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Indenizao por abandono afetivo.

As consequncias causadas pelo abandono afetivo e a possibilidade de indenizao como forma de assegurar os direitos da criana e do adolescente Diante da polmica possibilidade de condenao ao pagamento de indenizao por abandono afetivo dos filhos, analisam-se os argumentos favorveis e desfavorveis. Resumo: O presente trabalho visa abordar um tema atual, a indenizao por abandono afetivo, o qual dispor sobre as divergncias acerca de indenizar ou no o filho abandonado moralmente pelo pai/me. Para melhor compreenso do assunto selecionado conceitua-se o instituto da famlia no sistema jurdico atual, analisando os princpios inerentes ao convvio familiar, bem como h o estudo do poder familiar e da responsabilidade civil. neste contexto que se busca a compreenso do tema, discorrendo sobre o que ele representa atualmente. Para tanto, utilizou-se do mtodo dedutivo, com pesquisa bibliogrfica e documental, isso com escopo de verificar a viabilidade da indenizao por abandono moral. Palavras-chave: Famlia. Direito de Famlia. Princpios inerentes ao Convvio Familiar. Princpio da Afetividade. Responsabilidade Civil. Abandono Afetivo. Divergncias. 1 FAMLIA: SUA ACEPO HISTRICA E SEU CONCEITO NO ORDENAMENTO JURDICO VIGENTE

1.1 HISTRICO

A expresso famlia traz em seu bojo uma acepo muito vasta, isto porque ao longo do tempo foram diversas as estruturas e conceituaes que compunham a famlia, sendo mister realizarse um apanhado histrico sobre a matria. [...] no se inicia qualquer locuo a respeito de famlia se no se lembrar, a priori, que ela uma entidade histrica, ancestral como a histria, interligada com os rumos e desvios da histria ela mesma, mutvel na exata medida em que mudam as estruturas e a prpria arquitetura da histria atravs dos tempos. Sabe-se enfim, que a famlia , por assim dizer, a histria, e que a histria da famlia se confunde com a histria da prpria humanidade. (HIRONAKA apud SILVA, 2006, p. 69-). No princpio, mais especificamente na era dos primatas, os homo sapiens, historicamente assim conhecidos, viviam em bosques, mais precisamente na selva, isso explica porque continuaram a existir em meio as grandes feras selvagens. Alimentavam-se de razes, nozes e o que a natureza poderia lhes oferecer. (MARCASSA, [ 2011?]). Desta feita, surgiram tambm os primeiros sinais da linguagem, nenhum dos povos conhecidos no perodo histrico estava nessa fase primitiva de evoluo e nenhum outro ser vivo teve to grande evoluo quanto espcie humana. neste perodo da evoluo que o homem sentiu a necessidade de expandir sua espcie. (MARCASSA, [2011?]).

No incio, viviam em completa promiscuidade, praticavam relaes sexuais com entes de sua prpria famlia, tendo assim descendentes de seu mesmo tronco, e acredita-se que foi assim por milhares de anos (MARCASSA, [2011?]). Assim preceitua Rizzardo: [...] Na fase primitiva, era o instituto que comandava os relacionamentos, aproximando-se o homem e a mulher para o acasalamento, semelhana de espcies irracionais. H quem fale em um promiscuidade primitiva, quando no ocorriam as unies reservadas. (2006, p. 10). No mesmo sentido Friedrich Engels, em sua obra sobre a origem da famlia, leciona que *...+ no estado primitivo das civilizaes o grupo familiar no se assentava em relaes individuais. As relaes sexuais ocorriam entre todos os membros que integravam a tribo (endogamia) *...+. (ENGELS apud VENOSA, 2005, p. 19). No se sabe ao certo quando o encesto deixou de ser praticado entre eles, porm, com a trajetria evolutiva, o encesto tornou-se proibido, fazendo com que o homem buscasse fora do seio familiar uma fmea para reproduzir-se. (VENOSA, 2005, p.19) Isso fez com que o homem dividisse suas tribos em agrupamentos menores, seguindo as regras que ali se estabeleciam, inclusive quem podia e quem no podia manter relaes sexuais. Segundo os antroplogos, acredita-se que cada tribo tinha um smbolo que as diferenciavam umas das outras, fazendo com que os indivduos que pertenciam a um determinado grupo no podiam copular uns com os outros. Com o passar do tempo, o homem foi sentindo a necessidade de criar normas para viver harmoniosamente dentro de sua tribo. Cada tribo criava suas regras conforme suas necessidades, as normas eram ditadas pelo costume de cada diviso de povo. A monogamia desempenhou um papel fundamental na aplicao dessas normas, pois ensejou o exerccio do poder familiar. (VENOSA, 2005, p.19) Porm, sobre a era primitiva, pode-se afirmar poucas coisas e nada com grandes certezas sobre a famlia e os direitos ali estabelecidos. Pouco se consegue avanar pela trilha da certeza cientfica sobre a sua origem, porque nunca houve uma forma nica de famlia. Com a trajetria evolutiva, no existe mais a possibilidade de o homem continuar vivendo em uma sociedade sem normas, onde cada grupo cria a sua prpria regra atravs do costume de cada tribo, sendo que ele sente a necessidade de colocar no papel os direitos. Em que pese toda a evoluo sofrida, e mesmo a relao de homem e mulher ter se tornado monogmico atravs do casamento, na Babilnia, ainda existia a Endogamia, podendo o homem ter mais de uma esposa caso a primeira mulher no pudesse conceber filhos ou em caso de doena grave, pois a maior finalidade do casamento era a procriao da espcie, conforme podemos afirmar nos dizeres de Venosa: Na Babilnia, por exemplo, a famlia fundava-se no casamento monogmico, mas o direito, sob influencia semtica, autorizava esposas secundarias. O marido podia, por exemplo, procurar

uma segunda esposa, se a primeira no pudesse conceber um filho ou em caso de doena grave. Naquela poca histrica, a procriao surge como a finalidade principal do casamento. (2005, p. 20). Noutro norte, no tocante a evoluo da concepo de famlia, sabe-se que a famlia romana e cannica influenciaram em muito a acepo que atualmente utilizada no Direito Brasileiro, pelo que passa-se a dar nfase a estrutura das famlias desses povos. (WALD, 2002, p. 09). Dito isto, sabe-se que no Direito Romano, independentemente de consanguinidade, o ascendente comum vivo mais velho quem exercia o ptrio poder (ou ptria potestas) no conjunto de indivduos que compunham a entidade familiar. (WALD, 2002, p. 09). Para o povo romano, considerava-se que a famlia era uma unidade econmica, religiosa, poltica e jurisdicional. (WALD, 2002, p. 09). Econmica porque o trabalho acontecia dentro da prpria entidade familiar. Cada entidade produzia o que necessitava para sobreviver, como roupas, comidas e mveis. Dentro da famlia era fornecida a educao dos pequenos e a preparao do filho primognito para a vida pblica, valendo ressaltar que no havia escolas ou universidades. (COULANGES, 1961). A famlia abrangia o conjunto de patrimnio e a totalidade dos escravos pertencentes ao pater. Religiosamente, cada famlia tinha seu prprio ncleo, adorando seus prprios deuses, sendo o pater o sacerdote dos rituais religiosos. (VENOSA, 2005, p.20). Coulanges, em sua obra A cidade antiga, muito bem discorre sobre a importncia da religio no direito romano: O que une os membros da famlia antiga algo mais poderoso que o nascimento, que o sentimento, que a fora fsica: a religio do fogo sagrado e dos antepassados. Essa religio faz com que a famlia forme um s corpo nesta e na outra vida. A famlia antiga mais uma associao religioso que uma associao natural. Assim, veremos mais adiante que a mulher ser realmente levada em conta quando for iniciada no culto, com a cerimnia sagrada do casamento; o filho no ser mais considerado pela famlia se renunciar ao culto, ou for emancipado; o filho adotivo, pelo contrrio, ser considerado filho verdadeiro, porque, se no possui vnculos de sangue, tem algo melhor, que a comunho do culto; o legatrio que se negar a adotar o culto dessa famlia no ter direito sucesso; enfim, o parentesco e o direito herana sero regulamentados, no pelo nascimento, mas pelos direitos de participao no culto, de acordo com que a religio estabeleceu. Sem dvida, no foi a religio que criou a famlia, mas foi certamente a religio que lhe deu regras, resultando da que a famlia antiga recebeu uma constituio muito diferente da que teria tido se houvesse sido constituda baseando-se apenas nos sentimentos naturais. (1961, p. 58 - 59). Tocante ao carter poltico tem-se que a famlia romana, como j mencionada, era regida pela figura masculina, chefiada pelo pai (chamado de pater famlias), sendo que o afeto natural podia at existir, mas no era o elo entre os seus membros. (VENOSA, 2005, p. 20).

O princpio da famlia no mais o afeto natural, porque o direito grego e o direito romano no do importncia alguma a esse sentimento. Ele pode existir no fundo dos coraes, mas nada representa em direito. O pai pode amar a filha, mas no pode largar-lhe os bens. As leis da sucesso, isto , as que entre todas as outras atestam mais fielmente as idias que os homens tinham da famlia, esto em contradio flagrante, quer com a ordem de nascimento, que com o afeto natural entre os membros de uma famlia. (COULANGES, 1961, p. 57). Neste norte, mister enfatizar que o pater podia ter o mais profundo sentimento por seus filhos, mas a ligao maior era o culto familiar, este era mais importante que os prprios laos consanguneos. (VENOSA, 2005, p. 20). Por fim, era considerada como entidade jurisdicional porque o pater famlias era quem detinha todo o poder sobre seu grupo familiar, quem ditava as normas. Todos que compunham a famlia, ou seja, a esposa, a concubina, os filhos, as irms solteiras, a me do pater ou seus escravos, estavam sob seu domnio. Ressalta-se que os demais integrantes da entidade no tinham bens patrimoniais e podiam ser vendidos se assim o pater desejasse. (VENOSA, 2007, p.30). Rizzardo cita a respeito do tema: No Direito romano, o termo exprimia a reunio de pessoas colocadas sob o poder familiar ou o mando de um nico chefe pater famlias - , que era o chefe sob cuja as ordens se encontravam os descendentes e a mulher era considerada em condio anloga a uma filha. Submetiam-se a ele todos os integrantes daquele organismo social: mulher, filhos, netos, bisnetos e respectivos bens.(2006, p. 12) Da mesma forma era a famlia Grega, onde o ancestral mais velho era o chefe de toda famlia investido de poder absoluto, dispondo das pessoas e dos bens. No que tange a figura feminina no direito romano, tem-se que ela possua um papel de subordinao. Primeiramente, em sua infncia e puberdade, a mulher vivia subordinada ao pai, e aps o casamento ao marido. Venosa acrescenta: A mulher romana apenas participava do culto do pai ou do marido, porque a descendncia era fixada pela linha masculina. Durante a infncia e a puberdade, era subordinada ao pai; aps o casamento, ao marido. O pai tinha o direito de lhe designar um tutor ou marido para aps sua morte. A viva subordinava-se aos filhos, e na ausncia destes, aos parentes prximos do marido falecido. (2005, p. 41). Como podemos ver a figura da mulher no tinha importncia, esta servia apenas para procriar, cuidar da casa, dos filhos e viver toda a sua vida servindo ao marido. J no Direito Cannico, que teve vigncia durante a Idade Mdia, uma das caractersticas da famlia era a indissolubilidade do matrimnio, tido, at ento, como um sacramento firmado por Deus, e, por isso mesmo indissolvel. (WALD, 2002, p. 12).

Nesta etapa evolutiva, ante a indissolubilidade do matrimnio, foi criado um sistema de impedimentos para a realizao do casamento, o qual se dividia em nulidade ou anulabilidade. O primeiro se refere a impedimentos absolutos, ao passo que o segundo diz respeito a impedimentos relativos. Segundo Wald, *...+ a igreja se limitou a exigir para a validade do casamento o consenso dos nubentes e as relaes sexuais voluntrias, relegando para um plano secundrio o consentimento paterno *...+. (2002, p. 12). Complementa ainda o doutrinador: Coube ao direito cannico destacar a importncia das relaes sexuais no casamento, s permitindo que a mulher recebesse o pretium virginitatis aps ter tido relaes sexuais com o marido. Assim, o casamento se realizava pelo consenso, declarando as partes a sua vontade, normalmente em pblico e na presena de sacerdote, tornando-se perfeito com a cpula carnal. Distingui-se, pois, entre o conjugium initiatium (consenso) e o ratum (cpula carnal), adimitindo-se a dissoluo do primeiro, mas no a do segundo. (2002, p. 14). Tem-se, pois, como caracterizao deste perodo, a valorizao da famlia constituda pelo casamento, vez que, como j mencionado, o cristianismo negava a instituio do divrcio e realizao de um segundo casamento, exceto no caso de falecimento de um dos cnjuges ou da existncia do adultrio. (LISBOA, 2004, p. 34). J no Direito Moderno e contemporneo, mais especificamente no sculo XVI, a igreja catlica deixa de ser a nica representante dos preceitos cristos, tendo em vista a reforma protestante ocorrida nesta poca. Com significantes modificaes ocorridas no Conclio de Trento*1+, altera-se, em partes, a acepo da famlia. (SIQUEIRA, 2010). Desta feita, tem-se que para os cristos a Igreja era a competente por disciplinar o casamento, ao passo que para os frequentadores de outra religio era o Estado o competente pela regulamentao dos atos npcias. (SIQUEIRA, 2010). Na idade moderna, percebeu-se a substituio do sistema feudal por idias de Estado Nacional, retirando da famlia algumas funes, dentre elas a de defesa e assistncia, vez que os indivduos que compunham a sociedade podiam ser amparados pelo Estado, ao invs de recorrer a autotutela. (SIQUEIRA, 2010). Seguindo o linear histrico, a Revoluo Industrial foi tambm um marco importante na concepo da famlia, isso porque ela introduziu as famlias dentro das fbricas, modificando-a no que tange a atuao do chefe familiar, que passa a no ter mais o comando da entidade. (SIQUEIRA, 2010). Noutro turno, a Revoluo Francesa, com seus ideais de liberdade, igualdade e fraternidade, rompeu com muitos dogmas tidos at ento como absolutos, permitindo a existncia de novos modelos de famlia. (SIQUEIRA, 2010). J no Direito Brasileiro, a evoluo da famlia teve seus laos interligados, no incio, com o Direito Portugus, isso porque em 1595 foi determinada a observncia tanto em Portugal quanto no Brasil das Ordenaes Filipinas, tendo Felipe II ratificado as disposies contidas no Sagrado Conclio de Tridentino, que diminuiu os prestgios eclesisticos. (WALD, 2002, p. 17).

Em seu artigo 46, 1 e 2, as Ordenaes Filipinas previam modalidades de casamentos distintas, quais sejam: a) por palavra de presente porta da Igreja ou por licena do prelado fora dela, havendo cpula carnal (art. 46, 1) e; b) aquele em que os cnjuges so tidos em pblica voz e fama de marido e mulher por tanto tempo que, segundo direito, baste para presumir matrimnio entre eles, posto se no provem as palavras de presente. (WALD, 2002, p. 18). As Ordenaes Filipinas mantiveram, ainda, em suas disposies a indissolubilidade do vnculo conjugal, distinguindo o casamento entre meramente consensual e o consumado em que houvera relaes carnais. Na primeira modalidade, se o casamento no fosse seguido de relaes sexuais entre os cnjuges, era admitido a anulao em casos especiais. (WALD, 2002, p. 18). Diversos outros direitos foram impostos pelas Ordenaes Filipinas, dentre os quais: a) O regime de bens denominado carta metade (comunho universal de bens), quando silenciada as partes; b) no contrato antenupcial, os cnjuges podiam fazer determinadas doaes, com exceo da doao marital; c) necessidade de outorga uxria para venda de bens imveis, qualquer que fosse o regime de bens, sob pena de nulidade. (WALD, 2002, p. 18-19). Ademais, no que concernem as legislaes brasileiras que versam sobre esse ramo do direito, tem-se que a Lei de 20 de outubro de 1823 ratificou e manteve em vigor a legislao portuguesa (Ordenaes Filipinas, leis, regimentos, decretos e resolues) at que no fosse criado um novo ordenamento brasileiro ou tais disposies no fossem revogadas. (WALD, 2002, p. 18-19). Tem-se tambm o Decreto de 03 de novembro de1827 que declarou a observncia do Conclio de Tridentino e a Constituio do Arcebispado da Bahia, determinando que *...+ os procos recebessem em face da igreja os noivos, quando lhes requererem, sendo ambos do mesmo bispado ou ao menos um deles seu paroquiano e no havendo entre eles impedimentos *...+. (WALD, 2002, p. 19). Outrossim, a Consolidao das Leis Civis de Teixeira de Freitas tambm manteve os entendimentos realizados no Conclio Tridentindo, Wald, muito bem pontua as disposies contidas neste dispositivo: A Consolidao das Leis Civis de Teixeira de Freitas se refere ao Conclio Tridentino (art. 95), punindo os casamentos clandestinos (art. 98) e determinando que a prova dos casamentos se faa pelas certides extradas dos Livros Eclesisticos (art. 99), por outro qualquer instrumento pblico ou por testemunhas que reconheam que os cnjuges estiveram em casa teda e manteda, e em pblica voz e fama de marido e mulher para tanto tempo quanto baste para presumir-se o matrimnio entre eles (art. 10). O regime de bens continua sendo o da comunho universal (art. 111), no se permitindo que o marido possa alienar bens de raiz ou direitos equiparados aos bens de raiz sem outorga uxria, qualquer que seja o regime de bens (Art. 119). As questes de divrcio, nulidade de casamentos e separao continuam da competncia exclusiva do juzo eclesistico (art. 158). (2002, p. 19-20).

Somente em 1861 a igreja perde fora no que tange ao poder de disciplinar acerca dos direitos matrimoniais, isso porque a Lei n 1.144 de 1861, reconhece os efeitos civis do casamento religioso realizado por outra religio diferente da catlica, tendo o Decreto n 3.069 de 1863 permitido outras formas de cerimnias de casamento diferente das que a igreja catlica realizava. (SIQUEIRA, 2010). Com a proclamao da repblica em 1890 e a separao dos poderes religiosos e estatais, o Decreto n 181 de 1890 introduziu no pas o casamento civil, fulminando o valor jurdico do casamento exclusivamente religioso, o que foi tambm disposto na Constituio Republicana de 1891, que somente reconhecia as unies realizadas no casamento civil. (SIQUEIRA, 2010). A regulamentao do casamento civil foi feita pelo Decreto n. 181, de 24-1-1890, de autoria de Rui Barbosa, em virtude do qual ficou abolida a jurisdio eclesistica, considerando-se como nico casamento vlido o realizado perante as autoridades civis. O decreto permitiu a separao de corpos com justa causa ou havendo mtuo consenso, mantendo todavia a indissolubilidade do vnculo e utilizando a tcnica cannica dos impedimentos. (WALD, 2002, p. 21). Com o advento da Lei n 3.071 (Cdigo Civil de 1916), a famlia era constituda exclusivamente pelo casamento, no qual o modelo patriarcal e hierarquizado imperava. (GONALVES, 2008, p. 16). A formao de patrimnio compreendia outro ponto essencial da entidade familiar, vez que os indivduos se uniam com o intuito de formar patrimnio, para posteriormente transferi-los aos herdeiros, minimizando os laos de afeto. [...] toma-se como ponto de partida o modelo patriarcal, hierarquizado e tranpessoal da famlia, decorrente das influncias da Revoluo Francesa sobre o Cdigo Civil brasileiro de 1916. Naquela ambientao familiar, necessariamente matrimonializada, imperava a regra at que a morte nos separe, admitindo-se o sacrifcio da felicidade pessoal dos membros da famlia em nome da manuteno do vnculo do casamento. Mais ainda, compreendia-se a famlia como unidade de produo, realados os laos patrimoniais. As pessoas se uniam em famlia com vistas formao de patrimnio, para sua posterior transmisso aos herdeiros, pouco importando os laos afetivos. Da a impossibilidade de dissoluo do vnculo, pois a desagregao da famlia correspondia desagregao da prpria sociedade. Era o modelo estatal de famlia, desenhado com os valores dominantes naquele perodo da revoluo industrial. (FARIAS; ROSENVALD, 2010, p. 4) Diversos outros direitos foram de forma expressa includos no texto do Cdigo Civil de 1916, tais quais: a) o homem mantm, com algumas pequenas restries, a sua posio anterior de chefe de famlia, em oposio mulher casada, que o direito inclui no rol dos relativamente incapazes, dependendo do marido para poder exercer uma profisso; b) Me bnuba no tem mais o ptrio poder sobre a prole do primeiro casamento; c) adota o regime de comunho universal de bens como oficial; d) no direito sucessrio h um significativo aumento da legtima para os membros da entidade familiar; e) dificultou-se a adoo; f) permitiu-se o

reconhecimento de filiao somente dos filhos naturais quando no forem adulterinos nem incestuosos. (WALD, 2002, p. 22). Outrossim, aps a vigncia de da Lei 3.071 (Cdigo Civil de 1916), diversos outros dispositivos versaram sobre os direitos envolvendo a famlia, todavia, ante a imensidade de normas, vale aqui grifar somente as de maior vulto, dentre elas: Constituio de 1937, que beneficiou o filho natural; a Lei n 883, de 21/10/1949, que permitiu o reconhecimento e a investigao de paternidade; Lei n 4.655/65, que introduziu a legitimao adotiva; Lei 4.121/62, que emancipou a mulher casada, concedendo-lhe direitos iguais aos do marido e situao jurdica anloga; Lei n 6.515/77, que regulou os casos de dissoluo da sociedade conjugal e do casamento. (WALD, 2002, p. 22/23). Assim, feito um breve apanhado histrico, percebe-se que ao longo do tempo houve grandes transformaes na histria da famlia e, sendo esta uma entidade mutvel, a famlia sempre mudou e continuar a mudar. (MILANO, 2006 p. 69

3. RESPONSABILIDADE CIVIL

3.1 CONCEITO

certo que o convvio em sociedade gera uma interao entre os indivduos que a compe, de maneira que a ao ou omisso de qualquer indivduo integrante desta sociedade pode acarretar para outro uma interferncia em sua situao, interesse ou bens, para lhe causar um benefcio ou malefcio. Se a ao praticada causar prejuzo, a convivncia em sociedade pressupe a obrigao de reparao do dano causado. Se algum intencionalmente causa dano ao patrimnio de outrem, a convivncia em sociedade pressupe a obrigao de aquele repor a este os prejuzos causados. Esta interao externalidade negativa que deve ser internalizada. [...]. (COELHO, 2009, p. 249). Tocante ao conceito de responsabilidade civil, no fcil encontrar na doutrina ptria um sentido nico para o instituto. Porm, para melhor compreenso do tema, pode ela ser classificada como toda a ao ou omisso que gera prejuzo a outrem e que acarreta o dever de indenizar, se ausentes as causas excludentes de indenizao. (VENOSA, 2010, p. 01). , pois, conceituada como o estudo de todas as normas e princpios que regem as situaes em que uma pessoa, seja ela fsica ou jurdica, acarrete prejuzo a outrem e, por consequncia, tenha o dever de indenizar. Diniz leciona sobre o tema: A aplicao de medidas que obriguem algum a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razo de ato do prprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de

fato ou coisa animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou ainda, de simples imposio legal (responsabilidade objetiva). (apud STOCO, 2007, p. 112).

No ordenamento jurdico vigente, a responsabilidade civil imputa a reparao do dano causado, a quem, por ato ilcito, causar dano a outrem, o que preceitua os artigos 186[3] e 927[4] do Cdigo Civil. Analisando o dispositivo vigente, mister a presena de alguns requisitos para a configurao do ato ilcito, quais sejam: ato voluntrio; nexo de causalidade; dano e culpa, nos casos de responsabilidade civil subjetiva. Neste sentido, colhe-se dos ensinamentos de Diniz: Para que se configure o ato ilcito, ser imprescindvel que haja: a) fato lesivo voluntrio, causado pelo agente, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia; b) ocorrncia de um dano patrimonial ou moral [...]; e c) nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente. (2003, p. 180). Presentes os pressupostos elencados, surge ao lesado o direito de pleitear pela indenizao decorrente da leso causada. 3.2 RESPONSABILIDADE CILVIL SUBJETIVA E OBJETIVA

O Cdigo Civil atual adotou duas modalidades de responsabilidades que envolvem os requisitos necessrios para a configurao do instituto e a consequente reparao do dano, sendo elas a responsabilidade civil subjetiva e objetiva. Para incio da compreenso e distino entre ambas, Coelho sintetiza que na primeira espcie *...+ o sujeito passivo da obrigao pratica ato ilcito e esta a razo de sua responsabilizao*...+, ao passo que na segunda modalidade o sujeito *...+ s pratica ato ou atos ilcitos, mas se verifica em relao a ele o fato jurdico descrito na lei como ensejador da responsabilidade*...+. (2009, p. 255). Ainda, o mesmo autor assevera: *...+ No primeiro caso, o devedor responde por ato ilcito (constitui-se a obrigao em razo de sua culpa pelo evento danoso); no segundo, por ato ilcito (a responsabilidade constituda a despeito da culpa do devedor) *...+. (2009, p. 255). Sabe-se, pois, que so requisitos da responsabilidade civil, como j mencionado, a ao ou omisso, nexo causal, dano e a culpa, sendo esta ltima o elemento que diferencia a responsabilidade civil objetiva da subjetiva. Portanto, tem-se que a responsabilidade civil subjetiva foi a modalidade de responsabilidade adotada como regra pelo Cdigo Civil Brasileiro, sendo necessrio para a sua configurao o requisito culpa. Nesse sentido Gonalves dispe:

Diz-se, pois, ser subjetiva a responsabilidade quando se esteia na idia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessrio do dano indenizvel. Dentro desta concepo, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa. (2003, p. 21). Assim, s admitida qualquer tipo de responsabilidade se o agente causador do dano agiu de forma culposa, ou seja, de maneira que poderia evitar o resultado. Pela teoria da responsabilidade subjetiva, s imputvel, a ttulo de culpa, aquele que praticou o fato culposo possvel de ser evitado. No h responsabilidade quando o agente no pretendeu e nem podia prever, tendo agido com a necessria cautela. No se pode, de maneira alguma, ir alm do ato ilcito para firmar a responsabilidade subjetiva, contrariamente ao que alguns pretendem, com superficialidade, a ponto de ver em tudo o que acontece a obrigao de indenizar, e impondo, como nico pressuposto, o nexo causal entre o fato e o dano. (RIZZARDO, 2007, p. 29). J a responsabilidade civil objetiva adota a teoria do risco como prevalente nas relaes de indenizao, isso porque o que levado em conta a potencialidade de ocasionar um dano a outrem, ou seja, no ser necessrio o elemento culpa quando h expressa disposio em lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direito de outrem. (VENOSA, 2006, p. 09). Neste sentido prev o pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil, abaixo transcrito. Art. 927 Aquele que, por ato ilcito, causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (BRASIL, 2002). Neste norte, aduz Gonalves: A lei impe, entretanto, a certas pessoas, em determinadas situaes, a reparao de um dano cometido sem culpa. Quando isto acontece, diz-se que a responsabilidade legal ou objetiva, porque prescinde da culpa e se satisfaz apenas com o dano e o nexo de causalidade. Esta teoria, dito objetiva, ou do risco, tem como postulado que todo dano indenizvel, e deve ser reparado por quem a ele se liga por um nexo de causalidade, independente de culpa. Nos casos de responsabilidade objetiva, no se exige prova de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano. Em alguns, ela presumida pela lei. Em outros, de todo prescindvel, porque a responsabilidade se funda no risco (objetiva propriamente dita ou pura). (2003, p. 21). Assim, tem-se como elemento diferenciador entre uma e outra responsabilidade, a culpa. Enquanto na responsabilidade subjetiva ela imprescindvel, na responsabilidade objetiva ela no , sendo necessrio nesses casos somente o nexo causal entre o ato e o dano. 3.3 PRESSUPOSTOS PARA A CARACTERIZAO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Como j disposto, necessrio para a configurao da responsabilidade civil, principalmente na sua espcie subjetiva, a presena de alguns requisitos, quais sejam: ato voluntrio; nexo de causalidade; dano e culpa. Quanto ao primeiro requisito estipulado pelo ordenamento jurdico (ato voluntrio), necessrio destacar que ele a fonte primria do desencadeamento da responsabilidade civil, isso porque nenhuma leso ocorrer se no estiver presente uma ao ou omisso do agente causador do dano. (STOCO, 2007, p. 129). Assim destaca Coelho: O primeiro elemento constitutivo da responsabilidade civil subjetiva um ato de ser humano de um homem ou mulher, adulto ou criana. Atendidos determinados pressupostos, esse ato humano dar ensejo responsabilizao de um sujeito de direito. (2009, p. 303). No que tange ao ato humano, pode este ser comissivo ou omissivo. Neste, a ausncia de um movimento fsico do agente acaba por desencadear o prejuzo no patrimnio de outrem, ao passo que, naquele, justamente uma conduta fsica que ocasiona referido prejuzo. (COELHO, 2009, p. 303). Marques dispe: [...] a conduta humana relevante para essa responsabilizao apresenta-se como ao ou como omisso. Viola-se a norma jurdica, ou atravs de um fecere (ao), ou de um non facere (omisso). Uma e outra conduta se situam no campo naturalstico do comportamento humano, isto , no mundo exterior, por serem um trecho da realidade que o direito submete, ulteriormente, a juzo de valor, no campo normativo. (apud STOCO, 2007, p. 129). Noutro vrtice, mister mencionar que os atos que passam de um centro sensrio a um centro motor, produzindo o movimento sem transitarem pela zona de conscincia, no alcanam a dignidade de ao. (STOCO, p. 130, 2007). J no que concerne ao nexo causal, tem-se que est ele situado entre a ao ou omisso e o resultado danoso e que, sem a sua presena, o dano no teria ocorrido. , pois, uma relao necessria entre a ao ou omisso e o dano causado, de tal maneira que esta considerada como sua causa. No pode mesmo haver uma relao necessria entre o fato incriminado e o dano. preciso que esteja certo que, sem este fato o dano no teria ocorrido. Logo, no basta que uma pessoa tenha transgredido certas regras, preciso que sem esta contraveno o dano no teria ocorrido. (DEMOGUE, apud NETO,2002, p. 60). Ademais, cumpre ressaltar que sendo o nexo causal considerado como um dos requisitos da responsabilidade civil dever ser ele devidamente comprovado, sendo o autor da demanda o competente para faz-lo. (DINIZ, p. 109, 2004).

No que tange ao requisito dano, pode-se classific-lo como o prejuzo sofrido pela vtima do evento danoso, originria de ato ilcito, de cunho patrimonial ou no. No entendimento de Pablo Stolze Gagliano o dano a leso a um interesse jurdico tutelado patrimonial ou no -, causado por ao ou omisso do sujeito infrator. No mesmo sentido aduz Venosa: Dano consiste no prejuzo sofrido pelo agente. Pode ser individual ou coletivo, moral ou material, ou melhor, econmico e no econmico. A noo de dano sempre foi objetivo de muita controvrsia. Na noo de dano est sempre presente a noo de prejuzo. Nem sempre a transgresso de uma norma ocasiona dano. Somente haver possibilidade de indenizao, como regra, se o ato ilcito ocasionar dano. Cuida-se, portanto, de dano injusto, aplicao do princpio pelo qual a ningum dado prejudicar outrem (neminem laedere). (Baptsita, 2003:47). Em concepo mais moderna, pode-se entender que a expresso dano injusto traduz a mesma noo de leso a um interesse, expresso que se torna mais prpria modernamente, tendo em vista o vulto que tomou a responsabilidade civil [...]. (2010, p. 40). Assim, para se configurar a indenizao, mister a incidncia de um dano, seja ele moral ou material. Maria Helena Diniz traz alguns requisitos essenciais para a configurao deste requisito, qual seja: a) diminuio ou destruio de um bem jurdico, patrimonial ou moral, pertencente a uma pessoa; b) c) d) efetividade ou certeza do dano; causalidade; subsistncia do dano no momento da reclamao do lesado;

e) legitimidade e ausncia de causas excludentes de responsabilidade. (DINIZ, 2004, p. 67-69). Acerca do dano patrimonial, pode ele ser classificado como a leso aos bens e direitos econmicos do seu titular ou, nos dizeres de Venosa, *...+ aquele suscetvel de avaliao pecuniria, podendo ser reparado por reposio em dinheiro, denominador comum da indenizao *...+. (VENOSA, 2010, p. 44). J o dano moral, tambm denominado dano extrapatrimonial, um prejuzo causado a algum direito personalssimo da vtima, que atinge a honra, paz, tranquilidade de esprito do indivduo, no abrangendo o conceito, entretanto, o simples aborrecimento causado cotidianamente. Assim Rizzardo discorre: Em suma, o dano moral aquele que atinge valores eminentemente espirituais ou morais, como a honra, a paz, a liberdade fsica, a tranqilidade de esprito, a liberdade individual, a reputao etc. o puro dano moral, sem qualquer repercusso no patrimnio, atingindo aqueles valores que tm um valor precpio na vida, e que so a paz, a tranqilidade de esprito,

a liberdade individual, a integridade fsica, a honra e os demais sagrados afetos. Cumpre notar, no entanto, que no alcana, no dizer do Superior Tribunal de Justia, os simples aborrecimentos triviais aos quais o cidado encontra-se sujeitos, que devem ser considerados como os que no ultrapassem o limite do razovel, tais como: a longa espera em fila para atendimento, a falta de estacionamentos pblicos suficientes, engarrafamentos etc. (RIZZARDO, 2005, p. 246). Diversos dispositivos do ordenamento jurdico vigente abordam sobre a indenizao pelo dano moral, dentre os quais os preceitos constitucionais previstos no art. 5, V[5] e X[6] da Constituio Federal Na seara infraconstitucional o Cdigo Civil Brasileiro tambm reconhece o dano moral, dispondo em seu art. 186 que aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. (BRASIL, 2002). No que tange ao carter indenizatrio do dano moral, pode-se afirmar que a indenizao tem tanto o carter punitivo quanto ressarcitrio. Punitivo porque impe uma sano ao lesante e ressarcitrio porque atenua, mediante uma indenizao pecuniria, o dano sofrido. A reparao pecuniria do dano moral um misto de pena e de satisfao compensatria. No se pode negar sua funo: a) penal, constituindo uma sano imposta ao ofensor, visando a diminuio de seu patrimnio, pela indenizao paga ao ofendido, visto que o bem jurdico da pessoa integridade fsica, moral, intelectual, no poder ser violado impunemente, subtraindo-se o seu ofensor s consequncias de seu ato por no serem reparveis; e b) satisfatria ou compensatria, pois como dano moral constitui um menoscabo a interesses jurdicos extrapatrimoniais, provocando sentimentos que no tm preo, a reparao pecuniria visa proporcionar ao prejudicado uma satisfao que atenue a ofensa causada. (DINIZ, 2004, p. 106). Ademais, no que se refere ao acmulo do dano moral e material, tem-se que ele permitido no ordenamento jurdico atual, vez que *...+ a vtima poder obter a reparao por perdas e danos, compreendendo os danos emergentes e os lucros cessantes, alm da indenizao por danos morais *...+. (LISBOA, 2004, p. 502). Diga-se, a propsito, que so perfeitamente cumulveis o dano material e o dano moral, provenientes do mesmo ato ilcito, inclusive como menciona expressamente o Cdigo. A perda de um filho menor, por exemplo, alm de poder ocasionar a supresso de uma fora de trabalho no lar, representa inexorvel perda moral de valor relevantssimo, que atinge frontalmente a personalidade da vtima. Cumulam-se, assim, as indenizaes. (VENOSA, 2010, p. 55). Uma questo controvertida acerca do dano moral a sua reparabilidade, isso porque, se fcil restabelecer o estado anterior da vtima em virtude do dano material, a indenizao decorrente de dano moral no .

O que se tem feito atualmente verificar as condies pessoais do ofendido e do ofensor, o grau de sua culpa ou a intensidade do elemento volitivo, bem como a reincidncia, sempre observado, claro, os princpios de razoabilidade e proporcionalidade. (GABRIEL, 2002). Por fim, o pressuposto culpa, em um sentido amplo, consiste na inobservncia de um dever que o agente deveria ter. Todavia a doutrina atual considera a dificuldade em conceituar tal requisito. Dias conceitua-a como: A culpa falta de diligncia na observncia da norma de conduta, isto , o desprezo, por parte do agente, do esforo necessrio para observ-la, com resultado no objetivado, mas previsvel, desde que o agente se detivesse na considerao das conseqncias eventuais de sua atitude. (apud VENOSA, 2010, p. 26). No foge deste conceito o ensinamento de GAGLIANO; PAMBLONA: Em nosso entendimento, portanto, a culpa (em sentido amplo) deriva da inobservncia de um dever de conduta, previamente imposto pela ordem jurdica, em ateno paz social. Se esta violao proposital, atuou o agente com dolo; se decorreu de negligncia, imprudncia ou impercia, a sua atuao apenas culposa, em sentido estrito. (2007, p. 123-124) Conclui-se, pois, que culpa em sentido amplo se caracteriza pela inobservncia de um dever do agente, incluindo a o dolo, quando o agente tinha a inteno de causar o dano, bem como a culpa em sentido estrito, quando o agente agiu com negligncia, imprudncia ou impercia. Desta maneira, tem-se que so elementos da culpa em sentido amplo a voluntariedade do comportamento do agente (o agente tem que ter agido de forma voluntria), previsibilidade (somente se presencia o elemento culpa se o prejuzo causado era previsvel) e a violao de um dever de cuidado. (GLAGIANO; PAMBLONA, 2007 p. 126). Noutro norte, h uma diviso da culpa em graus. Pode ela ser considerada grave, leve ou levssima. Presencia-se a culpa grave quando o agente agiu de forma grosseira, equiparando-se sua conduta com o dolo, seja ele direto ou eventual. A culpa leve se caracteriza quando o agente deixa de observar um dever que se poderia evitar acaso sua ao seguisse um padro comum, com ateno ordinria. Por fim, a culpa levssima se configura quando o indivduo falta com uma ateno extraordinria, que somente seria evitvel em razo de uma habilidade diferenciada. (LISBOA, 2004, p. 535). Venosa muito bem discorre sobre os graus de culpa: A doutrina tradicional triparte a culpa em trs graus: grave, leve e levssima. A culpa grave a que se manifesta de forma grosseira e, como tal, se aproxima do dolo. Nesta se inclui tambm a chamada culpa consciente, quando o agente assume o risco de que o evento danoso e previsvel no ocorrer. A culpa leve a que se caracteriza pela infrao a um dever de conduta relativa ao homem mdio, o bom pai de famlia. So situaes nas quais, em tese, o homem comum no transgrediria o dever de conduta. A culpa levssima constatada pela falta de ateno extraordinria, que somente uma pessoa muito atenta ou muito perita, dotada de

conhecimento especial para o caso concreto, poderia ter. Entende-se que, mesmo levssima, a culpa obriga a indenizar. (2010, p. 30). Sobre o requisito culpa, h ainda que mencionar suas diversas modalidades, dentre as quais: a) culpa in eligendo; b) culpa in vigilando; c) culpa in comitendo; d) culpa in omitendo; e) culpa in custodiendo. Culpa in eligendo pode ser classificada como a escolha errnea de um determinado agente, como, por exemplo, a culpa imputada ao empregador por dano decorrente do empregado. (GAGLIANO; PAMPLONA, 2007, p. 131). Culpa in vigilando caracterizada pela falta de vigilncia por quem o agente se responsabilizou ou por seus bens. Como exemplo pode-se citar o agente que abandona seu carro com a chave na ignio num local habitualmente freqentado por crianas. (RIZZARDO, 2005, p.05). Culpa in comitendo ocorre quando o agente pratica um ato positivo ao lesar o bem de outrem ao passo que a culpa in omitendo se configura quando o agente deixa de praticar indevidamente determinada conduta, agindo com negligncia. (VENOSA, 2010, p. 34). Por fim, a culpa in custodiendo decorre da ausncia de ateno e cuidado com respeito a alguma coisa, facilmente verificvel em relao aos animais, que ficam soltos pelas estradas. (RIZZARDO, 2005, p. 06). 3.4 EXCLUDENTE DA RESPONSABILIDAD CIVIL

No ordenamento jurdico vigente h algumas situaes em que, apesar de um determinado agente provocar prejuzo no patrimnio de outrem, no constitui ato ilcito, conforme prev o art. 188 do Cdigo Civil, in verbis: Art. 188 No constituem atos ilcitos: I os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido; II a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso pessoa, a fim de remover perigo iminente. Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a remoo do perigo. (BRASIL, 2002). necessrio, entretanto, mencionar que dependendo da modalidade de responsabilidade (subjetiva ou objetiva) os institutos de excludentes da responsabilidade so diversos. Desta forma, excluem a responsabilidade, na modalidade subjetiva: a) legitima defesa prpria e de terceiro; b) estado de necessidade prprio e de terceiro; c) exerccio regular de direito; d) estrito cumprimento do dever legal; e) caso fortuito e; f) fora maior. (LISBOA, 2004, p. 598).

J na responsabilidade civil objetiva so causas que excluem o dever de indenizar: a) culpa exclusiva da vtima; b) culpa exclusiva de terceiro; c) fora maior e; d) caso fortuito. (LISBOA, 2004, p. 652-653). No que tange a legtima defesa prpria e de terceiro, pode ser ela considerada como o repelimento proporcional ofensa, com inteno de se evitar que direito prprio ou alheio seja violado. Nos dizeres de Fiza: *...+ a legtima defesa exclui a responsabilidade pelo prejuzo causado se, com uso moderado de meios necessrios, algum repelir injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem *...+. (2005, p. 186). No mesmo sentido o entendimento de Nery Junior: a repulsa, proporcional ofensa, no intuito de evitar que direito prprio ou de outrem seja violado. O sistema autoriza a defesa da pessoa, de terceiro e tambm dos bens de ambos, para evitar que ataque injusto cause dano pessoa e/ou bens. Se no juzo penal o ru foi absolvido porque se reconheceu o exercio de legtima defesa, no se poder mais questionar sobre o fato no juzo cvel, porque os fatos justificveis no so considerados ilcitos civis. (2008, p. 371). Para que se configure o instituto, o agente deve repelir a agresso efetuada de maneira proporcional, de modo que se a realizar de maneira desproporcional, ficar sujeito ao excesso de legtima defesa, devendo a vtima responder. (LISBOA, 2004, p. 599). Acerca do estado de necessidade, tem-se que ele caracterizado quando o agente age e ofende o direito de outrem, para salvar a si ou a terceiro de perigo grave ou iminente. Mesmo o agente tendo agido em legitima defesa, se acaso este vier a agir de forma desproporcional ao ato do ofensor, responder pelo excesso praticado. (NERY JUNIOR, 2008, p. 372). J o exerccio regular de direito o desenvolvimento de atividade humana em conformidade com o ordenamento jurdico. (LISBOA, 2004, p. 601). Assim como as modalidades j especificadas, responder por sua ao se agir desproporcionalmente. Nesse sentido, discorre Stocco: Mas o indivduo, no exerccio de seu deireito, deve con4ter-se no mbito da razoabilidade. Se o excede, embora o esteja exercendo, causa um mal desnecessrio e injusto e equipara o seu comportamento ao ilcito. Assim, ao invs de excludente de responsabilidade, incide no dever de indenizar. (2007, p. 189). No que tange ao estrito cumprimento de dever legal, entende-se que ele conceituado como a descaracterizao de um fato ilcito quando o agente pratica um ato no cumprimento de um dever que lhe designa a lei. (STOCO, 2007, p 189). Ademais, agindo de forma desproporcional, poder ele responder pelo excesso praticado ou por abuso de autoridade e de poder. (LISBOA, 2004, p. 601). No que diz respeito ao caso fortuito e a fora maior, tem-se que eles so caracterizados como fatos inevitveis, sendo que o caso fortuito ocasionado por qualquer evento da natureza que provoque um determinado prejuzo, tal como inundaes, terremotos. J a fora maior

gerada pela ao humana, como por exemplo, guerras, revolues, greves. (VENOSA, 2006, p. 46). Nos casos de culpa exclusiva da vtima, esta caracterizada como *...+ a violao do dever jurdico que proporciona dano ao prprio violador, durante o exerccio da atividade perigosa, pelo agente ou seu subordinado *...+. (LISBOA, 2004, p. 653). Por fim, a culpa exclusiva de terceiro aquela em que o terceiro proporciona dano a outrem, durante o exerccio de atividade considerada perigosa, pelo agente ou seu subordinado. (LISBOA, 2004, p. 653). Conclui-se, portanto, que se presente alguma das causas de excludentes de responsabilidade acima previstas, ficar isento o agente de reparar o dano causado.