava em perigo; desaparecido ou feito prisioneiro, no encontrado at dois anos aps o trmino da guerra. Nesses casos, o juiz faz uma justificao do bito e define a data provvel da morte.

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COMORINCIA

o mesmo que morte simultnea (art. 8, do CC). Considerar simultaneamente mortos significa que sero abertas cadeias sucessrias autnomas e distintas, de maneira que um comoriente no herdar do outro.

PESSOA JURDICA

Conceito base: como resultado do fato associativo, a pessoa jurdica pode ser, em primeiro plano, definida como um grupo humano criado na forma da lei e dotada de personalidade jurdica para a realizao de fins comuns. Teoria explicativa da pessoa jurdica: 1) Negativistas: Buiz, Planiol, Ihering, etc. negavam a existncia da pessoa jurdica. Diziam que o que existe so pessoas fsicas reunidas. Outros, diziam que era um condomnio, propriedades coletivas. 2) Afirmativistas: admitiam a existncia da pessoa jurdica. Divide-se em trs: 2.1) Fico: criada por Savigni defendia que a pessoa jurdica teria uma existncia meramente ideal, por ser uma criao do Direito. Era uma teoria anti-sociolgica, no tinha uma atuao social. uma existncia abstrata. 2.2) Realidade objetiva; Clvis Bevilcqua, Lacerda de Almeida, Cunha Gonalves) teoria organicista-sociolgica: a pessoa jurdica seria um organismo social, com atuao na prpria sociedade em que foi criada. 2.3) Realidade tcnica: moderada, entre as duas anteriores (Saleilles e Ferrara Saleilles inventou o contrato de adeso). Para esta teoria, a pessoa jurdica teria existncia e atuao social, muito embora a sua personalidade fosse criao da tcnica jurdica.

A teoria adotada pelo novo CC a da realidade tcnica (art. 45). O banco, para existir, depende de autorizao do Banco Central (2 parte do art. 45). Para Caio Mrio, a falta dessa autorizao, para esse tipo de pessoa jurdica, gerava a sua inexistncia. Basicamente, o ato constitutivo da pessoa jurdica, ou um estatuto ou um contrato social. Em geral, o ato constitutivo levado para a junta comercial (registro pblico de empresa); ou para o cartrio de registro civil de pessoas jurdicas. Exceo: sociedade de advogados, que registrada na OAB.

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Na forma do CC, esse registro constitutivo da sua personalidade. Diferentemente, o registro da pessoa fsica meramente declaratrio. No havendo registro, segundo o CC, no h existncia legal. As sociedades irregulares ou de fato, so entidades despersonificadas, por falta de registro (art. 986 e segs., do CC). Conseqncias: art. 990, do CC.

Espcies de pessoa jurdica de direito privado: 1) ASSOCIAES: (o art. 2.031, do CC, foi alterado pela Lei 10.825, com a incluso das organizaes religiosas e partidos polticos, no art. 44, do CC). As associaes so entidades de direito privado, formada pela unio de indivduos com propsito de realizarem fins no econmicos (art. 53, do CC). No h scios, h associados, sem partilha de lucros. A assemblia geral de associados seu rgo mximo, com a competncia privativa prevista no art. 59, do CC. O ato constitutivo o estatuto (art. 54, do CC), registrado no cartrio de registro civil de pessoas jurdicas. A excluso do associado est prevista no art. 57, do CC. 2) SOCIEDADES: tem como principal caracterstica a finalidade de lucro. As sociedades so pessoas jurdicas de direito privado, formadas pela unio de indivduos, que se organizam por meio de um contrato social, visando a partilhar lucros. Nos termos do art. 982, hoje se fala em sociedades simples e empresrias (no mais existem sociedades civis e mercantis ou comerciais). Para uma sociedade ser empresria, precisa de dois requisitos: atividade empresarial (art. 966, do CC) e registro na junta comercial (registro pblico de empresa). Assim, por excluso, sociedades simples so todas as outras. Em geral, so as prestadoras de servios (ex. sociedade de mdicos, odontlogos, advogados, etc.) o registro feito no cartrio de registro de pessoas jurdicas. A sociedade de advogados, excepcionalmente, registrada na OAB. Pelo pargrafo nico do art. 982, do CC, independentemente do seu objeto, considera-se empresria as sociedades por aes; e as simples, as cooperativas. Segundo o professor Pablo Stolze, a sociedade entre cnjuges, do art. 977, do CC, um absurdo. A despeito da restrio contida no art. 977, o DNRC (Departamento Nacional de Registro de Comrcio), apresentou Parecer n. 125/03, no sentido de que o referido artigo no se aplicaria s sociedades anteriores. 3) FUNDAES: (Bibliografia suplementar: O Ministrio Pblico e as Fundaes de direito privado Lincoln Antnio de Castro ed. Freitas Bastos). As fundaes resultam da personificao de um patrimnio por testamento ou escritura pblica, que faz o seu instituidor, com o objetivo de realizar finalidade ideal art. 62, do CC. H afetao de patrimnio, que se personifica. O ato constitutivo da fundao o estatuto. O estatuto poder ser redigido pelo prprio instituidor, por terceiro ou, subsidiariamente, o MP. S pode registrar depois que o MP aprovar (quando o estatuto for redigido pelo instituidor ou por terceiro). O art. 66, do CC, diz que o MP quem fiscaliza as fundaes. O 1 usurpou a competncia do MP do Distrito Federal, razo porque a CO-

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NAMP ingressou com a ADI n. 2794, para que se declare inconstitucional esse dispositivo. A pessoa jurdica pode ser extinta convencionalmente, administrativamente ou judicialmente.

DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA

Introduzida no Brasil por Rubens Requio, Fbio Ulha Coelho e Calixto Salomo Filho. A doutrina da desconsiderao pretende o afastamento temporrio da personalidade da pessoa jurdica, visando a atingir o patrimnio pessoal do scio ou administrador que cometeu ato abusivo. Fbio Konder Comparato, na sua obra O poder de controle na sociedade annima, observou que para desconsiderar, o juiz deveria fazer uma anlise objetiva, ou seja, observando apenas se houve abuso e no investigando o elemento intencional. Quem primeiro tratou do assunto foi o art. 28, do CDC; seguindo na mesma trilha, o novo CC trata do assunto, no art. 50. Neste dispositivo, adota-se a teoria de Fbio Komparato, que diz que a desconsiderao objetiva, bastando o desvio de finalidade da pessoa jurdica; no h necessidade de se comprovar a inteno da sociedade. Pelo CDC, art. 28, mais fcil desconsiderar a personalidade da pessoa jurdica (vide art. 28, 5). chamada de teoria menor da desconsiderao. A do CC chamada de teoria maior da desconsiderao. Novo Projeto de Lei n. 2426/2003 deveria ser aprovado at dezembro de 2006 (acompanhar pela internet). Desconsiderao inversa: o juiz atinge o patrimnio da sociedade, para poder forar o cumprimento da obrigao da pessoa fsica fraudadora.

DOMICLIO

Morada: lugar em que a pessoa fsica se estabelece temporariamente. Residncia: lugar em que a pessoa fsica encontrada com habitualidade. Domiclio: lugar em que a pessoa fsica estabelece sua residncia com nimo definitivo, transformando-a em centro de sua vida jurdica (arts. 70/71, do CC). Domiclio profissional: art. 72, CC domiclio especial. Mudana de domiclio: art. 74, do CC (artigo esdrxulo).

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Domiclio aparente ou ocasional: teoria desenvolvida pelo belga De Page: fico jurdica criada para pessoas que no tenham domiclio certo: so domiciliadas no lugar em que so encontradas (art. 73, do CC). Domiclio da pessoa jurdica: art. 75, do CC. Classificao do domiclio. Trs espcies: a) Voluntrio: ou convencional ou por vontade o domiclio comum. b) Legal ou necessrio: imposto por lei (arts. 76 e 77, do CC). Possuemno o incapaz, o servidor pblico, militar, martimo, preso, etc. c) Eleio: escolhido, eleito pelos contratantes (art. 78, do CC). O Direito brasileiro atual aponta no sentido de que a clusula de eleio prejudicial ao aderente (no contrato de adeso) deve ser reputada nula de pleno direito, por violao ao princpio da funo social do contrato.

BENS JURDICOS

toda utilidade fsica ou ideal, objeto de um direito subjetivo. Bem gnero. Coisa espcie. Bens acessrios (+ importantes): a) Frutos: utilidade renovvel (ex. bezerro, em relao vaca). b) Produtos: esgotvel, mas no se renova (ex. petrleo). c) Benfeitorias: toda benfeitoria artificial; uma obra realizada pelo homem na estrutura de uma coisa, com propsito de conserv-la, melhorla, ou embelez-la (necessria, til e volupturia). H diferenas entre benfeitoria e acesso. A primeira no traduz aumento de propriedade. A segunda meio, modo de aquisio da propriedade imobiliria; aumenta o volume da coisa principal (art. 1248, do CC). A acesso pode ser natural, a benfeitoria, nunca. d) Pertenas: um bem acessrio que, sem integrar o principal, acopla-se a ele para servi-lo (art. 93, do CC) EX. ar condicionado, home teather, etc.).

Bens de famlia: origem histrica: homestead (local do lar), do Texas, em 26/01/1839. Espcies: a) VOLUNTRIO: art. 1711, do CC aquele institudo por ato de vontade do casal, da entidade familiar ou de terceiro, no cartrio de registro imobili-

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rio, visando a tutelar o imvel residencial do devedor. limitado a 1/3 do patrimnio lquido do instituidor, para evitar fraude contra credores. razovel que, diante da dificuldade de o oficial do registro imobilirio investigar o respeito ao limite de valor, os prprios instituidores declaremno sob as penas das leis civil e criminal. EFEITOS: impenhorabilidade limitada (art. 1715, do CC) tributos relativos ao prdio e ao condomnio no impedem a impenhorabilidade; inalienabilidade relativa (art. 1717, do CC). b) LEGAL: Lei 8.009/90 essa espcie legal traduz a impenhorabilidade do imvel residencial prprio do casal ou da entidade familiar, independentemente de registro, nos termos da Lei 8.009/90. Esse bem legal s gera a impenhorabilidade e no a inalienabilidade. O bem legal no tem limite de valor.

O voluntrio tem a vantagem de poder afetar a renda no caso de algum ter dois imveis, um de grande e outro de menor valor. O legal sempre recai no de menor valor. O de maior pode ser institudo como bem de famlia voluntrio. O STJ tem admitido o desmembramento do imvel para efeito de penhora (REsp 188706, 139010, 515122), indo de encontro ao art. 1, da Lei 8.009/90. Vale lembrar que o STJ editou a Smula 205, admitindo a aplicao da lei do bem de famlia para penhoras realizadas antes de sua vigncia. Excees ao bem de famlia legal: art. 3, da Lei 8.009/90. O Ministro Carlos Veloso (ex STF), disse que o artigo 3, inciso VII, inconstitucional (mas o Plenrio do STF, no julgamento do RE 352940-4/SP, entendeu que o dispositivo constitucional). Ou seja, o imvel do fiador pode ser penhorado para pagar dvida do devedor principal. REsp 450989/RJ o imvel de solteiro tambm protegido pela impenhorabilidade (sob o prisma do direito fundamental da dignidade da pessoa humana). A grande novidade trazida pelo CC a permisso legal de se poder afetar rendas na instituio do bem de famlia voluntrio (art. 1712, do CC). A jurisprudncia j apontava nesse sentido (tutelando rendas relativas a bens de famlia), como podemos notar no REsp 439920. A administrao do bem de famlia voluntrio est no art. 1720, do CC, e a sua extino est no 1722.

TEORIA DO FATO JURDICO

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Fato jurdico, em sentido amplo, todo acontecimento, natural ou humano, apto a deflagrar efeitos na rbita jurdica Divide-se em: FATO JURDICO EM SENTIDO ESTRITO: todo acontecimento natural que independe da vontade do homem, mas deflagra efeitos na rbita jurdica. Subdivide-se em ordinrios (freqentes, comuns ex. nascimento, morte, decurso do tempo) e extraordinrios (so os inesperados, que no se pode evitar ex. terremoto). AES HUMANAS: podem ser lcitas ou ilcitas. As aes humanas ilcitas geram atos ilcitos (no Cdigo est em ttulo separado, no sendo considerado ato jurdico. Alguns autores entendem que os atos ilcitos so espcies de atos jurdicos). Os atos lcitos so, pelo CC, considerados, estes sim, atos jurdicos. O ato jurdico subdivide-se em: a) Ato jurdico em sentido estrito: (no negocial) Trabuchi, Vicente Ro, Jos Abreu, Caio Mrio consiste em comportamento humano, voluntrio e consciente, cujos efeitos esto predeterminados na lei. Falta-lhe autonomia negocial ou liberdade na escolha desses efeitos (ex. fisgar um peixe; colher um fruto; notificao; intimao; protesto os efeitos so dados pela lei, como a propriedade, no caso do peixe e dos frutos, e de comunicao da parte, no caso dos outros exemplos). O que caracteriza o ato jurdico em sentido estrito a falta de liberdade em escolher os efeitos, que so dados pela lei. b) Negcio jurdico: manifestao de vontade complexa, resultante da conjugao das vontades interna e externa do declarante. Trata-se de uma declarao de vontade por meio da qual o agente regula ou disciplina os efeitos que escolhem. Aqui existe liberdade negocial na escolha dos efeitos. Alm dos contratos, o testamento tambm negcio jurdico. A corrente terica que mais influenciou o CCB a da vontade interna (a que passa na cabea do sujeito, a construo da vontade) art. 112, do CC. ATO/FATO JURDICO: (Pontes de Miranda) um comportamento humano desprovido de conscincia e discernimento, ma que, ainda assim, produz efeitos na rbita jurdica. Ex. a especificao realizada pelo alienado (o louco que, por exemplo, morde uma argila e, inconscientemente, produz uma obra de arte; tal obra ser do alienado, mesmo que produzida inconscientemente; ou no caso de uma criana que faz uma compra). O negcio jurdico pode ser dividido em trs planos: 3) Plano de existncia: elementos que compem a substncia do negcio jurdico. Sem eles o negcio no existe, um nada. Quatro pressupostos: manifestao de vontade (interna e externa); agente, objeto do negcio; forma (meio pelo qual a vontade se exterioriza ex. oral, escrita).

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4) Plano de validade: so os pressupostos de existncia qualificados: manifestao de vontade livre e de boa-f (na falta de um desses pressupostos, h vcios no negcio erro, dolo, coao, etc.); agente capaz e legitimado (faltando legitimidade ao agente quando h impedimento especfico para o ato o negcio invlido. Falta pertinncia subjetiva); objeto lcito, possvel, determinada ou determinvel; forma prescrita e no defesa em lei. 5) Plano de eficcia: condio, termo e encargo (vide especificadamente adiante). Vcios do negcio jurdico ERRO: falsa representao positiva da realidade. uma opinio errada sobre alguma coisa, segundo Caio Mrio. causa de anulao do negcio jurdico (art. 138, do CC). Diz a doutrina clssica que o erro, para anular o negcio jurdico, precisa ser substancial (que ataca a essncia do negcio) e perdovel. O Enunciado n. 12 da Jornadas de Direito Civil, entende que, luz do princpio da confiana, esse requisito (perdovel) dispensvel. O erro pode ser, fundamentalmente, de trs espcies (art. 139, do CC): erro sobre o negcio, sobre o objeto, sobre a pessoa (esses so os erros de fato), e o erro de direito (no significa o descumprimento intencional da lei. Incide na ilicitude do ato que se realiza, ou seja, trata-se de um erro quanto ao alcance da norma jurdica. Pressupe a boa-f de quem o invoca). A diferena entre o erro e o vcio redibitrio que aquele um vcio psicolgico e causa de anulao do negcio; este um defeito oculto da coisa. DOLO: o erro provocado. Pode anular o negcio jurdico, quando for principal (o que ataca a causa do negcio art. 145, do CC). O dolo acidental o que ataca aspectos do negcio (este no anula o negcio, gera apenas obrigaes de pagar perdas e danos art. 146, do CC). O que dolo negativo? o silncio intencional que prejudica (art. 147, do CC). O dolo pode provir de terceiros (art. 148, do CC) esse dolo aqui estudado o dolus malus. O dolus bnus prtica mais comumente utilizada na publicidade. ESTADO DE PERIGO: um vcio que traduz a aplicao do estado de necessidade aos negcios jurdicos, causando a sua anulao art. 156, do CC. Ex. cheque cauo para atendimento de emergncia a paciente (o estado de perigo pode ser invocado para anular o negcio). Resoluo 44, da ANS diz ser possvel uma representao no MP Federal contra hospitais que adotam essa prtica ( a aplicao do princpio da socialidade). COAO: a coao que vicia o negcio jurdico, causando-lhe anulabilidade, a coao moral (vis compulsiva), entendida como a violncia psicolgica apta a influenciar a vtima a realizar um negcio contra a sua vontade. A coao fsica (vis absoluta) gera a inexistncia, neutraliza a vontade. A coao causa de anulabilidade do negcio jurdico. S pode ser apreciada em concreto (art. 152, do CC). No se confunde coao com exerccio regular de direito ou com temor reverencial (art. 153, do CC). Dano moral in re ipsa aquele que dis-

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pensa prova, como no caso de negativao do nome, indevidamente, no SPC, SERASA, etc. A coao pode ser exercida por terceiro (arts. 154/155, do CC). LESO: um defeito intimamente ligado ao abuso do poder econmico. A leso, causa de invalidade (gnero, do qual so espcies a anulabilidade e a nulidade) do negcio jurdico, traduz um prejuzo resultante da desproporo entre as prestaes do negcio jurdico em face do abuso da necessidade ou inexperincia de uma das partes. So elementos da leso: d) Objetivo: desproporo entre as prestaes. e) Subjetivo: abuso da necessidade ou inexperincia de uma das partes. Acresa-se, a isso, o dolo de aproveitamento (inteno de prejudicar). Obs. Leso no se confunde com teoria da impreviso. Esta pressupe um contrato vlido, que se desequilibra depois, em razo de uma circunstncia superveniente; naquela, o desequilbrio nasce com o contrato, invalidando-o. A leso e o direito positivo: a primeira lei brasileira que cuidou da leso foi criminal Lei de Economia Popular n. 1521/51 considerava a leso e a usura como crimes. Depois, a leso foi prevista na CLT (art. 462, 2 e 4) probe a truck systen (empregados obrigados a comprar alimentos/mantimentos no armazm do empregador, por preo exorbitante). Finalmente, uma lei de cunho civil cuidou da leso, o CDC, previsto nos arts. 6, V, 39, V e 51, IV considera a leso clusula abusiva. No CDC causa de nulidade absoluta. Alm disso, objetiva (dispensa-se a prova do dolo de aproveitamento). O CC no utiliza regra de tarifamento, cabendo ao juiz aplicar. O Enunciado n. 149, das Jornadas de Direito Civil reafirma a importncia do 2 do art. 157 do CC. SIMULAO: o nico defeito do negcio jurdico, previsto no CC, que causa de nulidade absoluta. Segundo Clvis Bevilcqua, a simulao uma declarao enganosa de vontade, visando a produzir efeito diverso do ostensivamente indicado. Ocorre quando se celebra um negcio aparentemente normal, mas que no pretende atingir o efeito que juridicamente deveria produzir. A simulao pode ser absoluta ou relativa (chamada tambm de dissimulao): 1) Simulao absoluta: celebra-se um negcio jurdico destinado a no produzir efeito algum. 2) Simulao relativa: as partes criam um negcio jurdico destinado a encobrir um outro negcio, cujos efeitos so proibidos por lei (dissimulao). Regra geral gera anulao absoluta. Nesse tipo de simulao, sempre que o juiz puder, ele aproveitar o negcio (princpio da conservao) art. 167, do CC. Obs. A simulao sempre bilateral. As partes se unem para prejudicar terceiros.

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Obs. 2. O que reserva mental? Tambm chamada de reticncia, configura-se quando o agente mantm recndita, escondida, a inteno de no cumprir a finalidade do negcio. o pensamento reservado. Manifestada a reserva mental, a doutrina entende que o negcio est prejudicado. Uma primeira corrente doutrinria, capitaneada pelo Min. Moreira Alves, seguida pelo CC (art. 110), sustenta que uma vez manifestada a reserva, o negcio inexistente. A segunda corrente doutrinria sustenta que, manifestada a reserva mental, o negcio invlido (por dolo ou simulao). FRAUDE CONTRA CREDORES: o vcio social. Consiste na prtica de um ato negocial que diminui o patrimnio, prejudicando credor pr-existente. Para a doutrina clssica, dois elementos caracterizam a fraude: consilium fraudis (m-f) e eventus damini (prejuzo do credor pr-existente). Para a doutrina moderna, no h necessidade de se provar a m-f, viso ser ela presumida. Hipteses legais de fraude contra credores: a) Negcio de transmisso gratuita de bens. b) Remisso de dvida (perdo fraudulento). c) Contratos onerosos (quando a um benefcio que se recebe, corresponde um prejuzo. Ex. contrato de compra e venda) do devedor insolvente, em duas hipteses: quando a insolvncia for notria; quando houver motivo para a insolvncia ser conhecida do outro contratante. d) Antecipao de pagamento a um dos credores quirografrios (sem garantia). e) Outorga de garantia de dvida dada a um dos credores quirografrios.

AO PAULIANA: ao pela qual o credor ataca a fraude. uma ao pessoal, com prazo decadencial de 4 anos, a contar da celebrao do negcio. O legitimado ativo o credor pr-existente quirografrio (em regra). O credor com garantia tambm pode fazer uso da penhora ( 1, art. 158, do CC). A legitimidade passiva do devedor insolvente, a pessoa que com ele contratou e o terceiro de m-f (art. 161, do CC). Natureza jurdica da sentena na ao pauliana: a doutrina, desde Clvis Bevilcqua, chegando a Moreira Alves, e que influenciou o Cdigo de 1916 e o de 2002, sustenta que a sentena anulatria (art. 165, do CC). Porm, o professor Yussef Saidy Carraly, diz que a sentena na ao pauliana declara a ineficcia do ato, sendo declaratria. Prevalece o primeiro entendimento.

PLANO DE EFICCIA DO NEGCIO JURDICO

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Tambm chamado elementos acidentais. CONDIO: um acontecimento futuro e incerto, que subordina ou resolve os efeitos de determinado negcio. Toda condio tem duas caractersticas bsicas: futuridade e certeza (quanto sua ocorrncia). A morte, por exemplo, em regra, no condio, por ser incerta. Porm, sendo ela limitada no tempo, o perodo em que deva ocorrer, se converte em condio. sempre uma clusula que deriva da vontade das partes (art. 121, do CC). No se concebe mais a condicionis juris. Classificao: a) Modo de atuao condio: resolutiva (arts. 127/128, do CC) e suspensiva (art. 125, do CC). A primeira aquela que, quando implementada, resolve ou desfaz os efeitos jurdicos do negcio. A segunda se d quando suspende ou paralisa os efeitos (direitos e obrigaes) do negcio, at que seja implementada. b) Quanto origem: casual ( condio vinculada a um evento da natureza); mista ( a condio que depende da vontade da parte, aliada vontade de terceiros); potestativa (divide-se em simplesmente potestativa, que a condio boa, lcita. Embora derivada da vontade de uma das partes, no arbitrria, pois depende, tambm, de fatores circunstanciais. Ex. prmio a um jogador para ser o melhor do campeonato; puramente potestativa, que a condio m, ilcita, arbitrria deriva do capricho de uma das partes. Geralmente contm a locuo se quiser clusula leonina. A chamada condio promscua aquela que nasce simplesmente potestativa e se impossibilita depois. Ex. o jogador de futebol que quebra a perna antes do fim do campeonato e deixa de cumprir a condio de ser o artilheiro. c) Quanto ilicitude: lcitas (art. 122, do CC) quando for conforme lei, ordem pblica e aos bons costumes; ilcitas (art. 123, do CC) quando for contrria lei, ordem pblica e aos bons costumes. A lei considera tambm ilcita a condio puramente potestativa e a condio perplexa. Toda condio ilcita num contrato invalida todo ele (condio perplexa aquela contraditria em seus prprios termos, de maneira a privar o negcio jurdico dos seus efeitos). TERMO: acontecimento futuro e certo, que subordina o incio ou o trmino da eficcia jurdica do negcio. sempre certo quanto a sua ocorrncia. As datas so um termo. O termo s impede a executoriedade do negcio, mas no impede a aquisio dos direitos (art. 131, do CC). ENCARGO: um nus que se atrela a uma liberalidade. um prejuzo que se suporta em troca de um benefcio. tpico dos negcios gratuitos, como na doao (arts. 136/137, do CC). Observao: qual a diferena entre motivo (psicolgico) e causa? O motivo ntimo, interno. A causa a finalidade, o motivo determinante, o que leva o sujeito a firmar um negcio. A causa a funo do contrato (art. 137, do CC).

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TEORIA DA INVALIDADE DO NEGCIO JURDICO

O negcio nulo viola norma cogente de ordem pblica; diferentemente, o anulvel viola norma dispositiva que tutela interesse particular. Observao: invalidade gnero, do qual so espcies a nulidade (absoluta), e a anulabilidade (relativa). As nulidades nunca so implcitas, sempre sero expressas. No h nulidade sem prejuzo (pas de nulit sans grief); no h nulidade sem texto. Nulidade absoluta: arts. 166/167, do CC. Quando a causa for ilcita o negcio nulo (causa = motivo determinante) art. 166, III, do CC (ex. seguro para cobrir aposta). Fraudar a lei = clusula aberta. A fraude a qualquer lei anula o negcio (art. 166, VI, do CC). Caractersticas do negcio nulo: a) A nulidade absoluta pode ser argida por qualquer pessoa, inclusive reconhecida, de ofcio, pelo juiz (art. 168, do CC). b) Negcio nulo no admite confirmao (art. 169, do CC). c) A sentena declaratria de nulidade tem efeitos ex tunc. d) Nulidade absoluta imprescritvel (art. 169, do CC). Imprescritvel a declarao da nulidade, mas os efeitos patrimoniais prescrevem, por segurana jurdica.

Nulidade relativa: tambm chamada de anulabilidade; tem base legal no art. 171, do CC. Caractersticas do negcio anulvel: a) A anulabilidade no pode ser reconhecida pelo juiz, de ofcio, exigindo ao anulatria proposta pelo legtimo interessado (art. 177, do CC). b) O negcio anulvel admite confirmao (arts. 172/174, do CC). medida sanatria do negcio anulvel. c) A sentena anulatria tem efeitos ex tunc. Exemplo excepcional de sentena desconstitutiva de eficcia retro-operante. d) O negcio anulvel, diferentemente do nulo, no imprescritvel, submetendo-se aos prazos decadenciais dos arts. 178 e 179, do CC (4 anos: prazo geral; 2 anos: prazo supletivo art. 179, do CC). A Smula 494, do STF, caiu.

CONVERSO SUBSTANCIAL DO NEGCIO JURDICO: medida sanatria que serve tambm ao negcio nulo (Joo Alberto Schtzer del Nero Converso substancial do negcio jurdico Ed. Renovar). Conceito: uma medida

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sanatria por meio da qual aproveitam-se os elementos materiais de um negcio jurdico invlido, convertendo-o em negcio vlido de fins lcitos. Elementos: objetivo (aproveitamento material ou ftico do negcio invlido); subjetivo ( a inteno das partes, permitindo supor que optariam pelo negcio convertido se soubessem da nulidade. Ex. converso de contrato de compra e venda de imvel, nulo por vcio de forma, em promessa de compra e venda vlida). DIREITO INTERTEMPORAL E NEGCIO JURDICO: na segunda parte do art. 2.035, do CC, retroage para atingir negcios jurdicos anteriores, cuja execuo ainda esteja em curso. Normas do Cdigo novo que interfiram, no na validade, mas na execuo de um contrato anterior, so aplicveis. Ex. normas que cuidam da teoria da impreviso (rebus sic stantibus). Observao: a validade no retroage; a eficcia, sim.

PRESCRIO E DECADNCIA

Doutrina da Agnelo Amorim Filho: Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e para identificar as aes imprescritveis RT, vol. 711 out/1997 e RT, vol. 300). Prescrio: ataca a pretenso, que nasce quando o direito material violado. Neste momento, surge para o credor o poder jurdico de, coercitivamente, exigir o cumprimento da obrigao. O direito de ao imprescritvel, o que prescreve a pretenso do direito (art. 189, do CC). Decadncia (ou caducidade): est relacionada ao direito potestativo ( um direito sem contedo prestacional traduz a prerrogativa de interferir na esfera jurdica de outrem, sem que este nada possa fazer ex. o trmino de um namoro, que s depende da vontade de quem quer termin-lo. A outra parte nada pode fazer, a no ser se submeter). Contudo, existe direito potestativo com prazo, ocasio em que ser sempre decadencial. O prazo decadencial pode ser legal ou convencional (vale lembrar que os prazos prescricionais sempre so legais). Causas impeditivas, suspensivas e interruptivas da prescrio: as impeditivas e suspensivas dependem do momento em que ela ocorre (arts. 197, 198 e 199, do CC). Geralmente as causas impeditivas ou suspensivas so identificadas nos artigos pela expresso no corre a prescrio no incio da frase. A causa pode ser suspensiva quando o prazo j estiver iniciado, paralisando-o. As interruptivas zeram o prazo. Interrompido, comea toda a contagem, desprezando-se o prazo j transcorrido art. 202, do CC (combinar este artigo com o 219, do CPC, que diz que a interrupo da prescrio retroage data da propositura da ao, e no a partir da data em que o juiz determina a citao).

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Caractersticas da prescrio e da decadncia: a) Os prazos prescricionais, por serem sempre legais, no podem ser alterados pela vontade das partes (art. 192, do CC); os prazos decadenciais legais tambm no podem; j os convencionais, obviamente, admitem alterao. b) A prescrio, por ser uma defesa do devedor, pode ser renunciada, nos termos do art. 191, na mesma linha a decadncia convencional, no se admitindo a renncia ao prazo decadencial legal (art. 209, do CC). A lei probe a renncia antecipada da prescrio (art. 191, do CC). Somente depois de consumada, pode o devedor renunciar e pagar a dvida, por exemplo. c) A decadncia legal pode ser reconhecida pelo juiz, de ofcio (a convencional, no). J a prescrio poder ser pronunciada de ofcio pelo juiz Lei 11.280/06. luz dos princpios do contraditrio e da cooperatividade, deve o juiz, antes de pronunciar a prescrio, abrir o prazo para que as partes se manifestem, especialmente o devedor (este pode pretender renunciar prescrio e pagar).

Dica de concurso: no CC, os prazos prescricionais esto contidos em dois nicos artigos: 205 e 206. Todos os outros prazos que no estiverem contidos nos dispositivos citados so decadenciais, sem exceo. Contagem de prazo: vide art. 2.028, do CC prazo transcorrido mais da metade aplica-se o Cdigo anterior. Se o novo CC tiver entrado em vigor quando o prazo tiver transcorrido menos da metade, aplica-se o prazo do Cdigo Novo, a partir de sua entrada em vigor.

DIREITO DAS OBRIGAES

Trata-se do conjunto de normas reguladoras da relao jurdica pessoal entre um credor e um devedor, a quem cumpre o dever principal de realizar uma prestao de dar, fazer ou no fazer. Conceitos fundamentais: a) No sentido estrito, obrigao significa dever jurdico (debitum). b) No sentido amplo, obrigao significa a prpria relao jurdica que vincula o credor ao devedor. Obs. Em carter excepcional, surge na vida jurdica um tipo de obrigao hbrida (pessoal e real) denominada obrigao propter rem ou ob rem. Cuida-se de

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um tipo de obrigao que no totalmente pessoal, pois acede, justape-se a um determinado bem, acompanhando-o (ex. obrigao de pagar taxa condominial). Estrutura da obrigao: trs elementos compem a estrutura da obrigao: a) Ideal: vnculo que une o credor e o devedor. b) Subjetivo: os sujeitos, credor e devedor, so determinados ou determinveis. Essa indeterminabilidade sempre relativa, ou seja, transitria, temporria (ex. promessa de recompensa; ttulo ao portador). c) Objetivo: o seu objeto; e o objeto da obrigao a prestao. A prestao consiste na atividade do devedor voltada satisfao do crdito. Esta atividade pode ser de dar, fazer e no fazer. Obs. Ainda no que tange aos sujeitos da relao obrigacional, o que nncio? simplesmente um portador da vontade da parte, um simples mensageiro. Pode ser at mesmo um absolutamente incapaz, pois ele no realiza ato jurdico. Caracterstica da prestao: lcita, possvel e determinada (ou ao menos determinvel). A patrimonialidade caracterstica da prestao? A patrimonialidade a regra geral, mas no absoluta da prestao (ex. o falecido que estipula em testamento o desejo de ser sepultado em determinado lugar aqui a patrimonialidade no imprescritvel, no h obrigao patrimonial, mas existe obrigao). Fontes das obrigaes: o fato jurdico que cria a relao obrigacional. Ex. contrato, ato ilcito. Classificao bsica das obrigaes: positivas (as de dar e fazer); negativas (as de no fazer). Obrigao de no fazer: uma absteno juridicamente relevante (ex. obrigao de no levantar um muro; obrigao de no ministrar aula em curso concorrente). A obrigao de no fazer descumprida quando o devedor faz (art. 251, do CC). Sempre que no houver culpa do devedor, a obrigao simplesmente se extingue (art. 250, do CC). Obrigao de fazer: tem por objeto a prestao de um fato. Esta obrigao de fazer pode ser infungvel (personalssima) ou fungvel (no personalssima) arts. 248/249, do CC). Obrigao da dar:

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a) Coisa certa: tem por objeto a prestao de uma coisa. Obrigao de dar pode significar transferncia da propriedade, entregar a posse e devolver a coisa. A obrigao de dar coisa certa a especificada, individualizada. regida por um princpio bsico: o credor no est obrigado a receber a prestao diversa, ainda que mais valiosa. b) Coisa incerta: tambm chamada obrigao genrica. aquela indicada apenas pelo gnero e quantidade, faltando-lhe a especificao de sua qualidade (art. 243, do CC). Obs. Quem faz a escolha da qualidade? O devedor, se o contrrio no foi estipulado (art. 244, do CC) a escolha feita pela mdia: nem a melhor nem a pior. Obs. 2. Que nome se d ao ato pelo qual a parte especifica a qualidade da coisa, convertendo a obrigao incerta em obrigao certa? Concentrao do dbito ou concentrao da prestao devida. Obs. 3. O devedor de uma obrigao de dar coisa incerta pode alegar caso fortuito ou fora-maior? No, pois o gnero no perece jamais (art. 246, do CC). A regra, tradicional, no sentido de que o gnero no perece jamais, pode sofrer alterao do Projeto de Lei 6.960/2002, caso esse gnero seja limitado na natureza.

PRISO CIVIL: tem raiz no Cdigo de Hamurbi e na Lei das XII Tbuas, do Direito Romano, que permitia a execuo pessoal do devedor. Isso somente acabou com a entrada em vigor da Lex Poetelia Papiria (326 a.C) meio coercitivo para forar o cumprimento de uma obrigao, mediante a privao da liberdade do devedor (Priso Civil). A Constituio traz a priso civil como exceo, apenas em casos de inadimplemento voluntrio de obrigao e depositrio infiel (art. 5, LXVII, da CF). Para o Pacto de San Jos da Costa Rica, somente vlida a priso decorrente de alimentos no pagos. Mas ainda hoje o STF permite a priso de depositrio infiel. A Smula 309 do STJ dizia que a priso civil alimentar poderia ser manejada para forar o pagamento das prestaes que vencerem durante o processo ou as trs ltimas anteriores citao. Hoje, a Smula 309 diz que o pagamento se dar em relao s trs ltimas prestaes, a partir do ajuizamento da ao (desde o protocolo). O depositrio infiel a parte no contrato de depsito que, violando a boa-f objetiva, descumpre obrigao de restituir a coisa (a priso civil do depositrio permitida, pelo Direito brasileiro, at que o depositrio infiel devolva a coisa art. 901, do CPC). H, tambm, o depositrio nomeado pelo juiz, que no parte em contrato Smula 619, do STF (priso com prazo mximo de um ano).

Observao: cabvel a priso civil do devedor na alienao fiduciria? O STF dizia que sim (HC 72131 e RE 206482). Porm, em julgamento do dia 22/11/2006, derrubou a possibilidade dessa priso.

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Alienao fiduciria traduz um negcio jurdico bilateral, no qual se pretende a transferncia da propriedade resolvel ao credor, com a finalidade de garantir um pagamento. A alienao fiduciria, no Brasil, disciplinada pelas seguintes leis: 4.728/65; Decreto-Lei 911/69; 9.514/97 (alienao fiduciria de imveis); 10.931/04. Na alienao fiduciria o devedor fiduciante aliena o bem ao banco fiducirio, em garantia do pagamento. Deixando de pagar, a propriedade do bem passa ao banco. O devedor fiduciante torna-se um fiel depositrio do bem. Observao: purgao da mora (pagamento da mora, do atrasado) Smula 284/STJ (derrubada pela Lei 10.931/04 o devedor sempre pode pagar a dvida pendente, independentemente do valor que j pagou Resp 767227/SP). Para os contratos anteriores Lei ainda se aplica a Smula 284. O STF, pelo seu Plenrio, (HC 72131 e RE 206482) mantm-se favorvel priso civil do devedor na alienao fiduciria. Entende que o devedor fiduciante depositrio e, caso o bem no seja encontrado via busca e apreenso, permite-se prender o devedor (o que um verdadeiro absurdo!! h os meios prprios de cobrana). O STJ tem sido, majoritariamente, contrrio priso civil na alienao fiduciria, por consider-la flagrantemente inconstitucional, no s por falta de previso, mas pela afronta ao princpio da dignidade da pessoa humana. A rigor, depositrio seria apenas a parte no contrato de depsito. Portanto, no seria correto chamar de depositrio o devedor fiduciante. A Lei 10.931/04 diz que, em caso de busca e apreenso, seria considerado estelionato o desaparecimento do bem. Mesmo nesse caso penal, no se permitiria a priso do devedor, cabendo suspenso condicional da pena. Seria absurdo permitir a priso do devedor na seara civil, se nem mesmo na penal seria ela possvel, num primeiro momento. Pode haver mudana no STF, em relao priso civil: RE 349703/RS e RE 441719/MT.

CLASSIFICAO ESPECIAL DAS OBRIGAES

ALTERNATIVAS: a obrigao alternativa de objeto mltiplo, ou seja, as prestaes so unidas pela partcula distintiva ou (vide art. 252, do CC) unanimidade entre os optantes. No se confunde com a dita obrigao facultativa, que uma obrigao de objeto nico, posto se configura ao devedor a faculdade de substituir a prestao, no ato do pagamento.

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DIVISVEIS E INDIVISVEIS: art. 257 e segs., do CC. As divisveis so aquelas que admitem o cumprimento fracionado da obrigao; j as indivisveis no podem ser cumpridas por inteiro. A doutrina diz que a indivisibilidade pode ser: legal (que decorre de lei ex. mdulo rural); natural (o objeto naturalmente indivisvel ex. clssico: um cavalo); convencional (acordo entre as partes). O grande problema da indivisibilidade quando h mais de um credor. Exonera-se o devedor, pagando apenas a um dos credores, desde que este credor apresente ao devedor um documento intitulado cauo de ratificao, dizendo que os outros credores aceitam o pagamento quele credor. SOLIDRIAS: solidariedade se caracteriza quando, na mesma obrigao, concorre uma pluralidade de credores ou devedores, cada um com direito ou obrigado a toda a dvida, ativa e passiva (art. 264, do CC). A solidariedade no se presume, resulta da lei ou da vontade das partes art. 265, do CC (isso dogmtico, visceral, imanente!!). Solidariedade ativa: segundo Antunes Varella, na solidariedade ativa os credores tm a faculdade de exigir do devedor a prestao por inteiro, de maneira que o devedor exonera-se cumprindo a obrigao a qualquer dos credores (art. 267, do CC) vide art. 12, da Lei 209/48 (dbitos de pecuaristas) solidariedade que gera risco ex. algum perdoar. Na conta-corrente conjunta existe uma solidariedade ativa por vontade das partes. So credores do valor depositado no banco, podendo movimentar todo o crdito. A jurisprudncia do STJ tem entendido que, a despeito da solidariedade ativa, no se pode responsabilizar o credor inocente pelos cheques emitidos pelo outro, sem proviso de fundos (REsp 708612-RO, J. em 25/04/2006). Solidariedade passiva: entre devedores, prevista a partir do art. 275, do CC. vantajosa para o credor, uma vez que pode cobrar parte da dvida ou toda a dvida, de apenas um dos devedores. Cabe ao regressiva do devedor que pagou, contra os outros. Uma vez demandado o devedor solidrio, nos termos do art. 281, do CC, ele poder opor as defesas (excees) comuns a todos os devedores, bem como as suas defesas pessoais (vide art. 279, do CC). Observao: a indivisibilidade olha para o objeto; a solidariedade olha para os sujeitos (devedor e credor).

TEORIA DO PAGAMENTO

Pagamento traduz o cumprimento voluntrio de uma obrigao, que pode ser de dar, fazer ou no fazer. Natureza jurdica do pagamento: fato jurdico de natureza negocial de vontade. O pagamento, para ser vlido e eficaz, deve respeitar condies subjetivas e objetivas: a) Subjetivas - quem deve pagar: (devedor ou representante) o art. 304, do CC, inclui um terceiro como legtimo pagador. Existem duas espcies de

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terceiro: o interessado e o no interessado. O primeiro o que detm interesse jurdico no pagamento (ex. fiador, avalista), sub-rogando-se no crdito e nas garantias e privilgios da dvida; o segundo (no interessado) desprovido de interesse jurdico, devendo-se verificar se o pagamento foi feito em seu prprio nome ou em nome do devedor. No primeiro caso, ter apenas o direito de cobrar o que pagou. No segundo caso, o terceiro no interessado no ter direito a nada. A lei brasileira permite a oposio do pagamento feito por terceiro, nos termos do art. 306. Esta posio harmoniza-se com o processo de repersonalizao do Direito Civil, que pretende recolocar o homem no centro da investigao jurdica, em lugar do patrimnio, como sustenta Luiz Edson Fachin, em sua monumental obra Teoria Crtica do Direito Civil. b) A quem se deve pagar: (ao credor ou ao seu representante). Mas a Lei (art. 308, do CC), permite que o pagamento seja feito a um terceiro, mas s valer com a ratificao do credor ou com a comprovao de que o dinheiro foi revertido em seu favor. Tambm pode ser feito o pagamento ao credor aparente ou putativo (art. 309, do CC). Sobre teoria da aparncia vide Vicente Ro e Maurcio Pereira da Mota. Essa teoria deve ser entendida como um verdadeiro princpio jurdico, segundo o qual situaes aparentes de direito devem, por conta da boa-f e da escusabilidade do erro, ser mantidas pelo Poder Judicirio (ex. domiclio aparente; herdeiro aparente; posse do estado de casado; teoria do funcionrio de fato) vide art. 1554, do CC. Vide AgRg no Ag 712646/RJ citao de funcionrio de pessoa jurdica vlida por conta da teoria da aparncia. Credor putativo: trata-se de um credor aparente, em que aquele que recebe o pagamento, induzindo o devedor de boa-f a um erro escusvel, no tem legitimidade para tanto (art. 309, do CC). Condies objetivas do pagamento objeto do pagamento e sua prova: o credor no est obrigado a receber por partes, se assim no foi convencionado (art. 314, do CC); no Direito brasileiro, a regra geral, salvo contratos internacionais e assemelhados, o pagamento deve ser feito em dinheiro (moeda nacional) art. 315, do CC; lcito pactuar o aumento progressivo de prestaes sucessivas (art. 316, do CC) segundo Venosa, essa norma pode acabar dando fora aos defensores da tabela price. Prova do pagamento: d-se por meio de um ato jurdico denominado quitao. O recibo o documento que materializa a quitao (art. 320, do CC). Presuno de pagamento (arts. 322/324, do CC) relativa. Lugar do pagamento: no Direito brasileiro, a regra o domiclio do devedor (quesveis ou querable). Em carter de exceo, pode o pagamento ser feito no domiclio do credor (portveis ou portable) vide art. 327, do CC. Havendo mais de dois lugares designados, cabe ao credor a escolha do lugar do pagamento (art. 327, pargrafo nico). Em caso de imvel, o pagamento ser feito no lugar da situao do bem (art. 328).

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Tempo do pagamento: para as obrigaes que tenham prazo, o tempo do pagamento o vencimento. Sujeito condio, o pagamento feito quando ocorre a condio. Sem termo de vencimento certo, a obrigao de pagar ser quando o credor exigir (arts. 331 e 332, do CC). Observao: Caio pediu emprestado R$ 20,00 a Tcio, amigo seu, e no estabeleceu prazo para o pagamento. Quando cobrar a dvida? No caso desse tipo de obrigao (de dar dinheiro) h uma exceo regra: o prazo ser de 30 dias art. 592, II.

FORMAS ESPECIAIS DE PAGAMENTO Pagamento com sub-rogao: o mesmo que dizer pagamento com substituio. Dois tipos: real ou objetiva (substituio de coisas, de bens); pessoal ou subjetiva (substituio de sujeito credores e devedores). Pagamento com subrogao traduz uma especial forma de pagamento, por meio do qual o credor primitivo cede lugar a um novo credor, que efetivou o pagamento. Pode ser legal (art. 346, do CC) substituio imposta pela lei; opera-se de pleno direito nas hipteses do art. 346, do CC; ou convencional (art. 347, do CC) depende da vontade das partes. Efeito do pagamento com sub-rogao: extintivo da obrigao para o credor que sai e translativo para o credor novo que entra. Observao: seguindo o art. 593, do Cdigo de Portugal, o art. 350 do CC dispe que o novo credor somente poder cobrar o que efetivamente desembolsou. Observao 2: Fiana locativa X penhorabilidade do bem de famlia. O art. 3, da Lei 8.009/90 diz que o fiador no goza da proteo do bem de famlia (absurdo constitucional, mas aceito). O STJ, no REsp 255663/SP manteve essa tese de penhora do bem do fiador. Ao assumir o posto de credor, sob pena de inconstitucionalidade, luz da teoria do estatuto jurdico do patrimnio mnimo (Luiz Edson Fachin), no se deve entender, na sub-rogao, como juridicamente possvel a penhora do bem de famlia do devedor pelo fiador que paga a dvida. Porm, o bem do fiador pode ser penhorado pelo credor, se o devedor principal no pagar a dvida (absurdo!!).

DAO EM PAGAMENTO

Datio in solutium. A doao pro solvendo no um meio definitivo de satisfao do credor; segundo o grande Antunes Varella, trata-se simplesmente de um meio facilitador do pagamento. No desse tipo de dao que aqui se trata. Aqui, trataremos da datio in solutium, que um meio efetivo de satisfa-

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o do credor, que aceita receber prestao diversa da que lhe devida (art. 356, do CC). Requisitos: a) Existncia de uma dvida vencida. b) Consentimento do credor. c) Entrega de uma prestao diversa da que era devida. d) Aninus solvendi inteno de pagar. Obs. Coisa evicta aquela perdida para um terceiro, que provou direito anterior sobre ela art. 359, do CC. J se admite dao em pagamento em direito de famlia, para impedir priso por no pagamento de alimentos (HC 20317/SP). Vide REsp 494377/SP sobre objeto do pagamento e abuso do poder econmico).

NOVAO

Novum, novatio meio especial de pagamento. Ocorre quando as partes criam uma obrigao nova, destinada a substituir e extinguir a obrigao anterior. Zeram os prazos, estipulam-se nova data, novo vencimento, novos juros. Criam uma obrigao nova a partir dali. No existe novao legal; sempre pressupe acordo de vontades. Requisitos gerais: a) Existncia de uma obrigao anterior. b) Se a obrigao anterior for anulvel ela pode ser novada, mas as obrigaes nulas ou extintas no podem. Obs. As obrigaes naturais (desprovidas de exigibilidade jurdica) podem ser novadas? Se o devedor paga, mesmo no sendo obrigado (como no caso de aposta, dvida de jogo, etc.), o credor pode reter o pagamento, da podendo a obrigao ser novada. A inteno de novar (animus novandi), est prevista no art. 361, do CC. A criao de uma obrigao nova substancialmente diversa da primeira. A renegociao de uma dvida no implica, necessariamente, a existncia da novao; para que exista, preciso que as partes, efetivamente, constituam uma obrigao nova, liquidando a obrigao anterior. Obs. 2. Jurisprudncia predominante, inclusive sumulada (286/STJ), no sentido de admitir a discusso da validade das clusulas do contrato novado ou renegociado. Obs. 3. A jurisprudncia do STJ, no caso do REFIS, tem sustentado que o parcelamento do dbito tributrio extingue a obrigao primitiva, caracterizando uma novao.

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Espcies de novao: a) Objetiva (art. 360, I, do CC) aquela em que as mesmas partes constituem a obrigao nova. b) Subjetiva (art. 360, II, III, do CC) opera-se a mudana no no objeto, mas nos sujeitos da relao obrigacional. Pode ser ativa (mudana de credores) ou passiva (mudana de devedores). Exemplo da ativa: eu devo R$ 1000,00 a algum que deve a outro algum. Ao invs de eu pagar ao meu credor, pago ao credor do meu credor, criando uma nova obrigao, uma novao (art. 360, III). Na passiva (art. 360, II), opera-se uma mudana de devedores: sai o devedor velho e entra o novo, considerando-se criada, a partir dali, uma obrigao nova. Existem dois instrumentos jurdicos que realizam a novao subjetiva passiva. Um, a delegao. O outro, a expromisso. Na primeira, todos os envolvidos participam do ato novatrio. Na segunda, h um ato de fora do credor, pois o devedor novo entra sem a anuncia do devedor velho (art. 362, do CC). Nesse caso, o devedor velho ser responsvel se houve m-f na indicao de devedor novo (art. 363, do CC).

Efeitos da novao: extintivo e liberatrio, prejudicando tambm, regra geral, eventuais garantias da obrigao primitiva (arts. 364 e 366, do CC).

COMPENSAO

uma forma de extino das obrigaes, em que os seus titulares so, reciprocamente, credores e devedores (art. 368, do CC). No se confunde com a confuso, em que a mesma parte rene o crdito e o dbito (ex. devedor que recebe herana do credor). A compensao pode ser legal (rene os requisitos previstos em lei, impondo ao juiz declar-la quando provocado. defesa indireta de mrito exceo substancial), feita na contestao, pelo devedor; convencional (dispensa os requisitos da compensao legal, segundo a autonomia da vontade das partes); judicial (tambm prevista em lei. aquela feita pelo juiz, no processo despesas pro rata, em que a metade das despesas vai para cada um dos litigantes art. 21, do CPC, quando ambos os litigantes so vencedores e vencidos. Requisitos da compensao legal: a) Reciprocidade das dvidas. Exceo: a lei permite que o fiador faa a compensao, sendo ele tambm credor do credor principal. b) Liquidez das dvidas (dvida certa). c) Vencimento das dvidas (O Projeto do Novo Cdigo fala em vincendas)

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d) Homogeneidade das dvidas (o mesmo que fungibilidade) dvidas da mesma natureza (dinheiro com dinheiro, etc.) arts. 369 e 370, do CC. Obs. Vale lembrar que a Lei 10.677/2003 revogou o art. 374, do CC, que admitia a aplicao das suas regras compensao tributria. Hipteses de impossibilidade de compensao: em regra, para efeito de compensao, no importa a diferena de causa das dvidas, com as ressalvas do art. 373, I, II e III, do CC.

TRANSAO

O Novo CC deslocou a transao para o livro de contratos. Mas a transao continua sendo uma forma de extino de obrigao. Trata-se de um negcio jurdico pelo qual os interessados previnem ou terminam um litgio, mediante concesses mtuas/recprocas. Requisitos: a) Acordo de vontades a transao um negcio jurdico, proveniente de contrato. b) Existncia de uma relao jurdica controvertida (dvida) art. 850, do CC. c) Inteno de extinguir a dvida, prevenindo ou terminando o litgio. d) Concesses mtuas ou recprocas.

Espcies de transao: extrajudicial (anterior demanda); judicial (pressupe uma demanda em curso tanto pode correr na audincia ou fora dela; mesmo fora, mas levada depois ao processo, continua sendo judicial). Forma de transao: escritura pblica ou instrumento particular. Formada a transao, no obrigatria a assinatura do advogado, pois se trata de contrato de direitos materiais. S se admite transao sobre direitos materiais disponveis, segundo o art. 841, do CC. Caractersticas da transao: a) Indivisibilidade (art. 848, do CC) um bloco monoltico. Se uma das clusulas for nula, toda a transao cai. b) Interpretao restritiva (art. 843, do CC). c) Natureza declaratria (art. 843, 2 parte, do CC) caracterstica mitigada, relativizada, porque embora a regra geral seja no sentido de que a

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transao declaratria, a prpria lei admite que por meio dela direitos sejam transmitidos ou constitudos, nos termos do art. 845, do CC. Obs. No juzo de famlia, no se deve confundir a transao feita na oportunidade da converso da separao ou divrcio com a transao aqui estudada. Ali, h tentativa de conciliao.

CESSO DE DBITO

Consiste em um negcio jurdico, por meio do qual o devedor, com expresso consentimento do credor, transmite a um terceiro a sua dvida. Aqui, o novo devedor assume o dbito como ele se encontra (art. 299, do CC). Se o novo devedor for insolvente e o credor ignorar este fato, o antigo devedor continua respondendo pela dvida. No estava previsto no Cdigo de 1916. Requisitos da cesso de dbito: a) Existncia de uma obrigao vlida. b) Anuncia expressa do credor c) Substituio do devedor, mantendo-se a mesma obrigao. As garantias dadas pelo devedor antigo s permanecem se ele consentir (art. 300, do CC). Obs. O novo devedor pode opor ao credor as defesas pessoais e as comuns (art. 302, do CC). Obs. 2. No CC, exceo o mesmo que defesa.

CESSO DE CRDITO

Consiste em um negcio jurdico, por meio do qual o credor (cedente) transmite total ou parcialmente o seu crdito a um terceiro (cessionrio), mantendo-se a relao obrigacional primitiva. O devedor chamado de cedido. Em geral, a cesso de crdito onerosa, mas nada impede que seja gratuita. Diferente do pagamento com sub-rogao, que nunca gratuito. A cesso mais ampla. Tambm difere da novao. Nesta, cria-se uma obrigao nova. Naquela, no se cria obrigao nova. A principiologia da cesso a mesma do factoring, mas existem diferenas, at porque este matria empresarial. Existem direitos que no podem ser cedidos pela lei: art. 1749, III. H outras proibies, como os alimentos, que no podem ser cedidos. Tambm no se

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cede o que se convencionou (art. 286, do CC) no contrato. Eventual clusula proibitiva da cesso, luz do princpio da boa-f, para que surta efeitos em face de terceiros, deve constar expressamente no contrato originrio. Observao: a cesso de direitos hereditrios, luz do artigo 1793, do CC, s pode se dar por instrumento pblico. O devedor no precisa autorizar a cesso de crdito. Todavia, para que a cesso surta efeitos em face dele, deve o mesmo ser comunicado (princpio da boa-f objetiva). Essa comunicao ao devedor condio de eficcia da cesso (art. 290, do CC). Notificado o devedor, ele pode opor defesas em relao ao novo credor, que tinha em face do antigo, com fundamento no art. 294, do CC. Previsto, tambm, no art. 1474, do CC da Argentina. Responsabilidade pela cesso do crdito: (arts. 295 a 297, do CC) no Direito brasileiro, a regra geral para as cesses onerosas ou gratuitas (se o cedente estava de m-f) no sentido de que o credor originrio s garante a existncia do crdito (cesso pro soluto). No garante o pagamento pelo devedor; no garante a solvabilidade. Se no contrato de cesso contiver uma clusula segundo a qual o cedente garante o pagamento do devedor, ele passa a ser coresponsvel, denominando-se este tipo de cesso de pro solvendo. Cesso de posio contratual: no prevista no CC brasileiro, diferentemente do CC de Portugal, que prev esta figura a partir do art. 424. Neste tipo de cesso, o cedente transfere a sua prpria posio no contrato (compreendendo crditos e dbitos) a um terceiro (cessionrio), desde que haja consentimento da parte contrria. Requisitos: a) Anuncia da parte contrria. b) A celebrao de um negcio entre cedente e cessionrio. c) Integralidade da cesso (a cesso deve ser global); seguindo a doutrina unitria (Pontes de Miranda, Slvio Rodrigues, Antunes Varella, Slvio Venosa) a cesso opera a transferncia da posio contratual como um todo. Ex. contrato de locao; compromisso de venda; contratos de empreitada; financiamentos imobilirios (REsp 705423; Lei 10.150/200).

ARRAS

Trata-se de uma disposio contratual pela qual uma das partes entrega a outra dinheiro ou outro bem mvel para assegurar o cumprimento da obrigao pactuada. Dois tipos:

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a) Arras confirmatrias: popularmente conhecidas por sinal. Marca o incio da execuo do contrato, de maneira a no admitir arrependimento posterior (art. 417, do CC). Em resumo, na obrigao em que foram pactuadas arras confirmatrias, em havendo descumprimento, a regra geral a perda das arras em favor da parte inocente. Se o prejuzo da parte inocente for superior ao valor das arras, ter direito indenizao suplementar (art. 419, do CC). b) Arras penitenciais: diferentemente das arras confirmatrias, as penitenciais, quando pactuadas, garantem o direito de arrependimento, tendo funo meramente indenizatria. Nas arras penitenciais, uma vez que o arrependimento um direito, no h espao para a indenizao suplementar (art. 420, do CC). Vide Smula 412/STF.

MORA

Ocorre a mora quando o pagamento no feito no tempo, lugar e forma convencionados. A mora do devedor chamada de mora debendi ou solvendi. A do credor chama-se credendi ou accipiendi art. 394, do CC. Mora do credor: segundo Slvio Rodrigues, a mora do credor objetiva (independe de culpa) art. 400, do CC. O valor a ser pago ser mais favorvel ao devedor. Mora do devedor: ocorre quando ele retarda, culposamente, o cumprimento das obrigaes. Contm os seguintes requisitos: a) A existncia de uma dvida lquida e certa. b) Vencimento da dvida. Pode ser ex re (automtica, quando existe o termo de vencimento da dvida. Independe de qualquer medida judicial (dies interpelat pro homine - o dia interpela pelo homem); ex persona (quando a dvida no tiver vencimento certo, o credor precisar ingressar com uma medida para constituir o devedor em mora (citao na ao de cobrana; interpelao, etc. c) Culpa do devedor: art. 396, do CC (se o devedor for isento de culpa, no haver mora). d) Viabilidade no cumprimento tardio da obrigao. Se o atraso no cumprimento da obrigao implicar na inutilidade da prestao, no h espao para se falar em mora, mas sim em inadimplemento absoluto da obrigao, resolvendo-se em perdas e danos (pargrafo nico do art. 395 do CC).

Efeitos da mora do devedor: art. 399, do CC:

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a) Responsabilidade civil pela mora (art. 395, caput) traduz a idia de que o devedor em mora deve compensar o credor. b) Responsabilidade civil pelo risco (perpetuatio obrigationis) art. 399, do CC. A regra geral, aqui, no sentido de que o devedor responde pela integridade da coisa, ainda que o dano seja acidental (caso fortuito e fora maior), excetuando as duas hipteses previstas na segunda parte do art. 399. Clusula penal: art. 408, do CC. Tambm denominada de pena convencional, um pacto acessrio pelo qual as partes fixam previamente a indenizao devida em caso de descumprimento culposo da obrigao principal (clusula penal compensatria) ou para o caso de mora (clusula penal moratria). Isso no multa. Esta uma sano pecuniria imposta parte que realizou um comportamento nocivo ao objeto do contrato ou boa-f objetiva. Tambm o princpio da economia processual justifica a clusula penal, pois estando prevista no contrato, evita, em geral, que a parte credora ajuze ao ordinria. A clusula penal compensatria no pode ultrapassar o valor da obrigao principal (art. 412, do CC). No caso de se estipular clusula penal compensatria pra o caso de descumprimento da obrigao principal, no pode o credor, cumulativamente, executar a clusula e exigir indenizao em ao ordinria (art. 410, do CC e 1.152, do CC da Espanha). Se a clusula penal for insignificante, haver direito indenizao suplementar? Nos termos do pargrafo nico do art. 416 do CC, se a clusula for insuficiente, a indenizao suplementar s ser devida se o contrato previu essa possibilidade. Reduo do valor da clusula penal: nos termos do art. 413 do CC, seguindo a linha do art. 812, do CC Portugus, clusula penal pode ser reduzida. Observao: a perda de todas as prestaes pagas caracterizaria uma clusula penal lcita. O STJ tem precedente no sentido de que aps a entrada em vigor do CDC a clusula penal que estipule a perda de todas as prestaes pagas pode, em tese, ser discutida, caso traduza enriquecimento ilcito do credor. No se deve confundir clusula penal com arras. Estas consistem em um mero sinal que marca o incio da execuo do contrato ou garante direito de arrependimento. Alm disso, as arras sempre so pagas antecipadamente. Diferentemente, a clusula penal um pacto que pr-liqida indenizao em caso de descumprimento da obrigao principal ou mora, e sempre paga a posteriori.

JUROS

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Trata-se de um fruto civil correspondente remunerao devida ao credor pela utilizao do seu capital ou em virtude da mora. Existem os juros compensatrios (ou remuneratrios) e moratrios. No se deve confundir juros com correo monetria. Esta no visa a acrescer o capital, no um plus. Simplesmente visa a atualizar o valor nominal da dvida. Foi implantada no Brasil pela Lei 6.899/81. O INPC um dos ndices mais utilizados para a correo monetria, mas existem outros: INCC, IGPM, IPC-R, IPCA, etc. O CC divide os juros em legais e convencionais. Os juros legais subdividemse em compensatrios e moratrios. Os convencionais subdividem-se em compensatrios e moratrios. O CC, no art. 406, trata dos juros legais, embora s fale dos moratrios, calculados pela taxa dos impostos devidos Fazenda Nacional hoje a SELIC (Sistema Especial de Liquidao e Custdia). a taxa bsica de juros da economia. Sempre mantida alta, para captar investimentos externos e para conter a inflao. A SELIC ameaada pelo COPOM (Conselho Poltico Monetrio), com vis. Ou seja, sem vis, no pode ser modificada nem para mais ou para menos. Se o vis for de alta, o presidente do Banco Central pode aument-la; se for de baixa, poder diminu-la. Observao: o STJ ainda no uniformizou o entendimento quanto a aplicao da taxa SELIC como juro legal de mora, havendo entendimentos favorvel e contrrio. O Enunciado n. 20, das Jornadas de Direito Civil, diz que no se deve aplicar a taxa SELIC como ndice dos juros de mora. No CC/1916 a taxa era de 0,5% (meio por cento) ao ms ou 6% (seis por cento) ao ano. Hoje, a taxa SELIC muda periodicamente. De fato, aplicar a taxa SELIC um absurdo sem tamanho, alm de gerar enorme insegurana jurdica. Mas h muitos ministros, tanto do STF quando do STJ, aplicando a taxa SELIC. Muitos defendem a aplicao do ndice trazido pelo art. 161, 1, do CTN, de 1% (um por cento) ao ms, como taxa de juro de mora (convenhamos: muito mais sensato!). Os juros legais compensatrios esto previstos no artigo 591/CC, que so calculados pela SELIC, prevista no art. 406 (utilizada pela Fazenda Nacional). Deve-se, tambm, por bom senso, aplicar o ndice de 1% (um por cento) ao ms, do art. 161, 1, do CTN. J no que se refere aos juros convencionais moratrios, so de, no mximo, 1% ao ms (Dec. 22.626/33 Lei de Usura). Os juros convencionais compensatrios, em geral, tambm so de 1% ao ms, permitindo a Lei de Usura que possa ele ser dobrado (2% ao ms). A Smula 596/STF diz que os bancos no esto limitados Lei de Usura, da poderem cobrar juros exorbitantes (uma vergonha!!!). O spread (pronncia: isprdi) bancrio traduz o custo de capitao do dinheiro e seu valor de repasse. Ou seja, pagamos por colocar o dinheiro no banco. Se a poupana gera mnimos rendimentos, o mesmo no acontece quando pagamos juros aos bancos.

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As empresas de carto de crdito so equiparadas aos bancos, no sujeitas Lei de Usura (outro absurdo!!). A maioria das legislaes do mundo probe o anatocismo (forma proibida de capitalizao de juros sobre juros). A Medida Provisria n. 2170-36 permite aos bancos, para os contratos bancrios celebrados a partir de maro de 2000, a capitalizao mensal dos juros (os bancos podem!! Voc no!! isso anatocismo).

TEORIA DO INADIMPLEMENTO

Significa descumprimento da obrigao, podendo ser fortuito ou culposo. O primeiro decorre de um evento no imputvel ao devedor (caso fortuito ou fora maior) a professora Maria Helena Diniz sustenta que o caso fortuito um evento desconhecido e a fora maior um evento inevitvel. Slvio Rodrigues diz que so palavras sinnimas. lvaro Villaa diz que caso fortuito fato da natureza e a fora maior um fato do homem. A maioria da doutrina e jurisprudncia tende a considerar que fora maior evento da natureza inevitvel e caso fortuito, todavia, um evento imprevisvel (ex. seqestro). O art. 393, do CC, no diferencia, quanto aos efeitos, o caso fortuito e a fora maior, excluindo a responsabilidade civil. A jurisprudncia tende a uniformizar o entendimento de que assalto mo armada caso fortuito, no respondendo a empresa transportadora. Contudo, existe tese de que, se o assalto freqente, no mesmo local e na mesma empresa transportadora, ela passa a responder, por haver previsibilidade (no entendimento majoritrio). Quando o inadimplemento culposo, decorre de culpa ou dolo do devedor. Neste caso, o devedor dever compensar o credor (art. 389, do CC). Havendo inadimplemento culposo, em lugar das perdas e danos o credor pode exigir a execuo especfica da obrigao. As perdas e danos devem cobrir os danos emergentes e os lucros cessantes.

RESPONSABILIDADE CIVIL

Sobre o assunto, pesquisar livro de Jos de Aguiar Dias, figura pinacular no assunto. Toda manifestao humana traz em si o problema da responsabilidade (Jos de Aguiar Dias). A responsabilidade civil espcie, que pode ser penal, tributria, administrativa, etc. A diferena entre responsabilidade civil e penal no est na causa, mas nos efeitos.

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Responsabilidade civil da transgresso de uma norma jurdica preexistente, com a conseguinte imposio ao causador do dano do dever de indenizar a vtima. A depender da natureza jurdica da norma violada, a responsabilidade pode ser contratual (art. 389, do CC) ou extracontratual (aquiliana) art. 186/927, do CC. A responsabilidade extracontratual pressupe uma violao da lei. O art. 186, do CC, traz a regra geral da responsabilidade civil, definindo o ato ilcito. Observao: o art. 187, do CC, diferentemente do art. 186 (que define o ato ilcito), ao tratar do abuso de direitos, no contemplou a noo de culpa. Para a lei brasileira, o abuso de direito se caracteriza por um desvio de finalidade, e no pela inteno de prejudicar. A primeira lei a consagrar a responsabilidade objetiva, no Brasil, foi o Decreto 2.681/12. o pargrafo nico do art. 927, do CC, trata da responsabilidade civil objetiva (sem culpa) e quando a atividade, normalmente, do autor do dano, implicar risco para os direitos de outrem. Segundo Alvino Lima, em sua tese de ctedra, Da culpa ao risco, a responsabilidade objetiva s deve ser imposta ao causador do dano que visa a extrair um proveito da atividade que realiza, o chamado risco-proveito. Expe a vtima a um risco maior que os outros membros da coletividade, quando a atividade do autor do dano habitual. Atividade de risco X acidente de trabalho: se o empregado sofre um dano no exerccio de uma atividade de risco, uma primeira corrente sustenta, luz do princpio de proteo ao hipossuficiente, que poder demandar o empregador objetivamente pelo art. 927, do CC (posio, por ex., do TRT/MG). Uma segunda corrente sustenta a inaplicabilidade do art. 927, do CC, em razo do expresso comando constitucional que faz referncia culpa ou ao dolo do empregador (art. 7, XXVIII). Elementos necessrios da responsabilidade civil: a) Conduta humana (ato ou ao humana): o comportamento do homem, movido pela vontade, positivo ou negativo, que causa dano a outrem (Garcez Neto, Von Thur, Windsheid, Denogue e Paulo Lbo, sustentam a tese de que, em carter excepcional, pode haver responsabilidade civil decorrente de ato lcito ex. a desapropriao; passagem forada, do art. 1.285, do CC). b) Nexo de causalidade: vide Gustavo Tepedino, Notas sobre o nexo de causalidade, publicado na RTDC, ano 2, v 6/2001, ed. Padma. O nexo causal o liame que une o agente ao dano; o liame entre a conduta praticada pelo agente e o resultado danoso. Algumas teorias explicam o nexo, como, por exemplo a teoria da equivalncia de condio (conditio sine qua non a esmagadora maioria dos civilistas no adota essa teoria, mais adotada pelo Direito Penal, em seu art. 13, com o aperfeioamento da imputao objetiva); teoria da causalidade adequada (causa no todo antecedente, mas apenas o abstratamente idneo produo do resultado, ao contrrio da primeira, que considera causa todo o antecedente que esteja na cadeia do

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resultado); teoria da causalidade direta ou imediata (causa apenas o antecedente unido ao resultado, por um vnculo necessrio, de maneira que o dano considerado conseqncia direta e imediata do comportamento anterior). A teoria adotada pelo CC, segundo Cavallieri Filho, a da causalidade adequada. J Gustavo Tepedino e Carlos R. Gonalves dizem que o nosso CC adotou a teoria da causalidade direta ou imediata (art. 403, do CC). c) Dano ou prejuzo: o dano traduz a violao a um interesse jurdico patrimonial ou moral. Para ser indenizvel, o dano deve ser certo e no hipottico. A doutrina tem admitido a possibilidade de se indenizar o dano reflexo ou em ricochete que, segundo Caio Mrio, esta teoria foi desenvolvida no Direito francs e, conceitualmente, o dano reflexo aquele que atinge pessoa prxima, ligada vtima direta do ato ilcito (ex. o pai morto num assalto atinge o filho, reflexamente, em ricochete).

ABUSO DE DIREITO: vide Abuso de direito no novo Cdigo Civil, de Daniel Boulos. Fundamento legal: art. 187, do CC. Este artigo, ao definir o abuso de direito, assim o faz luz do princpio da socialidade, contemplando uma ilicitude objetiva, eis que no se menciona elemento subjetivo algum.

Observao: h contradio entre os arts. 187 e 1.228, 2, do CC. Este exige elemento subjetivo para caracterizar o abuso de direito. um equvoco do legislador, segundo Daniel Boulos. Deve prevalecer o entendimento do art. 187, que no exige culpa ou dolo para a caracterizao do abuso de direito, no havendo a necessidade da comprovao da inteno de prejudicar. SUPRESSIO: a situao do direito que deixou de ser exercido em determinada ocasio, e no mais poder s-lo, sob pena de contrariar a boa-f. Ex. o no exerccio do direito de arrependimento, no prazo estipulado. SURRECTIO: o exerccio continuado de uma situao jurdica ilegtima pode converter-se em nova fonte de direito. Ex. o condmino que usa continuadamente uma rea do condomnio, de forma ilegal, pode adquirir o direito de continuar usando-a. Causas excludentes da responsabilidade: a) Caso fortuito e fora maior: so causas que rompem o nexo causal, excluindo a responsabilidade civil (art. 393, do CC). Qual a diferena entre fortuito interno e fortuito externo? O primeiro trata de um acontecimento imprevisvel, causador de dano, e que incide no processo de fabricao do produto ou no momento da realizao do servio. O segundo um acontecimento imprevisvel exterior elaborao do produto ou realizao do servio (este exime de responsabilidade. O primeiro, no, respondendo o fabricante ou o fornecedor).

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b) Estado de necessidade e legtima defesa: o primeiro consiste na situao de agresso a um direito alheio, de valor jurdico igual ou inferior quele que se quer preservar, visando remoo de um perigo atual ou iminente (art. 188, II, do CC). J na legtima defesa, o agente reage a uma agresso injusta, atual ou iminente, utilizando os meios necessrios (art. 188, I, 1 parte, do CC). Nos termos dos arts. 929 e 930, do CC, vale lembrar que, atuando em estado de necessidade ou em legtima defesa, caso seja atingido um terceiro inocente, este dever ser indenizado, cabendo ao regressiva em face do causador do perigo ou da agresso (REsp 124527/STJ). c) Estrito cumprimento do dever legal e exerccio regular de direito: em relao ao primeiro, no existe artigo especfico no nosso CC, pois a lei j regula o exerccio regular de direito, no precisando disciplinar o estrito cumprimento do dever legal, pois aquele pressupe este. O exerccio regular de direito um exerccio no abusivo, que exclui a responsabilidade civil. Referncia legal: art. 188, I, 2 parte, do CC. Ex. porta giratria de banco; raios-X de aeroporto; guarda-volume todos so exemplos de estrito cumprimento de dever legal e exerccio regular de direito. d) Culpa exclusiva da vtima: rompe o nexo causal, devendo o ru demonstrar suficientemente esta causa (REsp 439408/SP). No se confunde com culpa consciente, pois esta apenas diminui a verba indenizatria, no excluindo a responsabilidade civil (no direito do consumidor, apenas a culpa exclusiva da vtima pode ser alegada, em defesa, pelo fornecedor do produto ou servio). e) Fato de terceiro: tambm rompe o nexo causal, sendo causa excludente da responsabilidade civil. Consiste no comportamento causal de um terceiro, apto a romper o nexo de causalidade. Ex. numa cena de filme, um terceiro coloca munio verdadeira em arma de festim e algum mata o ator (vide Smula 187/STF responsabilidade contratual do transportador: encaixa-se no caso do acidente da Gol, que no pode deixar de indenizar os passageiros por fato de terceiro. Mas cabe ao regressiva) vide RTs 646/89 e 437/127. O STJ tem entendido que a responsabilidade integralmente do terceiro, que deve ser acionado diretamente (REsp 54.444/SP) e, em doutrina, Wilson Melo da Silva.

RESPONSABILIDADE CIVIL INDIRETA

Desdobra-se em: a) Responsabilidade por ato de terceiro (art. 932, do CC). b) Responsabilidade pelo fato da coisa ou do animal (o CC disciplina a responsabilidade do animal, da runa de edifcios/construo e objetos lan-

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ados ou cados de edifcios) teoria desenvolvida pelos franceses Planiol, Ripert e Boulanger. No Brasil, por Teixeira de Freitas. A doutrina sustenta que a responsabilidade pelo fato da coisa e do animal daquele que detm poder de comando sobre o mesmo (o proprietrio o guardio presuntivo da coisa e do animal) vide art. 936, do CC; a responsabilidade objetiva. Tambm na responsabilidade pela runa de edifcio ou construo (art. 937, do CC), a responsabilidade objetiva, somente do dono, no se discutindo culpa. A responsabilidade por danos causados por objetos lanados ou cados , tambm, objetiva, no se discutindo culpa (art. 938, do CC); aqui a responsabilidade no somente do dono, mas de quem habitar o prdio. A ao judicial proposta pela vtima contra o responsvel pelo objeto lanado ou cado denomina-se actio de effusis dejectis. Caso a vtima do dano no saiba de qual unidade habitacional partiu o objeto, a responsabilidade ser de todo o condomnio. Havendo blocos de apartamentos, deve-se excluir a unidade da qual seria impossvel o arremesso do projtil (RT 530/213). No caso de furto em condomnio, pode este ser responsabilizado, em havendo demonstrao de falha na segurana. H precedente no STJ, dizendo que, se na conveno de condomnio constar a clusula de no indenizar, no h responsabilidade alguma do prprio condomnio (REsp 168346/SP).

RESPONSABILIDADE POR ATO DE TERCEIRO art. 932, do CC.

Essa uma responsabilidade passiva. No existe mais presuno de culpa, pois a responsabilidade dos incisos do art. 932, do CC, objetiva (art. 933, do CC). No se fala mais em culpa in vigilando e in eligendo. A responsabilidade do incapaz encontra-se limitada pelo art. 928, do CC. Subsidiariedade uma solidariedade com preferncia. No ECA, uma das medidas scio-educativas aplicadas ao adolescente infrator a reparao dos danos (ex. de responsabilidade do incapaz). O pargrafo nico do art. 932, do CC, mitiga a indenizao a ser paga pelo incapaz, em nome do princpio da dignidade da pessoa humana e do estatuto jurdico do patrimnio mnimo. Comitente, do inciso III do art. 932, a parte no contrato de comisso. O STF editou a Smula 341, dizendo ser presumida a culpa do empregador ou do comitente, pelo ato do empregado. Mas esta Smula caiu, pois no h, luz do novo CC, presuno de culpa, respondendo o empregador objetivamente pelo ato do empregado, mas isso no impede que o empregador, em sua defesa, discuta se houve, ou no, culpa do empregado.

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Donos de escola respondem objetivamente pelos atos de seus alunos. No caso concreto, os pais podem responder solidariamente. Se a escola pblica, a responsabilidade do Estado ou Municpio, conforme o caso. O que justifica a responsabilidade dos donos de hotis e estabelecimentos congneres o dever de segurana em face de todos os hspedes. Segundo Cavallieri Filho, o rol do art. 932, do CC, numerus clausus (fechado, taxativo), devendo ser interpretado restritivamente. Cabe ao regressiva nas hipteses do art. 932, do CC, em regra, na forma do art. 934, do mesmo Estatuto. Questes especiais para concurso: a) Responsabilidade civil empresarial. A responsabilidade entre empresrios e empresas: respondem objetivamente pelos danos (art. 931, do CC). b) Responsabilidade civil das empresas locadoras de veculos: h responsabilidade solidria da locadora pelos atos do locatrio, no uso do veculo (Smula 492/STF). Esse entendimento no tem sido aplicado para o leasing (locao com opo de compra). c) Alienao de veculo no registrada no Detran: a ausncia de registro de transferncia no implica a responsabilidade do antigo proprietrio (Smula 132/STJ). d) A responsabilidade no caso do veculo emprestado, segundo o STJ, do dono do carro, solidariamente, pelo dano causado pelo condutor.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO

Erro mdico: o dano imputvel ao profissional da medicina, regulado, regra geral, pelo art. 14, 4, do CDC c/c o art. 951, do CC, baseado na culpa profissional (profissional liberal aquele que exerce funo tcnica ou cientfica, segundo a doutrina). Os mdicos, em geral, assumem uma obrigao de meio. Contudo, o cirurgio plstico esttico assume obrigao de resultado. O cirurgio plstico esttico, pelo fato de assumir obrigao de resultado, responde objetivamente, segundo o STJ, embora contra legem (art. 14, do CDC e REsp 81.101/PR). A cirurgia de miopia a laser impe ao mdico obrigao de meio ou de resultado? De meio, segundo jurisprudncia do TJ-MG. O TJ-SC entende que gera obrigao de resultado, especialmente por considerar que o paciente um consumidor (o que no pode a cirurgia piorar a viso do paciente).

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Um hospital ou clnica, por serem pessoas jurdicas, esto sujeitas responsabilidade objetiva, assim como dos planos de sade (REsp 328309/RJ). Porm, h entendimento do STJ (REsp 259389/SP) segundo o qual a responsabilidade do hospital tambm subjetiva, devendo-se apurar a culpa (retrocesso!). Termo de consentimento informado: segundo Miguel Kfouri Neto, um instrumento que visa a tornar clara a relao mdico-paciente, salientando o dever de informao, no traduzindo, todavia, iseno de responsabilidade (fulcra-se no art. 15, do CC). H entendimento, segundo o qual, o adepto da religio Testemunhas de Jeov, com base no direito constitucional de liberdade de pensamento, pode se recusar a submeter-se transfuso de sangue. Mas o entendimento no TJ-SP, luz do princpio da proporcionalidade, no sentido de que o mdico deve atuar, se esse for o nico meio para salvar a vida do paciente. Este o entendimento que prevalece. Segundo Jurandir Sebastio, a perda de uma chance se caracteriza quando o mdico deixa de optar pelo procedimento mais eficiente em face do paciente que sofreu o dano. Neste caso, a indenizao reduzida, pois no se sabe se, mesmo optando pelo melhor procedimento, o resultado seria atingido. O dentista tambm responde com base na culpa profissional (art. 14, 4, do CC). Em geral, o dentista assume obrigao de resultado, quando realiza um procedimento esttico. Quando tratar-se de patologia bucal, a obrigao do dentista de meio. A obrigao do anestesiologista de meio.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO

Ver texto de Paulo Lbo e Responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance, de Srgio Novaes Dias. O que se disse sobre o mdico, aplica-se mutatis mutandis, ao advogado. Havendo falha no servio, que cause dano ao cliente, gera presuno de culpa. Mas a obrigao de meio. Mesmo quando contratado para elaborar parecer, o advogado no assume obrigao de resultado, mas de meio, e responde com base na culpa profissional. Pode, assim como o mdico, ser responsabilizado pela perda de uma chance (ex. no interposio de recurso). Neste caso, a indenizao reduzida, pois o resultado imprevisvel, mesmo recorrendo, como no exemplo dado.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO TRANSPORTADOR

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Carona: o transportador gratuito tem responsabilidade civil? Art. 736, caput, do CC. O STJ, atravs da Smula 145, disse que, mesmo no caso de carona, o transportador pode ser responsabilizado, havendo dolo ou culpa grave. Transporte com interesse: pargrafo nico do art. 736 do CC h responsabilidade do transportador. Perda de bagagem area: o valor da indenizao tarifado (Conveno da Varsvia); limitado. O STJ tem entendido que essas limitaes no vencem o CDC (REsp 347449/RJ). O STJ tambm tem entendido que o over book tambm gera responsabilidade (over book a venda de passagens alm do nmero de assentos na aeronave).

RESPONSABILIDADE CIVIL DO CONSTRUTOR

Art. 618, do CC o prazo de cinco anos de que fala o artigo uma garantia legal da obra, no se trata de prescrio para demandar a construtora. A Smula 194/STJ dizia que a prescrio para defeitos da obra era de 20 anos. Hoje, o nosso CC no traz mais esse prazo, tendo cado a Smula 194. O prazo para acionar construtora, do artigo 618, pargrafo nico decadencial e apenas para reclamar vcio ou defeito da obra. Por outro lado, o prazo para formular pretenso indenizatria contra a construtora, prescricional, e de 5 anos, se o interessado for consumidor (art. 27, do CDC). No sendo consumidor (um incorporador, por exemplo), o prazo prescricional de 3 anos (art. 206, do CC).

RESPONSABILIDADE CIVIL DOS BANCOS

Pagamento de cheque falso: Smula 28/STF. Hoje, o STJ j entendeu que a responsabilidade do banco objetiva, em face do cliente (do banco), pois se trata de relao de consumo. Existe entendimento (REsp 807132/RS e Apelao 036499-TJ-MG) no sentido de que o banco deve ser responsabilizado, inclusive objetivamente. O responsvel por assalto em terminais eletrnicos Resp 488310/RJ (ato ilcito dentro do banco, mesmo fora do expediente, a responsabilidade do banco. Fora do estabelecimento do banco a responsabilidade do Estado. Dentro das cabines quiosques a responsabilidade tambm do banco, por ser uma extenso sua).

DANO MORAL

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Num primeiro momento, a doutrina (Lafayette Pereira, Jorge Americano) negava a reparao por dano moral, sob o argumento de que no se poderia reparar a dor com o dinheiro, pela dificuldade de se mensurar o dano. Poderia conferir muito poder ao juiz. Em um segundo momento, a doutrina e jurisprudncia comearam a aceitar, com resistncia, a reparao de danos morais. Pedro Lessa foi o jurista que comeou a defender o dano moral, assim como Eduardo Espndola, Orozimbo Nonato, Philadelfo Azevedo. Era aceito o dano moral como conseqncia do dano material sofrido. No era autnomo. O dano moral, no Brasil, s ganhou independncia aps a CF/88 que, em seu art. 5, V e X, admite a reparao autnoma do dano moral. A Smula 537, do STJ, admitiu a cumulao do dano moral e material sofridos. O CC de 1916, segundo grandes doutrinadores (Clvis Bevilcqua, Arruda Alvim), no proibia a reparao do dano moral, apenas no era explcito, claro. O CC novo deixa isso bem claro, em seu art. 186. O que se repara o dano moral e no o aborrecimento, o dissabor. Dano moral leso a direito da personalidade. Pessoa jurdica pode sofrer dano moral? Duas correntes: a primeira nega a reparao por dano moral pessoa jurdica, argumentando que somente a pessoa humana pode sofrer dano imaterial (Arruda Alvim, Wilson Melo da Silva); uma segunda corrente sustenta que a pessoa jurdica pode sofrer dano moral (Smula 227/STJ e art. 52, do CC) majoritria. O prazo para ingressar com a ao de dano moral, sendo a vtima consumidora, de 5 anos. No CC (art. 206) o prazo de 3 anos, para o no consumidor. Quantificao do dano moral: no Brasil ainda se utiliza o critrio do arbitramento, quantificado pelo juiz (art. 944, do CC). Neste caso, o juiz tenta preencher o vazio da dor com o dinheiro. O tarifamento do dano moral, em vista dos abusos sofridos, defendido por muitos, em que pese o absurdo de tal posicionamento (Projetos de Lei 7.124/2002 e 1.443/2003). Segundo o professor Pablo Stolze, esse tarifamento inconstitucional, pois a CF no prev, alm da Smula 281, do STJ. O dano moral nas relaes do Direito de Famlia: a doutrina do IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Famlia) j prev a reparao moral nessa seara. Alis, isso j era previsto no direito anglo-saxnico. Hoje, entende-se que h diferena entre dano moral e dano esttico (REsp 251719/SP). Outro avano o reconhecimento do dano moral in re ipsa (implcito, que no se exige prova). A Argentina, Frana, Portugal, EUA, Inglaterra, admitem a reparao por dano moral no direito de famlia. Aqui no Brasil, admite-se com ressalva. No direito de famlia, pouca diferena h no dano moral. A exemplo de Nara Rezende, Rui Rosado de Aguiar, Incio de Carvalho Neto, outros defendem a reparao do dano moral nas relaes de famlia. H aes (AP 78220634/RS Des. Luiz Felipe Brasil) em que se busca indenizao por dano moral por fim de namoro. O entendimento que no cabe, neste caso. Mas possvel dentro do casamento ou da unio estvel, quando houver leso a direito da personalidade do cnjuge ou companheiro (REsp 37081/SP). A professora Nara Rezende (IBDFAM) aponta alguns comportamentos que podem, em tese, gerar reparao por dano moral: adultrio; recusa prtica de

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ato sexual; prtica de ato sexual anormal; abandono afetivo na filiao (forma pedaggica de punio a teoria do punitive damoge sustenta que o ofensor deve ser punido pedagogicamente. Muitas vezes at se recomenda que o dinheiro seja, em parte, doado a instituio de caridade vide REsp 757411/MG o STF sustenta que o abandono afetivo no indenizvel, alegando que a sua nica conseqncia a perda do poder familiar hoje o julgado mais importante do direito de famlia).

TEORIA GERAL DO CONTRATO

O mundo moderno o mundo do contrato (Caio Mrio). o primordial instrumento de civilidade das relaes negociais. Bonfante lembra que o contrato no nasceu na modernidade, mas somente ganhou contornos mais definidos luz da ideologia tpica dos regimes capitalistas de produo. Ripert disse que o contrato no uma ordem estvel, mas um vir a ser. Na teoria clssica, o contrato era absoluto, com fora obrigatria (pacta sunt servanda). Em 1919, Raymond Saleilles consagra o primeiro grande impacto que sofre a teoria clssica, com o contrato de adeso. Hoje, este contrato regula os negcios na vida moderna, pois necessrio sociedade de massa. No Brasil, tal contrato s foi consagrado com o CDC. A teoria do contrato passou da igualdade absoluta (autonomia privada) para a teoria crtica, que se preocupa com a sociedade, sem abandonar, por bvio, as questes privadas. Prevalece, hoje, a teoria constitucional do contrato ou princpio da socialidade, mitigando a teoria privada. A teoria constitucional tem por base o princpio inserido no art. 170, da CF, que faz referncia ordem social harmnica. Conceito constitucional de contrato: negcio jurdico por meio do qual as partes visam atingir interesses patrimoniais, exercitando a sua liberdade contratual segundo os parmetros da socialidade e da boa-f objetiva. O contrato tem natureza de negcio jurdico, em regra bilateral, que tem por ncleo o consentimento. No Brasil, em geral, tem forma livre (art. 107, do CC). Princpios do direito contratual: a) Autonomia privada ou da vontade: j foi absoluto, na teoria clssica, dizendo que as partes eram totalmente iguais. Traduz a liberdade de contratar e a liberdade contratual (contedo do contrato). b) Relatividade dos efeitos do contrato: em regra, o contrato s surte efeitos entre as prprias partes contratantes. Porm, o contrato pode ter eficcia transubjetiva (para alm das partes). Hoje, o contrato no precisa dizer o que tico, para ser aplicado. Quando se tratar de tica, boa-f objetiva, no se aplica este princpio da relatividade.

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c) Fora do contrato (pacta sunt servanda): traduz a cogncia que emana de todo contrato, mas no pode ser exercido de forma absoluta. Dizia-se que o contrato faz lei entre as partes. Esse princpio foi relativizado, impactado pela teoria da impreviso, com raiz na Lei 48, do Cdigo de Hamurbi, embora tenha sido consolidada apenas no sculo XX, como uma revivescncia da clusula rebus sic stantibus do Direito Cannico. Essa clusula cunhava a regra segundo a qual um contrato s poderia ser exigido se as condies do tempo da sua execuo fossem as mesmas do tempo da sua celebrao. A primeira lei no mundo a tratar da Teoria da Impreviso foi a lei francesa, a partir de 1918 (Lei Failliut). Doutrinariamente, essa teoria consiste no reconhecimento de que a ocorrncia de acontecimento novo superveniente que desequilibra a base econmica do contrato admitiria a sua resoluo ou reviso. d) Requisitos da teoria da impreviso: supervenincia de um acontecimento imprevisvel; onerosidade excessiva suportada por uma das partes (alterao da base econmica do contrato); contrato de execuo continuada ou diferida. Rui Rosado de Aguiar, Otvio Rodrigues Jnior e Regina Beatriz dos Santos sustentam, na teoria, que no necessrio o enriquecimento ilcito da outra parte. Infelizmente, o nosso CC no adota essa boa doutrina (art. 478, do CC). No CC tratada de forma conservadora. Mas no CDC, art. 6, V, muito mais fcil revisar um contrato (teoria da onerosidade excessiva), sem necessidade de comprovar a impreviso, mas o exagero oneroso. leonina a clusula que probe a teoria da impreviso, por ofender os princpios da socialidade e da boa-f objetiva. Impreviso no se confunde com leso. Esta causa de invalidade do negcio jurdico, por prestaes desproporcionais e nasce com o contrato. Aquela gera um contrato vlido, mas se desequilibra depois, no nascendo com o contrato, a posteriori. Conceitos modernos relacionados com a funo social do contrato e boa-f objetiva: a) Venire contra factum proprium teoria dos atos prprios. uma quebra do princpio da confiana e da boa-f objetiva. Viola a boa-f o sujeito que realiza um ato contrrio a um comportamento assumido anteriormente (ex. aceitar um pagamento fora do prazo e depois ingressar com ao contra o devedor). b) Tu quoque diminutivo da expresso latina Tu quoque, Brute, mi file! (At tu, Brutus, meu filho!, atribuda a Csar, o romano). Traduz a violao da boa-f objetiva, quando uma pessoa exige da outra aquilo que no exigiu de si mesmo (ex. exceo de contrato no cumprido exceptio non adimpleti contractus).

PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO

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No sculo XX a propriedade deixa de ser um direito absoluto e passa a ser a funo social do detentor (Leon Duguit). limitar a liberdade contratual segundo valores socialmente estabelecidos. um princpio limitativo da liberdade contratual. Para Junqueira de Azevedo o contrato no um tomo, que s interessa s partes. Esse princpio manifesta-se em dois nveis, segundo Paulo Roberto Nalin: a) Intrnseco: impe s partes da relao negocial lealdade e confiana recprocas, coibindo clusulas leoninas (pargrafo nico do art. 2.035 do CC). b) Extrnseco: compatibiliza os interesses das partes com os interesses da sociedade. O contrato deve atender aos interesses das partes, sem desatender os interesses sociais (Smulas do STJ que se preocupam com o princpio da funo social do contrato: 297, 302, 308). Vide art. 421, do CC.

O que vem a ser princpio da equivalncia material? Significa que em um contrato os direitos e obrigaes devem guardar equilbrio entre si.

PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA

Referncia biogrfica: Antnio Menezes Cordeiro, Da boa-f objetiva no Direito Civil, ed. Almedina). A boa-f tem origem no direito romano (bona fides), como regra de conduta. Os alemes transformaram a boa-f como regra objetiva de comportamento, traduzida na expresso treu und glauben (lealdade e confiana). No se confunde a boa-f objetiva com a boa-f subjetiva. Esta individualista, traduzindo um estado psicolgico de inocncia. Aquela uma regra objetiva, uma clusula geral. De contedo tico e exigibilidade jurdica: este princpio tem uma funo constitutiva de deveres implcitos de proteo. So deveres anexos ao contrato: o dever de assistncia, de confidencialidade (ou sigilo), de informao. Violao positiva do contrato a quebra de um dever tico, gerando uma responsabilidade civil objetiva (vide art. 422, do CC). A crtica que se faz ao artigo 422, do CC, no se ter feito referncia boa-f pr e ps-contratual, apenas na concluso e execuo do contrato. O que a eficcia ps-contratual ou ps-eficcia objetiva? Mesmo depois de findo o contrato, as partes devem respeitar a boa-f objetiva. Na fase preliminar do contrato (puntuao), a boa-f tambm deve imperar. Mesmo antes de fechado o negcio, preciso observar os princpios da boa-f objetiva.

FORMAO DO CONTRATO

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Para o contrato se formar necessrio uma proposta (ou oferta ou policitao) e uma aceitao. O primeiro chama-se proponente ou policitante. O segundo chama-se aceitante ou oblato. A proposta uma declarao recproca de vontade dirigida ao aceitante. Diferentemente do CDC (arts. 30 a 35), o CC estabelece situaes em que a proposta deixa de ser obrigatria (arts. 427/428, do CC). Uma proposta pode ser feita ente pessoas presentes ou entre ausentes. A primeira feita entre pessoa que mantm contato direto. A segunda aquela em que no h um contato direto (atravs de e-mail, carta, etc.). A aceitao a aquiescncia da proposta (art. 431, do CC) Formao do contrato entre ausentes: existem dois grandes blocos doutrinrios, que se dividem nas seguintes teorias: a) Cognio: para o contrato se formar necessrio que o proponente tome conhecimento da resposta (no aceita, pois difcil se saber em qual momento foi lida). b) Agnio: sustenta no ser necessrio que o proponente tome cincia da resposta. Subdivide-se em declarao propriamente dita (no momento da aceitao); expedio (no momento da expedio da resposta em que se coloca no correio, p. ex.); recepo (no momento do recebimento da resposta). Parte da doutrina entende que o CC adota a teoria da expedio (Clvis Bevilcqua) e outra adota a teoria da recepo (Carlos Roberto Gonalves e Pablo Stolze) art. 434, do CC parece adotar a teoria da expedio, mas consolida a da recepo.

EVICO

Prevista no art. 447 e segs. do CC. Vem da raiz latina evincere (ser vencido). uma garantia contratual tpica dos contratos onerosos, translativos de propriedade, que se opera quando o adquirente vem a perder a posse e a propriedade da coisa em virtude do reconhecimento judicial ou administrativo do direito anterior de outrem. A evico formada por trs atores: alienante (responde pelos riscos da evico); adquirente (perde a posse ou a propriedade evicto); terceiro (quem prova o direito anterior evictor). A garantia da evico subsiste ainda que a aquisio se tenha operado em hasta pblica. Neste caso, quem responde pela evico ser o devedor, que indicou o bem penhora e que, posteriormente, foi a leilo (mvel) ou praa (imvel). Se porventura o devedor no puder responder pela evico, ser responsabilizado o credor exeqente. Se ainda assim o credor no puder ser responsabilizado, num terceiro plano responder o Estado (entendimento de Fredie Didier). Os direitos do evicto (adquirente) encontram-se elencados no art. 450, do CC.

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Nos termos do art. 448, do CC, vale registrar que a clusula de garantia da evico pode ser reforada, diminuda ou excluda (ou seja, em algumas situaes, o alienante pode at no responder pela evico absurdo!!). A excluso da garantia da evico pode ser legal (art. 457, do CC) ou convencional (art. 449, do CC. Esta inaceitvel. O art. 449 mitiga essa clusula convencional. Pra existir a excluso total da garantia da evico, no basta o contrato constar a clusula excludente, mas preciso que o adquirente, expressamente, assuma o risco de perder a coisa.

VCIO REDIBITRIO

Art. 441, do CC o defeito oculto que diminui o valor ou prejudica a utilizao da coisa. O adquirente prejudicado pode se valer, em face do alienante, de uma das duas aes edilcias: redibitria ou estimatria (quanti minoris) arts. 442/443. Na primeira, pede-se a extino do contrato, o preo de volta e, at, perdas e danos. Na segunda, pede-se abatimento no preo. O alienante s paga perdas e danos se sabia do defeito (ao redibitria) art. 443, do CC. Prazos do CC para propositura das aes edilcias (art. 445, do CC): 30 dias (bem mvel); 01 ano (bem imvel) conta-se o prazo da entrega efetiva da coisa prazo decadencial. Se o adquirente estava na posse, o prazo conta-se da alienao, reduzido metade (art. 445, 1, do CC). Garantia contratual (comentrios ao art. 446, do CC) durante o prazo de garantia contratual, o prazo legal fica congelado; todavia, luz do princpio da boa-f, manifestado o defeito, deve o adquirente comunic-lo, sob pena de perder a proteo (legal ou contratual).

O DIREITO INTERTEMPORAL E OS CONTRATOS

Para Antnio Jeov Santos, o novo CC no retroage, em respeito ao ato jurdico perfeito, previsto na CF. Contudo, preciso analisar o art. 2.035, do CC. No que tange ao plano de validade, o novo CC no retroage para atingir contratos anteriores (1 parte do art. 2.035). No que tange ao plano de eficcia (execuo, efeitos), o novo CC retroage para atingir contratos anteriores, cuja execuo esteja em curso (2 parte do art. 2.035). Para a doutrina de Jeov Santos, essa 2 parte do art. 2.035 inconstitucional, pois contradiz a 1 parte.

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Exceo de contrato no cumprido (exceptio non adimpleti contractus) defesa indireta de mrito. Meio de defesa pelo qual a parte demandada pela execuo de um contrato pode argir que deixou de cumpri-lo pelo fato de a outra parte ainda no ter satisfeito a prestao correspondente (arts. 476 e 477, do CC). Exceo de contrato no cumprido e Administrao Pblica: vide Lei 8666/93, art. 78, XV restringe essa exceo contra a Administrao Pblica. Em 90 dias o particular no pode opor exceo contra a Administrao Pblica, mesmo que esta deixe de cumprir sua parte, em nome do princpio da continuidade do servio pblico ( tema que merece crticas). Observaes: a exceptio non rite adimpleti contractus a defesa oponvel quando a parte demandante cumpre primeiramente a sua prestao, de forma imperfeita, irregular. O adimplemento substancial (substantial peformance) originrio do direito ingls; esta teoria pretende evitar o abuso de direito, impedindo a resoluo do contrato se, embora realizada a prestao de maneira irregular, o interesse do credor houver sido satisfeito.

EXTINO DO CONTRATO

H trs formas de dissoluo do contrato: a) Resoluo: traduz a dissoluo do contrato em caso de inadimplemento (art. 475, do CC). A vantagem de se consignar a clusula resolutiva previamente no contrato a de economia processual, eis que, descumprida a obrigao, o contrato automaticamente resolutivo. No contendo o contrato esta clusula, o prejudicado ter que interpelar a outra parte sobre a sua resoluo. b) Resciso: dois aspectos: pode ser utilizado o termo resciso no mesmo sentido de resoluo por inadimplemento culposo. Mas no to segura essa tcnica. Francesco Massineo, Serpa Lopes, Pontes de Miranda, Orlando Gomes, C. R. Gonalves, entendem que a palavra resciso deve ser utilizada na extino do contrato em caso de nulidade, em especial no caso de leso. c) Resilio: a forma de dissoluo mais peculiar. Traduz o desfazimento do contrato por simples manifestao de vontade de uma ou de ambas as partes. Pode ser bilateral (art. 472, do CC), tambm conhecida por distrato. Pode, tambm, ser unilateral, operando-se por um ato jurdico denominado denncia (at. 473, do CC). Para tanto, na resilio unilateral, preciso que haja previso legal.

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DIREITOS REAIS (DAS COISAS)

Direitos reais ou das coisas traduzem um conjunto de normas e princpios, reguladores das relaes jurdicas das coisas suscetveis de apropriao pelo homem, segundo uma finalidade social. Tipicidade: os direitos reais so tpicos, ou seja, constam da lei (art. 1.225, do CC). Posse teorias explicativas: a) Subjetiva: (Savigny) a posse traduziria um poder material sobre a coisa (corpus), com a inteno de t-la para si (animus). b) Objetiva: (Ihering) a anlise da posse dispensaria a comprovao do animus. Para Ihering, possuidor quem se comporta como proprietrio, imprimindo destinao econmica coisa.

A teoria adotada pelo nosso CC foi a objetiva, de Rudolph Von Ihering (art. 1.196, do CC). Mas sofre, inegavelmente, a influncia da teoria subjetiva, de Savigny, principalmente no que diz respeito ao usucapio; Diferena entre posse e deteno (art. 1.198, do CC) o detentor cumpre ordens, instrues (ex. o caseiro, motorista, bibliotecrio, etc.). Existe posse de direitos? A regra, em nosso direito, que s se possui coisas. Por exceo, alguns cdigos, como o do Mxico (art. 794), da Colmbia (art. 776), admitem a posse de direitos, assim como o brasileiro, nos casos da posse de direitos autorais, posse de direito de uso de linha telefnica (Smula 193/STJ). Classificao da posse: a) Quanto ao exerccio (1.197, do CC): direta (o possuidor tem o contato material com a coisa ex. o inquilino, o locatrio); indireta (o possuidor no tem contato material com a coisa, mas usufrui economicamente dela - ex. locador). Quando h duas pessoas exercendo posse na mesma rea chamada de composse (art. 1.199, do CC). b) Quanto existncia de vcio (1.200, do CC): justa ( a posse que no violenta, clandestina ou precria); injusta ( a posse violenta, clandestina ou precria). A autotutela da posse traduz-se no desforo incontinenti (esbulho) ou legtima defesa (turbao) art. 1.210, do CC. Posse precria no deve ser confundida com precariedade, que vcio da posse. Posse precria a concedida a ttulo de favor, perfeitamente lcita (ex. posse do comodatrio). A precariedade-vcio surge quando o proprietrio exige a devoluo da coisa e o possuidor precrio se recusa a devolv-la. A partir da, a posse passa a ser injusta, pelo vcio da precariedade, comeando a correr o prazo de usucapio.

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c)

Quanto ao elemento psicolgico (1.201 e 1.202, do CC): de boa-f ( quem ignora o vcio da posse); de m-f ( quem tem cincia do vcio da posse). O justo ttulo firma presuno de boa-f.

Efeitos da posse: a) Quanto percepo dos frutos (1.214 a 1.216, do CC): fruto a utilidade que se renova (ex. bezerro da vaca, caf, laranja, aluguel, juros este ltimo, frutos civis). Segundo Clvis Bevilcqua, essas normas do CC referentes aos frutos, aplicam-se aos produtos (ex. carvo mineral). b) Responsabilidade pela perda ou deteriorao da coisa (1.217 e 1.218, do CC): o possuidor de boa-f s responde se der causa perda ou deteriorao da coisa. Segundo C. R. Gonalves e Arnoldo Wald, dar causa atuar com culpa ou dolo. c) Quanto s benfeitorias realizadas na coisa (1.219 e 1.220, do CC): o possuidor de boa-f tem direito indenizao pelas benfeitorias necessrias e teis, e de levantar (retirar) as volupturias (se no deteriorar a coisa) e pode reter a coisa at que seja pago. Porm, a reteno s diz respeito s benfeitorias necessrias e teis. O de m-f s tem direito ao valor das benfeitorias necessrias e no tem direito reteno.

O que constituto possessrio (clausula constituti)? Ocorre quando uma pessoa que possua em seu prprio nome passa a possuir em nome alheio (ex. proprietrio vende a prpria casa e continua morando nela, a ttulo de aluguel). A traditio brevi manu o contrrio do constituto possessrio: a pessoa que possua em nome alheio passa a possuir em nome prprio (ex. inquilino que compra a casa em que mora). Traditio longa manus forma de tradio simblica.

PROPRIEDADE

Trata-se de um direito real complexo, definido no art. 1.228, do CC e compreensivo das faculdades reais de usar, gozar ou fruir, dispor e reivindicar a coisa, segundo uma finalidade social art. 1.228, do CC. O conceito de propriedade s pode ser devidamente apreendido dentro de uma concepo social. Segundo Perlingieri, a funo social o ttulo justificativo da propriedade, integrando o seu conceito. Um dos primeiros institutos do Direito Romano, ligado funo social da propriedade, foi o omni agro deserto (o Imprio Romano concedia terras aos agricultores que iam trabalhar na fronteira).

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No assunto propriedade, trs autores tiveram importncia fundamental: Len Duguit (pronncia: digu), Augusto Comte e Carl Renner. No Direito brasileiro, o princpio da funo social da propriedade est presente desde a Constituio de 1946. No mundo, surgiu em 1919, com a Constituio de Weimar (pronncia: vaim). No Brasil, est previsto no art. 5, XXII e XXIII, da CF. Caractersticas do direito de propriedade: a) um direito complexo, formado por um conjunto de poderes: usar, gozar ou fruir, dispor ou reivindicar a coisa. b) absoluto, porque oponvel erga omnes. c) perptuo, porque pode ser transmitido de gerao a gerao e no acaba pelo no uso, em princpio. d) um direito exclusivo, porque, salvo a hiptese de condomnio, a propriedade sobre o bem afasta o do outro. e) um direito elstico, porque os poderes do proprietrio podem ser distendidos para formar outros direitos reais, sem que haja perda na essncia da propriedade (1.229/1.230, do CC) Obs. Minemnica: CAPEELA = complexo, absoluto, perptuo, exclusivo e elstico (caractersticas da propriedade, para memorizar).

Direitos de vizinhana: segundo San Tiago Dantas, os direitos de vizinhana visam a disciplinar o conflito de concorrncia entre vizinhos. Para C. R. Gonalves, so conjuntos de regras que disciplinam a convivncia harmnica entre vizinhos. So obrigaes propter rem (vinculadas coisa). Uso normal da propriedade: deve ser um uso racional, que respeite a funo social da propriedade. Os danos causados pelo vizinho podem ser tanto material quanto moral. O nome da ao judicial que o proprietrio pede garantia em face da eventual runa chama-se ao de dano infecto. Teoria da pr-ocupao: quem edificou primeiro, tem o direito melhor. Mas no prevalente. Deve-se observar o zoneamento urbano e o plano diretor. Mesmo com autorizao do Poder Pblico para funcionar, se o prdio viola o uso normal da propriedade, a atividade deve ser embargada ou impedida. Passagem forada: decorre de lei, sendo um direito real de vizinhana (no confundir com servido) o direito que assiste ao dono de imvel encravado, de reclamar do vizinho, que lhe deixe passagem, mediante indenizao (art. 1.285, do CC). Na forma do 2 do art. 1.285, se o encravamento resultar de alienao, necessariamente o adquirente dar a passagem. A doutrina entende que encravado tambm o imvel quando a passagem insegura ou impraticvel.

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Direito de construir: art. 1299, do CC. Admite-se abertura de janela a menos de metro e meio do terreno vizinho, desde que tal janela tenha vidro opaco ou translcido (Smula 120/STF). Na zona rural, a distncia de, no mnimo, trs metros (art. 1.303, do CC). Porm, as portas podem ser abertas a menos de metro e meio (Smula 414/STF). Contudo, o CC/2002 permite a viso perpendicular ou oblqua por janela construda a at 75 cm (1.301, 1, do CC). A ao para embargar obra, nesses casos, chama-se ao de nunciao de obra nova. Se a obra j estiver concluda, ao a demolitria art. 1.302, do CC prazo de ano e dia a partir da concluso da obra. Modo de perda da propriedade imobiliria (1275/1276, do CC): a) Renncia: declarao negocial de vontade abdicativa da propriedade; sempre formal. b) Abandono: sempre ftico. c) Alienao. d) Perecimento da coisa. e) Desapropriao.

Modos de aquisio da propriedade imobiliria: a) Registro imobilirio: art. 1.245, do CC e Lei 6.015/73 transfere-se entre vivos a propriedade. Diferentemente do Direito alemo, luz do 2 do art. 1.245, do CC, o registro imobilirio firma uma presuno relativa de veracidade. O nico registro, para a doutrina, que firma presuno absoluta de veracidade o registro Torrens (art. 277, da LRP). O nosso sistema o romano: para que haja a aquisio da propriedade preciso a conjuno do ttulo e o modo (registro). O ttulo pode ser um contrato, um formal de partilha, etc. b) Matrcula: o primeiro nmero de registro do imvel. A cada alienao, o imvel ganha um novo nmero de registro. c) Averbao: o nome que se d a qualquer alterao sofrida no registro. d) Acesso: segundo Arnoldo Wald (pronncia: vlde), a unio fsica, em virtude da qual um proprietrio de um bem principal se torna proprietrio de um bem acessrio. o aumento do volume da coisa principal. A acesso pode se dar pelas hipteses do art. 1.248, do CC. Acesses naturais (incisos I e IV, do art. 1248). Acesso artificial (inciso V do art. 1248). A aluvio imprpria ocorre por meio de retrao das guas dormentes (art. 1250).

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Usucapio: do sexo feminino, ou seja, a usucapio, embora no seja pacfico. Mas o novo CC/2002 adotou o termo feminino. Vem da expresso latina usus capia, capera, que significa posse adquirida, formando a palavra usucapio. Ou seja, a posse adquirida. uma forma de prescrio aquisitiva. Segundo Slvio Rodrigues, a usucapio modo originrio de aquisio da propriedade, por meio da posse mansa e pacfica, por determinado espao de tempo fixado na lei. No h imposto de transmisso da usucapio. Apenas a ttulo de observao, possvel somar posses na usucapio. Requisitos da usucapio: a) Coisa susceptvel de ser usucapida. b) Posse mansa e contnua, com animus domini. c) Tempo. Obs. Produtos obtidos criminalmente podem ser usucapidos, segundo Lenine Nequete, Raul Chaves e Pontes de Miranda. A jurisprudncia do TJ/RS e do STJ tambm admite. Contudo, durante o prazo de prescrio penal, o ladro no pode pleitear o direito usucapio.

Espcies de usucapio: a) Extraordinria: - 1238, do CC h entendimento, no STF, que bens gravados com clusula de inalienabilidade no podem ser usucapidos (RT 106/770). possvel a usucapio extraordinria de rea comum do condomnio (JTJ 157/198). b) Usucapio rural: 1239, do CC tambm previsto na Constituio, no art. 191 usucapio pro labore. c) Usucapio urbana: 1240, do CC tambm chamado pro misero CF, art. 183 e 9, do Estatuto da Cidade. Com base nessa usucapio, o STF, no RE 305416/RS, admite a usucapio urbana de apartamento. d) Usucapio ordinria: 1242, do CC - ao contrrio do extraordinrio, exige justo titulo e boa-f (vide art. 10, do Estatuto da Cidade, que prev a usucapio urbana coletiva, adquirida por populao carente, em 5 anos). e) Usucapio coletiva rural: 4 e 5 do art. 1228, do CC segundo Pablo Stolze, um dos maiores absurdos do Direito Civil brasileiro. O 5 permite a indenizao na usucapio, parecendo tratar-se de desapropriao. uma forma nova de desapropriao judicial. Segundo Arruda Alvim e outros, uma espcie de usucapio onerosa. Quem pagar a indenizao ao proprietrio do imvel, segundo a doutrina majoritria, sero os possuidores da rea. O Enunciado 84 da 4 Jornada de Direito Civil confirma a tese (acredite!!). E o Enunciado 241 vai alm: a sentena que d o direito aos possuidores s pode ser registrada depois que o proprietrio receber

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a indenizao. Perguntinha: como os possuidores pagaro a indenizao? Se tivessem dinheiro no seria melhor comprar uma propriedade, ao invs de requerer a usucapio? norma fadada ineficcia.

DIREITO DE FAMLIA

Na antiguidade, era uma idia atrelada convivncia. No Direito Romano, a famlia era uma unidade econmica, poltica, militar e religiosa, sob a mo forte do pater famlia. Constantino, influenciado pelo cristianismo, passou a dar importncia famlia a partir do matrimnio. No haveria famlia fora do casamento; s o casamento legitimava a famlia (demonstrao de fora da Igreja Catlica) era a realidade no incio do sculo XX. Especialmente na dcada de 70, segundo Guilherme de Oliveira, o movimento feminista e o redimensionamento das foras globais, alm da fora do divrcio, o casamento comea a perder sua aura de indissolubilidade, formando-se famlias de segunda e terceiras npcias (os americanos chamam de mixed blended families famlias recombinadas), surgindo outras formas de arranjos familiares. A CF/88, luz do princpio da dignidade da pessoa humana (art. 226), acompanhou esse avano, para permitir a famlia no somente no casamento, mas tambm a proveniente da unio estvel e da famlia mono-parental (um dos pais e sua prole). O princpio da dignidade da pessoa humana abre o conceito jurdico de famlia, na medida em que, segundo Karl Lorenz, reconhece a prerrogativa de todo ser humano ser respeitado como pessoa, realizando o seu projeto pessoal de vida. Paulo Lbo, Luiz Edson Fachin, Maria Berenice Dias, sustentam que a norma constitucional (art. 226, 3 e segs.), no encerra um conceito fechado, de maneira que outros arranjos familiares devem ser respeitados e tutelados no Brasil (a exemplo das unies homoafetivas e da famlia anaparental expresso do prof. Srgio Rezende de Barros, consiste no ncleo familiar formando por parentes que no so prximos ou, at mesmo, no parentes, unidos pelo vnculo da afetividade, formando uma comunidade de existncia). Para a melhor doutrina, o conceito de famlia eudemonista, scio-afetivo. Scio-afetivo, pois moldado pela afetividade e no pela tcnica legislativa. Eudemonista, pois respeita o projeto de felicidade de cada um. A famlia uma pessoa jurdica? No. Mas h quem defenda a tese: Savatier, Mazend, Carbonnier. Mas prevalece a tese segundo a qual a famlia no uma pessoa jurdica, inclusive no Brasil.

CASAMENTO Segundo Von Wetter, casamento a unio do homem e da mulher com o fim de criar uma comunidade de existncia. Natureza jurdica: para uma primeira corrente (publicista) o casamento um instituto jurdico de direito pblico um ato administrativo (absurdo!!). Para

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uma segunda corrente (privatista), o casamento um instituto jurdico de direito privado. O casamento seria uma instituio de direito privado (Maria Helena Diniz). Instituio complexo de normas. Outros sustentam que o casamento um ato-condio, segundo Len Duguit, uma declarao de vontade, que coloca o declarante em uma situao jurdica impessoal. O casamento um contrato especial de Direito de Famlia, segundo Slvio Rodrigues, entre outros. um contrato, por ter como ncleo o consentimento e desprovido de valor econmico. Pressupostos existenciais do casamento: a) Diversidade de sexo segundo Caio Mrio, principiolgico. b) Consentimento: vontade dos nubentes. c) Celebrao por autoridade materialmente competente. Quando falta competncia meramente territorial, o casamento invlido, anulvel art. 1550, VI, do CC. O CC consagrou a teoria do funcionrio de fato (art. 1554) teoria da aparncia. Espcies de casamento (formas especiais de casamento): a) Casamento por procurao (art. 1542). b) Casamento in articulo mortis em iminente risco de morte (art. 1540). c) Casamento em caso de molstia grave (at. 1539). d) Casamento civil (art. 1512). e) Casamento religioso com efeitos civis (art. 1515). Obs. O casamento religioso com efeitos civis envolve o casamento esprita? O professor Joselito Rodrigues de Miranda defende a corrente negativista, pois, em primeiro lugar, o espiritismo no seria religio, por no ter organizao eclesistica ou sacerdotal; segundo, porque no haveria autoridade competente para celebrar o ato. O TJ-BA, julgando o MS 34739-8, acatou a tese do casamento esprita, por um voto de diferena. Dalmo Dalari concorda, pois no h definio na lei sobre o que religio ou autoridade religiosa, tendo em vista que o nosso pas laico, sem religio oficial. Capacidade para o casamento: a idade mnima de 16 anos, segundo o art. 1517, do CC, necessitando da autorizao dos pais ou representantes ou suprimento judicial, at os 18 anos. Abaixo dos dezesseis anos (1.520) permitido, em caso de evitar imposio ou cumprimento de pena criminal e em caso de gravidez. A Lei 11.106/2005, revogando o art. 107/CP, no mais considera o casamento causa de extino de punibilidade (at porque existe a figura do perdo; e o casamento da vtima de estupro com o estuprador uma forma de perdo tcito).

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Promessa de casamento ou esponsais: consiste em um compromisso de casamento firmado entre os nubentes. Havendo rompimento do noivado, no Direito atual, pode haver responsabilidade civil aquiliana (extracontratual), no pelo fato do afeto ter terminado, mas pelo rompimento injustificado, causador de dano material ou moral. O rompimento do namoro (TJ-RS, Ap 70008220634) no indenizvel, considerado fato da vida. Impedimentos matrimoniais: a) Impedimentos (art. 1521, CC) so os antigos absolutos ou dirimentes pblicos, do CC/1916. A conseqncia dos impedimentos a nulidade absoluta do casamento (art. 1548, II) b) Causas de anulao (1550 e segs.) antigos relativos ou dirimentes privados, do CC/1916. c) Causas suspensivas (1532, do CC) antigos impedientes proibitivos do CC/1916. Obs. Quanto ao casamento de colaterais em 3 grau, a doutrina (Maria Berenice Dias, Jones Figueiredo Alves) sustenta a viabilidade do matrimnio se houver laudo mdico favorvel, nos termos do DL 3200/41. A condenao pelo adultrio no mais causa de impedimento matrimonial. O juiz no pode, de ofcio, declarar a nulidade do casamento, mesmo sendo esta nulidade absoluta, pois no Direito de Famlia esta nulidade especial. A melhor doutrina sustenta que a sentena que declara nulo o casamento, ou o anula, tem efeito ex tunc (retroativo) Pontes de Miranda.

As causas de anulao (1557) dizem respeito a fatos anteriores ao casamento. A impotncia coeundi (fsica) pode anular o casamento; a generandi (incapacidade para procriar) no anula o casamento. A virgindade no mais causa de anulao do casamento, luz do princpio da isonomia (j que no se exige do homem, justo que no se exija da mulher). As causas suspensivas do casamento no geram a sua invalidade, sendo ele considerado vlido. A conseqncia que o casamento ser contrado, necessariamente, no regime de separao obrigatria de bens (1523, do CC). Chama-se causas suspensivas porque estar suspensa a liberdade de escolha do regime de casamento. Observao: o que casamento putativo? o casamento nulo ou anulvel, contrado de boa-f por um ou ambos os cnjuges e cujos efeitos jurdicos so preservados. uma aplicao da teoria da aparncia, que sustenta a manuteno dos efeitos do casamento, em respeito boa-f do cnjuge. O juiz pode, de ofcio, reconhecer a putatividade e resguardar esses efeitos na sentena. O cnjuge de boa-f no pode ser prejudicado (art. 1561, do CC).

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Deveres conjugais 1565, do CC. A medida cautelar de separao de corpos suspende o dever de coabitao. Infidelidade no se confunde com adultrio. Este pressupe conjuno carnal. H, hoje, a infidelidade virtual (internet). luz do princpio da proporcionalidade, a prova ilcita no mbito civil pode ser acatada, em nome da honra do cnjuge trado. Regime de bens: trata-se do estatuto patrimonial do casamento, regido pelos princpios da liberdade de escolha, da variabilidade e da mutabilidade. Tipos de regime: a) Comunho universal. b) Comunho parcial. c) Separao convencional. d) Participao final nos aqestos.

O pacto antenupcial o contrato em que as partes fazem a escolha do regime de bens, ou criam regime novo, mesclando normas dos regimes existentes (Enunciado 331, IV, das Jornadas de Direito Civil) art. 1653, do CC. No fazendo o pacto antenupcial, os cnjuges incidem na regra legal supletiva do art. 1640, que considera o regime da comunho parcial, como sendo o regime legal subsidirio do Direito brasileiro. Separao obrigatria de bens (1641, do CC) Hipteses elencadas no dispositivo citado. O inciso II inconstitucional, pois no se deve impor ao maior de 60 anos o regime de bens. Isso no deve ser colocado como regra geral, mas analisado no caso concreto. A separao obrigatria de bens incide nos bens anteriores, no no patrimnio presente. O patrimnio amealhado no curso do casamento a ttulo oneroso, comunica-se (Smula 377/STF). possvel a mudana de regime, no Brasil? E os casamentos anteriores ao CC? possvel a mudana de regime se houver pedido conjunto dos cnjuges, no havendo prejuzo a terceiros de boa-f. O juzo de famlia e devemse publicar os devidos editais. Por outro lado, possvel a mudana de regime de bens a casamentos anteriores ao CC/2002. O STJ tem decidido no sentido da possibilidade da mudana do regime de bens para casamentos anteriores em mais de uma oportunidade (REsp 730546-MG/REsp 821807-PR). Qual o efeito da sentena na mudana de regime de bens? A maioria da doutrina (Srgio Gischkow Pereira, Maria Berenice Dias, Luiz Felipe Brasil, Paulo Lbo) sustenta que, em havendo pedido dos cnjuges e no prejudicando

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terceiros de boa-f, o efeito ex tunc, ou seja, retroativo (ver TJ-RS, Ap. 70006423891). Espcies de regime de bens: a) Comunho parcial de bens: (1658, do CC) neste regime vigora o princpio segundo o qual os bens adquiridos por um ou ambos os cnjuges, onerosamente, no curso do casamento, formaro um patrimnio comum (os bens adquiridos no curso do casamento so chamados aqestos). O CC probe que qualquer dos cnjuges pleiteie do outro bem que foi adquirido por causa anterior (art. 1661). Crditos trabalhistas entram na comunho parcial de bens (REsp 421801-RS). b) Comunho universal de bens: segundo Arnoldo Rizzardo, ocorre uma fuso entre os bens trazidos para o casamento, pelo homem e pela mulher, formando uma nica massa (1667, do CC). Aprestos so presentes, preparativos do casamento. c) Separao convencional de bens: cada cnjuge possui patrimnio separado (1687/1688, do CC). Este regime acarreta um inconveniente sucessrio na concorrncia entre a viva ou vivo e os descendentes do falecido (art. 1829, I, do CC). d) Regime de participao final nos aqestos: neste novo regime, cada cnjuge possui patrimnio prprio, cabendo, todavia, poca da dissoluo da sociedade conjugal, direito metade dos bens adquiridos pelo casal, a ttulo oneroso, no curso do casamento (art. 1672, do CC) Costa Rica, Alemanha, Espanha, Frana, Argentina). O que importa ter sido o bem adquirido pelo casal, no importando se est no nome de apenas um dos cnjuges (1681, CC). Comentrios ao artigo 1.647, do CC Da outorga uxria: a separao que dispensa a outorga a convencional. Quanto fiana, a Smula 332/STJ diz que, sem a outorga, ela totalmente ineficaz. O art. 1656 permite que, no regime de participao final dos aqestos, busque-se a outorga uxria, ressalvada a dispensa, no pacto antenupcial. Observao 1: capital aplicado em plano de previdncia privada entra na meao? E o FGTS? No entra na meao o capital aplicado em previdncia privada, assim como o FGTS, mas os frutos que eles produzem, sim (AC 70006757793-RS). Observao 2: Cabe ao monitria no Direito de Famlia? Segundo a doutrina, possvel (Ralf Madaleno, Fabiana Spengler, Theobaldo Spengler) Revista do IBDFAM n. 22.

SEPARAO E DIVRCIO

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Outrora denominada de desquite, tem base legal no art. 1571, do CC. A separao uma das causas de dissoluo da sociedade conjugal ,vale dizer, pe fim a certos deveres do casamento (1576, do CC), mas no extingue o vnculo matrimonial. O casamento vlido s pode ser rompido pelo divrcio ou pela morte. Tramita a PEC 413/2005, segundo a qual acabar com a separao judicial no Brasil, permanecendo apenas o divrcio direto. Espcies de separao: a) Consensual: 1574, do CC e 1.120 e segs. do CPC. b) Litigiosa: por causa subjetiva (com culpa/separao-sano 1572, do CC) ou por causa subjetiva (sem culpa 1572, 1 e 2 - separao-falncia [ 1] e separao-remdio [ 2]).

Para pedir a separao judicial consensual, requisito ter mais de um ano de casamento vlido (1574, CC). Na separao judicial litigiosa existe ao, procedimento contencioso, de um cnjuge contra o outro. A Lei 968/49 dispe que, antes do prazo de defesa, o juiz determina uma audincia de tentativa de conciliao. No h o cite-se inicial. No havendo conciliao ou converso em separao judicial consensual, a sim, abre-se o prazo para a defesa. Separao litigiosa por culpa: art. 1.572, do CC o reconhecimento da culpa, na sentena da separao litigiosa gera basicamente dois efeitos: perda dos direitos aos alimentos (art. 1.704, do CC) e a perda dos direitos ao uso do sobrenome, na forma do art. 1.578, do CC. A culpa reconhecida no interfere no regime de bens e na guarda dos filhos. Separao sem culpa: 1 do art. 1.572 separao falncia (em desuso); 2 do art. 1.572 separao remdio (em caso de doena mental grave). O CC no reproduziu a clusula de dureza (C. R. Gonalves, Luiz Felipe Brasil, entre outros), que estava prevista no art. 6, da antiga Lei do Divrcio. Segundo esta regra, o juiz no decretaria a separao falncia ou remdio, se verificasse prejuzo ao outro cnjuge enfermo ou prole (essa clusula originria do direito francs). Observao: no divrcio direto no se discute culpa. S se discute culpa para efeitos colaterais da sentena (ex. alimentos). H decises do STJ admitindo a separao pelo simples desamor (REsp 467.184/SP).

DIVRCIO art. 1.580 e segs., do CC.

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A EC n. 09/77 quebrou o princpio da indissolubilidade, na CF/67, para permitir a entrada em vigor da Lei n. 6.515/77 (Lei do Divrcio). Existem duas modalidades de divrcio: a) Indireto (por converso), com separao judicial prvia. b) Direto (independe de separao anterior). Quaisquer dos dois podem tramitar em procedimento consensual ou litigioso. O direto requerido aps a separao de fato por mais de dois anos.

H projeto de lei (6.416/2005) no sentido de permitir o divrcio direto consensual lavrado em cartrio extrajudicial (Lei n. 11.441/07 entrou em vigor a partir de janeiro de 2007). No se exige a partilha de bens no divrcio (art. 1.581, do CC e Smula 197/STJ.

GUARDA DE FILHOS Como decorrncia do poder familiar traduz um conjunto de obrigaes e direitos, em face do menor, especialmente de assistncia material e moral (art. 1.584, do CC). No Brasil, tradicionalmente, a guarda unilateral (ou do pai, ou da me), cabendo ao outro direito de visitar, extensiva aos avs. H outra modalidade de guarda, como a compartilhada ou conjunta, alternada, aninhamento ou nidao (este ltimo um termo de Denise Bruno Revista n. 12, do IBDFAM). Na guarda alternativa no h compartilhamento, vale dizer, nesta modalidade o menor alterna-se em perodos pr-estabelecidos, com o pai ou com a me. Na guarda denominada aninhamento ou nidao as crianas permanecem sob o mesmo teto, com as mesmas rotinas, sendo que os pais se revezam na convivncia com os filhos. Guarda compartilhada: neste sistema de guarda, consagrado pela Lei 84, em 1995, em Portugal, sem dispositivo especfico no CC/2002, no h exclusividade na guarda, de maneira que os pais atuam simultaneamente, coresponsabilizando-se pelo menor. O PL 6.350/2002 regular a guarda compartilhada no Brasil. No havendo acordo, pressupe que o juiz aplicar outro tipo de guarda. A compartilhada exige consenso (AI 7000782257; AC 7000760673; AC 70007455926, todos do RS). Unio homoafetiva: desde 1979 a OMS baniu do catlogo internacional a homossexualidade como doena. Muitos Estados da Europa e da Amrica admitem a unio civil ou casamento entre homossexuais (Blgica, Canad, Frana, Holanda, Argentina, Sua, Portugal). No Brasil, no houve avano nessa rea (h o PL de Marta Suplicy, que no resolve o problema do ncleo familiar entre homossexuais). Aqui, o Direito Previdencirio o que mais avanou. H algumas correntes no Brasil: uma primeira entende que se trata

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de entidade familiar; outra diz que no forma famlia, mas uma sociedade de fato, com relacionamento obrigacional (entendimento do STJ). H uma ADI, no STF, em que o Min. Celso de Mello se posiciona no sentido de encarar a unio homoafetiva como famlia (ADI 3300) esta ADI morreu por falta de pressuposto, mas o posicionamento do Min. Celso de Mello pioneiro no STF (vide tambm REsp 24.564/TSE). PARENTESCO Baseado no pensamento da Prof. Maria Helena Diniz, o parentesco a relao vinculatria entre pessoas que descendem umas das outras, ou de um mesmo tronco comum, bem como a relao entre o cnjuge ou companheiro e os parentes do outro. H trs tipos de parentesco: a) Civil (adoo). b) Consangneo ou natural: travado entre pessoas que descendem umas das outras, ou de um mesmo tronco comum (arts. 1.591 e 1.592, do CC). Na linha colateral, o parentesco vai at o 4 grau; na linha reta, o parentesco infinito. c) Afinidade: a relao jurdica travada entre o cnjuge ou companheiro e os parentes do outro (art. 1.595, do CC). No parentesco por afinidade no h vedao ao casamento entre os parentes afins na linha colateral, mas s na linha reta (art. 1.595, 2). O popular co-cunhado no existe juridicamente. O STJ entende que no existe obrigao alimentar entre parentes por afinidade.

FILIAO A CF reconhece a igualdade entre os filhos, no art. 227, 6. Antes, a Lei do Divrcio definia filhos legtimos e ilegtimos (ex. incestuosos, sacrlegos, adulterinos, bastardos, etc.). Isso felizmente acabou. Forma de reconhecimento voluntrio dos filhos: para os filhos havidos do casamento, h uma presuno relativa de paternidade (art. 1.597, I a V, do CC). Formas legais de reconhecimento voluntrio de filhos (art. 1.609, do CC). a) No registro de nascimento. b) Por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio. c) Por testamento, ainda que incidentalmente manifestado. O reconhecimento, neste caso, irrevogvel. d) Manifestao expressa e direta perante o juiz.

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O reconhecimento de filho j morto s pode se ele deixou descendente, para evitar o reconhecimento por interesse financeiro (pargrafo nico do art. 1.609). Caractersticas do reconhecimento voluntrio de filhos: a) um ato solene. b) um ato espontneo. c) um ato irrevogvel. d) incondicional. e) um ato personalssimo (o art. 59, da Lei 6.015 permite o reconhecimento por procurador, com podres especiais).

Observao: o menor relativamente incapaz precisa de assistncia para reconhecer filho? No, pois ali est apenas reconhecendo um fato. O absolutamente incapaz pode reconhecer filho se houver o procedimento especial do art. 109, da Lei 6.015 (Registros Pblicos), com participao do MP e autorizao final do juiz (tudo isso em nome da segurana jurdica). Observao 2: filhos maiores s podem ser reconhecidos com a sua anuncia (art. 1.614, do CC). O menor pode impugnar o reconhecimento nos 4 anos seguintes maioridade ou emancipao (o STJ entende que esse prazo inconstitucional, pois seria imprescritvel o direito do filho impugnar o reconhecimento, havendo motivos suficientes mas a matria polmica).

UNIO ESTVEL Termo inserido na CF/88, substituindo a expresso concubinato. Somente no sculo XX a concubina comea a ter reconhecidos alguns direitos indenizatrios primeiro na Frana, com a lei de 16 de novembro de 1912. No Brasil o primeiro ramo do Direito a se preocupar com o concubinato foi o previdencirio, com o Decreto n. 20.465/31 LOPS (Lei Orgnica da Previdncia Social), que estipulava uma penso previdenciria concubina. O primeiro ramo do Direito Civil, que se preocupou com a companheira, foi o das obrigaes e no o de famlia (aqui no Brasil), estipulando companheira indenizao pelos servios domsticos prestados (substituto dos alimentos, que no existia). Ainda tutelado pelo Direito das Obrigaes, surgiu a teoria da sociedade de fato (entre 1940 e 1960), firmando o STF o entendimento consubstanciado na Smula 380, no sentido de que a concubina passaria a ter direito a uma parcela do patrimnio comum, desde que comprovasse sua participao na aquisio dos bens. Foi a que surgiu a ao de dissoluo de sociedade de fato. Mas foi a CF/88 que deu o passo mais avanado, considerando a dignidade familiar unio estvel (art. 226, 3, da CF). A partir da duas leis foram aprovadas para regulamentar a situao: Lei 8.971/94 e Lei 9.278/96, dando companheira direito a alimento, regime de bens, sucesso (herana), etc. H enten-

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dimento no STJ, dizendo que os alimentos poderiam ser concedidos antes das leis, com base na prpria CF. Hoje, a normatizao mais nova da unio estvel o prprio CC/2002, a partir do artigo 1.723. Como conceito, pode-se definir unio estvel como aquela que no exige prazo previsto em lei, prole ou coabitao (Smula 382/STF), mas com o objetivo de constituio de famlia (art. 1.723, do CC). esta aparncia de casamento que caracteriza a unio estvel. Contrato de namoro: no confundir com contrato de convivncia. uma declarao lavrada em escritura pblica, em que as partes afirmam viverem uma relao instvel de namoro, para evitarem as regras da unio estvel (criao tipicamente brasileira). Porm, esse contrato no tem validade jurdica, por impossibilidade do objeto, no podendo ser negada a regra da unio estvel (Venosa), que um fato da vida. Contrato de convivncia: (Francisco Jos Caliali) contrato pelo qual as partes disciplinam efeitos patrimoniais da unio estvel. A pessoa casada pode estar em unio estvel, desde que separada de fato. Unio estvel putativa: trata-se da situao em que uma pessoa impedida mantm relao concomitante com companheira ou companheiro, de boa-f. Contudo, o STJ no tem acatado a tese da unio estvel putativa. Direitos e deveres dos companheiros: (art. 1.724, do CC) quem vive em unio estvel vive em regime de comunho parcial de bens (art. 1.725). Efeito patrimonial da unio estvel, em face de terceiros: a doutrina (Humberto Theodoro Jnior e Arnoldo Wald), diz que em razo do risco de fraude, deve ser resguardado o terceiro de boa-f. Neste caso, caso haja prejuzo do outro companheiro, este poder ingressar com uma ao regressiva em face do seu convivente. Hoje, o STJ entende que concubina quem mantm relao proibida. a popular amante. A concubina no tem direitos de famlia, mas sim meros direitos obrigacionais, ou seja, direito indenizao ou, provando que colaborou na construo do patrimnio, pedir a sua parcela (Smula 380/STF). Concubinato consentido: quando tanto a esposa quanto a concubina sabem da situao. Deciso do TJ-RS, nesse sentido, permitiu que o patrimnio do homem fosse dividido entre as duas.

ALIMENTOS Com base no princpio da solidariedade familiar, os alimentos consistem na prestao que um parente, cnjuge ou companheiro fornece ao outro, visando sua mantena. Os alimentos so irrenunciveis, impenhorveis, incompensveis e o direito em si pode ser exercido a qualquer tempo, enquanto houver fundamento. Espcies:

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a) Alimentos civis: mais abrangentes, pois envolvem alm da prestao bsica, a educao, a sade, o lazer, etc. b) Naturais ou necessrios: so a prestao bsica. c) Provisrios ou provisionais: provisrios so os deferidos pelo juiz, liminarmente, na ao de alimentos (liminar agravvel); os provisionais so os alimentos pedidos em uma ao cautelar. Os alimentos so previstos a partir do art. 1.694, do CC. No Direito de Famlia, o princpio da proporcionalidade est previsto no 1 do art. 1.694. Alimentos entre parentes: (art. 1.696, do CC) pede-se primeiro aos ascendentes; em segundo lugar, aos descendentes e, em terceiro lugar, aos irmos. Alimentos entre cnjuges e companheiros: segundo Francisco Caliali (O Direito de Famlia e Novo Cdigo Civil, ed. Del Rey) no que tange aos alimentos entre cnjuges, o CC/2002, mantendo jurisprudncia do STF (Smula 379), firmou a tese da irrenunciabilidade dos alimentos (art. 1.707). O namoro do alimentando faz cessar os alimentos pagos pelo alimentante? Segundo o STJ, o namoro no extingue penso alimentcia, pois relao instvel (REsp 111.476/MG). Em tese, cabvel priso civil de pessoas idosas (avs). O STJ tem decidido no sentido de que tal priso deve ser a domiciliar.

AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE Legitimidade ativa: o suposto filho (art. 1.606, do CC). Os herdeiros podem dar continuidade demanda. No REsp 603885, decidiu-se que os filhos de pais j falecidos poderiam ingressar com ao para serem reconhecidos como netos, em face dos avs. O MP tambm tem legitimidade para a investigao de paternidade. Legitimidade passiva: do suposto pai. Se este estiver morto, a ao proposta contra os seus herdeiros. A ao de investigao de paternidade imprescritvel. No que tange instruo probatria, a prova mais importante o exame de DNA, admitindo-se a contra-prova. Ningum pode ser coagido ao exame de DNA, mas a recusa gera a presuno juris tantum de paternidade (REsp 557365-RO).

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Competncia: foro do domiclio do ru. Se for a investigatria cumulada com pedido de alimentos, o foro o do autor. Se a investigatria for post mortem a competncia o do juzo do inventrio. Os alimentos so devidos desde o dia da citao do alimentante (Smula 277/STJ). Hoje, h entendimento de que os alimentos so devidos desde o protocolo da ao de alimentos no juzo, e no como era antes, ou seja, a partir da citao do alimentante, com no mximo as trs ltimas prestaes anteriores. Alm da investigatria de paternidade, existem outras referentes filiao: reivindicatria de paternidade; anulatria de registro civil; negatria de paternidade; contestatria de paternidade etc., mas so aes com a mesma natureza da investigatria. Coisa julgada na investigatria: sem o exame de DNA, a sentena na investigao de paternidade no transita materialmente em julgado, admitindo uma rediscusso. A desbiologizao do Direito de Famlia o reconhecimento da afetividade, da filiao scio-afetiva nas relaes familiares. a valorizao do pai afetivo, daquele que cria, podendo sobrepujar a paternidade biolgica. um instrumento de realizao do ser humano. Paternidade alimentar: baseada no vnculo biolgico, a paternidade alimentar reconhecida apenas para garantir o sustento do alimentando, sem prejuzo da filiao scio-afetiva mantida com terceiros (tese polmica).

DIREITO DAS SUCESSES

Segundo Santoro Passarelli, a palavra sucesso traduz substituio. Direito das Sucesses, segundo Clvis Bevilcqua, um conjunto de normas que disciplina a transmissibilidade do patrimnio de algum para depois da sua morte. Segundo Orlando Gomes, no Brasil adotou-se o sistema de diviso necessria (arts. 1.789, 1.845 e 1.846, do CC). Herdeiros necessrios so os descendentes, ascendentes e o cnjuge. Com a morte, metade da herana vai necessariamente para eles. A outra metade a parte disponvel da herana, podendo ser testada, inclusive para os herdeiros necessrios ou apenas um deles. No se confunde herana com meao. Esta a parte do cnjuge. Aquela o patrimnio do de cujos.

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A sucesso hereditria pode ser legtima ou testamentria (arts. 1.786/1.788) ou, ainda, universal ou singular. A universal daquela pessoa que herda uma frao da herana ou todo o patrimnio (o herdeiro). O sucessor a ttulo singular o legatrio (recebe bem especfico). A sucesso testamentria a regulada por testamento. Quem morre sem fazer testamento o ab intestato, aplicandose as regras da sucesso legtima (arts. 1.790 e 1.829 e segs.). Quanto lei no tempo e no espao (art. 1.785, do CC), a sucesso abre-se no lugar do ltimo domiclio do falecido (espao). Quanto lei no tempo, o que rege o inventrio a do tempo da morte (art. 1.787, do CC). Princpio da saisine (pronncia: cezne) nasceu no direito feudal (Idade Mdia) firma a regra segundo a qual com a morte a herana transmitida desde logo aos herdeiros legtimos e testamentrios (art. 1.784, do CC). A palavra herana mais tecnicamente correta. Esplio palavra mais utilizada no processo (so sinnimas). Herana um patrimnio, uma universalidade de bens. O art. 1.790, do CC, apesar de estar nas disposies gerais das sucesses, uma aberrao topogrfica. Este artigo coloca a companheira numa posio de inferioridade, devendo ser considerado inconstitucional. Pelo caput do referido artigo, a companheira s tem direito aos bens adquiridos onerosamente durante a unio estvel, aps a morte do companheiro. Os bens adquiridos de outra forma (gratuitamente ou por herana), no lhes sero atribudos (segundo Pablo Stolze, este artigo viola o princpio da vedao ao retrocesso constitucional, defendido por Canotilho). Aceitao da herana: a aceitao ou adio da herana um ato jurdico por meio do qual o sucessor confirma o recebimento da herana. O herdeiro s responde limitado pelo princpio ultra vires hereditatis, ou seja, o herdeiro no responde alm das foras da herana. A aceitao, no Direito brasileiro, sempre pura, no sendo condicional, a termo ou encargo. A aceitao pode ser de trs espcies: a) Expressa. b) Tcita: decorre do comportamento do herdeiro. c) Presumida: decorre do silncio do herdeiro, dentro de um prazo estabelecido.

Observao: a transmisso da herana no significa a transmisso de fato do estado de scio (STJ) Transmissibilidade do direito de aceitar (art. 1.809, do CC) o direito de aceitar transmissvel.

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Direito de representao: regulado a partir do art. 1.851, do CC, e visa a mitigar a regra segundo a qual o sucessor mais prximo exclui o mais remoto. um instituto tpico da sucesso legtima (vide art. 1.851, do CC). Na linha reta ascendente o direito de representao absoluto. Na linha colateral (art. 1.853, do CC), s em favor de sobrinho se aplica o direito de representao. Filho de sobrinho no tem direito de representao. Renncia da herana: uma declarao pessoal formal, abdicativa do direito herana, com efeitos retroativos, que exclui o renunciando como se herdeiro nunca houvesse sido. Por isso, os herdeiros do renunciante no tm direito de representao (art. 1.811, do CC). A renncia s pode ser expressa (art. 1.806, do CC); um ato solene. O CC admite que o credor, para no ser prejudicado, pode pedir a suspenso dos efeitos da renncia. Renncia translativa: tecnicamente no renncia. renunciar em favor de outrem. aceitao com posterior cesso da herana. O renunciante casado precisa de outorga uxria? Alguns autores dizem que no, pois o direito herana personalssimo (Maria Helena Diniz, Washington de Barros Monteiro, Slvio Rodrigues). Mas a maioria dos autores diz que a outorga uxria necessria na renncia do casado (Caliali, Venosa, C. R. Gonalves, Eduardo de O. Leite). Para ceder a herana o herdeiro precisa dar preferncia aos outros? Sim, preciso que se d preferncia aos demais herdeiros. E pode haver cesso de um bem determinado do esplio? Somente com autorizao do juiz e em benefcio do inventrio (ex. para pagar imposto) vide art. 1.793, do CC. Herana jacente e vacante: segundo Maria Helena Diniz, ocorre a herana jacente quando no houver herdeiro, legtimo ou testamentrio notoriamente conhecido ou quando todos os herdeiros repudiarem a herana. Decorrido um ano da publicao do edital e no comparecendo qualquer herdeiro, o juiz declara a herana vacante, dando o primeiro passo para incorpor-la ao patrimnio pblico (o princpio da saisine no se aplica ao Poder Pblico). REsp 36873/SP e 253719/RJ: quando o juiz declara a herana vacante, os bens no podero mais ser usucapidos. Depois de declarada a vacncia, somente os ascendentes, descendentes e o cnjuge ainda podero se habilitar, com exceo do colateral. Alm da declarao da vacncia, preciso que j tenham transcorrido 5 anos, a contar da data do bito, para que sejam os bens definitivamente incorporados ao patrimnio pblico (art. 1.882, do CC). Transmissibilidade da obrigao alimentar: o CC/1916 dizia que tal obrigao no era transmissvel nos limites das foras da herana. Mas o art. 23, da Lei 6.015, de forma contraditria, dizia que era transmissvel e, hoje, o art. 1.700,

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do CC/2002 mantm essa posio. Essa transmissibilidade refere-se tanto s prestaes vencidas quanto vincendas. Excluso por indignidade: no se confunde com deserdao (art. 1.961, do CC), que tpica da sucesso testamentria, e visa especificamente a excluir herdeiros necessrios. A excluso por indignidade no depende de testamento. uma sano civil imposta ao herdeiro indigno que haja cometido atos ofensivos pessoa, honra ou liberdade de testar do de cujus. Por ser pena, s cabe nas hipteses numerus clausus do art. 1.814, do CC. No pode ser reconhecida de ofcio pelo juiz, porque pressupe a propositura de uma ao de excluso por indignidade manejada pelo herdeiro interessado (art. 1.815, do CC). O MP no tem legitimidade para propor tal ao, pois o interesse patrimonial. H o PL 5747/05 e 7418/02, que pretendem dar poderes ao MP para propor a ao de excluso do indigno. Efeitos da excluso por indignidade: (art. 1.816, do CC). Os herdeiros do excludo herdam por direito de representao, pois a pena no pode passar da pessoa do ru. Os atos anteriores praticados pelo excludo so vlidos (art. 1.817, do CC teoria do herdeiro aparente). Legitimao para suceder: (vide arts. 1.798 e 1.801, do CC): a) Pessoas existentes ao tempo da abertura da sucesso. b) Pessoa concebida ao tempo da abertura da sucesso. O filho concebido por inseminao artificial homloga anos aps a morte do pai (smen congelado) no ter direito, a menos que seja concebido no prazo de 2 anos (art. 1.800, do CC) a partir do bito.

CONCORRNCIA SUCESSRIA E VOCAO HEREDITRIA Leitura obrigatria: art. 1.829, do CC. De acordo com o art. 1.845, do CC, o cnjuge hoje herdeiro necessrio. Alm da meao, concorre na parte da herana dos ascendentes e descendentes. O cnjuge no concorre com os descendentes se casado em regime de comunho universal; separao obrigatria; separao judicial e se o falecido no deixou bens particulares (a massa de bens que so pessoais). Se o falecido deixa bens particulares, o cnjuge, segundo a maioria da doutrina, s concorrer com os bens particulares, embora haja quem entenda que ele concorrer com toda a herana. Vide jurisprudncia do TJ-RS: AI 70003227533.

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De que maneira feito o clculo do direito concorrencial do cnjuge? Art. 1.832, do CC: quota no inferior 4 parte da herana (25%). Concorrendo com filiao hbrida (casal que tenha filhos comuns e particulares), o cnjuge no ter direito a piso mnimo de 25%. A minoria da doutrina entende o contrrio. O cnjuge concorre com o ascendente em qualquer regime de bens. Ter a metade da herana toda vez que concorrer com ascendente acima do 1 grau (ex. av, bisav, trisav, etc.). O cnjuge ainda tem direito real de habitao (art. 1.831, do CC), independentemente do regime de bens. Restrio ao cnjuge: art. 1.830, do CC. O irmo unilateral (filho de um dos pais) herda metade do que ganhar o bilateral, tambm chamado germano (filho de ambos os pais) art. 1.841, do CC. Concorrendo na herana tio e sobrinho, ambos de 3 grau colateral, o sobrinho levar a melhor, por fora do art. 1.843, do CC. Lei n. 11.441, de 04 de janeiro de 2007: a) Desjudicializao do divrcio, separao e inventrio. Hoje, resolve-se no tabelionato. b) Havendo incapaz, o trmite continua sendo judicial. c) Havendo capazes e maiores, o inventrio e a partilha sero feitos no tabelionato. d) Havendo s um herdeiro, no correto falar em partilha, mas em adjudicao. e) O inventrio judicial, hoje, tem prazo de um ano, prorrogvel. f) possvel o divrcio por procurao e no h mais a audincia de tentativa de conciliao. g) Competncia territorial: livre.

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