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A JUSTA CAUSA NO PROCESSO PENAL1 Josiele Leffa da Silva2 RESUMO

A presente dissertao versa sobre a justa causa no processo penal brasileiro como condio para o recebimento da denncia ou queixa. Assim, inicialmente, estudamos o direito de ao, o porqu de caber ao Estado o monoplio de distribuio da justia, inclusive confrontando o direito de ao penal com ao processual penal, para em seguida se chegar ao conceito de ao, inclusive explicitando cada um de seus elementos. Tambm tratamos dos diferentes tipos de ao de iniciativa pblica e de iniciativa privada - suas subdivises e os princpios que as regem. Aps, analisamos a questo atinente s condies da ao, abordando desde o seu conceito ao entendimento da corrente majoritria, que compreende serem as mesmas para o processo penal e o processo civil. Em seguida, partimos para a definio de quais so as condies da ao, buscando-as dentro do prprio processo penal, para isto, partindo do j revogado artigo 43 do Cdigo de Processo Penal. Por se tratar de matria de extrema relevncia subdividimos as condies da ao, abordando-as separadamente em prtica de fato aparentemente criminoso fumus commissi delicti -, punibilidade concreta, legitimidade de parte e justa causa. Neste ltimo, em razo da extensa matria, partimos para o estudo da justa causa em captulo prprio, porm, devido s diversas correntes sobre o conceito e enquadramento do instituto, realizamos um fracionamento, sendo tratada como interesse de agir (fumus bonni iuris), prova da existncia de hiptese delitiva e prova/indcios de sua autoria, uma questo de mrito, quarta condio da ao, condio de procedibilidade, sntese das condies da ao, possibilidade jurdica do pedido e interesse de agir ou ambos, e demais correntes. Por fim, expomos nossa posio, justa causa como indcios razoveis de autoria e materialidade e controle processual ao carter fragmentrio da interveno.

Palavras-chave: PROCESSO PENAL. AO PROCESSUAL. JUSTA CAUSA.

Artigo extrado do Trabalho de Concluso de Curso apresentado como requisito parcial para obteno do grau de Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Aprovao com grau mximo pela banca examinadora, composta pelos professores Nereu Jos Giacomolli (orientador), Aury Lopes Junior e Giovani Agostini Saavedra, em 27 de junho de 2012. 2 Acadmica de Cincias Jurdicas e Sociais da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. E-mail: josiele_leffa@yahoo.com.br

INTRODUO

A presente pesquisa visa a compreenso do instituto da justa causa no processo penal brasileiro, pois embora analisada diariamente em todos os processos criminais ela no possui uma definio precisa e harmnica. O legislador brasileiro atravs da Lei 11.719 de 2008 - inseriu de forma expressa a justa causa no Cdigo de Processo Penal, transformando-a em um requisito essencial a ser analisado para o recebimento da denncia ou queixa, todavia, no deixou claro qual seria o seu significado, se estava se tratando de condio da ao ou apenas uma qualidade desta. Para tanto, o objetivo da pesquisa analisar comparativamente os argumentos utilizados pelas correntes, pois ao contrrio daqueles que buscam a definio da justa causa fora das condies da ao, a proposta aqui diversa, para enquadrar a justa causa como uma condio autnoma da ao. O exame da temtica est estruturado em trs captulos, estando o primeiro dirigido ao estudo da ao processual penal. Primeiramente, nos cabe analisar o conceito de ao e de onde surge este direito, a diferena existente entre ao penal e ao processual penal, para s aps, referirmos em que casos so utilizadas a denncia e a queixa atravs dos tipos de ao. No segundo captulo sero analisadas as condies da ao. Para isso, preliminarmente, trataremos de sua definio, a seguir, da distino das condies processuais penais das processuais civis, e aps, quais seriam as condies da ao processual penal. A justa causa o que ser tratado no terceiro captulo. O objetivo ser conceitu-la trazendo os principais argumentos das diferentes correntes, inclusive destacando o enquadramento da justa causa como condio da ao ou no, e por fim, expor nosso posicionamento sobre a justa causa como condio da ao independente e suas nuances. Impende salientar que o assunto ganha especial relevo diante de sua vinculao s condies da ao, principalmente por no apresentar entendimento unssono. Esta impreciso conceitual, que acaba gerando posies diversas, no apresenta apenas efeitos acadmicos, implicando tambm em consequncias prticas, como a rejeio da denncia ou queixa por falta de justa causa (artigo 395, III, do Cdigo de Processo Penal), que estaria inserida dentro das condies da ao, tambm motivo de rejeio (artigo 395, II, do mesmo diploma).

1 DA AO PENAL

Os litgios afetavam e afetam excessivamente a segurana da ordem jurdica, ento, para que fosse mantida a ordem na sociedade e, quando violada, fosse restabelecida, a justia passou a ser exercida, administrada pelo Estado. Foi, pois, pela necessidade de pacificar o grupo e de restabelecer, em benefcio dele, a ordem jurdica, ameaada ou violada, que o Estado interveio no campo da administrao da justia.3 O acesso ao Poder Judicirio um direito fundamental previsto no artigo 5, XXXV, da Constituio Federal, onde est disposto: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito,4 assegurando aos cidados, o direito de recorrer ao judicirio quando sentir necessidade. O mesmo preceituam os artigos 8 da Universal Declaration of Human Rights, e o artigo 24, 1 parte, da Costituzione italiana de 1948. 1.2 DO CONCEITO DE AO MAS AFINAL, O QUE AO?

Cabe ressaltar que ao se tratar da definio de ao dentro do processo penal, deve-se falar em ao processual penal, para no confundir com a ao punvel ou delitiva, objeto do Direito Penal e no do processo penal.5 Tambm torna-se necessrio ter em mente a distino entre processo penal e processo civil, explica LOPES JUNIOR6 - tendo em vista que no segundo no h o que se falar em pretenso punitiva. O direito potestativo de acusar, nasce com o delito e incumbe ao acusador. Ao juiz, de outra forma, cabe o poder de punir, sendo condio necessria a admisso da pretenso acusatria. Outra diferena marcante entre o processo penal e o processo civil o fato de no processo penal - no haver lide ou conflito de interesses, por ser a liberdade do ru um direito fundamental e no um direito subjetivo, sendo a punio, tendo em vista o princpio da necessidade, tratada por meio de um processo penal. Surge a, a pretenso acusatria, o poder de submeter o acusado ao juzo cognitivo.7 Deste modo, a ao penal nada mais que

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TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 30. ed. v. 1. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 06. BRASIL. Constituio Federal de 1988. CRIA, Luiz Roberto; CSPEDES, Lvia; NICOLETTI, Juliana. (Colab.). Vade mecum compacto. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 9. 5 ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Estudios de teoria general e historia del proceso. v. 1. Mxico: UNAM, 1974. p. 325-326 citado por LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 326. 6 LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional . 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 328. 7 LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 85.

el poder jurdico de promover la actuacin jurisdiccional a fin de que el juzgador pronuncie acerca de la punibilidad de hechos que el titular de aqulla reputa constitutivos de delito. [...] medio de provocar el ejercicio del derecho de penar por parte del Estado.8

1.3 NATUREZA JURDICA DA AO PROCESSUAL PENAL LOPES JUNIOR entende, de forma acertada, que a ao processual penal um direito potestativo de acusar, pblico, autnomo, abstrato, mas conexo instrumentalmente ao caso penal.9 O motivo desta compreenso o que veremos a seguir.

1.3.1 Direito potestativo de acusar

A ao penal gera ao imputado uma situao de sujeio, pois no momento em que se exerce a ao processual penal ius ut procedatur o sujeito passivo passa posio jurdica de submetido a um processo penal.10 Tomamos a posio de LEONE ao entender a ao como derecho subjetivo em relacin al juez y derecho potestativo em relacin al imputado.11 Quando referente a direito subjetivo, a obrigao de ter a prestao da tutela jurisdicional e emisso de uma deciso, quando direito potestativo, nada mais que a sujeio do imputado frente as consequncias processuais que foram produzidas pela ao.12

1.3.2 Carter pblico da ao processual penal

O carter pblico da ao processual penal claro. Diz-se ser um direito pblico porque, em primeiro lugar, a lei processual matria de ordem pblica e em segundo lugar porque conferido pelo Estado esse direito a todos, indistintamente.13

ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto; LEVENE, Ricardo. Derecho procesal penal. v. 2. Buenos Aires: Editorial Guillermo Kraft, 1945. p. 62. 9 LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional . 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 337. 10 LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional . 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 331. 11 LEONE, Giovanni. Tratado de derecho procesal penal. v. 1. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas EuropaAmerica, 1963. p. 130. 12 LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional . 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 332. 13 PRADO, Amauri Ren do; BONILHA, Jos Carlos Marcari. Manual de processo penal: conhecimento e execuo penal. 2. ed. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 83.

O prprio artigo 100 do CP estabelece a regra, a ao penal pblica. 14 Por isso no se deve falar em ao penal pblica e privada, j que
toda ao penal pblica, posto que uma declarao petitria, que provoca a atuao jurisdicional para instrumentalizar o Direito Penal e permitir a atuao da funo punitiva estatal. Seu contedo sempre de interesse geral. 15

Deste modo, o correto seria ento, classificar-se acusao pblica e acusao privada, ou, se preferirem seguir classificando a partir do crime, teremos ao penal de iniciativa pblica e ao penal de iniciativa privada.16

1.3.3 Autnomo

O carter autnomo da ao processual penal surge da separao do direito processual do direito material que, por consequncia, atribuiu este carter autnomo ao.17 Trata-se de um direito autnomo, porque distinto do direito ou interesse que ele tende a tornar efetivo em juzo.18

1.3.4 Abstrato, mas conexo instrumentalmente ao caso penal Como bem adverte LOPES JUNIOR19, h necessidade de se buscar um entreconceito, entre o abstrato e o concreto, j que os conceitos tradicionais de abstrato e de direito concreto no satisfazem a necessidade do processo penal. Esta conexo instrumental ao caso penal seria uma exigncia do princpio da necessidade, pois a apurao do delito somente pode ocorrer no curso do processo, tendo em vista que fora do instrumento processo o Direito Penal no possui poder coercitivo. Vinculando-se ainda ideia de instrumentalidade constitucional, pois o processo um

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BRASIL. Cdigo Penal. CRIA, Luiz Roberto; CSPEDES, Lvia; NICOLETTI, Juliana. (Colab.). Vade mecum compacto. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 489. 15 LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional . 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 331. 16 LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional . 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 331. 17 LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional . 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 333. 18 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 30. ed. v. 1. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 313. 19 LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional . 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 336.

instrumento de apurao do fato, mas se encontra rigorosamente condicionado observao do sistema de garantias constitucionais.20 O carter abstrato, na ao processual penal, coexiste com o fato aparentemente delituoso, que a vinculao a uma causa. Portanto, uma causa concreta. Existe assim uma limitao e vinculao a uma causa concreta que deve ser demonstrada, ainda que em grau de verossimilhana, ou seja, de fumus commisssi delicti.21

1.4 TIPOS DE AO PENAL

Conforme j dito anteriormente, a ao penal, conforme o delito, pode ser classificada em ao penal de iniciativa pblica e ao penal de iniciativa privada. Adiante veremos as especificidades de cada uma delas.

1.4.1 Ao penal de iniciativa pblica

A ao penal de iniciativa pblica deve obedecer a algumas regras ou princpios para que seja vlida, quais sejam: oficialidade ou investidura, obrigatoriedade ou legalidade, indisponibilidade, indivisibilidade e intranscendncia.

1.4.1.1 Princpio da oficialidade ou investidura

Cabe ao Ministrio Pblico, sendo esta sua atribuio, a ao penal de iniciativa pblica, nos termos do artigo 129, I, da Constituio Federal22. Isto quer dizer que somente os membros do Ministrio Pblico estadual ou federal, devidamente investidos no cargo, que podem exerc-la atravs da denncia.23 O Ministrio Pblico o rgo oficial24 do Estado que prope a ao penal pblica incondicionada.

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LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional . 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 337. 21 LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 337. 22 So funes institucionais do Ministrio Pblico: I promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei. (BRASIL. Constituio Federal de 1988. CRIA, Luiz Roberto; CSPEDES, Lvia; NICOLETTI, Juliana. (Colab.). Vade mecum compacto. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 48. 23 LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional . 6.ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 356. 24 Expresso de TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 30. ed. v. 1. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 334.

1.4.1.2 Princpio da obrigatoriedade ou legalidade

O princpio da obrigatoriedade traduz-se na obrigao do Ministrio Pblico de promover a ao penal, se diante de fato que, a seu juzo, configure um ilcito penal.25 Esta obrigatoriedade do exerccio da ao penal pblica decorre do carter cogente das normas penais.26 Logo, sempre que estiverem presentes as condies legalmente estabelecidas para a propositura da ao penal, esta dever ser interposta pelo representante do Ministrio Pblico.27 Caso estejam ausentes essas condies, o promotor deve postular o arquivamento do inqurito policial ao juiz, sendo a deciso de arquivamento de competncia do magistrado.28

1.4.1.3 Princpio da indisponibilidade

O princpio da indisponibilidade refere que alm de obrigado a denunciar, ou pedir o arquivamento, o Ministrio Pblico no pode desistir da ao penal ou dispor dela.29 Cumpre salientar que no est o Ministrio Pblico impedido de pedir a absolvio do ru, em plenrio ou nas alegaes finais orais, pois, como agente pblico, deve observar os princpios da impessoalidade, objetividade e legalidade. Portanto, seria ilegal acusar ou pedir a condenao de algum quando no existirem as condies da ao.30

1.4.1.4 Princpio da indivisibilidade O princpio da indivisibilidade artigo 48 do CPP - est relacionado autoria (lato sensu) da infrao penal a ser apreciada.31 Por indivisibilidade

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OLIVEIRA, Eugnio Pacceli de. Curso de processo penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 110. JARDIM, Afrnio Silva. Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 132. 27 FELDENS, Luciano; SCHMIDT, Andrei Zenkner. Investigao criminal e ao penal. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 99. 28 LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 356. 29 LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional . 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 358. 30 LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional . 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 358. 31 FELDENS, Luciano; SCHMIDT, Andrei Zenkner. Investigao criminal e ao penal. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 101.

deve-se entender a impossibilidade de se fracionar a persecuo penal, isto , de se escolher ou optar pela punio de apenas um ou alguns dos autores do fato, deixando-se os demais, por qualquer motivo, excludos da imputao delituosa.32

O princpio da indivisibilidade no tem aplicao pacfica na ao penal de iniciativa pblica.33 Em vrios acrdos do Egrgio Supremo Tribunal Federal34, encontra-se a afirmativa de que o princpio da indivisibilidade da ao penal no se aplica ao penal pblica.

1.4.1.5 Princpio da intranscendncia

O princpio da intranscendncia dispe que a acusao no pode passar da pessoa do imputado. Por conseguinte, o demandante s pode propor ao em face do agente que cometeu o delito,35 conforme previso constitucional, artigo 5, XLV. Em consequncia disso, o falecimento do ru acarreta [...] a extino da punibilidade salvo, por bvio, a hiptese de outros rus ainda figurarem no polo passivo.36 Conforme artigo 107 do Cdigo Penal.

1.4.2 Espcies/subdiviso de(a) ao penal de iniciativa pblica

A ao penal de iniciativa pblica se subdivide em duas espcies: incondicionada e condicionada, e segundo o artigo 24 do CPP, ambas iniciam-se por meio de denncia.37

1.4.2.1 Ao penal de iniciativa pblica incondicionada

A ao penal de iniciativa pblica incondicionada a regra do sistema penal brasileiro, sendo uma atribuio exclusiva do Ministrio Pblico (art. 129, I, CF).38

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OLIVEIRA, Eugnio Pacceli de. Curso de processo penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 139. LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional . 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 359. 34 Habeas corpus n 104356, 1. Turma, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 19 de outubro de 2010, e o Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n 95141, 1. Turma, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 06 de outubro de 2009. 35 PRADO, Amauri Ren do; BONILHA, Jos Carlos Mascari. Manual de processo penal: conhecimento e execuo penal. 2. ed. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 51. 36 FELDENS, Luciano; SCHMIDT, Andrei Zenkner. Investigao criminal e ao penal. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 104-105. 37 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 30. ed. v. 1. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 401.

O artigo 41 do CPP traa um rol de requisitos que devero conter na denncia, e a ausncia de qualquer um desses elementos conduz inpcia da inicial acusatria, devendo o juiz rejeit-la, conforme determina o art. 395, I, do CPP. Essa deciso produz apenas coisa julgada formal, no impedindo nova acusao desde que satisfeito o requisito.39

1.4.2.2 Ao penal de iniciativa pblica condicionada

A ao penal de iniciativa pblica condicionada se difere da incondicionada pela exigncia de que o ofendido (ou seu representante legal) faa uma representao (ou por requisio do Ministro da Justia), para s aps o Ministrio Pblico poder oferecer a denncia, segundo dispe o artigo 24 do CPP.40 Diz-se que esta ao penal pblica, porque promovida pelo rgo do Ministrio Pblico; condicionada, porque este no poder promov-la sem que esteja satisfeita a condio exigida pela lei.41 Podem ocorrer casos em que a ao penal proposta sem a representao, sobrevindo uma nulidade absoluta, caso isto ocorra, a denncia dever ser rejeitada.

1.5 AO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA

Os delitos de ao penal de iniciativa privada so de iniciativa privada da vtima (ou seu representante legal, ou sucessores), sendo exercida atravs de queixa-crime.42 Entende-se por queixa a pea jurdica ofertada perante o magistrado para iniciar o processo penal em se tratando de ao penal privada, por parte do ofendido ou seu representante legal.43

1.5.1 Regras que orientam a ao penal de iniciativa privada

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LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional . 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 362. 39 LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional . 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 364. 40 LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 366. 41 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 30. ed. v. 1. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 357-358. 42 FELDENS, Luciano; SCHMIDT, Andrei Zenkner. Investigao criminal e ao penal. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 140. 43 PRADO, Amauri Ren do; BONILHA, Jos Carlos Mascari. Manual de processo penal: conhecimento e execuo penal. 2. ed. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 94.

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Assim como na ao penal de iniciativa pblica, na ao penal de iniciativa privada tambm existem regras (o que alguns consideram princpios) que devem ser observados no exerccio e desenvolvimento de tal ao.

1.5.1.1 Oportunidade e convenincia

Ao contrrio da ao penal de iniciativa pblica, esta ao regida pela oportunidade e convenincia, isto , a vtima no est obrigada a exercer a ao penal, 44 pois no h obrigatoriedade, mas sim uma faculdade, uma opo do ofendido - artigos 30, 33 e 34, todos do CPP.

1.5.1.2 Disponibilidade

A ao penal de iniciativa privada plenamente disponvel, ou seja, este princpio permite ao ofendido ou seu representante legal, dispor e abdicar da ao e do processo, ele poder renunciar ao direito de ao, desistir do processo dando causa perempo (artigo 60, CPP), bem como perdoar o ru (artigo 51 do CPP).

1.5.1.3 Indivisibilidade Por indivisibilidade da ao entende-se que sendo vrias as pessoas que praticaram a infrao penal, o ofendido, quando for oferecer queixa-crime, no poder eleger um s deles [...], excluindo os demais co-autores ou partcipes, do polo passivo da ao penal.45 Remetemos o leitor ao penal de iniciativa pblica, onde exploramos mais o tema.

1.5.1.4 Intranscendncia

um princpio previsto constitucionalmente no rol de direitos fundamentais, artigo 5, XLV, no poder a pena e a acusao passarem da pessoa do autor do fato. Conforme visto na ao penal de iniciativa pblica.

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LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional . 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 379. 45 PRADO, Amauri Ren do; BONILHA, Jos Carlos Mascari. Manual de processo penal: conhecimento e execuo penal. 2. ed. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 95.

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1.5.2 Titularidade

Querelante o nome dado ao titular da queixa-crime, sendo o ru designado querelado. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por deciso judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ao passar ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo.46 Ou ainda, segundo o artigo 44 do CPP, a procurador com poderes especiais.

1.5.3 Espcies de ao penal de iniciativa privada

A ao penal de iniciativa privada poder ser: originria ou comum, personalssima, ou subsidiria da pblica.

1.5.3.1 Originria ou comum A ao penal originria ou comum a ao penal de iniciativa privada tradicional, sem qualquer especificidade, podendo ser ajuizada atravs da queixa, no prazo decadencial de 6 meses, pelo ofendido ou seu representante legal.47

1.5.3.2 Personalssima Personalssima, conforme LOPES JUNIOR48, a ao penal de iniciativa privada restrita iniciativa pessoal da vtima. Em qualquer hiptese, o direito de queixa intransmissvel; ou seja, a incapacidade da vtima, bem como a sua morte, no autorizam o incio da ao penal por terceiros; s vtima que incumbe o direito queixa-crime.49 O nico exemplo que se tem no direito ptrio a ao penal no crime de induzimento a erro essencial e ocultao de impedimento - pargrafo nico do artigo 236 do CP. 50

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Artigo 31 do CPP. (BRASIL. Cdigo de Processo Penal. CRIA, Luiz Roberto; CSPEDES, Lvia; NICOLETTI, Juliana. (Colab.). Vade mecum compacto. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 557). 47 LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional . 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 383. 48 LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional . 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 383. 49 FELDENS, Luciano; SCHMIDT, Andrei Zenkner. Investigao criminal e ao penal. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 141. 50 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 30. ed. v. 1. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 471.

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1.5.3.3 Subsidiria da pblica Tambm conhecida por queixa substitutiva, segundo LOPES JUNIOR51, nos exige maior ateno por ser uma legitimao extraordinria para o exerccio, por parte do ofendido, da ao penal em crimes de iniciativa pblica. Cabe ressaltar, que esta ao penal essencialmente pblica, sendo considerada privada somente em razo de sua iniciativa (queixa), cuja origem a inrcia do Ministrio Pblico. E s admissvel quando h desdia do Ministrio Pblico.52 A ao penal de iniciativa privada subsidiria da pblica uma garantia individual fundamental, prevista no artigo 5, LIX, da Constituio Federal. Consagra-se ainda nos artigos 29 do CPP, e 100, 3, do CP.53 A legitimidade ativa para o oferecimento da queixa subsidiria da vtima ou de algum representante legal ou sucessor, no se admitindo a sua propositura por terceiro interessado.54

2 DAS CONDIES DA AO PROCESSUAL PENAL As condies da ao so os elementos e requisitos necessrios para que o juiz decida do mrito da pretenso, aplicando o direito objetivo uma situao contenciosa.55 Essas condies esto relacionadas com a pretenso que se deduz em juzo,56 faltando qualquer um destes requisitos, o Juiz impede que esta relao prospere, ocorrendo carncia do direito de ao.57 Conforme o pensamento majoritrio, estas condies da ao so requisitos para que haja uma manifestao sobre o mrito da causa, no o integrando. 58 Pois antes de decidir do

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LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional . 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 383. 52 PRADO, Amauri Ren do; BONILHA, Jos Carlos Mascari. Manual de processo penal: conhecimento e execuo penal. 2. ed. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 88. 53 LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional . 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 383. 54 FELDENS, Luciano; SCHMIDT, Andrei Zenkner. Investigao criminal e ao penal. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 164. 55 MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. 1. ed. v. 1. So Paulo: Bookseller, 1997. p. 292. 56 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 30. ed. v. 1. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 521. 57 PRADO, Amauri Ren do; BONILHA, Jos Carlos Mascari. Manual de processo penal: conhecimento e execuo penal. 2. ed. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 83. 58 LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 337.

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mrito, para julgar procedente ou improcedente a pretenso, o juiz examina se o processo est regular.59 Aps isso, se regular o processo, passa a examinar as condies da ao. Como dito anteriormente, o direito de ao um direito fundamental disposto no artigo 5, XXXV, da Constituio Federal,60 e neste plano constitucional, o direito de ao abstrato, indeterminado e incondicionado.61 Com isso, no se pode no plano constitucional falar em condies da ao, pois no h como proibir ou impedir algum de ajuizar uma queixa-crime ou de o Ministrio Pblico oferecer uma denncia.62 Cumpre destacar, como bem explica JARDIM63, que essas condies da ao no so condies para a existncia do direito de agir, mas condies para o seu regular exerccio, 64 ao regular nascimento do processo. Como lembra, o direito de ao abstrato, por isso existir sempre. No estando preenchidas estas condies mnimas e genricas teramos o abuso desse direito trazido ao plano processual. H, no entanto, um segundo momento, no mais constitucional, mas de natureza processual penal, como explica LOPES JUNIOR65, no plano processual que se permite falar em condies da ao, j que delas depende o nascimento do processo. ento neste plano onde se efetiva ou no a tutela postulada.

2.1 CONDIES DA AO PENAL

Antes de entrarmos na exposio das condies da ao, cabe esclarecer que grande parte da doutrina adota para o processo penal as mesmas condies da ao do processo civil,

59

MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. 1. ed. v. 1. Campinas: Bookseller, 1997. p. 292. 60 A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. (BRASIL. Constituio Federal. (BRASIL. Constituio Federal de 1988. CRIA, Luiz Roberto; CSPEDES, Lvia; NICOLETTI, Juliana. (Colab.). Vade mecum compacto. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 9). 61 MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. 1. ed. v. 1. Campinas: Bookseller, 1997. p. 289. 62 ARAGONESES ALONSO, Pedro. (Org.). Jaime Guasp Delgado: pensamiento y figura. Madrid, 2000, citado por LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 338. 63 JARDIM, Afrnio Silva. Ao penal pblica: princpio da obrigatoriedade. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 37. 64 JARDIM, Afrnio Silva. Ao penal pblica: princpio da obrigatoriedade. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 37. 65 LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional . 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 338-339.

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fazendo apenas algumas adaptaes,66 so elas: possibilidade jurdica do pedido, legitimidade para a causa (legitimatio ad causam) e interesse de agir (interesse legtimo).67 Havendo ainda quem acrescentasse uma quarta condio, a justa causa, que conforme JARDIM, seria um suporte probatrio mnimo que deve lastrear toda e qualquer acusao penal.68

2.2.1 Possibilidade jurdica do pedido

Enquanto condio da ao, por possibilidade jurdica do pedido entende-se que ningum pode intentar uma ao sem que pea providncia que esteja, em tese, prevista, ou que a ela bice no haja, no ordenamento jurdico material.69 Se por ventura o fato narrado na denncia ou queixa no puder ser enquadrado em um tipo legal fato narrado for atpico -, estar ausente a possibilidade jurdica do pedido, pois o que se pretende no admitido pelo ordenamento jurdico, ou seja, a aplicao de uma pena pela prtica de um ato que no constitua infrao penal.70

2.2.2 Legitimidade para a causa

A legitimidade para a causa, ou legitimatio ad causa, legitimao de parte ou, ainda, legitimidade ad causam, se refere titularidade da ao, sendo ela ativa ou passiva.71 No basta a existncia de um sujeito ativo e um sujeito passivo para que o provimento de mrito seja alcanado, para isso, preciso que os sujeitos sejam, de acordo com a lei, partes legtimas, pois se tal no ocorrer o processo se extinguir sem julgamento do mrito.72 por meio do Ministrio Pblico rgo competente -, que o Estado sempre parte legtima para agir, para promover a ao penal. No nosso ordenamento, o Ministrio Pblico a parte legtima para promover a ao penal pblica, condicionada ou incondicionada.73

66

MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. Justa causa para a ao penal: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 181. 67 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 246. 68 JARDIM, Afrnio Silva. Ao penal pblica: princpio da obrigatoriedade. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 37. 69 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 10. ed. v. 1. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 390. 70 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 30. ed. v. 1. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 526. 71 MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. Justa causa para a ao penal: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 189. 72 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 49. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 65. 73 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 30. ed. v. 1. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 528.

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Cabendo ainda a legitimidade passiva a quem praticou o fato criminoso.74 O autor do fato criminoso ser sempre o sujeito passivo ru da ao.

2.2.3 Interesse de agir

Antes de definirmos o interesse de agir, devemos ressaltar que h posicionamentos diferentes sobre esta condio da ao. Para alguns autores, o interesse de agir exige a presena do binmio necessidade + utilidade. Enquanto outros dizem que o resultado o binmio necessidade + adequao. Alguns ainda preferem condicion-lo a um trinmio: necessidade + utilidade + adequao.75 Para a grande parte dos autores, detecta-se o interesse de agir do rgo acusatrio quando houver necessidade, adequao e utilidade para a ao penal.76 Desdobrando-se no trinmio da necessidade e utilidade do uso das vias jurisdicionais para a defesa do interesse material pretendido, e adequao causa, do procedimento e do provimento,77 para que assim, haja a possibilidade da autuao da vontade do indivduo conforme os parmetros do devido processo legal. Por pensarmos diferente desta doutrina majoritria, adotamos o posicionamento do renomado catedrtico LOPES JUNIOR78, por entender ele que as condies da ao processual civil so inaplicveis ao processo penal, diferindo o processo penal por ser marcado pelo princpio da necessidade, que no exigido pelo processo civil.

2.3 MAS AFINAL, QUAIS SO AS CONDIES DA AO? Refere LOPES JUNIOR79, estar o processo penal assinalado pelo princpio da necessidade, necessidade esta relacionada imposio da pena, que s pode ocorrer atravs do processo. Para que possa ser aplicada pena ao delito deve-se ter um processo penal regular

74

BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivany. Direito processual penal. v. 1. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 71. 75 FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condies da ao: enfoque sobre o interesse de agir. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 142. 76 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 192. 77 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 114. 78 LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 340. 79 LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 340.

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e vlido. H assim, uma complementao entre delito, pena e processo, pois se excuido uno, no pueden subsistir los otros dos; no hay delito sin pena y proceso; ni pena sin delito y proceso, ni proceso penal sino para determinar el delito y actuar la pena.80 Perante esta inadequao, torna-se impossvel a aplicao das condies da ao do processo civil ao processo penal, devendo-se buscar as condies da ao dentro do prprio processo penal.81 Para isso, LOPES JUNIOR partiu do j revogado artigo 43 do CPP. E deste artigo j revogado ele extraiu as condies da ao penal, quais sejam: - prtica de fato aparentemente criminoso fumus commissi delicti; - punibilidade concreta; - legitimidade de parte; - justa causa.82 2.3.1 Prtica de fato aparentemente criminoso fumus commissi delicti Esta condio da ao estabelece que a acusao deve demonstrar a tipicidade aparente da conduta83, ou seja, a conduta deve ser aparentemente tpica, ilcita e culpvel, isto , no devem haver elementos probatrios que excluam a ilicitude, ou que excluam a culpabilidade.84 Se houverem elementos probatrios indicando que o acusado agiu manifestamente sob uma causa de excluso da ilicitude ou de culpabilidade, a denncia ou queixa deve ser rejeitada com base no artigo 395, II, do CPP, tendo em vista a falta de uma condio da ao, qual seja, a prtica de fato aparentemente criminoso.85 O problema limita-se ao carter probatrio e seu nvel de exigncia. A causa de excluso deve ser manifesta.86 Se inexistir motivo fundamentado para que o processo siga seu curso, uma vez que na esfera criminal sempre um constrangimento grave ser acusado
80

ORBANEJA, Emlio Gomez; QUEMADA, Vicente Herce. Derecho procesal penal. Madrid: Artes Graficas, 1981. p. 02. 81 LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 342. 82 LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 342. 83 LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 343. 84 LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 344. 85 LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 344. 86 LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 344.

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formalmente da prtica de uma infrao penal, deve o juiz rejeitar a denncia ou queixa.87 Ou ainda arquivar, conforme pedido feito pelo Ministrio Pblico. Devemos sempre nos recordar que a ao processual penal constitui um direito potestativo, pblico, autnomo, abstrato, mas que exige a demonstrao de uma conexo instrumental em relao ao caso penal.88 Claro est que se supe existente um estado de fato antijurdico, porque, se no houver tal situao de fato contrria ao direito, ningum pode exercitar o direito de ao, que, como vimos, instrumentalmente conexo a um caso concreto.89 Resume LOPES JUNIOR90 que, com a modificao introduzida pela Lei 11.719/08, a questo deve ser analisada a partir do convencimento do juiz, pois no momento em que for oferecida a denncia ou a queixa poder o juiz rejeit-la se estiver demonstrada causa de excluso da ilicitude ou da culpabilidade, com fundamento no artigo 395, II, do CPP (ausncia de condio da ao). Agora, continua o autor, se este convencimento do juiz somente sobrevier aps a resposta acusao, j tendo sido recebida a denncia ou a queixa, a deciso dever ser de absolvio sumria, com base no artigo 397 do CPP.

2.3.2 Punibilidade concreta A punibilidade concreta dispe que a pretenso persecutria [...] s deve ser iniciada nos casos concretos em que o interesse pblico estatal na soluo [...] esteja presente, 91 pois presente qualquer causa de extino da punibilidade no h motivos para o exerccio da pretenso persecutria.92 Estando presente alguma causa de extino da punibilidade (artigo 107 do CP), a denncia ou queixa dever ser rejeitada ou o ru absolvido sumariamente, conforme o momento em que seja reconhecida.93

87

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 189. 88 LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 344. 89 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 30. ed. v. 1. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 534. 90 LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 344. 91 FELDENS, Luciano; SCHMIDT, Andrei Zenkner. Investigao criminal e ao penal. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 87. 92 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 192. 93 LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 345.

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2.3.3 Legitimidade de parte Cabe ressaltar, que exceo do habeas corpus e da reviso criminal, o processo penal brasileiro impe, como regra, a exigncia de que somente determinadas pessoas possam promover a ao penal,94 ou seja, imposta a exigncia de legitimidade para a promoo. Vale lembrar, que na ao penal de iniciativa pblica, promovida atravs de denncia, o polo ativo cabe ao Ministrio Pblico, conforme o disposto no artigo 129, I, da Constituio Federal, sendo ele o titular.95 J nas aes penais de iniciativa privada, nos termos dos artigos 30 e 31 do CPP, cabe vtima ou seu representante legal o polo ativo, o oferecimento da queixa-crime.96

2.3.3.1 Legitimidade ativa A legitimidade ativa o polo ocupado pelo titular da pretenso acusatria, isto , est relacionada com a titularidade da ao penal, desde o ponto de vista subjetivo.97 No processo penal, esclarece LOPES JUNIOR98, que esta legitimidade ativa no necessariamente decorre do interesse da parte, mas da sistemtica adotada pelo legislador, sendo um imperativo legal, nos delitos de ao penal de iniciativa pblica, ao Ministrio Pblico. Cumpre ressaltar que embora o Ministrio Pblico possua legitimidade ativa, ele no pode ser considerado o titular da relao de direito material suscitada no juzo penal.99 A partir do momento em que o Estado retira do particular a possibilidade de resolver o conflito de forma privada, se torna devedor da ao penal, e acaba por exercer uma funo no interesse muito mais preventivo que necessariamente em favor de interesse prprio ou da vtima do fato delituoso.

94

OLIVEIRA, Eugnio Pacceli de. Curso de processo penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 9293. 95 LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 346. 96 LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 346. 97 LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 347. 98 LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 347. 99 OLIVEIRA, Eugnio Pacceli de. Curso de processo penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 94.

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Do mesmo modo que o representante legal no substituto processual, e no o porque o representante age em nome do representado, ao passo que, na substituio, o substituto age em nome prprio.100

2.3.3.2 Legitimidade passiva A legitimidade ser passiva em relao ao ru ou querelado, ou seja, em relao quele que foi deduzida a pretenso acusatria,101 o ru deve ter praticado ou participado do fato delituoso. No polo passivo, em face do princpio da intranscendncia, deve estar a pessoa contra a qual pesa a imputao, vale dizer, no parte legtima passiva aquele que no praticou a conduta tpica.102 A imputao dirigida ao provvel autor do fato delituoso. Na denncia ou na queixa no h necessidade de ser realizado um juzo de certeza, mas de verossimilhana da autoria.103

2.4 OUTRAS CONDIES DA AO PENAL

Ao lado destas condies genricas apresentadas anteriormente, existem alguns requisitos que tambm condicionam a propositura da ao processual penal, so as denominadas condies especficas ou de procedibilidade.104 Interpretando o, j revogado, artigo 43 em sua integralidade, segundo TOURINHO FILHO105, notamos que aquelas condies do inciso III, in fine, condio exigida pela lei para o exerccio da ao penal,106 seriam as condies especficas. As principais condies de procedibilidade esto inseridas no artigo 24 do CPP, so elas: a requisio do Ministro da Justia107 e a representao do ofendido ou de seu representante, nos crimes de ao penal pblica condicionada.108
100 101

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 30. ed. v. 1. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 530. PRADO, Amauri Ren do; BONILHA, Jos Carlos Marcari. Manual de processo penal: conhecimento e execuo penal. 2. ed. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 85. 102 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 194. 103 LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 348. 104 PRADO, Amauri Ren do; BONILHA, Jos Carlos Marcari. Manual de processo penal: conhecimento e execuo penal. 2. ed. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 85. 105 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 30. ed. v. 1. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 533. 106 BRASIL. Cdigo de Processo Penal. PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Mrcia Cristina Vaz dos Santos; CSPEDES, Livia. (Colab.). Vade mecum. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 628.

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Alm da representao e da requisio do Ministro da Justia, a lei penal ou processual penal tambm exige outras condies, por exemplo:109 - No caso do crime do artigo 236, pargrafo nico, do Cdigo Penal, em que se exige o trnsito em julgado da sentena que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento. - A entrada do agente no territrio nacional, nos casos de extraterritorialidade do artigo 7 do Cdigo Penal, entre outros. Assim como ocorre nas condies da ao genricas, na ausncia de qualquer um destes requisitos especficos, a denncia ou queixa dever ser rejeitada (artigo 395, II, do CPP). Se aps instaurado o processo for percebida a falta de alguma destas condies, o processo deve ser trancado por meio de habeas corpus, ou ainda, extinto pelo juiz numa deciso terminativa.110 Caso ocorra a extino do processo pelo juiz, por meio de uma deciso terminativa, no h julgamento do mrito, sendo assim, nada obsta que uma nova ao seja intentada depois de suprimida essa falta ou satisfeita esta condio, desde que no tenha se operada a prescrio ou a decadncia.111

3 JUSTA CAUSA

s trs condies da ao penal apresentadas anteriormente prtica de fato aparentemente criminoso, punibilidade concreta e legitimidade de parte - acrescentamos a ltima delas, a justa causa. Prevista no artigo 395, III, do CPP. A justa causa foi includa de forma expressa neste artigo pela Lei 11.719/08, que revogou o artigo 43 do CPP, porm, ao fazer isso, no afirmou que se tratava de uma condio da ao e muito menos qual seria o seu significado.112

107

Como ocorre nos casos do artigo 7, 3, b, do Cdigo Penal e do artigo 145, pargrafo nico, do Cdigo Penal. (OLIVEIRA, Eugnio Pacceli de. Curso de processo penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 96). 108 BRASIL. Cdigo de Processo Penal. CRIA, Luiz Roberto; CSPEDES, Lvia; NICOLETTI, Juliana. (Colab.). Vade mecum compacto. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 557. 109 LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 353. 110 LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 353. 111 LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 353. 112 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 102.

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A justa causa, para alguns autores, estaria fora das condies da ao, sendo apenas uma qualidade. A seguir veremos algumas teorias atinentes aos diversos posicionamentos.

3.1 A BUSCA DO CONCEITO DE JUSTA CAUSA A PARTIR DAS DIFERENTES DOUTRINAS

Dentre as diversas doutrinas referentes ao conceito e enquadramento da justa causa, abordaremos aos que se referem justa causa como interesse de agir (fumus bonni iuris), prova da existncia de hiptese delitiva e indcios de sua autoria, como uma questo de mrito, quarta condio da ao, condio de procedibilidade, sntese das condies da ao, como possibilidade jurdica do pedido e interesse de agir, ou ambos, e demais posies. 3.1.1 Justa causa como interesse de agir fumus bonni iuris

Dos diversos posicionamentos existentes sobre a justa causa, dentre eles, o adotado por grande parte da doutrina, de que justa causa no se confundiria com condio da ao, mas estaria identificada com o fumus bonni iuris, pois preciso que haja a fumaa do bom direito, para que a ao penal tenha condies de viabilidade.113 Este fumus bonni juris caracterizaria o legtimo interesse para a denncia. Havendo assim, a identificao da justa causa com o interesse de agir.114 Para Frederico Marques ela seria o meio trmo (que tambm o justo trmo). [...] aqule fumus bonni juris a que aludimos, para assim verificar se o Estado tem legtimo interesse na propositura da ao penal. Se o entender inexistente, a denncia ser inepta115 por faltar uma das condies (o interesse de agir).116

113

MARQUES, Jos Frederico. Estudos de direito processual penal. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960. p. 147. 114 BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivany. Direito processual penal. v. 1. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 72. 115 No h que se confundir a inpcia formal com a inpcia material. A primeira diz respeito aos requisitos da denncia [...]. A segunda concerne plausibilidade (viabilidade) da ao proposta, isto , ausncia de justa causa (de dados probatrios mnimos). Quem oferece uma queixa ou uma denncia sem nenhum embasamento probatrio carecedor da ao, porque inepta materialmente a pea acusatria. ( GOMES, Luiz Flvio; BIANCHINI, Alice. Justa Causa no Processo Penal: conceito e natureza jurdica. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 91, n. 805, p. 472-478, nov. 2002). 116 MARQUES, Jos Frederico. Estudos de direito processual penal. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960. p. 148.

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O legtimo interesse ento a causa do pedido, ausente o interesse de agir, falta justa causa para a propositura da ao penal.117 A posio de Frederico Marques nos parece hoje ser defendida por TOURINHO FILHO, a justa causa estaria ligada ao interesse de agir, pois o interesse legtimo ou interesse de agir descansa na idoneidade do pedido, [...] o titular da ao deve formular um pedido idneo, arrimado em elementos que convenam o Magistrado da seriedade do que se pede.118 No havendo demonstrabilidade de uma transgresso tpica e indcios, mais ou menos razoveis, de que o indivduo apontado foi seu autor, o pedido de tutela jurisdicional ser inadequado, incapaz de provocar a jurisdio,119 e faltar justa causa ou interesse de agir. E assim, se identifica o fumus boni iuris com o interesse de agir no processo penal: como justa causa, o legtimo interesse constituiria uma condio legal para a propositura de ao penal. 3.1.2 Justa causa prova da existncia de hiptese delitiva e prova/indcios de sua autoria

Com um raciocnio prximo do anterior, CRREA traz o conceito de justa causa assentado em dois slidos pilares: a) na prova da existncia de uma hiptese delitiva; e b) na prova ou, pelo menos, em indcios idneos de sua autoria.120 Antes de qualquer explicao, cabe ressaltar que os indcios idneos ou suficientes esto para a autoria, pois para o fato necessrio prova e no indcio.121 O conceito de justa causa trazido pelo autor baseado naquele recomendado pela Associao Brasileira dos Advogados Criminalistas e referendado pela Associao Americana de Juristas (Carta de Gramado, de 02-07-95, in Jornal do Criminalista/ACRIERGS, 01/08), que assim dispe: Justa causa, como condio primeira para o exerccio da ao

117

MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. 1. ed. v. 1. Campinas: Bookseller, 1997. p. 294. 118 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 248. 119 MOSSIN, Herclito Antnio. Comentrios ao cdigo de processo penal: luz da doutrina e da jurisprudncia. So Paulo: Manole, 2005. p. 114. 120 CORRA, Plnio de Oliveira. Teoria da Justa Causa: anlise do sistema processual penal brasileiro com vista ordem jurdica dos pases da Amrica Latina. AJURIS, Porto Alegre, v. 24, n. 70, p. 266-280, jul. 1997. 121 CORREA, Plnio de Oliveira. Conceito de Justa Causa. In: WUNDERLICH, Alexandre. (Org.). Escritos de Direito e Processo Penal: em Homenagem ao Professor Paulo Cludio Tovo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 247-262.

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penal, consiste na prova induvidosa da existncia de uma hiptese delitiva e, pelo menos, em indcios idneos de sua autoria. (P.O.C., in RSP, 111/59, FUNCEP)122
A justa causa [...] consiste na obrigatoriedade de que exista, no momento do ajuizamento da ao, prova acerca da materialidade delitiva e, ao menos, indcios de autoria, de modo a existir fundada suspeita acerca da prtica de um fato de natureza penal. Em outros termos, preciso que haja provas acerca da possvel existncia de uma infrao penal e indicaes razoveis do sujeito que tenha sido o autor desse delito.123

3.1.3 Justa causa - uma questo de mrito

Diferentemente de Jos Frederico Marques, Ada Pellegrini Grinover entende que fumus bonni juris entendido como justa causa seria uma questo de mrito, ou seja, de procedncia ou viabilidade do pedido. A justa causa, em sntese, no pertenceria ao mbito das condies da ao. Estaria atrelada prpria viabilidade do pedido.124 Para a autora, o interesse de agir no condio de exerccio da ao penal, por ser inerente a toda acusao, inerente ao prprio direito de ao.125 O fumus boni iuris diz respeito improcedncia, no inadmissibilidade do pedido, sendo elemento pertencente ao direito material e no ao direito de ao, [...] matria de mrito, e no condio de ao.126 3.1.4 Justa causa quarta condio da ao

Dos diversos posicionamentos sobre a justa causa, cabe destacar dentre eles, o defendido por JARDIM e adotado por ns, de que a justa causa seria uma quarta condio da ao, uma condio autnoma - independente das demais.127 No mesmo diapaso MIRABETE refere: Parece-nos [...] mais aceitvel a posio de Afrnio Silva Jardim, que afirma existir na ao penal uma quarta condio da ao.128 Adiante veremos esta posio de forma mais detalhada.

122

CORRA, Plnio de Oliveira. Teoria da Justa Causa: anlise do sistema processual penal brasileiro com vista ordem jurdica dos pases da Amrica Latina. AJURIS, Porto Alegre, v. 24, n. 70, p. 266-280, jul. 1997. 123 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 144. 124 GRINOVER, Ada Pellegrini. As condies da ao penal: uma tentativa de reviso. So Paulo: Bushatsky, 1977. p. 121-123. 125 GRINOVER, Ada Pellegrini. As condies da ao penal: uma tentativa de reviso. So Paulo: Bushatsky, 1977. p. 109. 126 GRINOVER, Ada Pellegrini. As condies da ao penal: uma tentativa de reviso. So Paulo: Bushatsky, 1977. p. 195. 127 JARDIM, Afrnio Silva. Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 93. 128 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2006. p. 91.

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3.1.5 Justa causa condio de procedibilidade

J Luiz Flvio explica tratar-se a justa causa de uma condio de procedibilidade, refere o autor que
para alm das condies e pressupostos eminentemente formais e processuais [...] o exerccio regular do direito de ao ainda est sujeito a outros requisitos que tambm se denominam condies de procedibilidade. Dentre tantas condies de procedibilidade concernentes ao exerccio regular do direito de ao penal [...], destaca-se a necessidade de justa causa, que, assim, configura requisito substancial (um plus) do exerccio regular do direito de ao.129

Deste ponto de vista, trata-se a justa causa de um requisito para o exerccio do direito de ao, facilmente inserido na brecha: faltar condio exigida pela lei para o exerccio da ao penal,130 parte final do inciso III do j revogado artigo 43 do Cdigo de Processo Penal.131 3.1.6 Justa causa sntese das condies da ao Posio distinta a adotada por MOURA, de que a justa causa no constitui condio da ao, mas a falta de qualquer uma das apontadas condies implica falta de justa causa.132 E, posteriormente, explica a autora
a anlise da justa causa, vale dizer, da justa razo ou da razo suficiente para a instaurao da ao penal, no se faz apenas de maneira abstrata [...], mas tambm, e principalmente, calcada na conjugao dos elementos [...] que demonstrem a existncia de fundamento de fato e de Direito, a partir do caso concreto. Diz respeito, portanto, e de forma prevalecente, ao mrito. Da afirmamos no constituir ela condio da ao penal, nem de procedibilidade.133

Nesse mesmo sentido SOUZA explica que a expresso falta de justa causa vem se apresentando como um nome capaz de designar situaes que comprometem a viabilidade do processo penal, dentre elas a falta de condio de procedibilidade ou de condio da ao,

129

GOMES, Luiz Flvio; BIANCHINI, Alice. Justa Causa no Processo Penal: conceito e natureza jurdica. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 91, n. 805, p. 472-478, nov. 2002. 130 BRASIL. Cdigo de Processo Penal. PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Mrcia Cristina Vaz dos Santos; CSPEDES, Livia. (Colab.). Vade mecum. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 628. 131 TORNAGHI, Hlio. Comentrios ao cdigo de processo penal. v. 1. t. 2. Rio de Janeiro: Forense, 1956. p. 88. 132 MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. Justa causa para a ao penal: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 221. 133 MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. Justa causa para a ao penal: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 223.

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funcionando como um rtulo para as causas de rejeio da denncia ou queixa. Mero rtulo que no transforma a justa causa numa condio especfica da ao ou de procedibilidade.134 3.1.7 Justa causa possibilidade jurdica do pedido, interesse de agir, ou ambos?

Para Lus Renato Ferreira da Silva a justa causa no seria uma nova condio da ao penal, mas se aglutinam, sob nova figura jurdica (ou, qui, apenas novo nomem juris), duas condies preexistentes: a possibilidade jurdica do pedido e o interesse de agir.135 Deste modo, a justa causa estaria inserida como uma das condies genricas da ao, devido ao disposto no j revogado, artigo 43, III, do CPP, por esta ampla porta adentra a justa causa,136 mencionando ainda a adeso desta, de forma expressa pelo artigo 44, 1, da Lei 5.250/67.

3.1.8 Demais posies H ainda quem afirme que a falta de criminalidade do fato que se imputa ao paciente o caso tpico de falta de justa causa.137 Sendo assim entendida a justa causa como uma indicao da criminalidade do fato que se imputa ao acusado. A posio adotada por AZEVEDO de que no haver justa causa quando o fato constante da acusao, queixa ou denncia, e considerado delituoso, no constituir crime, em tese.138 Entendida assim como fato tpico, em tese. O que importante deixar claro, que a falta de justa causa para a ao penal constitui tema que, at o momento, no encontrou uma frmula definidora explcita tida

134

SOUZA, Jos Barcelos de. Direito processual civil e penal: nulidades, saneamento do processo, pressupostos processuais, condies da ao, condies de procedibilidade, falta de justa causa no processo penal . 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 78. 135 SILVA, Lus Renato Ferreira da. A justa causa como condio para o exerccio da ao penal. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 655, n. 79, p. 403-405, maio 1990. 136 SILVA, Lus Renato Ferreira da. A justa causa como condio para o exerccio da ao penal. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 655, n. 79, p. 403-405, maio 1990. 137 ESPNDOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de Processo Penal Brasileiro. 4. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Borsoi, 1956. p. 144, citado por CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de et al. Justa Causa PenalConstitucional. Revista de Estudos Criminais, Sapucaia do Sul, v. 3, n. 11, p. 30-60, out/dez. 2003. 138 AZEVEDO, Vicente de Paulo Vicente de. Curso de direito judicirio penal. v. 2. So Paulo: Saraiva, 1958. p. 388.

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como satisfatria. E isso, por certo, em razo da multifariedade encontradia no conceito de justa causa.139 Bem como j referia Oliveira Machado: Justa causa no pde ser definida em absoluto. Depende da intelligente e escrupulosa apreciao do juiz [...].140 Para ns, a justa causa quarta condio da ao - est relacionada existncia de indcios razoveis de autoria e materialidade e ao controle processual do carter fragmentrio da interveno, pois se identifica com a existncia de uma causa jurdica e ftica que legitime e justifique a acusao (e a prpria interveno penal).141 Adiante veremos mais detalhadamente nosso pensamento.

3.2 EXISTNCIA DE INDCIOS RAZOVEIS DE AUTORIA E MATERIALIDADE Explica LOPES JUNIOR142 que a acusao deve estar carregada com os elementos probatrios geralmente extrados da investigao preliminar que fundamentem a admisso da acusao devido ao carter infamante do processo penal em si, em que o simples fato de estar sendo processado j significa uma grave pena imposta ao indivduo.143 Caso no sejam suficientes os elementos probatrios - trazidos pela acusao - para justificar a abertura do processo penal, o juiz deve rejeitar a acusao.144 Cumpre esclarecer que no se deve confundir a exigncia destes indcios suficientes de autoria com prvio indiciamento em inqurito policial, procedimento administrativo dispensvel, como cedio, quando o Ministrio Pblico ou o querelante disponham de outros elementos que os habilitem propositura da ao penal.145 Tambm destacamos a diferena entre a existncia de indcios razoveis de autoria e materialidade da prtica de fato aparentemente criminoso - fumus commissi delicti condio da ao. Na primeira condio da ao h a exigncia de fumaa da prtica do crime, ou seja,
139

FALTA DE JUSTA CAUSA. In: FRANA, R. Limongi. Enciclopdia saraiva do direito. v. 36. So Paulo: Saraiva, 1977. p. 253. 140 MACHADO, Joaquim de Oliveira. O habeas-corpus no Brazil: recurso popular e protector liberdade individual. Rio de Janeiro: Casa dos Editores Proprietrios Eduardo & Henrique Laemmert, 1878. p.101. 141 LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 349. 142 LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 349. 143 BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivany. Direito processual penal. v. 1. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 71. 144 LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 349. 145 FELDENS, Luciano; SCHMIDT, Andrei Zenkner. Investigao criminal e ao penal. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 91.

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a conduta praticada deve apresentar-se como aparentemente tpica, ilcita e culpvel. Aqui por outro lado, nossa anlise se fixa na existncia de elementos de comprovem a autoria e a materialidade.146 H a exigncia de um suporte probatrio mnimo que deve lastrear toda e qualquer acusao penal.147 O inqurito policial ou as peas de informao que devem acompanhar a acusao penal que nos fornecem tal prova, como demonstram os artigos 12, 39, 5, e 46, 1, do CPP.148 Como se sabe, a simples instaurao do processo penal j atinge o chamado status dignitatis do ru.149 Ento, para evitar que a acusao seja temerria ou leviana que se exige que ela venha lastreada em um mnimo de prova. Este suporte probatrio mnimo se relaciona com os indcios da autoria, existncia material de uma conduta tpica.150 Agora, promover a instaurao de processo penal sem indcios razoveis de autoria e materialidade, destituda de qualquer suporte ftico, afrontaria no s o princpio da presuno de inocncia, disposto no artigo 5, LVII, da Constituio Federal, de mbito constitucional brasileiro, como tambm, no plano internacional, a Universal Declaration of Human Rights, no artigo 11.151 Com isso, diz-se que somente h justa causa para ao penal quando estiverem presentes os elementos que demonstram a existncia da infrao penal e a sua provvel autoria, mediante um suporte probatrio mnimo que d amparo, sustentao acusao formulada.152 Em Portugal, no Cdigo de Processo Penal - Decreto-Lei 78 de 17/2/1987 - nota-se facilmente este posicionamento no artigo 283.153 Se por ventura o Ministrio Pblico no encontrar, dentro de todos elementos dos quais disponha, um lastro mnimo de provas suficientes para dar incio a ao penal, poder requerer o arquivamento do inqurito ou de quaisquer peas de informao.154
146

LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 349. 147 JARDIM, Afrnio Silva. Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 92. 148 JARDIM, Afrnio Silva. Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 93. 149 JARDIM, Afrnio Silva. Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 97. 150 JARDIM, Afrnio Silva. Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 97. 151 CORRA, Plnio de Oliveira. Teoria da Justa Causa: anlise do sistema processual penal brasileiro com vista ordem jurdica dos pases da Amrica Latina. AJURIS, Porto Alegre, v. 24, n. 70, p. 266-280, jul. 1997. 152 CAMPIOTTO, Rosane Cima. Ao penal. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2007. p. 27. 153 1- Se durante inqurito tiverem sido recolhidos indcios suficientes de se ter verificado crime e de quem foi o seu agente, o Ministrio Pblico, no prazo de 10 dias, deduz acusao contra aquele. 2- Consideram-se suficientes os indcios sempre que deles resultar uma possibilidade razovel de ao arguido vir a ser aplicada, por fora deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurana. (PORTUGAL. Cdigo de Processo Penal. Artigo 283. Disponvel em: <http://www.legix.pt/docs/CPP.pdf> Acesso em: 14 abr. 2012).

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3.3 CONTROLE PROCESSUAL DO CARTER FRAGMENTRIO DA INTERVENO O carter fragmentrio do Direito Penal significa que o Direito Penal no deve sancionar todas as condutas lesivas dos bens jurdicos, mas to-somente aquelas condutas mais graves e mais perigosas praticadas contra bens mais relevantes. 155 Esta fragmentariedade decorrente do princpio da interveno mnima e da reserva legal. Esto aqui situadas as questes atinentes insignificncia ou a bagatela. Porm, nada obsta que o juiz as analise baseado na primeira condio da ao prtica de fato aparentemente criminoso ou ainda, atrelado a proporcionalidade, pois quando fizer isto estar atuando na justa causa para a ao processual penal.156 Cumpre referir a lacuna existente no que pertine a absolvio sumria, o artigo 397 do CPP no prev, dentre suas hipteses, a falta de justa causa, fazendo com que ela seja analisa em somente um momento no recebimento da denncia e no em dois momentos no recebimento da denncia e aps a resposta acusao -, como ocorre com as demais condies da ao.157 E se aps a resposta acusao o juiz se convencer de que no h justa causa? LOPES JUNIOR158 trabalha hipteses cabveis, podendo o juiz: - anular a deciso de recebimento e, em seguida, decidir pela rejeio da denncia, nos termos do artigo 395, III, do CPP; - aps o recebimento da acusao, decretar a deciso de absolvio sumria aplicandose, por analogia, o artigo 397, III, do CPP; - proferir uma deciso de extino do processo sem julgamento de mrito. Outra opo o trancamento da ao penal por falta de justa causa, um constrangimento ilegal sanvel por via de habeas corpus,159 conforme dispe o artigo 648, I do CPP: A coao considerar-se- ilegal: I quando no houver justa causa.160

154

ACOSTA, Walter P. O processo penal: teoria, prtica, jurisprudncia, organogramas. 13. ed. Rio de Janeiro: Editora do Autor, 1978. p. 157. 155 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 13. ed. v. 1. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 15. 156 LOPES JUNIOR. Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional . 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 350. 157 LOPES JUNIOR. Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional . 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 351. 158 LOPES JUNIOR. Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional . 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 351-352. 159 JESUS, Damsio Evangelista de. Cdigo de processo penal anotado. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 63. 160 CRIA, Luiz Roberto; CSPEDES, Lvia; NICOLETTI, Juliana. (Colab.). Vade mecum compacto. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 604.

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Destaca MOURA que no mbito do habeas corpus deve ser realizado o cotejo dos elementos colhidos na fase pr-processual, ainda que documentalmente (deve ser prova prconstituda), com a acusao formulada em juzo, sob pena de perpetuar-se a coao ilegal (com a manuteno do processo sem justa causa) cometendo notria injustia.161

CONSIDERAES FINAIS

Pelo presente trabalho, procuramos demonstrar a grande divergncia encontrada no conceito e no enquadramento da justa causa como condio autnoma da ao. Para isto, alm da anlise de doutrina e legislao, brasileiras e estrangeiras, apresentamos as diversas posies existentes, de modo a comprovar, inclusive por meio de jurisprudncia, a impreciso que permeia o conceito de justa causa. Dentre os assuntos abordados estava a ao processual penal como um direito potestativo de acusar, pblico, autnomo, abstrato, mas conexo instrumentalmente ao caso penal, pois atravs desta explicao chegamos aos tipos de ao - ao penal de iniciativa pblica e ao penal de iniciativa privada - e demonstramos em que casos so utilizadas a denncia ou a queixa - tendo em vista que a justa causa se enquadra como um dos requisitos para seu recebimento. Impende salientar que esta inexatido tambm recai sobre as condies da ao. Debruamo-nos sobre o tema com a finalidade de esclarecer o porqu de no se utilizar as condies da ao processual civil ao processo penal tendo em vista que no h o que se falar em pretenso punitiva no primeiro nem lide no segundo, e que este regido pelo princpio da necessidade, algo que o processo civil desconhece. J no segundo captulo, buscamos as condies da ao processual penal dentro do prprio processo penal a partir do j revogado artigo 43 e conclumos serem quatro as condies da ao: prtica de fato aparentemente criminoso fumus commissi delicti -, punibilidade concreta, legitimidade de parte, e justa causa. O que nos cumpre destacar, porm, que sob esse prisma, soa-nos ilgica a atual disposio do art. 395 do CPP. Deve-se rejeitar a denncia ou queixa se faltar condio para o exerccio da ao penal (inciso II) ou faltar justa causa para o exerccio da ao penal (inciso

161

MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. Justa causa para a ao penal: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 292.

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III).162 Tendo em vista que um inciso se reputa ao outro estando a justa causa, inciso III, inserida no inciso II. Assim, faltando justa causa no haver uma das condies da ao. De todo o estudo realizado, extramos o entendimento de que apesar dos juristas que buscam estudar o tema tratarem a justa causa ou como condio da ao, de procedibilidade, como uma questo de mrito, sntese das condies da ao, entre tantos outros, via de regra, ela apresenta um contedo muito similar, qual seja, a justa causa consistente num lastro probatrio mnimo necessrio para amparar toda e qualquer acusao.

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162

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