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Casacin 31.

692 RAFAEL ENRIQUE BOHRQUEZ SNCHEZ Y OTROS

Proceso No 31692

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta # 223

Bogot D.C., julio veintids (22) de dos mil nueve (2009).

VISTOS: Resuelve la Sala los recursos de casacin interpuestos por los defensores de los procesados y JOS RAFAEL RAFAEL ENRIQUE SERRANO BOHRQUEZ SNCHEZ

REVOLLO, contra la sentencia condenatoria expedida por el Tribunal Superior de Santa Marta el 27 de agosto de 2007.

ANTECEDENTES: 1. Entre diciembre de 1996 y enero de 1997 los funcionarios de la Caja de Crdito Agrario RAFAEL ENRIQUE BOHRQUEZ SNCHEZ (Gerente Nacional de Operaciones Internacionales), JOS RAFAEL SERRANO REVOLLO (Gerente Regional en Santa Marta) y RAQUEL HERMINIA NAVARRO POLO (Directora

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de la oficina de Santa Marta), conceptuaron favorablemente y aprobaron 11 operaciones de comercio exterior a igual nmero de clientes Jos Gregorio Perdomo Tehern, Campo Elas Perdomo Tehern, Rubn Perdomo Tehern, Gustavo Emilio Perdomo Tehern, Ediovadid Negrette Romero, Johny Vega Moctezuma, Carlos Arajo Altamar, Teresa Perdomo de Cervera, Csar Orozco Barros, Carlos Vargas Vargas y Alberto Escobar Ospino por 60.000 dlares a cada uno destinados a la importacin de artculos navideos, desembolsndose las sumas de dinero en Bogot. Los mencionados, en el trmite de examen y autorizacin de los giros financiados, incurrieron en irregularidades en el ejercicio de sus cargos, dando lugar con ello a la prdida de los 660.000 dlares del patrimonio pblico. 2. La denuncia, instaurada por la representante legal de la entidad financiera en Santa Marta, fue recibida por la Fiscala el 6 de agosto de 1997, la cual, tras la realizacin de actividad probatoria preliminar, decidi iniciar proceso penal el 15 de febrero de 19991. Al mismo fueron vinculados a travs de indagatoria JOS RAFAEL SERRANO REVOLLO y RAQUEL HERMINIA NAVARRO POLO2. Se declar persona ausente a RAFAEL ENRIQUE BOHRQUEZ SNCHEZ3, detenido preventivamente el 5 de agosto de 2002 en calidad de autor de peculado por apropiacin4. En esta misma decisin se seal que no haba lugar a resolverle la situacin jurdica a los otros sindicados porque respecto de las conductas a ellos imputados,
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. Folio 110/1. . Folios 166, 224 y 280/1, y 58/3. 3 . Rindi indagatoria en el juicio, los das 10 y 25 de mayo de 2004, ante el Juzgado de la causa (fls. 332 y 390/5). 4 . Folios 49 y 87/3.

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peculado culposo y falsedad ideolgica en documento pblico descritas en el Decreto 100 de 1980, no era necesario hacerlo. El 20 de septiembre de 2002 se produjo la calificacin sumarial5 con resolucin acusatoria, por el cargo de peculado por apropiacin respecto a BOHRQUEZ SNCHEZ y peculado culposo con relacin a SERRANO REVOLLO y NAVARRO POLO, atentados contra la administracin pblica imputados en concurso homogneo. A la ltima, adems, se le atribuy la conducta de falsedad ideolgica en documento pblico. Esa determinacin la apelaron los defensores del primero y la procesada, siendo objeto de confirmacin por la Fiscala de segunda instancia el 31 de diciembre de 20026. 3. Tramitado el juicio, el Juzgado 1 Penal del Circuito de Santa Marta, mediante sentencia del 31 de mayo de 20057, resolvi condenar a RAFAEL BOHRQUEZ SNCHEZ a 9 aos de prisin y multa de 660 mil dlares en calidad de autor de peculado por apropiacin; y a RAQUEL NAVARRO POLO a arresto de 6 meses ms multa de 10 salarios mnimos legales mensuales por el cargo de peculado culposo. A ambos les impuso, por el mismo lapso de la sancin privativa de la libertad, interdiccin de derechos y funciones pblicas. En relacin con el cargo de falsedad imputado en la acusacin a NAVARRO POLO se anunci en la parte motiva del fallo que no se cometi, sin expresarse la consiguiente decisin en la resolutiva. Se abstuvo el despacho judicial de condenar en perjuicios a los condenados,

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. Folio 176/3. . Folio 250/4. 7 . Folio 523/5.

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aduciendo que la Caja Agraria persegua el objetivo por la va civil. JOS RAFAEL SERRANO REVOLLO result absuelto. 4. El apoderado de la parte civil, con la pretensin de conseguir la revocatoria de la ltima determinacin, y el defensor de BOHRQUEZ SNCHEZ apelaron ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Santa Marta, en el fallo recurrido en casacin, expedido el 27 de agosto de 20078, adopt las siguientes determinaciones: Conden a JOS RAFAEL SERRANO REVOLLO a 6 meses de arresto, interdiccin de derechos y funciones pblicas por el mismo lapso y multa de 10 salarios mnimos legales mensuales, en calidad de autor de peculado culposo. Adicion la sentencia de primera instancia en el sentido de absolver a RAQUEL HERMINIA NAVARRO POLO del cargo de falsedad ideolgica en documento pblico. Confirm en lo restante la providencia recurrida.

LAS DEMANDAS: I. Presentada a nombre del procesado RAFAEL

ENRIQUE BOHRQUEZ SNCHEZ.

. Folio 61/6.

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Consta de dos cargos, uno de nulidad y el otro de violacin indirecta de la ley sustancial vinculada a errores de hecho por falsos juicios de identidad y existencia. Primero (Principal). 1. Existi quebrantamiento del debido proceso porque la Fiscala en la resolucin de acusacin, y los juzgadores en los fallos de instancia, se equivocaron al calificar jurdicamente la conducta imputada al procesado como peculado por apropiacin. El Consejo de Estado, en desarrollo de la funcin de rgano supremo consultivo del Gobierno en asuntos de administracin prevista en el artculo 237-3 de la Constitucin Poltica, concluy que la labor del Banco Agrario de Colombia es la de prestar servicios bancarios, los cuales se rigen por el derecho privado. No se trata, entonces, de una funcin pblica proveniente de la actividad de un servidor estatal y en esa medida jams la apropiacin de dineros producto ntimo de su actividad, puede conllevar la consumacin del delito de peculado. Su labor econmica, segn decisin de esa Corporacin judicial del 29 de mayo de 2003 (concepto 1488), se encuentra definida en el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero y ello significa que los bienes que se involucren en la misma no guardan una relacin causal entre el funcionario y la funcin pblica, pues son bienes que no estn llamados a cumplir este cometido.

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2. El Tribunal ignor esa interpretacin del Consejo de Estado y consiguientemente le otorg a BOHRQUEZ SNCHEZ la calidad inexistente de servidor pblico. No se trata de una conclusin aventurada. Para tener esa condicin necesariamente debe ejercerse una funcin de la misma ndole, segn se colige del artculo 63 del Decreto 100 de 1980 vigente cuando sucedieron los hechos con la modificacin introducida por la norma 18 de la Ley 190 de 1995 y lo explic claramente la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 2003. El cajero del Banco Caja Agraria que se apropia de dineros recibidos con ocasin de su labor no comete peculado sino quizs abuso de confianza pues la estructuracin del atentado contra la administracin pblica requiere de tres elementos: que el objeto material pertenezca al erario pblico, la calidad especial del agente de la conducta y que entre el ltimo y el bien exista una rbita de disponibilidad. As las cosas, si los bancos no prestan funciones pblicas no se puede asegurar en este caso la realizacin de un delito de peculado. BOHRQUEZ SNCHEZ, en el caso examinado, no tena la calidad de servidor pblico, en primer lugar; en segundo, el objeto material del hecho juzgado no estaba ajustado al erario pblico, porque si bien es cierto son dineros que estn en custodia de un banco del Estado, las operaciones financieras se rigen por el derecho privado, tal como lo aclar el Consejo de Estado.

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Solicita el defensor, en fin, casar la sentencia impugnada e invalidar la actuacin a partir de la resolucin de acusacin para calificar adecuadamente los hechos. Segundo (Subsidiario). La declaracin de responsabilidad penal, lesiva de los artculos 29, inciso 1, y 133 del Cdigo Penal de 1980, fue una determinacin equivocada en virtud de los siguientes errores de hecho: 1. Falso juicio de identidad. La indagatoria rendida por RAQUEL NAVARRO POLO y el testimonio de Alfonso Freyle Mestre, Jefe de Cartera de la Caja Agraria cuando los sucesos, son los medios de prueba que principalmente apoyaron el pronunciamiento condenatorio. Se apreciaron, sin embargo, sin respeto de su contenido, arribndose a la conclusin equivocada de atribuirle a RAFAEL BOHRQUEZ SNCHEZ influir en la aprobacin de los 11 crditos cuestionados, siendo que la autorizacin de al menos 6 de ellos se produjo encontrndose l en vacaciones. El Tribunal tom ciertos pasajes de esos dichos sin considerar de forma integral la calidad de coprocesada de la mujer (tena un inters particular en las diligencias) y la cercana de Freyle Mestre con ella, en cuanto laboraba en la misma sucursal de Santa Marta y podra pretender ayudarla. Lo grave, al margen de lo anterior, son los agregados jurdicos hechos por

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el ad quem a tales pruebas que distorsionan por completo su real alcance. Jams puede extractarse de las mismas que BOHRQUEZ haya ejercido una funcin pblica de cara a la aprobacin, anlisis y evaluacin de cada uno de los crditos en moneda extranjera. No surge de ellas que hubiera recibido las solicitudes, verificado las garantas, visado o aprobado los crditos y mucho menos desembolsado el dinero. Conforme al artculo 122 constitucional deben encontrarse claramente discernidas las funciones de los servidores pblicos y no se puede concluir a partir de la prueba testimonial que se analiza, que el acusado haya ejercido funcin pblica. De ninguna manera ellas sealan que los bienes o caudales apropiados estuviesen bajo su responsabilidad. La investigacin interna realizada por la entidad, por el contrario, result favorable al ex Gerente Nacional de Operaciones Internacionales, precisamente porque no estaba dentro de sus atribuciones funcionales intervenir en la aprobacin de los crditos en moneda extranjera. El Tribunal se equivoca, incurre en error, al hacer aparecer los testimonios de los seores Freyle y NAVARRO POLO, como si fueran la fuente de la cual se puede determinar no slo el ejercicio de la funcin pblica, sino la intervencin en el supuesto delito, expresa el casacionista. Y cabra preguntarse entonces. Y qu pasa con el fallo de la Procuradura que exonera a mi defendido por no tener atribuida

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funcionalmente la labor de aprobar crditos en moneda extranjera; se olvida que los nicos responsables frente al manual de funciones para recibir la documentacin, estudiar el crdito y decidir su aprobacin eran exclusivamente la directora de oficina en Santa Marta y el seor Director Regional, para el caso, los seores RAQUEL HERMINIA NAVARRO POLO y JOS RAFAEL SERRANO REVOLLO. As se pretenda acudir a la libertad probatoria, un testimonio no puede suplir al manual de funciones. Consiguientemente, al no poder acreditar los mencionados medios de prueba la responsabilidad del procesado en el peculado por apropiacin, el Tribunal les agreg algo que no expresan y no podan decir pues no eran la fuente debida para esa conclusin. De no haberse incurrido en el error el sentido del fallo habra sido distinto. 2. Falso juicio de existencia. Recay sobre dos documentos: manual de funciones establecidas en la Caja Agraria para Gerente Regional, Director de Sucursal o Agencia y analista de crdito; y manual de procedimiento para la aprobacin o negacin de crditos en moneda extranjera. Omitieron las instancias referirse a esos medios de prueba, con los cuales se habra determinado que RAFAEL ENRIQUE BOHRQUEZ no tena injerencia funcional en esos trmites y, por ende, no cometi el delito por el cual fue condenado.

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Esas evidencias, desligadas de la defensa verbal de otro sindicado, permiten sealar como equivocacin declarar responsable a BOHRQUEZ en relacin con unas funciones que no tena. La solicitud de crdito, segn se advierte en el programa de capacitacin de la Caja Agraria obrante a folio 119 del cuaderno anexo llega por un contacto, como ocurre en todo negocio, pero ese contacto, recomendacin o presentacin no puede relevar jams a los involucrados funcionalmente con la labor de anlisis, verificacin, aprobacin y desembolso. Resulta absurdo, sin ser el encargado de esos trmites, imponerle 9 aos de prisin al procesado mientras que a quienes son los responsables de la verificacin de los documentos slo 6 meses por peculado culposo. De haberse apreciado las pruebas aludidas, adems, habran comprendido los juzgadores que de RAFAEL BOHRQUEZ, Gerente Nacional de Operaciones Internacionales y no Gerente Nacional de Crdito en Moneda Extranjera como amaadamente lo afirmaron SERRANO REVOLLO y NAVARRO POLO, no dependan los directores regional y de oficina investigados, pues segn el manual de funciones estaban subordinados a la Vicepresidencia Bancaria. El rea de operaciones no era de crdito o comercial. Su intervencin era posterior a la aprobacin de los prstamos y administraba recursos de tesorera contratados con bancos internacionales.

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Es evidente, pues, que BOHRQUEZ SNCHEZ no estuvo de acuerdo ni prest concurso alguno de voluntad, ni se acogi a promesa anterior para efectos de la aprobacin de los crditos. Su labor era la de buscar clientes, ampliar la cobertura de su rea, pero de ah a responder por las irregularidades de otro, ello es verdaderamente injusto, mxime cuando no eran sus funciones y cuando esos que si son responsables fueron prcticamente exonerados. De haberse apreciado los medios de conviccin dejados de lado, en fin, la decisin habra sido absolutoria, pronunciamiento ste que el defensor demanda de la Corte, no sin objetar la alusin a peculado y no a cartera en mora al estar los crditos con garanta fiduciaria por valor del 150%. Esta circunstancia, puesta de manifiesto por SERRANO REVOLLO, no se estim en la sentencia. II. Presentada a nombre del procesado JOS RAFAEL SERRANO REVOLLO. 1. Lo hizo su defensor acudiendo a la casacin excepcional, en atencin a que el mximo de pena previsto para la conducta de peculado culposo por la cual se conden a su representado no permita la va ordinaria. Motiv la procedencia del recurso en el propsito de que la Corte actualice la doctrina respecto de los elementos estructurales del delito imprudente y particularmente del peculado culposo. Sobre el concepto de relacin de determinacin en ese tipo de delitos se mencion en el fallo recurrido uno de la Sala del

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16 de septiembre de 1997, segn el cual la relacin de causalidad como nexo de determinacin no es una exigencia caprichosa de la doctrina, sino que se apuntala, por el contrario, en la propia redaccin del tipo penal de peculado por culpa. A partir de lo anterior, en contra del sentido mayoritario (de pronto unnime) expuesto por la doctrina, entendi el ad quem la relacin de determinacin como el nexo causal entre la infraccin al deber de cuidado y el resultado lesivo. En efecto, mientras la relacin causal, como requisito tradicional de la dogmtica causalista, establece la necesaria constatacin de un aporte causal por parte del autor en la produccin del resultado, la denominada relacin de determinacin hace alusin a un vnculo lgico y valorativo, no causal, entre la infraccin al deber de cuidado y el riesgo efectivamente realizado. La redaccin del precedente jurisprudencial genera

confusin al hacerse corresponder la relacin de determinacin con la de causalidad. Y por la fecha de su expedicin no est estudiado all el tema desde la perspectiva en la actualidad impuesta por el artculo 9 de la Ley 599 de 2000, el cual exige que aparte de la causalidad se determine la imputacin jurdica del resultado. Conviene, entonces, abordar el punto, actualizar la jurisprudencia en la materia, aclarar el antecedente anotado y unificar con criterio de autoridad la doctrina acerca de este tema de innegable inters terico y prctico. Se destaca, as mismo, que si bien el pronunciamiento impugnado aplic la normatividad en vigor cuando sucedieron los

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hechos, omiti dar cumplimiento a la garanta de favorabilidad, al soslayar el estudio del asunto a la luz del artculo 9 del Cdigo Penal de 2000 en el sentido de no limitar el anlisis a la relacin de causalidad para la imputacin jurdica del resultado. La proteccin de dicho derecho fundamental es otra justificacin para la procedencia de la casacin excepcional. Formul el recurrente, tras la anterior introduccin, un cargo al amparo de la primera parte de la causal 1 de casacin prevista en el artculo 207-1 de la Ley 600 de 2000. 2. La sentencia impugnada viola de manera directa la ley sustancial por falta de aplicacin de los artculos 6 (inciso 2) y 9 (inciso 1, aparte final) del Cdigo Penal (Ley 599 de 2000), as como por interpretacin errnea de los artculos 37 del Cdigo Penal de 1980 (Decreto 100 de 1980) y 137 del mismo estatuto, es como enunci la censura. En concordancia con los hechos que dio por demostrados la segunda instancia no se puede atribuir responsabilidad penal al procesado SERRANO REVOLLO como autor de peculado culposo. 2.1. Debido a la superacin de la nocin estrictamente causalista de la culpa que imper en vigencia del Cdigo Penal de 1980, han sido replanteados sus elementos estructurantes. Para atribuir hoy responsabilidad por un delito culposo, segn lo entienden la jurisprudencia y la doctrina, se requiere como mnimo la concurrencia de los siguientes cuatro aspectos: a) Infraccin al deber objetivo de cuidado; b) resultado tpico; c)

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nexo de causalidad entre la conducta infractora del deber de cuidado y el resultado tpico; y, d) relacin de determinacin entre la norma de cuidado y el resultado tpico y/o imputacin jurdica del resultado al comportamiento culposo o imprudente. El ltimo factor fue adoptado de la doctrina internacional y decantado de la lgica de esa forma de responsabilidad. La causalidad, segn se asumi con el saber mayoritario, es una nocin material explicativa de las relaciones entre un antecedente y un consecuente en trminos emprico experimentales. Tal la razn por la cual se acoge la teora de la equivalencia de las condiciones como la ms aceptable en trminos de descripcin de ese concepto. De acuerdo con la misma, por ejemplo, en un accidente de trnsito tanto la embriaguez del conductor como la fabricacin de las llantas que permiten el rodamiento del vehculo son causas del resultado y en el ejercicio de relacionarlas ninguna supera en importancia a la otra. Pero en el contexto jurdico de la dogmtica causalista la diferencia entre una y otra estaba dada por la comprobacin, en la primera de ellas (embriaguez), de un factor generador de la culpa, esto es, imprudencia, negligencia, impericia o infraccin de normas legales o reglamentarias. En esa dogmtica causalista primigenia, pues, se reprocha a ttulo de culpa el contribuir causalmente en la produccin de un resultado tpico, si la conducta encuadra en alguno de aquellos factores generadores. Han contribuido al desarrollo de la nocin de

responsabilidad culposa, entre varias, la jurisprudencia de la Corte del 16 de septiembre de 1997, en la cual se estim que si bien la conducta de una Fiscal a quien se imput peculado

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culposo (permiti por su actuar descuidado la prdida de ciertos elementos incautados) encuadrada en lo denominado por la doctrina infraccin al deber objetivo de cuidado, tal aspecto era insuficiente para la imputacin jurdica del resultado, pues ste deba estar directa y lgicamente relacionado con esa especfica infraccin al deber de cuidado, o, lo que es lo mismo, debe existir una relacin de determinacin entre el comportamiento descuidado o negligente y el resultado que se reprocha. En el caso resuelto por la Sala la funcionaria judicial realiz una conducta negligente y, sin embargo, no se consider como el factor determinante para la apropiacin por parte de terceros de los bienes. La relacin de determinacin no es equiparable a un nexo de causalidad, entendido como relacin emprico experimental de necesidad entre un antecedente y un consecuente, pues se trata de categoras diferentes, como lo explica la doctrina. El elemento relacin de determinacin, observado con acierto por la Corte frente al peculado culposo, se materializ de manera ms general en la legislacin posterior, al precisarse en el artculo 9 del Cdigo Penal de 2000 que la mera causalidad en los delitos de resultado es insuficiente para su imputacin jurdica. Puntualiza la norma rectora, entonces, que el juicio de causalidad debe complementarse con un juicio de imputacin. Es decir, que no es suficiente para imputar jurdicamente un resultado lesivo la simple verificacin emprico experimental de una relacin causa efecto entre un comportamiento y el resultado lesivo derivado del mismo.

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Al exigirse la relacin de determinacin como requisito esencial del tipo culposo, por tanto, se condiciona la imputacin del resultado no slo a la relacin de causalidad material sino a un juicio valorativo que relacione lgicamente el resultado con la infraccin al deber de cuidado, limitando as las consecuencias de la teora de la equivalencia de las condiciones. 2.2. Criterios de imputacin relevantes en el caso concreto. 2.2.1. Realizacin del riesgo no permitido. La doctrina, para reducir las posibilidades de imputacin derivadas de la teora del incremento del riesgo, ha venido desarrollando frmulas que ponen lmite a la atribucin de un suceso desde la perspectiva jurdico valorativa y no causal naturalista. Claus Roxin, en tal contexto, propone un estudio escalonado en materia de delitos de resultado, con los siguientes pasos: verificacin de la causalidad conforme a la teora de la equivalencia de las condiciones; corroboracin de la creacin, mantenimiento o incremento de un riesgo desaprobado; constatacin de que el riesgo creado, y no otro, ha sido el realizado en el resultado lesivo; y, delimitacin del alcance del tipo: Un resultado causado por el agente slo se puede imputar al tipo objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurdico no cubierto por el riesgo permitido, y ese peligro tambin realizado en el resultado concreto. se ha

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En la sentencia impugnada, no lo discute la defensa, se dio por demostrado que existi una creacin de riesgo por parte de SERRANO REVOLLO. El primer criterio de imputacin, que de haberse demostrado descartara la tipicidad, no centra la atencin. Se parte del supuesto, entonces, de que el Gerente de la Regional Magdalena de la Caja Agraria incumpli un deber de cuidado al aprobar los crditos cuestionados sin contar con el concepto previo favorable del analista de crdito de la regional. El derecho penal, de acuerdo con la dogmtica del siglo 20, es inconcebible como un sistema de proteccin a ultranza de los bienes jurdicos, sino como instrumento residual de administracin de riesgos que proscribe sobrepasar lmites permitidos. Sin asumir stos no podra evolucionar la sociedad y eso traduce que no todo riesgo es reprobable o que existen riesgos inevitables o tolerados, como en el trfico automotor, en la prctica mdica y en los negocios. As las cosas, si una conducta crea, incrementa o mantiene un riesgo desaprobado, tampoco puede afirmarse de manera necesaria que el resultado lesivo que pueda derivarse de ese riesgo le sea imputable a su autor. Esta afirmacin conduce en el caso examinado a ir al segundo escaln del proceso de anlisis de imputacin propuesto por el autor citado y sus seguidores, ampliamente acogido por la legislacin colombiana. Es decir, si el riesgo que se realiz fue el mismo creado por el acusado SERRANO REVOLLO.

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En cuanto se hizo como producto de un juicio causal y no de imputacin, es errado desde el punto de vista jurdico atribuirle la prdida de los recursos objeto de los crditos. Es en donde radica la inconformidad de la defensa. Confundi el Tribunal la relacin de causalidad con la de determinacin para concluir que, como causalmente los dineros no habran podido ser apropiados si no se hubiese presentado el comportamiento omisivo o negligente que se atribuye a JOS RAFAEL SERRANO REVOLLO, el resultado le es imputable a l. Si no se hubiese aprobado el crdito, terceros de mala fe no habran podido apropiarse de los recursos. Es un razonamiento reducido a la utilizacin de la teora de la equivalencia de las condiciones, en el sentido de aplicar la frmula conditio sine qua non. Se trata ese juicio del clsico procedimiento de supresin mental propuesto a mediados del siglo 19 por Julios Glaser. Aunque el ad quem concluy que la actividad descuidada del acusado al aprobar los crditos en moneda extranjera fue determinante de la defraudacin, dej de lado otro hecho dado por demostrado consistente en que los recursos no se perdieron por la simple aprobacin del crdito sin el concepto del analista de crdito, sino que se perdieron porque fueron apropiados por terceros de mala fe, que dolosamente desplegaron una serie de artificios tambin reconocidos en la sentencia (constitucin de garantas, recomendaciones de superiores jerrquicos, etc.), al extremo que se condena por peculado por apropiacin al Gerente Nacional de Operaciones Internacionales. Si la sentencia da por demostrado que los recursos pblicos fueron apropiados

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dolosamente por terceros, la problemtica de a quin es atribuible el resultado prdida de los recursos no ha debido abordarse desde el punto de vista causal, sino jurdico valorativo. No todo resultado imprudente, derivado se causalmente puede de un

comportamiento

reitera,

imputarse

jurdicamente a quien lo ejecuta. La falta de un control en el proceso de otorgar un crdito, es indiscutible, incrementa el riesgo de por s presente en una operacin financiera como esa. No puede concluirse de manera fatal, sin embargo, que cuando algo as pasa se produce la prdida de lo prestado. En otras palabras, la omisin del trmite del concepto del analista de crdito puede considerarse un comportamiento irregular e imprudente, pero no genera necesariamente un detrimento patrimonial para el Estado. La prdida de los recursos de los crditos, en este caso, responde al comportamiento doloso de terceros que se aprovecharon de un comportamiento imprudente que, como lo reconoce la misma sentencia, fue tambin inducido por ellos (los terceros de mala fe). El riesgo realizado, pues, se deriv de un comportamiento doloso de terceros y ello excluye, sin necesidad de otras consideraciones, la imputacin jurdica del resultado a JOS RAFAEL SERRANO REVOLLO, dado que el riesgo efectivamente realizado es el propio de la conducta dolosa que se reprocha en la sentencia a RAFAEL ENRIQUE BOHRQUEZ SNCHEZ.

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2.2.2. Prohibicin de regreso. Es una institucin concebida para moderar jurdicamente las consecuencias desmesuradas de la teora causal de la equivalencia de las condiciones. Consiste en el impedimento jurdico de reprochar las consecuencias del comportamiento doloso de un tercero, a quien lo facilit con una conducta culposa o inocua, como la del ferretero que vende el cuchillo con el cual el cliente comete un homicidio. En concordancia a lo que se dio por acreditado en el fallo la apropiacin de los dineros provenientes de los crditos aprobados por SERRANO REVOLLO fue el producto de un comportamiento doloso de BOHRQUEZ SNCHEZ y de los beneficiarios de los prstamos. Por ende, conforme a la jurisprudencia de la Corte del 4 de abril de 2003 (radicacin 12.742), como en relacin con ninguno de ellos el procesado SERRANO actuaba en posicin de garante, no puede imputrsele a ttulo de culpa el comportamiento doloso de los otros, respecto de los cuales la sentencia declara comprobado el despliegue de artificios para encubrir su propsito delincuencial. En tales condiciones no se desvirta el principio de confianza que faculta a no esperar comportamientos delictivos de los dems en el normal desempeo del trfico jurdico. Al no existir una peligrosidad inmanente en el contexto del suceso que se analiza (el superior jerrquico de JOS RAFAEL SERRANO era quien promova y recomendaba la aprobacin de los crditos) finaliza el censor, no identificarse una

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situacin de inminente proximidad de un hecho doloso, no era dable reprochar que no se esperaran comportamientos punibles dolosos de terceros. En suma, el hecho punible doloso de terceros no tiene por qu terminar siendo imputado a quien simplemente hizo un aporte causal culposo, conforme lo predica la teora de la prohibicin de regreso. De haberse aplicado por favorabilidad el artculo 9 del Cdigo Penal de 2000, en conclusin, la interpretacin del artculo 137 del Decreto 100 de 1980 habra sido diferente y necesariamente JOS RAFAEL SERRANO REVOLLO hubiese sido absuelto.

CONCEPTO DE LA PROCURADORA 3 DELEGADA: I. De la demanda presentada a nombre del procesado RAFAEL ENRIQUE BOHRQUEZ SNCHEZ. Primer cargo. No tiene la razn el recurrente. La Caja de Crdito Agrario era antes de su liquidacin una sociedad de economa mixta, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Agricultura y con autorizacin para desarrollar actividades de aseguradora y las propias de un establecimiento bancario, siempre sometida por tanto a la inspeccin y vigilancia de la Superintendencia

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Bancaria y sometida al rgimen del las Empresas Industriales y Comerciales del Estado. As las cosas, no sin advertir que el porcentaje de participacin accionaria del Estado en su conformacin carece de relevancia a efectos de establecer la condicin de servidores pblicos de sus directivos as como la naturaleza jurdica de la entidad, los dineros apropiados s son del patrimonio pblico al integrarse ellos en parte con aportes del Estado, dado que el artculo 115 de la Constitucin Poltica seal a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado dentro de las integrantes de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico. No existe duda, de otro lado, que el procesado BOHRQUEZ SNCHEZ, en cuanto empleado de una sociedad annima de economa mixta, tena la calidad de servidor pblico. El reproche, entonces, deber ser desestimado. Segundo cargo. Tampoco est llamado a prosperar: 1. No distorsion el juzgador el sentido de las versiones de RAQUEL HERMINIA NAVARRO POLO y Alfonso Enrique Freyle Mestre, en cuanto sealan a RAFAEL ENRIQUE BOHRQUEZ como gestor, ejecutor y director del desfalco. De la primera, contrario a lo sealado por el libelista, surge claramente que el acusado aprovech el incremento de cartera vencida en la Regional Santa Marta, para formular a la Directora

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de la Oficina como solucin llevar a cabo las operaciones en moneda extranjera objeto del presente proceso. Esas transacciones, segn le expres a la funcionaria, ayudaran a impactar el factor negativo y al no poder ser sopesadas por los empleados, dado que como lo expone la seora NAVARRO POLO, all no se contaba con una seccin especializada en gestiones internacionales, se convirti, contrario sensu, en una falencia que fue aprovechada por BOHRQUEZ para facilitar su propsito defraudatorio. La conclusin es similar cuando se examina el relato del segundo. Se observa, entonces, que la conducta del Gerente Nacional de Operaciones Internacionales no se limit a sugerir el trmite de unos negocios de crdito en dlares. Intervino de forma determinante instruyendo a los subalternos en Santa Marta sobre el trmite a seguir en esa clase de transacciones, las cuales si bien es cierto no le estaban encomendadas de acuerdo con el manual de funciones, ello no le impidi a travs de los referidos actos positivos de determinacin, reflejados en la insistencia y la superioridad jerrquica, real o aparente pero que finalmente surtieron efecto sobre los empleados de la Regional y quienes adems, basados en el principio de buena fe que tuvo en cuenta el Tribunal terminaron cediendo a sus pretensiones, lograra su propsito orientado al otorgamiento anmalo de los crditos en moneda extranjera, con la consecuente dilapidacin de los dineros pblicos en la forma como dan cuenta los autos. Al confrontar lo dicho en el fallo con el contenido de los aludidos medios probatorios, en consecuencia, se evidencia

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fidelidad absoluta y se descarta la ocurrencia del error de hecho denunciado. 2. No se ignoraron, de otra parte, los documentos Hizo mencin expresa el

relacionados por el impugnante.

juzgador al incumplimiento y violacin de las normas internas que rigen el trmite de los crditos, las cuales desde luego incluyen las funciones y reglas atinentes a la actividad de los servidores pblicos implicados. Tuvo en cuenta, adicionalmente, los procedimientos y directrices establecidos para esa clase de operaciones, comprobando luego de un anlisis ponderado su violacin por parte de los sindicados. No consulta el contenido del fallo, entonces, afirmar pretermisin de los parmetros codificados para las diversas funciones de los servidores pblicos enjuiciados, especialmente cuando se concibi la actividad desplegada por el sujeto agente enmarcada por el desconocimiento de los reglamentos y funciones que corresponda a cada uno , como un factor de graduacin en la intensidad punitiva. Es evidente, por tanto, la improsperidad de la censura. I. Del nico cargo de la demanda presentada a nombre del procesado JOS RAFAEL SERRANO REVOLLO. 1. Luego de consultar en la sentencia los fundamentos en los cuales se apoy la deduccin de la responsabilidad penal atribuida a ese acusado por el cargo de peculado culposo, como producto de los cuales se concluy que el mismo elev el riesgo

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permitido al aprobar los crditos sin observar los requisitos mnimos establecidos dando lugar al detrimento patrimonial de la Caja Agraria por el equivalente al valor total de los prstamos, aparece notable que el Tribunal se ocup de examinar el tema de la relacin de determinacin. Se puede afirmar, en consecuencia, que existi respeto de la garanta fundamental de favorabilidad, en cuanto el anlisis judicial comprendi el artculo 9 de la Ley 599 de 2000, pese a no mencionarse literalmente. El desacuerdo del casacionista es con el examen del ad quem. Y su planteamiento segn el cual esa Corporacin confundi la relacin de causalidad con la de determinacin, limitndose a la utilizacin de la teora de la equivalencia de las condiciones al concluir que de no haber aprobado los crditos SERRANO REVOLLO los terceros de mala fe no se habran apropiado de los recursos pblicos, es sofstico. Enseguida la razn: cuando el estudio de la sentencia alude a la infraccin al deber de cuidado a l atribuido (no circunscrito solamente a la omisin del concepto del analista de crditos como equivocadamente lo afirma el censor), al incremento del riesgo producido con su conducta negligente y a la imposibilidad de admitir la configuracin del principio de confianza, se descarta que la imputacin se hubiere limitado a la mera causalidad del resultado. 2. De todas formas, en un caso como el examinado, en el cual se demostr que en la oficina donde se provoc el desfalco no exista analista de crdito, que un funcionario as laboraba en la Gerencia Regional y que era esta la encargada de disponer el desembolso de los dineros, resulta lgica la remisin de la

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documentacin correspondiente a ella para la verificacin del obedecimiento de los requisitos establecidos. El hecho de no cumplir las actuaciones exigidas, por tanto, no puede mirarse como situacin de menor envergadura y sin trascendencia de cara a la produccin del resultado daino: de haberse ejercido el control necesario que corresponda al seor SERRANO, con seguridad se hubiese evitado el comportamiento de los terceros de mala fe. Se advierte, adems, el desconocimiento del actor sobre la realidad fctica de la sentencia recurrida al referirse tan slo a la falta del concepto del analista de crditos cuando all se hace clara referencia a que el acusado se excedi en sus funciones al aprobar cinco crditos a personas que aparentaban ser miembros de un mismo ncleo familiar, e igualmente, a que no exigi el cumplimiento de los requisitos establecidos por ser operaciones con alto ndice de riesgo. La censura, en condiciones as, est destinada al fracaso. 3. En la jurisprudencia de la Sala del 4 de abril de 2003, citada por el recurrente, al aludirse a la prohibicin de regreso se dijo que aplicaba salvo ciertas excepciones entre las cuales se contaba cuando el realizador de la conducta culposa exceda los lmites del riesgo permitido. En el presente caso se declar probado que SERRANO REVOLLO los rebas, ponindose de presente la irrelevancia o inocuidad de su comportamiento para el derecho penal. Tena, as mismo, contrario a la asercin de la defensa, una posicin de

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garante sobre los bienes bajo su administracin y custodia, en concordancia con sus funciones. 4. Se observa, finalmente, con relacin a la solicitud encaminada a la actualizacin de la jurisprudencia sobre la estructura del delito imprudente y la nocin de relacin de determinacin en esas conductas, que la misma no es necesaria pues la Corte en numerosos pronunciamientos relacionados en el concepto se ha referido a profundidad a la temtica. As las cosas, no prospera el reproche.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: I. Demanda presentada a nombre del procesado RAFAEL ENRIQUE BOHRQUEZ SNCHEZ. Del primer cargo. 1. En concordancia con el inciso 1 del artculo 123 de la Constitucin, el cual coincide exactamente con los mismos apartes de los artculos 63 del Cdigo Penal de 19809 y 20 del Cdigo Penal de 2000, Son servidores pblicos los miembros de las corporaciones pblicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
9

. Modificado por el artculo 18 de la Ley 190 de 1995.

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En referencia a la estructura Estatal, tras sealarse en el artculo 115 de la Carta Poltica que el Presidente de la Repblica es Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa, se expresa: El Gobierno Nacional est formado por el Presidente de la Repblica, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. () Las gobernaciones y las alcaldas, as como las superintendencias, los establecimientos pblicos y las empresas industriales o comerciales del Estado, forman parte de la rama ejecutiva. 2. Est aclarado suficientemente por la jurisprudencia, segn lo manifest la Corte Constitucional al recordar el rgimen constitucional y legal de las sociedades de economa mixta10, que la anterior disposicin no es taxativa en la relacin de las entidades que conforman la estructura de la administracin. Hacen parte de ella las all mencionadas, indudablemente, pero no todas las que la integran figuran en esa lista. As, por ejemplo, aunque no estn sealadas en la norma, pertenecen a la rama ejecutiva del poder pblico la Contadura General de la Nacin (art. 354 constitucional), la Vicepresidencia de la Repblica y las sociedades de economa mixta. As se deduce, en relacin con las ltimas, al ser mencionadas en la Constitucin a propsito de las atribuciones del Congreso de la Repblica para a travs de leyes crear o autorizar la constitucin de empresas industriales y
10

. Cfr. Sentencia C-736 de 2007.

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comerciales del Estado y sociedades de economa mixta (art. 150-7), o de las asambleas departamentales y los concejos municipales para el mismo propsito, mediante la expedicin de ordenanzas y acuerdos, respectivamente (arts. 300-7 y 313-6). Se vinculan a la rama ejecutiva, pues, todas las entidades descentralizadas por servicios, entre ellas claro est las sociedades de economa mixta. Por ende, se encuentran sujetas a control fiscal por parte de la Contralora General de la Repblica; al control poltico ejercido por el Congreso de la Repblica en virtud de lo reglado en el ltimo inciso del artculo 208 de la Constitucin Poltica; en la conformacin de sus rganos directivos les son aplicables las inhabilidades previstas en los artculos 180-3, 292, y 323 de la Carta Poltica; estn sometidas en materia presupuestal a las reglas de la ley orgnica del presupuesto y en el tema contable a las de la contabilidad oficial. Estas consecuencias derivadas de la vinculacin de la sociedades de economa mixta a la rama ejecutiva dijo la Corte Constitucional en la sentencia antes citada han sido destacadas por la jurisprudencia de esta corporacin, que al respecto ha vertido los siguientes conceptos: es posible concluir que las sociedades de economa mixta, pese su naturaleza jurdica especfica (regulacin basada en las normas del derecho privado, ejecucin de actividades industriales o comerciales, nimo de lucro, entre otros aspectos)

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no pierden su carcter de expresiones de la actividad estatal, amn del aporte pblico en la constitucin del capital social y la consiguiente pertenencia a la administracin pblica, en la condicin de entidades descentralizadas. De esta manera, no es acertado sostener que la participacin de particulares en la composicin accionaria y la ejecucin de actividades comerciales en pie de igualdad con las sociedades privadas sean motivos para excluir a las sociedades de economa mixta de la estructura del Estado y de los controles administrativos que le son propios y cuya definicin hace parte de la potestad de configuracin normativa de que es titular el legislador. Con base en esta ltima consideracin, la sentencia C-629 de 2003 concluy que la propia Constitucin, como se ha visto, determina consecuencias directas de la circunstancia de que una sociedad comercial tenga el carcter de sociedad de economa mixta y hace imperativa la vigilancia, seguimiento y control de los recursos estatales, cualquiera sea la forma de gestin de los mismos, en los trminos que prevea la ley. Adicionalmente, la vinculacin a la rama ejecutiva implica que a pesar de que las sociedades de economa mixta, como entidades descentralizadas, gozan de autonoma jurdica, de todas maneras no son organismos independientes sino que estn sujetas a cierto control por parte de la administracin central. Al respecto, la teora general del derecho administrativo explica que aunque las entidades

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descentralizadas por servicios no estn sujetas a un control jerrquico, reservado para la administracin centralizada, en cambio si son objeto de un control llamado de tutela por parte de las entidades a las que se vinculan. El desarrollo legislativo relativo al control administrativo de tutela que recae sobre las sociedades de economa mixta en virtud de su vinculacin a la rama ejecutiva hoy en da est contenido en la Ley 489 de 1998, cuyos artculos 41, 98 y 99 prescriben en su orden (i) que en el nivel nacional, los ministros y directores de departamento administrativo orientan y coordinan el cumplimiento de las funciones a cargo de las sociedades de economa mixta que les estn adscritas o vinculadas o integren el sector administrativo correspondiente (art. 41); (ii) que en el acto de constitucin de toda sociedad de economa mixta se sealarn las condiciones para la participacin del Estado que contenga la disposicin que autorice su creacin, el carcter nacional, departamental, distrital o municipal de la sociedad; as como su vinculacin a los distintos organismos para efectos del control que ha de ejercerse sobre ella (art. 98); y (iii) que la representacin de las acciones que posean las entidades pblicas o la Nacin en una sociedad de economa mixta corresponde al ministro o jefe de departamento administrativo a cuyo despacho se halle vinculada dicha sociedad y que cuando el accionista sea un establecimiento pblico o una empresa industrial y comercial del Estado, su representacin

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corresponder al respectivo representante legal, pero podr ser delegada en los funcionarios que indiquen los estatutos internos (art. 99). (Sent. C-736/2007). 3. Claro es, adicionalmente, que el capital de las sociedades de economa mixta se conforma con aportes pblicos y privados en cualquier proporcin, como lo evoc el Tribunal Constitucional en la sentencia anterior. La atribucin de crearlas o autorizar su constitucin dada por el Constituyente al congreso en el nivel nacional y a las asambleas y concejos en el departamental y municipal, como se puso de presente en la sentencia C-953 de 1999, no qued supeditado a un porcentaje mnimo de participacin Estatal sino slo y exclusivamente a la voluntad de las corporaciones pblicas anotadas. Por tanto, la condicin de sociedades de economa mixta y su pertenencia a la rama ejecutiva del poder pblico no se pierden por el hecho de que el capital comprometido sea inferior al 50% del social. 4. Ahora bien: si para efectos penales, de conformidad a como lo prescriba el artculo 63 del Decreto 100 de 1980 y lo estipula el 20 del vigente, son servidores pblicos los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, resulta transparente que tienen esa calidad quienes laboran al servicio de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economa mixta, en atencin a su condicin de entidades descentralizadas por servicios11. Es concluyente que la Caja de Crdito Agrario era cuando sucedieron los hechos una sociedad de economa mixta, en
11

. Artculo 38-2 de la Ley 489 de 1998.

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armona

con

las

disposiciones

legales

acertadamente

relacionadas por la Procuradora Delegada. El artculo 21 de la Ley de su creacin la 57 de 1931 estableci, en efecto: Crase por un perodo de cincuenta aos y con domicilio en la ciudad de Bogot, una Sociedad Annima denominada Caja de Crdito Agrario, la cual funcionar bajo la supervigilancia de la Superintendencia Bancaria y tendr por objeto hacer operaciones de crdito a los agricultores del pas, en la forma y condiciones que determine la presente Ley, lo mismo que las leyes que le sean aplicables a los estatutos de la sociedad. La Caja de Crdito Agrario tendr un capital autorizado de diez millones de pesos ($ 10.000.000), dividido en cien mil (100.000) acciones de cien pesos ($ 100) cada una. () Pargrafo. El capital de la Caja ser suscrito en la siguiente forma: por el Gobierno Nacional, dos millones quinientos mil pesos ($ 2.500.000.00); por los Bancos que funcionen en el pas, tanto comerciales como hipotecarios, que quieran afiliarse a la institucin, un milln de pesos ($ 1.000.000); por la Federacin Nacional de Cafeteros, cuatrocientos mil pesos ($400.000.00); y el resto por los particulares que quieran hacerse accionistas de la Sociedad. Al

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efecto,

quedan

autorizados

tanto

los

Bancos

comerciales como los Bancos hipotecarios, para suscribir en la nueva institucin hasta un cinco por ciento (5 por 100) de su capital y reservas. Pargrafo. Las acciones se dividirn en cuatro clases as: Clase A, que corresponde a las acciones del Gobierno; Clase B, a las de los Bancos suscriptores; Clase C, a la de la Federacin Nacional de Cafeteros, y Clase D a las del pblico en general. En ejercicio de las facultades que le otorg esa Ley, el Presidente de la Repblica expidi el Decreto 1998 de igual ao, a travs del cual organiz la entidad financiera del orden nacional y de capital mixto. Hasta antes de su liquidacin en 1999 mantuvo el atributo de sociedad annima de economa mixta, del orden nacional, perteneciente al sector agropecuario, vinculada al Ministerio de Agricultura y autorizada, bajo la inspeccin y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, para desarrollar operaciones propias de un establecimiento bancario y actividad aseguradora. Recurdese al respecto, entre muchas disposiciones reiterativas de dicha naturaleza de la institucin, el texto del artculo 50 del Decreto Ley 133 de 1976 por el cual se reestructur el sector agropecuario: La Caja de Crdito Agrario, Industrial y Minero es una sociedad de economa mixta vinculada al Ministerio de Agricultura. Se trataba, pues, de una entidad del Estado, como tal sus empleados se consideraban servidores pblicos para efectos penales en el artculo 63 del Decreto 100 de 1980 y se siguen

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estimando as en el 20 de la Ley 599 de 2000 y sus recursos, en los dos cdigos12, constituyen objeto de los diferentes tipos de peculado. Lo precedente, con independencia del rgimen jurdico asignado a las entidades descentralizadas del orden nacional, para lo cual el Congreso cuenta con libertad de configuracin legislativa de acuerdo con el artculo 210 de la Constitucin Poltica. En desarrollo de esa atribucin, de hecho, estableci en el artculo 97 de la Ley 489 de 199813 que las sociedades de economa mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial conforme a las reglas de derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley, norma sta similar a la consagrada en el artculo 461 del Decreto 410 de 1971 (Cdigo de Comercio), del siguiente tenor: Son de economa mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado. Las sociedades de economa mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdiccin ordinaria, salvo disposicin legal en contrario. Consiguientemente, el hecho de que en el giro de sus operaciones y negocios bancarios o de seguros la Caja de Crdito Agrario se rigiera por el derecho privado conclusin del casacionista que no se discute, en manera alguna significa que dejara por ello de ser entidad del Estado, sus trabajadores servidores pblicos y su patrimonio objeto de proteccin penal a
12 13

. Artculos 133 y 137 del derogado, y 397 y 400 del vigente, respectivamente. . Por la cual se dictan normas sobre la organizacin y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artculo 189 de la Constitucin Poltica y se dictan otras disposiciones.

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travs de las distintas conductas de peculado, en las cuales se describe como objeto material sobre las cuales pueden recaer los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que ste tenga parte. No es cierto, entonces, que el juzgador haya incurrido en equivocacin al reconocer al acusado BOHRQUEZ SNCHEZ la calidad de servidor pblico, en cuanto Gerente Nacional de Operaciones Internacionales de la Caja Agraria, e imputarle el delito de peculado por apropiacin al concluir que dolosamente se apropi a favor de terceros de 660.000 dlares de la entidad estatal, conformada con recursos pblicos y privados. El reproche, por tanto, no est llamado a prosperar. Del segundo cargo. 1. Previamente a responderlo, para mejor proveer, se sintetizarn los fundamentos que apoyaron la decisin de los juzgadores de condenar por el cargo de peculado por apropiacin a RAFAEL ENRIQUE BOHRQUEZ SNCHEZ. Enseguida se presentan los correspondientes a la primera instancia: 1.1. Present a travs de Antonio del Risco, valindose del cargo desempeado en la entidad estatal, a los once solicitantes de los crditos en moneda extranjera. Pidi atencin preferencial para esa persona y a los clientes slo les exigieron los documentos sealados por l a travs de sus instrucciones estrictas a la gerente de la oficina de Santa Marta RAQUEL

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NAVARRO, quien careca totalmente de experiencia en tal tipo de operaciones, al igual que su analista Enrique Freyle. 1.2. Se sirvi, para cumplir su propsito de despojar a la Agraria de los 660.000 dlares a la postre apropiados, de los siguientes artificios: utiliz una oficina distinta a la de la sede de los negocios de los peticionarios cuyo domicilio era Barranquilla; ejerci presin indebida para que los subalternos aprobaran y desembolsaran los prstamos en el menor tiempo posible; dio instrucciones equvocas acerca de su manejo y trmite. 1.3. Fue, en suma, el gestor de la idea criminosa y su actuacin, preponderante y determinante, fue relevante en la apropiacin indebida de los recursos. 1.4. Desde octubre de 1996, segn expresaron RAQUEL NAVARRO y JOS SERRANO REVOLLO, el Gerente Nacional de Operaciones Internacionales tambin mencionado en la providencia como Director Nacional de Crditos en Moneda Extranjera requiri al Gerente Regional (SERRANO) para que se reuniera con potenciales clientes de Santa Marta. Sorpresivamente, luego, recomend e instruy para el trmite los 11 crditos por 60.000 dlares cada uno, aprobndose 5 en diciembre de 1996 y 6 en enero de 1997, dejando de lado a los interesados en prstamos como esos con sede en Santa Marta, ya referenciados entonces por la directora de la sucursal. 1.5. En el proceso de servirse de los funcionarios de esa ciudad para su finalidad criminal, invoc que ese tipo de operaciones hacan parte de la poltica de la presidencia nacional

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de la Caja Agraria y ello, ms todas la estratagemas rememoradas por los otros procesados y por el testigo Alfonso Enrique Freyle, conducen al total convencimiento, que haba gestado con precisin milimtrica, todos y cada uno de los pasos que deba dar, tratando de presentarlos como una gestin administrativa de su gerencia, dentro de la cual hubiera una apariencia de normalidad, en procura de cumplir con las metas trazadas por su rea y no crear sospecha alguna. 1.6. BOHRQUEZ SNCHEZ, en la indagatoria, manifest en su defensa que no imparta las rdenes para aprobar los crditos, tampoco tena el control para liberar las sumas de dinero prestadas y se refiri igualmente a la existencia de manuales e instructivos en la entidad, indicando que debieron ser acatados por los funcionarios de las oficinas regional y sucursal de Santa Marta. Todos sus comportamientos, sin embargo, los calcul con meticulosidad y precisin para evitar cualquier tropiezo que le impidiera consumar la ilicitud. 1.7. La expresin en razn de sus funciones utilizada en la definicin legal de peculado, conforme la jurisprudencia de la Corte, no puede entenderse como una relacin derivada necesariamente de las funciones expresamente previstas en una ley, decreto, acuerdo o reglamento, sino que tambin puede emanar en eventos en los cuales la disponibilidad sobre el bien surge en virtud de los deberes funcionales que le asisten al agente en una situacin determinada. 1.8. Pretextando el Gerente Nacional nuevas polticas y el fortalecimiento y desarrollo de la vicepresidencia a su cargo, en

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fin, se dirigi a regionales sin departamento de crdito en moneda extranjera y sin experiencia en el tema, a las cuales poda plegar sin dificultad a sus peticiones, como intent hacerlo tambin en Ccuta, sin xito por la alerta suscitada a raz de los sucesos materia del presente proceso. 1.9. Todos estos hechos precis el a quo estn corroborados en el testimonio de Alfonso Freyle Mestre (folios 29 a 32 del 3er cuaderno original), copia de la versin libre y espontnea de Jorge Eberto Martnez Bonilla, funcionario de la Gerencia Internacional de Crdito en Bogot (folios 63 a 66 del mismo cuaderno), documento manuscrito elaborado por el procesado al que hizo mencin Alfonso Freyle en su declaracin (folio 68 del mismo cuaderno) y, por ltimo, los indicios que resultan de la versin rendida por Jorge Martnez Bonilla en el proceso disciplinario que le sigui la Caja Agraria, donde afirma que la titular del sistema swift estuvo de vacaciones en la fecha de la liberacin de los dos paquetes de crditos y al encargado para su reemplazo se le concedieron permisos, por lo cual se le oblig a manejar el sistema que era poco conocido para l, debido a la orden del doctor Germn Hidalgo su jefe inmediato, que en compaa de las presiones y apremios del doctor BOHRQUEZ, le presionaron a liberar en las dos oportunidades, la orden de desembolso despus de las 4 P.M., hora internacional autorizada para ello. La segunda instancia, apoyada especialmente en los dichos de RAQUEL HERMINIA NAVARRO POLO y Alfonso Enrique Freyle Mestre, respald la motivacin vista. Consider que los sealamientos de stos eran serios y consistentes para demostrar

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la materialidad del delito contra la administracin pblica y desentraar la manera meticulosa SNCHEZ tcnicos y calculadora como el de las procesado gala de manera gestiones

BOHRQUEZ argumentos premeditada

haciendo inicia

amaados,

tendientes a la tramitacin de las solicitudes de financiacin de giros en el exterior en una regional donde no exista departamento de crdito de moneda extranjera. Y es que, en el expediente se demostr fehacientemente que ante la insistencia de BOHRQUEZ SNCHEZ se utiliz una oficina de la Caja Agraria distinta a la de la sede de los negocios de los solicitantes de los crditos; se emple avalos exageradamente sobrevalorados de los predios que sirvieron de soporte a las garantas fiduciarias y se aprob al igual que se desembols las sumas dinerarias en el menor tiempo posible, en tiempo record, sin que jams hayan tenido la intencin de pagar dichos emolumentos que en dlares generosamente les fueron entregados a travs de prstamos ilcitos, siendo catalogados los dineros como irrecuperables. Adujo el Tribunal, adems, para apoyar su determinacin de confirmar la sentencia condenatoria apelada y no absolver a RAFAEL BOHRQUEZ SNCHEZ, que no solamente consigui a los solicitantes de los crditos sino los aval, obligando al desembolso respectivo por fuera del horario establecido en el

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reglamento para esos efectos, segn se comprob con el testimonio de Jorge Martnez Bonilla. Con su conducta, en suma, benefici el patrimonio de los peticionarios de los crditos, afectndose al tiempo en el total de lo apropiado el patrimonio de la entidad del Estado. 2. Ninguno de los errores de hecho denunciados en el marco de la censura que se estudia ocurri. 2.1. El falso juicio de identidad que el defensor hizo recaer en la indagatoria de RAQUEL NAVARRO POLO y en el testimonio de Alfonso Freyle Mestre, en primer lugar, no lo vincul a la eventual tergiversacin, cercenamiento o adicin del contenido de esas pruebas, fielmente contempladas en su objetividad por los juzgadores, como bien lo concluy la Delegada, sino a los alcances otorgados a las mismas, a su parecer indebidos al soslayar los intereses de los declarantes en el resultado de la actuacin. Una y otro researon en sus intervenciones exactamente las manifestaciones rememoradas en los fallos de instancia, a partir de las cuales, en unin de las dems evidencias registradas en el resumen de los pronunciamientos realizado por la Sala, se construy la certeza acerca del itinerario criminal seguido por el Gerente Nacional de Operaciones Internacionales de la Caja Agraria y sobre el cual mantuvo dominio permanente, hasta conseguir que el subalterno de la dependencia a su cargo Jorge Eberto Martnez Bonilla, Coordinador de Importaciones y

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Exportaciones, liberara los respectivos giros los das 13 de diciembre de 1996 y 8 de enero de 1997. El reclamo, la entonces, pretensin est es fuera de lugar la cuando

simplemente

contradecir

apreciacin

probatoria, sin asociar a ella un error de raciocinio subyacente a esa actividad judicial que, como se sabe, es la nica forma aceptada en casacin para discutir el examen de los medios de conviccin, indiscutible ante la Corte si est dentro de los lmites de soberana del Juez, lo cual sucede cuando los juicios sustentatorios del supuesto fctico que se da por demostrado en el fallo son respetuosos de la sana crtica. No es cierta, adicionalmente, segn lo patentiza la recapitulacin de los fallos, la sugerencia del impugnante relativa a que se extract de las pruebas a las cuales relaciona el error de hecho planteado, el ejercicio por parte de BOHRQUEZ SNCHEZ de una funcin pblica de cara a la aprobacin, anlisis y evaluacin de cada uno de los crditos en moneda extranjera. Nunca algo as dijeron la procesada NAVARRO POLO o el testigo Freyle Mestre y las instancias no afirmaron que lo hayan hecho. Segn ellos y los fallos reflejaron exactamente sus dichos el Gerente Nacional envi los clientes a la sucursal de Santa Marta, convenci a la directora de la oficina para tramitar las operaciones de comercio exterior pese a la resistencia inicial de la misma a hacerlo por no contar con una divisin y personal especializado en el tema para ocuparse de los negocios, se comprometi a guiarlos personalmente en los procedimientos a

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seguir, efectivamente lo hizo valindose de su jerarqua en la institucin e igual de la circunstancia de ser la persona a cargo de las operaciones internacionales del Banco y consigui finalmente, siempre apremiando al personal de la Caja Agraria en Santa Marta y Bogot, la liberacin de los giros para la importacin de mercancas, defraudando al tiempo el patrimonio de la entidad Estatal. La tribulacin del libelista, en realidad, es con el fracaso de la tesis defensiva relativa a que su asistido no poda cometer peculado por apropiacin a favor de terceros porque los caudales objeto de la ilicitud no se le haban confiado en tenencia o custodia por razn de sus funciones. Sin pasar por alto sealar que la deduccin en contrario del fallador es de carcter jurdico y deba, por tanto, discutirse bajo la lgica de la violacin directa de la ley sustancial, no le asiste la razn al abogado al condicionar la existencia de la funcin pblica en cabeza del funcionario procesado, a su consagracin en un reglamento. En otras palabras: si ninguna norma de derecho positivo estableca como funcin del Gerente Nacional de Operaciones Internacionales de la Caja Agraria intervenir en el trmite de examen y aprobacin de crditos en moneda extranjera, no simplemente por eso quedaba al margen de una posible imputacin de peculado por apropiacin en relacin con esos hechos. La Corte, como lo record la primera instancia, en jurisprudencia del 3 de agosto de 1976 dijo sobre ese particular:

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La expresin utilizada en la definicin del peculado, y que dice en razn de sus funciones, hace referencia a las facultades de administrar, guardar y recaudar, etc. No puede entenderse en el sentido de la adscripcin de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal investidura que implique una ntima relacin entre la funcin y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso; no significa, pues, que tales atribuciones deben estar antecedentemente determinadas por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la funcin. La fuente de la atribucin, en otros trminos, no surge exclusivamente de la ley, puesto que ella puede tener su origen en un ordenamiento jurdico diverso que fija la competencia en estricto sentido. Lo esencial en este aspecto es la consideracin de que, en el caso concreto, la relacin de hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en situacin de ejercitar un poder de disposicin sobre la misma y por fuera de la inmediata vigilancia de un poder jurdico superior, se haya logrado en ejercicio de una funcin pblica, as en el caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su administracin. Igual se presentar el delito de peculado en la hiptesis de que la administracin del bien deriva del ejercicio de una funcin nominalmente propia de otro empleado.

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En sentencia de casacin del 18 de noviembre de 1980, tambin mencionada por el a quo, se desarroll ms el tema, agregndose las siguientes consideraciones: No est excluido el caso de irregularidad de la posesin, situacin que puede tener varios aspectos, por ejemplo, cuando el funcionario es competente para entrar en posesin del bien pero no se han observado las formas legales que reglamentan esa situacin, o bien cuando el funcionario no es competente para esa posesin pero sta tiene relacin con sus funciones que se determinan enseguida. En efecto, el bien debe entrar en poder del funcionario en consideracin a la funcin en cuanto, si no la tuviere, no se le hubiere entregado el bien. De otra parte, esa posesin no es una mera relacin material (directa o indirecta) entre el funcionario y el bien, sino un vnculo en que est comprometida la administracin pblica en tal forma que cuando el funcionario dedica el bien a otro fin o se lo apropia, aquella sufre, no solamente en su prestigio y dignidad, sino en su poder de disposicin del bien. Doctrinariamente, no es el caso examinar si el funcionario o empleado pblico ha entrado en posesin de la cosa en virtud de una explcita y concreta facultad que se le haya otorgado por la ley,

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sino si esta situacin se refiere, no de modo ocasional, sino directo, al cargo que desempea, aun cuando entre sus funciones no estn exactamente las de recaudar, pagar, administrar o guardar el bien o caudal de que se trata. Esos criterios los refrend la Corporacin recientemente a travs del fallo de casacin del 23 de abril de 2008 radicacin 23.228, en el cual adicionalmente se consign la siguiente aclaracin respecto de los mismos y que desde luego se reitera: En la actualidad, la Sala no ha variado

sustancialmente tal postura, ya que no slo mantiene la distincin entre los conceptos de disponibilidad jurdica y disponibilidad material seguido enfatizando que, para en el delito de efectos de su peculado por apropiacin, sino que adems ha configuracin tpica, la apropiacin debe recaer sobre bienes de los que disponga el servidor pblico por razn de sus funciones, en el entendido de que la relacin existente entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta y los bienes oficiales puede no ser material, sino jurdica, y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignacin de competencia, sino que basta que est vinculada al ejercicio de un deber funcional. En el presente caso, admitindose la ausencia de norma legal o reglamentaria a travs de la cual se consagrara como funcin adscrita al cargo desempeado por RAFAEL ENRIQUE

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BOHRQUEZ SNCHEZ la de intervenir en cualquiera de las etapas de otorgamiento de crditos en moneda extranjera, en la modalidad correspondiente a los aqu investigados, lo cierto es que en su condicin de mximo responsable de las operaciones de comercio exterior de la Caja de Crdito Agrario, no era ajeno al deber de proteccin de los recursos prestados, respecto de los cuales sin duda tena disponibilidad jurdica. Y la limpieza de sta conclusin es incontrastable si se recuerda que una dependencia a su mando era la encargada de liberar los recursos luego de revisar la documentacin remitida por la Caja Agraria en Santa Marta y que las 11 operaciones de crdito por l mismo auspiciadas, como lo record Jorge Martnez Bonilla en la declaracin sin juramento rendida ante la Vicepresidencia Jurdica de la entidad14, hacan parte del plan concebido a fines de 1996 por la Gerencia Internacional a cargo de BOHRQUEZ SNCHEZ, dirigido a comercializar ms sus operaciones y a raz del cual viaj a distintas ciudades del pas con el propsito de reclutar clientes. Santa Marta fue una de ellas y desde all llam el funcionario para anunciarles a sus subalternos en Bogot acerca de la remisin prxima desde esa ciudad de la costa de varias solicitudes de giros financiados para tramitar a la velocidad del rayo de acuerdo con trminos utilizados por l, evoc el por ese entonces Coordinador de Importaciones y Exportaciones de la Gerencia Nacional de Operaciones Internacionales Martnez Bonilla. Son innegables, bajo las circunstancias anotadas, las facultades de administrador de que se encontraba investido el acusado con relacin a los 660.000 dlares desembolsados por la
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. Folio 63/3.

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Caja Agraria y de los cuales se apropi a favor de terceros, al igual que la disponibilidad jurdica ostentada frente a los mismos por razn de sus funciones. 2.2. El supuesto falso juicio de existencia derivado de la omisin de prueba documental referido en la segunda parte de la censura, qued respondido con lo sostenido en precedencia. En cuanto se estableci que as no se contemplara en una norma legal o reglamentaria la funcin de administracin del dinero objeto de la apropiacin por parte del Gerente BOHRQUEZ SNCHEZ, ni su participacin en el proceso de examen, aprobacin de los crditos en moneda extranjera y liberacin de los giros internacionales, de hecho es lo cierto tena el deber de proteccin sobre esos recursos, facultad para disponer de ellos y poder de intervencin desde su cargo, como en efecto lo ejerci en el caso concreto, en desarrollo del plan de incrementar la comercializacin de las operaciones de comercio exterior bajo su responsabilidad. Intrascendente resulta, en consecuencia, haber omitido de los fundamentos probatorios con apoyo en los cuales se le declar responsable, en calidad de autor, del peculado por apropiacin, los manuales de funciones y de procedimientos relacionados por el actor. El reproche, en suma, no tiene vocacin de xito.

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II. Demanda presentada a nombre del procesado JOS RAFAEL SERRANO REVOLLO. Cuestin previa. Se advierte, antes de la respuesta pertinente a la censura, que en el presente caso no se le impona al defensor acudir a la casacin excepcional, as su representado haya sido condenado por un delito cuya pena mxima prevista no alcanzaba el lmite mnimo para la procedencia del recurso por la va ordinaria. Lo anterior por cuanto a partir del auto del 18 de noviembre de 2004 casacin 22693 se abandon la jurisprudencia entonces vigente, de acuerdo con la cual, frente a hiptesis de conexidad y concurso de personas en la realizacin de los hechos, accedan a casacin ordinaria slo los sentenciados por delitos con privacin de la libertad superior a 8 aos, aunque fuesen concurrentes con otro u otros de penalidad inferior. Los dems procesados condenados por una o varias conductas con sancin mxima inferior a la mencionada, no obstante hacer parte del mismo pronunciamiento, tenan que recurrir extraordinariamente conforme a las reglas fijadas para la casacin discrecional. El criterio en esa oportunidad adoptado y que an mantiene la Corte se edifica a partir de un anlisis en funcin del proceso y no del sujeto o sujetos a l vinculados, toda vez que la conexidad como excepcin a la unidad procesal liga para efectos de su investigacin y juzgamiento en un mismo mbito los diversos delitos que han de someterse a su decurso.

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Eso implica se agreg que los sujetos y ms especficamente los procesados, vinculados como se encuentran normalmente en un mismo asunto, en una esto es, concurriendo conexidad

subjetiva, deben someterse en aras del principio de igualdad derivado no de su delincuencia sino del proceso en s a idnticas cargas y deberes procesales, de modo que en tratndose del recurso extraordinario de casacin no se entendera que a aquellos a quienes se imputa un ilcito de menor punibilidad les sea exigible una mayor carga y una menor a quienes se acusa o condena por delitos de mayor sancin. Y se concluy en aquella ocasin, por cierto en un asunto similar al aqu examinado: As, en este caso de sostenerse el criterio hasta ahora expuesto por la Sala y para efectos de la demanda de casacin se estara exigiendo al condenado por el delito de peculado culposo la reunin de ms requisitos de los que se exigiran a los dems sindicados que sentenciados por delitos dolosos conllevaron una sancin superior a la impuesta al primero, lo que implica indudablemente una afectacin al principio de igualdad en tanto investigados y juzgados todos los acusados en un mismo asunto se le estaran imponiendo cargas diferentes y mayores a quien ejecut un delito de

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punibilidad cuyo mximo es inferior a 8 aos y menores a quien cometi uno cuya sancin excede dicho lmite. Por tanto, observada la conexidad en funcin del proceso y no del sujeto activo del delito, la casacin ordinaria resulta procedente en tanto su objeto lo constituya un ilcito que se sancione con pena mxima que exceda de ocho aos de prisin, independientemente de que siendo juzgados varios punibles stos se imputen o no a uno, a varios o a todos los enjuiciados. En este asunto los delitos objeto de investigacin fueron el de peculado por apropiacin doloso imputado a un procesado en condicin de autor y a otro en calidad de cmplice, as como el de peculado culposo atribuido a un tercer acusado, lo que -frente al criterio de la Sala que ahora se recoge- llevara a sostener que por aqullos en una inadmisible discriminacin sera procedente la casacin ordinaria y por ste slo la discrecional con las cargas que su interposicin implica. Frente al nuevo planteamiento, por el contrario y dada la observacin del fenmeno de la conexidad desde el punto de del vista del proceso a y no los excluyentemente encausado, todos

vinculados se les demandan las mismas cargas procesales de modo que, sin importar si a ste o a

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aqul procesado le fue imputado exclusivamente el punible sancionado con pena cuyo mximo no excede de 8 aos, procedera la casacin ordinaria a condicin obviamente que algn delito sancionado con prisin cuyo mximo exceda de 8 aos haya sido parte del objeto del proceso. As las cosas, en consideracin a que uno de los condenados en sta actuacin lo fue por una conducta punible cuyo mximo de pena privativa de la libertad superaba el lmite fijado en la ley para la procedencia de la casacin ordinaria, los declarados responsables por peculado culposo, con apoyo en el precedente jurisprudencial, contaban con idntico derecho. As lo entendi la Corte al declarar ajustadas las demandas mediante auto del 5 de mayo de 2009, resultando bajo esa circunstancia claro aunque no se hubiera dicho que la admisin de la presentada a nombre de JOS RAFAEL SERRANO REVOLLO no estuvo determinada por la necesidad de desarrollar la jurisprudencia o proteger los derechos fundamentales del acusado sino simple y llanamente porque el libelo reuna en su aspecto formal las exigencias relacionadas en el artculo 212 de la Ley 600 de 2000. Del nico cargo. 1. Se recuerda que es de violacin directa de la ley sustancial por falta de aplicacin de los artculos 6 (inciso 2) y 9 (inciso 1, aparte final) del Cdigo Penal de 2000, e interpretacin errnea de los artculos 37 y 137 del Cdigo Penal de 1980.

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Esa causa de casacin, prevista en la primera parte del artculo 207 del Cdigo de Procedimiento Penal de 2000, segn se deduce de la caracterstica de inmediatez implcita en la denominacin, supone la no interposicin de ningn medio de prueba entre el error que la produce y la norma transgredida. Y si as es, eso significa, de un lado, la correcta identificacin del problema jurdico en la sentencia y, de otro, que a los hechos relevantes all determinados se lleg a travs de una adecuada estimacin probatoria. Cuando se acude ante la Corte al amparo de esa causal, por consiguiente, es obligatorio para el sujeto procesal respetar la reconstruccin fctica hecha por el juzgador y los alcances dados a las evidencias. Simplemente porque la discusin, en tal hiptesis, ha de centrarse exclusivamente en el debate sobre la pertinencia de la ley utilizada como fuente para la solucin del caso, en desarrollo del cual le corresponde acreditar al demandante una de las tres posibilidades siguientes: la seleccionada es la adecuada pero fue objeto de interpretacin errnea; se aplic indebidamente en consideracin a que no era la indicada para resolver el asunto; y, corolario de la anterior, se excluy la llamada a definirlo. 2. Corresponde en primer lugar, pues, considerando la lgica que rige la circunstancia de casacin alegada y de cara a los fundamentos para apoyar la respuesta la Corte a ella, recordar las demostraciones probatorias y argumentos jurdicos de la segunda instancia, con sustento en los cuales decidi declarar penalmente responsable al procesado SERRANO REVOLLO, en calidad de autor de peculado culposo. Fueron los siguientes:

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2.1. El apresuramiento con el cual obr en la aprobacin de las solicitudes de crdito fue a todas luces negligente, aumentando el nivel de riesgo permitido en la actividad bancaria y dando lugar con ello a la prdida de los caudales pblicos, que se hicieron irrecuperables. 2.2. Autoriz, entre el 10 y el 20 de diciembre de 1996, las 11 peticiones de crdito presentadas a su consideracin por RAQUEL HERMINIA NAVARRO POLO, directora de la sucursal Santa Marta de la Caja Agraria. Lo hizo, segn conclusin de la auditoria de la Contralora General de la Repblica, sin el estudio y concepto del analista financiero de la Regional, apoyado en una opinin poco clara de la funcionaria antes citada y excedindose en sus facultades al aprobar 5 de ellas relacionadas con personas que por la igualdad de apellidos aparentan ser miembros de un mismo ncleo familiar, configurndose vinculacin. Aval, en fin, 11 negocios de crdito con alto ndice de riesgo, al no exigir el cumplimiento de los procedimientos establecidos por la entidad para este tipo de operaciones. 2.3. A efectos de imputar la conducta contra la

administracin pblica de peculado culposo, segn jurisprudencia de la Corte del 16 de septiembre de 1997 casacin 12.665, es necesario demostrar el nexo de causalidad decidido entre la violacin (al) deber de cuidado y el resultado daino, concluyndose en el caso examinado que dicha violacin fue la determinante del evento.

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2.4. En razn de las circunstancias anotadas el sindicado SERRANO REVOLLO elev el riesgo permitido, creando uno no permitido en razn de su conducta, dando lugar con ello a la defraudacin patrimonial de la Caja Agraria. Su actividad culposa, descuidada e imprudente, fue determinante del insuceso. 3. En concordancia con los hechos que declar

comprobados el ad quem no puede atribuirse responsabilidad penal a su procurado, anot el defensor. La Corte, de acuerdo con la Delegada, no comparte esa afirmacin. Ya esta Corporacin, al menos desde la providencia del 16 de septiembre de 1997 aludida en la sentencia recurrida y en el libelo, admitiendo el pensamiento de un importante sector de la doctrina, se haba anticipado a exigir en materia de delitos culposos y especficamente frente al de peculado, la existencia de un nexo de determinacin entre la culpa del agente y el extravo, prdida o dao de los bienes del Estado confiados a su administracin o custodia. Esa posicin dogmtica, acogida por la jurisprudencia, se integr luego a la regla contenida en el artculo 9 de la Ley 599 de 2000, de conformidad con la cual la causalidad por s sola no basta para la imputacin jurdica del resultado, frmula sta que llevada al terreno del delito imprudente traduce que el resultado tpico slo le es imputable al infractor del deber de cuidado si su conducta ha sido la causa determinante de l. Guiar en estado de embriaguez el vehculo con el cual se causa la muerte a una persona que se lanza a su paso bajo las ruedas, por ejemplo, es insuficiente para la atribucin del tipo objetivo de homicidio

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culposo al conductor, quien no obstante la violacin del reglamento de trnsito en la cual incurri, no determin con su actuar el resultado. La infraccin al deber de cuidado, en otros casos de los que igualmente se ha ocupado la jurisprudencia, como el examinado en el precedente de 1997 citado, se vincula en ocasiones como causa de delitos dolosos realizados por otros. All se estableci que si bien la funcionaria pblica acusada del peculado culposo haba sido negligente en el manejo de los bienes confiados a su custodia, esa actitud descuidada no fue factor determinante para que terceros se apropiaran de ellos, razn por la cual no le era jurdicamente imputable su prdida. De la ltima especie es el evento puesto a consideracin de la Corte. Se concluy que el Gerente Regional de la Caja Agraria en Santa Marta incumpli los deberes de control que sus funciones le imponan, incrementando as el riesgo permitido y dando lugar con ello a la defraudacin patrimonial de la entidad Estatal, ejecutada deliberadamente a favor de terceros por el Gerente Nacional de Operaciones Internacionales RAFAEL BOHRQUEZ SNCHEZ, declarado responsable de peculado por apropiacin. La segunda instancia, como lo acreditan los apartes pertinentes de la sentencia, comprendi perfectamente la situacin de SERRANO REVOLLO, a la luz de las tesis jurdicas recordadas por el casacionista. No le eran desconocidas y pese a la falta de citacin expresa tampoco ignor la parte final del inciso 1 del artculo 9 del Cdigo Penal de 2000, a juicio del

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recurrente dejada de aplicar con el consecutivo quebrantamiento del derecho fundamental de favorabilidad. Se dej claro en ese pronunciamiento, en efecto, la imputacin al ex Gerente Regional a ttulo de autor culposo de la prdida de los 660.000 dlares de la Caja de Crdito Agrario, no simplemente debido a su negligencia sino porque la misma fue determinante del resultado. Emple, por tanto, el postulado de la teora de la imputacin objetiva plasmado como regla legal en la norma atrs referida y, como se avanz al inicio de la respuesta del cargo, lo hizo acertadamente. No puede negarse el riesgo natural existente implcito en el otorgamiento de crditos por parte de las entidades bancarias. Tampoco que conscientes del peligro, al interior de ellas se erigen mtodos y sistemas de trmite y aprobacin de los prstamos para reducir en lo posible detrimentos de tipo patrimonial. El riesgo admitido en esa dimensin es el propio del giro de los negocios y se eleva, indiscutiblemente, cuando los encargados de verificar el cumplimiento de las exigencias concebidas para impedir el fraude y el perjuicio econmico, incumplen su funcin facilitando al hacerlo que otro se apropie de los recursos. Es como sucedi en el presente asunto. SERRANO REVOLLO estaba obligado por razn de sus funciones a hacer surtir una serie de verificaciones antes de autorizar las operaciones de comercio exterior. De haberlo hecho habra descubierto las inconsistencias en las solicitudes resaltadas en el fallo impugnado, impedido el aumento del riesgo en razn de su comportamiento descuidado y seguramente evitado como pas

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en Ccuta en un episodio que pudo haber reeditado el de Santa Marta, el detrimento patrimonial de la institucin para la cual prestaba sus servicios. Sin discusin, entonces, con su conducta negligente increment el riesgo permitido, siendo esa infraccin al deber de cuidado determinante del resultado. Y est mal afirmar que ste la apropiacin de los varios millones de pesos del Estado no le es imputable jurdicamente debido a la prohibicin de atribuirle la consecuencia del acto doloso de un tercero (RAFAEL BOHRQUEZ SNCHEZ), en virtud del principio de confianza que faculta como lo plante el censor a no esperar comportamientos delictivos de los dems en el normal desempeo del trfico jurdico. Una cosa es confiar que el otro en una cadena de control establecida hacia minimizar en lo mximo el riesgo de prdida de unos recursos econmicos que se prestan, hizo bien su trabajo respecto del cual un segundo funcionario debe realizar el suyo, y una muy distinta incumplir con las funciones asignadas. En el primer caso cabe la invocacin del principio de confianza si el descuido que se pretende imputar al servidor est vinculado a un defecto de la actividad anterior a la suya, pues podra argir que de buena fe la consider cumplida bien y responsablemente. Pero demandar ese mismo reconocimiento cuando simplemente se asumi una conducta descuidada y con ella se dio lugar al perjuicio, constituye un desacierto. El hecho de que fuese su superior jerrquico quien recomendaba la aprobacin de los prstamos, por ende, no

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autorizaba al Gerente Regional SERRANO REVOLLO para desacatar sus deberes, impuestos precisamente para evitar eventualidades como la acontecida. La censura, entonces, no est llamada a prosperar. En virtud de lo expuesto, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley,

RESUELVE: NO CASAR la sentencia impugnada, expedida el 27 de agosto de 2007 por el Tribunal Superior de Santa Marta. En contra de la presente decisin no proceden recursos. NOTIFQUESE Y CMPLASE.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ

SIGIFREDO ESPINOSA PREZ

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ALFREDO GMEZ QUINTERO Permiso

MARA DEL ROSARIO GONZLEZ DE LEMOS

AUGUSTO J. IBAEZ GUZMN

JORGE LUIS QUINTERO MILANS

YESID RAMREZ BASTIDAS

JAVIER ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NEZ Secretaria

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