Manual de Derecho Procesal Penal Ricardo Levene (h)

Tomo 1

Depalma

1993

CAPITULO I

PRINCIPIOS GENERALES

Funcin jurisdiccional del Estado.

Se suele definir al Estado como aquella parte de la sociedad jurdicamente organizada, o como la organizacin jurdica de un pueblo dentro de un territorio determinado 1. El Estado crea el orden jurdico mediante normas que regulan las relaciones individuales, lo mantiene o restablece, y trata de satisfacer las necesidades de sus integrantes. Cada una de estas actividades est a cargo, respectivamente, de los poderes Legislativo, Judicial y Ejecutivo, independientes y coordinados, entre nosotros 2.

En esa funcin legislativa, el Estado dicta las reglas de conducta a que deben someterse los individuos, garantizan- ///

1 Hugo Alsina, Tratado terico-prctico de derecho procesal, civil y comercial, t. I, Buenos Aires, 1941, p. 25. 2 Sin entrar al estudio en detalle de las funciones y poderes del Estado, por ser ste un tema que corresponde al derecho poltico, recordemos que ya Montesquieu daba el fundamento de la separacin de dichos poderes, expresando que "cuando el poder legislativo y el poder ejecutivo se renen en la misma persona o en el mismo cuerpo, no hay libertad. Falta la confianza, porque puede temerse que el monarca o el senado hagan las leyes tirnicamente, y las ejecuten ellos mismos tirnicamente. No hay libertad si el poder de juzgar no est bien deslindado del poder legislativo y del poder ejecutivo. Si no est separado del poder legislativo, se podr disponer arbitrariamente de la libertad y la vida de los ciudadanos; como que el juez sera legislador. Si no est separado del poder ejecutivo, el juez podra tener la fuerza de un opresor" (El espritu de las leyes, libro XI, cap. VI, Buenos Aires, 1942, ps. 209 y 210).

1 do al mismo tiempo el cumplimiento de aqullas, lo que constituye el contenido de la funcin jurisdiccional. En principio, el individuo defenda l solo su propio derecho, y para asegurar el respeto de ste fue necesario conferir al jefe, primero de la familia, y despus del

grupo, la facultad de administrar justicia, facultad que posteriormente pas al prncipe, como un atributo personal, y finalmente al Estado. Es as como ste ha sustituido necesariamente en tal sentido al individuo, cuando la norma jurdica no basta para asegurar la paz. Se suele decir que todava existen casos de autodefensa y son citados como ejemplos el empleo de la fuerza para recobrar la posesin (art. 2470 del Cdigo Civil), y la legtima defensa (art. 34, inc. 6, del Cdigo Penal), pero tambin en estos casos es el Estado que los provee y determina, condicionndolos. El Estado interviene a veces cuando se suscitan conflictos de intereses, o sea, cuando las pretensiones de una parte se oponen a las de la otra, aunque no se solicite su intervencin, si es grande la perturbacin causada a la colectividad, por ejemplo, cuando se infringe una norma de derecho penal, regla que admite determinadas excepciones, como los delitos de accin privada, que veremos ms adelante. En realidad, es imposible la existencia social si los integrantes de esa comunidad no viven en paz, pues la lucha los disgrega y asla. Por eso hay que evitar o resolver sus conflictos, y desde la antigedad, los hombres, en sus cdigos, han dado gran importancia a la organizacin y funcionamiento de la justicia 3. En los restantes casos, o sea, cuando la lesin causada al derecho no ha adquirido tanta gravedad, una de las partes del litigio puede someterse a la otra, o ambas pueden llegar a un acuerdo, es decir, la transaccin, que para ellas ///

3 David Lascano, Jurisdiccin y competencia, Buenos Aires, 1941, ps. 9 y siguientes.

2 tiene autoridad de cosa juzgada (art. 850 del Cdigo Civil). Pero si no llegan a ese acuerdo, o no delegan su solucin en terceros, lo que constituye el arbitraje, interviene

entonces el Estado, por medio de sus rganos jurisdiccionales. En efecto: las normas jurdicas no son suficientes para obtener una vida social pacfica; se requieren tambin rganos o instituciones que faciliten su vigencia. El derecho, como se ha dicho, cumple una funcin de garanta y por eso es preciso que la norma jurdica sea obligatoria. Muchas veces aqulla es espontneamente acatada por el individuo, pero cuando ste la quebranta, entra en funciones la actividad jurisdiccional del Estado. La actividad jurisdiccional se distingue de la legislativa en que por medio de sta el Estado determina los lmites de la tutela que concede, mientras que con aqulla procura mantenerla o restablecerla, o sea, dar eficacia a las normas generales. Se distingue tambin de la actividad administrativa en que con sta el Estado busca satisfacer directamente sus intereses, que son los de la colectividad. En la funcin jurisdiccional el Estado sustituye a la actividad particular, mediante dos formas, que corresponden a dos etapas del proceso: la de conocimiento y la de ejecucin. En la primera, el juez se sustituye a las partes y declara existente o inexistente una voluntad concreta de la ley, concerniente a ellas. En la segunda, la actividad de los rganos del Estado se sustituye a la de las partes, obligando al vencido a cumplir la sentencia. En ambos casos la actividad pblica sustituye a la de los particulares. Para Chiovenda la finalidad del juicio civil es distinta de la del penal, pues mientras el primero tiende a conseguir un bien garantizado por una voluntad de la ley, mediante la actuacin de sta, en el segundo se procura actuar la voluntad de la ley que exige la aplicacin de la pena 4.

4 Jos Chiovenda, Principii di diritto processuale civile, Naples, 1923, ps. 324-5.

3 Esa actividad jurisdiccional requiere la creacin de los rganos correspondientes, la delimitacin de sus facultades y competencia, y la reglamentacin de su actividad, es decir, del procedimiento, obligatorio para el juez y las partes. Ello implica, en nuestra organizacin constitucional, lo que se ha dado en llamar el gobierno de los jueces, pues un armonioso, prudente y equilibrado sistema de divisin de los poderes del gobierno requiere limitaciones mutuas de competencia que deben ser observadas por los tres, de modo que en las causas donde se impugnen actos que otros poderes han cumplido dentro de las facultades que les son privativas con arreglo a la Constitucin nacional, la funcin jurisdiccional, por respeto al principio de la divisin de aqullos, debe auto limitarse y no invadir el campo de las potestades propias de las otras autoridades. La importancia de la actividad jurisdiccional consiste en que tiene por objeto asegurar la tranquilidad social, manteniendo el orden jurdico, que en ltimo extremo se restablece por medio de la sentencia que dicta el juez y que resuelve el conflicto suscitado entre las partes, determinando el derecho que se debe aplicar al caso concreto. Se suele indicar que los caracteres de la funcin jurisdiccional son: la autonoma, que no se encuentra en todos los pases sino en aquellos en los cuales el Poder Judicial tiene tanta jerarqua como el Legislativo y Ejecutivo; la independencia de sus rganos, que asegura la inamovilidad de los jueces mientras dura su buena conducta y su retribucin inalterable (art. 96 de la Constitucin nacional), y la jurisdiccin derivada de la soberana, ya que corresponde al Estado administrar la justicia.

Concepto del derecho procesal.

De las distintas definiciones que existen del derecho procesal, y que son mencionadas en otra obra 5, entresacamos las siguientes:

5 Niceto Alcal Zamora y Castillo y Ricardo Levene (h.), Derecho procesal penal, t. I, Buenos Aires, 1945, ps. 22 y ss.

4 Segn Alsina, "el derecho procesal es el conjunto de normas que regulan la actividad jurisdiccional del Estado para la aplicacin de las leyes de fondo, y su estudio comprende: la organizacin del Poder Judicial y la determinacin de la competencia de los funcionarios que lo integran y la actuacin del juez y las partes en la sustanciacin del proceso" 6. Carnelutti expresa que "derecho procesal civil significa derecho que regula el proceso civil" 7 y que la norma jurdica procesal es la que regula la realizacin del derecho objetivo 8. Castro dice que "el derecho procesal, en nuestro concepto, es la rama de las ciencias jurdicas que se ocupa de la determinacin y funcionamiento de los rganos, de los medios y de las formas para hacer efectivas las leyes" 9. Chiovenda se refiere tanto al proceso civil como penal: "Para la consecucin o para el mejor goce de un bien garantizado por la ley, necestase la actuacin de sta

mediante los rganos del Estado, lo que da lugar a un proceso civil, as como el proceso penal aparece en el campo en que es afirmada la necesidad de una actividad punitiva del Estado" 10. Goldschmidt explica que "el conjunto de normas jurdicas que regulan el proceso civil, es el derecho procesal civil, el cual constituye una de las ramas del derecho justiciario" 11. Rosenberg considera que el "derecho procesal civil es el conjunto jurdico objetivo que regula ese procedimiento -a saber, el destinado a la conservacin del orden jurdico, mediante la declaracin, ejecucin y aseguramiento de derechos y relaciones jurdicas de ndole civil, es decir, ///

6 Alsina, Tratado, cit., t. I, p. 37. 7 Francesco Carnelutti, Sistema de derecho procesal civil, vol. I, Buenos Aires, 1944, n 1. 8 Francesco Carnelutti, Lezioni di diritto processuale ciuile, vol. I (reimpresin, Padua, 1930), p. 182. 9 Mximo Castro, Curso de procedimientos penales (compilado por Pedro Frutos e Isauro P. Arguello), t. I, 3 ed., Buenos Aires, 1937, p. 13. 10 Chiovenda, Principios de derecho procesal civil, t. I (trad. esp., Madrid, 1932, p. 81). 11 James Goldschmidt, Derecho procesal civil, Barcelona, 1936, p. 7.

5 abarca la totalidad de las normas que tienen por fin la organizacin de la asistencia

jurdica civil del Estado, los presupuestos y formas del procedimiento a desarrollar ante aqulla, y los presupuestos, formas y efectos de los actos de asistencia jurdica" 12. Stein afirma que "el derecho procesal civil comprende los preceptos jurdicos sobre presupuestos, contenido, procedimiento y eficacia de la proteccin jurdica procesal" 13. En lo que se refiere al derecho procesal penal, Beling, en una definicin concisa, considera que derecho procesal penal "es aquella parte del derecho que regula la actividad encaminada a la proteccin jurdica penal" 14. Florian presenta el derecho procesal penal como "el conjunto de normas jurdicas que regulan el proceso", y considera que ste, a su vez, es "el conjunto de actos mediante los cuales se provee, por rganos fijados y preestablecidos en la ley, y previa observancia de determinadas formas, a la aplicacin de la ley penal en los casos singulares concretos, o sea, se provee a la definicin de una concreta relacin de derecho penal" 15. Fontecilla sostiene que "el derecho procesal es la realizacin del derecho penal", puesto que "el procedimiento se refiere a las normas para aplicar el derecho penal, para averiguar los hechos punibles y aplicar las penas" 16. Garraud contempla "el procedimiento como el derecho punitivo en estado dinmico a diferencia del derecho penal, que significa la posicin esttica" 17.

12 Leo Rosenberg, Lehrbuch des Deutschen Ziuilprozessrechts, 28 ed., Berln, 1929, ps. 1, 3 y 4. 13 Stein, Grundriss des Zivilprozessrechts und des Konkursrechts, 3- ed., preparada por Junker; Tubinga, 1928, p. 26.

14 Ernst Beling, Deutsckes Richstrafprozessrecht, Berln y Leipzig, 1928, p. 1. 15 Eugenio Florin, Principii di diritto processuale pnale, Turn, 1927, p. 5. 16 Rafael Fontecilla, Derecho procesal penal, t. I, Santiago de Chile, 1943, p. 1. 17 Rene Garraud, Traite thoriqiie et pratique d'insruction criminelle et procdure pnale, t. I (reimpresin; Pars, 1929), ps. 3-4.

6 Jofr define el procedimiento penal como "una serie de actos solemnes, mediante los cuales el juez natural, observando formas establecidas por la ley, conoce del delito y de sus autores, a fin de que la pena se aplique a los culpables" 18. Manzini dice que "el conjunto de actos concretos, previstos y regulados en abstracto por el derecho procesal penal para obtener del rgano jurisdiccional (juez) la confirmacin de la pretensin punitiva deducida por el rgano ejecutivo (ministerio pblico) y, eventualmente, para realizarla en forma coactiva, constituye la actividad judicial compleja y progresiva que se llama proceso penal" 19. En otra obra, Manzini sostiene que el derecho procesal penal es "aquel conjunto de normas, directa o indirectamente sancionadas, que se funda en la institucin del rgano jurisdiccional y regula la actividad dirigida a la determinacin de las condiciones que hacen aplicable en concreto el derecho penal sustantivo" 20. Para Sabatini el derecho procesal penal puede ser definido como "el conjunto de las normas jurdicas que disciplinan y regulan el proceso penal" 21. Segn Vannini, el derecho procesal penal es aquella rama del derecho pblico que fija los presupuestos y disciplina la actividad preparatoria y la actividad esencial de la funcin jurisdiccional penal 22. En fin, para Oderigo, en sentido estricto, "se denomina derecho procesal penal al conjunto de normas jurdicas ///

18 Toms Jofr, Manual de procedimiento (civil y penal) (5 ed. anotada y puesta al da por el doctor J. Halperin), t. II, Buenos Aires, 1941, p. 12. 19 Vincenzo Manzini, Istituzioni di diritto processuale pnale, 3ed., Padua, 1929, p. 15. 20 Derecho procesal penal, t. I, Buenos Aires, 1951, p. 107. 21 Guglielmo Sabatini, Istituzioni di diritto processuale pnale, Npoles, 1933, p. 16. 22 Ottorino Vannini, Manuale di diritto processuale pnale italiano, 3 ed., Miln, 1948, p. 3.

7 reguladoras del proceso penal", y en forma ms amplia se considera que "comprende tambin las normas referentes a la creacin y regulacin de los rganos estatales que intervienen en el proceso penal" 23. En general, tales definiciones tienden a identificar el derecho procesal con el derecho procesal positivo, limitndolo, sin tener en cuenta que es esta materia una ciencia integral, y no tan slo un conjunto de normas o preceptos jurdicos, y adems consideran que el fin del proceso es la obtencin de la proteccin jurdica del Estado, que reemplaza as a la autodefensa 24.

Denominacin.

A travs de las antiguas denominaciones, "praxis", "ordines iudiciales", prctica,

procedimientos, "procdure" (en Francia), "procedura" (en Italia), la de procedimientos es la que ms se generaliz, a veces con el agregado de "judiciales", tanto para designar la materia en las universidades como para denominar los cdigos, inclusive en la Argentina. Pero se debe insistir en que la palabra "procedimiento" no comprende sino una parte de la materia, de donde la ms correcta denominacin es la de "derecho procesal", superior por supuesto a la de "derecho judicial", que implicara una atencin mayor de la organizacin judicial que del proceso, y a la de "prctica forense", de contenido emprico y carente de valor cientfico 25.

23 Mario A. Oderigo, Derecho procesal penal, t. I, Buenos Aires, 1952, ps. 5 y 6. 24 Alcal Zamora y Castillo y Levene (h.), Derecho procesal penal, cit., t. I, p. 25. 25 Alcal Zamora y Castillo y Levene (h.), Derecho procesal penal, cit., t. I, ps. 31-2.

8 Objeto del derecho procesal.

Para Manzini, la finalidad especfica del proceso penal "es la de obtener, mediante la intervencin del juez, la declaracin de certeza, positiva o negativa, del fundamento de la pretensin punitiva derivada de un delito, que hace valer por el Estado el ministerio pblico". El contenido del proceso penal lo constituye entonces la declaracin de certeza jurisdiccional de las condiciones que determinan, excluyen o modifican la realizacin de la pretensin punitiva del Estado 26.

Por tanto, la finalidad prctica del proceso es la declaracin de certeza de la verdad en relacin al hecho concreto, y a la aplicacin de sus consecuencias jurdicas. Fundamentalmente, el inters que determina el proceso penal es el de llegar a la punibilidad del culpable, o sea, el de hacer realizable la pretensin punitiva del Estado contra el imputado, en cuanto resulte culpable, o a la absolucin del inocente. Las normas procesales penales tutelan principalmente el inters social de reprimir la delincuencia y tambin el de garantizar la libertad individual, evitando el error y la arbitrariedad, mediante la investigacin de la verdad material; tanto es as que no basta la confesin del acusado si no se sujeta a ciertas prescripciones, y que la ley rodea de precauciones a la prueba. En efecto; el proceso penal prolonga el derecho constitucional, dando vida y haciendo efectivos sus preceptos en cuanto representan una garanta de la libertad y afirman la personalidad humana. Los derechos y garantas establecidos en la Constitucin careceran de todo valor y seran ilusorios si no existiesen las leyes procesales que reglamentan su ejercicio y su existencia. Por eso el derecho procesal penal es una rama del derecho pblico interno, la accin es pblica, y la actividad jurisdiccional corresponde al Estado.

26 Manzini, Derecho procesal penal, cit., vol. I, p. 248.

9 Evolucin del derecho procesal.

El derecho procesal es, desde el punto de vista cientfico, una de las ms jvenes,

pero tambin de las ms vigorosas ramas jurdicas. A una primera etapa que se ha llamado judicialista 27 y que corresponde a los jurisconsultos de la escuela de Bolonia (siglos XII y XIII), siguen los prcticos, cuya hegemona perdur hasta comienzos del siglo XIX, es decir, hasta la codificacin napolenica, que separ, como antes lo hicieron por excepcin el libro I del Lber Iudiciorum (siglo VII), la Partida III para el proceso civil y el ttulo I de la Partida VII, para el penal (siglo XIII), la Constitutio Criminalis Carolina (siglo XVI) que contiene el derecho penal desde el art. 104 al 180, y las Ordenanzas de Luis XTV (siglo XVII), las normas procesales de las materiales. El ejemplo fue seguido por otros pases y determin el nacimiento de una nueva etapa en esta evolucin: el procedimentalismo, que se limit a estudiar la organizacin judicial, la competencia y el procedimiento, y que an subsiste en algunas partes, especialmente en Francia. En esas primeras pocas cabe sealar la Summa de iudiciis, de Blgaro, de principios del siglo XII, el Speculum iudiciale, de Guillermo Duranti, de fines del siglo XIII, y posteriormente en Italia la Practica indiciara, de Baldo; en Francia, Les coutumes de Beauvaisis, de Beaumanoir; en Espaa, la Praxis tndem criminalis, civilis et cannica, de Juan Gutirrez (Madrid, 1592), la Curia Philipica, de Hevia Bolaos (Lima, 1603), y la Instruccin poltica y prctica judicial, de Villadiego (Madrid, 1612)28. Carmignani trata los juicios criminales en el libro II de su Elementa iuris criminalis; Beccaria dedica algunos captulos de su clebre ///

27 Niceto Alcal Zamora y Castillo, Adiciones de derecho espaol al "Sistema" de Carnelutti, Buenos Aires, 1941, vol. I, p. 6. 28 Manzini, Derecho procesal penal, cit., vol. I, ps. 14 y ss., y Alcal Zamora y Castillo y

Levene (h.), Derecho procesal penal, cit., t. I, p. 44, nota 79.

10 libro Dei delitti e delle pene (1764), al juicio penal, atacando los abusos del sistema inquisitivo, y aboga por uno mixto, en el cual se deba suprimir el tormento. Esos principios humanitarios son repetidos por Filangieri, Bentham, Mon-tesquieu, Voltaire, Pagano, etc., y triunfan en el terreno legislativo con la Revolucin Francesa. As se explica que por un decreto de 8-9 de octubre de 1789 se insisti en la abolicin de la tortura, se dio publicidad al procedimiento y se permiti un defensor al acusado. Por otro decreto del 16-29 de setiembre de 1791, bajo la influencia inglesa, se estableci el jurado de acusacin y el de juicio, ante el cual el procedimiento era pblico y oral. El sistema de pruebas legales fue definitivamente eliminado por el decreto del 29 de setiembre - 21 de octubre de 1791. El sistema mixto alcanz su ms elevada expresin en el Cdigo de Instruccin Criminal francs de 1808, difundindose a otras legislaciones, como el Cdigo austriaco de 1873, el Reglamento del procedimiento penal del Imperio alemn, de 1877, el Cdigo italiano de 1913, etc. Finalmente, surgi el derecho procesal cientfico, cuyo punto de partida algunos sitan en 1856, poca en que apareci el trabajo de Windscheid La accin del derecho romano desde el punto de vista moderno, en el cual estableci la distincin entre accin y derecho por primera vez 29, y otros en 1868, cuando Oscar von Blow public en Giessen la Teora de las excepciones y de los presupuestos procesales 30, traducido a nuestro idioma en 1964, sosteniendo que existe una relacin jurdica en el proceso, lo mismo que Kohler en 1888 con su obra El proceso como relacin jurdica. Tambin cabe mencionar el libro de Wach La accin declarativa, publicado en 1885,

donde se sostiene la autonoma de la accin.

29 Alsina, Tratado, cit., t. I, ps. 46 y 47. 30 Alcal Zamora y Castillo y Levene (h.), Derecho procesal penal, cit., t. I, ps. 45, 118 y 172.

11 La teora de la relacin jurdica procesal fue llevada al proceso penal, primero por John, en 1884, y despus por von Kries, en 1885, y tambin a otras ramas procesales; por ejemplo, al proceso administrativo por Otto Mayer. El ao 1903 marca otra fecha importante en la evolucin cientfica del derecho procesal. En esa poca, Jos Chiovenda, influido por la doctrina alemana, y que ya haba escrito trabajos de gran mrito como Romansimo e germansimo, lee su famosa prolusin en Bolonia, La accin en el sistema de los derechos, punto de partida de la independencia del derecho procesal, pues afirm en ella los conceptos autnomos de accin y proceso. Chiovenda (fallecido en 1937), continuador de Mattirolo y Mortara, public tambin La condena en costas (1901), Ensayos de derecho procesal (1904), Nuevos ensayos de derecho procesal civil (1912), Principios de derecho procesal civil (1906) y las Instituciones de derecho procesal civil (1933). El maestro italiano construy una teora sistemtica del proceso, la teora general del proceso de conocimiento o cognicin; sostuvo la existencia de una relacin jurdica procesal e independiz la accin del derecho material; renov por completo el procesalismo de su pas y lo irradi principalmente en Amrica y en Espaa, colocndolo a la cabeza de los restantes. Francisco Carnelutti, que falleci en 1965, autor de las Lecciones de derecho

procesal civil (1925), Estudios de derecho procesal (1925-1939), Sistema del derecho procesal civil (1936-1939), Instituciones del nuevo proceso civil italiano (1942) y Lecciones del derecho procesal penal (1946-50), con comentario bibliogrfico del autor de este libro, supera en una nueva etapa la teora de Chiovenda y formula una teora general del proceso, que comprende el proceso de conocimiento y el de ejecucin, el civil, el penal, el administrativo, etc., exponiendo sus ideas en una original, enorme y audaz produccin. El ms autntico discpulo de Chiovenda es, sin duda, Pedro Calamandrei, muerto en 1956, que entre otras obras, ///

12 muchas de las cuales han sido tambin traducidas al castellano, ha escrito La casacin civil (1920), las Providencias cautelares (1936) y las Instituciones (1943-44). Carnelutti y Calamandrei, junto con Redenti, autor de Profili pratici y Diritto processuale civile (1947), formaron la triloga de los ms destacados procesalistas italianos de los ltimos tiempos. Tuvieron a su cargo la redaccin del Cdigo de Procedimiento Civil de su pas (1940), y dirigieron la "Rivista di Diritto Processuale", antes "Rivista di Diritto Processuale Civile", que con el cambio de denominacin puso de manifiesto la mayor amplitud de su contenido. James Goldschmidt (fallecido en el destierro, en Montevideo, en 1941) intent sustituir la concepcin del proceso como relacin jurdica, por la de una situacin de derecho, en su libro El proceso como situacin jurdica (1925), ampliando su concepcin en el Derecho procesal civil (1929). Esta evolucin cientfica del derecho

procesal se consolida con la labor de los procesalistas que mencionaremos al estudiar la doctrina como una de las fuentes del derecho procesal.

Contenido. En cuanto al contenido del derecho procesal 31, no se puede poner en duda que abarca la jurisdiccin en su aspecto dinmico, es decir, vinculada al proceso, aunque se la estudie en derecho constitucional como atributo de la soberana del Estado, y la competencia, pues debe imponerse lmites a la actuacin de los rganos jurisdiccionales. Comprende tambin la organizacin judicial, incluyendo el ingreso, los ascensos y traslados de los magistrados, funcionarios y empleados y sus derechos y garantas. En cuanto a la ejecucin, es tambin materia procesal penal, ya que el fin del proceso es proteger el derecho, y ello ///

31 Alcal Zamora y Castillo y Levene (h.), Derecho procesal penal, cit., t. I, ps. 25 y ss.

13 se obtiene mediante la sentencia y las medidas para la ejecucin. Naturalmente que este tema est vinculado al de la existencia de un derecho ejecutivo penal, distinto del penal y del procesal penal 32. La ejecucin procesal penal est contemplada en el nuevo Cdigo (ley 23.984/91), en las disposiciones del libro V,

ttulo II, captulos I, II, III y IV. Se distingue entre el tribunal de juicio el que dict la sentencia y el tribunal de ejecucin en el art. 493. Por otra parte, esta norma establece la competencia del juez de ejecucin penal en cinco incisos, con expresas facultades de control de raigambre constitucional referidas al trato de los detenidos; cumplimiento de obligaciones del imputado en los casos de suspensin del procedimiento o prueba; cumplimiento efectivo de las sentencias de condena; resolucin de las sentencias de condena; resolucin de incidentes y a la reinsercin social de los liberados condicional-mente. El primer proyecto de ley de juez de ejecucin penal fue elaborado por el Dr. Ricardo Levene (nieto), y presentado en el Congreso nacional por el diputado Gonzlez Cabanas el 22/12/83 ("T.P.", n 6). Dicho proyecto fue cajoneado por la Comisin de Legislacin Penal, lo que motiv que fuera reiterado por el diputado nacional Bogado el 19/5/88 ("T.P.", 701-D), el cual corri, como era de esperar, la misma suerte: el cajn. El Dr. Levene (nieto) continu luchando por esta idea que muchos aos antes le encarg su padre plasmar en un proyecto de ley, dando conferencias, publicando, exponiendo desde la ctedra universitaria; en fin, insistiendo en su implementacin. La provincia de Salta requiri tal proyecto y lo sancion como ley provincial, y en dicho Estado funciona actualmente ese cargo. Ya Ricardo Levene (h.) reclamaba su ///

32 Ver nuestro trabajo La ejecucin penal y las sanciones en el nuevo Proyecto de Cdigo Penal, Buenos Aires, 1954. En 1955 dejamos casi terminado en la Direccin de Institutos del Ministerio de Justicia, el Cdigo de Ejecucin Penal para el pas. No

hemos podido encontrar el proyecto ni los originales.

14 existencia en su Proyecto de Cdigo Penal de 1953, donde propiciaba la sancin de una ley de ejecucin, por una parte, y la creacin del cargo mencionado, por la otra. Afirma el Dr. Ricardo Levene (nieto) 33 que el juez de ejecucin penal ocupa el cargo para solucionar los problemas que puedan aquejar a los internos y tambin al personal penitenciario en relacin con ellos. La aplicacin de la pena contina diciendo el referido autor no debe quedar en manos exclusivas de la autoridad penitenciaria, esto es, en la rbita administrativa, siendo de utilidad la interaccin de la justicia con la autoridad penitenciaria con un gran beneficiado: el interno. La ausencia de interaccin entre magistrado y condenado perjudica el fin reeducativo de la pena. El juez de ejecucin deber prestar servicios en la misma unidad donde tendr despacho. Deber "vivenciar" la unidad carcelaria para dar solucin a los mltiples problemas que all se suscitan. Entre las funciones asignadas por Levene (nieto) se hallan las de efectuar visitas de inspeccin a otros establecimientos, resolver en materia de libertad condicional, ser informado de los fundamentos para el traslado del condenado a otro establecimiento, vigilar la ejecucin de las penas privativas de libertad, emitir opinin en la concesin de indultos, resolver sobre la suspensin, aplazamiento o cese de las medidas de seguridad, tramitar y resolver sobre las peticiones de unificacin de penas, controlar las sanciones que aplique a los condenados la autoridad penitenciaria y la salud de los internos (ropa, alimentacin, deportes, etc.) (ver art. 493, C.P.P.). Con la sancin de la ley 24.050 se estableci, por su art. 29, que el juez nacional de ejecucin penal sea asistido por un secretario y un grupo interdisciplinario integrado por

especialistas en medicina, psiquiatra, psicologa, sociologa, asistencia social y, en su caso, antropologa, debiendo organizar en los establecimientos penitenciarios que por su importancia lo justifiquen, una oficina a cargo de un funcionario que representar al tribunal en todo lo concerniente a ///

33 El juez de ejecucin penal, "La Ley", ao LV, n- 32, 11/2/91.

15 las potestades que asigna la ley procesal relativas a la ejecucin de la pena. Tambin organizar una oficina para el control sobre la suspensin del proceso a prueba (ver arts. 293 y 515, C.P.P.) Asimismo, integran el contenido las reglas de procedimiento para que el proceso se realice ordenadamente. La accin pertenece tambin a este campo, como lo afirm Chiovenda, porque por ella tiene razn de ser el proceso, no obstante que la mayor parte de las acciones son derechos privados 34. Finalmente, el derecho procesal abarca la prueba, especialmente las normas probatorias generales, segn la clsica distincin de Chiovenda 35.

Relaciones con otras disciplinas jurdicas. a) Con el derecho constitucional.

Principios procesales y penales contenidos en la Constitucin nacional. Segn se considere al derecho procesal como una rama del derecho pblico o del derecho privado, tendrn los jueces mayores o menores facultades para dirigir el proceso. Hoy es casi unnime la opinin de que esta materia integra el derecho pblico, ya que regula una funcin del Estado. Con otra de las ramas del derecho pblico, el derecho constitucional, tiene una ntima relacin, y hasta dependencia, ya que muchos principios del derecho procesal surgen de la misma Constitucin nacional, cuyos preceptos deben ser imperativamente observados en los cdigos de forma, so pena de inconstitucionalidad, como ocurre con la organizacin judicial, la competencia, la defensa en juicio, etc.

34 Chiovenda, Del sistema negli studi del processo civile, en Saggi di diritto processuale civile, vol. 1, 2 ed., Roma, 1930. 35 Chiovenda, La natura processuale delle norme sulla prova e l'efficacia della legge processuale nel tempo, en Saggi, vol. 1.

16 La Constitucin nacional en su Prembulo, entre sus propsitos, menciona el de afianzar la justicia, y en su primera parte (Principios fundamentales), art. 5, ordena a las provincias que dicten sus propias constituciones bajo el sistema representativo republicano, conforme a los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin

nacional, y que aseguren, entre otras cosas, su administracin de justicia. El art. 7 dispone que los procedimientos judiciales de una provincia gocen de entera fe en las dems y que el Congreso debe determinar por leyes generales cul ser la forma probatoria de esos procedimientos, y los efectos legales que producirn. La extradicin, que para muchos autores es materia procesal, y no de fondo, es de obligacin recproca en todas las provincias, segn el art. 8. El art. 32 dice que el Congreso federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal, y el 34 prohbe a los jueces de los tribunales federales serlo al mismo tiempo de los tribunales de provincia. El art. 18 contiene las siguientes garantas fundamentales: ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa; nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo, ni arrestado, sino en virtud de orden escrita de autoridad competente; es inviolable la defensa en juicio de las personas y de los derechos; el domicilio es inviolable, como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinar en qu casos y con qu justificativos se podr proceder a su allanamiento y ocupacin; quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie de tormento y los azotes. Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de ///

17 precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har responsable al juez que la autorice.

En la segunda parte de la Constitucin, que se refiere a las autoridades de la Nacin, en el ttulo primero, seccin primera (del Poder Legislativo), se indica que ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado o interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeando su mandato de legislador (art. 60); que ningn senador o diputado, desde el da de su eleccin hasta el de su cese, puede ser arrestado, excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecucin de algn crimen que merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva, de lo que se dar cuenta a la Cmara respectiva con la informacin sumaria del hecho (art. 61); que cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o diputado, examinando el mrito del sumario en juicio pblico, podr cada Cmara, con dos tercios de votos de los presentes, suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposicin del juez para su juzgamiento (art. 62). Entre las atribuciones del Congreso (art. 67) est la de dictar los cdigos Civil, de Comercio, Penal, de Minera y de Derecho Social, sin que tales cdigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicacin a los tribunales federales o provinciales, segn que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones (inc. 11); y la de establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia (inc. 17). Al Poder Ejecutivo (seccin segunda del ttulo primero) corresponde nombrar los jueces de la Corte Suprema de Justicia y de los dems tribunales inferiores de la Nacin, con acuerdo del Senado (inc. 5 del art. 86). El art. 95 le prohbe ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas. La seccin tercera de este ttulo primero, o sea, del que corresponde al gobierno federal, trata del Poder Judicial, y consta de dos captulos que desarrollaremos en detalle ms adelante; el primero, que determina la naturaleza y dura- ///

18 cin (arts. 94 a 99), y el segundo las atribuciones del Poder Judicial de la Nacin (arts. 100 a 103). Por ltimo, el ttulo segundo de la segunda parte (gobiernos de provincias) faculta a los Estados argentinos a celebrar tratados parciales, entre otras cosas para fines de administracin de justicia (art. 107). Los jueces deben supeditarse al principio contenido en el art. 16 de la Constitucin, segn el cual todos los habitantes son iguales ante la ley, principio que se HA INTERPRETADO como que deben ser tratados del mismo modo, siempre que las circunstancias sean las mismas 36. El mismo artculo completa este principio disponiendo que la Nacin Argentina no admite diferencias raciales, prerrogativas de sangre ni de nacimiento, y que no hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Se exceptan los fueros militares o eclesisticos, que no son fueros personales sino reales, es decir, por razn de la materia. En cuanto a la prohibicin de ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho, tomada la palabra "pena" en el sentido de condena, comprende tanto la condena en juicio criminal como la que recae en juicio civil. Es claro que la exigencia de ley anterior al hecho rige tan slo para el proceso penal, ya que en el civil el juez puede aplicar los principios jurdicos de la legislacin vigente en la materia respectiva, o, en su defecto, los principios generales del derecho cuando el caso no est previsto por la ley (art. 16, C.Civil). Esta prohibicin excluye las leyes sancionadas despus del hecho {ex post facto) que lo hagan punible, si no lo era entonces, o que agraven la pena, salvo que sean ms favorables para el imputado, en cuyo caso se aplicarn aun con efecto retroactivo (art. 1, C.P.P.).

El juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso es condicin de toda sentencia civil o penal, que por lo tanto debe haber sido precedida por un proceso en el cual el condenado haya tenido oportunidad de ser odo.

36 C.S.N., "Jur. Arg.", t. 28, p. 771.

19 El principio del juez natural se sostiene y defiende mediante la incompetencia de jurisdiccin, que se platea por va declinatoria, ante el juez a quien se cree incompetente y se pide que se desprenda de la causa, o por la va inhibitoria, ante el juez que se considera competente y se solicita que intervenga en el hecho (art. 45, C.P.P.). La inviolabilidad de la defensa en juicio implica que todos los habitantes pueden estar en condiciones de hacer valer sus derechos conforme a las normas procesales, y de ah las disposiciones sobre citaciones, trminos, traslados, nulidades, etc.; el principio de contradiccin, por el cual la actividad procesal de una parte es controlada por la otra; la necesidad de que haya una relacin entre la acusacin y la sentencia; que la primera se notifique al acusado; etc. El principio de la inviolabilidad de la defensa en juicio requiere que el acusado sea odo antes de ser condenado. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia tiene resuelto 37 que las garantas constitucionales en materia criminal consisten en la observancia de las formas sustanciales del juicio, relativas a la acusacin, defensa, prueba y

sentencia, dicta-da por los jueces naturales de la ley. En lo que se refiere a la validez de los actos pblicos y procedimientos judiciales de una provincia en otras, las leyes 44 y 5133 disponen que sean tenidos por autnticos los actos y leyes debidamente legalizados de las provincias, emanados de sus tres poderes. Tngase presente, adems, que cualquier asunto, cuando se alegue la violacin de un precepto constitucional, puede ser llevado, mediante el recurso extraordinario previsto en el art. 14 de la ley 48, ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Del art. 95 de la Constitucin nacional surge el principio de la separacin de poderes. Las comisiones especiales, prohibidas por la Constitucin, seran las que el Poder Ejecutivo o Legislativo nombra-///

37 C.S.N., "Fallos", t. 119, p. 284.

20 se para conocer y juzgar un caso determinado, as como tambin las personas que los otros poderes designen para la funcin judicial, sin llenar los requisitos legales. En la parte histrica veremos varios ejemplos de comisiones especiales.

b) Con el derecho penal. El poder punitivo del Estado no puede actuar inmediatamente, sino que debe hacerlo con cautela, mediante una previa comprobacin y declaracin judicial de condena. En tal sentido, la funcin del Estado para reprimir y prevenir la criminalidad comprende tres momentos: uno en el cual el legislador describe los delitos y les fija las

penas; otro en que se determina la existencia del delito y se aplica la ley penal en el caso concreto por medio de los rganos jurisdiccionales; y el ltimo, cuando el Estado provee a la ejecucin de la condena, o sea, el momento de la conminacin abstracta, que pertenece al derecho penal, y el del juicio y de la ejecucin, que pertenecen al proceso penal. En cuanto al proceso de ejecucin penal, en el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin (ley 23.984/91) el tribunal de ejecucin interviene para conceder la libertad condicional, prevista en el art. 13 del Cdigo Penal, y determina que la revocatoria de ella puede ser efectuada de oficio a solicitud del ministerio fiscal o del patronato o de la institucin que hubiera actuado (art. 510). Para Manzini, el derecho penal material, o sustancial, es la energa potencial, y el derecho procesal es el medio con que esta energa puede ponerse concretamente en accin. Ninguna norma de derecho penal puede ser aplicada sin recurrir a los medios y garantas del proceso penal. En cuanto a la sancin, presupone una condena pronunciada con todas las garantas jurisdiccionales. Tanto el derecho penal material como el derecho penal procesal o formal, estaban hasta hace poco tiempo confundidos en un nico cuerpo de leyes, y todava tienen entre ambos una zona neutral, integrada por normas o institucio- ///

21

nes de carcter "mixto", como la prescripcin, la querella 38, la clasificacin y extincin de las acciones 39, etc. La relacin es tan grande que hay normas procesales dentro del Cdigo Penal, y lo que es ms raro an, verdaderas incriminaciones dentro de los cdigos procesales. Por otra parte, el procesa-lista penal es al mismo tiempo, en casi todas las universidades europeas y norteamericanas, el profesor de derecho penal, que como complemento explica tambin la otra materia, tendencia contra la cual se ha

reaccionado en los ltimos tiempos. Goldschmidt, por su parte, interpreta que tanto el derecho procesal civil como el procesal penal forman parte del derecho justiciario en su aspecto formal, en tanto que el derecho penal constituye la rama material de ese mismo derecho 40.

c) Con el derecho civil. El derecho civil determina los medios de prueba que sirven para acreditar determinados hechos o derechos y el derecho procesal reglamenta la forma de administrar las pruebas en el proceso. El Cdigo Civil contiene numerosas disposiciones procesales: en las sucesiones, donde hay reglas de jurisdiccin y competencia (arts. 3284 y 3285); al indicar la oportunidad para oponer excepciones (art. 3962); al establecer los efectos de la sentencia (art. 376); las costas procesales; etc. Las cuestiones prejudiciales demuestran la vinculacin que existe entre ambas disciplinas jurdicas, debindose recordar que el proceso depende muchas veces de las disposiciones del derecho de fondo, como, por ejemplo, las que se refieren a la capacidad para actuar en juicio, y de sus definiciones, como la del instrumento pblico.

38 Manzini, Derecho procesal penal, cit., t. I, ps. 107 y 108. 39 Ver al respecto el captulo dedicado a la accin. 40 Goldschmidt, Derecho procesal civil, cit., p. 7.

22 d) Con el derecho procesal civil.

El derecho procesal penal y el procesal civil forman parte del derecho pblico interno, ya que el proceso da lugar a relaciones jurdicas en las cuales interviene el Estado, no como simple sujeto de derechos que pertenecen tambin a los particulares, sino como titular de la soberana. En cuanto al derecho procesal penal, tutela un inters colectivo social, o sea, comprueba la violacin del orden jurdico general y asegura su reintegracin. Hay una influencia recproca de las acciones y sentencias civiles y penales, y cuando interviene en el proceso penal el actor civil o el civilmente responsable, se aplican las normas del derecho procesal civil que no son incompatibles. El nuevo Cdigo Procesal Penal oral admite al damnificado como simple parte civil, que podr ejercer la accin resarcitoria en el proceso penal, intervenir en l aportando pruebas para acreditar la comisin del hecho delictuoso, los daos y perjuicios que l le ha causado y reclamar las restituciones y reparaciones correspondientes (arts. 87 a 96). Asimismo se admite la citacin del responsable civil como exclusiva facultad de quien ejerza la accin resarcitoria por el dao causado por el delito (arts. 97 a 103). En el captulo destinado al proceso analizamos las similitudes y diferencias que existen entre el derecho procesal penal y el derecho procesal civil.

e) Con el derecho administrativo. Con el derecho administrativo se vincula en cuanto el Estado ejerce tambin a veces facultades jurisdiccionales en funcin de poder administrador, mediante normas que integran el llamado procedimiento contencioso-administrativo. Adems de existir el derecho disciplinario y la justicia administrativa, los funcionarios policiales son auxiliares de la justicia y la ejecucin penal est casi

exclusivamente en manos de la autoridad administrativa. Asimismo, otra relacin con el derecho administrativo surge de la aplicacin de las medidas de seguridad que prevn los cdigos penales.

23 El nuevo Cdigo incorpora una novedad trascendente: la polica judicial. Se trata de una polica especializada, tcnica, independiente del Poder Ejecutivo, en principio inamovible y dependiente tan slo del Poder Judicial. El libro II, ttulo I, captulo II, en los arts. 183 a 187 trata de los actos de la Polica Judicial y de las Fuerzas de Seguridad (funcin, atribuciones, secuestro de correspondencia, comunicacin, procedimiento y sanciones). De la composicin y funciones de la Polica Judicial se ocupa la ley 24.050 (arts. 33 a 39) y su decreto reglamentario 2768/91 (arts. 34 y 39).

f) Con el derecho internacional. Con el derecho internacional tiene tambin vnculos, pues hay un derecho procesal internacional contenido en los tratados de extradicin y en la costumbre internacional, y el vinculado a las inmunidades diplomticas.

g) Con otras disciplinas. La historia del derecho permite conocer los orgenes y el espritu y desarrollo de las instituciones procesales; la medicina legal contribuye a la investigacin dentro del proceso penal; lo mismo la criminalstica o la polica cientfica en lo que se refiere a la labor de la polica judicial 41, la criminologa, la psiquiatra forense y la psicologa

judicial, que permite al juez valorar acertadamente la prueba testimonial e indagar al acusado, etc.42.

41 Es conocida la prueba de la parafina, en delitos cometidos con arma de fuego, que consiste en tomar una impresin en cera de la mano u otras partes del cuerpo, pues la parafina recoge diminutas partculas de plvora que se someten a anlisis qumico. Ahora se la reemplaza por el anlisis activado, utilizando un reactor nuclear. Fundamentales son los gabinetes fotogrficos y planimtricos, y las pericias balsticas, caligrficas, escopomtricas, qumicas, etc. 42 Marcelo Finzi, El interrogatorio explorativo, Buenos Aires, 1941; Ricardo Levene (h.), La psicologa del testimonio, publicado en "La Ley", 21 de mayo de 1943, y La preparacin del juez del crimen, trabajo presentado al II Congreso Internacional de Criminologa, Pars, 1953; Pascual Meneu Monlen, La especializacin de la magistratura penal; juez civil y juez penal, Valencia, 1952.

24 Autonoma del derecho procesal.

No obstante la ntima vinculacin que existe con el derecho de fondo, hoy en da no se puede dejar de reconocer la autonoma del derecho procesal, que se ha hecho ms firme desde que en los ltimos tiempos se separ el derecho procesal del civil y del penal. En efecto; en un principio no se distingua el derecho de la accin, as como el

derecho de fondo era uno solo. Pero actualmente el contenido y el objeto son diversos. El hecho de que haya normas procesales en los cdigos de fondo no obsta a tal conclusin, pues esas normas siguen siendo procesales si tienen funcin instrumental 43. Es as que para puntualizar la diferencia, por un lado se habla de derecho material, de fondo o sustantivo, y por otro, y en contraposicin, de un derecho formal, rituario o adjetivo. La autonoma del derecho procesal comenz a adquirir importancia con el Cdigo de Procedimiento Civil francs de 1806, y su estudio comprende el Poder Judicial, que integraba el derecho constitucional, la prueba, que se estudiaba en el derecho civil, el procedimiento del concurso, que perteneca al derecho comercial, etc.

43 Alsina, Tratado, cit., t. I, ps. 41 y ss.

25 CAPTULO II

FUENTES DEL DERECHO PROCESAL

Se considera fuentes del derecho procesal no slo los cdigos de procedimientos, sino tambin otras disposiciones legales que se hallan en la Constitucin nacional y en los cdigos de fondo, los antecedentes histricos, los tratados internacionales, la

jurisprudencia, las acordadas, la costumbre y la doctrina.

a) Antecedentes histricos. Sin duda alguna, la historia del proceso penal es en el fondo la lucha por el predominio del sistema acusatorio o del inquisitivo, y esa historia est ntimamente ligada con la organizacin de cada pas 1. Los cdigos religiosos tienen muchas disposiciones de derecho penal, pero no de derecho procesal, como ocurre con el Cdigo de Hammurabi. En las leyes de Man, tan slo se reglamenta ampliamente la prueba testimonial (libro VIII, nos 52 y ss.). El libro de Josu, en la Biblia, distingue los tribunales superiores e inferiores (captulo 20, nos- 5 y 6). En Egipto, la escritura caracterizaba los actos de procedimiento, el que tena escasa importancia.

1 Javier Malagn Barcel, Notas para la historia del procedimiento penal, en "Revista de la Facultad de Derecho de Mxico", t. II, enero-marzo 1952, n 5, p. 166.

27 Entre los hebreos, el tribunal supremo se llamaba Sanedrn, y lo componan 71 jueces, a quienes presida el sumo sacerdote; actuaban con un procedimiento pblico, sumario y oral.

Derecho griego.

Los ciudadanos tomaban parte en el proceso penal, que era oral y pblico. En este pas

la asamblea del pueblo tena poderes sobre los dems tribunales e intervena especialmente en los delitos polticos. El Arepago, cuyos miembros eran ms o menos 50, deliberaba de noche y tena competencia limitada a pocos delitos sancionados con pena de muerte: homicidio premeditado, envenenamiento, incendio, etc. Cincuenta y una personas sorteadas anualmente entre los senadores, componan el tribunal de los Esphetas, para homicidios voluntarios y no premeditados. En la plaza pblica, bajo el sol, de donde deriva su nombre, funcionaba el tribunal de los Heliastas, compuesto por 6.000 ciudadanos de 30 aos de edad, buena reputacin y que no fuesen deudores del tesoro pblico, que anualmente eran elegidos a la suerte, y que se dividan en diez secciones para las distintas clases de causas. Los Heliastas intervenan en los juicios criminales no reservados al Arepago o a los Esphetas, as como en los juicios civiles, como el Phirintneo, tribunal que integraban 500 jueces. Se distinguan los delitos pblicos y privados. La acusacin de los primeros corresponda a todos los ciudadanos, predominando el sistema acusatorio, y la de los segundos, al ofendido o sus parientes. El acusador garantizaba sus acusaciones con juramento o caucin y tena derecho a una parte de los bienes del acusado si ste era condenado, pues, de lo contrario, l era castigado con graves penas. La tortura era un medio ordinario de prueba.

28 Derecho romano.

En lo que se refiere al proceso civil, primero el rey, despus los cnsules y por ltimo el pretor, administraban justicia. La primera parte del juicio era oral y se segua ante el magistrado (in iure), y la segunda ante el juez (in iudicium), que era designado por los integrantes, o si no por el magistrado, y que dictaba sentencia una vez producida la prueba. Viene despus en la Repblica un

nuevo perodo, que se llam el del procedimiento formulario, as como el anterior, bajo la monarqua, fue denominado de las "legis actiones". En este segundo perodo fueron suprimidas las acciones de la ley, que eran cinco: la "actio sacramenti", la "pignoris capio", la "iudicis postulatio", la "manus injectio" y la "condictio". Tambin fueron suprimidos los gestos sacramentales de los litigantes y los testigos. Finalmente viene una tercera y nueva etapa en el Imperio: la del procedimiento extraordinario, en la que desapareci la divisin de la instancia en "iure" o "in iudicium", dejando de ser oral el procedimiento. Con respecto al proceso penal, en Roma tambin se distingui entre delitos pblicos y privados, y en un comienzo el rey ejerca la jurisdiccin penal, slo con asistencia del Senado, o delegndola a los decenviros o "quaestores". Haba dos clases de procedimientos: "iuditio, privata" y "iuditio, publica", que tena dos formas, la "cognitio" y la "accusatio". El primero estaba reservado al padre, "pater familias", en razn del amplio concepto de la "patria potestas", y el segundo, en una de sus formas, la "cognitio", se haca ante un magistrado, "quaestor", con un trmite previo ante l, y se iniciaba con la "quaesti" o pregunta al acusado. La sentencia poda ser objeto de apelacin ante los comicios centuriados, mediante la "provocatio ad populum", que slo proceda si aqul era ciudadano y varn. En este tipo de proceso ("cognitio"), el ms antiguo, el magistrado actuaba de oficio y con amplios poderes, representando a la comunidad, sin que estuviese reglamentado el procedimiento.

29 La otra forma de "iuditio, pblica", la "accusatio", surgi en el ltimo siglo de la Repblica, por no ofrecer la "cognitio" suficientes garantas, especialmente para las mujeres y los no ciudadanos. En ella, el juicio es presidido por el pretor, e intervienen jurados, cuyo nmero iba

de los 32 a los 75 y que se sorteaban de unas listas, pudiendo ser recusados por el acusado. El procedimiento era acusatorio, cualquier ciudadano romano, sin ser magistrado, poda ejercer el derecho de acusacin ("accusator") en acto pblico y oral, inicindose aqulla por la "nontis delatio". Luego de la acusacin y de la defensa vena la prueba, que no tena lmites, pudiendo defenderse las partes personalmente o por medio de los "advocatus", despus de lo cual los jurados votaban por "ab-solvo", "condemno" y "non liquet" (voto en blanco), necesitndose mayora de votos para la condena, e igualdad de ellos para la absolucin. En el primer caso el magistrado impona la pena. El acusado tena como garantas el derecho de ser odo, la publicidad y la posibilidad de ser defendido por terceras personas. Bajo el Imperio, el procedimiento pasa a ser inquisitivo y secreto y la investigacin queda a cargo de los "curiosi", "stationarii". En los "delicia privata" slo puede ejercer la acusacin del ofendido, y en los dems hechos del denunciante debe asumir la funcin de acusador, responsabilizndose as de su imputacin. Adems, se poda aplicar el tormento al acusado y aun a los testigos. Los poderes del juez fueron cada vez mayores e invadieron los del acusador privado, pudiendo proceder de oficio. La publicidad predomin en los primeros tiempos en el proceso penal. Las sentencias durante la Repblica eran orales, y bajo el imperio eran escritas en latn, hasta que en la ltima poca tambin podan ser redactadas en griego.

30 Derecho germano.

Con los llamados juicios de Dios se supla a la prueba; la Divinidad designaba a

quien se deba considerar culpable. El juicio se denominaba orden, actualmente en alemn Urtheil, o sea, decisin. El juicio de Dios se llevaba a cabo casi siempre por el duelo judicial, o si no mediante el agua hirviente, el hierro, el fuego, etc., y persisti en Italia hasta el siglo XVI. Poco a poco se procedi de oficio, aun con aquellos delitos que afectaban nicamente a algunos particulares y que en un principio slo podan ser perseguidos por instancia privada. El procedimiento acusatorio se vincula a la venganza privada y es formalista, pblico y oral. La sentencia era dada por la asamblea de la comunidad "Ding", y casi siempre consista en el pago de una indemnizacin ("Wergeld"), para evitar la venganza del ofendido o sus parientes, es decir, que se admita la compensacin.

Derecho espaol.

En Espaa, las dos legislaciones, la germana y la romana, se unificaron en el Fuero Juzgo (siglo VII), que tena disposiciones sobre los jueces, amigables componedores y los principios generales del procedimiento, y al que siguieron los fueros locales. Despus del Fuero Real de 1255, cuyo libro II trata del procedimiento (jurisdiccin, demanda, prueba, sentencia), aparecieron las Siete Partidas de Alfonso de Sabio, en 1258. La III Partida se refiere al proceso civil y algunas de sus disposiciones se han aplicado supletoriamente, conforme a lo que estableca el art. 814 del Cdigo de Procedimientos Civiles. Al procedimiento penal se refiere la Partida VIL A las Siete Partidas siguieron el Ordenamiento de Alcal de 1348, las leyes de Toro de 1504, la Nueva Recopilacin de 1567, y la Novsima Recopilacin

31 de 1805, que no obstante lo sostenido por algunos autores, alcanz a aplicarse en la Amrica hispana. Posteriormente, las leyes de Enjuiciamiento Civil de 1855 y Penal de 1872 sta con instruccin secreta, juicio oral e instancia nica tuvieron gran influencia en los cdigos respectivos sancionados aqu para la Capital y provincia. En cuanto a los sistemas imperantes, en el Fuego Juzgo no haba publicidad; el acusado poda evitar el tormento por medio del juramento; no haba ordalas ni juicios de Dios, y se admita la composicin. Durante la Reconquista el procedimiento era acusatorio y se era el sistema que predominaba en los fueros municipales. En cambio, era inquisitivo en el derecho musulmn y en las recopilaciones antes mencionadas.

Derecho eclesistico.

Se caracteriz por el sistema inquisitivo, introducido por el decretal del Pontfice Inocencio III, "Qualiter guando", que termin de configurarse en tiempos de Bonifacio VIII. Se impuso as la independencia del juez y la acusacin de oficio, "inquisitio ex officio", que se encomend a un funcionario especial, llamado promotor, sustituto del ofendido o de sus familiares, cuya actividad qued reducida a un limitado nmero de delitos.

Derecho procesal indiano.

En Amrica, el cuerpo de leyes que organiz los tribunales de justicia y los procedimientos que deban regirlos, fue la Recopilacin de Indias, en los libros II y V, que se ocupan, respectivamente, de esos temas, promulgada por Carlos II en 1680. Desde el punto de vista de sus ideales, es evidentemente un monumento jurdico. La nueva sociedad en formacin exiga regmenes de derecho propio, en virtud de que la ///

32 legislacin castellana era en gran parte inaplicable. Se dictaron las leyes de Indias a este fin, segn las regiones, con sus caractersticas geogrficas, econmicas, polticas y sociales. El espritu terico y la unidad de la Recopilacin determinaron en parte su crisis (conocida es la frase "se obedece pero no se cumple"), adquiriendo gran importancia la jurisprudencia, que la reemplaz en parte. Agregese el valor de la doctrina, representada por grandes juristas de Indias, como Ovando, Hevia Bolaos y Encinas en el siglo XVI, Pinelo y Solrzano Pereira en el siglo XVII, y Victorian de Villava en el siglo XVIII, magistrados experimentados y no puramente tericos, de notable versacin jurdica y sentimiento liberal, que propusieron reformas fundamentales a la organizacin indiana. Para conocer las instituciones judiciales, haremos una resea de las existentes en Espaa e Indias, siendo las ms importantes el Consejo de Indias y las Audiencias respectivamente. En Espaa, el monarca era la fuente de todos los poderes y se resolvan en su nombre definitivamente las causas judiciales importantes, mediante los recursos de segunda suplicacin y de nulidad e injusticia notoria. El creciente volumen, importancia y complejidad de los asuntos, explica la delegacin de sus funciones, primero en el Consejo de Indias, durante la monarqua de los Austria, despus en sus ministros,

durante la de los Borbones. El Consejo de Indias fue organizado en 1524. Ejerca en ltima instancia la jurisdiccin civil y comercial incluyendo los asuntos de la Casa de Contratacin y de las Audiencias americanas. En tiempos de Carlos II lo formaron catorce consejeros, que integraban dos salas de gobierno y una de justicia. Por va de apelacin conoca en los juicios de contrabando resueltos en primera instancia por la Casa de Contratacin y en los recursos interpuestos contra las sentencias de las Reales Audiencias si el asunto exceda de 6.000 pesos, intervena en los juicios de residencia, destinados a verificar la conducta sustentada en el cargo por los funcionarios

33 salientes, designando al efecto un juez "residenciador", que se trasladaba al lugar donde aqullos haban ejercido sus funciones e instrua el sumario, y, finalmente, resolva los conflictos suscitados entre las jurisdicciones civiles y religiosas, incluyendo los derivados del patronato. Dedicaba los das viernes a las causas criminales y los sbados a pleitos de presos y pobres. La Casa de Contratacin de Sevilla, creada en 1503, obtuvo en 1511 facultades jurisdiccionales, tanto en el orden civil como en el criminal, en asuntos referentes al comercio y a la navegacin con el Nuevo Mundo. Comprenda una sala de justicia para los casos ordinarios y un Tribunal de Indias para los urgentes. Era el tribunal de los tratantes o mercaderes, factores, maestres, calafates, marineros, etc. En Amrica, la primera Audiencia se instal en Santo Domingo en 1511, restablecindose en 1526, despus de ser suprimida por sus conflictos con Diego Coln, hijo del descubridor. Esta institucin alcanz a tener ms atribuciones que sus modelos de Espaa. Al principio, la organizacin y poderes de las Audiencias

americanas se plasmaron en las Reales Audiencias y Cancilleras de Valladolid y Granada, pero luego tomaron mayores y nuevas funciones, particularmente de sentido poltico. A fines del siglo XVIII, dependan del Virreinato de Nueva Espaa las Audiencias de Santo Domingo, Mjico, Guatemala y Guadalajara; del Per, las de Lima y Chile; de Nueva Granada, Santa Fe de Bogot, Panam y Quito; y del Ro de la Plata, Buenos Aires y Charcas. Las Audiencias se han clasificado en virreinales, pretoriales y subordinadas, segn fuesen presididas por el virrey, por el capitn general o por un presidente togado, pero esta clasificacin qued sin valor en 1776, al dictarse la Instruccin de Regentes que cre el nuevo cargo de regentes de Audiencias, que las presidan. Las de lima y Mjico tenan alcaldes del crimen, dependientes en cierta manera de los restantes oidores, pero que formaban sala separada y conocan exclusivamente las causas criminales. En trminos generales, la Audiencia era el tribunal de apelacin de todas

34 las causas criminales y civiles falladas por los gobernadores o sus tenientes, intendentes, alcaldes mayores, etc., y a veces modificaba su propia resolucin por el recurso de revista. Ante su fallo, y nicamente si el valor de la causa era muy grande, proceda el recurso de segunda suplicacin o de nulidad e injusticia notoria ante el Consejo de Indias. Los pequeos pleitos no llegaban hasta la Audiencia, pues el tribunal de apelacin era el gobernador o el Cabildo. Adems, se les reconoca a las Audiencias las siguientes funciones: conocimiento de las causas de residencia de corregidores y otras justicias; facultad de enviar jueces pesquisadores; intervencin en las causas sobre diezmo y otras que eran de ndole poltica y que escapan a la materia de esta obra.

Agregaremos que la de Buenos Aires fue fundada por real cdula del 6 de abril de 1661 en virtud de la excesiva distancia que mediaba hasta la sede de la Audiencia de Charcas, y a fin de que vigilase el contrabando que daaba la real hacienda. Se instal en 1663, suprimindose por real cdula del 31 de diciembre de 1671. El 14 de abril de 1783 se fund por segunda vez, sealndosele jurisdiccin en las gobernaciones de Buenos Aires, Tucumn, Paraguay y Cuyo, esta ltima desprendida de la Capitana General de Chile y anexada al Virreinato del Ro de la Plata al crearse ste en 1776. Las ordenanzas de la segunda Audiencia de Buenos Aires fueron dictadas por el virrey Loreto, el regente y los oidores de ella en 1786. Constituyen las primeras leyes orgnicas de nuestros tribunales. Se estableca en ellas la jurisdiccin y obligaciones de stos. Estaba formada por un regente, cuatro oidores y un fiscal despus fueron dos, siendo presidida por el virrey, que no intervena en la decisin de los pleitos. El regente y los oidores deban ser letrados y eran designados por el monarca. El regente presida la Audiencia en ausencia del virrey, distribua segn el turno las causas y vigilaba la marcha de ellas. La jurisdiccin de este tribunal comprenda todo el territorio que forma parte hoy del Uruguay, Paraguay y la Argentina. La del Alto Per corresponda a la antigua Audien-

35 cia de Charcas. La Audiencia de Buenos Aires tuvo vasta influencia e intervencin constante en los sucesos polticos de estos dominios en los ltimos aos anteriores a la revolucin de 1810. Actu como Audiencia Gobernadora al fallecer los virreyes Pedro Mel de Portugal y Joaqun del Pino; intervino en los conflictos suscitados por la conducta del virrey de Sobremonte durante las invasiones inglesas; se opuso a la creacin de la Junta de Montevideo, constituida en setiembre de 1808; encabez la

oposicin a la Junta de Mayo, hasta que sus integrantes fueron separados de sus cargos la noche del 22 de junio de 1810 y embarcados rumbo a Espaa. Los oidores depuestos fueron reemplazados por los criollos Pedro Medrano, Jos Darragueira, Vicente Echavarra y Simn de Cossio, actuando este ltimo como fiscal, siendo estos nuevos magistrados llamados conjueces, y no oidores. La Audiencia sigui actuando hasta que se dict en 1812 el Reglamento de la institucin y administracin de justicia, que la sustituy por la Cmara de Apelaciones. El virrey era el funcionario de mayor jerarqua en la organizacin administrativa de las provincias de ultramar. En la segunda mitad del siglo XVIII existan cuatro virreinatos: Mjico, Per, Nueva Granada y Ro de la Plata. El virrey, representante directo del monarca, no tena importantes funciones judiciales, pues no intervena en la resolucin de los litigios, pero presida la Audiencia y vigilaba la marcha de las causas. Asimismo, resolva toda cuestin de competencia en su territorio y las causas que no correspondan a la justicia ordinaria, como las militares, de gobierno, de correos y fiscales. La Recopilacin de Indias (ley XLIV, ttulo XV, libro II) le permita al virrey votar en la solucin de los pleitos si era letrado, facultad poco usada por esta exigencia. Constitua las salas de la Audiencia y poda nombrar a uno de sus oidores juez de comisin, para que esclareciese un hecho grave o importante, quitndolo as a la jurisdiccin del tribunal. El gobernador tena bajo su mando una provincia o parte de un virreinato o capitana general. Conoca en grado de ///

36 apelacin las causas falladas por los alcaldes de primero y segundo voto y nombraba jueces pesquisadores para que instruyesen sumarios. El teniente de gobernador, que lo reemplazaba, tena comnmente las mismas funciones judiciales.

Por la real ordenanza de intendentes de 1782 se dividi el virreinato del Ro de la Plata en gobernaciones-intendencias, prosiguindose as en la prctica el plan regalista de los Borbones. El gobernador-intendente tena atribuciones en los ramos de guerra, hacienda, polica y justicia. Por el art. 12 de dicha ordenanza, su teniente letrado ejerca la jurisdiccin criminal y civil y sus autos eran apelables ante la Audiencia. El corregidor y el alcalde mayor eran funcionarios al mando de una ciudad, y, asimismo, tenan atribuciones judiciales. Tambin los haba en los pueblos de indios. Dependa directamente del virrey o capitn general, o del gobernador, segn los casos, y tuvieron a menudo conflictos jurisdiccionales con los cabildos o con los alcaldes ordinarios de sus ciudades. El Cabildo fue un trasplante al Nuevo Mundo del antiguo municipio castellano de la Edad Media, con las atribuciones obtenidas durante la Reconquista contra los moros, pero ya en crisis al descubrirse Amrica. Fue un organismo, como los dems, con nuevas y distintas funciones de sus similares de Espaa, la institucin tpica de la descentralizacin de la dinasta austraca, de orden local y cuna de la organizacin federal, pues de los distintos cabildos nacieron las provincias. Hizo frente a los abusos de los conquistadores y restantes autoridades indianas, pero su prestigio decay cuando comenz a ponerse en prctica la venta al mejor postor de los oficios concejiles. Sin embargo, poco antes de la emancipacin americana recobr su antigua influencia e intervino activamente en los asuntos polticos, especialmente el de Buenos Aires. ste fue suprimido en 1821 por Rivadavia, durante el gobierno de Martn Rodrguez, de quien era ministro, actitud que fue imitada por las restantes provincias.

37 Lo integraban los regidores y los alcaldes de primero y segundo voto. Todos ellos

duraban un ao en sus funciones y no podan ser reelectos sino con intervalo de un perodo. Eran designados por los regidores salientes. Los dos alcaldes tenan jurisdiccin en causas criminales y civiles y sus fallos eran apelables ante el Cabildo, si el monto de la causa no exceda de 10.000 maravedes, segn real provisin del 5 de julio de 1519. Dicho monto vari en nuevas provisiones, pero la Recopilacin de Indias le ratific la facultad de actuar como tribunal de apelacin (ley I, ttulo III, libro V), fijando el monto de las causas en 60.000 maravedes (ley XVII, ttulo XII, libro V). Si excedan de esa suma, las causas eran apelables ante la Audiencia, y si sta no exista, ante el gobernador o su teniente. Los conflictos de jurisdiccin que se producan entre los gobernadores, cabildos y alcaldes ordinarios, eran resueltos por la Audiencia del territorio. Los alcaldes legos eran asistidos por un asesor letrado, cada uno. El de segundo voto supla al de primer voto y se encargaba de los asuntos de menores. El ministerio fiscal, tanto en el Consejo de Indias como en las Audiencias, intervena en las causas donde la hacienda real era parte y las que afectaban a los indios, protegindolos; cuidaba los pleitos cuando estaba de por medio el inters pblico o el del soberano. Generalmente haba dos fiscales, actuando uno en lo civil y otro en lo criminal. El Consulado era una institucin de doble carcter. Tena por funcin proteger y fomentar el comercio, la agricultura e industrias, y al mismo tiempo resolva las cuestiones judiciales que se refiriesen al comercio, procurando abreviar y simplificar el trmite de los pleitos. Para lo primero actuaba integrado por todos sus miembros, que en el de Buenos Aires, creado por real cdula del 30 de enero de 1790, eran un prior, dos cnsules, nueve conciliarios; un secretario, un tesorero y otros empleados inferiores. Para la funcin judicial actuaba constituido en tribunal, que integraba el prior y los dos cnsules. En los juicios se proceda a estilo llano, verdad sabida y buena fe guardada, sin intervencin de letrados, con una audiencia verbal y pblica, y ///

38 con procedimiento breve y sencillo. Aqullos comprendan las cuestiones suscitadas entre los comerciantes y sus empleados. Si su monto no pasaba de 1.000 pesos, el fallo del Consulado era inapelable. Si exceda de dicha suma, era apelable ante un tribunal que se formaba en la Audiencia, integrado por el decano de ella y dos comerciantes que se elegan entre los propuestos por las partes. El primer secretario del Consulado en Buenos Aires fue Manuel Belgrano, y son bien conocidas sus progresistas ideas en materia de agricultura, y comercio e industria, puestas de manifiesto en las memorias anuales que lea en acto pblico. El Consulado fue suprimido en 1862 por una ley provincial y reemplazado por dos jueces letrados en lo comercial. Las funciones policiales y aun judiciales delegadas por los alcaldes, estaban a cargo de los alcaldes de hermandad. stos tambin conocan en las infracciones de las ordenanzas de polica, penadas con arresto o multa. Hubo tambin jueces especiales; militares; de hacienda (para las contribuciones); de aguas; de minas y eclesisticos. Estos ltimos conocan en todos los asuntos religiosos y los civiles o criminales que afectaban a sacerdotes. Durante la poca de la dominacin espaola, el procedimiento era escrito y sujeto al sistema de las pruebas legales establecido por las Partidas. El sumario en los juicios criminales era secreto, y las penas, varias e imprecisas. El tormento, raramente aplicado, fue prohibido por la Asamblea de 1813 2. Los fallos no se fundaban, segn lo dispuesto en una real cdula de Carlos III, de 1778, y las crceles eran visitadas semanalmente por los magistrados. Exista la doble instancia y formas solemnes con numerosas incidencias que complicaban los procesos; faltaban plazos

fijos, las apelaciones eran excesivas, as como innumerables las cuestiones de competencia y exagerados los trminos extraordina- ///

2 Ver, sin embargo, Las torturas en el procedimiento penal, de Francisco L. Romay, La Plata, 1958, separata de la "Revista del Instituto de Investigaciones y Docencia Criminolgica", n 1.

39 rios, por todo lo cual se dilataba la resolucin de las causas. Pero el procedimiento era sumario para los indgenas y gratuito para ellos y los pobres. El procedimiento escrito derivaba del derecho castellano y ste del romano, tradicionalmente formalista.

El derecho procesal patrio hasta la organizacin constitucional.

As como la legislacin castellana fue reemplazada en parte en Indias por un derecho autctono, nacido de las necesidades econmicas, geogrficas, sociales y polticas de cada regin, ese derecho indiano tuvo que dar paso por la fuerza de las circunstancias al derecho que cre la Revolucin en el Nuevo Mundo, que nace con las primeras inquietudes de la emancipacin, aun antes de 1810, especialmente en el orden del derecho pblico y que es eminentemente revolucionario, porque es inherente a la soberana del pueblo 3. En el Ro de la Plata, la revolucin, fecunda en todo orden de ideas, dej sentir su influencia en la organizacin judicial, en la reorganizacin de la Audiencia, y en la represin de los delitos

por medio de decretos y leyes especiales que pusieron de relieve su principal preocupacin por la justicia. Ya el reglamento dictado por el Cabildo de Buenos Aires, el 25 de mayo de 1810, estableca el fundamental principio de la divisin de los poderes, sustentado por Montesquieu, estableciendo que la Junta no podra ejercer las funciones judiciales que hasta entonces haban detentado los virreyes y que quedaran a cargo de la Real Academia. No obstante, ante las crecientes necesidades de la Revolucin, la Junta tuvo que tomar injerencia en los asuntos judiciales, como era inevitable para asegurar el triunfo de la causa popular.

3 Ricardo Levene, Historia del derecho argentino, t. IV, cap. I, Buenos Aires, 1948.

40 Como ya hemos dicho anteriormente, el 2 de junio de 1810 la Junta separ de sus cargos a los oidores realistas, que le oponan toda clase de dificultades, y los expuls del pas, junto con el virrey depuesto, Baltazar Hidalgo de Cisneros, embarcndolos rumbo a la metrpoli. Reemplaz con elementos criollos y abogados del foro, a los antiguos oidores, y suprimi el ceremonial de que estaban revestidos. El 20 de abril de 1811 la Junta Grande dict el Reglamento sobre libertad de imprenta, por el cual se creaba una junta superior de censura en la Capital, compuesta por cinco miembros, y juntas provinciales de tres miembros, cuyo fin era el secuestro de publicaciones abusivas de la libertad de imprenta contra la religin. El 21 de junio de ese mismo ao dict tambin el "Reglamento provisorio sobre los recursos de segunda suplicacin, nulidad e injusticia notoria y otros extraordinarios, acordado con precedente dictamen del ministerio fiscal" 4. Estableca

que tales recursos de segunda suplicacin, querella, queja, nulidad o injusticia notoria, que hasta entonces se interponan ante el rey o ante el Consejo de Indias, deban elevarse a la Junta, que delegaba su conocimiento en la Sala de Justicia, integrada con un mnimo de cinco miembros. El 4 de octubre de 1811 el Triunvirato dio un bando contra los ladrones, que seran juzgados por el gobierno o por una comisin que se designara, en el plazo improrrogable de diez das, teniendo a su cargo la justicia ordinaria el cumplimiento de la condena. El Reglamento del 22 de octubre de 1811, dictado por la Junta, estableci como tribunal competente para los recursos de segunda suplicacin, nulidad e injusticia notoria, a una comisin judicial integrada por tres ciudadanos, pero la facultad volvi al gobierno por el Estatuto que redact un mes despus el Triunvirato, el 22 de noviembre. Al da ///

4 Ricardo Levene, Contribucin a la historia del Tribunal de recursos extraordinarios, publicacin del Instituto de Historia del Derecho de la Facultad de Derecho de Buenos Aires, Buenos Aires, 1952.

41 siguiente, 23 de noviembre, promulg el decreto de seguridad individual, fuente de nuestro art. 18 de la Constitucin nacional, por el cual ningn ciudadano podra ser penado ni expatriado sin previo proceso y sentencia legal. Estableca tambin el trmino de diez das como mximo para la incomunicacin, la inviolabilidad del domicilio; que las crceles eran para seguridad, y no castigo de los reos; la exigencia de la semiplena prueba o vehementes indicios de crimen para decretar arrestos y la obligacin de

informar al acusado en el trmino de tres das la causa de su detencin. El 26 de octubre de 1811 se cre la Junta protectora de la libertad de imprenta, con la facultad de declarar si se haba o no delinquido en la publicacin acusada. Despus de dicha declaracin, el castigo corresponda a los tribunales ordinarios. El Reglamento de institucin y administracin de justicia 23 de enero de 1812 cre la Cmara de Apelaciones, en reemplazo de la Audiencia. Le reconoca competencia para los recursos extraordinarios y la integraba con cinco miembros, tres letrados y dos vecinos que no lo fueran, pero reconocidos por su buen juicio, opinin y costumbres, que duraban dos aos en sus cargos y se hallaban sometidos al juicio de residencia. Estableca tambin la libertad de defensa en juicio y no exiga la firma de letrado en los escritos de las partes. Este decreto afirmaba acertadamente: "No hay felicidad pblica sin una buena y sencilla administracin de justicia, ni sta puede conciliarse sino por medio de magistrados sabios, que merezcan la confianza de sus conciudadanos". Por el reglamento de 1812 se institua el Tribunal de Concordia, integrado por el sndico procurador y dos regidores del Cabildo. Era un juicio de rbitros o amigables componedores, pero no intervenan en asuntos criminales o de derecho pblico. El 20 de abril de 1812 se cre una Comisin de Justicia, integrada por tres miembros (el intendente de polica y otras dos personas), que intervena en los delitos de robo, muerte y asesinato, en procedimiento sumario que duraba ///

42 como mximo diez das e inapelable, en el cual se escuchaba al acusado slo en el acto de confesin, con el fin de poner lmite a la gran cantidad de tales hechos delictuosos; la Comisin fue disuelta en agosto de 1812. Esta peligrosa tendencia a los tribunales especiales fue en parte limitada en 1814, establecindose que la Cmara de Apelaciones conocera en nica instancia en los delitos de robo y asesinato.

En 1813, la Asamblea dispuso, el 21 de mayo, la supresin de los tormentos, ordenando que fuesen inutilizados en la Plaza Mayor los instrumentos empleados para tal efecto. El 9 de agosto prohibi el juramento en juicios civiles y criminales, y el 1 de setiembre de 1813 dict el Reglamento de la administracin de justicia (3 ttulos y 43 artculos), por el cual se estableca que las facultades atribuidas por las leyes espaolas a la Audiencia, quedaban refundidas en las cmaras de apelaciones de Buenos Aires y La Plata (Alto Per), cada una de ellas integrada por cinco vocales letrados y un fiscal; ordenaba la preferencia para los juicios criminales, que deban tramitarse rpidamente: estableca la inamovilidad de los jueces en el cargo mientras durase su buena conducta; que los escritos, salvo peticiones de poca importancia, deban ser firmados por abogados; reglamentaba la visita de crceles, que deba efectuarse una vez por semana y la intervencin de peritos en las cuestiones complicadas, y finalmente dispona que el temerario pagase las costas judiciales. El Estatuto Provisional de 1815 organiz el Poder Judicial creando un Tribunal de recursos extraordinarios de segunda suplicacin, nulidad e injusticia notoria. Cmaras de apelaciones y juzgados inferiores a cargo de los tenientes de gobernador y alcaldes. Derog el Reglamento del 20 de abril de 1812 y la prohibicin del juramento en juicio civil establecida en 1813; obligaba a los escribanos a notificar personalmente a las partes; suprima el Tribunal de Concordia, permita al procesado nombrar un padrino adems del letrado; obligaba fundar en texto expreso la condena criminal, etc.

43 El Reglamento Provisorio de 1817 suprimi el juramento de los acusados en la confesin; los jueces eran nombrados por el director a propuesta de la Cmara de Apelaciones; estableca que las crceles eran para seguridad, y no para castigo de los

acusados; los sueldos judiciales no podan ser rebajados; deba ponerse el cargo en los escritos; y mantuvo la organizacin de los tribunales existentes en el Estatuto de 1815. Las constituciones posteriores, de 1819, 1826 y 1853, mencionaban una Alta Corte de Justicia a la cabeza del Poder Judicial y fijaban las garantas de inamovilidad y sueldo no disminuble. La primera ordenaba la publicidad de los fallos y la segunda prohiba las comisiones especiales. Por ley del 24 de diciembre de 1821, inspirada por Rivadavia, fueron suprimidos los cabildos en la provincia de Buenos Aires, designndose para desempear las funciones judiciales de los alcaldes de primero y segundo voto, a cinco jueces letrados, dos de los cuales actuaran en la capital y tres en la campaa. Al mismo tiempo se creaban jueces de paz para los asuntos menores de poca monta, que podran prender delincuentes, instruirles sumario y remitirlos al juez ordinario. Posteriormente se suprimi a los tres jueces letrados de campaa, elevndose a cuatro los de la capital, dos para lo civil y dos para lo criminal, que permanecan en su puesto mientras duraba su buena conducta. En cada parroquia fueron creados adems jueces de paz. El 6 de diciembre de 1821, Manuel Antonio de Castro, presidente de la Cmara de Apelaciones, cumpliendo el encargo del gobernador de la provincia, Martn Rodrguez, y de su ministro de Gobierno, Bernardino Rivadavia, present dos proyectos, uno sobre organizacin de los tribunales y otro sobre la administracin de justicia y simplificacin del orden de los juicios 5. Por la ley del 11 de octubre de 1822 se dispuso que el juicio y castigo de los delitos cometidos por medio de la ///

5 Ricardo Levene (h.), El primer proyecto de cdigo procesal argentino, en "Revista de Derecho Procesal", ao III, 1945, 1- parte, p. 484.

44 prensa, quedaba en manos de la justicia ordinaria, asociada a cuatro personas sacadas en suerte de una lista. El procedimiento, verbal, deba durar como mximo cuarenta y ocho horas. El fallo era apelable ante un tribunal compuesto por un juez y cuatro ciudadanos. Cabe citar una acordada de la Cmara que abreviaba los trmites de las causas por delitos graves, del 3 de julio de 1823. Cuatro das despus, la Junta de Representantes aboli los fueros personales, tanto para causas civiles como criminales. Suprimidos los cabildos, se cre el cargo de defensor de pobres y menores, que antes desempeaba un regidor. En 1824 se desdoblaron las funciones de procurador general y defensor, y en 1829 se dividi la Defensora de pobres y menores 6, suprimindose poco despus el cargo de defensor de pobres, hasta que el 1 de abril de 1840 se organiz en Buenos Aires la Defensora de pobres, menores, esclavos y libertos. El gobernador Las Heras, por decreto del 19 de enero de 1825, confiri a los jueces de paz la facultad de intervenir en el delito de robo de ganado, pudiendo, una vez probado por confesin o declaracin de dos testigos idneos, condenar al delincuente a la restitucin de lo robado y a cincuenta azotes o seis meses de crcel, siendo el fallo inapelable. El 5 de abril de 1826 se orden la publicidad de las sentencias contra reos de delitos graves. Por decreto de Viamonte, el 20 de octubre de 1829 se modific el trmite de los recursos de segunda suplicacin, nulidad e injusticia notoria, reemplazndoselos con el de revisin. Rosas confiri a su hermano Gervasio, el 20 de febrero de 1830, facultades extraordinarias para procesar a asesinos, ladrones y salteadores en juicio sumario, pudiendo condenarlos a la ltima pena.

6 Abel Chneton, La reorganizacin judicial y el procedimiento, 1810-1830, en "Anuario de Historia Argentina", t. III, p. 191, Buenos Aires, 1942.

45 En el Proyecto de Constitucin para la provincia de Buenos Aires (diciembre de 1833), se destinaron varios artculos a las garantas individuales, reproducindose las disposiciones del decreto de 1811 y otras posteriores. La poca de la tirana signific un retroceso para la nacin, desde el punto de vista judicial. La magistratura perdi su jerarqua y se desconoci la independencia de los poderes. El presidente de la Cmara de Apelaciones, Maza, era al mismo tiempo presidente de la Legislatura y Rosas abus de las comisiones especiales. Cado Rosas, se inici un perodo de reconstruccin en todos los rdenes, una vez dictada en Santa Fe la Constitucin nacional de 1853, que habra de regir en todo el pas despus de dictada la Constitucin de 1860.

46 CAPTULO III

OTRAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL

b) La ley. El procedimiento despus de la organizacin constitucional.

La Constitucin de 1853, reformada en 1860, en su art. 67, inc. 11, facult al Congreso para dictar los cdigos llamados de fondo, es decir, el civil, comercial, penal y de minera, respetando las jurisdicciones locales. De ah que las provincias se

reservaran el derecho de establecer sus leyes procesales, tanto en lo civil y comercial, como en lo criminal, y as lo hicieron. Algunas provincias llegaron a dictar cdigos de fondo mientras el Congreso no cumpli el mandato constitucional. As se inici la era fecunda de la codificacin y aparecieron tambin las leyes de organizacin de los tribunales, cada vez ms necesarias e importantes, por la mayor poblacin y la creciente especializacin de los magistrados ante la progresiva divisin del derecho en ramas. Durante esta segunda etapa de nuestro derecho, el Estado de Buenos Aires dict su Constitucin en 1854, estableciendo por ella un Superior Tribunal de Justicia. Este cuerpo fue reglamentado por la ley del 30 de setiembre de 1857, que lo integr con diez jueces y un fiscal y lo dividi en dos salas, cada una, de cinco jueces, debiendo actuar una en los asuntos civiles y la otra en los criminales. Ese mismo mes y ao se dispuso que las acciones por calumnia o ///

49 difamacin cometidas por medio de la prensa, deban ser deducidas ante la justicia ordinaria, y no ante tribunales especiales. El Congreso nacional dict la primera ley de procedimientos, que lleva el nmero 27, el 16 de octubre de 1862, sobre organizacin y competencia de los tribunales federales. El 26 de agosto de 1863 sancion la ley 42, que fija el arancel para pago de derechos procesales en la Corte Suprema y juzgados inferiores, la 43, donde organiza los juzgados federales de seccin, y la 44, donde fija la autenticacin de actos pblicos y procedimientos judiciales en cada provincia. La ley 48, del 14 de setiembre de 1863, trata la jurisdiccin y competencia de los tribunales nacionales;

la 49, de la misma fecha, especifica los delitos en que aqullos intervienen; y la 50, de igual fecha, y cuyo modelo fue la ley de enjuiciamiento civil espaola de 1855, determina el procedimiento a seguir ante los tribunales nacionales, todava en vigencia. El ttulo XXX, referente a los juicios criminales, fue sustituido por el Cdigo de Procedimientos Penales de 1888. En la provincia de Buenos Aires, la ley del 4 de setiembre de 1871 dividi el Superior Tribunal de Justicia en tres salas, dos para lo civil y una para lo criminal, integrada cada una con tres vocales, y la Constitucin de 1873 cre una Corte Suprema de Justicia y cmaras de apelacin constituidas por tres miembros. Federalizada la ciudad de Buenos Aires en 1880, el Congreso, por ley 1044, del 6 de diciembre de 1881, dispuso que hasta tanto se dictasen las leyes de procedimiento civil, comercial y criminal, los tribunales de la capital se regiran por las vigentes en la provincia de Buenos Aires, disposicin reproducida en el art. 318 de la ley orgnica de los tribunales de la Capital (1893, del 12 de noviembre de 1886). En esta ltima se determinaba el funcionamiento de dos cmaras, una para los asuntos civiles y la otra para los criminales, correccionales y comerciales, con un presidente y cuatro vocales cada una. La ley 7055 aument a dos las cmaras en lo civil y separ la comercial de la criminal y ///

50 correccional. Cada una contaba con cinco miembros y un fiscal. La ley 8918 reorganiz la Cmara Criminal y Correccional, aumentando a siete el nmero de sus miembros. Estableca que todos ellos deban actuar en delitos castigados con la pena de muerte. En las que correspondiese pena de presidio o penitenciara, intervendran cinco miembros, el presidente y cuatro vocales, y en las

restantes causas actuara dividida en tres salas, integrada cada una de ellas por el presidente y dos vocales. La ley 11.924 cre la justicia de paz letrada de la Capital en 1934, y la ley 12.327, del ao 1937, que por su art. 1 cre dos juzgados de sentencia y tres en lo correccional y por el art. 9 prohibi ejercer la profesin a los defensores oficiales de pobres, incapaces y ausentes, elev a diez el nmero de integrantes del tribunal y lo dividi en cuatro salas de tres miembros cada una, integrando la primera y segunda el presidente, y la tercera y cuarta el vicepresidente, cada una con dos vocales. La Cmara tuvo dieciocho miembros, divididos en seis salas, y tres fiscales (ley 15.736, de 1960) y la ley 20.566, de 1973, cre otra vocala y adems cuatro juzgados de sentencia, dos de instruccin y dos fiscalas de primera instancia. En 1949 se sancion la ley 13.644, sobre enjuiciamiento de magistrados nacionales, exceptuados los que integran la Corte Suprema de Justicia, que eran los nicos que estaban sometidos a juicio poltico conforme a la Constitucin de 1949 (arts. 46 y 52). Esa ley de enjuiciamiento estableca que los jueces nacionales seran juzgados por un tribunal integrado con un ministro de la Corte Suprema, como presidente, y cuatro presidentes de cmaras de apelacin locales, que eran designados en acto pblico en el mes de diciembre de cada ao. Fijaba las causas de remocin de los jueces, los requisitos de la denuncia y el trmite del juicio, cuyo debate sera oral y poda ser pblico. Su aplicacin fue suspendida por decreto 1327/55, y al anularse la reforma constitucional de 1949 perdi definitivamente todo vigor. El decreto-ley 6621/57 tambin organiz el enjuiciamiento de magistrados nacionales. Pero en 1966, conforme a lo ///

51

dispuesto en el art. 8 del Estatuto de la Revolucin Argentina, y a los efectos previstos en los arts. 45, 51 y 52 de la Constitucin nacional, ante la inexistencia del Congreso de la Nacin, el Poder Ejecutivo dict la ley 16.937, por la cual se volvieron a crear los tribunales de enjuiciamiento de magistrados con un rgimen casi similar al de la 13.644. Se exceptan de l a los miembros de la Corte Suprema; el 'jury" estar integrado por cuatro miembros del Poder Judicial y un abogado de la lista de conjueces; lo presidir un miembro de la Corte Suprema; los otros tres miembros sern presidentes de cmaras de apelacin, los fiscales de Cmara pueden ser enjuiciados por este mismo sistema; las causales de renovacin son las de la Constitucin nacional; las denuncias maliciosas o arbitrarias sern sancionadas con arresto de un mes o multa hasta 50.000 pesos; se podr suspender al juez encausado; el debate ser oral y pblico, salvo que convenga, por razones de moralidad u orden pblico, que se efecte a puerta cerrada; tras la acusacin, defensa y lectura de pruebas, se dictar sentencia, previa deliberacin secreta; si es condenatoria, tendr como efecto la remocin del juez y su inhabilidad para volver a ocupar cargos judiciales; los jurados se integrarn a fin de cada ao, y fija las causas de recusacin de sus integrantes. La ley 20.313, de 1973, modific la integracin del tribunal de enjuiciamiento, disponiendo que deba constituirse con un juez de la Corte Suprema, un presidente de la Cmara Nacional de Apelaciones, dos abogados de la lista de conjueces, un senador y un diputado. Una nueva ley orgnica de los tribunales lleva el nmero 13.998 y fue sancionada el 29 de setiembre de 1950. Estableca la competencia de los distintos tribunales; unificaba la justicia federal con la local de la Capital Federal, llamando a ambas justicia nacional, y conceda la inamovilidad a los jueces letrados de los territorios. La ley orgnica que reemplaz a la anterior es el decreto-ley 1285, del 4 de febrero de 1958, cuyas disposiciones iremos viendo en las partes pertinentes de esta obra.

52 Antecedentes de la codificacin.

El Cdigo de Procedimientos Civiles.

El 24 de agosto de 1852, Urquiza, director provisorio de la Confederacin Argentina, design por un notable decreto, que seala una nueva poca en la legislacin argentina, una comisin encargada de proyectar los cdigos civil, penal, de comercio y de procedimientos civil, correccional, criminal y de pleitos de comercio, este ltimo a cargo de Jos R. Prez como redactor, y Jos Barros Pazos y Eduardo Lahitte como consultores. En la provincia de Buenos Aires se design en 1867 al doctor Jos L. Domnguez para que redactase una nueva ley de enjuiciamiento, presentando aqul un ao despus un proyecto sobre organizacin de los tribunales y otro sobre enjuiciamiento civil, que fueron aprobados por la Cmara de Diputados en 1873, no as por la de Senadores. Basado en el proyecto del doctor Domnguez, present otro la Suprema Corte de la provincia en 1875, que alcanz a ser sancionado en 1878. Una comisin de seis miembros, entre quienes se hallaba Antonio Bermejo, sobre la base de ese Cdigo hizo un nuevo proyecto que fue convertido en ley el 18 de agosto de 1880. Ese Cdigo provincial es el que rigi en la Capital Federal, conforme a lo que dispusieron las leyes 1044, del 6 de diciembre de 1881, y 1893, del 12 de noviembre de 1886, antes mencionadas. Desde entonces fueron presentados numerosos proyectos que tenan por objeto sustituir el cdigo de procedimientos civiles. Uno de Alcorta y Zevallos, de 1875; otro de

Agote, Mndez y Montes de Oca, de 1909, que admita la oralidad restringidamente; el de Jofr, de 1920, que public la Facultad de Derecho de Buenos Aires, y el preparado por la comisin designada por el Poder Ejecutivo en 1934, integrada por los doctores Bouquet, Pestalardo, Nazar Anchorena, Prota y Mackinlay Zapiola, proyecto que fue presentado al Congreso en 1937. Contempla tres clases de procedimientos: ///

53 ordinario, sumario y sumarsimo y adems diversos juicios especiales; establece plazos perentorios para dictar las resoluciones, vencidos los cuales queda separado el juez del conocimiento de la causa; faculta al secretario para agregar a los autos los oficios y exhortos, sin auto del juez; ste puede ordenar de oficio cualquier diligencia que estime necesaria para mejor proveer; etc. El doctor David Lascano prepar en 1935, en el Instituto de Altos Estudios de la Facultad de Derecho de La Plata, un excelente proyecto, que fue presentado al Congreso en 1936 y que permite al juez dirigir el procedimiento en forma efectiva, da mayores facultades a los secretarios, y establece el procedimiento oral para el juicio ordinario y que las audiencias deben efectuarse con el juez y secretario, bajo pena de nulidad. En 1938 el Poder Ejecutivo envi al Congreso un proyecto de ley que creaba la Cmara de Casacin. En 1949, el doctor J. Ramiro Podetti, director en ese entonces del Instituto de Derecho Procesal del Ministerio de Justicia, prepar un Proyecto de Cdigo Procesal Civil, que el Poder Ejecutivo elev al Congreso, pero que no fue considerado. Establece la nica instancia tan slo para la justicia de paz, pero en general mantiene la doble instancia y el procedimiento escrito. Excluye las normas correspondientes al

proceso laboral y trata de agilitar el trmite, determinando que los trminos son perentorios, suprimiendo apelaciones, abreviando plazos, etc. Se permite dictar a los secretarios los decretos, con un recurso de reposicin ante el juez; autoriza medidas de prueba de oficio en cualquier estado del trmite; da a los jueces la direccin efectiva del proceso; impone en l los deberes de probidad y lealtad; y establece la concentracin e inmediacin de la prueba. Este Proyecto se divide en cinco libros: el primero contiene las normas generales del proceso; el segundo comprende los procesos ordinario, sumario y sumarsimo; el tercero los procesos compulsorios y la ejecucin de resoluciones judiciales; el cuarto los procesos atpicos (por deslinde, los sucesorios y juicios de arbitros) y el quinto la justicia de ///

54 paz, con proceso oral en instancia nica y tribunal colegiado en la justicia de paz letrada, y unipersonal en la de paz lega. Otro proyecto de reformas fue el que prepar el Dr. Raymundo L. Fernndez, en 1960. En 1953, con la ley 14.237, fueron sancionadas varias reformas al Cdigo de Procedimientos Civiles, con el objeto de obtener la agilizacin de los juicios, suprimiendo trmites intiles, y la inmediacin, concentracin y unidad procesal; estableciendo la obligacin de acompaar toda la prueba instrumental en los escritos de demanda y contestacin; permitiendo a las partes la activacin de la prueba; obligndolas a acompaar copia de todo escrito de demanda, contestacin, reconvencin, expresin de agravios y su contestacin, y en general, de los que se presenten promoviendo incidencias o contestando vistas o traslados; permitiendo que el secretario suscriba nicamente las providencias de mero trmite

o aquellas actuaciones que no incidan fundamentalmente sobre los derechos de las partes, sin perjuicio de que stas puedan pedir al juez, dentro del tercer da, que deje sin efecto lo dispuesto por aqul; estableciendo que todos los trminos son improrrogables y perentorios, para concluir con las rebeldas, as como la notificacin de oficio y por telegrama colacionado para ciertos casos; suprimiendo la excepcin de arraigo; incorporando la prueba de informe por oficio; fijando el plazo de diez das para ofrecer toda la prueba; limitando las posiciones a una vez por instancia; dando al juez el efectivo comando del juicio y las facultades necesarias para investigar la verdad; limitando los recursos y las nulidades; fijando un procedimiento rpido para los incidentes, a fin de que stos no impidan la sustanciacin del juicio principal; suprimiendo la autorizacin de la firma del juez por el secretario; limitando en principio a cinco el nmero de testigos para cada hecho que se pretenda probar; optando por el sistema de la sana crtica, salvo expresa disposicin en contrario, para la apreciacin de la prueba; etc.

55 Esta ley de reformas al Cdigo de Procedimientos Civiles fue parcialmente modificada y derogada por el decreto-ley 23.398/56, que a su vez reform la ley 50 y la 11.924, de procedimientos ante los tribunales federales y la justicia de paz letrada, respectivamente. Es sta otra reforma parcial que no alter la estructura del Cdigo. El 1 de febrero de 1968 entr a regir el nuevo Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (ley 17.454), para los procesos que se sustancian en los tribunales de la Capital y en la justicia federal. Mantiene el procedimiento escrito y la doble instancia y, segn sus autores, trata de lograr celeridad en los trmites y moralizacin en el proceso, unificando las normas de distintas leyes, incluso las del procedimiento de la justicia de paz letrada, no as la laboral por sus particulares caractersticas.

Entre los objetivos del nuevo Cdigo encontramos, segn su exposicin de motivos, los de dotar de mayores atribuciones a los jueces en lo referente a la direccin y ordenacin de las causas; reprimir con mayor severidad y eficacia los casos de inconducta procesal y suprimir formalidades innecesarias, agilitando los trmites. Introduce temas no regulados por la anterior legislacin, como el de acumulacin subjetiva de acciones, intervencin de terceros, citacin de eviccin, accin subrogatoria, ciertas medidas cautelares, como secuestro, intervencin y administracin judicial, reglamentacin de los procesos sumario y sumarsimo, rendicin de cuentas, procesos voluntarios, etc. El Cdigo est dividido en siete libros: el 1, disposiciones generales; el 2, procesos de conocimiento; el 3, procesos de ejecucin; el 4, procesos especiales; el 5, procesos universales; el 6, proceso arbitral; y el 7, procesos voluntarios. El nuevo Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (ley 17.454) fue adoptado, a veces con pocas modificaciones, por varias provincias: Tucumn (ley 3621); Buenos Aires (ley 7425); Entre Ros (ley 4870); Chubut (ley 781); La Pampa (ley 547); Misiones (ley 444); Santiago del Estero (ley 3534); Formosa (ley 424); San Luis (ley 3341).

56 El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin fue modificado por la ley 22.434/81.

El Cdigo de Procedimientos Penales.

En cuanto a la sancin del derogado Cdigo de Procedimientos en lo Criminal, podemos mencionar los siguientes antecedentes: el Poder Ejecutivo encomend por decreto del 6 de marzo de 1882 a Manuel Obarrio y Emilio R. Coni, la redaccin de un

proyecto de cdigo de procedimientos en esa materia. El segundo renunci y el doctor Obarrio present su trabajo el 30 de junio de ese ao, explicando las bases de l en nota fechada el 15 de julio. En 1883, el Poder Ejecutivo hizo estudiar el proyecto por una comisin compuesta por Onsimo Leguizamn, Filemn Posse y Juan E. Barra (decreto de 10 de abril), expidindose ella el 28 de julio de 1884. El 20 de agosto siguiente fue elevado al Congreso el proyecto, y la Comisin de Cdigos de la Cmara de Diputados lo estudi teniendo en cuenta el presentado a la provincia de Buenos Aires en 1885 por Manuel Obarrio, Antonio Malaver y Juan J. Montes de Oca. Finalmente, se convirti en la ley 2372 (17 de octubre de 1888), entrando a regir el 1 de enero de 1889. Posteriormente han sido sancionadas algunas leyes que amplan o modifican el Cdigo de Procedimientos derogado en la Capital y territorios nacionales y para la justicia federal en toda la Nacin, entre las cuales destacamos las siguientes: la 3365, referente al nombramiento de mdicos o qumicos por los magistrados; la 3508, de excarcelacin; la 12.210, que reglamenta las funciones de los mdicos en los tribunales; la 12.583, tambin de excarcelacin; la 12.630, que modifica los arts. 1 y 5 de la ley 12.210; los decretos-leyes 13.911/62, 2021/63 y 4933/63, que efectuaron modificaciones parciales al Cdigo; la ley 16.896, de 1966, que estableci disposiciones especiales y temporarias para la detencin de las personas y el allanamiento de los domici-lios; la ley 18.670, de 1970, que estableci el juicio oral para ///

57 algunos delitos, derogada; la 20.516, de 1973, sobre excarcelacin y eximicin de prisin; etc. Desde entonces se sucedieron innumerables intentos de instituir el sistema

acusatorio y juicio oral en el Cdigo de Procedimientos en materia penal. En el ao 1989 los Dres. Jos H. Martiarena y Alfredo L. Bentez elevaron a la consideracin del Senado de la Nacin el Proyecto de Cdigo Procesal Penal cuyo texto haba sido redactado por el Dr. Ricardo Levene (h.) en 1975. El 10 de mayo de 1990 el doctor Carlos Menem y el profesor Antonia Salonia elevaron a la consideracin del Congreso de la Nacin el mencionado proyecto, que fue aprobado por unanimidad por la Cmara de Senadores. Posteriormente fue tratado en sesiones ordinarias de la Cmara de Diputados en 1991, y finalmente sancionado el 21 de agosto de 1991, promulgado el 4 de setiembre de 1991 por la ley 23.984, y comenz a regir al ao de su promulgacin, siendo designado como el Cdigo Levene.

Defectos del derogado Cdigo de la Capital.

Constituy una necesidad ineludible la reforma del Cdigo de Procedimientos en lo Criminal vigente en la Capital, Justicia Federal y Territorios Nacionales desde el 1 de enero de 1889. Varios son los defectos que se le han sealado desde la ctedra, y los que se han puesto de manifiesto en obras especializadas y en las memorias de los tribunales encargados de aplicarlo. Recordemos entre ellos la enorme amplitud de la prevencin policial, cuya actividad predomina sobre la judicial, lo que a su vez hace prevalecer el sumario sobre el plenario; el sistema de pruebas legales, con algunas pocas excepciones en favor del de sana crtica, como son los arts. 305 para la prueba de testigos, 346 para la de peritos, y 489 para la de tachas; la escritura casi total, pues slo se admite un informe in voce en primera instancia para alegar sobre la prueba (art. 492) y en segunda instancia (arts. 535 y 538), informe in voce que en la prctica ha sido ///

58 desalojado por el escrito; la falta de un auto de procesamiento, que convierta al imputado, de simple objeto, en sujeto procesal; la innecesaria inclusin de preceptos administrativos sobre visitas de presos y crceles (arts. 677 y ss.); la falta de publicidad y de contradiccin durante el sumario; la deficiente regulacin del recurso de nulidad; la incorporacin de disposiciones referentes al cotejo de documentos que se supone falsos (arts. 579 y ss.), que fue tomada del Cdigo francs de 1808; la admisin del querellante en los delitos de accin pblica, etc. A ello se agrega que su autor, el doctor Obarrio, tom como modelo la Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola de 1872 y sus reformas de 1879, que fue sustituida en 1882, poco despus que aqul entregara su proyecto, no obstante lo cual, ni la Comisin Revisora ni la Comisin de Cdigos de Diputados tuvieron en cuenta la segunda de dichas leyes, para lo cual no falt tiempo, pues la sancin tard seis aos ms en producirse. Adems, habindose sancionado en 1922 el Cdigo Penal actualmente en vigor, que contiene por primera vez en nuestro pas varias instituciones, como, por ejemplo, la condena condicional, la libertad condicional, las medidas de seguridad, etc., como es natural, ellas no estn reglamentadas en el de Procedimientos, que en cambio contiene referencias a las penas de muerte (arts. 559, 560 y 690), destierro (562) y sujecin a la vigilancia de la autoridad (566), derogadas por la ley de fondo citada.

Proyectos de reforma.

Por las razones antes expuestas, a los pocos aos de su sancin, surgi la necesidad de reformar el Cdigo. As, el Poder Ejecutivo design en 1913 a los

doctores Ramn Mndez, Manuel Montes de Oca y Pedro F. Agote, cuyo proyecto estableca un procedimiento sumario, escrito y secreto por un plazo limitado, y un plenario oral y pblico, y suprima al querellante en los delitos de accin pblica. La Primera ///

59 Conferencia Nacional de Abogados, de 1924, y la Comisin Especial de Legislacin Penal y Carcelaria de 1925, propusieron nuevas reformas. Las bases de la segunda sustentan la instancia nica, el juicio pblico y oral, la prisin preventiva limitada a determinados casos, la intervencin del querellante slo en los supuestos del art. 73 del Cdigo Penal, la estabilidad e independencia del ministerio pblico, etc. Por su parte, la Tercera Conferencia Nacional de Abogados, de 1933, proyect un tribunal colegiado de jueces letrados, con nica instancia para cuestiones de hecho, libres convicciones y procedimiento oral. Estos puntos de vista fueron sostenidos en 1933 por el entonces diputado doctor Mario Antelo, en un proyecto de ley, en el cual adems suprima al querellante en los delitos de accin pblica y organizaba un juicio contradictorio, oral y pblico. En 1938, el Poder Ejecutivo design una comisin al efecto, en reemplazo de otra nombrada en 1934, que no pudo terminar su cometido, y aqulla, despus de sufrir varios cambios en su composicin, redact en 1943 un proyecto de 542 artculos, bajo las siguientes bases: el proceso penal se divida en instruccin, juicio y ejecucin de sentencia; la instruccin formal escrita estaba a cargo del juez de instruccin y el secreto de ella duraba diez das, pudiendo ser prolongado por auto fundado; el juicio sera oral y pblico, ante tribunal letrado y colegiado que decidira en nica instancia las cuestiones

de hecho, conforme al sistema de libres convicciones; se estableca un recurso de casacin para los casos de inobservancia o errnea aplicacin de la ley sustantiva, o por violacin de las formas procesales prescritas bajo pena de nulidad; la accin penal deba ser ejercida exclusivamente por el ministerio pblico, salvo en los casos de accin privada; y se reglamentaba la intervencin de la parte civil y del responsable civil. El Primer Congreso Nacional de Ciencias Procesales, efectuado en Crdoba en 1939, propuso que el juicio penal fuese oral, contradictorio y pblico, a cargo de tribunales colegiados y letrados, que deciden conforme a la libre conviccin en nica instancia; la accin penal debe quedar a ///

60 cargo del ministerio pblico exclusivamente en los delitos de accin pblica; la instruccin debe ser judicial en los delitos graves y fiscal en los leves; el ministerio pblico debe organizarse bajo la inamovilidad, jerarqua, unidad, responsabilidad e independencia. Parecidos principios sostuvo el Primer Congreso argentino para la oralidad de los juicios, celebrado en Buenos Aires en 1942, y el Segundo Congreso Nacional de Ciencias Procesales (Salta, 1948). En 1942, los diputados nacionales Jos Peco y Carlos Pizarro Crespo propusieron a la Cmara respectiva un proyecto de ley, en virtud del cual se sancionaba como Cdigo de Procedimiento para la Capital Federal el vigente en la provincia de Crdoba, con las modificaciones introducidas por sus autores, los doctores Alfredo Vlez Mariconde y Sebastin Soler, quienes al ao siguiente dieron a conocer una adaptacin para la Capital Federal 1. El Cdigo cordobs data de 1939, y fue tomado como modelo para el de la provincia de Santiago del Estero, en 1941, coincidiendo sus bases con las de los proyectos que acabamos de mencionar. Remotos antecedentes son los

proyectos de Enrique Martnez Paz (1918), Julio Rodrguez de la Torre (1922) y Guillermo Rothe (1924), y fuentes fundamentales los cdigos procesales penales de Italia de 1913 y 1930. En 1948 el Poder Ejecutivo de la Nacin elev al Congreso un proyecto de Cdigo de Procedimientos en lo Criminal. Evidentemente, ste tom como modelo al Cdigo vigente en Crdoba, del cual se separa en contados aspectos, como cuando mantiene el sobreseimiento provisional, organiza un juicio correccional distinto, establece la instruccin judicial en todos los casos y la unidad del veredicto y de la sentencia, y admite slo la caucin juratoria para la libertad provisional. En casi todo lo dems se aprovechan las instituciones de la obra de Vlez Mariconde y Soler, que cuenta

1 Alfredo Vlez Mariconde y Sebastin Soler, Proyecto de Cdigo de Procedimiento Penal para la Capital Federal, Buenos Aires, 1943.

61 ahora con una valiosa experiencia y una interpretacin judicial de varios aos 2. El proyecto de 1948 sustenta los principios fundamentales que hemos venido postulando en trabajos anteriores, es decir, la oralidad, la publicidad, el tribunal colegiado, la instancia nica para cuestiones de hecho, la sana crtica como sistema para apreciar las pruebas, la inmediacin, etc. La presentacin del proyecto del Poder Ejecutivo de 1948 coincidi con la realizacin del Segundo Congreso Nacional de Ciencias Procesales, que se efectu ese mismo ao en Salta. Los que integramos una subcomisin especial, presentamos las bases para la reforma del Cdigo Procesal Penal, correspondientes al tema tercero, b, de l. Con gran satisfaccin vimos que dichas bases, ya casi indiscutibles en el campo

procesal, fueron prcticamente en su totalidad aprobadas por ese Congreso y tambin por el Tercero, celebrado en Corrientes, en 1962 3, y se hallan en su mayora contempladas por el Proyecto de Cdigo Procesal Penal Tipo que aprob el Cuarto Congreso Nacional de Mar del Plata (1965). En el Congreso de Salta, en materia procesal penal hubo uniformidad de opiniones en el sentido de que el juicio debe ser oral, pblico y contradictorio, a cargo de tribunales colegiados o unipersonales, segn la entidad de la infraccin, integrados por jueces de derecho que decidirn en nica instancia, utilizando como sistema probatorio el de la sana crtica; que la instruccin debe ser judicial en todos los casos y nunca a cargo del ministerio fiscal; que conviene que la accin penal sea ejercida solamente por el ministerio fiscal, salvo los casos de accin privada, consagrndose tam- ///

2 Ricardo Levene (h.), El proyecto de reforma del Cdigo de Procedimiento Penal, en "Revista de Derecho Procesal", ao VI, 1948, n III. 3 Ricardo Levene (h.), Bases para la unificacin del derecho procesal penal argentino, en "Diario de Jurisprudencia Argentina", del 6 de setiembre de 1962, y El reciente Congreso de Corrientes y la unificacin del derecho procesal penal argentino, en "Diario de Jurisprudencia Argentina", del 9 de noviembre de 1962.

62 bien el principio de indisponibilidad de la accin; que en los delitos de accin pblica podr intervenir el damnificado o sus derechohabientes, al solo efecto de ejercer la accin civil emergente del delito; que la instruccin debe ser pblica para las partes, aunque el juez tendr facultad para ordenar el secreto cuando sea necesario a los fines de la investigacin, por auto fundado y plazo determinado, exceptundose las

diligencias que por su naturaleza y caractersticas sean definitivas e irreproducibles en el juicio, las que nunca podrn ser secretas: que se debe establecer el ministerio pblico, con caracteres de independencia, inamovilidad, unidad, jerarqua y responsabilidad; que se debe instituir el auto de procesamiento; que debe sustituirse la consulta jerrquica del pedido de sobreseimiento del ministerio fiscal, por la decisin jurisdiccional; que el factor econmico no incidir en la concesin de la libertad provisional del imputado, eliminndose de tal modo la fianza personal y la real; que es indispensable establecer la casacin en el proceso penal, y la responsabilidad estadual por errores judiciales, reglamentndose el recurso de revisin para hacerla posible 4. Como decamos, volvimos a postular estas bases en el III Congreso anteriormente citado, donde fueron aprobadas nuevamente, hasta traducirse en Proyecto en el IV de Mar del Plata 5, que preparamos con los Dres. Ral A. Torres Bas y Jorge A. Clari Olmedo. En este proyecto tipo, que tom como base el Cdigo que redactamos para La Pampa, cabe destacar la supresin del querellante en los delitos de accin pblica, la que queda reservada al ministerio pblico. Como lgica consecuencia de esa supresin, el proyecto le permite al damnificado ejercer la accin civil para la indemnizacin del dao causado o para la restitucin de la cosa obtenida por el delito, pudiendo aqul delegar su ejercicio en el ministerio pblico.

4 Ricardo Levene (h.), Hacia la unificacin del derecho procesal argentino, en "Revista de Derecho Procesal", ao VIII, 1950, primera parte. 5 V. Actas de ambos congresos.

63 Faculta a toda persona a quien se le haya imputado la comisin de un delito, aun

cuando todava no est procesada, a presentarse al juez para aclarar los hechos e indicar las pruebas que puedan ser tiles; introduce el auto de procesamiento; regula la intervencin de los defensores y las nulidades; suprime la iniciacin del proceso de oficio y limita la intervencin policial. La instruccin del sumario es escrita, y el secreto de ste es la excepcin y se limita a diez das, trmino prorrogable en forma excepcional por una sola vez, pero nunca regir para los actos definitivos e irreproducibles; se aumentan las garantas del procesado y se facilita su libertad personal, suprimindose de la excarcelacin la fianza personal y la real; se limita el sobreseimiento al definitivo, suprimiendo el provisional; los procesos por delitos de accin privada deben ser iniciados directamente por la citacin a juicio, si fracasa la audiencia de conciliacin, sin instruccin previa; y se establece el recurso de casacin para cuestiones de derecho. El V Congreso Nacional de Derecho Procesal, reunido en Salta en 1968, volvi a estudiar algunos aspectos del Cdigo Tipo, aprobado en el anterior, y ratific una vez ms sus instituciones, como por ejemplo, la declaracin indagatoria ante el juez, y no ante la polica 6. El VI Congreso tuvo lugar en Tucumn, en 1970. De los diez temas tratados, de inters para el derecho procesal penal fueron: el 2-, "La inactividad en el proceso civil y penal: a) el silencio; b) caducidad y prescripcin"; el 3, "El proceso disciplinario"; el 4, "La apelacin del ministerio pblico en el proceso penal"; el 7, "Extradicin"; el 8, "Valor probatorio de la confesin en el proceso penal: o) Modernas tendencias. El cuerpo del delito; 6) El suero de la verdad. Otros medios anlogos y las garantas individuales" 7.

6 Ricardo Levene (h.), El V Congreso Nacional de Derecho Procesal y el

perfeccionamiento del derecho procesal penal argentino, en "Diario de Jurisprudencia Argentina", del 16 de setiembre de 1968. 7 Ricardo Levene (h.), Actas del VI Congreso Nacional de Derecho Procesal, Tucumn, 21 de setiembre de 1970. Vol. I, en diario "La Ley" de julio de 1973.

64 El VII Congreso tuvo lugar en Mendoza, en 1972. Los temas fueron: 1) Independencia, autoridad y responsabilidad del Poder Judicial; 2) El derecho a la jurisdiccin (aqu, en el punto 6, garanta de igualdad frente a la desigualdad econmica de las partes, planteamos, con xito, la supresin de la caucin personal y real en la libertad provisional); 3) Las garantas constitucionales y las vas procesales sumarias destinadas a su efectiva proteccin (hbeas corpus, amparo y medidas de coercin personal del imputado); y 4) Jurisdiccin minera 8. En 1960, Alfredo Vlez Mariconde prepar un proyecto para la Capital Federal y justicia federal, por encargo del Poder Ejecutivo nacional, y en 1965, el senador nacional Santiago Carlos Fassi present a su Cmara un proyecto de ley, por el cual se sancionaba para la Capital Federal el proyecto de Cdigo Procesal Penal tipo que das antes haba sido aprobado en el IV Congreso de Mar del Plata, por unanimidad. En junio de 1973, el Poder Ejecutivo elev al Congreso un proyecto de reformas parciales al Cdigo de Procedimientos en lo Criminal (arts. 4, 9, 184, inc. 5, 237, 240 y 617), referentes a la incomunicacin de los detenidos, al modo de proveerles abogados defensores, al plazo y lugar de la recepcin de la declaracin indagatoria y a las responsabilidades de jueces y funcionarios policiales para el caso de incumplimiento de los deberes asignados por el proyecto. En 1974, la Comisin Nacional de Legislacin Penal, creada por ley 20.509, del Congreso de la Nacin, que integramos, prepar sobre la base de nuestros cdigos de

La Pampa y del Chaco, y nuestros proyectos tipo de Neuqun y de San Luis, un Cdigo que responde a los mismos grandes principios que sustentamos en nuestras obras y en la ctedra: oralidad, publicidad, contradiccin, continuidad, inmediacin, sana crtica en la apreciacin de las pruebas, ///

8 Ver Actas del VII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Mendoza, 1973.

65 tribunal colegiado de nica instancia, etc. Este proyecto se destina a la Capital y justicia federal de todo el pas. Con fecha 13 de setiembre de 1975, el Poder Ejecutivo nacional, ejercido por la Sra. Mara Estela Martnez de Pern, remiti al Senado nacional el Proyecto de Cdigo Procesal Penal cuyo texto haba redactado y que adoptaba las modernas orientaciones de la ciencia procesal. Las circunstancias polticas imperantes impidieron que el Congreso de la Nacin se expidiera, convirtiendo en ley dicho proyecto, con lo cual la justicia sigui siendo privada de un cuerpo orgnico que rigiera el proceso penal, en sustitucin del Cdigo y leyes modificatorias que correspondan a una concepcin pretrita del derecho. Diversas leyes sancionadas entre 1984 y 1985 incluan normas especiales destinadas a regir ciertos procesos, adoptndose principios del sistema acusatorio; en oportunidad del tratamiento de ellas, el Dr. Jos H. Martiarena dej constancia de que consideraba un error introducir el sistema oral por vas laterales y parciales, propugnando la reforma procesal de manera integral; as es como elev a consideracin de la Cmara alta en 1989, nuevamente, el Proyecto Levene de 1975. El 10 de mayo de 1990 el presidente Carlos Menem y el ministro Antonio

Salonia, mediante mensaje 908, elevaron al Congreso la consideracin del proyecto Levene de 1975; luego de largos debates y modificaciones, fue sancionada con fecha 21 de agosto de 1991 la ley 23.984, que pone en vigor el nuevo Cdigo Procesal Penal oral, promulgada el 4 de setiembre de 1991, y que comenz a regir el 4 de setiembre de 1992. A lo expuesto se agregan los cdigos de Jofr, para las provincias de San Luis y Buenos Aires, el proyecto de Eusebio Gmez y Rodolfo Moreno para Buenos Aires, de 1935; el de Alfredo J. Molinario y otros diputados de la misma provincia, de 1943; los anteproyectos de Alfredo Masi y Csar A. Bustos (1961), de Alfredo Masi, Ornar R. Ozafrain, ,| Antonio M. Cortina y Ernesto V. Ghione (1969), y el nuestro (1974), tambin para Buenos Aires; los que redactamos para Neuqun (1972) y San Luis (1973); el de Eduardo Augusto

66 Garca, para Mendoza, de 1939, as como el Cdigo de Santiago del Estero (1941), que redactaron los doctores Amedo, Herrera y Christensen, tomando como modelo el de Crdoba; la ley 1940, sancionada en 1947 en la provincia de San Luis, que establece el juicio oral, pblico y contradictorio, ante un tribunal colegiado, que acta en ltima instancia en cuestiones de hecho, y la 2957, de 1958; y los nuevos cdigos de La Rioja, Mendoza y Jujuy, de 1950, Catamarca (1960), Salta (1961), San Juan (1962), que no se aplica; La Pampa (1964), Entre Ros y Crdoba (1970); Corrientes (1971) y Chaco (1972), sin olvidar los de un sistema intermedio, como Tucumn (1968) y Santa Fe (1971). Un sistema intermedio, que es mucho ms inquisitivo que acusatorio, se introdujo en 1986 al promulgarse la ley 10.358, de reformas al Cdigo de Procedimiento Penal

de la Provincia de Bs. As. (ley 3589). Se enmienda el art. 224 al establecer que en las causas graves el acusado manifestar si prefiere ser juzgado en nica instancia y juicio oral. Este juicio oral en instancia nica ser obligatorio si corresponde juzgar hechos que, imputados como dolosos, hayan causado la muerte de una persona. Rige la oralidad optativa y limitada a causas graves. A partir del ao 1986 se pusieron en vigencia nuestros modernos cdigos procesales penales en las provincias de Neuqun, Misiones, Ro Negro, Chubut y Formosa. Estos cdigos se caracterizan por su sistema acusatorio con debate pblico oral, continuo y contradictorio. Cabe aclarar que el Cdigo Procesal Penal de San Juan, que tambin redactamos, fue promulgado el 10/1/91 y puesto en vigencia el 2/11/92 (ley 6140).

Causas pendientes. Validez de actos anteriores.

La ley 24.121/92 derog los arts. 536 y 537 de la ley 23.984. Estas dos normas eran disposiciones transitorias similares a las que contemplan la mayora de los cdigos ///

67 modernos. Las disposiciones derogadas establecan lo siguiente: 1) Para las causas en trmite, al entrar en vigencia el nuevo Cdigo se aplicarn las disposiciones del cdigo anterior (ley 2372).

Ser requisito ineludible el hecho de que en las causas pendientes no se haya contestado el traslado de la defensa (conforme art. 536). 2) La validez de los actos anteriores a la vigencia del nuevo cdigo (ley 23.984) ser mantenida, sin perjuicio de que sean apreciados segn el nuevo rgimen procesal (art. 537). El art. 12 de la ley 24.121 introduce una variante que modifica sustancialmente lo dispuesto por el art. 536 de la ley 23.984, donde se legisl un principio rector para la aplicacin temporal del nuevo Cdigo Procesal Penal. Este art. 12, referido a las causas en trmite, establece un derecho de opcin en favor del procesado para elegir entre el procedimiento de la ley 2372 (viejo Cdigo) o el de la ley 23.984 (nuevo Cdigo), que extiende notablemente la redaccin de nuestro proyecto original, conforme al siguiente texto: "Las causas actualmente en trmite ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal y ante los juzgados mencionados en el art. 6, quedarn radicadas ante los mismos. Dichas causas proseguirn sustancindose y terminarn de conformidad con las disposiciones de la ley 2372 y sus modificatorias, salvo que el procesado o acusado solicitare la aplicacin del procedimiento previsto en la ley 23.984 dentro de los quince das de notificado legalmente para el ejercicio de esa opcin. "En las causas en que hubiere ms de un procesado o acusado, la opcin prevista en el prrafo anterior debe ser ejercitada en forma unnime. "En todos los casos la opcin prevista en este artculo slo podr ser ejercitada con anterioridad a la contestacin del traslado de la acusacin.

68 "Quien o quienes al momento de ejercitar la opcin hubieran estado rebeldes o prfugos, no podrn modificar la decisin del rgimen procesal escogido por quienes lo hicieron en la oportunidad prevista por la presente ley". Durante el debate parlamentario de la ley 24.121 el diputado Sr. Profili expres el porqu de su disidencia parcial en el dictamen de la Comisin de Legislacin Penal de la Cmara baja: "[...] se introduce una variante que modifica sustancialmente el sentido que se quiso dar al mbito temporal de aplicacin de la norma, porque expresa: [...] salvo que el procesado o acusado solicitare la aplicacin de la ley 2372 y sus modificatorias en el trmino de quince das contados a partir de la entrada en vigencia de la ley 23.984 [...]. "[...] A su vez, el art. 88 agrega al final del art. 536 de la ley 23.984, la frase siguiente: o cuando el procesado o acusado lo solicitare dentro de los quince das de la entrada en vigencia de este Cdigo. Es decir, se le da una posibilidad de optar al procesado. "Ello me movi a indagar antecedentes doctrinarios en materia de procedimiento penal, precedentes de carcter legislativo y distintos cdigos de procedimientos orales que existen en diversas provincias argentinas. Pero no encontr la respuesta en cuanto al motivo de la introduccin de esta clusula optativa que permite que aquellos que tienen la posibilidad de acogerse a un cdigo que se caracteriza por las bondades procesales de la celeridad, el aseguramiento de sus garantas individuales, la concentracin de la prueba y la ponderacin probatoria a travs de las reglas de la sana crtica, puedan optar por un cdigo viejo, vetusto y que bastantes consecuencias de entorpecimiento procesal ha significado para todos los imputados que, si se quiere, se vieron amparados por l.

"Entonces, a ese cuestionamiento no cabe otra respuesta que no sea el carcter poltico de la cuestin [...]. "[...] existen sobradas razones de orden jurdico para concluir que esta opcin es inconstitucional. Ello es as toda vez que se violara el principio de igualdad jurdica consa- ///

69 grado en la Constitucin nacional en tanto brinda la posibilidad a ciertos procesados para optar por uno u otro cdigo, estableciendo una imposibilidad material de optar a aquellos que no hayan llegado a una determinada etapa procesal [...]. "[...] Finalmente, es atentatorio del juez natural y de la improrrogabilidad de la competencia en materia penal". Por su parte, el diputado Sr. Hernndez presidente de la Comisin de Legislacin Penal, en discrepancia, dijo: "En cuanto a la observacin del seor diputado Profili con respecto al art. 12, esta Comisin ha considerado largamente el problema de la opcin y hemos aceptado incluir la misma por las razones que expuso con toda claridad el seor diputado Agndez, que rpidamente sintetizar de esta manera. En primer lugar, para asegurar el derecho a la defensa; en segundo lugar, para asegurar el principio de la ley penal ms benigna y, en tercer trmino, porque hay que evitar posibles cuestionamientos procesales que impidan la eficacia que nosotros queremos para asegurar el triunfo del proceso oral ...]".

Vigencia.

El nuevo ordenamiento procesal penal entr en vigencia al ao de su promulgacin (decreto 1782 del 4 de setiembre de 1991), es decir, el 4 de setiembre de 1992. Previamente a ello, determina la ley que deber estar efectuada la reforma de la ley orgnica de los tribunales y dems rganos encargados de su aplicacin que fue promulgada el 30 de diciembre de 1991, como ley 24.050. La reforma de la organizacin de la Justicia Penal la determin la ley 24.121/92, que implementa el juicio oral en los distintos tribunales en lo criminal de la Capital Federal, de menores, en lo penal econmico, en los federales de la Capital y en los distintos estrados jurdicos del interior del pas. Asimismo, esta ley determina la creacin, denomina- ///

70 cin, integracin y trasformacin de la Justicia Penal en la Capital Federal y en el interior del pas. Est pendiente an la nueva ley del ministerio pblico, que lo encuadre dentro y como perteneciendo al Poder Judicial de la Nacin, pero que no es bice para que se ponga en marcha el nuevo sistema de enjuiciamiento criminal.

c) Los tratados internacionales.

Existen los siguientes tratados de extradicin suscritos por la Argentina con otros pases, en las fechas que indicamos: Blgica, 12 de agosto de 1886 (protocolo adicional del

16 de julio de 1887); Bolivia, 30 de setiembre de 1898; Brasil, 28 de octubre de 1896 y noviembre de 1961; Chile, 12 de setiembre de 1910; Espaa, 7 de marzo de 1881; Estados Unidos, 26 de setiembre de 1896; Gran Bretaa, 22 de mayo de 1889 (protocolo adicional de 9 de junio de 1904); Italia, 16 de junio de 1886; Pases Bajos, 7 de setiembre de 1893; Paraguay, 6 de marzo de 1877; Portugal, 14 de mayo de 1888; Suiza, 21 de noviembre de 1906 9. Recordemos, adems, el Tratado de Derecho Procesal entre Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay, Per y Uruguay, del 11 de enero de 1889 (Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado celebrado en Montevideo); el Tratado de Derecho Penal Internacional (jurisdiccin, asilo, extradicin y prisin preventiva), entre Argentina, Bolivia, Paraguay, Per y Uruguay, del 23 de enero de 1889; los tratados de Montevideo de 1939, sobre asilo, refugio poltico y extradicin y de 1940, de derecho procesal internacional, y la Convencin sobre extradicin, suscrita en Montevideo el 26 de diciembre de 1933 y ratificada por la Argentina por decreto-ley 1638, de 1956. La situacin actual de los convenios internacionales es la siguiente:

Los celebrados con Italia, Pases Bajos y Suiza se llaman "Convenciones".

71 Tratados internacionales vigentes: Brasil (ley 17.272, de 1967), Espaa (ley 1173, de 1882, y ley 23.078, de 1985, incluyendo el delito de estafa), E.U. (ley 3759, de 1898, y ley 19.764, de 1972), Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte (ley 3043,

de 1893); Italia (ley 3035, de 1893); Holanda (ley 3495, de 1897); Suiza (ley 8348, de 1911). Convenios bilaterales: Convencin de La Paz (Bolivia), ley 11.692, de 1933; con el Brasil, ley 1052, de 1880, y ley 17.279, de 1967; con Chile, ley 15.989, de 1961; con Espaa, ley 4188, de 1903; con Italia, ley 3983, de 1887; con el Paraguay, ley 10.081, de 1916; con el Per, ley 10.080, de 1916, y decreto-ley 5749 de 1963; con el Uruguay, ley 4329, de 1904. Convenios multilaterales: Tratado de Derecho Internacional Penal y Procesal, Civil, Comercial, etc., entre Argentina, Bolivia, Paraguay, Per y Uruguay, ley 3192, de 1894, Protocolo adicional al Tratado sobre Derecho Internacional suscrito en 1889. Convencin Interamericana sobre extradicin, decreto-ley 1638 de 1956. Tratado de Derecho Penal Internacional de 1940 y Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto San Jos de Costa Rica), ley 23.054, de 1984.

d) La jurisprudencia.

Como el juez no puede negarse a fallar bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes (art. 273.del Cdigo Penal, y 58 y 61 del Cdigo de Procedimientos Civil), debe examinar los antecedentes legales, la legislacin extranjera y la doctrina, es decir que la jurisprudencia tiene una importante funcin como integradora de la norma. Adems, acomoda los textos anticuados a las nuevas exigencias de la vida del pas y llena las lagunas de la ley o suaviza sus errores e injusticias, traduce el sentir general en principios jurdicos y se adelanta muchas veces a las ///

72 reformas legislativas, que encuentran casi siempre en ella su mejor antecedente 10. La fuerza de la jurisprudencia no termina con el caso concreto, pues por disposiciones legales como el antiguo art. 95 de la Constitucin de 1949, que estableca que la interpretacin que la Corte Suprema hiciera de los artculos de ella por recurso extraordinario, y de los cdigos y leyes por recurso de casacin, sera aplicada obligatoriamente por los jueces y tribunales nacionales y provinciales, y leyes orgnicas, o por plenarios o acordadas, alcanza obligatoriamente a los mismos hechos que se plantean entre los tribunales del fuero respectivo. Tal obligatoriedad rige aun para los magistrados que opinan en forma distinta, pero a quienes le cabe dejar a salvo su opinin (ley orgnica 1285/ 58, art. 27)11. El art. 6 de la ley 7055, sustituido por el art. 5 de la ley 12.330, para evitar resoluciones encontradas entre las dos cmaras en lo civil, ordena su reunin en tribunal pleno cuando cualquiera de ellas entendiere conveniente fijar la interpretacin de la ley o de la doctrina aplicable. Por la ley orgnica de tribunales 13.998, el problema se ha simplificado al unificarse las dos cmaras civiles en una sola. Asimismo, el art. 23, inc. 6, de la ley 11.924, prev la reunin en pleno de la Cmara de Paz Letrada de la Capital para unificar la jurisprudencia, en el mismo caso anteriormente indicado, jurisprudencia que debe ser aplicada en lo sucesivo por las distintas salas. En algunas provincias, los tribunales superiores tienen funcin de casacin. Grande es la importancia de la jurisprudencia en nuestro pas, a diferencia de lo que ocurre en otras partes, lo que tiene su explicacin en el rgimen poltico, federal, y en la falta de un tribunal de casacin, en el orden nacional,

10 Alsina, Tratado, cit., t. I, p. 161. 11 Jess Edelmiro Porto, Jurisprudencia obligatoria y casacin como fuente del derecho penal en la Argentina, en "La Ley" del 16 de abril de 1952.

73 contemplado temporariamente en la Constitucin nacional de 1949 (art. 95). Por tal motivo son muy importantes y extensas las colecciones de fallos y tan frecuentes sus citas en los escritos de los profesionales y en el fundamento de los nuevos fallos, y aun la especificacin de la opinin, aunque sea en minora, de los miembros de los tribunales colegiados. El nuevo cdigo, en su art. 23, fija la competencia de la Cmara Nacional de Casacin Penal, ante la cual se podrn interponer los recursos de inconstitucionalidad, casacin y revisin. Tambin entiende del recurso previsto por el art. 445 bis del Cdigo de Justicia Militar (ley 14.029). El recurso de casacin tiene la importante funcin de reparar las nulidades, y ante inobservancia o errnea aplicacin de la ley sustantiva conseguir su interpretacin unitaria (arts. 456 a 473).

e) Las acordadas.

Esta fuente tiene su origen en el art. 99 de la Constitucin nacional, que faculta a la Corte Suprema para dictar su reglamento interno y econmico y nombrar sus empleados; en el art. 18 de la ley 48, que le permite a dicho tribunal dar los reglamentos necesarios para la ordenada tramitacin de los pleitos; en el art. 102 de la

antigua ley de organizacin de los tribunales de la Capital Federal, que se refiere a los reglamentos que dictan las cmaras, y en los arts. 21 y 25 de la ley orgnica 1285/58, que tratan de los reglamentos y facultades de la Corte Suprema de Justicia y cmaras nacionales de apelaciones. Las acordadas, que son resoluciones de los tribunales superiores, distintas de las sentencias que stos dictan pueden resolver cuestiones de superintendencia, o implican do el ejercicio de una potestad legislativa, pueden integrar o interpretar la ley procesal. De estas ltimas, las ms importantes, quiz, son aquellas que se refieren a los turnos ///

74 de los cuales derivan modificaciones a la competencia y las instrucciones de los jueces de instruccin a la polica. Entre las principales acordadas de la Cmara del Crimen de la Capital, podemos citar las siguientes: sobre alojamiento de procesados: 22 de octubre de 1926, 15 de noviembre de 1927 y 13 de setiembre de 1929; sobre autopsias: 13 de setiembre de 1938; sobre condena condicional: 3 de noviembre de 1925; sobre cmputos: 23 de setiembre de 1930; sobre cuerpo del delito: 12 de mayo de 1911; sobre obligaciones de los defensores de pobres y ausentes: 12 de diciembre de 1913 y 2 de agosto de 1917; sobre devolucin de cosas o valores secuestrados: 4 de junio de 1914; sobre "hbeas corpus": 29 de noviembre de 1927; sobre honorarios: 2 de mayo de 1930; sobre informes in voce: 16 de diciembre de 1930; sobre incomunicaciones: 6 de junio de 1924; sobre indultos: 18 de setiembre de 1931; sobre jurisprudencia del tribunal: 27 de abril de 1923; sobre libros que hay que llevar en los juzgados: 12 de marzo de 1912 y 29 de mayo de 1913; sobre

libertad condicional: 21 de abril de 1922, 4 de mayo de 1934 y 2 de octubre de 1937; sobre recursos que interpongan los agentes fiscales: 16 de marzo de 1935; sobre el Reglamento para la jurisdiccin criminal: 30 de noviembre de 1928; sobre turno de los juzgados de sentencia: 10 de setiembre de 1937 y 24 de diciembre de 1943; sobre turno de los juzgados de instruccin: 24 de diciembre de 1937; sobre turno de los juzgados correccionales: 29 de abril de 1938 y 9 de junio de 1950; sobre remisin de antecedentes en la justicia del crimen: 7 de febrero de 1941; sobre turnos tambin: 22 de setiembre de 1944, que adems reglamenta el decreto del Poder Ejecutivo 23.849, en cuanto al aumento de un Juzgado de sentencia y a la creacin de la oficina de defensores oficiales; sobre escalafn: 31 de agosto y 28 de setiembre de 1943 y 17 de abril de 1945; sobre turnos en general: 3 de octubre de 1947; sobre turno de los defensores de pobres: 31 de octubre de 1951; sobre la forma de certificar los secretarios las condenas: 9 de noviembre de 1951; declarando que las costas comprenden los honorarios del defensor: noviembre de 1957; sobre designacin de personal:

75 14 de marzo de 1958; destinando juzgados de instruccin a menores: 15 de setiembre de 1959; registro de peritos: 7 de agosto de 1964; comunicacin de sanciones disciplinarias, etc., a abogados, escribanos o procuradores: 8 de junio de 1965; consultas de los comisarios seccionales: 21 de febrero de 1967; cuerpos mdicos periciales: 5 de diciembre de 1967; traslado de procesados: 27 de abril de 1965; procedimiento a seguir ante la modificacin del art. 72, inc. 3, del Cdigo Penal: 4 de octubre de 1968; medidas para evitar el quebrantamiento de la pena de inhabilitacin especial de los conductores de automotores: 24 de diciembre de 1968; acumulacin de causas: 1 de noviembre de 1971; reglamentacin de la Secretara de

exhortos: 14 de agosto de 1973; realizacin de las indagatorias en la sede del mismo Juzgado: 2 de octubre de 1973; exmenes para promocin del personal del fuero: 23 de marzo de 1973; revisacin de expedientes por abogados propuestos aun antes que acepten el cargo: 23 de agosto de 1974; que limita las facultades del presidente a funciones administrativas: 15 de marzo de 1974; rgimen de excarcelados que pueden obtener la libertad condicional en caso de ser condenados: 31 de mayo de 1974; que organiza el control de los inimputables sometidos a medidas de seguridad y visita a los establecimientos donde estn alojados: 20 de agosto de 1974; que devuelve facultades judiciales al presidente y organiza turnos: 17 de diciembre de 1974; que implanta libro de asistencia en la Cmara, juzgados, fiscalas y secretaras: 31 de diciembre de 1974. Adecuacin del Reglamento para la jurisdiccin de conformidad a las normas dispuestas en la acordada de concursos: 26 de febrero de 1987; los secretarios tutelares (no letrados) no cumplirn otras funciones que las atinentes a sus propias secretaras. Los prosecretarios administrativos continuarn afectados a las guardias de hbeas corpus: 26 de marzo de 1987; aprobacin del nuevo rgimen de incorporaciones de empleados a la Cmara: 25 de junio de 1987; modificacin de los arts. 146, 147 y 148 del Reglamento para la jurisdiccin en materia de estadsticas mensuales y ///

76 anuales: 25 de junio de 1987; ampliacin de la acordada del 22 de abril de 1986, referente al sistema de notificaciones en las unidades penitenciarias: 8 de mayo de 1988; modificacin del art. 59 del Reglamento para la jurisdiccin referente a la obligacin que tienen las partes de acompaar copias de la documentacin que acompaen: 12 de mayo de 1988; incorporacin al Reglamento para la jurisdiccin como art. 272 bis de las normas de procedimiento a seguir ante los posibles casos de

inconducta funcional de los fiscales del fuero: 20 de octubre de 1988; teniendo en cuenta la importancia de la tarea que desarrolla el C.U.C.A.I. se hace saber que este Centro nico Coordinador de Ablacin e Implante, podr formular directamente sus peticiones ante el juez competente en cada causa, siguiendo los carriles previstos en las leyes rituales y sus complementarias: 3 de noviembre de 1988; se hace saber a los jueces de primera instancia de instruccin y en lo correccional que a los efectos del plazo previsto por el art. 23 del decreto 397/89, que reglamenta la ley 21.541, modificada por la ley 23.464, se considerar notificacin suficiente a la que se efecte al juez interviniente por va telefnica o por cualquier otro medio idneo que tenga los mismos efectos: 6 de julio de 1989; modificacin del art. 40 del Reglamento para la jurisdiccin disponiendo que el trmino de duracin de los cargos de decano y vice decano de los cuerpos tcnicos periciales ser de tres aos: 14 de diciembre de 1989; modificacin de los arts. 218 y 220 del Reglamento para la jurisdiccin sobre rgimen de promociones, fijndose una validez de cinco aos a partir del examen previsto por el art. 216 y su armonizacin con los cursos dictados por la Asociacin de Magistrados y Funcionarios: 27 de marzo de 1990; se incorpora al Reglamento para la jurisdiccin el art. 281 bis en materia de suspensin de agentes administrativamente sumariados, otorgndose facultad a la autoridad de superintendencia pertinente, para disponer el cambio de tareas si la permanencia en las funciones fuera inconveniente: 26 de abril de 1990; modificacin del art. 215 del Reglamento para la jurisdiccin adecuando el sistema vigente en materia de ///

77 calificacin para los distintos empleados del fuero: 30 de agosto de 1990; modificacin del art. 82 del Reglamento para la jurisdiccin, que dispone la modificacin inmediata y

fehacientemente al defensor cuando se deja sin efecto la captura o rebelda de su defendido: 11 de diciembre de 1990; comunicacin al jefe de la Polica Federal para que se cumpla estrictamente con las previsiones de la ley 10.903 y los arts. 171 y 177 del Reglamento para la jurisdiccin relativos al trato y modo de proceder ante la remisin a dependencias policiales de menores de dieciocho aos: 13 de junio de 1991; incorporacin al art. 72 del Reglamento para la jurisdiccin de un tercer prrafo referido a las medidas de seguridad que deben implementarse en los casos en que un detenido debe ser internado en establecimientos de salud que no dependan del Servicio Penitenciario Federal: 26 de setiembre de 1991; reglamentacin de las normas para la aplicacin de la ley 23.184: 12 de diciembre de 1991; incorporacin al inciso d del art. 111 del Reglamento para la jurisdiccin de un segundo apartado, a fin que se tramiten mediante incidente todas las peticiones efectuadas por los internos al juez de la causa referidos a la comprobacin de enfermedades, sus tratamientos y denuncias contra el personal penitenciario: 17 de diciembre de 1991; comunicacin al director del Servicio Penitenciario Federal, para que arbitre los medios necesarios a fin que la correspondencia de los internos alojados en las unidades 1 y 2, dirigidas a los jueces o defensores oficiales, les sea remitida de manera inmediata: 27 de marzo de 1992; incorporacin al Reglamento para la jurisdiccin del art. 67 bis, permitindose un control ms estrecho, a fin de determinar en qu tribunal y secretara han quedado radicados los testimonios que se hubiera ordenado extraer en los distintos procesos penales para que se investiguen delitos de accin pblica: 14 de abril de 1992; flexibilizacin de las normas reglamentarias vigentes y relativas a las exigencias para el ascenso de los agentes dentro del fuero en cumplimiento de la acordada 47/92 de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, dictada con motivo de la puesta en vigencia del nuevo Cdigo Pro- ///

78 cesal Penal (ley 23.984/91): 29 de setiembre de 1992; que las notificaciones en la Cmara sern practicadas por los ujieres con las facultades de delegacin otorgadas por el art. 143 del nuevo Cdigo Procesal Penal (ley 23.984/91): 29 de setiembre de 1992. Entre las principales acordadas de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital podemos indicar las siguientes: 2/1987, por la cual se resuelve asumir el conocimiento del proceso 35/85/"S" (causa instruida con motivo de "hechos que se denunciaron como ocurridos en el mbito de la Escuela de Mecnica de la Armada") e intervenir, en dicho juicio, en pleno (art. 1 del reglamento aprobado por la acordada 18/84); 10/1987, solicitud de prrroga a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en causa 59/89, relativa a la apelacin de la sentencia dictada por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas por los delitos que habran sido cometidos en la guerra que dio lugar la recuperacin de las islas Malvinas, para dictar la providencia del inc. 5 del art. 445 bis del Cdigo de Justicia Militar; 24/1992, dictada con motivo de la implementacin de las leyes 23.984 (nuevo Cdigo Procesal Penal), 24.050 (nueva organizacin de la Justicia Nacional en lo Penal) y 24.091 (creacin de seis juzgados federales de primera instancia) y dispone mantener en su actual composicin las dotaciones de funcionarios y personal, no admitindose permutas o pases a otras dependencias que no sean debidamente fundados. Idntico criterio se dispone para la radicacin de causas en las actuales secretaras de primera instancia; 46/1992, dispone, ante la implementacin del juicio oral, la reglamentacin de las leyes 24.121 y 24.091; 47/1992, que lleva a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia y al ministro de Justicia la situacin planteada con motivo de la entrada de la primera causa elevada a juicio en ese fuero (art. 351 del Cdigo Procesal Penal), al haber formulado la opcin prevista por el art. 12 de la ley 24.121 un procesado

detenido, y que, a esa fecha (28 de setiembre), no se han constituido los tribunales orales creados por la ley 24.050.

79 Mencionamos a continuacin las principales acordadas en materia procesal civil: que reglamenta el funcionamiento de la Cmara Civil y reparticiones de su dependencia: 7 de febrero de 1882; que establece la frmula de juramento de los abogados: 2 de junio de 1891; que ordena que se escriban con letras las fechas en los decretos y resoluciones judiciales: 6 de agosto de 1892; que prohbe el ejercicio de la procuracin o tramitar expedientes a los secretarios y empleados de la administracin de justicia: 22 de agosto de 1893; (con la Cmara en lo Comercial) que declara feriado el mes de enero: 16 de octubre de 1893; que limita a las partes el derecho de examen y publicidad de las actuaciones judiciales: 10 de abril de 1897; que reglamenta el funcionamiento del archivo de los tribunales: 26 de julio de 1906; que dispone que los jueces eleven trimestralmente una planilla de las causas falladas y en trmite: 3 de noviembre de 1910; que reglamenta las obligaciones de los secretarios, cargos, desgloses, notificaciones por nota, vencimiento de trminos, recursos, etc. (con la Cmara de lo Comercial): 30 de mayo de 1924; que establece los requisitos para la anotacin de embargos e inhibiciones en el Registro de la Propiedad: 9 de junio de 1930; que reglamenta el libramiento de cheques judiciales: 9 de junio de 1930; que dispone la creacin del Registro de mdicos legistas, conforme a la ley 12.210: 7 de noviembre de 1935; que establece normas para la regulacin de honorarios: 13 de diciembre de 1939; que determina las personas que pueden revisar los expedientes en Secretara: 29 de setiembre de 1944; sobre integracin de las salas de la Cmara y sanciones disciplinarias: 10 de abril de 1951; sobre licencias y sanciones disciplinarias: 14 de agosto de 1951; sobre regulacin de honorarios en la sentencia: 15 de mayo de

1952; sobre cheques: 15 de febrero de 1954; revisin de expedientes y copia carbnica de oficios, etc.: 8 de marzo de 1954; redaccin de exhortos y oficios: 11 de abril de 1955; que organiza la Secretara General y de Jurisprudencia de la Cmara Civil: 8 de mayo de 1959; que reglamenta la presentacin del primer escrito y distribucin de juicios: 19 de abril de 1966; que modifica ///

80 el reglamento sobre designaciones y promociones de funcionarios y empleados: 8 de noviembre de 1966. Acordada 828, del 12/3/87: Pedido del asesor de Cmara tendiente a analizar la situacin de los menores, como medidas para amparar o intentar proteger a los que se hallan en situacin de abandono. Se integra la Comisin creada por acordada 735. Acordada 829, del 12/5/87: Tratamiento de la conveniencia de unificar criterio entre las salas respecto al pago de la tasa del Colegio Pblico de Abogados que impone el art. 51 de la ley 23.687, inc. d. Acordada 834, del 15/9/87: El seor presidente informa que el presidente de la Comisin de Legislacin General del Senado ha requerido la opinin acerca de la unificacin del proyecto de ley sobre unificacin de legislacin civil y comercial. Solicitud del Colegio de Abogados para que se destinen baos para los profesionales. Se comunica a los jueces el estricto cumplimiento del art. 6 del Reglamento de la Corte sobre atencin a los profesionales. Acordada 838, del 15/12/ 87: Modificacin de los arts. 54, 82, 83 y 124 del Reglamento del fuero, sobre libro de asistencia del personal. Nota a la Corte sobre conveniencia de que las salas se ubiquen a la calle en el edificio de Lavalle 1220. Acordada 839, del 8/ 3/88: Deterioro de remuneraciones en el Poder Judicial. Gestiones sobre actualizacin de remuneraciones. Consideracin de que los curadores oficiales integren el P. J. Acordada

840, del 21/4/88: Art. 11 del reglamento sobre abstencin y la posibilidad o no de que en las votaciones algunos camaristas pudieran adoptar esa conducta. Acordada 840 cont., del 26/4/88: Acordada 14 de la Corte sobre registro de la firma del jefe del Consultorio Jurdico Gratuito del Colegio Pblico de Abogados. Reforma del art. 54 del reglamento. Acordada 843, del 11/10/88: Sancin del Congreso sobre unificacin de fueros. Se crea una comisin para analizar la puesta en funcionamiento. Acordada 844, del 27/ 10/88: Interpretacin que se debe brindar al art. 4 de la ley de unificacin en orden a la competencia "exclusiva" y "excluyente" de los 8 juzgados de familia. Acordada 846, del 15/12/88: Acordada y dictada en conjunto por las cmaras ///

81 Civil y Especial en lo Civil y Comercial. Adopta varias medidas. Sustitucin de los arts. 1, 10, 28, 30, 36, 42, 43, 44, 45, 46, 48, 50, 53, 54, 64, 110, 116, 165, 166, 169, 170, 254, 255 y 256 del reglamento adoptado. Acordada 855, del 19/12/89: Elevacin del monto previsto en el art. 242 del Cd. Proc. Civ. y Comercial. Acordada 856, del 15/2/90: Reformas al R.J.N.C. para unificacin de fuero. Modificacin artculos y normas transitorias. Acordada 857, del 20/2/90: Patrocinio de los cursos de capacitacin para magistrados, funcionarios y empleados. Acordada 858, del 22/3/90: Modificacin arts. .16, 17 y 178 del R.J.N.C., punto 5, norma transitoria. Acordada 863, del 11/9/90: Comisin para estudio rgimen de visitas a neuropsiquitricos. Acordada 864, del 9/10/90: Estado de emergencia Hospital Moyano. Acordada 866, del 18/12/90: Sumario Dr. Nicosia Juzg. 35. Centro de Informtica. Sistema informatizado del control de comunicaciones de internaciones e internados (proyecto). Acordada 872, del 14/5/91: Informe Presidencia: Susp. asignacin de juicios patrimoniales a nuevos juzgados de familia y asignacin de asuntos de familia. Acordada 874, del 11/ 6/91: Junta de consejos de agrimensura,

arquitectura, agronoma e ingeniera sobre inscripcin de peritos. Comisin para estudio de nuevos procedimientos para redaccin de escrituras. Acordada 879, del 8/10/91: Invitacin al simposio internacional sobre escuelas judiciales. Creacin secretara de notificaciones. Acordada 880, del 12/11/91: Comisin para estudiar pautas sobre indemnizaciones en lesiones o muerte. Acordada 883, del 10/12/91: Rgimen para sorteo de expedientes a sentencia cuando un juez est de licencia o el juzgado vacante. Finalizacin programa de informatizacin Biblioteca. Acordada 884, del 17/12/92: Designacin directora del Centro de Informtica. Acordada 886, del 10/5/92: Est referida al pedido del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal tendiente a que se definan criterios para la recepcin en los juzgados del fuero de las cdulas suscritas por el letrado patrocinante de la parte que tiene inters en la notificacin. Producido un intercambio de ideas, por mayora se resuelve recordar a los seores jueces del fuero, ///

83 con oficio de estilo, que no resulta adecuado negar la recepcin de dichas cdulas cuando el expediente respectivo no est en el casillero correspondiente. Acordada 888, del 5/5/ 92: Se modifica el Reglamento del fuero a fin de adaptarlo al nuevo rgimen escalafonario dispuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en las acordadas 7, 8 y 9/ 92. Por unanimidad se resuelve modificar los arts. 176, 178, 179, 182, 184, 193 y 195 del Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil y aprobar normas transitorias. A continuacin mencionaremos las principales acordadas de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. 17/12/1952. Reglamento para la Justicia Nacional. 15/2/1954. Cheques judiciales. 15/3/1954. Copias carbnicas de exhortos, oficios o comunicaciones.

15/3/1954. Revisacin de expedientes. 7/12/1955. 30/12/1957. Rematadores judiciales. Expedientes fuera de oficina.

14/2/1958. Registro de diarios para publicacin de edictos. 3/3/1958. Acumulacin y simultaneidad de licencias.

20/4/1959. Registro de resoluciones de la Dir. Adm. y Cont. del Poder Judicial de la Nacin. 14/7/1959. Reserva de documentos y revisin de expedientes. 17/6/1960. Sanciones.

17/3/1961. Duracin del cargo de presidente de la Corte Suprema y legalizacin de la firma de los secretarios. 24/12/1962. Desempeo de empleos y renuncias de magistrados. 11/10/1967. 20/12/1967. Escritos, formularios, impresos o fotocopiados. Reglamentacin del Cd. Proc. Civil y Com.

9/12/1968. Comunicacin a la Corte Suprema de sanciones disciplinarias. 12/4/1972. Afiliacin a partidos polticos.

83 7/8/1972. 13/6/1973. 10/7/1973. Jefes autorizados para imponer sanciones disciplinarias. Asociacin en entidades gremiales. Secretarios letrados.

10/7/1973. Juicios de competencia originaria de la Corte Suprema: Procedimiento. 16/10/1973. Remisin de actuaciones judiciales a pedido de rganos no judiciales. 20/11/1973. 30/10/1974. 3/12/1974. Requisitos de los secretarios y prosecretarios. Edictos judiciales (art. 725, inc. 2, Cd. Proc. Civ. y Com.). Datos a consignar en oficios, cdulas y mandamientos.

4/2/1975. Regulacin de honorarios de peritos, abogados y procuradores ante la C.S.N. 28/2/1975. 29/6/1976. 20/7/1976. 14/12/1976. 20/10/1977. 27/12/1977. 8/11/1979. 29/5/1981. Oficina de Mandamientos y Notificaciones. Inhabilidades por parentesco. Autorizacin para el ejercicio de la docencia. Jubilacin de oficio. Prosecretario de la Corte Suprema. Rgimen de licencias. Reestructuracin de la Oficina de Mandamientos y Notificaciones. Modif. del Reg, de la Of. de Mandamientos.

0/7/1981. Modif. del art. 15 del Reg, para la Just. Nac. 22/9/1981. 30/3/1982. 5/8/1982. Fuerzas de seguridad que actan en el Poder Judicial. Autorizacin para ocupar empleos pblicos o privados. Aplicacin de medidas disciplinarias por

los jefes de oficinas. 29/11/1983. 16/2/1984. 8/5/1984. 15/5/1984. Recursos de queja: integracin del depsito. Divisin de la Secretara de Superintendencia. Competencia de la Secretara de Superintendencia. Sustitucin del art. 10 del R.J.N.

7/6/1984. Reglamentacin de las designaciones en cargos que requieren ttulos habilitantes

84 24/4/1985. Nombramiento y duracin del presidente y del vicepresidente de la Corte Suprema. 25/4/1985. Delegacin de funciones del presidente de la Corte Suprema. 21/5/1985. Modificacin de la acordada 51/73.

18/6/1985. Aclaracin del art. 2, inc. 6, del rgimen de licencias. 15/8/1985. Requisitos para el nombramiento de funcionarios y empleados. 22/8/1985. Ejercicio de la abogaca.

26/9/1985. Incompatibilidades e inhabilidades para el ejercicio de la abogaca. 20/3/1986. Sustitucin de los arts. 17 y 18 del Reglamento para la Justicia Nacional. 16/9/1986. Plazo para pedir avocacin de la Corte Suprema. 2/12/1986. Distancia del art. 158, C.P.C.C.N., para ampliacin de plazos. 4/12/1986. Actualizacin del depsito previsto en el art. 286 del C.P.C.C.N. 23/6/1987. Modificacin del art. 68 del Reglamento de Notificaciones y Mandamientos. 19/4/1988. Modificacin de los arts. 79 y 87 bis del R.J.N. 13/12/1988. Subrogacin de funcionarios. 27/2/1990. Sumarios administrativos. Art. 21 bis del R.J.N.

13/3/1990. Requisitos de los recursos de queja por denegacin del extraordinario en los cuales no se requiere el depsito previo a que se refiere el art. 286 del C.P.C.C.N. 29/3/1990. Modificacin de los arts. 11, 31 y 34 del Rgimen de licencias. 12/6/1990. Rgimen de licencias y sanciones. 17/12/1990. 27/12/1990. 5/2/1991. 23/5/1991. 18/6/1991. Rgimen de concursos; suspensin por un ao. Creacin del Cuerpo de auditores judiciales. Modificacin de los arts. 79 y 87 del R.J.N. Cuerpos tcnicos periciales. Remisin a la Secretara de Superintendencia

85

Administrativa de la Corte Suprema de la nmina de efectos secuestrados y objetos comisados existentes en los juzgados dependientes de las cmaras nacionales de apelaciones en lo Criminal y Correccional, en lo Penal Econmico, en lo Criminal y Correccional Federal y en las cmaras federales del interior del pas. 6/8/1991. Creacin de la Direccin General de Mandamientos y Notificaciones para la Justicia Nacional de la Capital Federal. Trasformacin de la actual Oficina de Mandamientos para la Justicia Nacional de la Capital Federal (acordada 34/79) en Subdireccin de Mandamientos para la Justicia Nacional de la Capital Federal. Trasformacin de la actual Oficina de Notificaciones para la Justicia Nacional de la Capital Federal (acordada 34/79) en Subdireccin de Notificaciones para la Justicia Nacional de la Capital Federal. Transferencia a la Direccin General de las ujieras de las cmaras nacionales y federales con asiento en la Capital Federal. 25/9/1991. Efectos secuestrados en causas penales que no hayan podido ser entregados a sus dueos y objetos comisados. Recursos especficos y propios del Poder Judicial de la Nacin (art. 3, inc. 6, de la ley 23.853). 25/2/1992. Inhabilidades por parentesco. Derogacin de un prrafo del art. 12 del Reglamento para la Justicia Nacional y el punto 4, in fine, de la acordada del 3/3/58. 12/3/1992. Aprobacin del escalafn para los agentes de los anexos II y III del Poder Judicial de la Nacin. Supresin de las categoras restantes y tratamiento particular de los casos de agentes no escalafonados. Incorporacin en cada escalafn de una categora de ingreso cuya ///

86 remuneracin ser la equivalente a la de los agentes de la administracin pblica

nacional. 24/3/1992. Inhabilidades por parentesco. Modificacin de la acordada 6/92 en el sentido de que slo comprende a los secretarios privados u otros cargos con similares funciones. Vigencia del art. 12 (texto segn acordada 22/76). 12/5/1992. Aprobacin del Reglamento propuesto por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal en acuerdo del 17/12/91 e incorporar al Reglamento de la jurisdiccin a partir del 12/5/92 referente al Cuerpo de Prosecretarios Administrativos para colaborar en los Juzgados de Primera Instancia y en los ministerios pblicos de la jurisdiccin. 16/6/1992. Escalafn del Poder Judicial de la Nacin. Modificacin de las denominaciones de las actuales categoras de los anexos 2 y 3 a partir del 1/7/92 (ac. 7/92). 23/6/1992. Tasa judicial. Reglamentacin de los arts. 9, inc. h, y 11 de la ley 23.898. Confeccin de la cdula de intimacin y firmada por el secretario del tribunal, y contenido oportuno del pago de la tasa nominada por recursos directos contra resoluciones de rganos administrativos o de personas jurdicas estatales o no estatales. 14/7/1992. Creacin de la Secretara de Investigacin de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. 14/7/1992. Trasformacin de la actual Secretara Letrada de Jurisprudencia en Secretara de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. 17/11/1992. Integracin provisoria de un Tribunal Oral en lo Criminal Federal de la Capital Federal.

87

Con motivo de la sancin de las leyes 23.984/91 y 24.050/ 92 la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dict varias acordadas. Por la acordada 34/92 se dispone, en funcin del art. 53 de la ley 24.050, que la Cmara Nacional de Casacin Penal tendr facultades de superintendencia que surgen de la acordada de "Fallos", 240-107, art. 118 del Reglamento para la Justicia Nacional. Delegar en el seor presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin la facultad de disponer el traslado de los tribunales actualmente existentes en la Capital Federal y en el interior del pas, a las nuevas sedes habilitadas para su funcionamiento, en la fecha y oportunidad que estime necesario. Los feriados judiciales y suspensiones de trminos correspondientes debern ser requeridos a este tribunal. Facultar al seor presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin para disponer, en la oportunidad que estime conveniente, las habilitaciones, en las sedes que corresponda, de la Cmara Nacional de Casacin Penal, de los tribunales orales de la Capital Federal y del interior del pas, as como tambin las de los juzgados de ejecucin penal. Por la 37/92 se considera que por las leyes 23.984 y 24.050 se han sancionado el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin y la Organizacin y Competencia de la Justicia Penal Nacional. Que en el Congreso de la Nacin se halla a estudio el proyecto de ley que implementa las instituciones a que se refieren las disposiciones antes citadas. Hasta tanto sea sancionado, no se puede considerar cumplidos los requisitos establecidos por el art. 539 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin para su efectiva y plena vigencia. Que en virtud de ello, y segn lo dispuesto por los arts. 1, 2 y 53 de la citada ley 24.050, corresponde que esta Corte Suprema de Justicia de la Nacin dicte las normas complementarias tendientes a la organizacin, integracin y fun- ///

88 cionamiento de los tribunales y organismos en ella comprendidos. Por ello, se acord: Integrar provisoriamente una Sala de la Cmara Nacional de Casacin Penal con tres miembros, quienes sometern a consideracin de la Corte Suprema un proyecto sobre las normas reglamentarias que coadyuven a la organizacin del nuevo rgimen procesal. Por la 40/92 se consider que conforme a lo dispuesto por los arts. 1, 2 y 53 de la ley 24.050 corresponde a la Corte el dictado de las normas complementarias tendientes a la organizacin, integracin y funcionamiento de los tribunales y organismos en ella comprendidos. Por ello, hasta tanto se sancione el reglamento de la Cmara Nacional de Casacin Penal el alto tribunal dict normas que permitan la puesta en funcionamiento de la referida Cmara.

f) La costumbre. La costumbre procesal no es slo fuente de esta rama jurdica en algunos pases que expresamente as la admiten, como Inglaterra, sino tambin en otros donde acta como precursora de reformas legales. Segn el menor o mayor formulismo de los cdigos, tienen consecuente importancia las prcticas procesales, que se respetan y cumplen tanto o ms que la ley, y que varan precisamente por falta de reglamentacin, de juzgado a juzgado y aun de secretara a secretara, y cuyo desconocimiento es general en los jvenes egresados que no han podido hacer prctica tribunalicia durante su carrera. A veces se anticipa a la ley y despus se convierte en ella, como en el caso de las

notificaciones, que eran hechas por los empleados, y no por los secretarios.

g) La doctrina. Si bien hoy en da las opiniones de los jurisconsultos no disfrutan de fuerza de ley, como antes la tenan en Roma ///

89 y Edad Media, y las de Baldo, Bartolo, etc., la doctrina no carece de influjo, especialmente sobre la jurisprudencia. Adems de los mencionados, al tratar la evolucin del derecho procesal, cabe recordar, de Alemania, los nombres de Beling, Mittermaier, Kisch, Rosenberg, Schnke, Rosenfeld y Graf zu Dohna; de Italia: Manzini, Florin, Massari, Altavilla, de Marsico y Capelleti, en derecho procesal penal; Ugo Rocco, Cristofolini, Lessona, Betti, Zanzucchi, Satta, Liebman, Andrioli y Allorio, en procesal civil; de Francia: Glasson y Tissier, Garsonnet y Czar-Bru, Japiot y Morel, en procesal civil, y Faustin Hlie y Garraud, en procesal penal; de Inglaterra: Kenny y Stephen; de Espaa, Caravantes, Gmez de la Serna, Manresa, Reus, Fbrega y Corts, Prieto Castro, Becea, De la Plaza, Guasp, Aragons, Alcal Zamora y Castillo, en procesal civil, y Covin, Aguilera de Paz, de Pina, el mismo Alcal Zamora, Jimnez Asenjo, Fenech y Carlos Viada Lpez Puigcerver, en procesal penal; de Mjico: Rafael de Pina y Carlos Franco Sodi, en procesal civil y penal, respectivamente; de Venezuela: Luis Loreto, procesalista civil; del Uruguay: adems de Couture, Gelsi Bidart; y de Chile: Fontecilla Riquelme, en procesal penal.

En la Argentina 12 debemos comenzar por nombrar a Toms Jofr, a quien puede considerrselo el fundador del derecho procesal argentino por su Manual de procedimiento civil y penal (1919), sucesor de Francisco Gutirrez de Escobar 13, Manuel Antonio de Castro, Miguel Esteves Sagu, Malaver, Casarino y Salvador de la Colina. Castro escribi su Prontuario de prctica forense en 1835, y al frente de la Academia de Jurisprudencia y de la Cmara de Apelacio- ///

12 Ricardo Levene (h.), El desenvolvimiento progresivo del derecho procesal argentino, en "Jur. Arg.", 8/6/1945, y La situation actuelle de la procdure pnale en Argentine, en "Revue Internationale de Droit Penal", 21e anne, 3er. trimestre, 1950, n 3, Pars, p. 441. 13 Autor del famoso Cuadernillo de Gutirrez; ver Ricardo Reimundn, Apuntes para una introduccin al estudio de la literatura procesal argentina, en "Revista de Derecho Procesal", ao X, n 3, 1952, p. 235.

90 nes, propugn la reforma de la legislacin y organiz la enseanza del derecho, recibiendo el encargo del ministro Rivadavia, durante el gobierno de Martn Rodrguez, de proyectar los nuevos cdigos, cometido que cumpli 14. En el campo procesal civil, Jofr escribi el Manual de procedimiento civil y penal mencionado, correctamente modernizado por Isaac Halperin con sus valiosas notas (1940-43). A Jofr se le deben los cdigos de procedimiento criminal de San Luis

(1913) y Buenos Aires (1915). Mximo Castro, que public un Curso de procedimientos civiles (1926); Hugo Alsina, profesor titular de la Facultad de Derecho de Buenos Aires, autor de La accin reivindicatora (1918), La teora de las nulidades procesales (1922), La justicia federal (1931), y del primer tratado cientfico de derecho procesal publicado en la Argentina (Tratado terico-prctico de derecho procesal civil y comercial, 1941-43), en procesal civil la obra de ms jerarqua cientfica en nuestro continente y cuya segunda edicin, en siete volmenes, ha terminado, a la muerte del autor, Jess Cuadrao; J. Ramiro Podetti, con Teora y tcnica del proceso civil (1942), en donde estudia la naturaleza y desarrollo del proceso, destacndose su doctrina acerca de la accin; El Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de Mendoza, anotado; Bases para una reforma del proceso civil (1939); La ciencia del proceso y las doctrinas de Goldschmidt (1938); el Proyecto de Cdigo Procesal Civil (1949), y el Tratado de proceso laboral (1950), que con otros temas (tercera, ejecuciones y competencia) lleg a los ocho volmenes; David Lascano, con su Jurisdiccin y competencia (1941) y Proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial (1935); Ricardo Reimundn, con su Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil para Salta (1947), y La condena en costas en la legislacin argentina (1942); Manuel Ibez Frocham, con La ///

14 Ricardo Levene, La Academia de Jurisprudencia y la vida de su fundador, Manuel Antonio de Castro, Buenos Aires, 1941; Ricardo Levene (hijo), El primer proyecto de cdigo procesal argentino, en "Revista de Derecho Procesal", ao III, n IV, 4 trimestre, 1945, p. 484.

91 organizacin judicial argentina (1938), Los recursos en el proceso civil (1943) y La jurisdiccin (1972); Jos Sartorio, con la Ley 50 (1938), De la prueba de testigos en el procedimiento federal (1945) y La casacin argentina (1951); Eduardo B. Carlos, con Introduccin al estudio del derecho procesal (1959); Carlos J. Colombo, con La Corte Nacional de Casacin (1943) y Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial, anotado y comentado (1964), y lino Palacio, Derecho procesal civil (1967-1972), marcan con sus obras las etapas ms importantes del progreso operado en esta rama jurdica. Pero junto con los nombrados debemos citar algunos autores extranjeros, que por el valiossimo aporte con que han contribuido al adelanto del derecho procesal argentino, por sus libros, artculos, traducciones y comentarios bibliogrficos, tienen sobrada razn para considerarse incorporados a la produccin intelectual del pas y ligados a su ambiente jurdico. Es el caso del profesor uruguayo Eduardo J. Couture, que ha ocupado nuestra ctedra universitaria, colabor en nuestras revistas jurdicas y particip en congresos cientficos efectuados en la Argentina, y que con su principal obra, Fundamentos del derecho procesal civil (1942), sintetiz el panorama de la materia y se ocup de dos de los conceptos fundamentales, accin y proceso, as como tambin de la jurisdiccin, a la que no trata en forma independiente. De l son, asimismo, Teora de las diligencias para mejor proveer (1932), Proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil (1945), Estudios de derecho procesal civil (1948-50), Introduccin al estudio del proceso civil (1949), etc. Un espaol, Niceto Alcal Zamora y Castillo, es autor de libros de alta jerarqua, como los Estudios de derecho procesal (1934) y Ensayos de derecho procesal civil, penal y constitucional (1944). Alcal Zamora, que ha ejercido la ctedra en la Universidad de Valencia, y lo hizo en Mjico, tradujo y adicion el Sistema de Carnelutti y ha anotado el Derecho procesal civil de James Goldschmidt (1925).

92 Escritor infatigable, Alcal Zamora y Castillo ha difundido en la Argentina, durante su estancia de cuatro aos en ella, los modernos conceptos de la ciencia procesal, y ha proyectado la creacin de un Instituto Internacional de Derecho Procesal a fin de agrupar a todos sus cultores. En lo que se refiere al proceso penal, debemos admitir que en parte se halla atrasada su produccin cientfica, con relacin a la procesal civil, posiblemente debido a la gran influencia que ejerce en la ctedra el derecho penal sobre el derecho procesal penal. El hecho es que el pas cuenta en este campo con muy pocos especialistas. Desde la clsica obra de Rodolfo Rivarola, La justicia en lo criminal (1899), slo encontramos los trabajos de C. Malagarriga y S. A. Sasso, Procedimiento penal argentino (1910); J. A. Fras, Derecho procesal (1919), la obra antes citada de Jofr, que dedica el segundo tomo al proceso penal, y otro de los libros de Mximo Castro, Curso de procedimientos penales (1927). En los ltimos aos debemos mencionar a Alfredo Vlez Mariconde, que ha escrito Hacia un nuevo sistema de enjuiciamiento penal (1933), Bases de un nuevo proceso penal (1937), Los principios fundamentales del proceso penal segn el Cdigo de Crdoba (1942), La situacin jurdica del imputado, en "Revista de Derecho Procesal" (1943 y 1944), El procedimiento del imputado (1946), Estudios de derecho procesal penal (1956) y Derecho procesal penal (1969), donde reproduce aqullos. Abraham Bartoloni Ferro es autor de Cuestiones de derecho procesal penal (1935), Sobre reformas procesales penales (1939), El proceso penal y los actos jurdicos procesales penales (1942), reeditado en 1944 con el mismo ttulo pero agregndole como subttulo "Accin, jurisdiccin y proceso", y varios captulos de gran importancia

el 2 tomo es de 1949, el 3 de 1950, el 4 de 1952 y el 5 de 1954, y Ensayos de derecho procesal (civil y penal), 1945. Debemos agregar a Artemio Moreno, con La justicia de instruccin y la ley positiva, Interrogatorio judicial e hipnotismo y su ms importante obra en esta materia, Doctrina y ///

93 prctica del procedimiento penal (1945)15; al ya citado Alcal Zamora y Castillo por sus Ensayos, que estn dedicados en gran parte al proceso penal, el Derecho procesal criminal (1935) y el Derecho procesal penal (1945), que escribi en colaboracin con nosotros; a Mario A. Oderigo, por su Derecho procesal penal (1952), y a Jorge A. Clari Olmedo, con su Tratado de derecho procesal penal (1960). A ello se suma en el terreno doctrinal que Ricardo C. Nez y Roberto Goldschmidt tradujeron en 1943 la obra de Ernst Beling, Derecho procesal penal, publicada en Alemania en 1914. Bisling es autor tambin del Derecho procesal penal alemn (Berln, 1928); Proceso penal bonaerense, de Alberto Nstor Cafetzoglus, Bs. As., 1974; Las ciencias penales en la Repblica Federal Alemana, de Levene (h.) y Levene (n.), Bs. As., 1982; Derecho procesal penal, de Jrgen Baumann, Bs. As., 1986; La prueba en el proceso penal, de Jos Cafferata Nores, Bs. As., 1986; Excarcelacin y eximicin de prisin, de Ricardo Levene (h.), coordinador, y Levene (n.); Lpez Bolado, Graetzer, Navarro, Rubianes, Chichizola y otros autores, Bs. As., 1986; Sistema acusatorio y juicio oral, de Jorge Frank, Bs. As., 1986; Cdigo Procesal Penal de la Nacin (ley 23.984, comentado y concordado), Bs. As., 1992, de Levene (h.), Casanovas, Levene (n.) y Hortel. Del Dr. Ricardo Levene (n.) las siguientes publicaciones: Publicidad de actos

procesales penales en el mbito de la Capital Federal, "Rev. Jurdica La Ley", ao XLV, n 125, 18/9/80; La excarcelacin: principios olvidados e injusticias que genera, "Rev. Jurdica La Ley", ao XLVIII, n 163, 24/ 8/83; La nueva ley de reformas al Cdigo de Procedimientos en lo Criminal. La excarcelacin, "Rev. Jurdica La Ley", n 92, 21/3/84; La toxicomana como factor crimingeno, "Rev. Jurdica La Ley", 20/12/84; Costo del proceso penal escrito y costo del oral, "Rev. Jurdica La Ley", n 150, 9/8/85; Hacia la inminente defuncin del procedimiento escrito en el proce- ///

15 Ver del autor de este libro el correspondiente comentario bibliogrfico en Desenvolvimiento progresivo del derecho procesal argentino, en "Diario de Jurisprudencia Argentina", del 8 de julio de 1945.

94 so penal de la Capital Federal, "Rev. Jurdica La Ley", n 158, 18/8/86; El informe de la personalidad, una omisin de la legislacin del Proyecto de Cdigo de Procedimientos en lo Criminal del Poder Ejecutivo nacional, editado por la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin, 11/1/88; coautor del libro Estudios sobre el Proyecto de Cdigo Procesal Penal de la Nacin de 1986, Temas Penales, volumen 3, Ed. Depalma, Bs. As., 1988; Aumento de jueces de la Corte, avocacin o per saltum. Anlisis de un proyecto del Poder Ejecutivo nacional, "Rev. Jurdica La Ley", ao LIII, n 108, 6/6/89, y La oralidad en el proceso penal. El colapso del sistema judicial represivo, en el diario "La Nacin", 8/6/90, p. 9. Mucho es asimismo lo que le debe el derecho procesal argentino a la "Revista de Derecho Procesal", nica en su gnero en Amrica del Sur y una de las pocas en el mundo que apareci trimestralmente desde 1943 hasta 1953. Cabe tambin citar el

"Boletn del Instituto de Derecho Procesal de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral", que era anual y se editaba desde 1949, la "Revista Penal y Penitenciaria", la de "Criminologa, Psiquiatra y Medicina Legal", y los repertorios de "Jurisprudencia Argentina", "La Ley", "Gaceta del Foro", la nueva "Revista de Derecho Procesal" (1968-1973), la "Revista de Estudios Procesales", iniciada en 1969 por el Centro de Estudios Procesales de Rosario y la "Revista de Ciencias Penales" que dirijo (1988-1993). En materia de centros e institutos, debemos destacar, adems del de Rosario antes citado, el Centro de Derecho Procesal de Baha Blanca, el Centro de Estudios Procesales de Corrientes, el de Salta y los institutos de las universidades de Buenos Aires, Crdoba y La Plata. Este ltimo que fue dirigido por nosotros. El Centro de Estudios de Derecho Procesal Penal. El Centro de Estudios Penales "Prof. Carlos Fontn Balestra", cuya presidencia honoraria ejercemos. La reforma procesal penal fue promovida en numerosos trabajos y publicaciones nuestras. En el ao 1981 se celebr ///

95 en Buenos Aires el "Primer Congreso Nacional sobre Criminologa", organizado por la Sociedad Panamericana de Criminologa, que tenemos el honor de presidir desde 1979. A este congreso trajimos a los ms destacados oralistas de varias provincias argentinas, que explicaron el trmite y las ventajas del juicio oral, y en el cual pasamos una pelcula filmada en el Chaco, que nos ilustr sobradamente de las necesidades y soluciones del problema. En el ao 1984 inauguramos el Congreso sobre "Juicio Penal y Oral", organizado

por el Instituto de Estudios Legislativos (Seccin Derecho Procesal) de la Federacin Argentina de Abogados (FACA). En esa ocasin expresamos: "Una vez ms, como dijimos en aquel Congreso de 1981, traemos la montaa a Mahoma; una vez ms traemos la visin del juicio oral a los escrituristas que nunca lo han visto funcionar en la Argentina ni en el exterior. En trabajos anteriores di cuenta de los resultados de mis viajes de estudios, presenciando juicios orales y dando conferencias en universidades argentinas y extranjeras, y es as como pudimos hacer referencia a la legislacin procesal penal de frica del Sur; la antigua Rhodesia; Kenya y Zimbawe; la de China continental, que ha puesto en vigencia en 1980 su Cdigo Procesal Penal; la de Hungra, con su cdigo de 1973; la de Rusia, con la Constitucin de 1977. "En estos pases, de un lado y otro de la Cortina de Hierro, impera el juicio oral. "Pero, posiblemente, con un poco de suerte mala suerte, en este globo terrqueo encontraremos un lugar que es escriturista puro: la Capital Federal". Actualmente el muro del escriturismo ha cado y se ha instaurado el juicio oral en la Capital Federal. Con la sancin de la ley 23.984/91 entr en vigencia, el 4 de setiembre de 1992, el nuevo Cdigo Procesal Penal.

96 CAPTULO IV

LAS FORMAS PROCESALES

Su concepto. El desarrollo del proceso requiere el cumplimiento de formalidades. Su orden es

conservado por las formas procesales, cuyo fundamento seal Montesquieu, y que corresponde fijar al legislador, segn unos, y al juez, segn otros. Quienes piensan lo primero quieren evitar la arbitrariedad y quienes opinan lo segundo buscan flexibilizar el procedimiento. Es evidente que la actividad de las partes y de los rganos jurisdiccionales debe someterse a determinadas condiciones de lugar, tiempo y modo de expresin, todo lo cual constituye las formas procesales, que favorecen el orden y la certidumbre del proceso, conforme el concepto de Chiovenda. Ellas evitan sorpresas, aseguran la lealtad de los debates y permiten la defensa en juicio, aunque a veces acarrean demoras y gastos excesivos. Con respecto al concepto de Chiovenda, las condiciones de lugar implican las reglas referentes al lugar de radicacin del proceso, es decir, sobre jurisdiccin y competencia, pues aqul debe ser sustanciado por un rgano competente, en cuya sede deben cumplirse, salvo pocas excepciones, los actos procesales bajo la pena de nulidad. En cuanto a las condiciones de tiempo, consisten en los trminos que fija la ley o el magistrado. Por ltimo, los medios de expresin son el oral o escrito, segn el sistema de cada legislacin.

99 Contenido de las formas procesales. Se suele sealar dos clases de formalidades: las sustanciales y las accidentales o secundarias. Las primeras son las imprescindibles para que exista y se desarrolle una relacin jurdica procesal, como son las funciones de acusar, de defensa y de decisin, como, por ejemplo, la notificacin de la demanda en el juicio civil y el traslado de la defensa en el penal, y no admiten renuncia ni modificacin alguna. El incumplimiento

de ellas trae aparejado, en principio, la nulidad del acto, lo que no ocurre con las segundas, que son las establecidas por la ley como garanta de imparcialidad y de justicia, pero cuya observancia queda librada al criterio del juez y al celo o inters de las partes. Chiovenda agrega una tercera especie, las formas residuales, que son las que se conservan por hbito o apego a la tradicin.

Objeto de las formas procesales. Tiende, segn Castro, a mantener el orden en los juicios, sustrayndolos al capricho y a la mala fe de los litigantes; permiten asegurar una adecuada defensa de los intereses en litigio; evitan la licencia y arbitrariedad de los jueces y determinan en forma precisa el objeto de la discusin.

Actos jurdicos procesales. Los actos procesales son hechos, y a veces tambin omisiones, que influyen en la relacin procesal. Esta ltima puede ser dividida o descompuesta en los distintos actos que la constituyen, no obstante la vinculacin y a veces relacin de causa a efecto que existe entre ellos. Alcal Zamora y Castillo los define diciendo que "por actos procesales deben entenderse las manifestaciones de voluntad o las exteriorizaciones de conducta relativas al ///

100 desenvolvimiento del proceso, sea cual fuere el sujeto en l interviniente de que provengan" 1.

Los actos procesales, por medio de los cuales se desenvuelve el proceso, son efectuados por las distintas partes. Suele clasificrselos 2 por el sujeto, contenido, forma y finalidad (Florin); en jurisdiccionales, administrativo-procesales y negocios jurdicos-procesales (Manzini); por su funcin tcnica en actos de gobierno, de adquisicin, de elaboracin y de composicin; por su efecto, finalidad y estructura (Carnelutti); en actos del rgano jurisdiccional (sin duda alguna el ms importante es la sentencia), actos de los auxiliares y actos de las partes. Entre estos ltimos estn los que implican el ejercicio de un derecho (interposicin de la demanda o de un recurso), y los que constituyen un derecho por acuerdo de voluntades (transaccin). El nuevo Cdigo Procesal Penal Oral, en el ttulo V, captulo I, del libro I, legisla sobre disposiciones generales para los actos procesales. El principio general es la validez del acto y la excepcin su nulidad. Un requisito esencial es la fecha (art. 115), con expresa indicacin del lugar, da, mes y ao en que se cumple. La hora ser consignada nicamente cuando sea exigida especialmente. La norma establece la sancin de nulidad slo para los casos en que la fecha del acto no se pueda establecer con certeza, en funcin de los elementos intrnsecos o extrnsecos (conexos) del acto. De todos los escritos, oficios y notas que se reciban, deber poner cargo con indicacin de la fecha y hora de presentacin, el secretario o auxiliar autorizado del tribunal. Los actos procesales deben cumplirse en das y horas hbiles, a excepcin de los de instruccin (art. 116), que pueden realizarse aun en los das feriados si la investiga- ///

1 Alcal Zamora y Castillo y Levene (h.), Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 144.

2 Alcal Zamora y Castillo y Levene (h.), Derecho procesal penal, ct., t. II, ps. 151 y ss.

101 cin lo requiere. En la etapa del debate el tribunal podr habilitar das y horas (art. 116). El art. 117 legisla sobre el juramento y promesa de decir verdad, que debe ser recibido en la instruccin por el juez y en el juicio por el presidente del tribunal, bajo pena de nulidad, respetando las creencias religiosas de quien lo preste. El deponente deber ser instruido de las penas correspondientes al delito de falso testimonio (art. 275 del Cdigo Penal), y prometer decir verdad de todo cuanto supiere y le fuere preguntado mediante la frmula "lo juro" o "lo prometo". Respecto de las declaraciones en el proceso, sern de viva voz y sin consultar notas o documentos para evitar el empleo de pruebas preconstitudas, a excepcin que la naturaleza del hecho lo exija y lo autorice el tribunal (art. 118). Las preguntas a formular al declarante no podrn ser capciosas ni sugestivas, quien previamente ser invitado a manifestar cuanto conozca sobre el asunto de autos y despus, si fuere necesario, se lo interrogar. La misma norma (art. 118) establece que en los casos de delitos de accin privada (art. 72, Cdigo Penal), cuyo rgimen legal lo precepta el captulo III, ttulo II, libro II del nuevo Cdigo Procesal, la vctima o sus representantes legales slo prestarn declaracin ante el magistrado, el fiscal y su abogado. Para los supuestos de declaraciones especiales (sordo, mudo o sordomudo) el art. 119 fija la forma de examinarlos, y si no supieren leer o escribir, se designar a un intrprete y, en su defecto, a la persona que sepa comunicarse con el interrogado. El captulo II de este mismo ttulo V del libro I del nuevo Cdigo Procesal Penal Oral

contiene disposiciones referidas a los actos y resoluciones judiciales. El tribunal, en el ejercicio de sus funciones, podr requerir el auxilio de la fuerza pblica para el cumplimiento regular de los actos que disponga (art. 120).

102 El tribunal ser siempre asistido por un secretario, quien deber refrendar los actos judiciales con firma entera precedida por la frmula "ante m" (art. 121). Las resoluciones del tribunal sern dictadas bajo la forma de sentencia, para poner fin al proceso; de auto, para resolver cuestiones incidentales o cuando el Cdigo lo exija; y de decreto, en los dems casos que correspondan. Todas las copias de sentencias y de los autos debern ser documentadas, mediante protocolizacin del secretario, en los respectivos libros de registro (art. 122). Todas las resoluciones judiciales (sentencias y los autos), bajo pena de nulidad, sern motivadas, con excepcin de los decretos, que debern serlo, tambin bajo la misma sancin, cuando la ley lo disponga expresamente (art. 123); debiendo ser firmados por el juez o el presidente del tribunal de juicio los decretos, y por todos sus miembros los autos y sentencias. La ausencia de firma producir la nulidad del acto de que se trate (art. 124). Los decretos sern dictados el mismo da en que los expedientes sean puestos a despacho; los autos dentro de los cinco das; y las sentencias, en las oportunidades especialmente normadas (art. 125). Cualquier error u omisin material contenidos en los actos y resoluciones judiciales, podrn ser rectificados de oficio o a instancia de parte dentro del tercer da de dictados (art. 126). Esta rectificacin es admisible siempre que no signifique una modificacin sustancial. Interpuesto el recurso de aclaratoria (instancia de aclaracin), queda suspendido el trmino para recurrir la resolucin.

Existe cosa juzgada formal, sin necesidad de declaracin alguna, cuando la resolucin judicial es irrecurrible o no fuera impugnada en trmino oportuno o hubiere quedado firme y ejecutoriada por haberse agotado la va recursiva (art. 128). Para los supuestos de destruccin, prdida o sustraccin de documentos originales necesarios, la copia autntica tendr el valor de aqullos (art. 129). Si no hubiere copia, el ///

103 tribunal dispondr la restitucin, y si no fuera posible ordenar la renovacin, indicando el modo de hacerla (art. 130). Los magistrados ordenarn que se expidan copias e informes, cuando fueren solicitados por una autoridad pblica o por los particulares que acrediten un inters legtimo. Entendemos que estando decretado el secreto del sumario (art. 204), la peticin debe ser rechazada por el magistrado (art. 131).

Medios de expresin. Veremos en este mismo captulo la importancia y ventaja de la oralidad. En los actos procesales se deber usar el idioma nacional, bajo pena de nulidad (art. 114 del Cdigo Procesal Penal y art. 999 del Cdigo Civil). El juez nombrar intrpretes cuando fuere necesario traducir documentos o declaraciones (arts. 268 y 269, C.P.P.). Bajo pena de nulidad, el debate ser oral y pblico salvo las limitaciones a la publicidad prevista en los arts. 363

y 364 del nuevo Cdigo. Como las partes no se comunican directamente entre s, el rgano jurisdiccional hace conocer a una de ellas, mediante el traslado, las peticiones hechas por la otra. Es as como existe el traslado de la demanda, de la reconvencin y de las excepciones, para lo cual se acompaan las copias necesarias. Cuando el trmino para el traslado no est expresamente fijado por la ley, debe evacurselo en el plazo de cinco das (art. 150, Cd. Proc. Civil). Tambin se comunican las partes por medio de la vista, fijando el juez el trmino. sta no requiere la entrega de copias. Los jueces se comunican con otros magistrados por medio de oficios, si son de la misma circunscripcin judicial, o de lo contrario por exhorto. Con las partes se comunican en las audiencias.

104 SISTEMAS PROCESALES

Formas fundamentales del proceso. Segn a quin se asignen las principales funciones procesales, resultar cualquiera de las dos formas fundamentales del proceso. Si las tres funciones, la de acusar, la de defensa y la de decisin, son encomendadas a tres rganos independientes, un acusador, un defensor y un juez, el proceso ser acusatorio. Si las tres funciones se concentran en manos de una sola persona u rgano, el juez, el proceso ser inquisitivo. La forma acusatoria se encuentra en el Cdigo de Man, cuyo libro VIII, n 43, dispone: "Ni el rey ni hombre alguno a su servicio debe suscitar por s mismo ningn proceso"; tambin en la legislacin mosaica, y tuvo gran auge en Grecia, en Roma, en el derecho germnico, en los fueros municipales espaoles, en las ciudades italianas durante el medioevo, y subsiste actualmente en Inglaterra y Estados Unidos. La inquisitiva cuyo

nombre deriva de los "quaestores", ciudadanos encargados por el Senado romano de investigar ciertos delitos predomina en el derecho eclesistico de la Edad Media, en los tiempos de Inocencio III y especialmente de Bonifacio VIII, y se codifica en la clebre Ordenanza Criminal de Luis XIV (agosto de 1670). Los juristas de la poca sostenan que el juez deba proveer a todo, incluso a la defensa, y Carpzovio explicaba: "Judex supplere debet defensiones rei ex offlcio" 3. El proceso acusatorio, que tuvo principalmente en cuenta las garantas del acusado, se fue caracterizando por la separacin de las tres funciones fundamentales, de acusar, defender y juzgar, la libertad de la defensa y libre apreciacin de la prueba, pocas facultades del juez, inapelabilidad de la sentencia, que no se fundaba, y adems como un proceso contradictorio, pblico y oral; el inquisitivo, que ///

3 Carpzovio, Prctica criminalis saxnica, part. II, quaest. 115, n 13-19.

105 buscaba defender ms los intereses de la defensa social, por el secreto, la no contradiccin, la escritura, la concentracin de las tres funciones en manos del juez, sistema de pruebas legales, la confesin como prueba esencial y, en consecuencia, el uso del tormento y la apelacin de las sentencias 4. Pero despus fue apareciendo en Francia, con la Revolucin, una forma mixta, resultado de la combinacin de las otras dos, buscndose sumar las ventajas de ambos sistemas, en beneficio de la sociedad y del imputado. Segn ella, el proceso se divide en dos fases: en la primera, la de instruccin, predomina la forma inquisitiva, el secreto, la escritura y la iniciativa judicial; y en la segunda, el juicio o plenario, en el cual prevalece la forma acusatoria, con la publicidad, oralidad, libre apreciacin de la prueba,

concentracin y contradiccin. Esta forma mixta tuvo cabida en el Code d'Instruction Criminelle francs de 1808, y se extendi a los cdigos de los otros pases, como el Reglamento procesal penal austriaco de 1873 y la Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola de 1882, siendo la que predomina en general. El Cdigo de la Capital perteneci a la forma mixta, pero con evidente predominio del sistema inquisitivo, especialmente del sumario, de la escritura y de las pruebas legales sobre los principios contrarios. Actualmente el Cdigo Procesal Penal de la Nacin (ley 23.984) pertenece a la forma oral, porque la oralidad es el elemento caracterstico y difusor del sistema acusatorio, utilizando la palabra como medio de comunicacin para todas las secuencias de la segunda etapa del proceso criminal. Aunque de todo lo que se diga oralmente va a quedar constancia escrita en el respectivo trabajo que realicen los taqugrafos, para ser vertidos luego en el acta respectiva (arts. 372 y 395, C.P.P.).

4 Carrara enumera tambin las caractersticas: Programma, t. III, prrafos 843 y 848, respectivamente.

106 Caracteres del sistema acusatorio. Oralidad. Por tradicin del derecho romano y del castellano, tan formalistas, nuestro procedimiento ha sido generalmente escrito. Por excepcin vemos en el derecho indiano una referencia a la oralidad: "Que las Audiencias no revoquen las sentencias que de palabras dieron los alcaldes", dispone la ley CV, ttulo XV, libro II de la

Recopilacin de Indias (Felipe III, 21 de noviembre de 1600). Ya haban propugnado la modificacin de este sistema, Manuel Antonio de Castro en el Proyecto que elev a Rivadavia en 1821, para los juicios correccionales; Valentn Alsina, en una serie de artculos publicados en "El Nacional", en 1825; Rodolfo Rivarola, en 1889, con su libro La justicia en lo criminal; Toms Jofr y Enrique Martnez Paz con sus proyectos de cdigos de procedimientos criminales para las provincias de Buenos Aires (1914) y Crdoba (1918), respectivamente; Ismael Casaux Alsina, Juan Silva Riestra, Eduardo C. Ros y Francisco Orione con su proyecto de reformas al Cdigo de Procedimientos Penales de la Provincia de Buenos Aires (1931); Mario Antelo con el que propuso a la Cmara de Diputados para la Capital Federal (1933); Eusebio Gmez y Rodolfo Moreno con el proyecto de Cdigo para la provincia de Buenos Aires (1935); el de Eduardo Augusto Garca para la de Mendoza (1939); el de la comisin designada por el Poder Ejecutivo de la Nacin para reformar el Cdigo de la Capital, Territorios Nacionales y Justicia Federal (1943), y el del Poder Ejecutivo de la Nacin, de 1948. La oralidad fue tambin propugnada por las conferencias y congresos que hemos mencionado anteriormente, y ha obtenido ya sancin legislativa, aunque limitada, en los cdigos de San Luis ley 692, de 1935, optativa para el procesado en delitos que merezcan ms de tres aos de prisin, antes de su reforma, y Buenos Aires, y ltimamente en forma mucho ms amplia en los de Crdoba, Santiago del Estero, La Rioja, Mendoza, Jujuy, Catamarca, ///

107 Salta, San Juan, La Pampa, Entre Ros, Corrientes y Chaco, y en las leyes 1940 y 2957, de 1948 y 1958, respectivamente, que modifican el Cdigo de Procedimientos

puntano. La segunda establece la oralidad para todo proceso por delito sancionado con cuatro o ms aos de prisin. En materia civil la encontramos en los cdigos de Santa Fe y La Rioja, y parcialmente en Buenos Aires. El principio "quod non est in actis, non est in mundo", que por s solo defina la importancia de la escritura en el procedimiento judicial, ha ido perdiendo da a da importancia, aunque no se haya llegado a una oralidad absoluta, pues siempre ser necesario dejar alguna constancia por escrito de los debates en beneficio de la seguridad del proceso. Sin olvidar las ventajas que aquel sistema ofrece por su fijeza, y porque permite descartar los efectismos a que se expone el juicio oral, recordemos que a este ltimo argumento responda ngel Ossorio y Gallardo en un artculo titulado El juicio oral (pginas postumas)5, que no siempre gana los pleitos quien habla bien, ni los pierde quien habla mal, debiendo hacerse justicia al buen criterio de los magistrados, ya que con el mismo sentido podra argumentarse, en contra del procedimiento escrito, que gana las causas el buen escritor y las pierde el malo. Por eso, como es natural, la oralidad requiere imprescindiblemente un estado de confianza en la justicia: "se apoya en un principio de fe; y la fe en el derecho no es una cosa que viene de arriba hacia abajo, sino que nace de abajo hacia arriba; que no se impone por acto de autoridad del Estado mediante un cdigo de tal o cual estructura, sino que nace de la conciencia misma del pueblo hecha de seguridad en el honor y la rectitud de sus magistrados" 6. Siendo uno de los fines del proceso la investigacin real o material de la verdad, ella se consigue mucho mejor con ///

5 Publicado en "La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin", Montevideo,

t. XLIV, n 7, julio de 1946, p. 193. 6 Eduardo J. Couture, Trayectoria y destino del derecho procesal hispanoamericano, Montevideo, 1942, p. 28.

108 un debate pblico oral, superior desde todo punto de vista al escrito, secreto, y con pruebas legales. La oralidad se adapta mejor al rgimen republicano de gobierno y permite obtener economa, rapidez y seguridad, aunque requiera al mismo tiempo gran capacidad de los magistrados. He presenciado numerosos juicios orales en Italia, Estados Unidos, Inglaterra, Suiza y Francia y, a mi entender, saco en conclusin, adems de la bondad del sistema, que la llave de ste, mucho ms necesaria y efectiva que en el procedimiento escrito, es el juez, es decir, el tribunal, y especialmente su presidente. De l depende la marcha del debate, la utilidad y la conduccin de los interrogatorios al fin perseguido el cual, como ya hemos dicho, es la averiguacin de la verdad, mediante la discriminacin entre pruebas tiles e intiles, impidiendo el verbalismo exagerado y declamatorio, que es uno de los males que se achacan a este sistema, sobre todo no dejndose impresionar por efectismos. En tal sentido debe destacarse el art. 344 del Cdigo de La Pampa, en cuanto establece que el presidente dirige el debate, ordena las lecturas necesarias, hace las advertencias legales, y recibe los juramentos, moderando la discusin e impidiendo derivaciones impertinentes, todo ello sin coartar el ejercicio de la acusacin y la libertad de defensa. Es indiscutible que con la oralidad los hechos fuerzan ms la atencin del juez, pues la discusin es viva y directa y permite aclarar los puntos oscuros, mientras que las actas, y especialmente las declaraciones testimoniales escritas, tan slo pueden darle una idea plida, limitada y expuesta a errores de la realidad. Sobre todo, una de las ventajas mayores del principio que venimos sosteniendo,

consiste en que comnmente va unido a otros que son tambin esenciales, como la publicidad, la inmediacin, la concentracin y continuidad, y las libres convicciones o la sana crtica en la apreciacin de la prueba. Todo ello redunda en una mayor celeridad y economa del proceso.

109 No obstante ser preferible la oralidad, se debe reconocer que a veces la escritura es necesaria, especialmente cuando es preciso efectuar investigaciones tcnicas, prolijas y meditadas. Se suele sintetizar las ventajas del juicio oral en la mayor rapidez; en el menor nmero de errores con respecto al juicio escrito; en la mayor economa; en que contribuye a la mayor cultura forense; en que en l es menos posible y frecuente el falso testimonio, y en que familiariza ms al pueblo con la justicia 7. La oralidad permite la vinculacin directa entre el juez y las partes y que la actividad procesal se concentre en una o en muy pocas audiencias, tomndose varias declaraciones o efectundose pericias en un mismo acto, sin necesidad de detallarlas, ya que inmediatamente se efecta el pronunciamiento judicial. El juez recibe una impresin viva y directa de la prueba y debe presidir la audiencia, sin poder delegar sus funciones, bajo pena de nulidad de ella. Es cierto que esa forma de llegar a la sentencia no tiene quiz las ventajas de la del procedimiento escrito, donde el juez acta serenamente, y con tiempo puede buscar la informacin que necesita, pero este problema puede resolverse concediendo en el sistema oral un plazo al magistrado para que dicte su sentencia, es decir, pasando el tribunal a un cuarto intermedio a tal efecto. La verdad es que en el procedimiento escrito el juez slo excepcionalmente tiene contacto con las partes; de los pedidos y elementos de juicio que se incorporan al proceso debe darse continuamente

traslado a la otra parte, con la consiguiente prdida de tiempo; el magistrado delega sus funciones, a veces con autorizacin legal, como ocurre con la prueba testimonial, que en ciertas ocasiones puede tomar el secretario, y dicta sentencia con la sola ayuda de unos papeles, sin haber siquiera presenciado ni controlado la prueba, producida a veces aos atrs.

7 Juan Silva Riestra, El juicio oral en el procedimiento penal, Buenos Aires, 1930.

110 Es cierto que tanto la oralidad como la escritura tienen mayores ventajas e inconvenientes, segn que el proceso sea penal o civil, y segn lo que se debate en l y la naturaleza de los actos procesales, pero en general es superior la primera, pues permite una justicia rpida y econmica y asegura la pronta recuperacin de la tranquilidad social, si bien encuentra mayores resistencias entre los magistrados y los profesionales por razones de comodidad. Evidentemente siempre hay oralidad en el proceso, aun cuando despus la palabra se conserve por medio de la escritura, si bien sta no siempre representa con exactitud a la palabra, pues la suele alterar o modificar. Adems, la escritura no permite captar en las declaraciones las actitudes personales de quienes deponen, la turbacin, desenvoltura, afectacin, serenidad, animosidad, etc., del declarante, y por eso, lo escrito, al decir de Manzini, es cosa muerta, descolorida, mientras que lo oral es cosa viva, sentida.

Por todo lo expuesto es que el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin (ley 23.984) adopta el sistema oral cumplimentando el mandato constitucional de afianzar la justicia, y luego de haber comprobado el fracaso del sistema escrito.

Inmediacin. La inmediacin, estrechamente unida a la oralidad, permite al magistrado ponerse en contacto directo con las pruebas y las partes y captar aspectos y declaraciones imposibles de conseguir de otra manera, obteniendo as las pruebas de las fuentes originarias, como dice Niccolini. Se facilita de ese modo el mutuo control entre el juez y las partes, y se asegura la comprensin, evitndose que se altere o deforme la realidad, lo que ocurre cuando sta llega a conocimiento del tribunal en forma mediata o indirecta por el procedimiento escrito, que de por s incita a la delegacin de funciones. Esas ventajas se ponen an ms de ///

111 manifiesto en las declaraciones indagatorias y testimoniales, en los careos y en las explicaciones verbales de los peritos, que tan slo el juez, y nadie mejor que l, debe tomar, apreciando las condiciones fsicas y morales de los declarantes, y sus reacciones, motivadas por la culpabilidad, el arrepentimiento, la indignacin, o que denotan su peligrosidad o indiferencia. Es por ello que el nuevo cdigo en la seccin II, captulo II, libro III, precepta que abierto el debate, el presidente del tribunal, una vez resueltas las cuestiones incidentales, proceder, bajo pena de nulidad, a recibir la declaracin del imputado (art. 378). Instituyendo asimismo que en el curso del debate el imputado podr efectuar todas las declaraciones

que considere oportunas (art. 380). Por otra parte, al establecer el art. 365, C.P.P., que el debate continuar en todas las audiencias consecutivas que sean necesarias hasta su terminacin, previendo su suspensin slo en determinados casos expresados taxativamente en el mismo artculo, se asegura que el mismo tribunal ser quien escuche y valore sobre las respuestas de los peritos y el examen de los testigos. De esta manera se cumple con la relacin directa entre el juez y acusado y entre el tribunal y los medios de prueba, lo que da como lgica consecuencia el "proceso de cara al pblico", que posibilita el control republicano de los actos de gobierno.

Concentracin o continuidad. La concentracin permite efectuar en una sola audiencia, o a lo sumo en pocas audiencias prximas, los actos procesales fundamentales, evitndose as, como dice Chiovenda 8, que se borren las impresiones adquiridas por el juez, que lo engae la memoria, y que por cualquier circunstancia cambie el magistrado que ha comenzado a intervenir en la ///

8 Chiovenda, Principios, cit., vol. II, p. 134.

112 causa. Esta concentracin de actos procesales permite que el juicio se desenvuelva

ininterrumpidamente. Con la concentracin procesal, el proceso se desenvuelve continuamente, es decir, que los actos se siguen unos a otros sin solucin de continuidad, permitiendo as al juez que en el momento de dictar sentencia conserve vivo y fresco el recuerdo de todo lo que ha visto y odo. De ah la necesidad de que la sentencia se dicte a continuacin de la terminacin de los debates, aunque somos partidarios de permitir un plazo al tribunal, pequeo puede ser como mximo de cinco das, a fin de que, como excepcin, cuando sea preciso, por la ndole del asunto, la naturaleza tcnica de las pruebas acordadas, como pericias, etc., disponga de un plazo suficiente para estudiar la causa con serenidad, proveerse de los elementos necesarios que obtendr de la doctrina y jurisprudencia, y dictar un fallo bien fundado y justo. Por tal motivo discrepamos con el Cdigo de Crdoba, que siguiendo a otras legislaciones obliga a dar el veredicto inmediatamente, facultando a los miembros del tribunal para fundar su voto por escrito sobre las cuestiones planteadas, en la deliberacin, dentro de los cinco das de ledo aqul, cuando no sea posible hacerlo en el mismo acto (art. 428). A nuestro juicio, de esta manera se altera el mecanismo lgico de la sentencia, aunque el fallo se redacte despus de una deliberacin del tribunal, como dice Vlez Mariconde en un estudio sobre el juicio oral 9, defendiendo la disposicin del Cdigo que l redact junto con el doctor Sebastin Soler. Sin duda alguna, este principio de la concentracin, ntimamente vinculado tambin al de la oralidad y al de la inmediacin, tiene mucho ms amplia aplicacin en la etapa del juicio que en la de la instruccin, dedicada a indagaciones que no siempre pueden efectuarse en forma continuada.

9 Alfredo Vlez Mariconde, Los defectos del juicio escrito y las ventajas del oral, "Diario de Jur. Arg." del 23 de mayo de 1948.

113 nica instancia. El problema de la doble o nica instancia est vinculado al de la composicin de los tribunales. En efecto; la doble instancia, que surgi en el Bajo Imperio, tiene razn de ser cuando el tribunal de primera instancia es unilateral, pero no la tendra si fuera colegiado. Lo evidente es que dilata los procesos y complica el procedimiento intilmente, si bien se sostiene que refuerza el acierto de los fallos. La Corte Suprema de Justicia acta como tribunal de nica instancia, o sea, originaria y exclusivamente, en las causas en las que alguna provincia fuere parte y en las concernientes a embajadores, ministros o cnsules extranjeros (art. 101 de la Constitucin nacional). Tambin haba instancia nica en la justicia de faltas municipales. Hay tercera instancia ante la Corte Suprema de Justicia, mediante el recurso ordinario de apelacin en determinados casos, segn el monto de lo que se discute, y por va del recurso extraordinario de apelacin, previsto en el art. 14 de la ley 48, contra las sentencias de los tribunales superiores de provincia. Una parte importante de la doctrina (Chiovenda, Carnelutti, Alcal Zamora, etc.) es partidaria de la apelacin, por lo menos en el proceso civil, considerndola necesaria para corregir errores, y que no es incompatible con la oralidad. Por nuestra parte, creemos que en el proceso penal la mejor solucin es la nica instancia ante tribunales colegiados.

Sana crtica. Con ella el juez deja de ser un simple fiscalizador de la prueba, a la que prcticamente slo le est permitido sumar, segn el primero de aquellos principios, que caracteriza el sistema inquisitivo, y por otra parte no se caer en la ///

114 dictadura judicial, que no precisa convencer, pues en ella predomina la voluntad o ntima conviccin del magistrado. En cambio, la sana crtica, que es un concepto ms tcnico, preciso y exacto que el de libre conviccin, no tiene ninguno de los defectos de los otros criterios con que puede ser apreciada la prueba, y deja al juez en libertad, siempre que funde su sentencia y razone lgicamente. Pero, como ha dicho Alcal Zamora y Castillo 10, "contestar, se est o no convencido, a las preguntas del veredicto, se encuentra al alcance del ms rudo e ignorante jurado; comprobar los requisitos de la prueba tasada, tampoco exige un gran desgaste cerebral; pero apreciar la prueba segn la sana crtica, requiere un tal caudal de conocimiento, de experiencia y de buen sentido, que ello constituye la verdadera piedra de toque para el buen juez". El profesor Couture, que ha hecho un estudio al respecto 11, define las reglas de la sana crtica como las "del correcto entendimiento humano; contingentes y variables con relacin a la experiencia del tiempo y del lugar, pero estables y permanentes en cuanto a los principios lgicos en que debe apoyarse la sentencia". Jofr, por su parte, las considera como una combinacin de ciencia y de conciencia en el juzgador 12. Desde el punto de vista histrico rigi primero el sistema de las libres convicciones en materia de prueba, si bien tambin se hizo uso de la tortura para obtener la

confesin. Vienen despus las ordalas o juicios de Dios en el derecho germnico. La absolucin dependa de que el acusado pudiese salir triunfante de ciertas pruebas, como tomar hierros al rojo vivo, caminar sobre brasas, sostener un duelo. As surgi el sistema de las pruebas legales, en el cual la ley fija de antemano las normas mediante las cuales el juez puede dar por probado un hecho, estableciendo por qu ///

10 Derecho procesal penal, cit., t. III, p. 54, nota 109. 11 Eduardo J. Couture, Los reglas de la sana crtica en la apreciacin de la prueba testimonial, Montevideo, 1941. 12 Notas al Cdigo de San Luis, art. 285.

115 medios, clasificndolos, tarifados casi aritmticamente, sistema que alcanz gran importancia durante la Inquisicin. En cambio, por el sistema de las libres convicciones, el juez falla segn el dictado de su conciencia, sin hallarse sujeto a ninguna norma, pero sin desvincularse de las pruebas reunidas, ya que su libre conviccin "debe derivar de los hechos examinados y declarados ciertos, y no slo de elementos psicolgicos desvinculados de esos mismos hechos"13. En materia procesal civil rige un sistema mixto, mezcla de los dos anteriores. En la primera, el juez puede apreciar segn su criterio la prueba testimonial o pericial, pero hay tachas para el testigo, ciertas personas no pueden actuar

como tal, se tiene por confeso a quien no comparece sin alegar justa causa a absolver posiciones, etc. En la segunda tambin el juez puede apreciar, segn su sana crtica, la prueba testimonial y la pericial, pero dos testigos contestes en todas las circunstancias, hacen plena prueba; se determina quines no pueden declarar testimonialmente y a quines se considera testigos sospechosos; hay tachas para los testigos; se fijan las condiciones de la prueba indiciara y de la confesin; etc. El sistema de la sana crtica se halla a mitad de camino entre los dos excesos, o sea, el de las pruebas legales (el magistrado juzga "iuxta allegata et probata"), y el que lo autoriza a decidir "secundum conscientiam", o sea, para nosotros, el de las libres convicciones, apartndonos en esto de lo sostenido por Manzini 14. Las pruebas legales alcanzaron auge en virtud de predominar el propsito de limitar el arbitrio judicial, tanto ms peligroso cuanto ms exorbitantes eran las penas. Mientras que con dicho sistema se obtiene la verdad formal, con los otros dos se llega a la verdad material, exigencia y al mismo tiempo objeto del proceso penal moderno.

13 Manzini, Derecho procesal penal, cit., t. I, p. 263. 14 Manzini, Derecho procesal penal, cit., t. I, p. 264.

116 El nuevo Cdigo, en su art. 241, in fine, al referirse a la prueba testimonial, hace

mencin, en cuanto a la apreciacin, que el juez para valorar el testimonio aplicar las reglas de la sana crtica, abandonando el sistema inquisitorio de la prueba legal o tasada del cdigo anterior e imponiendo el sistema acusatorio.

Publicidad. La publicidad es tambin de la esencia de la forma republicana de gobierno, pues facilita la fiscalizacin, no slo de las partes, sino del pueblo que asiste a los debates, es decir, que se traduce en una mayor garanta para todos los ciudadanos, sin perjuicio de que obliga al magistrado, lo mismo que a los profesionales, a superarse en la labor diaria, estimulados por la opinin pblica, acrecentndose as tambin su responsabilidad, que de tal manera podr hacerse efectiva ms fcilmente. Asimismo la publicidad obliga a actuar con mayor cautela a los denunciantes. El nuevo Cdigo (ley 23.984) sienta el principio de que la instruccin es secreta para los extraos y, como regla, es pblica para las partes y sus defensores. Slo por excepcin, y por resolucin fundada, el juez podr ordenar el secreto de stas, por el trmino de diez das prorrogado por otros diez, pero de tal medida se exceptan a su vez los actos definitivos e irreproducibles, que nunca sern secretos para aqullos (art. 204, C.P.P.). Por su parte, el debate deber ser oral y pblico, conforme lo establece el art. 363, C.P.P.). El nuevo Cdigo especifica quines, a pesar de la publicidad, no tendrn acceso a la sala de audiencias, pudiendo el tribunal ordenar el alejamiento de personas o limitar el nmero de los asistentes, cuando lo aconsejen razones de orden, higiene, moralidad o decoro (art. 364, C.P.P). Por su parte, tambin cabe sealar que el debate se realizar a puertas cerradas cuando la publicidad afecta la moral, el orden pblico o la seguridad, y en las causas ///

117 seguidas contra los menores de dieciocho aos (arts. 363 y 413, inc. 1, C.P.P.).

El juicio por jurados. Muchos autores consustancian y confunden el sistema acusatorio con el jurado, por lo que es conveniente ver en qu consiste esta institucin. La Constitucin nacional, en su art. 24, ordena al Congreso promover la reforma de la legislacin en todas sus ramas y el establecimiento del juicio por jurados, y el art. 67, inc. 11, da al Congreso la facultad de dictar la ley que requiere el establecimiento del juicio por jurados. Por ltimo, el art. 102 dispone que todos los juicios criminales ordinarios que no deriven del derecho de acusacin concedido a la Cmara de Diputados, se terminarn por jurados luego que se establezca en la Nacin esa institucin. Tales disposiciones tienen como antecedente el art. 114 de la Constitucin de 1819 y el art. 164 de la Constitucin de 1826. Adems de los antecedentes antes citados, se debe recordar que entre nosotros fue el ex magistrado francs y jurista Guret Bellemare quien agit este asunto en su obra publicada en Buenos Aires en 1829 15, interesndose vivamente el periodismo y la opinin pblica, y llegndose a afirmar que sin el juicio por jurados "no hay ni habr salud pblica". El precepto constitucional, sobre la base de un proyecto de los senadores Oroo y Aroz, se intent llevarlo a la prctica en 1871, cuando se dict el 4 de octubre una ley, la 483, que autoriz al Poder Ejecutivo a designar una comisin que proyectara la ley orgnica del juicio por jurados para la jurisdiccin federal. Se nombr por decreto del presidente Sarmiento, en 1871,

a los doctores Florentino Gonzlez ///

15 Guret Bellemare, Plan general de organizacin judicial para Buenos Aires, reedicin facsmil del Instituto de Historia del Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Bs. Aires, 1949.

118 y Victorino de la Plaza, cuyo proyecto, presentado en 1874, no fue tratado por el Congreso. La misma suerte corrieron otros proyectos: del Dr. Jos Domnguez, de 1883; del ministro Wilde, de 1884, que adopt el anterior; del diputado Ruiz de los Llanos, de 1886; del diputado Juan ngel Martnez, de 1902; del senador del Valle Iberlucea, presentado el 3 de agosto de 1920 a su Cmara; del diputado Jos Vidal Baigorri, de 1932, que toma como base el anterior, reproducido en 1934; del diputado Alberto Espil, de 1933; el de Eduardo Augusto Garca, de 1938; etc. Estas tentativas, que no pasaron de tales, fueron sin duda la causa de que al reformarse la Constitucin en 1949, se suprimiesen los preceptos antes enumerados. En el ao 1953, el ministro de Justicia de la Nacin, Dr. Natalio Carvajal Palacios, prepar un proyecto sobre el jurado 16. Segn l, ste slo interviene en los delitos de homicidio, lesiones, homicidio en ria, abandono de persona, delitos contra la honestidad, robo y extorsin. Los requisitos para ser jurado son los de ser ciudadano argentino, tener de 25 a 65 aos de edad, saber leer y escribir y estar inscrito en el Registro Electoral y en las asociaciones profesionales. Conforme a dicho proyecto, anualmente la Corte Suprema de Justicia confeccionar una lista de tres mil personas, que es despus depurada, y de la que el

juez del jurado efecta, despus de determinar si la causa es de competencia de ste, el sorteo de veintisis nombres, pudiendo eliminar seis la defensa y otros tantos la acusacin. Quedan as catorce jurados, de los cuales actan doce y los otros dos son suplentes. El jurado es de investigacin y juicio; el debate es pblico y oral, salvo que por razones de moralidad y de orden pblico se efecte a puerta cerrada. El secretario lee la requisitoria fiscal y la defensa y se reciben las pruebas, pudiendo preguntar los jurados a los testigos y peritos y ///

16 Natalio Carvajal Palacios, El juicio por jurados (antecedentes y doctrina), Buenos Aires, 1953.

119 ordenar diligencias de prueba. La producida en el sumario no sirve en principio; los testigos no pueden comunicarse con terceros, y declaran primero los de la acusacin y luego los de la defensa. Despus de la prueba se concede la palabra al acusador, al defensor y al acusado, en ese orden, levantndose un acta de lo fundamental. La Audiencia es continua, salvo que se tenga que realizar diligencias fuera del recinto, o no haya concurrido un testigo imprescindible, o se reconstruya el hecho. El jurado resuelve su veredicto en sesin secreta; el juez le somete dos cuestiones: si est probado o no el hecho y si es o no culpable el acusado. El veredicto de culpabilidad requiere dos terceras partes de votos; el de inocencia, simple mayora. Aqul es inapelable e independiente de la opinin del juez. Su fallo slo puede modificarse en los supuestos de nulidad que se especifican, en cuyo caso el hecho es nuevamente juzgado por otro jurado. El juez se

limita a dar la calificacin legal y a adecuar la pena. Su resolucin a este respecto es apelable ante la Cmara. Evidentemente, el jurado triunfar en pases con temperamento y experiencia cvica acendrados, pero no se puede sostener que los principios de oralidad, rgimen acusatorio y libre apreciacin de la prueba, sean privilegio exclusivo del jurado, ya que pueden establecerse con respecto a la magistratura profesional. En sta hay ms preparacin y no menos independencia, ya que el jurado es fcil de impresionar, o de caer en el cohecho, o de ser presa de la influencia exterior o de la dialctica brillante, pero a veces sin razn, de los letrados. A ello se agrega que no fundamenta su veredicto, lo que hace difcil la rectificacin de sus errores, y en cambio facilita su irresponsabilidad, y si bien escapa al riesgo de la burocratizacin, pues la intervencin judicial de sus miembros es ocasional, ellos no adquieren en cambio una cualidad tan importante como es la experiencia 17. Coin- ///

17 Ricardo Levene (h.), El desenvolvimiento progresivo del derecho procesal argentino, cit.

120 cidiendo con esta tesis, el Primer Congreso Latino-Americano de Criminologa declar: "Que la justicia del crimen, por la naturaleza tcnica de las cuestiones y los delicados problemas jurdicos que suscita, debe quedar a cargo de tribunales de derecho" 18. Lo importante es saber si ha llegado la oportunidad de implantar el jurado; es decir, si est en condiciones nuestro pueblo para tan importante experiencia. Sin duda alguna la pregunta es de difcil respuesta, ya que nunca se ha llevado a la prctica, razn por

la cual quiz sea conveniente efectuar el ensayo del jurado, pero en pequea escala 19, o sea, limitadamente, sobre todo porque an no empez en todo el pas la oralidad y la publicidad, pasos previos al jurado popular. En efecto, la provincia de Buenos Aires tiene un cdigo con sistema mixto; la de Santa Fe uno escriturista; la de Tucumn uno mixto de varias fuentes; y la de Santa Cruz sigue el sistema de la ley 2372/1889 (viejo Cdigo de la Capital). Hacindose eco de dicha recomendacin, el nuevo Cdigo Procesal se pronuncia decididamente por el sistema del tribunal de derecho colegiado, para el juzgamiento de la mayor parte de los hechos delictuosos. Pero en la faz instructora, por sus especiales caractersticas celeridad, reserva, ejecutoriedad, sern resueltos por un solo magistrado, el juez de instruccin, al igual que los procesos correccionales son juzgados en nica instancia por el juez correccional.

El juicio oral en materia penal. Principios fundamentales. En el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin (ley 23.984) son principios rectores la oralidad, publicidad y ///

18 Actas, t. I, p. 388. 19 Silva Riestra, El juicio oral en el procedimiento penal, cit.

121 concentracin. Consecuentemente se establece una instruccin judicial, en la cual el juez de instruccin proceder directa e inmediatamente a investigar los hechos cometidos en su circunscripcin (art. 194), mientras que la polica actuar con carcter auxiliar, condicionada a las prescripciones de los arts. 183 a 187; que en la primera oportunidad, el juez invitar al imputado a elegir defensor, y si no lo hiciere se le nombrar un defensor oficial, salvo que se autorice al imputado a defenderse personalmente (arts. 107 y 197), que el ministerio fiscal podr intervenir en todos los actos de la instruccin y examinar en cualquier momento las actuaciones (art. 198), a fin de poder controlarla, las partes podrn proponer diligencias, que el juez las practicar cuando las considere pertinentes y tiles (art. 199), que los defensores tendrn derecho a asistir a registros domiciliarios, reconocimientos, reconstrucciones, pericias e inspecciones, as como a las declaraciones de testigos que presumiblemente no puedan asistir al debate, teniendo en cuenta que el juez podr permitir a los defensores que asistan a los dems actos de la instruccin siempre que no se obstaculice con ello el proceso (art. 202). Se establece tambin que el juez podr decretar la incomunicacin del detenido por un trmino no mayor de cuarenta y ocho horas, prorrogable por otras veinticuatro, pero sta no podr impedir al detenido que se comunique con su defensor (art. 205). La instruccin deber ser practicada en el trmino de cuatro meses a contar desde la indagatoria, pudiendo otorgar la Cmara de Apelaciones una prrroga por hasta dos meses ms (art. 207). Durante la instruccin se realizarn las pruebas que establece el Cdigo en el ttulo III del libro II, siendo relevante el art. 306, que determina que en el trmino de diez das a contar desde la indagatoria, el juez ordenar el procesamiento del imputado, siempre

que hubiera elementos de conviccin suficientes. Nosotros pensamos que un proceso no puede quedar abierto indefinidamente a la expectativa de la aparicin de ///

122 nuevas pruebas y a la espera de la prescripcin, y que si ya se prev una prrroga a la duracin de la instruccin, que el juez solicitar a la Cmara, a la que se agrega que en casos de suma gravedad y muy difcil investigacin, se puede conceder prrroga, es innecesaria otra "prrroga extraordinaria". Precisamente esas caractersticas de gravedad, y, sobre todo, de muy difcil investigacin, son las que impiden casi siempre declarar en poco tiempo un sobreseimiento del tipo llamado "definitivo". Se plantean en esos casos graves dudas y, acuciado por los trminos, el magistrado echa mano del socorrido recurso del sobreseimiento provisional, puesto que todava no tiene suficientes elementos de juicio como para sobreseer definitivamente o dictar la prisin preventiva. Pero si se deja a su criterio proseguir la investigacin todo lo que sea necesario, en estos casos excepcionales, ya no ser preciso mantener una institucin tan resistida. De ah que el nuevo Cdigo legisle directamente el sobreseimiento, sea total o parcial, que podr ser dictado en forma de auto, tanto por el juez de instruccin como tambin por la Cmara, si se hubiera extinguido la accin penal (art. 336, inc. 1), o cuando sta efectuare una instruccin suplementaria (art. 361). Se cerrar as definitiva e irrevocablemente el proceso con relacin al imputado a cuyo favor se dicte (art. 335), decisin que tendr autoridad de cosa juzgada. En consecuencia, producidas las pruebas, y en cualquier estado de la instruccin, el juez podr dictar el sobreseimiento, total o parcial, de oficio o a pedido de parte, cuando el hecho investigado no se cometi, o cuando no encuadra en una figura legal,

cuando el delito no fue cometido por el imputado, o cuando medie una causa de justificacin, inimputabilidad o excusa absolutoria; en el caso de la prescripcin de la accin penal, el sobreseimiento podr ser dictado en cualquier estado del proceso (arts. 334 a 336). Dicho sobreseimiento cierra el proceso definitiva e irrevocablemente (art. 335), pero ser apelable en el trmino de tres das por el ministerio fiscal y la parte querellante sin efecto suspensivo (art. 337).

123 Cuando el juez estimare completa la instruccin, dar vista al querellante y al agente fiscal por seis das, prorrogables por otros seis, a fin de que manifiesten si la instruccin est completa, o si consideran necesarias otras diligencias, y si corresponde sobreseer o elevar la causa a juicio (art. 346). Si son solicitadas nuevas diligencias el juez la practicar siempre que fueran pertinentes y tiles, y una vez cumplidas devolver el sumario para que se expidan (art. 348, primer prrafo). Si el querellante y el agente fiscal solicitan el sobreseimiento, el juez lo dictar (art. 348, segundo prrafo). Si slo el agente fiscal solicita el sobreseimiento, y el querellante solicita elevar la causa a juicio, el juez dar intervencin por seis das a la Cmara de Apelaciones, para que determine si se eleva la causa a juicio o no (art. 348, segundo prrafo). Ello se denomina mecanismo de consulta. Frente al pedido de elevacin a juicio el defensor podr deducir excepciones no interpuestas con anterioridad, o instar el sobreseimiento, si se opusiera a la elevacin a juicio. El juez dictar auto de sobreseimiento o de elevacin a juicio (arts. 350 y 353). Recibido el proceso, el presidente del tribunal citar al ministerio fiscal y a las otras

partes, a fin de que en el plazo de diez das comparezcan a juicio, examinen las actuaciones, y los documentos y las cosas secuestradas, ofrezcan pruebas e interpongan las recusaciones que estimen pertinentes (art. 354). El da fijado y en el momento oportuno se constituir el tribunal en la sala de audiencias, comprobar la presencia de las partes, defensores, testigos, peritos e intrpretes que deban intervenir. El presidente del tribunal ordenar las lecturas necesarias, realizando la advertencia al imputado que est atento a lo que va a or y dirigir el debate, recibir los juramentos y las declaraciones, moderando las discusiones (arts. 374 y 375). Se resolvern primero las cuestiones incidentales, y luego se le tomar declaracin al imputado, posteriormente decla- ///

124 rarn los peritos e intrpretes, los testigos de cargo y los de descargo (arts. 376, 378, 383 y 384). Terminada la recepcin de las pruebas se recibirn los alegatos del actor civil, el querellante, el ministerio fiscal, los defensores, el imputado y del civilmente demandado (art. 393). Una vez terminado el debate y labrada el acta correspondiente, los jueces inmediatamente pasarn a deliberar en sesin secreta, y si consideran necesario realizar ms pruebas o ampliar las existentes, pueden reabrir el debate, y luego emitirn su voto motivado sobre cada una de las cuestiones que hubieran sido objeto del juicio. El tribunal dictar sentencia por mayora de votos segn las reglas de la sana crtica, hacindose mencin de las disidencias producidas (arts. 396 a 398). Redactada la sentencia se agregar al expediente, y el tribunal se constituir nuevamente en la sala de audiencias, habiendo sido convocadas las partes y los

defensores para lerselas (art. 400).

Condiciones de una buena ley de procedimiento. En general la doctrina coincide en que la justicia debe ser rpida, econmica y segura 20, si bien se sugieren medios diferentes para obtener tales fines. La celeridad depende de un procedimiento con nica instancia, o si ella es doble, de la limitacin de los recursos, as como tambin de la simplicidad de los trmites y de un nmero mnimo de audiencias. De la celeridad depende la economa, y en cuanto a la seguridad, est subordinada a la imparcialidad del juez y a la igualdad de las partes. Es tambin preciso que la ley procesal concuerde con la de fondo. Chiovenda agrega como condicin la inmediacin, consistente en que las partes se comuniquen directamente entre s y con el juez, lo que en mucho depende de la ///

20 Alsina, Tratado, cit., t. I, p. 93.

125 oralidad, y que evita la delegacin de funciones; y la concentracin, es decir que el juez sea el mismo, desde la iniciacin hasta la resolucin de la causa, y que el proceso se concentre en una o en pocas audiencias. Por nuestra parte, pensamos que el mejor rgimen procesal es aquel que se funda en el procedimiento oral, pblico y continuo o concentrado, ante tribunales colegiados de nica instancia, con un sistema probatorio basado en la sana crtica y que corresponda a las garantas constitucionales y a las normas pertinentes de la

legislacin de fondo.

126 CAPTULO V

NORMAS PROCESALES

Concepto. Objeto. Naturaleza. Contenido. Son normas procesales las que regulan el desarrollo de la actividad necesaria para alcanzar los fines del proceso, o sea, la obtencin del pronunciamiento jurisdiccional que decide el conflicto jurdico y, en su caso, su ejecucin forzosa 1. La norma procesal es norma legal y en gran parte se halla codificada. Estas normas, de carcter dinmico, no son las nicas, pues hay otras, estticas, en contraposicin a las primeras, que comprenden las disposiciones referentes a la jurisdiccin y competencia, y a la capacidad, facultades y obligaciones de los sujetos procesales. Los cdigos procesales no contienen tan slo normas procesales, pues, por ejemplo, existen preceptos que disponen la conservacin o el destino de los expedientes terminados. Asimismo, hay normas procesales en los cdigos de fondo, y, por ltimo, algunos cdigos, como el de Justicia Militar, son mixtos, pues contemplan los delitos y sus respectivas penas y la organizacin de la justicia militar o policial y el procedimiento que rige en ellas. Tanto las normas procesales penales como las procesales civiles pertenecen al

derecho pblico, ya que el Estado re- ///

1 Alcal Zamora y Castillo, Derecho procesal penal, cit., t. I, p. 125, a quien seguimos en este punto.

127 emplaza a la autodefensa, y aqullas funcionan por medio de la jurisdiccin, que es un poder pblico. En tal sentido, el Cdigo de Procedimiento Civil de la provincia de Buenos Aires establece que las leyes de procedimiento son de orden pblico. En cambio, Jofr 2, Podetti 3 y Alsina 4 consideran que las normas procesales son, al mismo tiempo, de orden o derecho pblico, y de inters o de derecho privado. Dentro de las normas jurdicas hay que distinguir las sustantivas de las procesales, lo que no siempre es fcil, distincin que tiene gran importancia si recordamos que slo la Nacin puede legislar sobre las primeras, mientras que las segundas estn reservadas a las provincias (art. 67, inc. 11, de la Constitucin nacional). Para Carnelutti, las primeras resuelven directamente el conflicto de intereses entre las personas, reconocen un derecho e imponen una obligacin, y las segundas fijan los requisitos del acto destinado a componer tal conflicto, regulando los medios para llegar a la solucin de l 5. Las normas procesales son normas instrumentales, pues el proceso es de por s un instrumento, pero no siempre es fcil el distingo con las normas materiales. Pero por la ntima relacin que existe entre ambas normas no es siempre posible una clara distincin, pues a veces las materiales actan simultneamente como

instrumentales, y viceversa. Tampoco se puede obtener esa distincin del concepto de que las normas materiales son las contenidas en los cdigos de fondo y las instrumentales en los de forma, puesto que tal ubicacin no depende de la naturaleza de la norma, ya que podra alterarla un capricho del legislador.

2 Jofr, Manual, cit., t. I, ps. 34-6. 3 J. Ramiro Podetti, Teora y tcnica del proceso civil, Bs. As., 1942, ps. 56-7. 4 Alsina, Tratado, cit., t. I, ps. 53-6. 5 Carnelutti, Sistema, cit., nos- 26 y 30.

128 Es as como el art. 1193 del Cdigo Civil establece que cuando el contrato excede de 10.000 pesos, es inadmisible la prueba de testigos; el mismo Cdigo Civil fija el trmite de las acciones posesorias en los arts. 2482 a 2485; el juicio de ausencia con presuncin de fallecimiento en los arts. 115 y ss.; el de la declaracin de demencia en los arts. 140 y siguientes, y ha establecido el procedimiento sumario para la accin de alimentos (art. 375) y para las acciones posesorias (art. 2501); el Cdigo Penal da normas sobre la audiencia de conciliacin para la retractacin en delitos contra el honor (art. 117), y trata en el art. 29 de la jurisdiccin para resolver la indemnizacin del dao material y moral causado por el condenado; el Cdigo de Comercio establece la sustanciacin de la solicitud del tenedor de una letra de cambio protestada, y leyes dictadas por el Congreso de la Nacin, como las de quiebras y de prenda agraria nacionales, reglamentan sus respectivos juicios. Asimismo hay algunas normas penales (sancin de multas), en los cdigos procesales.

Carnelutti indica tambin que las normas instrumentales, es decir, las de carcter procesal, son de tres categoras: las ntimamente vinculadas a una disposicin de fondo, que no pueden ser separadas de ella; las que sirven para la ejecucin o aplicacin de unas determinadas categoras de normas sustanciales; y las de carcter independiente, que sirven en general para la aplicacin de todas las disposiciones de fondo. En el Segundo Congreso de Derecho Procesal, celebrado en Salta en 1948, al postularse la unificacin procesal del pas, se hizo el distingo entre normas bsicas o sustanciales de carcter procesal, es decir, las de las dos primeras categoras antes enunciadas, que son las que pueden unificarse, y normas exclusivamente formales o supletorias, de adaptacin local y reservadas, por tanto, a las provincias 6.

6 Ricardo Levene (h.), Hacia la unificacin del derecho procesal argentino, publicado en Scritti giuridici in onore di Francesco Carnelutti, volume secondo. Diritto processuale, p. 207, Padova, 1950, y en "Revista de Derecho Procesal", ao VIII, 1950, 1 parte, p. 128.

129 Normas de orden pblico y de inters privado. Se puede clasificar las normas procesales en aquellas que son de orden pblico y en las que son de inters privado, segn se afecte uno u otro. Las partes no pueden prescindir de las prescripciones de las primeras, ni aun con consentimiento de la contraria; la nulidad resultante de la violacin de ellas puede ser

alegada en cualquier estado de la causa por las partes, y aun decretada de oficio por el juez; dichas normas pueden aplicarse con efecto retroactivo. En cambio, si la norma es de inters privado, pueden separarse de ella las partes; nicamente la lesionada puede invocar la nulidad resultante de su violacin, y tan slo a veces se aplica con efecto retroactivo, siempre que no afecte derechos adquiridos. Surge la dificultad de distinguir si la norma es de orden pblico o de inters privado cuando la ley silencia el punto. En tal caso se suele aceptar que las leyes de organizacin de los tribunales son de orden pblico, ya que todos estn interesados en una buena administracin de justicia. Sin embargo, Alsina destaca el hecho de que en el proceso civil las partes pueden alterar la composicin del orden jurisdiccional, recusando, aun sin causa, a los jueces 7. En lo que se refiere a la competencia, se considera que la competencia ratione materiae es de orden pblico (la que resulta de la naturaleza del litigio). Pueden, en cambio, las partes alterar las normas referentes a la competencia ratione personae, o sea, la que corresponde a sus circunstancias personales, como nacionalidad, domicilio, etc. Con respecto a las leyes que rigen las acciones y excepciones, son de orden pblico las de materia penal. En materia civil sern de orden pblico las normas que rigen las acciones cuando tambin lo sea el derecho en s mismo.

7 Alsina, Tratado, cit., t. I, p. 55.

130 En lo que se refiere a la prueba, slo encontramos normas de orden pblico cuando la ley expresamente limita el empleo de ciertos medios probatorios.

Por ltimo, en materia civil, las leyes que rigen las formas a ser observadas por el juez y las partes, en principio no son de orden pblico. Lo contrario ocurre en materia penal.

Efectos de las normas procesales con relacin al tiempo. Existen normas procesales de duracin indefinida, que a veces llegan a ser centenarias, como las comprendidas en los cdigos, y otras normas provisionales o temporales, en las que se fija la fecha de vencimiento (leyes de agio), y que responden a circunstancias imprevistas. Desde la fecha de promulgacin o publicacin de una ley, hasta la de su entrada en vigor, suele mediar un tiempo (vacatio legis), a veces aos, mxime si aqulla es un cdigo, que no puede implantarse inmediatamente por los trastornos que con eso traera aparejados, pero tambin hay normas que entran en vigor apenas son publicadas o promulgadas, en especial cuando corresponden a necesidades represivas. Muchas veces son tambin necesarias normas transitorias para resolver los problemas y dudas que plantea el cambio de un ordenamiento jurdico por otro. En lo que se refiere a los procesos pendientes y aun a los hechos todava no sometidos a proceso, la nueva norma jurdica, una vez sancionada, debe ser inmediatamente aplicada, porque es de orden pblico y la nueva se considera ms perfecta que la anterior, es decir que tiene efecto retroactivo. No se sigue aplicando entonces la norma que rega al tiempo de la comisin del delito, como ocurre con el derecho sustantivo. A veces, esa retroactividad no se aplica ntegramente en todos los casos, como, por ejemplo, cuando el proceso ya ha ///

131 pasado por determinadas fases o etapas, pues lo contrario sera gravoso para la economa procesal. El principio es que las leyes rigen para el futuro, salvo que priven a las partes de meros derechos en expectativa o tengan el carcter de leyes de orden pblico (Cdigo Civil, art. 3). En materia penal, ya hemos visto que rigen principios opuestos si la ley es ms favorable al imputado. Se debe tener en cuenta aqu lo que hemos manifestado al tratar las normas de orden pblico y de inters privado y su retroactividad o irretroactividad. A este respecto, Alsina formula el distingo de tres situaciones: la primera, cuando el proceso ha terminado antes que se dicte la nueva ley, impidiendo la autoridad de cosa juzgada que se reabra aqul; la segunda, cuando el hecho en disputa no ha sido todava sometido a proceso, en cuyo caso ste debe tramitarse conforme a la ley que rige en el momento de su iniciacin; y la tercera, cuando el proceso est en trmite y entra a regir una nueva ley. En este ltimo caso deben distinguirse las leyes de organizacin de los tribunales y las referentes a la competencia absoluta, que se aplican retroactivamente, por ser de orden pblico, de las leyes de procedimiento, o sea, las que regulan la sustanciacin de los procesos, en las cuales los actos cumplidos con anterioridad a la sancin de la nueva ley quedan inalterados, no as en principio los posteriores, a los que se aplicar la nueva ley "en cuanto con ello no se afecte la garanta constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio" 8. Manzini seala que "en materia de derecho procesal penal transitorio, la regla es que las leyes judiciales (de ordenamiento y procesales) entran sin ms en vigor al vencimiento del plazo general o particular que corre a partir de su publicacin, y afectan

inmediatamente a todos los procedimientos, nuevos o en curso" 9. A veces, las leyes que modifican la organizacin y competencia de los tribunales establecen expresamente que sus ///

8 Alsina, Tratado, cit., t. I, p. 61. 9 Manzini, Derecho procesal penal, cit., t. I, p. 229.

132 disposiciones no sern aplicadas a las causas pendientes. Tal es el caso del decretoley 1285/58, de organizacin de los tribunales nacionales (art. 66). La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha resuelto reiteradamente que las leyes modificatorias de la jurisdiccin y competencia, aun en caso de silencio de ellas, son aplicables enseguida a las causas pendientes, siempre que no importen privar de validez a los actos procesales ya cumplidos 10.

Efectos de las normas procesales con relacin a las personas. Tambin con relacin a las personas hay normas procesales especiales; sirva de ejemplo la legislacin de menores y las contenidas en el Cdigo de Justicia Militar; asimismo para ellas existen tribunales especiales, no obstante lo cual, segn el caso, tambin pueden ser juzgadas por los ordinarios y mediante la legislacin ordinaria.

Efectos de las normas procesales con relacin al espacio. Con respecto al espacio, las normas procesales tienen lmites externos, o sea, con

relacin a otros Estados, e internos, en cuanto las provincias, por facultad constitucional, pueden dictar sus propias leyes de procedimiento. Ya se ha sealado que tal delimitacin no siempre coincide con la organizacin unitaria o federal del pas, ni con la existencia de uno o varios cdigos sustantivos. Conocido es el caso del Imperio Federal Alemn, en el que rega un ///

10 "Fallos", t. 95, p. 207; t. 187, p. 491; t. 209, p. 630; t. 212, p. 354, diario "La Ley", 21 de mayo de 1952 y 22 de mayo de 1967; t. 233, p. 63; t. 234, ps. 233 y 462. En igual sentido, Cm. Nac. Penal Econmico, diario "La Ley", 9 de enero de 1969.

133 solo cdigo u ordenamiento procesal civil, el de 1817, y una sola ordenanza procesal penal, la de 1877, as como los de Austria, Brasil y Venezuela, que no obstante su organizacin federal, tienen un cdigo nico de procedimientos. Este asunto est vinculado al problema de la unificacin procesal del pas, sea por reforma constitucional, que se esperaba en 1949, y que no se produjo, o por acuerdos interprovinciales, o por sancin de un solo cdigo en todas las provincias 11. En general la norma procesal slo rige dentro del Estado que la promulg, o sea, el principio que regula su aplicabilidad es el de la territorialidad, como con respecto al tiempo es el de la retroactividad, pero muchas veces la faz de ejecucin necesita escapar a estos lmites rgidos, pues hay ocasiones en que debe aplicarse en un Estado distinto de aquel donde tuvo efecto el proceso de conocimiento, sea por convenciones u otras relaciones de derecho internacional. Dentro de nuestro pas coexiste la legislacin procesal nacional o federal con las

legislaciones provinciales o locales, segn lo establecido por el art. 67, inc. 11, de la Constitucin nacional, teniendo eficacia extraprovincial los pronunciamientos judiciales de todas las provincias. El principio que predomina en esta cuestin es el de que "locus regit actum", o sea, rige la ley del lugar de celebracin del acto en lo que se refiere a sus formalidades extrnsecas. El art. 517 del C. de P. Civiles fija los requisitos necesarios para reconocer validez extraterritorial y ejecutar las sentencias extranjeras.

11 I, II, III y IV Congreso Nacional de Ciencias Procesales, celebrados, respectivamente, en Crdoba, 1939; Salta, 1948; Corrientes, 1962; y Mar del Plata, 1965. Eduardo A. Garca, La unificacin del procedimiento judicial en todo el pas, Bs. As., 1940; Niceto Alcal Zamora y Castillo, La reforma del enjuiciamiento penal argentino, publicado en "Revista de Derecho Procesal", ao III, 1 parte, Bs. As., 1945, p. 1, y Ricardo Levene (h.), Hacia la unificacin del derecho procesal argentino, cit.; La reforma y la unificacin del derecho procesal penal argentino, Buenos Aires, 1967.

134 Teora de las nulidades. Se garantiza el cumplimiento de las formas procesales mediante diversas sanciones, que dependen de la importancia de la violacin, evitando as que aqul quede librado a la voluntad de las partes. Esas sanciones pueden ser la nulidad o ineficacia del acto, la imposibilidad de que el acto vuelva a ser cumplido, y la pena pecuniaria 12. La primera de esas sanciones procedera, por ejemplo, si una sentencia no se

ajustase a los requisitos legales (arts. 34, inc. 4, 167 y 253 del Cdigo de Procedimiento Civil y 404 del nuevo Cdigo Procesal Penal). La segunda tendra lugar si un recurso fuese interpuesto fuera de trmino o si el demandado contestase la demanda o el querellante su vista en la misma forma (art. 158, C.P.P.). A veces procede tambin la sancin pecuniaria, como cuando el actuario practica una notificacin sin ajustarse a las normas legales. Alsina define la nulidad como "la sancin por la cual priva a un acto jurdico de sus efectos normales cuando en su ejecucin no sean guardadas las formas prescritas por aqulla"13. El acto nulo requiere un pronunciamiento judicial que declare la nulidad a fin de que desaparezcan sus efectos, y en eso se diferencia del acto inexistente, que no precisa tal pronunciamiento. Las disposiciones del Cdigo Civil referentes a las nulidades no son aplicables a la materia procesal, porque los actos procesales son actos jurdicos distintos por su naturaleza a los del derecho civil. Dando por conocida la distincin de actos nulos y anulables, a los que se refiere el Cdigo Civil, debemos recordar la clasificacin de normas de orden pblico y de inters privado que antes efectuamos, cuya violacin impli- ///

12 Seguimos en este punto a Alsina, Tratado, cit., t. I, ps. 717 y ss. 13 Alsina, Tratado, cit., t. I, p. 718.

135 ca respectivamente una nulidad absoluta o relativa. Tambin se distingue entre actos sustanciales y secundarios del procedimiento. Los primeros deben existir

necesariamente para que exista la relacin jurdica procesal, o un acto llene sus funciones (por ej., no puede haber proceso sin sentencia). En cambio, los actos secundarios de procedimiento establecen garantas para los litigantes, pero no hacen a la esencia del acto, por lo que su violacin no ocasiona necesariamente la nulidad. En el Cdigo de Procedimientos Civiles hay varias disposiciones que establecen expresamente la sancin de nulidad (arts. 169 a 174), y el nuevo Cdigo Procesal Penal (ley 23.984), la determina en diferentes normas (arts. 36, 99, 140, 152, 160, 166 a 173), pero adems la jurisprudencia ha fijado muchos otros casos de nulidades implcitas. Las nulidades absolutas pueden ser declaradas de oficio, sin que se requiera pedir tal declaracin, pues afectan al orden pblico; las relativas, en cambio, deben ser dictadas a pedido de parte. Este ltimo principio ha sido sistematizado por la jurisprudencia, y as, no puede invocar la nulidad quien contribuy a producirla, quien se beneficia con ella, o quien deba conocer la prohibicin. En cambio, puede alegarla el perjudicado. En materia procesal civil pueden alegarse las nulidades por va de accin, de excepcin, de incidente y de recurso, formas ya consagradas en las leyes de Partidas. El derecho germnico slo permita el recurso de apelacin. La "accin" de nulidad se alega en un juicio distinto, despus de terminado el primero, en el cual aqulla se produjo. Si es por va de "incidente", ste se sustancia en el mismo juicio en que se ha producido el vicio. La "excepcin" es un medio de impugnacin de la ejecucin forzada, y en cuanto al "recurso", slo procede por vicios o defectos de la sentencia. El principal efecto de la declaracin de nulidad es privar al acto de su eficacia jurdica, as como tambin de las posteriores actuaciones procesales, si son consecuencia de ///

136 aqul, no as las anteriores. A veces el acto nulo puede volver a repetirse. Florin distingue las nulidades en sustanciales y formales. Las primeras consisten en la violacin de normas de derecho penal y las segundas en la violacin de normas de derecho procesal penal. stas son las que hay que estudiar en derecho procesal. Deben asimismo diferenciarse los actos inexistentes de los nulos. Para que el acto pueda ser anulado debe existir. Como ejemplo de actos inexistentes, Florin cita el caso del terremoto de Calabria y Messina, a consecuencia del cual muchas sentencias quedaron redactadas, pero sin firmar, por haber fallecido los jueces. Siendo inexistente, el acto de pleno derecho y sin necesidad de declaracin judicial, no produce efectos jurdicos. En cambio, la nulidad requiere un acto que exista, pero que sea imperfecto, es decir, que no se haya realizado conforme a las normas legales, que tenga un vicio que lo exponga a perder toda eficacia jurdica. Pero desde el momento que ese acto existe, se presume su regularidad, presuncin que admite prueba en contrario. La reglamentacin de las nulidades se vincula con los poderes del juez y las partes y con la agilidad y seguridad del desenvolvimiento del proceso. Si la nulidad que la ley determina es inflexible y no subsanable, la forma a que ella se refiere es esencial y de inters pblico. Lo contrario ocurre cuando la nulidad es subsanable. Tambin este punto se relaciona con el conflicto que se plantea entre el inters general del Estado, de que el juicio se desarrolle con toda la celeridad posible, y el particular del procesado, de que sean observadas todas las formalidades que constituyen su garanta. A nuestro entender, el problema debe resolverse partiendo de la base de lo dispuesto por el Cdigo Civil, que determina cules son los actos nulos (arts. 1041 a

1044), y cules los anulables (art. 1045), y establece asimismo que "los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurdicos" que las establecidas en este cdigo (art. 1037), y

137 que "la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece manifiesta en el acto" (art. 1047), disposicin, esta ltima, a nuestro juicio, terminante, que da la solucin del problema, pues habla del juez en general, sin limitar la facultad a los tribunales de segunda instancia. Asimismo, teniendo en cuenta que las normas procesales penales son de orden pblico, y que es fundamental la estabilidad del ordenamiento procesal, conciliando los derechos de la sociedad con los del imputado, es conveniente que la ley determine en lo posible cules actuaciones son esenciales para el objeto y fines del proceso, como las que garantizan la inviolabilidad de la defensa, y agregue la nulidad como sancin para el caso de incumplimiento. Desde un punto de vista prctico, el Cdigo que preparamos para La Pampa establece como regla general que slo sern declarados nulos los actos en los cuales no se hayan observado las disposiciones prescritas bajo pena de nulidad, y aclara en el art. 159 que "se entender siempre prescrita bajo pena de nulidad, la observancia de las disposiciones concernientes al nombramiento, capacidad y constitucin del tribunal; a la intervencin del ministerio fiscal en el proceso y a su participacin en los actos en que ella sea obligatoria; y a la intervencin, asistencia y representacin del imputado, en los casos y formas que la ley establece". El nuevo Cdigo (ley 23.984), en el libro I, ttulo V, captulo VII, trata las nulidades (arts. 166 a 173). Se determina que los actos procesales sern nulos slo cuando no se hubiesen

observado las disposiciones expresamente prescritas bajo esa pena y ser siempre decretada la nulidad en los casos referentes al nombramiento, capacidad y constitucin del juez o representantes del ministerio fiscal; a la intervencin del juez, ministerio fiscal, y parte querellante, en los actos en que ella sea obligatoria, y a la intervencin, asistencia y representacin del imputado, en los casos y formas que la ley lo establece.

138 Sin perjuicio de lo dispuesto, el tribunal que compruebe una causa de nulidad tratar de eliminarla inmediatamente, o podr declararla a peticin de parte. Las ya mencionadas causas de nulidad sern declaradas de oficio en cualquier estado y grado del proceso, cuando impliquen violacin a las normas constitucionales o cuando as lo establezca expresamente la ley. Pueden proponerlas quienes no hayan concurrido a causarla, y tengan un inters legtimo en ellas. La oportunidad de oponerlas bajo pena de caducidad procesal depende del momento: a) las producidas en la instruccin, mientras dura sta o en el trmino de la citacin a juicio; b) las producidas en los actos preliminares al juicio, hasta el momento inmediato de la apertura del debate; c) las producidas durante el debate, al cumplirse el acto o inmediatamente despus; d) las producidas durante la tramitacin de un recurso, hasta inmediatamente despus de abierta la audiencia o en el memorial. Toda nulidad deber ser motivada, bajo pena de inadmisibilidad, y el incidente se tramitar dentro del tercer da de dictada la resolucin.

Las nulidades quedan subsanadas cuando las partes o el ministerio fiscal no las opongan oportunamente, o cuando quienes tengan derecho a ellas las hayan aceptado expresa o tcitamente, o cuando el acto que diera lugar a la nulidad hubiera conseguido su fin respecto de los interesados. Declarada la nulidad, sern nulos todos los actos consecutivos que de l dependan, y el tribunal declarar a cules actos anteriores o contemporneos alcanza por conexin, y si es posible ordenar la renovacin o la rectificacin de los actos anulados (art. 172). Por otra parte, el mismo acpite establece, como sancin en los casos en que el tribunal superior declare la nulidad de los actos cumplidos por el inferior, el apartamiento de la causa y la aplicacin de las medidas disciplinarias correspondientes.

139 El art. 36 se refiere a la nulidad por incompetencia, y declara que la inobservancia de las reglas para determinar la competencia material producir la nulidad de los actos, salvo aquellos que no puedan ser reproducidos, o cuando un tribunal de competencia superior haya actuado, cuando le hubiese correspondido a uno inferior. Esta sancin procesal es la consecuencia del carcter de orden pblico. Por su parte, el art. 140 establece la nulidad en las actas realizadas por funcionarios pblicos que intervengan en el proceso y deban dar fe de los actos realizados por ellos o efectuados en su presencia, cuando se omite el cumplimiento de los requisitos formales mnimos que exige la ley.

Facultad de las partes para apartarse de las normas procesales. Se considera que las normas procesales civiles se imponen teniendo en cuenta, en primer lugar, el inters de los particulares, por lo que las partes no pueden dejarlas a un lado cuando interesan al orden pblico, como, por ejemplo, las leyes de organizacin de los tribunales y las referentes a la competencia ratione materiae, no as las de competencia territorial, que las partes pueden prorrogar en el proceso civil. En este mismo proceso tampoco son de orden pblico las normas de procedimiento, y las partes no slo pueden renunciar a distintos trmites, sino que pueden apartarse en cualquier estado de la causa y someter el litigio a la decisin de rbitros o amigables componedores (arts. 736 y 766 del Cdigo de Procedimiento Civil). Por otra parte, las nulidades de procedimiento son siempre relativas y quedan subsanadas cuando no se reclama su reparacin en la misma instancia en que el defecto se haya cometido (art. 170 de ese Cdigo). Siempre en materia civil, las partes pueden dejar sin efecto por muchos medios las normas procesales en las cuales no est interesado el orden pblico, sea mediante convencin entre ellas, o sometiendo la causa al arbitraje, o por medio del asentimiento tcito.

140 En cambio, en materia procesal penal, tanto las normas que organizan los tribunales, como las de competencia, son de orden pblico. Partiendo de la existencia de preceptos de derecho procesal con mayor o menor fuerza obligatoria, von Blow ha intentado crear una divisin dentro del proceso civil entre normas imperativas y dispositivas; las primeras, rgidas, que no permiten a las partes desviarse de sus preceptos, y las segundas, que autorizan a escoger a las

partes entre las varias posibilidades que se les brinda. Para ello no es bice el hecho de que las normas procesales pertenezcan al derecho pblico, lo que excluye el arbitrio privado, dado que como no todas las circunstancias pueden ser previstas mediante las correspondientes normas, el juez y las partes deben tener ciertas facultades para completarlas y adaptarlas a las exigencias del caso. Tambin, por excepcin, existe un proceso convencional, ante jueces privados, conforme a lo preceptuado por el Cdigo de Procedimiento Civil de la Capital. Encontramos un ejemplo de norma procesal dispositiva en los cdigos que permiten promover las cuestiones de competencia por declinatoria o inhibitoria. En cambio, es norma procesal facultativa el derecho que tiene la parte de recurrir o no contra una sentencia, pero no es norma procesal dispositiva, pues en caso de recurrir deber ajustarse a las prescripciones legales que rigen la apelacin. En los ltimos tiempos ha aumentado la corriente de opinin que considera conveniente ampliar los poderes del juez para que dirija el proceso, es decir, un aumento del arbitrio judicial, que forma parte de las normas procesales dispositivas. Integracin de las normas procesales. En el caso de existir lagunas jurdicas, stas, segn Carnelutti 14, pueden cubrirse con la misma ley (autointe- ///

14 Carnelutti, Sistema, cit., vol. I, n 36.

141 gracin de la norma), o con distinta materia (heterointegracin de la norma). La autointegracin se lleva a cabo generalmente mediante la analoga. Para la integracin, por ejemplo, del derecho procesal penal, se puede recurrir a la ley, y aun a la jurisprudencia y doctrina del derecho procesal civil. Ejemplo de lo expuesto es el juicio de tercera en el proceso penal. Pero a veces esto no es necesario y la autointegracin se produce con disposiciones del propio cdigo procesal penal, como ocurre con la prueba compuesta y el auto de procesamiento, en la provincia de Buenos Aires, ambas creaciones doctrinales y jurisprudenciales. En cuanto al derecho procesal civil, el Cdigo respectivo, en el art. 62, dispone que "cuando ocurra negocio que no pueda resolverse ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se acudir a los principios jurdicos de la legislacin vigente en la materia respectiva, y en defecto de stos, a los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso". La jurisprudencia ha contemplado en algunos casos este problema, admitiendo el recurso de aclaracin en el fuero penal (Cmara Federal de Paran, "La Ley", t. 122, p. 247); la integracin de la norma por va analgica en beneficio del reo (Cmara Segunda de Santa Fe, F, t. 3, p. 63).

Interpretacin de las normas procesales. No siempre la norma es tan clara y concreta que no suscite dudas. Muchas veces debe ser interpretada, ya sea mediante textos aclaratorios emanados del mismo rgano que la dict (interpretacin autntica), sea por otros rganos o personas (interpretaciones judicial y doctrinal), que debern buscar el sentido de las palabras que

la componen y la intencin de su autor. Ni aun bajo pretexto de silencio u oscuridad de la ley puede dejar de fallar el juez (art. 15 del Cdigo Civil), pues se expone a sanciones de orden penal ///

142 (art. 273 del Cdigo Penal), y para ello debe tener presente el orden de prelacin fijado por el art. 31 de la Constitucin nacional. Para llegar a tal resultado se usan diferentes mtodos: el gramatical o literal, el histrico, el comparativo, el lgico, el dogmtico, el de la libre interpretacin cientfica, etc., cuyos conceptos pueden darse por conocidos. En forma limitada, obra en funcin unificadora de la jurisprudencia la Corte Suprema, en el caso del art. 14 de la ley 48, ya mencionado, y algunos tribunales superiores de provincia cuando las respectivas constituciones permiten ante ellos los recursos de casacin o de inaplicabilidad de la ley 15. Con la sancin del nuevo Cdigo Procesal Penal que regula el recurso de casacin (libro IV, cap. IV) y de la ley 24.050/92, sobre Competencia Penal del Poder Judicial de la Nacin, que crea la Cmara Nacional de Casacin Penal (arts. 7 a 11), se inicia una nueva etapa en la interpretacin de la ley penal. Calamandrei dice que la casacin es un instituto judicial consistente en un rgano nico del Estado (la Corte de Casacin) que, a fin de mantener la exactitud y la uniformidad de la interpretacin jurisprudencial dada por los tribunales al derecho objetivo, examina slo en cuanto a la decisin de las cuestiones de derecho, las sentencias de los jueces inferiores, cuando ellas son impugnadas por los interesados mediante un remedio judicial (recurso de casacin)

15 Aspiracin de las Conferencias nacionales de abogados de Mendoza (1933) y Tucumn (1936); del Primer y Segundo Congreso Nacional de Ciencias Procesales (Crdoba, 1939, y Salta, 1948); del Primer Congreso Argentino sobre oralidad en los juicios (La Plata, 1942), y de la Primera Conferencia de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires (1943). Ver Carlos J. Colombo, La Corte Nacional de Casacin, Buenos Aires, 1943; Jos Sartorio, La casacin argentina, Buenos Aires, 1951; Fernando de la Ra, El recurso de casacin en el derecho positivo argentino, Buenos Aires, 1968; y nuestra conferencia en la Facultad de Derecho de Mendoza, en 1966.

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utilizable solamente contra sentencias que contengan un error de derecho en la resolucin de mrito. El tribunal de casacin no slo tiene por misin el conservar la unidad del derecho; tambin tiene la de juzgar un recurso por el cual se impugnan las sentencias por error de derecho. Son dos funciones, dos actividades distintas, y ello claramente surge si se diferencia la Corte de Casacin del recurso de casacin. Entonces, frente al inters pblico de unificar la jurisprudencia hay uno particular. Frente al campo poltico de la institucin, hay uno estrictamente jurdico, que especficamente es procesal. Concebida como instituto procesal, la casacin es un recurso de finalidad limitada: el examen de los errores de derecho, tramitado y resuelto por un rgano jurisdiccional. Su campo es la ley, sustantiva o adjetiva, nunca los hechos.

La garanta constitucional de la igualdad ante la ley implica, entre otras cosas, la uniformidad jurisprudencial, con lo que se garantiza a todos los habitantes el mismo trato frente a la ley penal. La libertad individual y el juicio previo exigen que se observen ciertas formas procesales. Su inobservancia es lo que provoca el recurso, la va impugnativa, pues una sentencia no slo debe ser materialmente justa sino tambin debe serlo formalmente. En ello va su legalidad. Segn sea el derecho, sustantivo o adjetivo, los motivos de casacin sern por errores in iudicando o errores in procediendo. El nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin, atendiendo a la naturaleza de la norma violada, distingue los motivos del recurso de casacin en su art. 456, que permite interponer por: 1) inobservancia o errnea aplicacin de la ley sustantiva; 2) inobservancia de las normas que este Cdigo establece bajo la pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad, siempre que, con excepcin de los casos de nulidad absoluta, el recurrente haya reclamado oportunamente la subsanacin ///

144 del defecto, si era posible, o de hecho protesta de recurrir en casacin. El primero comprende dos supuestos: inobservancia y errnea aplicacin de la ley sustantiva. Se puede violar la ley sustantiva cuando se ignora su existencia, o se acepta sta en una norma que ya no est en vigencia, o cuando se aplica una norma distinta de la que corresponde por error, sea de la eleccin de ella, sea de su interpretacin. Pero ms estrictamente, inobservancia no es lo mismo que errnea aplicacin. En la inobservancia no hay error en el modo de aplicarla. En ella no se aplica la norma, se

la desconoce o desobedece, se la omite. En la errnea aplicacin la norma no concuerda con el caso en discusin, pues se le da un alcance o sentido distinto del que debe drsele. Se acata y obedece la norma, pero no la justa o adecuada. Tanto uno como otro supuesto deben versar sobre una ley sustantiva, reguladora del fondo del asunto en cuestin, con exclusin de todo lo referente a la comprobacin material y la valoracin moral del hecho. Quedan, pues, excluidas las normas que regulan la actividad del juez y de las partes, cuya sancin corresponde a las provincias, no obstante que por excepcin el Congreso de la Nacin puede sancionar normas procesales, respondiendo a la necesidad de salvaguardar la norma sustancial, lo que no cambia la naturaleza procesal de aqullas. Sirva de ejemplo el art. 325 del Cdigo Civil, que tiene un carcter mixto, porque es material en cuanto establece que el hijo natural tiene derecho a pedir que sea reconocido por sus padres, e instrumental, al agregar que no habiendo posesin de estado, ese derecho slo puede ser ejercido en vida de los padres, o sea que se establece una condicin a la cual debe ajustarse el juez. El tribunal slo podr interpretar los hechos para aplicar correctamente la ley sustantiva, sin alterarlos, tema que se resuelve bien cuando el tribunal de juicio determina con claridad los hechos: la distincin entre el hecho y el derecho, entre el error de hecho y el error de derecho.

145 Entendemos por derecho a todo lo que es valoracin o interpretacin de un concepto o instituto establecido en la ley, y por hecho el acontecimiento histrico y concreto que ocurre en la vida real,

materialmente. Lo primero es objeto de casacin. Lo segundo no. La jurisprudencia del Superior Tribunal de Crdoba, si bien es contradictoria, ha decidido que los elementos intencionales del delito constituyen hechos psquicos ante los cuales no procede la casacin, como no procede ante el "in dubio pro reo", o el estado psquico del imputado, o el error de hecho sobre la edad de la vctima en el delito de estupro, aunque tambin ha declarado controlables los conceptos de inimputabilidad, inconciencia o insuficiencia o alteracin morbosa de las facultades y de ebriedad y de emocin violenta, porque se ha entendido que implicando la aptitud o ineptitud para comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones, un juicio de valor, ste le compete al jurista formularlo, y de ah la cuestin de derecho. Como los arts. 40 y 41 del Cdigo Penal se refieren a una serie de circunstancias fcticas, como son la educacin, antecedentes, costumbres, medios de vida del imputado, etc., la determinacin de la pena integra el grupo de poderes discrecionales del juez que no pueden ser controlados por este recurso, siempre que, claro est, tales poderes se apliquen dentro de los lmites legales. Lo mismo ocurre con la condicionalidad de la condena (salvo que el imputado tuviere una condena anterior), el suspenso de la accesoria de reclusin, el monto de la indemnizacin (a no ser que la acordada no signifique la reparacin plena impuesta por la ley, por no actualizarse el monto indemnizatorio segn el trascurso del tiempo y la desvalorizacin de la moneda). En definitiva: los hechos correspondientes al delito en s, a los que lo califican o se sirven para graduar la pena, a los que permiten la atribucin fsica de l al imputado, no pueden ser corregidos o enmendados; slo se puede juzgar la correccin jurdica con que han sido calificados.

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Y no es que no tenga importancia el error de hecho; lo que ocurre es que es ms tolerable que el de derecho, segn Carnelutti, porque ste tiene un inters pblico y el peligro de un mal ejemplo. Esa cuestin de derecho, a diferencia de la de hecho, que se limita al proceso "de quo", puede presentarse en otros procesos sobre los cuales las decisiones precedentes ejercen influencias. Entendemos que stos son los alcances dentro de los cuales puede el tribunal de casacin controlar la aplicacin de la ley sustantiva por los tribunales de mrito. Veamos ahora el segundo supuesto de este recurso: el error in procedendo. Aqu el motivo de la casacin es cuidar que no se quebranten las formas procesales, establecidas por la ley y a las cuales deben subordinar su actividad las partes y el juez. De ese respeto a las formas procesales depende la efectividad de la garanta constitucional del juicio previo, el cual, ante todo, debe ser legal. Es, pues, la conducta procesal del juez y de las partes la que est en juego en este motivo de casacin. Se la controla en relacin con las normas procesales correspondientes al caso, y lo que fundamentalmente se estudia son los actos procesales, que son hechos, y a veces tambin omisiones, que influyen en la relacin procesal. No toda violacin de una norma procesal es motivo de control. Si aqulla no determina formalidades, como sera la que establece el poder de disciplina que tiene el tribunal en la audiencia, no procede el recurso. Conforme a nuestros cdigos procesales (La Pampa, Ro Negro, San Juan) que siguen al de Italia, no todas las normas que no se observan hacen viable el recurso: deben ser las establecidas bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad, y siempre que, con excepcin de los casos de nulidad absoluta, el recurrente haya reclamado oportunamente la subsanacin del defecto, si era posible, o hecho protesta de recurrir en casacin. Las sanciones deben estar expresa y taxativamente establecidas. Las determina la

ley, no el juez, de modo que ///

147 slo habr motivo cuando se viole una norma procesal prescrita expresamente bajo pena de nulidad, caducidad o inadmisibilidad. La inadmisibilidad y la caducidad se establecen en forma especfica. Las sanciones pueden alcanzar a otras leyes distintas de la procesal penal, como las normas obligatorias de leyes de fondo civiles que deben aplicarse por tratarse de cuestiones prejudiciales, o la penal, en cuanto prescribe en su art. 41 la audiencia de visa del imputado, antes de la sentencia, problema muy difcil de presentarse en los juicios orales. Hemos visto que el interesado debe ser diligente en el planteo de la cuestin, o sea que reclame oportunamente la subsanacin del defecto, no acepte el acto viciado y lo proteste oportunamente, es decir, en tiempo. De lo contrario, el recurso es inadmisible. De ah que la jurisprudencia haya declarado improcedente el recurso fundado en que se omiti citar a un testigo sin que hubiera protesta, o en que la sentencia excedi el trmino establecido para su redaccin y lectura, si el recurrente suscribi de conformidad el acta respectiva. Esto con respecto a las nulidades de carcter relativo, pues con respecto a las absolutas, aunque haya consentimiento de parte, ellas son insubsanables y pueden ser declaradas de oficio en cualquier estado y grado del proceso. Motiva el control la inobservancia de las normas referentes a los elementos esenciales del proceso, es decir, los presupuestos procesales: la constitucin legtima del tribunal en lo que respecta a su jurisdiccin, competencia y capacidad; la

intervencin del ministerio pblico, cuando es obligatoria; la del imputado y su asistencia y representacin; la constitucin en parte civil y la citacin del civilmente responsable en cuanto la sentencia decide las pretensiones civiles. Pero no se viola la defensa, por ejemplo, si la audiencia del debate se realiz estando enfermo el imputado; si no se dio intervencin al recluido demente, que estaba representado ///

148 por su padre; si la Cmara, con sus poderes discrecionales, rechaz nuevas pruebas ofrecidas por la defensa. Otros presupuestos externos implican un procedimiento completo y vlido, desarrollado segn las formas prescritas, y efectuando, en fin, todas las etapas procesales que permitan obtener la sentencia correcta. En cuanto a los requisitos internos de la sentencia, se refieren a su contenido, oportunidad y forma. El contenido implica la resolucin de todas las cuestiones planteadas, aun las incidentales, pero necesarias para que se pueda resolver el fondo del asunto; una estrecha correlacin entre la acusacin y la sentencia de la cual depende el principio constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio. Segn los argumentos, habr casacin de fondo o de forma; depende de que la omisin sea de calificaciones. En cuanto a la forma, se refiere a la lectura de la sentencia en condiciones de lugar y tiempo (audiencia pblica), el contenido de aqulla, o sea, la individualizacin del imputado; la enunciacin de los hechos y circunstancias; las disposiciones legales que se aplican; la parte dispositiva; y la firma de los jueces y del secretario, adems de la fecha y lugar en que se dicta, la mencin del tribunal que la pronuncia y el nombre de

las partes. De todos estos puntos destacamos como el que quiz es ms importante y extenso tema, el de la motivacin de la sentencia, puesto que responde a una de las exigencias de nuestro rgimen republicano de gobierno y constituye una garanta constitucional, vinculada al juicio previo ordenado por el art. 18 de la Constitucin nacional, que a su vez debe ser fundado, es decir, motivado, en ley anterior al hecho del proceso, como tambin lo dispone la Constitucin de la Provincia de La Pampa. Esta motivacin es la que permite a las partes decidir si aceptan o impugnan la sentencia; al tribunal superior si la confirma o la revoca, y adems es la fuente de la jurisprudencia. Pero no se confunda la falta de motivacin, que puede ser cuando no existe, o es ilegal, o cuando no sea razonada, ///

149 con la insuficiencia de motivacin, por imperfecta o defectuosa, o breve, o escueta, con errores intrascendentes no esenciales o secundarios, que algunos tribunales quieren equiparar a la anterior, gracias a lo cual valoran los elementos de prueba y trasforman el recurso de casacin en uno de apelacin. La motivacin debe ser lgica, es decir, inequvoca, no contradictoria; en una palabra, coherente.

150 CAPTULO VI

LA ACCIN

Concepto.

La palabra "accin", segn recuerda Couture, se ha considerado sinnima de derecho (de ah la excepcin de falta de accin), de demanda y de facultad de promover la actividad judicial, es decir, de un poder jurdico diferente del derecho y de la demanda, que instiga la actividad del Estado a fin de que se declare la existencia de un derecho. El derecho sin la accin carecera de proteccin, pues aqulla se pone en movimiento para respaldarlo, ya que no siempre el obligado en una relacin jurdica cumple la obligacin voluntariamente. En tal caso, la accin tiene por objeto asegurar los derechos del acreedor por medio del Estado. Por tal motivo las leyes fijan los derechos y al mismo tiempo determinan las acciones que los amparan. Ya hemos visto, al tratar la funcin jurisdiccional del Estado, que el poder de ste debe intervenir para hacer respetar los derechos y restablecer la tranquilidad y paz social, trmino al cual se ha llegado despus de una evolucin, cuya primera etapa consisti en hacerse justicia por s mismo. Esa actividad jurisdiccional del Estado se pone en movimiento mediante la accin, que ejercen los particulares en el proceso civil, y aqullos, y adems el ministerio pblico, que representa a la sociedad, y el propio juez, en el proceso ///

151 penal, y funciona desde la demanda o denuncia hasta la sentencia definitiva. Por eso quiz la accin es la institucin ms importante del proceso, al que hace surgir y da vida. En un principio, la vctima del delito o su familia ejerca la accin penal (acusacin privada); despus, pudo ser acusador cualquier ciudadano (acusacin popular); posteriormente, el juez "concentraba todas las funciones de decisin, defensa y

acusacin (persecucin de oficio); finalmente, el cuerpo de funcionarios que integra el ministerio pblico es ahora el encargado de promover la acusacin penal (acusacin pblica). Esto es lgico, dado el carcter pblico de la accin, el que en principio no permite la intervencin del particular ofendido ni de cualquier ciudadano, ya que dicha accin no puede supeditarse a intereses personales o a propsitos de venganza, sino que sirve para aplicar objetivamente la ley con espritu de justicia y con el nico fin de comprobar la verdad. Pero no slo los representantes del ministerio pblico pueden ejercer la accin penal. Por excepcin tambin tienen tal facultad las asociaciones obreras y patronales por infracciones a la ley 11.338, de trabajo nocturno de panaderas (art. 7); las entidades de proteccin a las mujeres y a los menores y las asociaciones obreras por medio de sus comisiones directivas, por infracciones a la ley del trabajo de menores y mujeres 11.327 (art. 23); cualquier elector del distrito electoral por delitos electorales (ley 22.864, arts. 129 a 145). El concepto de la accin vara segn la doctrina o teora que se sustente acerca del proceso, segn se lo considere al servicio de las partes o al servicio del Estado. Pero hoy en da, sin discusin, se considera a la accin como un derecho autnomo con respecto al derecho de fondo. Admitida la distincin entre la accin y el derecho sustancial, Alsina funda esa distincin en el origen, en las condiciones de ejercicio, en el objeto y en los efectos 1.

1 Alsina, Tratado, cit., t. I, p. 185.

152 El objeto de la accin ha dependido del concepto que se ha tenido de su naturaleza jurdica. As, para los romanos serva para que el particular consiguiese lo que le era debido; para la escuela clsica, era el derecho en pie de guerra, la defensa de los derechos desconocidos o violados; para la doctrina alemana era el medio de obtener la tutela jurdica del Estado; para Chiovenda, la actuacin de la voluntad de la ley. Ello no implica que se consideren conceptos totalmente independientes o desconectados el del derecho y el de la accin, ya que sta se ejerce porque se considera que hay un derecho violado, en virtud de lo cual quien se cree afectado requiere la intervencin de los rganos jurisdiccionales. stos podrn resolver que no se ha vulnerado ningn derecho despus de comprobado el caso y, no obstante, la accin se ha ejercido lo mismo. Por tanto, la accin sirve para la proteccin del derecho. Adems, tiene ntima relacin con l, ya que de la naturaleza de este ltimo depender la iniciacin de la accin, la jurisdiccin correspondiente, etc., puesto que el proceso que se inicia con la accin, busca la aplicacin concreta del derecho material. Segn la evolucin que en parte ya hemos resumido, en el derecho romano, durante la "legis actiones" y en el procedimiento formulario, la accin no estaba vinculada al derecho, pero s lo estuvo en el procedimiento extraordinario, confundindose con l. Para la escuela clsica la accin fue un elemento del derecho y requera derecho, inters, calidad y capacidad, no concibiendo el derecho sin accin, y viceversa. Como ya hemos dicho, en 1856 Windscheid public La accin en el derecho romano desde el punto de vista del derecho moderno, iniciando la concepcin de la accin como derecho autnomo, en el cual incluye dos elementos: la actio del derecho romano y la klage del derecho alemn. Chiovenda, para quien la accin es un derecho contra el demandado y cuya magistral prolusin La accin

en el sis- ///

153 tema de los derechos debemos tener presente, la consider un derecho autnomo potestativo, es decir, que depende de la voluntad del titular, ya que el Estado slo interviene cuando aqul se lo pide, aunque, siguiendo a Wach, subordin la existencia de la accin a la del derecho. Conforme a su concepcin del proceso como situacin jurdica, Goldschmidt entendi que la accin es un derecho pblico subjetivo contra el Estado para que ste conceda la tutela jurdica. Para Carnelutti es un derecho pblico y subjetivo cuyo objeto es el cumplimiento del juez de una obligacin procesal: una sentencia justa. El derecho es contra el juez, y no contra la parte contraria (teora clsica), ni contra el Estado (teora moderna alemana). Alsina la define "como la facultad que corresponde a una persona para requerir la intervencin del Estado a efecto de tutelar una situacin jurdica material" 2, o sea, que para l no es un derecho contra la parte contraria, sino contra el Estado. Segn Couture, en la obligacin los sujetos son el acreedor y el deudor, mientras que en la accin aparece un nuevo sujeto, o sea, el Estado representado por el juez, que es el destinatario inmediato y directo de la accin, ya que a l le pide tutela jurdica el actor 3. El juez acta no slo para ayudar a las partes a obtener sus pretendidos derechos, sino tambin en pro de un inters pblico propio del Estado. Se ha considerado que hay dos sujetos pasivos en la accin, pues como ella tiende a que el Estado ampare el derecho, ste es el sujeto pasivo de la obligacin procesal que tienen sus rganos jurisdiccionales de amparar en la sentencia a quien lo merezca, mientras que

el demandado es el sujeto pasivo de la relacin sustancial, cuyo reconocimiento persigue la accin 4. Al decir de un autor, es una facultad ///

2 Alsina, Tratado, cit., t. I, p. 185. 3 Eduardo J. Couture, Fundamentos del derec/io procesal civil, Buenos Aires, 1942, p. 21. 4 Alsina, Tratado, cit., t. I, p. 186.

154 que por su gnesis y desarrollo se dirige contra los individuos, pero la facultad de ponerla en movimiento va contra el Estado 5. Se afirma tambin que es el poder jurdico de activar el proceso con el fin de obtener un pronunciamiento jurisdiccional 6. Para Bartoloni Ferro, la accin es el derecho a la jurisdiccin; por la primera se puede reclamar y cumplir la segunda. Se ejerce mediante la demanda y se integra con el derecho de defensa del demandado, de modo que el lmite de la jurisdiccin surge de la demanda y de la contestacin. El ejercicio de la accin pone a las partes del juicio una frente a la otra y ambas frente al juez, todos con derechos y deberes generando una relacin jurdica procesal entre ellos 7. El profesor de la Universidad del Litoral define la accin 8 como Florin, o sea, como el poder jurdico de excitar y promover el ejercicio de la jurisdiccin penal para el

conocimiento de una determinada relacin penal y para obtener su definicin mediante el proceso 9, o como Manzini, es decir, como el poder-deber de actuar las condiciones formales para la realizacin de la pretensin punitiva del Estado, segn la voluntad de la ley. Aunque se suele afirmar que la accin penal nace del delito, y, por tanto, si no hubiese delito, tampoco habra accin, no siempre suele ocurrir esto, ya que muchas veces, despus de efectuada la investigacin, el rgano jurisdiccional llega a la conclusin de que no se ha infringido la ley penal. Es cierto que a la solucin absolutoria se puede llegar por falta de prueba, y ya ha sealado Ferranie que los delincuentes que escapan de la accin de la justicia son los ///

5 Podetti, Teora y tcnica del proceso civil, cit. 6 Eduardo Massari, // processo pnale nella nuova legislazione italiana, Npoles, 1934. 7 Abraham Bartoloni Ferro, Ensayos de derecho procesal (civil y penal) (Unidad de la accin), Santa Pe, 1945, ps. 33 y ss. 8 Abraham Bartoloni Ferro, El proceso penal y los actos jurdicos procesales penales (accin, jurisdiccin, proceso), Santa Fe, 1944, p. 11. 9 Eugenio Florin, Principii di diritto processuale pnale, cit., p. 120.

155 desconocidos, los conocidos pero tolerados, los absueltos por insuficiencia de prueba, los absueltos por astucia o por suerte y los condenados, pero no en proporcin al delito cometido. Vannini, para quien la accin penal es la fuerza motriz del mecanismo procesal,

considera inexacto que esa accin penal nazca del delito, pues de ste surge la pretensin punitiva, o sea, el derecho a la aplicacin de la sancin penal, pero no la accin penal, ya que sta es una invocacin al juez para que acepte o rechace la pretensin. Tal pretensin punitiva es un derecho del Estado a la punicin del acusado, primero potencial, y despus efectiva, y, por tanto, un derecho sustancial. La accin penal, en cambio, es un derecho del Estado a la actividad de uno de sus rganos, el judicial, o sea, un derecho de naturaleza estrictamente procesal 10. En algunos casos, la accin penal no puede ser iniciada ni ejercida sin que se cumplan ciertas condiciones, que, como obstculos, impiden el comienzo del juicio o su ejercicio contra determinadas personas, deteniendo o retardando la accin judicial. A la primera clase de esos obstculos, se los suele llamar condiciones de procedibilidad, como es la querella del ofendido en los delitos de accin privada, sin la cual no se puede promover la accin; y la denuncia del ofendido en los delitos de instancia privada. La segunda clase, o sea, las condiciones de procesabilidad, es decir, los obstculos que puede encontrar la accin penal durante su ejercicio, cuyo objeto es la suspensin del trmite de la causa, son, por ejemplo, las cuestiones prejudiciales y la autorizacin que se requiere para someter a proceso a determinados funcionarios, como los miembros del Poder Judicial. Mientras las condiciones de punibilidad se refieren a la pretensin punitiva, y como tales son esenciales para la ///

10 Ottorino Vannini, Manuale di diritto processuale italiano, Miln, 1948, ps. 17 y 18.

156 existencia del delito, las condiciones de procedibilidad se refieren a la accin penal que se subordina a determinados presupuestos procesales.

Naturaleza. La naturaleza jurdica de la accin puede sintetizrsela en dos corrientes de pensamiento. Una la considera un derecho concreto a la tutela jurdica, segn el concepto de Wach, afirmndose su carcter pblico y concreto, lo primero porque el Estado otorga la tutela jurdica, y lo segundo porque slo cuando la demanda es fundada hay accin, ya que sta nicamente ser eficaz si la sentencia la acepta. Otra la define como un derecho abstracto de obrar, con lo que se super el problema que con la anterior doctrina planteaba la accin ineficaz o desechada, es decir, cuando el actor no tena un derecho vlido a su favor. Aun en tal caso, con esta segunda interpretacin se admite el derecho a estar en juicio, sustituyndose el concepto del derecho concreto por el del derecho abstracto. Couture comparte esta segunda doctrina y considera que todo habitante tiene derecho a que el rgano jurisdiccional competente considere sus reclamaciones expuestas conforme a las normas procesales, y que la accin vive y acta con prescindencia del derecho sustancial que el actor quiere hacer proteger. De tal manera, la accin es un derecho cvico, ligado al derecho constitucional de peticin, del cual se distingue, entre otras cosas, por el rgano ante quien se plantea (la jurisdiccin), por la exigencia de ciertos requisitos previos (presupuestos procesales), etc.11. En lo que se refiere a la naturaleza de la accin penal, cabe destacar que el derecho de accin es un derecho autnomo o distinto del derecho subjetivo de castigar del Estado, que lo hace valer por medio de la accin, pues una cosa es el ///

11 Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, cit., ps. 30 y ss.

157 derecho de reprimir o de someter a una medida de seguridad, y otra es el derecho de acusar o de peticionar, ya que el primero es la consecuencia de un proceso sustanciado.

Accin penal y accin civil. Mientras que la accin penal nace forzosamente del derecho que se pretende violado, la civil es facultativa, ya que la parte ofendida puede o no promoverla, y si bien en principio la accin civil pertenece al derecho privado, y la penal al pblico, cuando la civil nace del delito, tambin pertenece al derecho pblico, en cuyo caso hay entre ambas gran relacin; tanto es as que puede acumularse a la penal y ser resuelta por el juez en lo criminal en la misma sentencia (art. 29 del Cdigo Penal). Aunque se extinga la accin civil, por tal circunstancia no ocurre lo mismo con la penal. sta puede ser ejercida aun cuando haya recado sentencia absolutoria en juicio civil, ya que tal sentencia no produce cosa juzgada en el penal, como tampoco la produce la sentencia condenatoria. Al contrario, cuando recae sentencia condenatoria en el juicio penal, no se puede poner en duda en el civil la existencia del hecho delictuoso ni la culpabilidad del acusado. Las sentencias absolutorias en materia penal no producen, en general, cosa juzgada en lo que se refiere a la culpabilidad civil. El ordenamiento jurdico es un orden no contradictorio. Lo que autoriza o prohbe

en una norma no puede prohibirlo o autorizarlo en otra (art. 1071, Cdigo Civil, y art. 34, inc. 4, del Cdigo Penal). La solucin jurdica vara para los casos que medie una causa de justificacin legal, cuyo efecto es el de excluir la antijuridicidad del acto subordinado a un tipo penal. Por ello, siendo lo antijurdico uno solo para todo el ordenamiento jurdico, no hay ni responsabilidad penal ni responsabilidad civil. El acto se halla justificado, es justo (conforme a derecho) y no simplemente excusado o impune.

158 Conforme a este criterio jurdico, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin decidi, al rechazar una demanda por daos y perjuicios en un proceso de su competencia originaria (arts. 100 y 101 de la Constitucin nacional), que la absolucin en sede penal (autor del delito de homicidio que haba obrado en legtima defensa) fundada en una causa de justificacin (art. 34, inc. 6, del Cdigo Penal), equivale a negar la existencia de antijuridicidad, hace cosa juzgada en lo civil e impide que se impute por el mismo hecho a quien repeli la agresin, un delito o un cuasidelito civil a los efectos de la reparacin pecuniaria del dao. Asimismo resolvi la Corte que tal criterio no es sino consecuencia del principio consagrado en nuestro derecho, segn el cual la jurisdiccin civil se halla subordinada a la penal en todo lo concerniente al "hecho principal que constituye el delito" (arts. 1102 y 1103 del Cdigo Civil). Agregando el mismo fallo que "este tribunal tiene establecido que las conclusiones alcanzadas en jurisdiccin penal no son discutibles en causa civil sobre la base de los mismos elementos de juicio contemplados en el proceso criminal ("Fallos", 249-362 y sus citas)" (R. 359, XXI, originario, 1991). Si se ejerce ante el juez civil la accin correspondiente, el actor no puede constituirse en parte civil en el juicio penal, y viceversa, por aplicacin del principio

"electa una va...". El rgano que ejerce la accin penal no lo hace facultativamente, sino cumpliendo un deber, ni la dirige contra un adversario como ocurre en la accin civil. En el proceso civil se limita la jurisdiccin a los trminos que fijan la demanda y la contestacin, lo que no ocurre en el proceso penal. La accin civil que nace del delito puede tener por objeto la restitucin de la cosa que ha sido materia de l (Cdigo Civil, art. 1091), la indemnizacin del perjuicio causado por aqul (Cdigo Civil, art. 1094), y la reparacin del dao material (Cdigo Civil, arts. 1078, 1087 y 1088). El art. 16 del nuevo Cdigo (ley 23.984) aclara que la accin civil puede ser ejercida en el proceso mientras est pendiente la accin penal; no obstante, la absolucin del ///

159 procesado no impedir al tribunal penal pronunciarse sobre la accin civil, en la sentencia. Pero si la accin penal no puede proseguir en virtud de causa legal denuncia sobreviniente, minoridad comprobada con posterioridad a la iniciacin del proceso y rebelda del imputado la accin civil podr ser ejercida en sede civil (art. 17, C.P.P.). Para ejercer la accin civil, su titular deber constituirse en actor civil (art. 87, C.P.P.) y proceder aun cuando no se hubiese individualizado al imputado (art. 88, C.P.P.). En los casos en que el Estado resulte perjudicado por el delito, la accin civil estar a cargo del cuerpo de abogados del Estado (art. 15, C.P.P.).

Caracteres de la accin penal. La oficialidad es uno de los caracteres de la accin penal, pues la ejerce el rgano pblico, excepto en los delitos de accin privada que han quedado como resabio de los antiguos sistemas, y en los que la accin pertenece al particular damnificado. La publicidad es otra de las caractersticas, debiendo distingursela del titular que la ejerce, que puede ser pblico o privado. Es pblica porque tiende a satisfacer un inters general o colectivo; porque pertenece a la sociedad, a quien defiende y protege, ejercitndose en el inters de sus miembros, y porque son pblicos su fin y su objeto, ya que tiende a aplicar un derecho pblico, su ejercicio se relaciona ntimamente con el poder jurisdiccional del Estado y est por encima de los intereses individuales. La irrevocabilidad implica que una vez iniciada la accin penal, no puede suspenderse, interrumpirse o cesar sino en los casos expresamente previstos por la ley. La indiscrecionalidad obliga a ejercer la accin penal siempre que concurran las condiciones legales, y, por tanto, el ministerio pblico no est facultado de abstenerse de promoverla por motivos de oportunidad o conveniencia, y ///

160 debe perseguir siempre los hechos delictuosos que llegan a su conocimiento, sin poder desistir ni renunciar a los recursos, aunque s puede aceptar, como consecuencia de la investigacin realizada, que la accin carece de fundamento y, por tanto, solicitar el sobreseimiento, es decir, que tiene una discrecionalidad tcnica para valorar si el hecho es o no delictuoso, o si el acusado es o no culpable. Este principio de la indiscrecionalidad, tambin llamado de la legalidad, se opone al de la oportunidad. La indivisibilidad significa que la accin penal comprende a todos los que han

participado en un hecho delictuoso; tanto es as que hasta el perdn del querellante en beneficio de un procesado se extiende a todos los dems. Otra caracterstica es que la accin penal es nica, pues el proceso penal no admite una pluralidad o concurso de acciones.

Importancia del estudio de las acciones. El estudio de las acciones .interesa 12 por la competencia de los jueces, que est vinculada a la naturaleza de aqullas. Es as como las acciones civiles son ejercidas ante distintos jueces que las penales. Tambin existe ese inters con respecto a la prueba, que muchas veces vara segn la naturaleza de la accin, y con respecto a la sentencia, que debe estar acorde con la accin que se ejerce en juicio. La identidad de acciones permite oponer la excepcin de cosa juzgada, cuando una de ellas ya se ha ejercido y terminado con sentencia firme, o la excepcin de "litis pendencia", cuando ambos juicios estn pendientes y en ellos se ejerce la misma accin, excepciones que evitan la inseguridad en el derecho y el escndalo jurdico que se origina en las sentencias contradictorias.

12 Alsina, Tratado, cit., t. I, ps. 174-5.

161 Influencia del ejercicio de la accin sobre el derecho.

Hemos manifestado que no obstante tratarse de conceptos independientes, hay

una estrecha vinculacin entre el derecho y la accin 13. En efecto; el ejercicio de sta permite conservar los derechos, que por lo general son prescriptibles, prescripcin que se interrumpe en lo civil con la interposicin de la demanda y en lo penal con la secuela del juicio. Tambin el derecho es modificado por el ejercicio de la accin. Sirva de ejemplo la obligacin de hacer, que se tras-forma en la obligacin de dar una suma de dinero, cuando el deudor no puede o no quiere ejecutarla. Asimismo, el ejercicio de la accin extingue el derecho, pues si la sentencia es absolutoria, el actor no puede invocar el mismo derecho contra el demandado, y si fuese condenatoria, la obligacin de aqul resultar de la sentencia, y no del derecho originario. El derecho que surge de la sentencia a su vez confiere una accin para el cumplimiento de ella, la actio judicati. Por ltimo, el ejercicio de la accin impide a veces su cesin a determinadas personas, como los abogados y procuradores en los procesos donde hubieren intervenido.

Elementos de la accin. Los elementos de la accin son, segn Alsina 14, los sujetos, el objeto y la causa. Los sujetos dependen del concepto que se tenga de la naturaleza jurdica de la accin. Si se la considera como un derecho pblico contra el Estado, cuyo objeto es proteger una situacin jurdica material, surge de la accin un aspec- ///

13 Alsina, Tratado, cit., t. I, ps. 190 y ss. 14 Alsina, Tratado, cit., t. I, ps. 186 y ss.

162 to procesal y otro sustancial. Conforme a este ltimo, el titular de la relacin jurdica que busca que se le reconozca su pretensin, o sea, el sujeto activo, es el actor, y aquel frente a quien se pretende hacer valer dicha relacin jurdica, o sea, el sujeto pasivo, es el demandado. Los dos, actor y demandado, o sujeto activo y pasivo de la accin desde el punto de vista sustancial, son sujetos activos de ella en su aspecto procesal, en cuanto buscan la sentencia favorable del juez, que desde este aspecto, y representando al Estado, es el sujeto pasivo. En cuando al objeto de la accin, es la sentencia, que decide si su pretensin tiene o no fundamento, y de la que surge la institucin de la cosa juzgada, restablecindose as el orden jurdico. Por ltimo, el ejercicio de la accin se funda en la causa, que casi siempre comprende un derecho y un hecho contrario a l.

Clasificacin de las acciones civiles. Mientras Chiovenda clasifica a las acciones segn las sentencias cuyo pronunciamiento tratan de obtener, y Castro con relacin al derecho que aqullas protegen y en el cual se originan, Alsina sigue ambos criterios, es decir, segn la sentencia y el derecho. Las primeras son de condena, declarativas, constitutivas, ejecutivas y precautorias, y las segundas son acciones personalsimas, de estado y patrimoniales, personales, reales y mixtas, mobiliarias e inmobiliarias. Agrupa tambin las acciones en principales y accesorias, cesibles e incesibles, trasmisibles e intrasmisibles 15. La accin de condena es la ms comn, y con ella se persigue una sentencia que

condene al demandado a una prestacin determinada de dar o hacer, o a que se deshaga ///

15 Alsina, Tratado, cit., t. I, ps. 195 y ss., a quien seguimos en este tema.

163 lo hecho. Ella requiere un hecho violatorio del derecho, que el hecho a que se condene sea susceptible de prestacin y que haya una necesidad de prestacin jurdica, o sea que el actor tenga inters en conseguir por medio del proceso la prestacin a que estaba obligado el demandado, sin perjuicio de que toda sentencia sea declarativa, tanto cuando reconoce el derecho del actor, si es condenatoria, o se rechaza su pretensin, si es absolutoria. La accin meramente declarativa no implica una situacin de hecho contraria al derecho, sino que basta un estado de incertidumbre sobre ste. La sentencia meramente declarativa a nada obliga; sino que slo declara o niega la existencia de una situacin jurdica, y, por tanto, no requiere ejecucin. El actor debe tener inters en el pronunciamiento judicial, por lo que sus condiciones son: la incertidumbre acerca de la existencia o interpretacin sobre una regla jurdica; que esa incertidumbre pueda perjudicar al actor y que ste no tenga otro medio legal para hacerla cesar. Ejemplos de acciones declarativas son las de nulidad de testamento (Cdigo Civil, arts. 3613 y 3625); reclamacin de filiacin (Cdigo Civil, arts. 254 y 255); el juicio de jactancia (Cdigo de Procedimiento Civil, art. 425); etc. Las acciones constitutivas tratan de obtener una sentencia que produzca un nuevo

estado jurdico, es decir, con efectos que se extienden al futuro, a diferencia de las acciones de condena declarativa, que se refieren al pasado. La sentencia constitutiva puede ser reguladora de estado (divorcio, filiacin) y de derecho (la que condena a indemnizar el dao causado por un hecho ilcito, pues antes de ella no exista un crdito). Se sostiene tambin que a diferencia de las sentencias meramente declarativas, cuyos efectos slo alcanzan a las partes del litigio, los efectos de las sentencias constitutivas se extienden erga omnes, o sea que no es necesario iniciar nuevas acciones contra quienes no han intervenido en el pleito, cuando se reconoce el vnculo de filiacin.

164 La accin ejecutiva tiene por finalidad el obtener coactivamente el cumplimiento de la obligacin impuesta en la sentencia de condena, o sea, la ejecucin de sentencia, o de la reconocida por la parte obligada en un ttulo presumido legtimo por la ley, es decir, el juicio ejecutivo. La accin precautoria trata de obtener, mediante la resolucin judicial, una medida que proteja el derecho del actor mientras se tramita el pleito, para que l no resulte ilusorio cuando llegue el momento definitivo. Ejemplos de acciones precautorias son el embargo preventivo, la inhibicin, la prohibicin de innovar, etc. Examinando ahora las acciones segn el derecho que protegen, las acciones personalsimas se refieren a derechos que nacen de la existencia misma de la persona y protegen su integridad moral, intelectual y fsica (el derecho al nombre); las de estado protegen los derechos que resultan de la situacin de la persona dentro de su familia (divorcio, nulidad de matrimonio, reconocimiento de filiacin legtima y natural, etc.); y las acciones patrimoniales tienen por objeto un derecho de carcter pecuniario. En cuanto a las acciones personales, son aquellas por las cuales se busca que el

deudor cumpla una obligacin de dar, de hacer o de no hacer. Su nmero es ilimitado porque los particulares pueden crear obligaciones sin ms lmite que el orden pblico y las buenas costumbres. Derivan de los contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y de la ley. Son ejemplos la accin de nulidad, la redhibitoria, etc. Las acciones reales tienen por objeto proteger los derechos reales, cuyo nmero es limitado por la ley, y que son absolutos, erga omnes, pudindose ejercer contra cualquiera que viole esos derechos. Son acciones reales las que protegen los derechos reales de uso, habitacin, usufructo, los interdictos posesorios, las del acreedor prendario o hipotecario, etc. Las acciones mixtas contienen elementos personales y reales inseparables, que pueden ser ejercidos simultneamente. Mientras Castro las admite, por lo menos en el ///

165 derecho procesal, Alsina las rechaza, pues considera que en realidad hay dos acciones, una de las cuales es accesoria de la otra 16. Castro da como ejemplo de acciones mixtas: la hipotecaria dirigida contra el deudor o sus herederos; la peticin de herencia cuando simultneamente se reclama la restitucin de inmuebles y el pago de crditos; etc. La importancia de distinguir las acciones reales de las personales consiste en que de ellas deriva la competencia judicial, pues cuando la accin es real, interviene el juez del lugar donde est situada la cosa, y si es personal, en principio es juez competente el del lugar donde est el domicilio del demandado. Las acciones son mobiliarias e inmobiliarias, segn se refieren a cosas muebles o inmuebles, no slo por su naturaleza, sino tambin por accesin y por su carcter representativo (arts. 2313 y ss., Cd. Civil).

Hay as acciones reales mobiliarias (la accin reivindicatoria de un bien mueble); acciones reales inmobiliarias (la de servidumbre, la hipotecaria); acciones personales mobiliarias (la que obliga a entregar un inmueble en virtud de un contrato de compraventa). El distingo entre acciones mobiliarias e inmobiliarias tiene tambin importancia a los efectos de la competencia judicial. Segn otras clasificaciones, las acciones son prescriptibles e imprescriptibles. De estas ltimas hay pocas; la de reivindicacin de cosas robadas o perdidas y casi todas las acciones de estado. Son trasmisibles e intrasmisibles, segn puedan pasar o no del titular a sus sucesores universales. En general, las acciones patrimoniales son trasmisibles, no as las de estado, salvo que las haya ejercido su titular. Son cesibles e incesibles, segn puedan o no legalmente los titulares desprenderse de ellas. En general las patrimoniales son cesibles y las personales no.

16 Alsina, Tratado, cit., t. I, p. 208.

166 El Cdigo Procesal Penal (ley 23.984) legisla en su libro I, ttulo II, captulo II, sobre la accin civil; libro I, ttulo IV, captulo V, sobre el actor civil; y captulo VI respecto del civilmente demandado; y en el libro V, ttulo III, trata de la ejecucin civil. Estos institutos procesales sern desarrollados en los captulos correspondientes.

Clasificacin de las acciones penales. La mayor parte de los delitos son de accin pblica, segn resulta del art. 71 del

Cdigo Penal. Se exceptan los de accin dependiente de instancia privada, o sea, los delitos de: violacin; estupro; rapto y abuso deshonesto cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el art. 91 del Cdigo Penal. En. el de lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, se proceder de oficio cuando mediaren razones de seguridad o inters pblico. No se proceder a formar causa sino por acusacin o denuncia del agraviado o de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se proceder de oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador (art. 72, C.P.). Por ltimo, una tercera clase de accin, la privada, corresponde a los delitos de: adulterio; calumnias e injurias; violacin de secretos, salvo en los casos de los arts. 154 y 157; concurrencia desleal, prevista en el art. 159 y al de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la vctima fuere el cnyuge (art. 73, C.P.). Esta denominacin de accin privada es, a nuestro juicio, impropia desde el punto de vista tcnico, ya que la accin por su naturaleza es siempre pblica; podr s ser privado el rgano que la ejerce. Por eso sera quiz conveniente denominar a los delitos de accin privada, delitos perseguibles ///

167 a instancia de parte, en contraposicin a los perseguibles de oficio 17. En ellos, el ministerio fiscal slo interviene en las cuestiones de competencia o cuando se alega la prescripcin. En lo que se refiere a los delitos de instancia privada, la accin es tambin pblica, slo que su ejercicio est subordinado a la acusacin de las personas que la ley enumera. Salvado ese obstculo, puede desenvolverse el proceso mediante

el ejercicio de la accin por parte del ministerio pblico, igual que en los delitos de accin pblica. El nuevo Cdigo (ley 23.984), en el ttulo II del libro I, legisla sobre las acciones que nacen del delito. En el captulo I accin penal trata sobre la accin pblica (art. 5), la accin dependiente de instancia privada (art. 6) y la accin privada (art. 7). La accin penal pblica la ejerce obligatoriamente y de oficio el ministerio fiscal, si su ejercicio no depende de instancia privada. La accin penal dependiente de instancia privada la promueven las personas autorizadas por el art. 72 del Cdigo Penal, por medio de denuncia. La accin privada la ejerce el querellante particular en los casos de los delitos enumerados por el art. 73 del Cdigo Penal. El ejercicio de esta accin debe ajustarse al procedimiento que establece el captulo IV (El querellante particular), ttulo IV del libro I, y el captulo III (juicios por delitos de accin privada), ttulo II del libro III del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.

Acumulacin de acciones. La acumulacin de acciones 18 debe distinguirse de la acumulacin de autos. No slo existe la acumulacin objetiva de acciones, o sea, cuando el actor tiene varias acciones

17 Rafael Fontecilla Riquelme, Derecho procesal penal, Santiago de Chile, 1943, t. II,

p. 12, nota 9. 18 En este punto seguimos a Alsina, Tratado, cit., t. 1, ps. 316 y ss.

168 derivadas de distintas relaciones jurdicas contra una misma persona, que se acumulan en la misma demanda, sino tambin la acumulacin subjetiva, es decir, cuando hay pluralidad de sujetos o una o varias relaciones jurdicas sustanciales. El art. 87 del Cdigo Procesal Civil contempla la acumulacin objetiva de acciones, permitiendo al demandante reunir todas las que tenga contra una misma parte, con tal de que no sean contrarias entre s, de modo que por la eleccin de una quede excluida la otra, que correspondan a la competencia del mismo juez y que puedan sustanciarse por los mismos trmites. Seran contrarias entre s las acciones cuando, por ejemplo, la ley misma prohibe acumular la accin posesoria con la petitoria (art. 2482 del Cdigo Civil), o cuando por su misma naturaleza la acumulacin es imposible, como si el propietario de la cosa vendida reclama al mismo tiempo esa cosa y su precio. Pero aunque las acciones sean contrarias, si no se excluyen, puede admitirse su acumulacin condicionadamente, lo que as ha aceptado la jurisprudencia. Segn dicho art. 87 es tambin necesario que las acciones que se acumulan sean de competencia del mismo juez, por lo que no correspondera la acumulacin de una perteneciente al fuero civil con otra perteneciente al fuero comercial, ni tampoco la acumulacin de una accin real con una accin personal, que deben ser ejercidas respectivamente ante el juez del lugar donde se halla la cosa y el del cumplimiento de la obligacin o del domicilio del demandado. Otro requisito de la misma norma legal citada consiste en que las acciones que se

quiere acumular tengan la misma tramitacin, por lo que no sera posible acumular una accin ejecutiva con una ordinaria. En cuanto a la acumulacin subjetiva de acciones, puede ocurrir en el caso de que varias personas litiguen contra el mismo demandado, o un solo actor contra varios demandados, es decir, respectivamente, pluralidad de actores o acumulacin activa, pluralidad de demandados o acumula- ///

169 cin pasiva y pluralidad de actores y demandados, o sea, acumulacin mixta. Pero lo comn es que acte un solo actor frente a un solo demandado. Si bien el cdigo de procedimiento civil no ha legislado expresamente los casos de acumulacin subjetiva de acciones, la jurisprudencia la ha admitido. En cambio, algunos cdigos de provincia, como los de San Juan, Entre Ros y Crdoba, la contemplan expresamente, satisfaciendo as el principio de economa procesal y evitando el escndalo jurdico a que dan lugar las sentencias contradictorias. En cuanto a la acumulacin subjetiva de acciones, el art. 416 del Cdigo Procesal Penal dispone que cuando los querellantes fuesen varios, y hubiera identidad de intereses entre ellos, debern actuar bajo una sola representacin, la que se ordenar de oficio si ellos no se pusieren de acuerdo. En lo referente a la acumulacin de autos, el art. 417 del nuevo Cdigo Procesal Penal establece que se har en las causas por injurias recprocas y no proceder entre las causas por delitos de accin privada con las incoadas por delitos de accin pblica.

Concurrencia de acciones.

Existe concurrencia de acciones cuando la violacin de una relacin jurdica afecta a dos o ms aspectos de un mismo derecho y cuando para la proteccin de un mismo derecho se otorgan dos acciones distintas 19. Es diferente la situacin del actor que tiene varias acciones contra el demandado, derivadas de diversas relaciones jurdicas, en cuyo caso puede acumularlas en una misma demanda, siempre que renan las condiciones que hemos analizado anteriormente. Pueden ser ejercidas simultneamente las acciones cuando hay concurrencia, salvo que la acumulacin est prohibida. As, el locador puede demandar al locatario la devolucin de la cosa locada y el pago del precio del alquiler. Sin ///

19 Alsina, Tratado, cit., t. I, ps. 194-5.

170 embargo, a veces, el hecho de ejercer una accin implica la renuncia de la otra, como por ejemplo ocurre en las acciones redhibitorias y "quanti minoris", en que al intentarse una, no se puede iniciar la otra (Cdigo Civil, arts. 2174 y 2175).

Trasmisin de las acciones. Las acciones pueden trasmitirse por acto entre vivos (cesin), o por causa de muerte (sucesin) 20. La trasmisin de la accin implica la transferencia del derecho, y como el Cdigo de

Procedimientos no tiene disposiciones especficas, las condiciones y requisitos para tal trasmisin son las mismas de la cesin de crditos en general (Cdigo Civil, libro segundo, seccin tercera, ttulo IV). Se debe tener en cuenta que algunas acciones, por el hecho de que se refieren a un derecho personalsimo, como la de divorcio, la de reconocimiento de filiacin, etc., no son trasmisibles.

Extincin de las acciones. Casi siempre la accin est supeditada a un perodo durante el cual puede ser ejercida, pues de otro modo, pasado ste, caduca y el demandado puede oponer la excepcin de prescripcin. Hay acciones imprescriptibles, como la de reclamacin de estado, ejercida por el mismo hijo, o la de reivindicacin de la propiedad de una cosa que est fuera de comercio (art. 4019 del Cdigo Civil). Tambin se extingue la accin al extinguirse el derecho que ella ampara, por lo que todos los medios de extincin de las obligaciones legislados por los cdigos sustantivos, causan asimismo la extincin de la accin. Hay otros medios, que son procesales, como la sentencia y el desistimiento, que extinguen la accin y que son al mismo tiempo modos de extincin del proceso.

20 Alsina, Tratado, cit., t. I, ps. 192-3.

171 En lo que se refiere a la extincin de las acciones penales, la forma normal es la sentencia firme, de la que surge la excepcin de cosa juzgada. Adems, el art. 59 del

Cdigo Penal enumera la muerte del imputado, amnista, prescripcin y renuncia del agraviado respecto de los delitos de accin privada; el art. 64 agrega como causa de extincin, el pago voluntario del mximo de la multa y de las indemnizaciones a que hubiere lugar, en los delitos reprimidos con pena de multa; el art. 117 legisla sobre la retractacin pblica, para los delitos contra el honor; el art. 74 determina una nueva causal, o sea, la muerte del cnyuge ofendido en el caso de delito de adulterio, y el art. 132 se refiere al matrimonio de autor y vctima del delito contra la honestidad, si bien, dada su redaccin, esta interpretacin no es unnimemente compartida, pues habla de exencin de pena. Tanto este tema de las causas de extincin de las acciones, como el de la clasificacin de ellas, se sostiene que corresponde en comn a penalistas y procesalistas, razn por la cual no consideramos necesario abundar en detalles al respecto en esta obra, dada su ndole.

Identificacin de las acciones. La identificacin de la accin 21, es decir, su confrontacin con otra, para ver si es igual a ella, sirve para determinar cundo la accin que se ejerce en un juicio, ha sido ya antes objeto de sentencia o est por serlo en otro. Estas dos situaciones tienen relacin con la cosa juzgada y la "litis pendencia", respectivamente, ya que no puede haber dos decisiones distintas relacionadas con la misma accin, ni tampoco pueden coexistir dos procesos que se funden en la misma accin. Por ello, la excepcin de cosa juzgada paraliza por completo el segundo juicio y la excepcin de "litis pendencia" tiene por consecuencia la acumulacin de la ///

21 Alsina, Tratado, cit., t. I, ps. 212 y ss.

172 causa ante el juez que previno el primero. De tal manera se impide que indefinidamente y en forma reiterada se ejerza una accin, con la consiguiente inseguridad de los derechos, y el escndalo jurdico que sera el resultado de sentencias contradictorias. Por otra parte, tiene importancia la identificacin de la accin, pues despus de trabada la litis, el actor no puede ampliar su demanda ni el demandado su defensa; adems, el actor slo puede acumular acciones que no sean contrarias entre s, etc. Para lograr esa identificacin, deben verificarse los elementos integrantes de la accin, que desde el derecho romano son el sujeto, el objeto y la causa. Cuando esos tres elementos son los mismos, las acciones sern iguales. Si alguno es distinto, lo es tambin la accin. A ellos se refieren las notas de los arts. 1102 y 1103 del Cdigo Civil. Si las personas que intervienen en los dos juicios son las mismas, aunque el demandado de uno sea actor del otro, las acciones son idnticas. La identidad es la jurdica, y no la fsica, o sea, se refiere a la calidad de titular del derecho. As, pues, hay identidad si el cesionario pretende ejercer nueva accin por el derecho cedido sobre el cual ya recay sentencia firme. Del mismo modo, el representante de un derecho que en tal condicin ejerci la accin, puede volver a intentarla en nombre propio. En cuanto a la identidad de objeto, ella resulta del bien que se pretende en las dos acciones, y as, por ejemplo, depender de la naturaleza de la obligacin, de dar, de hacer o de no hacer, en las acciones de condena, o de la naturaleza de la declaracin que se pide, en las acciones declarativas. Para un autor "no habr identidad si el objeto de una accin puede concebirse independientemente del objeto de otra" 22. El ltimo requisito es la identidad de causa, pues si sta es

distinta, tambin lo ser la accin, aun cuando sean los mismos los sujetos y aqulla tenga el mismo objeto. La causa de la accin es el hecho jurdico en que aqulla se funda, y no debe ser confundida con la norma legal que ///

22 Alsina, Tratado, cit., t. I, p. 217.

173 la califica ni con el hecho constitutivo del derecho al cual protege 23. En lo atinente a las cuestiones prejudiciales, que no deben ser confundidas con las cuestiones previas ni con las condiciones de procedibilidad, el art. 10 del nuevo Cdigo Procesal Penal (ley 23.984) dispone que cuando la existencia del delito dependa de una cuestin prejudicial establecida por la ley (art. 1104 del Cdigo Civil), el ejercicio de la accin penal se suspender aun de oficio, hasta que en la otra jurisdiccin recaiga sobre ella sentencia firme; no obstante, los tribunales podrn apreciar si la cuestin prejudicial invocada es seria, fundada y verosmil, y en el caso de que aparezca opuesta con el solo propsito de dilatar el proceso ordenar que ste contine (art. 11, C.P.P.).

23 Alsina, Tratado, cit., t. I, ps. 218-9.

174

CAPTULO VII

JURISDICCIN Y COMPETENCIA

Concepto y fundamento de la jurisdiccin. La jurisdiccin es uno de los atributos del Estado, no implicando una excepcin a ese principio ni la existencia de jueces particulares o privados (arbitros) en materia civil, ni el hecho de que se acepten algunos efectos de decisiones de la jurisdiccin eclesistica, pues ambos supuestos ocurren dentro de los lmites de la autorizacin del propio Estado 1. La jurisdiccin tiene estrecha relacin con la actuacin del Poder Judicial, si bien no toda la actividad de ste es de carcter jurisdiccional y otros poderes de Estado tienen tambin jurisdiccin. La visita de crceles es un ejemplo del primer caso, y el juicio poltico ante el Congreso, y los tribunales de faltas municipales y policiales, del segundo. Por eso no se debe confundir funcin jurisdiccional con funcin judicial. Si bien es fcil efectuar el distingo entre Poder Legislativo y Judicial, no lo es tanto conseguirlo entre jurisdiccin y administracin. No cabe lograrlo por el agente que ejerce ambas, ni caracterizando a la primera por la legalidad, y a la segunda por la discrecionalidad, pues sta a veces se encuentra en el campo jurisdiccional, por ejemplo, en el arbitro judicial y en el jurado.

1 Alcal Zamora y Castillo, Derecho procesal penal, cit., t. I, ps. 185 y ss., a quien

seguimos sustancialmente en este punto.

175 Para Manzini se diferencia de la administracin 2 en que en los actos administrativos prevalece tambin la voluntad, y en la jurisdiccin, segn hemos dicho, el juicio, como elemento primordial. Por su parte, se distingue de la legislacin posterior sta cronolgicamente porque en ella predomina el elemento de la voluntad y porque la norma legislativa es una regla general, prefijada, mientras que la jurisdiccin se caracteriza por el juicio, y adems se aplica al caso particular concreto y su poder no va ms all de l, salvo en lo que se refiere a lo que ya hemos expuesto en materia de unificacin de la jurisprudencia por los tribunales plenarios y los fallos de la Corte Suprema. Tanto la jurisdiccin como la legislacin y la administracin son las tres funciones fundamentales de la soberana que corresponden al Estado. ste no puede proveer al ejercicio de la primera mediante un solo rgano, como hace con la segunda, y por eso distribuye ese ejercicio entre diversas magistraturas, no obstante lo cual, siendo aqulla unitaria, sigue siendo la misma, se refiera a asuntos penales, civiles, etc., pues siempre cumple con su funcin caracterstica de declarar cul es el derecho en el caso concreto. Por eso no hay jurisdiccin penal distinta de la civil, sino una competencia penal y otra civil de la misma jurisdiccin 3. Para Chiovenda, la funcin jurisdiccional se caracteriza porque en ella se sustituye la actividad ajena por la actividad pblica 4; segn Carnelutti, la autoridad administrativa acta para el desenvolvimiento de un inters en conflicto, uno de cuyos sujetos es ella, mientras que la autoridad judicial est sobre los sujetos en conflicto, que trata de componer 5; por su parte, Goldschmidt define a la jurisdiccin

2 David Lascano, Jurisdiccin y competencia, cit., p. 16, y Eduardo Massari, II processo pnale nella nuova legislazione italiana, aples, 1934, ps. 27 y ss. 3 Manzini, Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 27. 4 Chiovenda, Principios de derecho procesal civil, cit., vol. I, ps. 344-5. 5 Carnelutti, Sistema, cit., n 77.

176 como la facultad y el deber de administrar justicia 6. Es una potestad para Alsina 7, una funcin para Lascano 8 y un poder para Podetti 9. En realidad, esta facultad y deber simultneo derivan del monopolio de administrar justicia que ha implantado el Estado, con la correspondiente prohibicin de la autodefensa y la exclusin de jurisdicciones particulares. Como la jurisdiccin es la facultad de administrar justicia, para ello el Estado le da a ciertos rganos una capacidad abstracta, que se debe distinguir de la concreta, es decir, de la competencia, con la que se suele confundir la jurisdiccin; tanto es as que se habla de jurisdiccin penal o civil, as como tambin se la confunde a veces con el rgano que la ejerce, o sea, con el tribunal y con el lmite, y los cdigos se referan y refieren a la incompetencia de jurisdiccin. Esos rganos intervienen cuando hay conflicto de intereses o litigios entre el Estado y particulares, o entre stos, y los resuelve. De lo contrario, el choque de las dos partes podra trastornar el orden social.

Son, pues, razones de necesidad que han hecho "que un tercero intervenga en los conflictos de los particulares para resolverlos pacficamente; y esa actividad desempeada por otra persona que los propios interesados, es la que, en esencia, constituye la jurisdiccin"10. Desde el punto de vista etimolgico, "jurisdiccin" quiere decir declarar el derecho (ius dicere, iuris dictio), aplicarlo, no crearlo, debindose recordar que en determinado momento del derecho romano no se hizo distingo entre la facultad de dictar la norma y la de aplicarla a los casos concretos. La jurisdiccin es una sola desde el punto de vista abstracto, y nicamente desde el concreto (competencia) se ///

6 Goldschmidt, Derecho procesal civil, cit., p. 118. 7 Alsina, Tratado, cit., t. I, p. 543. 8 Lascano, Jurisdiccin y competencia, cit., p. 29. 9 Podetti, Teora y tcnica del proceso civil, cit., p. 106. 10 Lascano, Jurisdiccin y competencia, cit., p. 11.

177 fracciona en cuanto a los rganos que la ejercen, para actuar con ms eficacia y por razones de comodidad, pero la funcin sigue siendo la misma y es siempre una. La competencia es la facultad de cada tribunal de entender en los juicios, es la capacidad del rgano del Estado para ejercer la funcin jurisdiccional 11, mientras que la jurisdiccin es la funcin misma, o sea, implica la capacidad o potestad de juzgar, es la actividad del Estado para hacer cumplir la norma. As, puede haber muchas

competencias pero una sola jurisdiccin, que aunque fraccionada, es siempre una funcin, no obstante que se habla por razones de pura conveniencia tcnica, de jurisdicciones especiales 12. Por eso se ha dicho que la competencia es la medida de la jurisdiccin, y es errneo hablar de jurisdiccin penal, civil, etc., pues se trata de competencias. Por ejemplo, si un particular dicta sentencia, obra sin jurisdiccin, pero si un juez de Crdoba acta en un proceso que se tramita en Mendoza, carece de competencia. Mediante la funcin jurisdiccional se satisfacen simultneamente dos intereses: el del Estado, de conservar la paz social, y el de los particulares que litigan. Ante el derecho de stos de requerir del Estado la actividad jurisdiccional, a fin de que resuelva sus conflictos, aparece el correlativo deber del Estado de solucionar esos conflictos. Por eso hay tan ntima relacin entre la jurisdiccin y la accin, si se considera que sta es el derecho de pedir la intervencin del Estado para que mantenga el orden jurdico.

Caracteres de la jurisdiccin. Analizaremos los caracteres de la jurisdiccin judicial, cuyo estudio es el que ms interesa y que adems son aplicables a las otras especies de jurisdiccin 13.

11 Lascano, Jurisdiccin y competencia, cit., p. 43. 12 Lascano, Jurisdiccin y competencia, cit., p. 43. 13 Alsina, Tratado, cit., t. I, ps. 547 y ss.

178 Como la jurisdiccin implica el ejercicio de una funcin pblica, o sea, inherente al Estado, constituye un servicio pblico, en virtud del cual todos los habitantes tienen derecho a pedir que se ejerza la jurisdiccin, ejercicio que no puede ser arbitrario, ya que est reglado por normas. Otra caracterstica de la jurisdiccin, y que la diferencia de los restantes servicios pblicos, consiste en que ella es indelegable, es decir, que slo puede ejercerla la persona especialmente designada al efecto, y cuyas aptitudes se han debido tener en cuenta para la designacin. El titular de la jurisdiccin slo puede comisionar a otras personas la realizacin de diligencias que no puede hacer personalmente. El poder jurisdiccional tiene por lmites territoriales los del Estado donde se ejerce, por lo que excepcionalmente puede aplicar una ley extranjera, y, por tanto, sus resoluciones no tienen eficacia en el exterior, ni viceversa, salvo que pactos o principios de reciprocidad permitan lo contrario, en cuyo caso es tambin el derecho interno el que permite dar eficacia a la actividad jurisdiccional de otro Estado. Dentro de la Nacin rige lo dispuesto en el art. 7 de la Constitucin nacional, ya visto, es decir que los procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las dems, que deben cumplimentar como propias las resoluciones que se dicten. De tal modo, el juez de un pas extranjero no tiene jurisdiccin en el nuestro, como un juez de La Rioja no la tiene en Jujuy. La jurisdiccin tiene efecto sobre las personas o cosas situadas en el territorio dentro del cual el juez ejerce sus funciones, y comprende tanto las personas nacionales como las extranjeras porque aqulla es una manifestacin de la soberana, y las de existencia ideal. Como excepcin, algunas personas, como los diplomticos, gozan

del beneficio de la extraterritorialidad, al que pueden, sin embargo, renunciar. La jurisdiccin emana de la soberana del Estado, cuyo poder, como hemos recordado, comprende tres grandes funciones: la administrativa o gubernativa, la legislativa y la ///

179 jurisdiccional. El Estado la ejerce con poder compulsivo, haciendo respetar la norma jurdica y dando existencia real al derecho. Adems de ser el nico capaz de desempear tal funcin, l es quien crea la ley, cuyo imperio debe asegurar. Por eso la jurisdiccin posee el imperium necesario para desarrollar la actividad que le es propia, y puede emplear la fuerza, si es preciso, para practicar embargos o secuestros, compeler testigos, hacer comparecer las partes y ejecutar las sentencias, etc. Otro aspecto que presenta la jurisdiccin es la de que interesa al orden pblico, por lo que las leyes que la rigen no pueden ser alteradas ni modificadas por la simple voluntad de las partes, concepto que alcanza a la competencia, que como grado o medida de la jurisdiccin es tambin una institucin de orden pblico, ya que adems ambas emanan de la soberana. Finalmente, la idea de jurisdiccin es inseparable de la de conflicto, pues se origina en la necesidad de resolver los que se plantean entre los particulares. Distnguese el conflicto de la controversia, considerndose que aqul supone un choque de intereses tutelados por el derecho, y sta un desacuerdo de opiniones que puede no existir en el proceso, como ocurre en el juicio penal cuando el acusado confiesa 14.

Elementos de la jurisdiccin.

El derecho romano sealaba varios elementos de la jurisdiccin, que aun hoy en da se aceptan: "notio", "vocatio", "coertio", "judicium" y "executio"15. La "notio" es la facultad del juez de conocer en un litigio determinado; despus de apreciar si es competente y si las partes son capaces, examinar los elementos de juicio nece- ///

14 Lascano, Jurisdiccin y competencia, cit., p. 13. 15 Alsina, Tratado, cit., t. I, ps. 550-1.

180 sarios para informarse y finalmente dictar la sentencia conforme a las pruebas reunidas. La "vocatio" es el derecho del juez de obligar a las partes para comparecer ante el tribunal en un trmino dado, bajo pena de seguir el juicio en rebelda, tanto del actor como del demandado. La "coertio" es otra facultad del magistrado, de compeler coactivamente al cumplimiento de las medidas que ha ordenado en el proceso, a fin de que ste pueda desenvolverse con toda regularidad; por ejemplo, la detencin de un testigo que se resiste a comparecer, el secuestro de la cosa en litigio, las medidas precautorias, etc. El "judicium" es el acto ms importante de la funcin jurisdiccional, ya que es la facultad de dictar sentencia, o sea, de poner fin al litigio. Por ltimo, la "executio" implica el auxilio de la fuerza pblica para hacer ejecutar las resoluciones judiciales, complemento indispensable para que las sentencias no queden liberadas a la voluntad de las partes y no sea inocua la funcin jurisdiccional.

Clasificacin de la jurisdiccin. Con el surgir de distintas clases sociales, la militar, la universitaria, la eclesistica, etc., aparecieron los fueros personales, privilegio para determinadas personas o corporaciones y, en consecuencia, aumentaron las jurisdicciones en forma exagerada, lo que produjo como reaccin lgica la supresin de tales fueros personales, dejando subsistentes tan slo los reales, concepto que fija expresamente la Constitucin nacional en su art. 16. Se suele distinguir la jurisdiccin eclesistica de la temporal, que a su vez se subdivide en judicial que es la que nos interesa primordialmente, militar y administrativa. Asimismo, la jurisdiccin judicial puede ser ordinaria y extraordinaria o especial; contenciosa y voluntaria; propia y ///

181 delegada o prorrogada, federal o nacional y provincial o local; etc.

Jurisdiccin eclesistica y temporal. Existe la primera cuando el Estado reconoce eficacia a las decisiones de los tribunales eclesisticos en las materias que expresamente autoriza. Por inspiracin de Rivadavia, ministro del gobernador de la provincia de Buenos Aires, Martn Rodrguez, fueron sancionadas las leyes del 21 de diciembre de 1822 y del 5 de julio de 1823; la primera suprimi el fuero personal del clero, y la segunda, todo fuero personal, disponiendo que los hechos delictuosos que no pudieran ser cometidos sino por miembros del clero, quedaban sometidos a la jurisdiccin eclesistica. Reformado el Cdigo Civil al dictarse la ley laica del matrimonio 2393, del 11 de noviembre de 1888, se quit a la jurisdiccin eclesistica el conocimiento de las causas

referentes a divorcios, nulidad de matrimonios, impedimentos, etc., que pasaron a los jueces ordinarios. Varios decretos organizaron los tribunales eclesisticos. Entre ellos podemos citar los del 8 de abril de 1834, 17 de diciembre de 1866 y 22 de abril de 1867. La jurisdiccin eclesistica, que segn el dogma surge de la potestad divina, y se aplica a todos los hechos que slo pueden ser cometidos por miembros del clero, debe ser diferenciada de la jurisdiccin temporal o secular, que emana del poder del Estado y que comprende la jurisdiccin judicial, a cargo del Poder Judicial; la jurisdiccin administrativa, que ejerce el poder administrador, y la jurisdiccin militar. La jurisdiccin eclesistica, cuya rbita, como se ha visto, se ha reducido considerablemente, se caracteriza por ser pasiva, es decir, que carece de imperium, ya que para ejecutar sus resoluciones necesita la ayuda del poder temporal, ///

182 y adems es privativa, porque dentro de sus lmites queda excluida cualquier otra jurisdiccin. En ella el procedimiento comprende tres instancias. La primera corresponde a los obispos sufragneos o sus provisores o vicarios generales, cuyas resoluciones pueden ser apeladas ante la Curia metropolitana. De esa sentencia se puede apelar al obispo sufragneo ms inmediato. Dos sentencias conformes hacen cosa juzgada, pero si no lo estuvieren se puede apelar en tercera instancia ante el obispo ms cercano al que dict la primera.

Jurisdiccin judicial. Su divisin.

La jurisdiccin judicial, cuyos caracteres y elementos son los mismos que hemos tratado al hablar de la jurisdiccin en general, es la potestad que da el Estado a los jueces para que apliquen la ley en el caso concreto que ante ellos se ventila.

Jurisdiccin ordinaria y extraordinaria o especial. La jurisdiccin 16 ordinaria comprende en general todas las materias de orden comn y las distintas competencias, civil, penal, etc. Ella es la regla, y la excepcin se encuentra en determinados casos especialmente previstos por la ley o en procesos a los que corresponde una jurisdiccin especial, como la arbitral. La existencia de jurisdicciones especiales facilita los conflictos entre ellas. En general no merecen aprobacin las jurisdicciones excepcionales, caractersticas a veces de ciertos regmenes polticos, pues casi siempre implican la supresin de las garantas procesales del inculpado, la gravedad de las sanciones y el gran arbitrio judicial.

16 En este tema seguimos a Alcal Zamora y Castillo, Derecho procesal penal, cit., t. I, ps. 203 y ss.

183 Arbitraje.

No obstante que parte de la doctrina se la niega, el arbitraje tiene naturaleza procesal y jurisdiccional, pues cumple el mismo fin que el proceso comn. Adems se contempla en los cdigos de procedimientos civiles, los jueces estn obligados a ejecutar los laudos de los rbitros, la excepcin de cosa juzgada s refiere tanto a sentencias como a laudos, stos se pueden impugnar ante los tribunales, etc.

Jurisdiccin penal. Al lado de la jurisdiccin penal represiva, que es la que se utiliza para castigar los delitos y faltas (ordinaria, penal econmica y contravencional), est la preventiva, o sea, la que se emplea para luchar contra el estado peligroso sin delito. Encontramos tambin la jurisdiccin penal militar (a la cual nos referimos en otra parte), la de menores, la penal administrativa, a cargo de la administracin, que se lleva a cabo con pocas normas procesales, para contravenciones o faltas, y con el objeto casi siempre de perseguir aquellas que afectan el patrimonio del Estado y, por ltimo, la disciplinaria, que tambin es administrativa, pero que no tiene por objeto defender el patrimonio del Estado, sino su mejor servicio, y que se ejerce slo frente a sus propios servidores. La jurisdiccin penal acta de oficio y en ella prevalecen los poderes del juez, a diferencia de la jurisdiccin civil.

Jurisdiccin contenciosa y voluntaria. La primera supone un litigio entre partes, litigio que en realidad no existe en la segunda, pues en la jurisdiccin voluntaria el juez interviene para dar validez o autenticidad a un acto, como, por ejemplo, cuando la parte acude ante l solicitando una inscripcin en el Registro Pblico de Comer-///

184 cio. Por esta razn se ha sostenido que no hay en ella una verdadera jurisdiccin, ya que el juez ejerce una actividad ms administrativa que jurisdiccional 17. Por eso se dice que en la contenciosa hay "litis" y sentencia conforme a lo alegado y probado por las partes, con la que se pone fin a un litigio, y cosa juzgada, lo que no ocurre en la voluntaria. Un autor encuentra la diferencia en la materia objeto de la actividad del juez, pues mientras que en la jurisdiccin contenciosa se le somete un conflicto de intereses para que lo solucione, en la voluntaria se le pide que realice un acto legalmente necesario para producir un determinado efecto jurdico o dar vida a una nueva relacin jurdica. Se suele sealar como casos de jurisdiccin voluntaria, la autorizacin para contraer matrimonio, la apertura de testamentos cerrados, el nombramiento de tutores y curadores, los juicios de declaracin de pobreza, etc., que pueden tras-formarse en juicios contenciosos si surge alguna controversia entre las partes.

Jurisdiccin propia y delegada. La primera, u originaria, es la que ejerce quien, conforme a la ley, debe entender en un proceso, y la segunda es la que se desempea por encargo de otro juez, dentro de los lmites que ste seala y prestndose auxilio judicial. La jurisdiccin delegada slo se admite para determinadas diligencias, como el reconocimiento de firmas, declaraciones de testigos, embargos, etc. No se prorroga jurisdiccin en favor de tribunales extranjeros, pues ello afectara la soberana nacional. Los jueces de distintos pases prestan su colaboracin segn tratados especiales o los

usos internacionales, y en cuanto a los de nuestra Nacin, sean nacionales o provinciales, deben tener en cuenta lo prescrito ///

17 Lascano, Jurisdiccin y competencia, cit., p. 68.

185 en el art. 7 de la Constitucin nacional, que dice: "Los actos pblicos y los procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las dems, y el Congreso puede por leyes generales determinar cul ser la forma probatoria de estos actos y procedimientos, y los efectos legales que producirn". Al tratar las relaciones del derecho procesal penal con el derecho constitucional, hemos visto qu leyes fueron dictadas conforme al mandato constitucional (ver captulo I). El antiguo art. 2 del Cdigo de Procedimiento Civil, al establecer que "no podr tampoco ser delegada dicha jurisdiccin por unos jueces a otros. stos debern conocer y decidir por s mismos las causas de su competencia sin que esto obste a que, siempre que sea necesario, puedan comisionar a los jueces de otras localidades para "diligencias determinadas", no estableca la delegacin de jurisdiccin que la ley de rito prohbe, sino un pedido a otro rgano jurisdiccional para que ejerza determinados actos de procedimiento, que no puede llevar a cabo el juez exhortante por carecer de competencia, y que son actos necesarios para sustanciar el proceso. Tanto es as, que el juez exhortado, antes de efectuar la diligencia que se le encomienda, examina, con intervencin del agente fiscal, si el exhorto debe ser tenido

como autntico y el pedido no vulnera su propia jurisdiccin, antes de darle curso. Por eso, el decreto inicial del juez exhortado suele comenzar con estas palabras: "Sin perjuicio de la jurisdiccin del juzgado [...]". Si el exhorto procede del extranjero, debe verificarse si est legalizado en debida forma. El anterior art. 1 de dicho Cdigo, al permitir que la jurisdiccin territorial pudiera ser prorrogada con conformidad de partes, como excepcin a la regla de la improrrogabilidad de la jurisdiccin, lo que autorizaba en realidad es una prrroga de competencia, y no de la jurisdiccin, tal como lo establece correctamente ahora el art. 1, sin que aqulla se efecte por la voluntad de las partes, ya que en realidad tal voluntad es la condicin para que la ley considere competente a determinado juez que si no no lo sera; ///

186 siempre es la voluntad de la ley la que acta. Es ella, y no las partes, la que confiere la competencia. El Cdigo de Procedimiento Penal establece que salvo lo que expresamente disponga, la competencia penal es improrrogable.

Jurisdiccin acumulativa y privativa. Existe jurisdiccin acumulativa cuando dos o ms jueces tienen facultad para conocer en los mismos asuntos, y privativa cuando la jurisdiccin corresponde a un determinado juez, con exclusin de cualquier otro, como en el caso de la Corte Suprema, que conoce originaria y exclusivamente en las causas que menciona el art. 101 de la Constitucin nacional.

Jurisdiccin federal y provincial. Conforme a nuestra organizacin poltica, la jurisdiccin judicial comprende la federal o nacional, y la provincial o local. La primera abarca todo el territorio de la Nacin y los lugares a donde llega la soberana de ella, embajadas, buques en alta mar, aguas territoriales, etc., y la segunda el respectivo territorio provincial. Si las cosas o las personas caen bajo las respectivas jurisdicciones, los juicios corresponden a una o a otra. La nacional, que es de excepcin, ya que se limita a los casos especialmente determinados en la Constitucin nacional (arts. 100 y 101), procede en razn de las personas, como las causas de embajadores, ministros plenipotenciarios y cnsules extranjeros, y vecinos de distintas provincias; en razn de la materia, cuando el punto est regido por la Constitucin, por las leyes de la Nacin o por los tratados con las naciones extranjeras; y en razn del lugar, como ocurre con las causas que se sustancian en los lugares regidos por la legislacin del Congreso.

187 La jurisdiccin nacional se ha tomado del modelo norteamericano, donde tambin hay, como entre nosotros, tribunales nacionales o federales y estaduales. La razn de ser de esta divisin radica en la necesidad de que la Constitucin nacional, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados con naciones extranjeras, sean aplicados e interpretados en forma unitaria por tribunales especiales, pertenecientes a la Nacin, que encarnan su soberana y que actan conforme a la ley procesal y con una jurisdiccin unificada por las decisiones de su ms alta instancia, la Corte Suprema de Justicia. Esos mismos tribunales federales son los que con ms autoridad e independencia pueden dirimir los conflictos entre distintas provincias o sus

ciudadanos y entre ellos y Estados extranjeros o con naturales de otros pases. Se evita as el peligro que resulta de veintids distintas interpretaciones, correspondientes a igual nmero de provincias. Al mismo tiempo, siendo la Argentina un pas que precisaba en el siglo XIX mucha inmigracin europea, se intent facilitar su llamado, garantizando al extranjero fallos imparciales dictados por magistrados de la Nacin, que integraban una justicia de excepcin, llamada tambin a intervenir en asuntos suscitados entre vecinos de distintas provincias, separadas todava por los tristes perodos de la guerra civil y la tirana. La jurisdiccin provincial se ha mantenido en primer trmino por razones histricas, pues desde que se crearon las provincias, cada una administraba su propia justicia. Tambin se explica esta jurisdiccin porque al dictarse la Constitucin nacional qued expresamente convenido que aqullas conservan todo el poder no delegado por esa Constitucin al gobierno federal (art. 104), que se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas (art. 105), y finalmente que dictaran para s una Constitucin bajo el sistema representativo republicano, segn los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin nacional, que asegure, entre otras cosas, su administracin de justicia (art. 5).

188 Tanto esta jurisdiccin provincial como la nacional, que se halla establecida en los arts. 100 y 101 de la Constitucin nacional, comprenden los asuntos civiles, comerciales y penales. As, los jueces nacionales y los locales pueden llegar a aplicar las mismas leyes, entre ellas los cdigos de fondo, segn que las personas o que las cosas caigan sobre sus respectivas jurisdicciones. Ambos rganos jurisdiccionales como en los Estados Unidos, coexisten en un mismo territorio sin ningn inconveniente, y como se ha explicado, hasta los casos sometidos a la justicia provincial pueden llegar

ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin mediante un recurso extraordinario, contemplado en el art. 14 de la ley 48, si aqulla acepta y aplica una ley, decreto u ordenanza, considerados inconstitucionales. El derecho comn es casi siempre aplicado por la justicia local y excepcionalmente por la nacional. Esta jurisdiccin ha sido definida "como la facultad conferida al Poder Judicial de la Nacin para administrar justicia en los casos, sobre las personas y en los lugares especialmente determinados por la Constitucin nacional" 18, o "como el conjunto de atribuciones que ejercen los jueces federales" 19. Adems de caracterizarse por ser de excepcin, pues la regla es que el derecho comn es aplicado por la justicia local, la jurisdiccin federal es limitada por la Constitucin y leyes respectivas: improrrogable para las partes, privativa, pues excluye la provincial; y suprema, es decir que sus resoluciones no pueden ser revisadas por ningn otro tribunal, que no sean los superiores, mientras que, como ya se ha visto, gracias al recurso extraordinario del art. 14 de la ley 48, las decisiones definitivas de la jurisdiccin local pueden ser apeladas ante la Corte Suprema. Por otra parte, en caso de conflicto predominan sus decisiones por sobre las de la jurisdiccin local, obligando el art. 13 de la citada ley 48, a las autoridades provinciales, inclusive los jueces, ///

18 Alsina, Tratado, cit., t. I, ps. 572-3. 19 Jorge M. Gondra, Jurisdiccin federal, Buenos Aires, 1944, p. 18.

189 a prestar el auxilio que les requiera un tribunal nacional, quien, llegado el caso, puede

solicitar la colaboracin de las fuerzas nacionales. Se suele hablar entre nosotros con mucha frecuencia de competencia federal, en vez de jurisdiccin federal 20. Existe s una competencia civil, penal, etc., dentro de la jurisdiccin federal, pero ella no autoriza tal confusin, pues si las provincias son soberanas y conservan todo el poder no delegado por la Constitucin al gobierno federal (art. 104 de la Constitucin), y si el Congreso puede dictar los cdigos de fondo, sin que alteren las jurisdicciones locales, segn el art. 67, inc. 11, clusula de donde resultan los cdigos procesales locales, es evidente que la jurisdiccin federal es distinta de la local. Por otra parte, y a mi juicio, como razn fundamental, se puede agregar que las jurisdicciones son diferentes, cuando tambin lo son los rganos de los cuales ellas emanan, circunstancia que se da en el caso de la Nacin y de las provincias, soberanas stas dentro de su rbita, como lo sostiene la mayor parte de la doctrina de los constitucionalistas.

Jurisdiccin administrativa. El Estado est hoy en da sometido al derecho igual que los particulares, y acta como sujeto de derecho privado, en cuyo caso los conflictos que se suscitan son ventilados ante los tribunales comunes, o como sujeto de derecho pblico, tanto al ejercer una actividad de carcter poltico, como cuando esa actividad es administrativa. En este ltimo caso aparece la materia contenciosoadministrativa, palabra que proviene de "contender": disputar. Al actuar el Estado como persona de derecho pblico, no se aplica el derecho comn. Los particulares, por su parte, cuando ven lesionados sus derechos por la actividad admi- ///

20 Alsina, por ejemplo, habla reiteradamente de jurisdiccin federal (ver ps. 572, 573, 574, 577, etc., de su Tratado, t. I).

190 nistrativa del Estado, pueden hacer las reclamaciones correspondientes ante la jurisdiccin administrativa, que ejerce el poder administrador. En la jurisdiccin administrativa, una de las partes, la administracin, tiene carcter pblico, las relaciones que rige son de derecho pblico, y las reglas que se aplican al conflicto integran el derecho administrativo. Se considera en general que para dar lugar a la aplicacin de esta jurisdiccin es preciso una controversia entre un inters pblico y un derecho privado, y un acto de la administracin que sea causa de la controversia. Hay varios sistemas en las legislaciones con respecto a los tribunales que son competentes para el control de los actos administrativos 21. Por uno de ellos, el contencioso-administrativo, el propio poder administrador es el que juzga, mediante sus rganos, en los asuntos contenciosos de la administracin. Es el sistema francs, que se funda en el principio de la separacin de los poderes, que se vulnerara si otro poder del Estado juzgase la actividad administrativa. Otro es el sistema judicial, en virtud del cual el Poder Judicial resuelve las causas contencioso-administrativas. Se sigue en los pases anglosajones y se basa en que el poder administrador no puede juzgar los conflictos que origina su propia actividad, y que la potestad de juzgar corresponde exclusivamente al Poder Judicial. Por fin, el sistema mixto trata de conciliar los dos anteriores, admitiendo la

intervencin administrativa y otorgando un recurso contra su resolucin ante tribunales de otra naturaleza: es el sistema seguido en Alemania. En nuestro pas no hay una legislacin orgnica al respecto. Por regla general se agota la va administrativa a fin de que se revoque la resolucin que se cuestiona y despus se acude ante los rganos judiciales (existen juzgados contenciosoadministrativos en la Capital Federal), que excep- ///

21 Alsina, Tratado, cit., t. I, p. 563.

191 cionalmente intervienen desde el principio, y casi siempre como tribunal de apelacin, segn la naturaleza del acto administrativo que se discute y la reglamentacin que exista sobre el punto. La va administrativa se cumple mediante el recurso jerrquico, o sea, la reclamacin que se efecta contra el acto o decisin de un agente administrativo ante su superior jerrquico. Todo ello sin olvidar el derecho penal disciplinario, pues el rgano que ejerce en l la jurisdiccin es administrativo, pero la materia es penal y su procedimiento es procesal penal, segn lo sostuvimos en un trabajo que presentamos al Congreso Nacional de Derecho Procesal, Tucumn, 1970. Algunos autores, entre ellos Bielsa 22, sealan que la divisin de la jurisdiccin en judicial y administrativa surge del principio de la separacin de los poderes. Ambas clases de jurisdiccin pueden existir en la Nacin o provincias, prescindiendo de que el sistema de gobierno de la primera sea unitario o federal. Jurisdicciones especiales son la administrativa y militar, segn ese punto de vista, y la segunda sera tambin en el fondo administrativa, pues los tribunales militares aseguran la disciplina en las fuerzas

armadas, que son instituciones, si se quiere, administrativas. En cuanto a los tribunales administrativos, el autor citado considera como tales a los rganos de la administracin pblica que ejercen funciones jurisdiccionales, por ejemplo, la Contadura General de la Nacin.

Jurisdiccin militar. Es la ejercida por los miembros de las instituciones armadas para conocer en los delitos y faltas de carcter militar, que las afectan. Tiene su origen en la propia Constitucin nacional, que establece que el Congreso fija las fuerzas armadas en tiem- ///

22 Rafael Bielsa, La jurisdiccin contencioso-administrativa, en diario "La Ley" del 6 y 7 de noviembre de 1948.

192 po de paz y de guerra y hace reglamentos y ordenanzas para el gobierno de dichas fuerzas (art. 67, inc. 23). El Congreso ha cumplido con tal mandato, sancionando el Cdigo de Justicia militar, que determina a qu personas y hechos se aplica. El fuero militar, como el eclesistico, es de carcter real, por lo que esta jurisdiccin comprende los actos que slo pueden ser cometidos por militares y que afectan a las instituciones armadas. Para parte de la doctrina, la llamada jurisdiccin militar no es propiamente una jurisdiccin sino una actividad netamente administrativa, constituyendo una funcin

accesoria, y cuando los tribunales militares reprimen infracciones a la disciplina, no salen de su rbita administrativa. En el captulo XIX desarrollamos la jurisdiccin penal militar.

La jurisdiccin y la inviolabilidad e inmunidades. La inviolabilidad y la inmunidad consisten en sustraer determinadas personas al ejercicio de la jurisdiccin, de modo permanente o transitorio y en toda o en parte de su actividad 23. La inviolabilidad en forma relativa beneficia a los parlamentarios y tiene por objeto proteger las opiniones y votos que emiten en el desempeo de su cargo, quitando todo carcter delictivo a sus actos. Se impide que intervenga la jurisdiccin para preservar la independencia de los legisladores y ponerlos a cubierto de los otros poderes y de los particulares que se sientan afectados. Como es natural, la inviolabilidad no cubre la conducta extraparlamentaria de los legisladores. La inmunidad, por su parte, es un obstculo al ejercicio de la jurisdiccin, y complementa a la inviolabilidad con ///

23 Alcal Zamora y Castillo y Levene (h.), Derecho procesal penal, cit., t- I, ps. 214 y ss.

193 respecto a los miembros del Congreso, pues pone trabas a los procesos que se les instruye. La protege el art. 242 del Cdigo Penal, que reprime al funcionario pblico que

en el arresto o formacin de causa contra un miembro de los poderes pblicos nacionales o provinciales, de una convencin constituyente o de un colegio electoral, no guardare la forma prescrita en las constituciones o leyes respectivas. La Constitucin nacional dedica a la inviolabilidad e inmunidad de los parlamentarios los arts. 60, 61 y 62, que ya hemos visto anteriormente. La jurisprudencia ha establecido que la suspensin y desafuero se- refiere a un acusado a los fines de su juzgamiento, y, por tanto, deben tener lugar durante el proceso, lo que excluye la posibilidad de una sentencia 24. Y que los arts. 61 y 62 de la Constitucin nacional no se oponen a la iniciacin de acciones criminales contra un miembro del Congreso, cuando no se originen en opiniones emitidas como legislador; ni a que se adelanten los procedimientos de los respectivos juicios mientras no se afecte su libertad personal, es decir, mientras no se dicte orden de arresto o prisin, sea sta preventiva o definitiva 25, mientras que el art. 60 de la Constitucin nacional ampara la libertad de tribuna parlamentaria, de manera absoluta e irrefragable, y determina la irresponsabilidad penal de los legisladores nacionales por las opiniones que hayan emitido en ejercicio de la funcin legislativa 26.

Lmites territoriales de la jurisdiccin. La jurisdiccin se extiende a todo el suelo nacional; a las aguas martimas jurisdiccionales, que el Cdigo Civil deja ///

24 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital en adelante C. C. C, "Fallos", t. I, p. 317, y t. IV, p. 780. 25 Corte Suprema de la Nacin, "Diario de Jur. Arg." del 26 de febrero de 1940,

reiterando doctrina de "Fallos", t. 135, p. 250, y t. 139, p. 67. 26 Corte Suprema de la Nacin, 25 de noviembre de 1960.

194 libradas a la legislacin especial (art. 2340, inc. 1) y que el Tratado de Montevideo de 1888-1889 aumenta a cinco millas contadas desde la lnea de la baja marea, y una ley de 1967, la 17.974, a doscientas millas; a las aguas fluviales (art. 2340, inc. 3, del Cdigo Civil), y al espacio areo que se halla arriba del suelo de la Nacin. Abarca tambin a las naves de guerra, aunque estn en puertos extranjeros, y a las mercantes mientras naveguen en alta mar, quedando estas ltimas sometidas a la jurisdiccin extranjera cuando estn en un puerto que no sea de la Nacin. La extraterritorialidad, como ficcin, ampara a los edificios de las embajadas y legaciones, y con este punto se relaciona el llamado derecho de asilo 27.

Conflictos de jurisdiccin. Se plantean conflictos cuando dos o ms tribunales que corresponden a distintas jurisdicciones se consideran con derecho a intervenir en determinada causa. Hay que distinguir esos conflictos de las cuestiones de competencia, que son las que se suscitan por la misma razn, entre tribunales de la misma jurisdiccin, y de las contiendas de poderes o funcionales, que tienen lugar entre los distintos poderes del Estado.

Enjuiciamientos especiales. Constituyen excepciones a las jurisdicciones ordinarias y tienen por objeto rodear de determinadas garantas, evitar persecuciones y respaldar la independencia de ciertos magistrados, en atencin, no de su persona, sino del cargo que desempean.

27 Alcal Zamora y Castillo y Levene (h.), Derecho procesal penal, cit., t. I, ps. 225-6.

195 Conforme a los arts. 45, 51 y 52 de la Constitucin nacional, el presidente y vicepresidente de la Nacin, sus ministros y los miembros de la Corte Suprema de Justicia y dems tribunales inferiores de la Nacin, en caso de mal desempeo o por delitos en el ejercicio de sus funciones o por crmenes comunes, sern acusados por dos tercios de votos de la Cmara de Diputados de la Nacin ante el Senado. ste los juzga en juicio pblico y los declara culpables por la mayora de dos tercios de los miembros presentes, pero su fallo no tendr ms efecto que destituir al acusado y aun declararlo incapaz de ocupar ningn empleo de honor, de confianza o a sueldo de la Nacin. El condenado quedar tambin sujeto a la acusacin, juicio y castigo de los tribunales ordinarios, conforme a las leyes comunes.

Cuestiones prejudiciales. Las cuestiones prejudiciales deben ser distinguidas de los efectos prejudiciales de una sentencia firme sobre un proceso todava pendiente, lo que puede ocurrir cuando una misma persona es procesada por varios delitos, en cuyo caso rige el principio "non bis in idem" con respecto al proceso con sentencia firme, si la accin de ste se identifica con la del proceso pendiente 28.

Asimismo, se distinguen las cuestiones prejudiciales de las cuestiones previas, pues si bien aqullas deben ser tambin resueltas antes que la cuestin de fondo y pueden ser posteriores a la iniciacin del juicio criminal y determinar su suspensin, como las previas, stas no son independientes del proceso principal, mientras que las cuestiones prejudiciales implican una relacin jurdica procesal autnoma, y a veces las resuelven otros tribunales, lo que no ocurre ///

28 Alcal Zamora y Castillo y Levene (h.), Derecho procesal penal, cit., t. I, ps. 231 y ss.

196 con las previas; esto tiene su explicacin en la circunstancia de que su naturaleza jurdica no es la misma que la del objeto del proceso. Cuestin prejudicial significa una etapa anterior al juicio, y segn Manzini es "toda cuestin jurdica cuya resolucin constituya un presupuesto para la decisin de la controversia principal sometida a juicio" 29. Un autor 30 indica varias clases de cuestiones prejudiciales: propias o impropias; civiles, mercantiles, administrativas, cannicas, etc.; excluyentes o no de la jurisdiccin penal; determinantes o no de la culpabilidad; etc. Tambin por la naturaleza jurdica de las materias de que se trata, se las divide en homogneas y heterogneas. Varios son los sistemas empleados para resolver estas cuestiones. Por uno de ellos se atribuye su decisin al juez que entiende en el proceso principal, conforme al aforismo de que el juez de la accin lo es de la excepcin, o sea, predomina la jurisdiccin penal. Otro es el sistema de la

prejudicialidad civil absoluta, o sea, es competente para resolver la cuestin prejudicial el juez que debe conocer de ella por razn de la materia. Ms eclctico es el sistema de la prejudicialidad civil limitada y obligatoria, segn el cual algunas cuestiones prejudiciales deben ser resueltas por los tribunales civiles y otras por los penales. Por ltimo, otros consideran conveniente que el juez penal tenga facultad para enviar o no la cuestin prejudicial al tribunal competente por razn de la materia, para su resolucin, fijndole un trmino para ello, pasado el cual recupera la facultad de resolverla l. Es lo que se denomina prejudicialidad relativa o facultativa (cuestiones cuasi prejudiciales) 31. Las cuestiones prejudiciales en nuestro derecho son de naturaleza civil (que comprende lo comercial) y administra- ///

29 Manzini, Tratado, cit., vol. I, p. 246, y en la traduccin, Tratado, Vol . I, p. 342. 30 Aguilera de Paz, Tratado de las cuestiones prejudiciales y previas en el procedimiento penal, Madrid, 1904. 31 Alcal Zamora y Castillo y Levene (h.), Derecho procesal penal, cit., T I ps. 237-8.

197

tiva. Desde la sancin de la ley 2393, del ao 1888, sobre matrimonio civil, no existen ya en el pas cuestiones prejudiciales cannicas en materia de estado. Los principales textos legales en este asunto son el art. 1104 del Cdigo Civil, los arts. 9, 10 y 11 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin y el art. 74 del Cdigo Penal. Segn el primero, "si la accin criminal dependiese de cuestiones prejudiciales cuya decisin compete exclusivamente al juicio civil, no habr condenacin en el juicio criminal, antes que la sentencia civil hubiere pasado en cosa juzgada. Las cuestiones prejudiciales sern nicamente las. siguientes: 1) las que versaren sobre la validez o nulidad de los matrimonios; 2) las que versaren sobre la calificacin dlas quiebras de los comerciantes". Esta ltima cuestin prejudicial ha sido suprimida por la ley de quiebras 4156, de 1902, derogada, situacin que mantuvo la ley 11.719, de 1933; pues el hecho de que el juez de comercio no califique la quiebra de culpable o fraudulenta, no impide la formacin del proceso criminal ni su calificacin obligar al juez, ni importa cuestin prejudicial (arts. 242 y 243 de la ley de concursos 19.551/84). Pero para la existencia del delito y,; por tanto, para su investigacin, se requiere la declaracin de la quiebra por el juez comercial, ya que los arts. 176 siguientes del Cdigo Penal, reprimen al declarado en quiebra, y tal declaracin slo corresponde al juez de com (art. 95 de la ley 19.551/84, libro IV, Cdigo de Comercio) Sin embargo, y a diferencia del Cdigo Civil, el art. 10 del Cdigo Procesal Penal establece que "cuando la existencia del delito dependa de una cuestin prejudicial establecida por la ley, el ejercicio de la accin penal se suspender aun de oficio, hasta que en la otra jurisdiccin recaiga sobre ella sentencia firme". El conflicto existente entre los cdigos Civil y Procesal ha sido resuelto por la mayora de la doctrina y la jurisprudencia en favor de este ltimo, no slo porque esta materia es ms propia de la ley procesal, sino tambin porque se pro cura evitar de ese modo un doble procedimiento, con la ///

198 consiguiente repeticin de prueba y, a veces, detenciones prolongadas e innecesarias. Por ltimo, el Cdigo Civil originario deca: "no habr delito", y no usaba la frase "no habr condenacin", como el actual, con lo que dejaba en suspenso la accin penal. Tambin el Cdigo Penal ha abierto otra brecha en las normas respectivas del Civil: "La accin por delito de adulterio dice el art. 74 corresponde nicamente al cnyuge ofendido, quien deber acusar a ambos culpables, pero no podr intentar la accin penal mientras no se declare el divorcio por causa de adulterio. La sentencia en el juicio de divorcio, no producir efecto alguno en el juicio criminal". Las cuestiones prejudiciales ya no tienen el inconveniente de facilitar la prescripcin de la accin, dada la forma como esta ltima est legislada en el Cdigo Penal, despus de su reforma por la ley 13.659, segn la cual aqulla se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolucin de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio (art. 67 del Cdigo Penal). Era, por ejemplo, materialmente imposible, dada la pena impuesta al adulterio, que se iniciara proceso por ese delito una vez terminado el juicio civil respectivo. Por eso, el Cdigo Procesal de La Pampa establece que se suspender la accin penal, aun de oficio, hasta que en la otra jurisdiccin recaiga sentencia firme en la cuestin prejudicial; pero el tribunal podr apreciar si sta es seria, fundada y verosmil, y si aparece opuesta con el propsito de dilatar el proceso, ordenar que ste contine (arts. 11 y 12).

Jurisprudencia. Tambin la jurisprudencia de nuestros tribunales ha limitado las cuestiones prejudiciales a las antedichas, es decir, la declaracin de quiebra, la declaracin previa

de divorcio por causa de adulterio en este delito, y la validez ///

199 y nulidad del matrimonio por ejemplo, si el procesado por bigamia afirma que cualquiera de sus dos matrimonios es nulo, el proceso criminal se suspender hasta que la justicia civil se pronuncie sobre dicha nulidad 32. Las cuestiones prejudiciales pueden ser opuestas en la forma y oportunidad establecidas para las excepciones de previo y especial pronunciamiento (arts. 443 y ss. del Cdigo de Procedimientos Penales), y el juez, al resolver su procedencia, debe paralizar la secuela del juicio, hasta que la jurisdiccin civil se pronuncie sobre la nulidad alegada 33. Como se ha suprimido del Cdigo de Comercio el juicio incidental sobre calificacin de la quiebra, la cuestin prejudicial ha quedado reducida a la declaracin de aqulla 34, pero no es necesaria la calificacin de dicha quiebra 35, ni el pronunciamiento del Tribunal de Cuentas a los efectos de la accin penal por malversacin de caudales pblicos 36. En este ltimo fallo se dijo que en el proceso por malversacin de caudales pblicos no constituye cuestin prejudicial la formulacin de cargo, por parte del tribunal de cuentas, por la inversin de recursos fiscales: segn los principios que informan nuestro sistema de gobierno, es inadmisible que concurran dos entes con jurisdiccin para juzgar un mismo hecho, correspondindole slo al Poder Judicial decidir si una conducta determinada debe o no ser incriminada; lo contrario implicara subvertir el principio de la divisin de poderes.

32 C. C. C, "Fallos", t. I, p. 382. En el mismo sentido, Cm. Fed. De Baha Blanca ("La Ley", t. 26, p. 233). Este tribunal ha declarado que las excepciones de previo y especial pronunciamiento no tienen el alcance de las cuestiones prejudiciales, que son previas al ejercicio de la accin y promocin del juicio criminal, mientras que aqullas son previas a la sentencia, alegadas contra la accin en ejercicio. 33 C. C. C, tribunal pleno, "Fallos", t. III, p. 339. 34 C. C. C, "Fallos", t. I, p. 387, y t. II, p. 313. 35 C. C. C, "Jur. Arg.", t. 19, p. 539. 36 Sup. Tribunal de San Luis, 8 de febrero de 1956, y Sup. Tribunal de La Pampa, "Diario de Jur. Arg." del 6 de octubre de 1961.

200 Competencia. Concepto y fundamento.

Ningn juez carece de jurisdiccin, pero slo la ejerce dentro de los lmites sealados por la ley, por lo que puede faltarle competencia para entender en un asunto determinado. Ya se ha explicado que suele confundirse jurisdiccin con competencia, y que se habla equivocadamente de jurisdiccin penal, civil, etc.; en realidad son distintas competencias de la misma jurisdiccin judicial ordinaria. Asimismo, y en forma tambin errnea, las leyes procesales mencionan entre las excepciones la de incompetencia de jurisdiccin, o de prrroga de la jurisdiccin territorial (anterior art. 1 del Cdigo Procesal Civil). Mientras que la jurisdiccin es un concepto genrico, es decir, una potestad del juez, la competencia es un concepto aplicado al caso concreto, pues no todos los jueces pueden intervenir en cualquier litigio, sino tan slo en aquellos casos que la ley

les permite. Conforme a tales conceptos, Castro define a la competencia como "la medida o el alcance de la jurisdiccin, o sea, los lmites que la ley establece para el ejercicio de la jurisdiccin a cada uno de los distintos rganos jurisdiccionales", y Alsina como "la aptitud del juez para ejercer su jurisdiccin en un caso determinado". Para Manzini, desde el punto de vista objetivo, "es el mbito legislativamente limitado dentro del cual un juez que tiene jurisdiccin" puede ejercerla; y para Lascano "es la capacidad reconocida a ciertos jueces para ejercer jurisdiccin en determinados casos". Cuando el juez no es competente, la parte afectada puede pedirle que as lo declare mediante la excepcin de incompetencia, o recurrir al juez que considera competente, a fin de que se aboque al conocimiento del asunto. En cuanto al fundamento de las distintas competencias, reside en el deseo de obtener una mejor y ms rpida y econmica administracin de justicia y una mayor capaci- ///

201 dad tcnica de los jueces que la administran. As, la competencia territorial evita que el juez y las partes tengan que trasladarse a largas distancias; la competencia por razn de la materia permite la divisin del trabajo y resuelve el problema de la complejidad cada vez mayor del orden jurdico; los asuntos ms graves son resueltos por jueces ms idneos, se economiza energa funcional y gastos, etc.

Divisin y caracteres de la competencia. Como se acaba de explicar, la divisin de la competencia resulta del mayor nmero y complejidad de las relaciones jurdicas y de la mejor organizacin de la administracin de justicia, que en la antigedad pudo concentrarse en una sola mano,

apareciendo despus la competencia territorial, la competencia ratione materiae, por razn de grado, por razn de valor y por razn del turno. La divisin de la competencia no ofrece las mismas caractersticas en todo nuestro pas, por el rgimen federal que en l existe. De tal manera, y tomando tan slo la competencia territorial, los jueces de la capital federal la tienen igual en todo el territorio de ella, cosa que no ocurre con los jueces provinciales o locales de muchas provincias. Asimismo, por el gran nmero y complejidad de los litigios, en la Capital Federal se ha llegado a una gran divisin de la competencia por razn de la materia, divisin que no existe en algunas provincias. En cambio, en casi todas partes rige la competencia por razn del grado, es decir, que existe la doble y hasta triple instancia, pudindose mencionar como excepcin los fallos de la Corte Suprema de la Nacin, cuando acta en primera y nica instancia. En lneas generales, la competencia territorial en materia civil se determina por el domicilio del demandado cuando la accin es personal, y por el lugar de la situacin de la cosa cuando la accin es real.

202 La competencia por razn del grado depende de la clase de recurso que se interpone. La competencia por razn del turno resulta de la fecha en que se inicia el juicio. La competencia por razn del valor surge del monto del asunto que se debate. Por ltimo, la competencia ratione materiae se fija conforme a la naturaleza de la cuestin en litigio, civil, laboral, comercial, etc. Se habla tambin de competencia absoluta y relativa para Alsina incompetencia absoluta y relativa37. La primera es irrenunciable e improrrogable; comprende la competencia por el valor del asunto, por el turno, por el grado y por la naturaleza del litigio. La segunda, prorrogable, es la territorial, que resulta del domicilio de las personas o

de la situacin de las cosas, y slo ofrece inters particular, no afectando al orden pblico. La competencia civil se determina en el momento que la cuestin que se va a ventilar se somete a la decisin de un rgano judicial, no tenindose entonces en cuenta la competencia que hubiese correspondido en el momento de nacer la relacin jurdica. Se dice tambin que la justicia nacional tiene una competencia especial, en virtud de que adems de conocer en materia civil, penal y comercial, entiende en otras contenidas en leyes especiales dictadas por el Congreso nacional. Si bien hay una unidad de la jurisdiccin, pues uno solo es el fin de ella, por mltiples razones han ido surgiendo las distintas competencias para mejor garanta de los derechos que se discuten. En una palabra: los diferentes rganos en que se divide la jurisdiccin, no responden a una diversidad esencial de sus funciones, sino ms bien a una diversidad de medios para la obtencin del mismo fin 38.

37 Alsina, Tratado, cit., t. I, ps. 585 y 586. 38 L. Mortara, Commentario del Cdice e delle leggi di procedura civile, t. I, n 574, Miln, s/f., p. 877.

203 Tal diversidad de medios exige la especializacin de los rganos, pues no es lo mismo resolver un problema de orden penal, para lo cual se requieren conocimientos

psicolgicos, antropolgicos y sociolgicos, es decir, tcnicos, adems de los jurdicos 39, que resolver un problema civil, por ejemplo, de contenido patrimonial, en el cual el factor humano no cuenta para nada. Por otra parte, la competencia penal se relaciona y complementa con la civil, pues ante ella se ejerce la accin civil emergente del delito y tambin conoce de normas del mismo orden o de derecho comercial, en muchas oportunidades, como ocurre en los casos de divorcio por adulterio o de declaracin de quiebra de los comerciantes, si hay quiebra fraudulenta o culpable. Recordemos tambin a este respecto la vinculacin que resulta de las cuestiones prejudiciales. Razones de inters pblico motivan la reglamentacin de la competencia, pues en sta hay un inters del Estado y, adems, implica una garanta individual, por lo que nadie puede disponer libremente de ella. De este inters pblico resulta que las cuestiones de competencia pueden ser iniciadas de oficio, la violacin de las normas de la competencia produce la nulidad, y el ministerio pblico debe velar por su cumplimiento. En materia penal se distingue: la competencia personal ratione personae, como la que se refiere a los menores; por razn del territorio (es competente el juez en el lugar donde est habilitado para ejercer sus funciones); por razn de la materia (se interviene en un determinado sector de delitos sobre la base de la entidad de ellos, que resulta casi siempre del monto y especie de la pena); y la competencia funcional, segn la cual el juez puede tratar determinadas partes de un proceso o ejercer en l funciones especiales. Ella resulta de la divisin del trabajo, de la especializacin de las funciones, y, en consecuencia, de la mayor o menor capacidad funcional.

39 Ricardo Levene (h.), La especializacin del juez del crimen, cit.

204 La competencia, tambin considerada capacidad objetiva del juez, cuando es por razn de la materia, deriva de la calidad y de la gravedad del delito, es decir, de su clase y de la cantidad de la pena que le corresponde. La competencia territorial se refiere al lugar donde debe desarrollarse el proceso. Para algunos es el lugar donde se ha cometido el delito, para otros el lugar de la detencin del presunto culpable. A este respecto se habla de conexin objetiva cuando se atribuyen a varias personas varios delitos, y de conexin subjetiva cuando esos delitos se imputan a la misma persona.

205 CAPITULO VIII EL PROCESO

Concepto y objeto del proceso. Cuando se considera violado el derecho y se acude al Estado en demanda de proteccin o restablecimiento de aqul, esa proteccin se solicita por medio de la demanda en el proceso civil, y de la denuncia o querella en el penal. Desde entonces, hasta el momento en que el juez dicta sentencia, se suceden una cantidad de actos de

procedimiento ("procedere" quiere decir actuar), cuyo conjunto se denomina "proceso", trmino que implica algo dinmico, un movimiento, una actividad, y que es ms amplio que juicio, que es el que antes se empleaba y que proviene de "iudicare", o sea, declarar el derecho 1. Todos esos actos, tanto del actor como del demandado, del querellante como del querellado, no son arbitrarios, sino que estn relacionados entre s y sometidos a normas legales 2.

1 Algunos autores sealan la confusin que ha habido entre las palabras litis, litigio, pleito, juicio, enjuiciamiento, procedimiento y proceso, que han llegado a ser empleadas como sinnimas, confusin que hoy ha desaparecido. 2 Alfredo Vlez Mariconde define el proceso penal como el "conjunto o una serie gradual y progresiva de actos disciplinados en abstracto por el derecho procesal y cumplidos por rganos pblicos predispuestos o por particulares obligados o autorizados a intervenir, mediante el cual se procura el esclarecimiento de la verdad para aplicar en concreto la ley Penal", en Los principios fundamentales del proceso penal segn el Cdigo de Crdoba, Buenos Aires, 1942, p. 13.

207 En cuanto al objeto del proceso, para unos (teora subjetiva) consiste en resolver los conflictos que se suscitan entre las partes. Por tanto, aqul es una contienda entre particulares, con un relativo inters pblico. Para otros autores (teora objetiva), el

proceso civil tiene como fin la actuacin del derecho sustancial. Para Calamandrei 3, el fin del proceso es la justicia. El verdadero objeto del proceso consiste en restablecer el orden jurdico, aplicando la ley a una situacin concreta. En el proceso penal el objeto principal es la relacin de derecho sustantivo, o sea, penal, que surge del hecho que se considera delictuoso, y que tiene lugar entre su autor y el Estado, a fin de que se le aplique a aqul la ley penal 4 despus de individualizado y de haberse comprobado el hecho delictuoso. Dicha relacin es de carcter pblico y de esta naturaleza derivan dos importantes principios: la no disponibilidad del objeto del proceso, en virtud del cual las partes no pueden desvirtuar ni restringir el objeto del proceso penal, a diferencia de lo que ocurre en el civil, en el cual las partes pueden disponer del objeto del proceso, que queda limitado a los puntos controvertidos; y la inmutabilidad del objeto del proceso, por lo cual las partes no pueden detener el proceso ni solucionarlo fuera de la sentencia, con excepcin de las causas de accin privada, mientras que el proceso civil puede terminar por acuerdo de partes en cualquier momento, sea por renuncia, transaccin, sometimiento al. arbitraje, etc. Al lado del objeto principal del proceso penal, siempre indispensable, puede haber uno accesorio, consistente en ocasiones en la relacin jurdico-patrimonial de resarcimiento del dao causado por el delito o la devolucin de lo sustrado, y tambin el pago de las costas procesales y la declaracin de que la acusacin es calumniosa.

3 Piero Calamandrei, 1, 1952, p. 13.

Proceso y justicia, en "Revista de Derecho Procesal", ao X, n

4 Florin, Derecho procesal penal, cit., p. 49.

208 Por cierto que donde impera el sistema inquisitivo o mixto, no se puede considerar al acusado como una de las partes, pues pocos son sus derechos, y ms que un sujeto es un objeto o motivo de instruccin. Justamente no es lo que ocurre con el sistema oral y pblico, puesto que no slo al imputado en el nuevo Cdigo se le destina el ttulo IV del libro II, sino que expresamente el art. 306 instituye el auto de procesamiento, constituyendo ste una garanta para el presunto culpable, que desde ese momento se trasformar en procesado y ser parte en el proceso, con todos los derechos que la ley le otorga.

Caracteres del proceso penal. Para Bartoloni Perro el proceso se caracteriza por la legalidad (la pretensin punitiva procede siempre que se hallen reunidos los requisitos legales); la irretractabilidad (el proceso no puede ser modificado, suspendido o revocado una vez que se inicia, sino en virtud de una disposicin legal); la oficialidad (dicha pretensin punitiva del Estado debe cumplirse por medio de un rgano pblico y se inicia de oficio); y la obligatoriedad (el Estado no puede renunciar a su actividad jurisdiccional o pretensin punitiva). A estos principios, Tolomei agrega el de la inevitabilidad, pues el Estado no puede elegir a los efectos de su pretensin punitiva otro camino que el jurisdiccional; Manzini, el de la obtencin de la verdad real, llamada tambin material o histrica, a diferencia del proceso civil, donde se persigue la verdad formal, convencional o legal; y Florin el

de la indivisibilidad, en cuanto el proceso se dirige a todos los que han cometido el delito 5. Tales principios son aplicables no slo a los delitos de accin pblica, sino tambin a los que dependen de instancia privada, una vez que ella ha tenido lugar, y distinguen ///

5 Emilio A. Agrelo (h.), Los principios fundamentales del proceso Penal en la legislacin argentina, cit.

209 la relacin procesal penal de la civil, en la que en general no rigen. En los delitos que dependen de instancia privada, esta ltima es considerada por Florin como una condicin de perseguibilidad y por Manzini como una condicin de punibilidad. Como es natural, el principio de la oficialidad no se cumple en los delitos llamados de accin privada (art. 73 del Cd. Penal), en los cuales dicha accin es promovida y ejercida exclusivamente por el ofendido 6. En ellos el ministerio pblico slo interviene en el caso de plantearse una cuestin de competencia. Tambin en los delitos de accin privada se vulneran los principios de legalidad e irretractabilidad, en cuando puede desistir el querellante, extinguindose as la accin, de la cual, por tanto, aqul dispone (art. 59, inc. 4, del Cdigo Penal).

En cambio, en el sistema de oficialidad el juez de instruccin ordena las diligencias procesales, pudiendo disponer, conforme al art. 196, que la direccin de la investigacin de los delitos de accin pblica de competencia criminal, quede a cargo del agente fiscal, quien deber ajustar su proceder a lo establecido en el art. 215 del Cdigo Procesal Penal (ley 23.984).

Naturaleza jurdica del proceso. Muchas doctrinas han intentado explicar la naturaleza jurdica del proceso, sin que an se haya alcanzado una solucin unnimemente aceptada. En general dichas doctrinas han ido del campo del derecho privado al del derecho pblico, acentundose cada vez ms esta ltima tendencia 7.

6 Ernst Beling, Dereclio procesal penal, Crdoba, 1943, p. 77. 7 En este punto seguimos a Alcal Zamora y Castillo, Derecho procesal penal, cit., t. II, ps. 101 y ss., y a Eduardo J. Couture, Introduccin al estudio del proceso civil, Bs. Aires, 1949, ps. 48 y ss.

210 Segn una doctrina que se mantuvo en boga en Francia hasta el siglo XIX, el proceso es un verdadero contrato hecho entre las partes, que se comprometen a aceptar la

decisin judicial. Cabe recordar aqu la litis contestatio del derecho romano, que fijaba durante la primera etapa (in iure) los trminos del litigio y limitaba a ellos las facultades del juez que juzgaba (in iudicium), ante quien los testigos (litis estotes) dejaban constancia de los trminos en que se haba trabado la litis, tanto en el sistema de las legis actiones, como en el del procedimiento formulario. En ambos sistemas era indispensable la presencia del demandado. La litis contestatio subsisti como ficcin jurdica durante el procedimiento extraordinario. Segn esta teora, la cuestin en litigio quedaba fijada en forma tal, que el actor no se poda apartar de su demanda, ni el demandado de su contestacin, ni el juez de los trminos en que se haba trabado el litigio. Esto ltimo era en parte explicable, pues el juez era en realidad un arbitro, y no como ahora un rgano que ejerce una funcin pblica, destinado a dirigir el proceso. No se puede aceptar esta doctrina, ni aun en el campo del proceso civil, donde se discute una pretensin de derecho privado, ya que mal se puede hablar de contrato en el proceso, de por s coactivo, en el que una de las partes conmina a la otra a contestar sus reclamaciones, aun contra sus naturales deseos 8. Quedan resabios de ella en nuestra legislacin, en cuanto no se admite producir prueba sino sobre hechos articulados por las partes (art. 364, Cd. Proc. Civ.), etc., y todava se habla de la litis contestatio. Quienes consideran que el proceso es un cuasicontrato, se basan en que el consentimiento del demandado no es espontneo, no obstante lo cual engendra una obligacin. Se lleg a esta conclusin por eliminacin, desechando el fundamento del contrato, del delito y del cuasidelito, pero olvidando la ley como fuente de obligaciones. Esta doctrina gira tambin en torno de la nocin de la litis contestatio y adolece de los mismos defectos de la anterior.

8 Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, cit., p. 64.

211 Autores alemanes, como Oscar von Blow, Kohler, Wach, Stein, etc., son los que primero concibieron el proceso como una relacin jurdica y fundaron en tal concepcin la moderna ciencia procesal. Del proceso civil, con el libro de von Blow, Teora de las excepciones y de los presupuestos procesales (1868), esta tesis pas al proceso penal con John en 1884 y von Kries en 1885 y 1892, desarrollndola Chiovenda y siendo hoy compartida por la gran mayora de los especialistas. Esta doctrina parte de la ley como fuente de las obligaciones y considera que los derechos y deberes que existen en el proceso integran una relacin jurdica que se establece entre los tres sujetos que en l actan. La ley regula la actividad del juez y de las partes y el fin de todos es su actuacin. Tal relacin jurdica es autnoma, o sea, independiente de la relacin jurdica material, y es de derecho pblico, ya que se ejerce la actividad jurisdiccional del Estado. En cuanto a los derechos y deberes, stos son de las partes con respecto al juez y de las partes entre s. As, el juez debe proveer a las pretensiones de las partes, el acusador debe promover la persecucin del delito, el acusado debe someterse al proceso etc. Los sujetos de la relacin jurdica procesal son en principio tres, tanto en el proceso civil (actor, demandado y juez), como en el penal (acusador, acusado y magistrado), es decir, aquella persona que esgrime una pretensin de tutela jurdica, aquella contra quien se dirige tal pretensin y el rgano jurisdiccional que decide la controversia. Es claro que en algunas legislaciones, al lado del ministerio pblico se

admite un acusador particular (querellante) que ejerce la accin penal, y tambin puede haber varios sujetos acusados Tambin hay leyes que asimismo permiten intervenir en el proceso a sujetos secundarios, como el actor y el responsable civil. La relacin jurdica procesal tiene por objeto obtener una sentencia con autoridad de cosa juzgada, y su ejecucin, en el caso de que sta sea necesaria. Una nueva interpretacin del proceso ha hecho James ///

212 Goldschmidt 9 en sus obras El proceso como situacin jurdica Crtica del pensamiento procesal (1925), Teora general del proceso (1936) y Derecho procesal civil (1929). Goldschmidt desarrolla el pensamiento de Kohler y considera al proceso como una situacin jurdica (Rechtslage), es decir, el conjunto de expectativas, posibilidades, cargas y liberacin de cargas de cada una de las partes. Tal concepcin ha sido estudiada en el proceso penal por Guarnieri (Sulla teora genrale del processo pnale, 1939). Si bien la doctrina de Goldschmidt no ha tenido la difusin de la anterior, varios autores, como Alsina 10, Podetti y Couture, revelan una tendencia a combinar ambas. Se le critica que no considera tcnicamente al proceso, sino como resulta de la realidad; que hace perder la visin unitaria del juicio en su integridad; que no se puede hablar de una situacin sino de un conjunto de situaciones. Dentro de la definicin de la situacin jurdica que hemos dado, a los derechos y obligaciones de las partes se los denomina posibilidades y cargas y los nexos jurdicos de las partes son expectativas de una sentencia favorable. Ellas tienen posibilidades procesales cuando pueden lograr ventajas mediante un acto determinado, y cargas procesales cuando deben ejecutar un acto para evitarse un perjuicio del cual pueda resultar una sentencia desfavorable. A veces, como excepcin, la ley puede dispensar a una parte de ciertas cargas.

Entre otras doctrinas podemos mencionar la de Kisch, al considerar que el proceso determina estados de ligamen 11; la ///

9 Sobre Goldschmidt ver la bibliografa de Alcal Zamora y Castillo, James Goldschmidt, publicada en el libro de aqul, Problemas generales del derecho (1944), y el volumen que le dedic la "Revista de Derecho Procesal" en el dcimo aniversario de su muerte (1951), en el cual tuve el honor de colaborar. 10 Alsina, La teora de la situacin jurdica no se opone, antes bien, integra el concepto de la relacin jurdica, en "Revista de Derecho Pro-sal", ao X, n 1, 1952, p. 1. 11 Guillermo Kisch, Derecho procesal civil alemn, Madrid, 1932, p. 21

213 de Satta, para quien el proceso es el mecanismo de realizacin de la sancin, o sea, de la modificacin jurdica que produce la jurisdiccin al tutelar el inters privado 12; la de Podetti, al estimar que el contenido del proceso nace de la voluntad vinculatoria y autrquica de la ley, tratando de sintetizar las dos posiciones de la relacin y de la situacin jurdica 13, y la de Carnelutti, quien considera que el proceso es un conjunto de relaciones mltiples 14. Para Alsina, la relacin jurdica procesal es una relacin de derecho pblico que se inicia con la demanda, se integra con la contestacin y se desenvuelve en el curso del proceso hasta extinguirse con la sentencia 15. Segn Florin, el proceso penal es una relacin jurdica que se desarrolla

progresivamente entre varias personas ligadas por un vnculo jurdico. Esta relacin jurdica es formal y secundaria, pues est fundada en la relacin jurdica sustantiva que con anterioridad hay entre el Estado y el delincuente 16.

La relacin jurdica procesal. Los sujetos de ella 17, como ya hemos dicho, son tres: el actor, el demandado y el juez. ste ejerce la funcin jurisdiccional en nombre del Estado y los otros dos son las partes del juicio. Tengamos presente asimismo que, excepcionalmente, puede ocurrir que haya varios actores, o varios demandados, y que tambin las partes sean las mismas en diferentes procesos. Para que la relacin procesal sea vlida y pueda constituirse, es menester que se cumplan ciertos requisitos, o ///

12 Salvador Satta, Gli orientamenti pubblicistici della scienza del processo, en "Rivista di Diritto Processuale Civile", 1937, 1a parte. 13 Podetti, Teora y tcnica del proceso civil, cit., p. 141. 14 Carnelutti, Sistema, cit., nos 11 y 357. 15 Alsina, Tratado, cit., t. I, p. 248. 16 Eugenio Florin, Elementos de derecho procesal penal, Barcelona, 1934, ps. 14 y 15. 17 Seguimos aqu a Alsina, Tratado, cit., t. I, ps. 247 y ss.

214 sea, los presupuestos procesales, ya que tanto las partes como el juez deben tener aptitudes para intervenir y conocer en el juicio, es decir que aqullas deben ser sujetos de derecho y tener capacidad procesal, cosas ambas independientes. As, la demanda debe ajustarse a ciertos requisitos, el juez debe ser competente, etc. La relacin procesal se inicia con la interposicin de la demanda y se integra con la contestacin a dicha demanda, en cuyo momento, dentro del proceso civil, se determinan los sujetos y se fijan las cuestiones que se someten a la resolucin judicial, quedando inalterables los sujetos, el objeto y la causa. Por eso los primeros no pueden sustituirse, no se puede modificar el monto de lo reclamado, etc. En materia civil, a diferencia de lo que ocurre en la penal, una vez que se contesta la demanda, el actor no puede alterarla, ni el demandado su defensa. Es decir, trabada la litis, las partes no pueden modificarla. Tan slo pueden hacer conocer un hecho nuevo que ocurre o llega a conocimiento de ellas despus de la contestacin (arts. 334 y 365 del Cd. de Proc. Civ.). La relacin procesal puede ser de conocimiento, de ejecucin y de conservacin. En el primer perodo, el juez, despus que las partes han sido odas y han aportado pruebas, dicta sentencia; en el segundo, si la parte vencida no cumple las obligaciones que aqulla le impone, satisface el inters del vencedor a costa del vencido; y el tercero ocurre cuando se adoptan medidas precautorias, conservando el objeto en litigio hasta tanto se declare el derecho dictndose sentencia. No siempre tienen lugar estas dos ltimas etapas. Por ejemplo, en las sentencias declarativas no hay ejecucin. La relacin procesal puede suspenderse o extinguirse. Lo primero ocurre cuando muere o se incapacita una de las partes, o el juez cesa en su funcin. En el primer

caso, los herederos y representantes legales, respectivamente, la sustituyen. En el segundo, la ley prev el reemplazo del ma- ///

215 gistrado. La extincin se obtiene mediante la sentencia, como medio normal y adems por medio de la transaccin, del desistimiento del actor y de la perencin de instancia, que se declara judicialmente por causa de la inaccin de las partes.

Principios referentes al proceso. La relacin procesal se desarrolla conforme a determina-dos principios 18, pues los actos de procedimiento no pueden ser ejecutados caprichosa o aisladamente, sino que estn sometidos a normas que los regulan. Uno de ellos es el de la declaracin de certeza de la' verdad real, ya que la pretensin punitiva del Estado slo se hace efectiva cuando un delito ha sido cometido por una persona imputable y responsable, a diferencia del proceso civil, donde predomina la verdad formal, pues en l las; partes pueden disponer libremente de sus intereses. Por lo, mismo que en el proceso penal el juez busca la verdad material, sus facultades deben ser ms amplias, y de ah surge la regla de la sana crtica, la de su inmediata asuncin de las pruebas, la de la contradiccin, etc. Estos principios son contrarios a los de la prueba legal y la de libres convicciones, de la mediatividad y de la no contradiccin, respectivamente. Otro principio es el de la obligatoriedad del proceso] penal, pues el Estado tiene la facultad y al mismo tiempo el deber de facilitar la realizacin punitiva que deriva de un; delito. De ese principio surge el de la oficialidad, pues la funcin penal es una funcin pblica, a cargo de rganos pblicos que actan por propia iniciativa, es decir, de oficio

sin necesidad de estmulos externos, y el de la legalidad, es decir, la no discrecionalidad del proceso penal, ya que ste se verifica por ejecucin de una obligacin que surge de la ///

18 Alsina, Tratado, cit., t. I, ps. 261 y ss.

216 ley De ah que una vez iniciado, no se pueda revocar, suspender o modificar, sin que lo consienta una expresa disposicin de ella. Siendo el impulso procesal legal, es la ley la que impone al juez y a las partes el cumplimiento de determinados actos procesales. Los principios dispositivo y de oficialidad se contraponen entre s, pues en el primero acta la pretensin particular de tutela jurdica dirigida al Estado, y en el segundo el propio Estado determina la acusacin penal mediante sus rganos: el ministerio pblico en el sistema acusatorio y el juez en el sistema inquisitivo. Por el sistema dispositivo, el impulso procesal corresponde a las partes, de quienes depende que se ejecuten o no los actos de procedimiento. Es el caso del demandado que no contesta en el trmino legal, pero que no pierde el derecho de hacerlo mientras el actor no lo pida. En este sistema se limitan los poderes del juez, salvo que medie un inters de orden pblico. En cambio, en el de oficialidad, el juez ordena las diligencias procesales. ste es el sistema que predomina en el sumario del procedimiento penal, mientras que en el civil prevalece el dispositivo. En aquellos tipos de proceso en que la relacin procesal se desarrolla por etapas, o

sea, que los actos procesales se ejecutan en un orden determinado, el paso de una etapa a la que le sigue, supone la clausura de la anterior, y, por tanto, que los actos ya cumplidos quedan firmes, garantizndose as el buen orden en el desarrollo del proceso. Esta es la preclusin, que en italiano significa cerrar o clausurar, y que se complementa con el impulso procesal, pues este ltimo sirve para que se pase de una etapa a la siguiente, y aqulla evita que se repitan los actos procesales, y, por tanto, ambos facilitan el progreso del proceso. Dichos actos deben efectuarse dentro de un tiempo determinado, pasado el cual sigue una nueva etapa. Son los trminos que se conceden para oponer excepciones, contestar la demanda, etc.

217 La preclusin se diferencia de la cosa juzgada en que produce efecto dentro del proceso, y aqulla fuera de l, y sirve para que progrese, mientras que la cosa juzgada lo clausura e impide que se reproduzca. Otro principio es el de la contradiccin, por el cual los actos de procedimiento deben efectuarse con intervencin de la parte contraria, que de este modo tiene el derecho y la oportunidad de oponerse a ellos y de controlarlos. Basta que tenga oportunidad de intervenir, pero no es preciso que lo haga. Por ejemplo, en el Cd. de Proc. Civ. se ordenaba fijar da para que tuviera lugar toda diligencia de prueba y citar a la parte contraria al menos con un da de anticipacin, pero dicha parte poda asistir o no a la diligencia, sin que por esto dejara de ser vlida. Usualmente ese conocimiento se lleva a cabo por medio de la notificacin, que es otra institucin procesal y que permite comunicar a la parte afectada toda providencia, sea que se dicte de oficio o a peticin de parte, mediante los requisitos que la ley establece.

Por el principio de inmediacin el juez debe estar en contacto personal y directo con las partes y recibir las pruebas en la misma forma, con los beneficios consiguientes. Dado el sistema escrito que impera en nuestro pas, el escaso nmero de jueces y otras razones de orden prctico, este principio se aplica slo por excepcin. El principio de la concentracin reporta una economa de tiempo, pues acelera el proceso eliminando las diligencias que no son indispensables y permitiendo que el juez supla las omisiones de las partes. Implica la realizacin, en una o en pocas audiencias, prximas la una de las otras, de los distintos actos procesales. Asimismo est vinculado al proceso oral, por lo que le son aplicables los conceptos que acabamos de exponer con respecto al principio de inmediacin. La rapidez procesal se favorece mediante el principio de la eventualidad, por el cual se presentan al proceso de una sola vez todos los medios y elementos de juicio de que dispone la parte. Un ejemplo se encuentra en los arts. 346 ///

218 y 350 del Cdigo de Proc. Civ., en virtud del cual el demandado deber alegar todas las excepciones dilatorias al mismo tiempo en un mismo escrito 19; otros en el art. 339 del procesal penal, que tambin ordena proponer conjuntamente las excepciones de previo y especial pronunciamiento. Frente al principio de la oralidad se halla el de la escritura, si bien casi todos los tipos de procesos son mixtos, eso s, con predominio de uno y otro principio. Aqu debemos mencionar nuevamente como principios la publicidad y el secreto. De todos los que hemos enumerado son, sin duda, superiores los de oficialidad (bajo la forma acusatoria), inmediacin, sana crtica, oralidad, concentracin, publicidad y contradiccin 20.

Fines del proceso. Uno de los fines generales del proceso penal coincide con los del derecho penal, en cuanto tiende a la defensa social y a la lucha contra la delincuencia, y el otro busca la aplicacin de la ley en el caso concreto, es decir, investigar el hecho que se considera delictuoso y la responsabilidad criminal del acusado. En cuanto a los fines especficos, tienden a la ordenacin y desenvolvimiento del proceso y consiste uno de ellos en la investigacin de la verdad efectiva, material o histrica, es decir, el castigo de los culpables y la absolucin de los inocentes, conforme a la realidad de los hechos, y como consecuencia de una investigacin total y libre de prejuicios, ya que el inters pblico predomina en el esclarecimiento del asunto. En cambio, en el proceso civil, como la controversia es de carcter privado, la investigacin de los hechos est subordinada a la voluntad de las partes, quienes son ///

19 Alsina, Tratado, cit., t. I, p. 268. 20 Alcal Zamora y Castillo y Levene (h.), Derecho procesal penal, cit.,t. II, p. 216, nota 153.

219 las nicas que aportan los elementos de juicio necesarios, que se obtienen de oficio, en razn de lo cual muchas veces slo se llega a una verdad formal 21. Uno de los fines especficos del proceso penal estriba en la individualizacin de la personalidad del delincuente, no slo a los efectos de la responsabilidad y peligrosidad,

sino para individualizar la pena o medida de seguridad que le es aplicable, mediante el concurso de las ciencias auxiliares del derecho penal. En tal sentido, el art. 41 del Cdigo Penal ordena tener en cuenta a los efectos de la pena, entre otros antecedentes y condiciones personales, la edad, educacin, costumbres y conducta precedente del sujeto. Los cdigos procesales modernos tienden a la revisacin mdica de todos los procesados, lo que es un "desidertum". Cada vez ms se tiende a individualizar al acusado durante el proceso, por la influencia de la criminologa, lo que es til para la detencin, excarcelacin, etc. Sobre el tema presentamos un trabajo a las Jornadas de Criminalstica y Medicina Legal de Tucumn, 1972. La investigacin de la verdad material o bsqueda de la verdad real, es el objetivo del proceso penal. Se afianza ese principio con la disposicin contenida en el art. 206 del nuevo Cdigo, que establece que no regirn en la instruccin las limitaciones establecidas por las leyes civiles respecto de la prueba, con excepcin de las relativas al estado civil de las personas. Asimismo, la finalidad de la instruccin queda establecida taxativamente conforme a lo dispuesto por el art. 193 cuando determina que tendr por objeto: 1) comprobar la existencia de un hecho delictuoso mediante las diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad; 2) establecer las circunstancias que califiquen el hecho; 3) individualizar a los partcipes; 4) verificar los motivos que han podido determinar al imputado a delinquir, edad, educacin, costumbres, condi- ///

21 Florin, Derecho procesal penal, cit., ps. 58 y ss.

220 ciones de vida, y las dems circunstancias que revelen su mayor o menor peligrosidad; 5) comprobar la extensin del dao causado por el delito.

Derecho procesal civil y derecho procesal penal. Tratamos el problema de la unidad o diversidad de estas dos ramas del derecho procesal, en virtud de ser las ms importantes y porque lo que se diga al respecto es aplicable a las restantes 22. Muchos son los partidarios de la diversidad del derecho procesal civil y del derecho procesal penal, apoyndose en sus distintos fines y estructuras. Entre ellos, Florin sostiene que el objeto del proceso penal afecta a una relacin de derecho pblico, y el del proceso civil a una relacin de derecho privado; que el proceso penal es indispensable para aplicar en concreto la ley penal, lo que no ocurre con el proceso civil para aplicar el derecho privado; que el poder dispositivo de las partes es muy restringido en el proceso penal y amplio en el civil, y que en el proceso penal el factor humano o personal tiene gran relevancia para el magistrado, lo que no ocurre en el civil. Manzini, por su parte, destaca el predominio de la oralidad en el proceso penal, los distintos poderes del juez en lo que se refiere a la prueba en cada proceso, y el diferente significado de parte en ellos. El proceso civil tiene por objeto declarar la existencia de un derecho o reparar un dao, es decir que concierne al derecho privado, mientras que el proceso penal busca averiguar la comisin de un delito, individualizar su autor y aplicar la correspondiente pena, o sea, que interesa al derecho pblico. En el primero, el impulso pertenece preferentemente a las partes, y en el segundo

al juez, quien puede iniciar y ///

22 Seguimos en este punto lo expuesto por Alcal Zamora y Castillo, Derecho pocesal penal, cit., t. I, ps. 39 y ss.

221 proseguir de oficio el proceso. En aqul el juez puede ser sustituido por el arbitro; las partes pueden desistir o transar; puede dirigirse contra personas morales. En el segundo la jurisdiccin es forzosa e improrrogable. En el proceso civil la ejecucin pertenece a la parte vencedora y en el penal al Estado. Es cierto que el proceso civil se est haciendo cada vez ms oficialista y el penal ms dispositivo y que el Estado tiene inters en la solucin de ambos tipos de proceso. Pero tales argumentos slo revelan caractersticas que predominan en uno u otro proceso, en los cuales no hay hondas diferencias, pues por sobre todo, ambos forman parte del derecho procesal. Sin negar entonces que las dos ramas no son idnticas, forzoso es admitir la unidad de ellas, pues tienden a conservar el orden jurdico. Tanto en el proceso civil como en el proceso penal existe la instruccin, que tanta importancia tiene en el cdigo de procedimiento civil italiano; muchos elementos son comunes en lo que se refiere a las pruebas y a la impugnacin de la sentencia; varias son las obras doctrinales que tratan el proceso civil y el penal; las mismas teoras

explican la naturaleza y los fines del proceso; existen cdigos que abarcan ambos procesos, como en nuestro pas la antigua ley 50, de 1853, sobre procedimiento de los tribunales nacionales, vigente hasta 1968, y en el exterior el Cdigo Judicial de Panam (1916) y la ley sovitica de 1920 sobre tribunales populares, que abarcaba la organizacin judicial, el proceso penal y el civil, y por ltimo en la misma enseanza, el derecho procesal es en muchas universidades una sola disciplina, o se dicta en un curso general y dos especiales. Ambos procesos suponen el ejercicio de una accin, tienen por objeto una decisin de la autoridad jurisdiccional, requieren el aporte de elementos probatorios y hay en ellos un tecnicismo y terminologa en gran parte comn. Asimismo, existen conceptos fundamentales, como los de accin, jurisdiccin y proceso, que no son propios de cada una de las ramas procesales en particular, sino que pertenecen a la teora general del proceso.

222 Tanto en el proceso civil como en el penal hay una relacin jurdica y en ambos procesos las partes son el juez, el actor o acusador pblico y el demandado o acusado. La similitud de ambos procesos es mayor si dentro del proceso penal tomamos al que corresponde a los delitos de accin privada. En efecto, en ellos la disponibilidad de la accin pertenece al querellante; el procedimiento es similar, pues, por lo general, no hay sumario, y, por tanto, procesado; predomina el principio dispositivo, ya que, ante la pasividad del juez, le corresponde al acusador el onus probandi; el Estado no interviene por medio del ministerio pblico; el querellante dispone de la pena, que se extingue por su perdn (art. 74 del Cd. Penal) 23. La accin privada (art. 73 del Cdigo Penal) se ejerce por medio de querella (art. 7, C.P.P.); en este caso no interviene el ministerio fiscal, siendo el querellante quien

tendr las facultades y obligaciones correspondientes al ministerio fiscal (art. 430, C.P.P.), pudiendo desistir expresa o tcitamente, en cualquier estado del proceso, pero quedar sujeto a la responsabilidad emergente de sus actos anteriores. Los juicios por delitos de accin privada estn contemplados por el nuevo Cdigo en su libro III, ttulo II, captulo III.

Distintas clases de procesos. Se puede efectuar una clasificacin de los procesos, teniendo en cuenta la naturaleza del derecho que se disputa, de los efectos que producen y de la forma de ejecucin de sus sentencias 24.

23 Ver: Rende, L'unit fundamntale del processo civile e del processo pnale, sep. de la "Riv. di Diritto Pubblico", 1921, ps. 372 y ss.; Diana, L'unit del processo e delle dottrine processuali, Siena, 1914; Eduardo B. Carlos, Acotaciones al problema de la unidad del derecho procesal, en "Revista de Derecho Procesal", ao LX, nos 1 y 2, p. 169; Francesco Carnelutti, Para una teora general del proceso, en "Revista del Derecho Procesal", ao VI, 1 parte, 1948, p. 6, y Enrique Fornatti, Proceso civil y proceso penal, en diario "La Ley" del 28 de julio de 1951. 24 Alsina, Tratado, cit., t. I, ps. 270 y ss.

223 Por el objeto, hay procesos de conocimiento, que a su vez pueden ser de condena, declarativos o constitutivos, segn los efectos de la sentencia; y de ejecucin y de conservacin, conceptos que ya hemos analizado. Por el modo, los procesos son de conciliacin (se efecta ante el juez y es facultativo para nuestro Cdigo Procesal Civil art. 309), de arbitraje (las partes encargan a un tercero, particular, la decisin de su controversia ttulos I y II del libro VI del Cdigo), voluntarios (cuando las partes actan de acuerdo, con el objeto de robustecer una situacin jurdica), y contenciosos (en el que existe una controversia). Por la forma, hay procesos ordinarios (es la regla para todos aquellos en que la ley no establece una forma especial de tramitacin); especiales (para determinadas acciones, con trmite ms breve y sencillo que el ordinario, por haber ms urgencia en la cuestin o ser ella ms simple: juicio ejecutivo, jactancia, embargo preventivo, declaratoria de pobreza, alimentos provisorios y litisexpensas, etc.); y sumarios (en los que el juez no examina el derecho, sino tan slo los requisitos relativos a la procedencia de la accin; juicio ejecutivo, desalojo, apremio, etc.). Por el contenido, se distinguen los procesos en singulares y universales, segn se discuta una accin o cosa determinada (cobro de pesos), o varias acciones correspondientes a distintas personas con el objeto de liquidar un activo comn (concurso civil de acreedores, juicio sucesorio y quiebra). El nuevo Cdigo regula diferentes tipos de procesos en su libro III, el juicio comn legislado en el ttulo I y los juicios especiales descritos en el ttulo II, captulo I (juicio correccional), captulo II (juicio de menores) y captulo III (juicio por delitos de accin privada).

Las partes en el proceso.

En el proceso penal o civil actan fundamentalmente tres sujetos: acusador o actor, acusado o demandado, y juez, ///

224 Como excepcin cabe sealar el sistema inquisitivo ya explicado, por el cual las funciones del juez y acusador se refundan en la misma persona. La parte puede ser considerada como sujeto de la accin, y el juez como el sujeto del juicio, es decir, que la primera reclama una decisin jurisdiccional y el segundo es quien debe darla 25. Para Alsina son dos las partes que actan en el juicio civil: "una que pretende en nombre propio o en cuyo nombre se pretende la actuacin de una norma legal, por lo cual se le llama actora, y otra frente a la cual esa actuacin es exigida, por lo que se llama demandada" 26. Puede haber una tercera si participa el ministerio pblico. En cuanto al proceso penal, las partes son dos: el acusado y el ministerio pblico excepto en los delitos de accin privada en que actan el querellante y el querellado, pudiendo actuar tambin el querellante o acusador particular o particular damnificado, segn los cdigos. En el proceso civil todos los entes que pueden adquirir derechos y contraer obligaciones tienen capacidad para ser parte, tanto las personas fsicas o naturales como las jurdicas. No lo son los representantes legales (tutor, curador), ni los convencionales (administrador, procurador). En el proceso penal, prescindiendo de pocas remotas, en las cuales se lleg a seguir procesos contra animales y aun contra objetos inanimados 27, pueden ser parte las personas fsicas, tanto como acusadores como acusados, aunque pueden no tener capacidad procesal, en cuyo caso actuarn sus representantes legales, y en el caso de la parte acusada, la minoridad o la demencia pueden determinar la inimputabilidad.

25 Alcal Zamora y Castillo y Levene (h.), Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 8. 26 Alsina, Tratado, cit., t. I, p. 276. 27 Alcal Zamora y Castillo y Levene (h.), Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 11, nota 8.

225 Desde el punto de vista de la parte acusada, conforme al Cdigo Penal, modificado por la ley 14.394, de 1954, que derog sus arts. 36, 37, 38 y 39 y la ley 22.278/80 (art. 1), no es punible el menor de 16 aos. Adems, el menor de 18 aos no puede ser declarado reincidente (art. 5, ley 22.278/ 80). En cuanto a las personas jurdicas, pueden actuar como acusadoras por intermedio de sus representantes legales por delitos cuya naturaleza afecte los fines que han motivado su creacin 28. La mayor parte de la doctrina niega que las personas jurdicas puedan ser sujetos pasivos en el proceso penal, tesis que comparto en oposicin a otros autores que se pronuncian por la afirmativa, y de un tercer grupo que admite la responsabilidad de ellas en materia de delitos econmicos y contravencional, pero no con respecto a los delitos en general. La jurisprudencia tambin ha aceptado la responsabilidad de los socios activos y solidarios de la razn social en cuyo beneficio se cometieron las defraudaciones y contrabandos 29. Mientras que la capacidad para ser parte equivale a la capacidad jurdica, la capacidad procesal corresponde a la capacidad de obrar. Como no siempre quien puede ser parte en un proceso tiene capacidad para actuar, aqulla es entonces la

capacidad de realizar actos procesales. Como dice Carnelutti, la capacidad procesal es la idoneidad de la persona para actuar en juicio, inferida de sus cualidades personales 30. En general, el mayor de edad goza de ambas capacidades de ser parte y la procesal. Cuando la persona con capacidad de parte es procesalmente incapaz, su derecho debe ser defendido por un representante.

28 C.C.C., "Fallos", t. I, p. 14, y t. IV, p. 721, y "La Ley", t. 9, p. 414. 29 Corte Supr. de Justicia de la Nacin, "La Ley", t. 15, p. 999. 30 Carnelutti, Sistema, cit., t. I, p. 134.

226 En el campo civil tienen incapacidad absoluta las personas por nacer; los menores impberes; los dementes; y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito (art. 54 del Cdigo Civil), quienes slo pueden actuar en juicio por medio de sus representantes legales. Tiene incapacidad relativa, para ciertos actos o el modo de ejercerlos conforme al art. 55 del Cdigo Civil, el menor adulto (mayor de 14 aos hasta los 21); por la ley 11.719, art. 104, el fallido; y por el art. 12 del Cdigo Penal, los condenados a reclusin o prisin por ms de tres aos. Debe agregarse el menor emancipado por su matrimonio (art. 135 del Cdigo Civil), y cuya situacin, en este aspecto, es inferior a la

de la mujer casada. En cuanto a las personas jurdicas, tienen capacidad procesal, conforme a los arts. 35 a 43 del Cdigo Civil. Asimismo, se admite la personalidad jurdica de las simples sociedades civiles y comerciales que no tienen el carcter de personas jurdicas, aunque en forma ms restringida. Cuando falta la capacidad procesal ("legitimatio ad processum"), o sea, de intervenir en el juicio, deben participar terceras personas y procede la excepcin de falta de personera (art. 347, inc. 2, del Cdigo Procesal Civil), mientras que cuando falta la capacidad de obrar {"legitimatio ad causam"), que corresponde a la capacidad jurdica, procede la defensa "sine actione agit" que se considera en la sentencia 31. El art. 415 del nuevo Cdigo permite al representante legal del incapaz presentar querella por los delitos de accin privada cometidos en perjuicio de ste.

Personas que intervienen en el proceso penal. A las personas que intervienen en un proceso se las puede clasificar en sujetos procesales, partes, rganos auxiliares y terceros.

31 Cmara Nacional de Apelaciones de Paran, diario "La Ley", 11 de julio de 1952.

227 Los sujetos procesales pueden ser principales y secundarios. Para que la relacin

procesal se constituya son indispensables los primeros, a saber, el juez, acusador (ministerio pblico o querellante), y el acusado, a quienes corresponde, respectivamente, las tres funciones de decisin, acusacin y defensa. Los sujetos secundarios son la parte o actor civil, el civilmente demandado o responsable por el dao resultante del delito, y el civilmente obligado al pago de la multa. Sin los sujetos principales no puede existir la relacin procesal; por la ley tienen el poder jurdico de accionar, de resistir o de defenderse y de decidir, o sea, tienen potestad de acusacin, de defensa y de jurisdiccin; los secundarios pueden intervenir en la relacin procesal penal por un inters civil que hacen valer en ella con autorizacin de la ley. El sujeto pasivo del delito no es sujeto de la relacin procesal, ni tampoco parte, salvo que est facultado a constituirse en parte civil, en cuyo caso ser un sujeto secundario. Tampoco lo es el denunciante, los representantes, los auxiliares judiciales, los testigos, los peritos, etc. Parte de la doctrina admite como sujetos auxiliares al defensor, secretario, etc., es decir, a los que cooperan con la actividad procesal de los otros sujetos. De Marsico considera al querellante un sujeto procesal 32. Opinan lo contrario Romano Di Falco 33 y Manzini, quien tampoco lo acepta como parte, entendiendo que es ms bien un objeto que un sujeto del proceso, puesto que representa slo una fuente de prueba 34. Tampoco son sujetos de la relacin procesal los procuradores, representantes, defensores y curadores que intervie- ///

32 De Marsico, La rappresentanza nel dir. process. pnale, Miln, 1915, p. 213.

33 Romano Di Falco, Sul concetto di parte nel processo pnale, sep. De "Scuola Positiva", 1915, p. 20. 34 Manzini, Derecho procesal penal, cit., t. II, ps. 425 y 426. Ver, al respecto, Alberto Candan, La querella, Miln, 1951.

228 nen en el proceso penal, pues no persiguen un inters propio, sino que slo ejercen una funcin de representacin o de asistencia. Ni lo son los fiadores, que slo prestan garanta para el cumplimiento de determinados deberes procesales del imputado. El concepto de parte no coincide necesariamente con el de sujeto procesal: el juez, por ejemplo, no es parte, y tampoco tiene el mismo valor en el proceso civil que en el penal. El ministerio pblico se considera parte pblica en contraposicin a las partes privadas. Con respecto a las partes, sin duda es difcil aplicar en toda su extensin en el campo procesal penal el concepto que de ellas se tiene en el proceso civil, segn el cual son las que actan para defender sus respectivos intereses privados, ya que en el proceso penal los intereses son de carcter pblico, y las partes pueden no estar en antagonismo, como ocurre en el otro campo; por ejemplo, si el ministerio pblico pide la absolucin del acusado. Por eso se considera que es "aquel que deduce en el proceso penal o contra el que es deducida una relacin de derecho sustantivo, en cuanto est investido de las facultades procesales necesarias para hacerla valer o, respectivamente, para oponerse" 35. El ministerio pblico puede considerarse parte pblica en sentido sui generis. Tambin es parte el acusado, el actor civil y los civilmente responsables. Asimismo el concepto de parte es distinto del de persona, pues como parte actora o

demandada pueden actuar varias personas; y al de representante, que no es parte en el juicio, calidad que le corresponde a su representado. En el proceso penal no se puede considerar como parte al denunciante, que slo se limita a poner en conocimiento de la autoridad el delito. Lo son el querellante, o particular damnificado; el actor civil, o sea, quien ha sido perjudicado por el delito y busca la reparacin del dao causado (algu- ///

35 Florin, Derecho procesal penal, cit., p. 91.

229 nos cdigos procesales penales argentinos admiten al primero y otros al segundo); el imputado, llamado tambin inculpado, encausado, reo, procesado o enjuiciado; el responsable civil, que casi siempre lo es tambin penalmente, o que, de lo contrario, resulta civilmente demandado; y el ministerio fiscal, que en aquellos cdigos, como el de Crdoba, en que la instruccin est dividida en formal, a cargo de jueces instructores, y sumaria o citacin directa, a cargo del ministerio pblico, no es parte, sino, en la realidad, rgano jurisdiccional, en este segundo supuesto. Tan slo quien tiene la calidad de parte interviene en el desarrollo del proceso, opone excepciones y recusaciones, interpone recursos, etc. No son exactamente iguales las situaciones de actor y demandado y de acusador y acusado. En primer lugar, el Estado garante mediante una clusula constitucional y hace irrenunciable y obligatoria la defensa de este ltimo, y adems el ministerio pblico, que es el rgano de la accin penal, no es una parte en el concepto civil de

este trmino, aunque as se acostumbre llamrselo, dado el carcter pblico y la pretensin punitoria que caracterizan al proceso penal, en el cual el concepto de parte tiene una significacin especial o impropia, distinto del proceso civil 36. En efecto, el rgano acusador acta, no en inters personal de parte, sino en inters del Estado, de un derecho pblico exterior, igual que el juez, que tampoco es parte, buscando por sobre todas las cosas la verdad; tanto es as que cuando abandona la acusacin o desiste de la accin, lo hace por razones de justicia. Es claro que puede haber partes en el proceso penal cuando en l intervienen en defensa de su inters particular la parte civil o el responsable civil, pero en ese caso, en realidad, lo que ocurre es que, como seal Manzini, el proceso civil se injerta en el proceso penal.

36 Bartoloni Perro, El proceso penal y los actos jurdicos procesales penales, cit., p. 235.

230 Los rganos auxiliares, que cooperan con los sujetos procesales en el ejercicio de su actividad, son, del juez, el secretario, el ujier, el oficial de justicia, la polica judicial, etc., y de las partes privadas, sus representantes y defensores. En cuanto a los terceros, son aquellos que no perteneciendo a ninguna de las categoras anteriores, intervienen en el proceso penal y cooperan al desarrollo de la relacin jurdica, a la cual son extraos, casi siempre aportando elementos probatorios, por ejemplo, los testigos, los peritos y los intrpretes. A veces pueden estar interesados

en el derecho material que se discute, como ocurre con los denunciantes, o con los parientes de las partes, o con el damnificado por el delito, que no se ha constituido en parte civil. En el nuevo Cdigo los sujetos procesales principales (juez, acusadores ministerio fiscal o querellante y acusado) estn contemplados en el libro I, ttulo III, captulo I, y ttulo IV, captulos I, II y IV. Los sujetos procesales secundarios (el actor civil y el civilmente demandado) estn determinados en el libro I, ttulo IV, captulos V y VI. Los derechos de la vctima y testigos estn previstos en el libro I, ttulo IV, captulo III. Los defensores y mandatarios estn descritos en el libro I, ttulo IV, captulo VIL El denunciante est contemplado en el libro II, ttulo I, captulo I. Entre los rganos auxiliares del juez, el libro II, captulo II, se ocupa de los actos de la Polica Judicial (ver arts. 33 a 39 de la ley 24.050) y de las fuerzas de seguridad.

Sustitucin procesal. Cuando un tercero se incorpora al proceso en inters propio, pero defendiendo un derecho ajeno, convirtindose en parte, o sea, en sujeto de la relacin procesal, con o en contra de la voluntad del titular del derecho, tiene lugar la ///

231 llamada sustitucin procesal 37. Es el caso contemplado en el art. 1196 del Cdigo Civil, que se refiere a la accin oblicua, en virtud de la cual el acreedor, en su propio inters, ejerce el derecho de su deudor. Distinto sera si ejerciese el derecho en favor de su titular, en cuyo caso habra representacin pero no sustitucin procesal. Es as como el sustituto tiene todos los derechos y obligaciones del titular: carga

con las costas procesales, puede absolver posiciones, etc., aunque no puede cumplir algunos actos que, por su naturaleza, corresponden exclusivamente al sustituido, como, por ejemplo, el reconocimiento de firmas, pero la sentencia produce cosa juzgada para ambos, ya que hay identidad de sujetos. Se ha sealado como casos de sustitucin procesal el de la accin oblicua; el de la cesin de crditos, despus de trabada la litis, cuando se opone la parte contraria; el del citado de eviccin (art. 2108 del Cdigo Civil); el de la subrogacin (arts. 768 y 771 del Cdigo Civil), etc.38.

Intervencin de terceros. Si bien en el proceso actan tan slo el actor y el demandado en el civil, y el acusador y el acusado en el penal, a veces hay terceros afectados, que no intervienen en l y a quienes puede perjudicar la sentencia 39. El tercero puede hacer valer su inters mediante la tercera de dominio o de mejor derecho en el proceso de ejecucin, conservando su condicin de tal, y sin resultar afectado por la sentencia, o interviniendo en la relacin procesal en el proceso de conocimiento, en cuyo caso pasa a ser sujeto de la relacin procesal, lo que no ocurre en la tercera.

37 Alsina, Tratado, cit., t. I, p. 349. 38 Alsina, Tratado, cit., t. I, ps. 351 y ss. 39 Alsina, Tratado, cit., t. I, ps. 355 y ss., a quien seguimos en este tema.

232 Esa intervencin del tercero, cuya proteccin surge de la norma constitucional, en cuanto nadie puede ser condenado sin ser odo, en la legislacin comparada es voluntaria y obligada, o sea, que el juez, de oficio o a pedido de parte, cita a terceros. stos tambin tienen un recurso de oposicin contra la sentencia que se intenta ejecutar en su perjuicio. En nuestro pas la intervencin del tercero ha sido contemplada, si bien en forma no del todo completa, en algunos cdigos provinciales y aceptada por la jurisprudencia. Ni el Cdigo Procesal Civil de la Capital, ni la ley 50, sobre procedimiento federal, contenan normas al respecto. Aqul ahora legisla sobre terceras en los arts. 97 a 104.

Acumulacin de procesos. Se produce la acumulacin de procesos cuando varios de ellos, que se tramitan en forma independiente, se renen por su vinculacin para ser resueltos por un mismo juez, evitndose as resoluciones contradictorias 40. En materia penal, ello permite aplicar el art. 58 del Cdigo de fondo, referente a la unidad de sentencias. En algunas provincias, como Mendoza, Crdoba, San Luis, San Juan, etc., los cdigos procesales civiles legislan sobre esta materia. Tambin la contemplan ahora los arts. 188 a 194 del Cdigo Procesal Civil. Se puede solicitar la acumulacin en cualquier estado de la causa, hasta la citacin para sentencia, solicitud que puede hacer el actor o el demandado, pero que tambin puede ser decretada de oficio, pues el escndalo jurdico afecta el orden pblico. El pronunciamiento de los distintos procesos puede suspenderse hasta que todos ellos se hallen en estado de sentencia.

40 Alsina, Tratado, cit., t. I, ps. 329 y ss.

233 Representacin en juicio. Como no siempre las partes pueden actuar personalmente en el juicio, a veces por imperio de la ley, y otras veces por su propia voluntad, lo hacen por medio de representantes, es decir que la representacin es legal y convencional o voluntaria 41. Dentro de la representacin legal, encontramos la de los incapaces de hecho, que conforme al art. 57 del Cdigo Civil, se hallan representados de la siguiente manera: las personas por nacer, por sus padres, y a falta o incapacidad de stos, por los curadores que se les nombre; los menores no emancipados, por sus tutores, a falta de sus padres que el artculo no menciona; los dementes o sordomudos, por los curadores que se les nombre. En lo que se refiere a las personas por nacer, no les pueden faltar sus padres, por lo menos la madre, pero si sta se vuelve incapaz, corresponde la designacin de curador. Estn adems los concursados y fallidos, a quienes representan el sndico o liquidador, y los condenados a ms de tres aos de prisin o reclusin, que mientras dura esa pena quedan privados de la patria potestad, de la administracin de los bienes y del derecho a disponer de ellos por actos entre vivos (art. 12 del Cdigo Penal), y que deben actuar mediante curadores, en primer trmino su cnyuge. En lo que respecta a la representacin convencional, ella surga del anterior art. 9

del Cdigo de Procedimiento Civil, que facultaba a todo litigante para comparecer personalmente ante los tribunales, o hacerse representar por cualquier persona hbil, mayor de edad, sea o no procurador recibido, facultad, sta, modificada por la ley de procuracin, que enumera quines pueden actuar como mandatarios en los juicios, es decir, los abogados con ttulo universitario, los procuradores inscritos en la matrcula, los escri- ///

41 Seguimos en este punto a Alsina, Tratado, cit., t. I, ps. 295 y ss.

234 banos nacionales que no ejerzan su profesin, y los que ejerzan una profesin legal. Ya exista la procuracin en el procedimiento formulario romano y en el antiguo derecho espaol; la representacin era facultativa en las Partidas y obligatoria ante los tribunales superiores en la Novsima Recopilacin. En la Capital Federal y justicia nacional de las provincias el ejercicio de la procuracin fue reglamentado por la referida ley 10.996, que adems de las personas antes enumeradas, permite ejercer la procuracin, sin necesidad de que estn inscritos en la matrcula, a los parientes dentro del segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad, a los mandatarios generales con facultad de administrar, respecto de los actos de administracin, y a los representantes de las oficinas pblicas de la Nacin, provincias y municipalidades (arts. 15 y 17). Se prohbe la inscripcin en la matrcula de procuradores a los condenados a penitenciara o presidio o a cualquier pena por ciertos delitos; a los escribanos que ejerzan su profesin y a los funcionarios o empleados pblicos nacionales, provinciales o municipales.

Para inscribirse en la matrcula se requiere tener mayora de edad, prestar juramento de estar en pleno goce de los derechos civiles sin hallarse comprendido por ninguna de las inhabilidades de la ley de procuracin, y tener ttulo universitario. El procurador, siendo un mandatario, queda sometido a las responsabilidades inherentes a l, y a las obligaciones que determina la ley. El mandato termina por revocacin expresa del poder, por renuncia del mandatario, por haber terminado el pleito para el cual se dio poder, y por muerte o inhabilidad del mandante o del apoderado. Si bien los procesados deben actuar personalmente en el juicio criminal, los querellantes pueden hacerlo por apoderado o procurador, quienes deben acreditar su personalidad desde el primer momento, mediante el correspondiente testimonio de poder especial.

235 El procurador debe presentar con firma de letrado todos los escritos que sustenten o controviertan derechos, y le son aplicables las mismas disposiciones del Cdigo Penal que afectan a los abogados, y que veremos en el prximo punto, referentes al prevaricato (art. 271); secreto profesional (art. 156); injurias cometidas en los escritos presentados en juicio (art. 115); y finalmente, las de la ley orgnica de los tribunales de la Capital, en lo que se refieren a las medidas disciplinarias. En lo referente a la representacin del Estado en juicio criminal, ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que "los supuestos del art. 4 de la ley 17.516 (modificada por la ley 19.539) no pueden concebirse independientemente de las funciones atribuidas al organismo que pretenda asumir el rol de querellante en los procesos criminales, pues de lo contrario todos los representantes estatales tendran ttulo suficiente para querellar en las causas que all se mencionan, lo que resulta

inadmisible por absurdo" (B. 428. XX, 24/3/87).

Organizacin de la defensa. El Cdigo de Procedimiento Civil de la Capital faculta a las partes para defenderse personalmente en juicio (art. 40). Otras legislaciones niegan tal facultad y las obligan a actuar bajo patrocinio letrado, en parte con razn, pues de tal manera protegen mejor sus intereses, ya que pocas veces el litigante posee conocimientos jurdicos, lo que da lugar a errores y dilaciones. El Fuero Juzgo prohiba que interviniesen en el juicio otras personas que no fuesen las interesadas; las Partidas hacan facultativa la intervencin de los "voceros", intervencin que fue obligatoria por las leyes de Estilo. La Novsima Recopilacin de 1805 se inclin por la doctrina de la libre defensa, que es la que actualmente predomina en nuestro pas, conforme a la inviolabilidad de la defensa en juicio, consagrada como norma constitucional.

236 La ley 10.996 determina en qu casos los escritos de los procuradores deben llevar firma de letrado, para mejor defensa de sus representados. La profesin de abogado comenz a ser ejercida en Grecia. En Atenas, el Arepago permita a los litigantes que compareciesen asistidos por un orador que expona sus puntos de vista. En Roma, los abogados adquirieron importancia bajo el sistema formulario. El orador, llamado "patronus", era asesorado por el "advocatus", o sea, abogado de consulta. Su actuacin es regulada en la Constitutio Criminalis Carolina de 1532.

En Espaa ya los legislaba el Fuero Juzgo, el Fuero Viejo de Castilla, que los llamaba voceros, y el Fuero Real, que los denomina de igual modo, as como personeros a los procuradores. Las Partidas enumeran sus derechos y obligaciones, y prohben la abogaca a las mujeres (Partida III, ttulo IV). Aqu, las Ordenanzas de la Audiencia de Buenos Aires fijaron las obligaciones y reglamentaron el ejercicio de la profesin, con disposiciones que figuran en gran parte en las Leyes de Indias. En el libro II, ttulo XXIV, de estas ltimas, se establece que para ejercer la profesin de abogado en las Indias, debe ser examinado el interesado por el presidente y dos oidores de la Audiencia e inscribirse en la matrcula respectiva, bajo pena de suspensin y multa. Deban jurar no ayudar causas injustas ni acusar injustamente; tenan que pagar los gastos causados por su malicia, culpa, negligencia o impericia; fijar sus honorarios al comenzar los pleitos, y no despus; asistir a la parte hasta que terminara la causa; no dilatarla, y les estaba vedado actuar si eran parientes de los oidores y convenir el pacto de "cuota litis". En el derecho patrio argentino, numerosas disposiciones a partir del Reglamento de Justicia de 1812, consagraron la libre defensa en juicio, como muestra de respeto a la libertad individual.

237 En la clusula constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos (art. 18), se ha consagrado la libertad de defensa, que segn invariable interpretacin de la Corte Suprema, consiste en la observancia de las formas sustanciales, relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales 42. Con dicha clusula se relacionan otros principios legales, como el

de "in dubio pro reo" y el de la prohibicin de la interpretacin analgica; las limitaciones procesales y los requisitos relacionados con la detencin y prisin preventiva, etc. Salvo el caso de los defensores particulares, que actan desde que son designados, los oficiales, llamados de pobres, incapaces y ausentes, pueden tomar intervencin en el juicio en ausencia de los primeros cuando se toma declaracin indagatoria al imputado. Pueden actuar como abogados los que tengan ttulo profesional, expedido por las universidades nacionales o privadas autorizadas, o los que revaliden en las primeras sus ttulos o los hayan obtenido en un pas con el cual exista reciprocidad en la materia. Antes de poder ejercer, el ttulo debe ser inscrito y se prestar juramento, en la Cmara de Apelaciones en lo Civil, para la actuacin en los tribunales locales de la Capital, y lo primero nicamente en la Corte Suprema de la Nacin para ejercer en los tribunales nacionales. El Cdigo Penal reprime en su art. 271 el delito de prevaricato, imponiendo multa e inhabilitacin especial de uno a seis aos, al abogado o mandatario judicial que defendiere o representare partes contrarias en el mismo juicio, simultnea o sucesivamente, o que de cualquier otro modo perjudicare deliberadamente la causa que le estuviere confiada. La jurisprudencia ha afirmado este concepto, estableciendo que el mismo letrado no puede defender a dos pro- ///

42 Corte Suprema de la Nacin, "Diario de Jur. Argentina" del 8 de setiembre y del 17 de noviembre de 1944. "Fallos", t. 116, p. 23; t. 119, p. 284; t. 125, p. 268; t. 127, ps. 36 y 332; t. 189, p. 34.

238 cesados acusados de lesiones recprocas 43. Tampoco puede ocupar cargos judiciales, salvo que deba integrar los tribunales por los motivos y en la forma inherentes a la recusacin de los magistrados. Los abogados deben guardar el secreto profesional. El art. 156 del Cdigo Penal castiga a quien teniendo noticia por razn de estado, oficio, empleo, profesin o arte, de un secreto cuya divulgacin puede causar dao, lo revelare sin justa causa. Tambin el Cdigo Procesal establece que no pueden ser admitidos como testigos los defensores del procesado, respecto de lo que les haya sido confiado en esa calidad, o cuando se trate de hechos o circunstancias de que hayan tenido conocimiento por las revelaciones hechas por sus clientes en el ejercicio de su ministerio. El secreto profesional puede ser invocado en el acto de la audiencia, pero el abogado debe concurrir a ella, si es llamado a declarar. Otras leyes fijan incompatibilidades; el art. 115 del Cdigo Penal contempla las injurias que cometen los letrados en sus escritos, discursos o informes ante los tribunales; la ley orgnica de estos ltimos faculta a las cmaras y jueces a reprimir las faltas que cometan contra su autoridad y decoro.

Jurisprudencia. La Corte Suprema de Justicia ha resuelto: "La inobservancia de las formas sustanciales del juicio se produce tanto cuando no se da al imputado oportunidad de ser odo, como cuando se lo priva al defensor por l designado de toda oportunidad de actuar o se le confiere slo una intervencin formal" (G. 461. XXI, 17/11/87). "La garanta de la defensa en juicio del acusado, consagrada por el art. 18 de la

Constitucin nacional, exige que en materia criminal se respeten las formas sustanciales del ///

43 C.C.C., "Jur. Arg.", t. 29, p. 526.

239 juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales, como as tambin que se haya dado al imputado la oportunidad de ser odo, sin privar al defensor designado de toda oportunidad de actuar, dndole una intervencin que no sea tan slo formal. De otro modo no se garantiza un verdadero juicio contradictorio. "La garanta de la defensa en juicio en materia penal no se reduce al otorgamiento de facultades para el ejercicio del poder de defensa, sino que se extiende, segn los casos, a la provisin por el Estado de los medios necesarios para que el juicio al que se refiere el art. 18 de la Constitucin nacional se desarrolle en paridad de condiciones respecto de quien ejerce la accin pblica y quien debe soportar la imputacin, mediante la efectiva intervencin de la defensa. "Ante la manifestacin del defensor designado de no poder fundar los agravios del imputado en el recurso de casacin por no contar con el tiempo material, el tribunal tena el deber ineludible de darle la posibilidad real para ello, y si hubiese sido necesario, reemplazarlo por otro defensor. La omisin en cumplir con estos extremos

constituye una violacin al derecho de defensa en juicio que le corresponde al acusado, dado que ha tenido como consecuencia que el letrado designado no haya dicho una sola palabra en su defensa en el ordenamiento recursivo local" (G. 445. XXI, 29/9/87). "No es suficiente que se llene la frmula de la defensa con un patrocinio de oficio, aun cuando ste sea inteligente, diligente y recto, porque solamente la parte interesada es la duea de las condiciones en que, dentro de las normas reglamentarias, deben ser alegados y probados sus derechos, tanto ms cuando stos sean, como en el juicio criminal, los esenciales de vida, libertad y honor" (F. 528. XXII, 27/6/89). "La garanta de defensa en juicio en materia penal no se reduce al otorgamiento de facultades para el ejercicio del poder de defensa, sino que se extiende, segn los casos, a la provisin por el Estado de los medios necesarios para que el juicio al que se refiere el art. 18 de la Constitucin ///

240 nacional se desarrolle en paridad de condiciones respecto de quien ejerce la accin pblica y quien debe soportar la imputacin mediante la efectiva intervencin del defensor" (M. 215. XXIII, 9/10/90). "Quien sufre un proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal, al extremo de suplirse su negligencia en la designacin de defensor; requisito ste que no puede considerarse satisfecho con la intervencin meramente formal del defensor oficial, puesto que ella no garantiza un verdadero juicio contradictorio. "En materia criminal, en la que se encuentran en juego los derechos esenciales de la libertad y el honor, deben extremarse los recaudos que garanticen plenamente el ejercicio del derecho de defensa" (B. 98. XXIII, 5/3/91).

"No deben extremarse los reparos formales para que la Corte pueda tomar conocimiento de la queja interpuesta por un procesado, privado de su libertad, un ao despus de la denegacin del recurso extraordinario, teniendo especialmente en cuenta que tal denegacin le fue notificada al defensor oficial, que dej vencer el plazo, pero no a l, que continuaba detenido" (V. 252. XXII, 19/12/91). "Es de equidad y aun de justicia apartarse del rigor del derecho para reparar los efectos de la ignorancia de las leyes por parte del acusado o del descuido de su defensor, ya que no basta para cumplir con las exigencias bsicas del debido proceso que el acusado haya tenido patrocinio letrado de manera formal, sino que es menester adems que aqul reciba una efectiva y sustancial asistencia de parte de su defensor" (T. 117. XXIII, 19/5/92). "La jerarqua que el art. 58 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin reconoce a los abogados en el desempeo de su profesin, al igual que lo dispuesto en el art. 5 de la ley 23.187, sobre ejercicio de la abogaca, determinan un respeto recproco entre magistrados y abogados. "Carece de fundamentacin suficiente y constituye una seria ofensa a la garanta de la defensa en juicio la decisin que, al imponer una multa al letrado de la demandada, se ///

241 sustent en la inconducencia de los argumentos desarrollados al expresar agravios, pues configura slo un reproche por haber apelado la sentencia de primera instancia" (E. 175. XXIII, 5/5/92). Los honorarios de los letrados deben ser regulados obligatoriamente en la sentencia.

El pacto de "cuota litis", prohibido por el art. 66 del apndice del Cdigo de Procedimiento en lo Civil, ha sido autorizado y reglamentado por el Poder Ejecutivo mediante el decreto de arancel de abogados y procuradores 30.439, del 9 de noviembre de 1944, ratificado por la ley 12.997, art. 46, del ao 1947, que fueron derogados por la ley 21.839, del ao 1978, que estableci un nuevo rgimen arancelario para procuradores y abogados. El art. 4 del captulo II, ttulo I, de esta ley regula el sistema del pacto de honorarios entre los profesionales y sus clientes. La Corte Suprema de Justicia ha resuelto en materia de honorarios profesionales: "Para ciertos procesos penales, las leyes de honorarios de abogados no contienen norma expresa para su clculo aritmtico, pues no es posible aseverar que exista monto susceptible de ser apreciado pecuniariamente" (B. 376. XXII, 23/4/91). "Corresponde dejar sin efecto la sentencia que consider extemporneo el pedido de aplicacin del art. 23 de la ley 21.839 porque la actora haba practicado liquidacin, sin tener en cuenta que sta en ningn momento expres que tal liquidacin sera la base de clculo de la futura regulacin de honorarios" (G. 138. XXIII, 5/5/92). "Si tanto el lucro cesante como el reclamo por prdida de peso de los animales componen el monto econmico del juicio iniciado a raz de los perjuicios sufridos como consecuencia de las inundaciones, no existe razn para descontar el ltimo tem a los fines de la regulacin de honorarios. "La falta de determinacin del dao moral debida al modo anormal de conclusin del proceso no impide su consideracin a los fines regulatorios como un rubro de monto indeterminado" (C. 1033. XXII, 1/9/92).

242 El nuevo Cdigo acertadamente dispone, en el art. 104, que el imputado tendr

derecho de hacerse defender por el abogado de la matrcula de su confianza o por el defensor oficial; podr tambin defenderse personalmente, siempre que ello no perjudique la eficacia de la defensa y no obste a la normal sustanciacin del proceso. En este caso el tribunal le ordenar que elija defensor dentro del trmino de tres das, bajo apercibimiento de nombrarle uno de oficio. Podr designar defensor aun estando incomunicado o por cualquier medio. El ltimo prrafo se refiere al cumplimiento de la exigencia del debido proceso y se busca rodear de todas las garantas posibles a la defensa del imputado. No podr ser defendido simultneamente por ms de dos abogados (art. 105). Asimismo, el art. 112 establece que en ningn caso el defensor del imputado podr abandonar la defensa y dejar a su cliente sin abogado. Si as lo hiciere se proveer a su inmediata sustitucin por el defensor oficial (art. 107). Hasta entonces estar obligado a continuar en el desempeo del cargo y no podr ser nombrado de nuevo en la misma causa (art. 112).

Con esto se deja sentado que la defensa no es slo un derecho del imputado, sino tambin una obligacin del Estado. El art. 204 establece que el sumario ser pblico para las partes y sus defensores, que lo podrn examinar despus de la indagatoria, dejando a salvo el derecho que tiene el defensor de examinar los autos antes de aceptar el cargo, conforme reza el art. 106. La intervencin del defensor durante el sumario, como durante el debate, es amplia; as es como el art. 200 establece que los defensores de las partes tendrn derecho a asistir a los registros domiciliarios, reconocimientos, reconstrucciones, pericias e inspecciones, siempre que por su caracterstica se los deba considerar definitivos e irreproducibles, lo mismo que a las declaraciones de los testigos que por su enfermedad u otro impedimento sea presumible que no podrn concurrir al debate.

243 Asimismo, el art. 202 dice que el juez permitir a los defensores asistir a los dems actos de la instruccin, siempre que ello no ponga en peligro la consecucin de los fines del proceso o impida una pronta y regular actuacin. La profesin est reglamentada en el orden de la Capital Federal por el Colegio Pblico de Abogados, creado por ley 23.178, promulgada el 25/6/85. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en materia de colegios profesionales ha resuelto: "El Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal funciona con el carcter, derechos y obligaciones de las personas de derecho pblico, cumpliendo un cometido administrativo para el que lo habilita su ley de creacin, actuar que se rige por esa norma y supletoriamente por la Ley de Procedimientos Administrativos 19.549 (art. 17 de la ley 23.187). "La accin intentada por el Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal persiguiendo la ejecucin de cuotas anuales, debe considerarse comprendida entre las causas contenciosoadministrativas a que se refiere el art. 45, inc. a, de la ley 13.998, ya que el art. 17 de la ley 23.187 atribuye naturaleza administrativa a los actos o decisiones de dicha entidad. "El Colegio Pblico de Abogados no es una asociacin (art. 14 de la Constitucin nacional) que se integra con la adhesin libre y espontnea de cada componente, sino una entidad destinada a cumplir fines pblicos que originariamente pertenecen al Estado y que ste, por delegacin circunstanciada normativamente, trasfiere a la institucin que crea para el gobierno de la matrcula y el rgimen disciplinario de todos los abogados de la Capital Federal, como auxiliares de la administracin de justicia" (C.

360. XXIV, 1/9/92).

244 Cuerpo de abogados del Estado. La ley 12.954 cre el cuerpo de abogados del Estado para el asesoramiento jurdico y defensa ante los tribunales del Poder Ejecutivo y de todos los organismos que integran la administracin. Por ella se designa director general del cuerpo al procurador del Tesoro, y en su ausencia, al sub-procurador, quienes sern designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado. Este cuerpo de abogados se compone de una Direccin General y delegaciones en cada uno de los ministerios y reparticiones administrativas nacionales que tengan asesora o direcciones de asuntos legales. Le corresponde, adems de lo antes dicho, instruir los sumarios que encomiende el Poder Ejecutivo, intervenir en los pliegos de condiciones para licitaciones pblicas o adquisicin de materiales, promover el ajuste de los trmites administrativos a las leyes que los regulen, y realizar estudios profesionales para mejorar estas ltimas y las reglamentaciones vigentes en la administracin pblica. La ley, en otras de sus disposiciones, establece los requisitos para ingresar en el cuerpo de abogados y las incompatibilidades de stos. Fue sancionada el 7 de febrero de 1947, siendo su decreto reglamentario el 34.952/47. Esta normativa legal, particularmente en relacin a las atribuciones del procurador general del Tesoro y procuradores fiscales, fue reformada mediante el rgimen de la ley 17.516 y su modificatoria la 19.539, con su decreto reglamentario 411/80. Posteriormente, por el art. 5 del decreto 1265/87 ("Boletn Oficial" del 2/9/87) son derogados los decretos 376/68, 8735/68, 1263/72 y 2929/76.

245 Reglas de tica profesional. A nuestro juicio, las normas de conducta que en uno de sus excelentes trabajos enumera Couture 44, condensan en forma insuperable las reglas a que debe supeditarse el letrado en su profesin. Ellas son: Estudia; Piensa; Trabaja; Lucha; S leal: Tolera; Ten paciencia; Ten fe; Olvida; Ama a tu profesin.

Cabe recordar las reglas de tica adoptadas por la Asociacin del Foro de Nueva York, en el Congreso celebrado en Buffalo en 1909, publicadas en traduccin aqu en 1919; las normas que sancion la Federacin Argentina de Colegios de Abogados en 1932, y las del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, en 1954, conforme a lo ordenado por la ley provincial 5177, art. 25, inc. 8. Estas ltimas comprenden cuarenta y una normas de conducta, tanto las generales como las referentes a las relaciones del abogado con los tribunales y dems autoridades; con su cliente, con sus colegas y con la contraparte. As como hay una tica en el ejercicio profesional de la abogaca, existe tambin una tica de la magistratura, consistente en los deberes de ciencia, imparcialidad, diligencia y decoro del juez.

44 Eduardo J. Couture, Los mandamientos del abogado, Buenos Aires, 1952.

246 CAPITULO IX

ORGANIZACIN JUDICIAL

Independencia del Poder Judicial. La independencia judicial, sustentada junto con la de los otros poderes por Montesquieu, y a la cual nos hemos referido en captulos anteriores, no es ni puede ser una independencia absoluta, pues la actividad del Estado y el cumplimiento de sus fines primordiales requiere la armnica actuacin legislativa, ejecutiva y judicial 1. Es as como el Poder Legislativo ejerce funciones ejecutivas al nombrar y remover sus empleados, y judiciales cuando sigue el juicio poltico al presidente, vicepresidente, ministros y miembros de la Justicia de la Nacin (arts. 45 y 51 de la Constitucin). El Poder Judicial tiene funciones ejecutivas, pues designa su personal, y legislativas, en cuanto interpreta la ley, la suple en caso de silencio de ella, dicta acordadas, etc. (arts. 99 y 100 de la Constitucin). Por su parte, el Poder Ejecutivo tiene facultades judiciales (la jurisdiccin contencioso-administrativa, el nombramiento de los magistrados, el indulto o conmutacin de penas, art. 86 de la Constitucin) y legislativas (en cuanto dicta reglamentos necesarios para la ejecucin de las leyes, art. 86 citado). De modo que la independencia del Poder Judicial implica la posibilidad de que los jueces puedan dictar sus fallos con ///

1 En este tema seguimos sustancialmente a Alsina, Tratado, cit., t. I, ps. 366 y ss.

249 entera libertad y que aqullos no puedan ser desconocidos ni revisados por los otros poderes. La nica forma de asegurar este principio es rodear a la magistratura de

garantas suficientes, que tradicionalmente pueden resumirse en dos: la inamovilidad en sus puestos mientras dura su buena conducta, y la compensacin de sus servicios determinada por la ley, y que no podr ser disminuida mientras aqullos permanezcan en sus funciones (art. 96 de la Constitucin). Al efecto, la remocin de los miembros de la justicia nacional se hace mediante el procedimiento que determina la Constitucin nacional. Cabe agregar a este respecto la distribucin de poderes y sus respectivas funciones que efecta la Constitucin nacional, tema al cual nos hemos referido al tratar las relaciones del derecho procesal con el derecho constitucional. Por su parte, las provincias, en sus constituciones, han establecido clusulas ms o menos similares, tendientes todas a garantizar la independencia del Poder Judicial.

Facultad judicial para declarar la inconstitucionalidad de las leyes. El art. 31 de la Constitucin determina que ella, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nacin. De tal disposicin surge la atribucin que tiene el Poder Judicial para declarar la inconstitucionalidad de cualquier ley, reglamento o decreto de los poderes Legislativo y Ejecutivo, sean de la Nacin o de las provincias, contrarios a las normas de la Constitucin nacional. De tal manera se protegen las declaraciones, los derechos y las garantas que ella consagra y el armnico juego de sus instituciones polticas, en un sistema que debe ser imitado por las provincias, conforme a la obligacin imperativa que surge de la carta magna.

251 Al orden de prelacin para la aplicacin de las normas que menciona el art. 31 de la Constitucin, se refiere el art. 21 de la ley 48. Por va del recurso extraordinario (art. 14 de la ley 48), los fallos de los tribunales provinciales llegan a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Se puede ver al respecto ejemplos de leyes nacionales o provinciales, de clusulas de constituciones provinciales y de decretos que menciona Alsina 2. Tanto los jueces de la Nacin como los provinciales tienen la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos u ordenanzas, pero deben hacerlo en el caso concreto que llega a sus estrados, y slo con respecto a l. Tal declaracin puede ser hecha de oficio o por va de accin o de excepcin.

El poder central y los gobiernos de provincias. Obligacin de stas de organizar su administracin de justicia. La Constitucin norteamericana, que inspir muchas de las normas que rigen nuestra organizacin institucional, cre dos clases de organismos judiciales: los nacionales o federales y los estaduales. Esos dos tipos de tribunales existen tambin en la Argentina: el primero tiene jurisdiccin en toda la Nacin, y el segundo, llamado aqu local o provincial, en el territorio de su respectiva provincia. Los tribunales provinciales tienen jurisdiccin en sus provincias y aplican la ley procesal dictada por ellas. Su total independencia con respecto a la justicia de la Nacin y de las otras provincias tiene algunas limitaciones en cuanto sus fallos pueden ser apelados ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (art. 14 de la ley 48). Este tribunal puede resolver las cuestiones de competencia que se planteen entre tribu- ///

2 Alsina, Tratado, cit., t. I, p. 375, nota 16.

251 nales provinciales (art. 9 de la ley 4055); y la justicia provincial debe prestar su colaboracin a la justicia federal siempre que le sea requerida (art. 13 de la ley 48). La obligacin de las provincias de organizar su administracin de justicia surge del art. 5 de la Constitucin nacional, en cuanto les ordena dictar una Constitucin, bajo el sistema representativo republicano, conforme a los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin nacional, que, entre otras cosas, asegure su administracin de justicia, es decir, crea sta como poder independiente. Slo cumpliendo esas condiciones el gobierno federal garantiza a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones. Las provincias han cumplido la clusula constitucional estableciendo tribunales superiores e inferiores, aqullos casi siempre con facultades constitucionales, denominados Corte de Justicia en las provincias de Catamarca, San Juan y Santiago del Estero; Suprema Corte en las de Buenos Aires y Mendoza; Superior Tribunal en las de Crdoba, Entre Ros, Jujuy, La Rioja, San Luis, Santa Fe, Corrientes y La Pampa, y Corte Suprema en las de Salta y Tucumn. Sus miembros son designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo de la legislatura local, y en algunas provincias son inamovibles, mientras que en otras son designados por un perodo, pudiendo ser reelegidos. As los jueces permanecen en el cargo mientras dura su buena conducta en Buenos Aires, Crdoba, Mendoza, Corrientes, Entre Ros, Neuqun, La Pampa, Santa Fe, etc., sin lmite de tiempo; son nombrados por un perodo de prueba en San Luis, San Juan, La Rioja, Salta y Catamarca, pasado el cual, si son vueltos a designar, quedan

permanentemente en el cargo mientras dura la buena conducta; y se los nombra simplemente por seis aos en Jujuy y por diez en Tucumn. En Catamarca el perodo de prueba dura cuatro aos; en San Juan, nueve; etc.

252 Facultad de las provincias para dictar sus leyes procesales. Como la Constitucin, en su art. 104, establece que las provincias conservan todo el poder no delegado por ellas al gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin, y dado que el Congreso dicta los cdigos civil, comercial, penal, de minera, y de derecho social, sin que tales cdigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicacin a los tribunales federales o provinciales, segn que las cosas o las personas caigan bajo sus respectivas jurisdicciones (art. 67, inc. 11), cada provincia, segn sus necesidades, usos y costumbres locales, ha sancionado sus leyes procesales. Conforme, pues, a la norma ltimamente citada, en el pas son slo uniformes los cdigos de fondo, y no los de forma, a diferencia de lo que ocurre en los Estados Unidos de Norteamrica, en donde, cuando existen, son locales, tanto los de fondo como los de forma. Sin embargo, parte de la doctrina interpreta 3 que la reserva efectuada, en cuanto se establece en la recordada disposicin legal que los cdigos no deben alterar las jurisdicciones locales, se refiere nica y exclusivamente a que se debe dejar a salvo la jurisdiccin de los tribunales provinciales, cuando las personas o cosas correspondan a ella, evitndose as que por el hecho de ser dictados por el Congreso, los cdigos de fondo sean exclusivamente aplicados por los tribunales federales. Este asunto se halla ntimamente vinculado al problema de la unificacin procesal

en el pas, que hemos estudiado en otra oportunidad 4, y con la forma o procedimiento para obtenerla, sea por reforma de la Constitucin, tratados interprovinciales, ley de Congreso de la Nacin, o adopcin por las provincias de un cdigo tipo o modelo nico para ///

3 Alsina, Tratado, cit., t. I, ps. 379 y ss. 4 Levene (h.), Hacia la unificacin del derecho procesal argentino, cit

253 todo el pas, como el que preparamos con los Dres. Jorge Clari Olmedo y Ral Torres Bas, y que fue aprobado por unanimidad por el IV Congreso Nacional de Derecho Procesal. Hoy prcticamente no se discute que el Congreso tiene facultad para dictar normas procesales 5, si bien la doctrina se divide entre aquellos que la limitan a las normas procesales que tienen por objeto proteger las instituciones contenidas en los cdigos o leyes de fondo, como ha sucedido con las leyes de prenda agraria, arrendamientos agrcolas, contrabando, agio, seguridad, accidentes de trabajo, etc., y los que creen que la Nacin puede dictar los cdigos de procedimiento para todo el pas, mientras que las provincias se han reservado tan slo la facultad de organizar sus tribunales. La posicin intermedia, sustentada por Alsina, que hemos compartido en el trabajo antes indicado, consiste en reconocer que cabe al Congreso dictar las normas procesales que sean necesarias para proteger las instituciones de fondo y los principios fundamentales del procedimiento (enumeracin y apreciacin de la prueba, condiciones de la accin, etc.), que deben tener en cuenta las provincias, y a estas ltimas el derecho de legislar sobre lo exclusivamente formal, por ejemplo, en materia de trminos, notificaciones, competencia funcional,, etc., lo cual no excluye una

unificacin total si las provincias aceptan alguno de los procedimientos antes citados: tratados interprovinciales, adopcin del cdigo tipo, etc.

5 La Corte Suprema de Justicia ha afirmado que si bien las provincias tienen la facultad constitucional de darse sus propias instituciones locales y, por consiguiente, de legislar sobre procedimientos, ello es sin perjuicio de las disposiciones reglamentarias que dicte el Congreso cuando considere del caso prescribir formalidades especiales para el ejercicio de determinados derechos establecidos en los cdigos fundamentales que le incumbe dictar ("La Ley", t. 74, p. 116). Refirm las facultades reglamentarias del Congreso en fallo publicado en "La Ley" del 24 de octubre de 1966. Ver "Fallos", 138, 157; 141, 254; 162, 376; 211, 410; 214, 533; 247, 524; 265, 30; y otros; y Cm. Penal Econmica Capital, "Diario de Jur. Arg." del 16 setiembre 1971; y Cm. Civil, Com., Crini., Trab. y Paz Letrada de Villa Dolores, Crdoba, 30 abril 1969.

254 Con respecto a este tema se debe tener presente la clasificacin de normas instrumentales, efectuada por Carnelutti y las conclusiones a que lleg el Segundo Congreso de Derecho Procesal, celebrado en Salta, puntos a los cuales nos hemos referido al tratar el concepto y naturaleza de las normas procesales (captulo V).

Validez de los actos procesales de una provincia en otra. La Constitucin nacional, en su art. 7, seala el rea de las normas provinciales, al disponer que "los actos pblicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de

entera fe en las dems; y el Congreso puede por leyes generales determinar cul ser la forma probatoria de estos actos y procedimientos, y los efectos legales que producirn". El Congreso cumpli con la mencionada disposicin dictando la ley 44, del 26 de agosto de 1863, modificada por la ley 5133, del 12 de setiembre de 1907. Esas normas procesales provinciales son aplicadas por los tribunales de la respectiva provincia, pero los pronunciamientos de stos, siempre que no invadan otras jurisdicciones, tienen eficacia extraprovincial, o sea, en toda la Nacin. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha aclarado el precepto constitucional y las dos leyes antes citadas, diciendo que no se las puede entender como que otorgan a los actos realizados en una provincia efectos extraterritoriales capaces de alterar la legislacin dictada por las otras provincias en uso de sus propias facultades constitucionales, ya que todas se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas.

255 Carcter de la justicia de la capital. Hasta la sancin de la ley 13.998 los jueces ordinarios de la ciudad de Buenos Aires fueron considerados los jueces de la ley, a diferencia de los federales, llamados jueces de la Constitucin. Provena el distingo de que esta ltima establece en su art. 94 la justicia nacional, cuya competencia delimita en el art. 100, mientras que el Congreso, en virtud de lo dispuesto en el art. 67, incisos 14 y 27, cre los jueces locales. La cuestin tena importancia, pues si se aceptaba la diferencia, los jueces ordinarios de la Capital no gozaran de las garantas de la inamovilidad y de la inalterabilidad de sus sueldos, que les haba sido otorgada por una ley y les podra ser quitada por otra ley. Adems exista en esta cuestin el inters resultante de la posibilidad de unificar las dos jurisdicciones, la federal y la local, en la ciudad de Buenos Aires, con el consiguiente beneficio en cuanto a la economa

procesal. Aquella distincin, que tambin apoy la Corte Suprema en uno de sus fallos (t. 30, p. 112), basndose en antecedentes norteamericanos, fue fuertemente combatida. Al respecto cabe hacer notar que la ley 182 de la Confederacin, sancionada por el Congreso de Paran, con motivo de un proyecto del presidente Urquiza, en 1858, estableci juzgados federales de seccin en la provincia de Entre Ros, que se hallaba totalmente federalizada y en donde resida el gobierno nacional, confiriendo a dichos jueces, adems de la jurisdiccin federal, la ordinaria de la provincia, (arts. 30 y 33). Esta disposicin legislativa tiene un valor especial, pues en ella intervienen muchos de los constituyentes de 1853. Posteriormente, las autoridades nacionales se trasladaron a Buenos Aires, ciudad que recin se federaliz en 1880 (ley 1029). Un ao despus, en 1881, el Congreso, quiz haciendo una concesin al sentimiento localista, todava no apaciguado, sancion la ley 1144, del 15 de diciembre de 1881, reformada posteriormente en 1886 16 de noviembre por la 1893, que organizaba los tribunales de la capital, aunque se conservaba la justicia federal. Pro- ///

256 yectos posteriores del presidente de la Nacin, Figueroa Alcorta, siendo su ministro el Dr. Rmulo S. Nan (1910), de legisladores, uno de los ltimos el de Juan Carlos Milver 6, y opiniones expresadas en encuestas por la Confederacin Nacional de Abogados en 1924, tratadistas de la materia, etc., coincidan casi unnimemente en la posibilidad jurdica y en la conveniencia de la unificacin de los fueros. Los que propugnaban la diferenciacin, basndose en los antecedentes norteamericanos, citaban la doctrina de Story (equivocadamente, pues no es su opinin, sino la trascripcin de una parte del fallo de la Corte de Justicia americana en un caso en que se estudiaba la naturaleza de los tribunales de Florida), segn la cual los jueces de los

territorios no forman parte de los jueces de la Constitucin o federales. Pero quienes as opinaban, olvidaban que los jueces del distrito federal de Columbia, similar al de Buenos Aires, obtienen poderes por ley de 27 de febrero de 1801, iguales a los dems tribunales federales, aunque su competencia abarcaba aun los asuntos comunes, adems de los federales. En 1863 se modific la ley anterior, mantenindose la unidad del fuero, y hasta el presente, los jueces del distrito de Columbia intervienen en todos los asuntos que corresponden a la justicia nacional y ordinaria o local. La Corte Suprema de Justicia, que acta como tercera instancia para los asuntos del distrito (y no en virtud del recurso extraordinario para los fallos de los jueces locales), as lo ha reconocido en sus sentencias, estableciendo que los tribunales de Columbia forman parte del sistema judicial federal. Eran notorios los trastornos procesales que acarreaba la dualidad de fueros en la Capital, en desmedro de la rapidez y economa judicial. Ante todo, la distinta interpretacin que de la misma ley y asuntos efectuaban tribunales federales y ordinarios, agravada por la importancia demogrfica y econmica de Buenos Aires, y adems, porque era conocido el recurso de ciertos bienes llamados "tcnicos de la ///

6 Ver "Mundo Forense", ao VII, n 2311, 21 set. 1942.

257 prescripcin", quienes aprovechando una incongruencia legal que ya estudiaremos, fraguaban o simulaban procesos en lo federal contra un acusado en el fuero ordinario, dilatando as el juicio, pues los jueces del primero tenan prioridad con respecto al segundo, consiguiendo en consecuencia la prescripcin de la causa. En conclusin, la nica distincin admisible y que surge de la Constitucin, es entre

justicia nacional y provincial. Toda la de la Capital es nacional y su nombramiento procede del gobierno de la Nacin, como el citado fallo de la Corte de 1886 lo reconoce. Esta tesis fue finalmente llevada a la prctica y la ansiada unificacin lleg por va de la ley 13.998, y ha sido adems reconocida por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la denuncia de Roberto Vergara Fernndez contra Liborio Garca, en setiembre de 1956, si bien tambin ese tribunal ha declarado reiteradamente que el hecho de que todos los de la Capital tengan carcter nacional no obstan a la aplicacin de las normas legales vigentes en materia de jurisdiccin y competencia, por lo que no es competente la justicia federal en causas referentes a institutos municipales ("Diario de Jur. Arg." del 25 de noviembre de 1950). La Corte Suprema mantuvo desde entonces invariablemente su tesis de que los tribunales de la Capital no son locales sino nacionales ("Fallos", t. 236, p. 8; t. 246, p. 285, t. 276, p. 255; t. 277, p. 466; 16 de junio de 1972, Cceres Moni, Jorge) y que tienen el mismo origen constitucional que los federales ("Fallos", t. 230, ps. 8 y 276; t. 241, p. 14; t. 244, ps. 196 y 332; t. 245, p. 317; t. 246, p. 258; etc.). Tambin se sostena 7 que los jueces letrados de los territorios nacionales eran los jueces de la Constitucin, y no de la ley, puesto que actuaban en territorio de la Nacin (art. 94 de la Constitucin) y conocan de las causas que versan sobre puntos regidos por la Constitucin y leyes de ///

7 Jofr, Manual de procedimiento civil y penal, cit., t. I, p. 85.

258 la Nacin (art. 100), es decir, sobre la materia reservada a los llamados jueces federales.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin resolvi: Corresponde al juez del crimen de Concordia, Prov. de Entre Ros, y no al federal de Concepcin del Uruguay, conocer del proceso por el falso testimonio que se habra cometido al deponer en una informacin sumaria, ante el juzgado de paz de Federacin, para acreditar lugar y fecha de nacimiento de una persona con el fin de obtener ulteriormente su falso enrolamiento. No obsta a ello el vnculo de conexin final que pueda existir entre los hechos delictuosos, si ellos se presentan prima facie como independientes ("Fallos", t. 246, p. 36). Habida cuenta de que parte de los animales sustrados habran sido internados directamente en la Repblica de Chile, hacindoselos pasar a travs del cerco que separa al establecimiento donde se hallaban, de los campos chilenos, si se configur en esa forma adems de la defraudacin o el hurto calificado que se investiga el delito de contrabando, es el caso de una trasgresin simultnea a las leyes aduaneras y a las comunes, prevista en los arts. 16 y 17 de la Ley de Aduanas (t. o. 1956). Y, en consecuencia, corresponde conocer del sumario por el delito comn al juez federal de Santa Cruz, y no al provincial ("Fallos", t. 246, p. 75). Corresponde al juez federal de Rawson, Chubut, y no al nacional en lo criminal y correccional federal de la Cap. Fed., conocer de la causa en la cual se investiga el delito consistente en haber tratado de obtener en Puerto Madryn el despacho a plaza de mercaderas importadas, presentando documentacin que habra sido falsificada en la ciudad de Bs. As. El hecho puede importar tentativa de contrabando, conforme a lo dispuesto en los arts. 186, inc. d, y 189, inc. c, de la ley de

Aduanas, reformada por la 14.792 ("Fallos", t. 247, p. 691). Corresponde a la justicia nacional conocer de las causas referentes a delitos comunes cometidos en el lugar sobre el ///

259 cual la Nacin ejerce jurisdiccin exclusiva y absoluta, como lo es un puerto de su propiedad. En consecuencia, compete al juez federal de Santa Cruz con asiento en Ro Gallegos, y no al de primera instancia de Puerto Deseado, conocer del sumario instruido con motivo del hecho que determin la muerte por inmersin de una persona en el Puerto de San Julin ("Fallos", t. 247, p.308). Son de competencia federal las causas penales originadas por delitos que, en trminos generales y con prescinden-cia de la calificacin que les corresponda, afectan o pueden afectar el patrimonio nacional. En consecuencia, corresponde a la justicia federal de Corrientes, y no a la criminal de Goya, Prov. de Corrientes, conocer del sumario por hurto de dinero del equipaje de un pasajero, ocurrido a bordo de un buque perteneciente a la Flota Fluvial del Estado Argentino ("Fallos", t. 247, p. 491). El conocimiento de las causas penales compete a los jueces del lugar donde se ha consumado el delito. As, si los hechos denunciados como delictuosos en el caso, monopolio se habran realizado en la Prov. de Jujuy, corresponde conocer de la causa al juzgado federal con jurisdiccin en aquella provincia, y no a la justicia nacional en lo penal econmico ("Fallos", t. 253, p. 432). Corresponde a la justicia provincial lugar donde tiene su asiento el patrimonio del acreedor prendario, y no a la federal, conocer de la causa por defraudacin prendaria, pues la circunstancia de que el Banco Central de la Repblica haya sido

designado sndico en la liquidacin judicial sin quiebra del Banco Comercial de Rosario, y en tal carcter haya promovido la ejecucin prendaria a que se refieren las actuaciones, no significa que deba considerarse a la primera de dichas instituciones como directamente perjudicada por la desaparicin de los bienes prendados en favor de la segunda ("Fallos", t. 267, p. 57). Cuando una misma persona comete diferentes delitos de orden comn en diversas provincias, debe darse preferencia ///

260 para su juzgamiento a los jueces que conocen de la causa ms antigua, sin perjuicio de la oportuna aplicacin del art. 58 del C.P. ("Fallos", t. 256, p. 583). Corresponde al juez en lo penal de Neuqun, y no al juez en lo criminal y correccional de Gral. Roca, Prov. de Ro Negro, conocer de la causa sobre aborto si la expulsin anticipada y la muerte del feto se produjo en su jurisdiccin. A ello, no obsta que la imputada se sometiera con anterioridad a maniobras abortivas en territorio de la Prov. de Ro Negro ("Fallos", t. 270, p. 60) Corresponde a la Cmara Tercera en lo Criminal y Correccional de La Rioja conocer del delito de violacin que se habra cometido en esa provincia y tambin en otra, luego del rapto de la vctima ocurrido en La Rioja, donde se domicilian los interesados, pues razones de economa procesal imponen su juzgamiento por un solo juez, permitiendo que la investigacin y el proceso se lleven a cabo donde estn los elementos de prueba y facilitndose as la defensa del imputado ("Fallos", t. 275, p. 501). Corresponde al juez federal de Catamarca, y no a la justicia nacional en lo criminal y correccional federal de la Capital, conocer de la presunta defraudacin intentada por un odontlogo contra el Instituto de Servicios Sociales bancarios, con sede en la Cap. Fed., que se habra consumado al presentar planillas con datos engaosos, si la

aprobacin de ellas y el pago de esas remuneraciones por trabajos no realizados se efectuaron en aquella provincia ("Fallos", t. 277, p. 21). Con arreglo a lo dispuesto en el art. 3, inc. c, de la ley 19.053, corresponde al juez federal de Posadas, Prov. de Misiones que acta por delegacin de la Cmara Federal en lo Penal de la Nacin, y no a la justicia local, proseguir entendiendo en la causa que se instruye por infraccin a los arts. 149 bis y 194 del C.P., cometido, el ltimo, en una ruta nacional, debiendo conocer, en cambio, la justicia local de los delitos de dao y atentado a la libertad de trabajo y amenazas, hasta tanto la investigacin determine que tales ///

261 hechos tuvieron alcance nacional o interprovincial, en cuyo caso seran de la competencia de aquella Cmara ("Fallos", t. 284, p. 488). Es competente la justicia federal de Ro Gallegos, Prov. de Santa Cruz, no la local, para conocer de la causa en la cual se investiga la sustraccin de mercaderas entregadas en consignacin la Asociacin Argentina de Telegrafistas, Radiotelegrafistas y Afines, para su venta a los afiliados, por la Direccin de la Obra Social de la Secretara de Comunicaciones de la Nacin. En el caso, el Estado nacional resulta directamente perjudicado, ya que el hecho tuvo por objeto bienes de su propiedad ("Fallos", t. 284, p. 374). Corresponde a la justicia penal de La Pampa conocer de los daos cometidos en esa jurisdiccin con un automotor hurtado previamente en Ro Negro, cuya justicia conoce del hurto, que concurre en el caso con los daos en forma real. Aunque a tales delitos se los pudiera considerar conexos, las reglas de conexidad establecidas por los arts. 37 y siguientes del C. Proc. Crim. slo resultan aplicables a los delitos de

competencia de los tribunales nacionales, pero no en los supuestos en que los hechos presuntamente delictivos fueron cometidos en distintas jurisdicciones provinciales ("Fallos", t. 288, p. 85). Corresponde a la justicia provincial, y no a la federal, conocer de la denuncia por abuso de autoridad contra un ministro y un subsecretario de la provincia de San Luis si en la causa, mediante resolucin no cuestionada de la justicia federal, se ha declarado que no medi participacin alguna en los hechos del ex interventor de la provincia ("Fallos", t. 289, p. 45). Si el lugar donde se habra cometido el delito de lesiones graves est ubicado en una zona cuyos lmites son objeto de litigio entre las provincias de Santiago del Estero y Crdoba y la citada en primer trmino es la nica que ha realizado actos de imperio sobre el paraje aludido, sin que el juez de Crdoba apoye su pretensin en elemento alguno que lo contradiga, tal circunstancia, unida al hecho de que el im- ///

262 putado est a disposicin del juez de Santiago del Estero, gravita para dirimir la contienda en favor de la competencia de dicho magistrado para conocer en la causa, tanto ms cuanto que las actuaciones sumarias labradas fueron iniciadas en la misma fecha en ambas jurisdicciones ("Fallos", t. 296, p. 747). El delito de estafa se reputa cometido en el lugar de la disposicin patrimonial constitutiva del perjuicio. Dicho lugar es, en el caso, la localidad de Catril, prov. de La Pampa, donde se habra verificado la entrega de la hacienda, que all se carg ya consignada a establecimientos frigorficos ubicados en la prov. de Bs. As. por lo que corresponde dirimir el conflicto declarando en la competencia de la justicia de instruccin y en lo correccional de Santa Rosa, prov. de La Pampa, para entender de la causa ("Fallos", t. 296, p. 489).

El criterio para excluir la jurisdiccin provincial debe circunscribirse a los casos en que su ejercicio interfiera en la satisfaccin del propsito de inters pblico que requiere el establecimiento nacional. Ello no se configura en el caso si no se advierte en qu obstaculiza o interfiere la intervencin de la justicia provincial en el juzgamiento de un robo cometido en el interior de un establecimiento hospitalario nacional, si la cuestin a resolver radica en el apoderamiento de un aparato estereofnico y cinco magazines de un vehculo particular supuestamente cometido por un enfermo all asistido. No existiendo intereses nacionales en juego ni ninguna incidencia en la prestacin del servicio asistencia! del establecimiento, no es admisible que, porque el vehculo se hallare estacionado frente al hospital nacional, se considera incompetente a la justicia provincial. Si bien se trata de un delito, ello se halla sujeto a la necesaria perturbacin de los fines a que est destinado el establecimiento nacional. El art. 67, inc. 27, de la Const. nac. impone reservar a la Nacin el derecho de ejercer jurisdiccin exclusiva y excluyente en los lugares de las provincias adquiridos por ///

263 compra o cesin, para instalar establecimientos de utilidad nacional, lo que implica negar el ejercicio simultneo de poderes provinciales en esos lugares ("Fallos", t. 297, p. 422).

Organizacin de la justicia y cdigos y leyes procesales de Italia, Francia, Espaa y Estados Unidos. En Italia la justicia est a cargo de los pretores, para las causas de poco monto; stos tambin intervienen en los procesos penales, actuando como tribunales de

apelacin de los fallos dictados por magistrados de inferior jerarqua, llamados conciliadores, cuya principal funcin es la de conciliar a las partes. Existen asimismo los tribunales de primera instancia, organizados en salas de tres miembros, para causas civiles y comerciales y delitos correccionales, y ante quienes se apelan las resoluciones de los pretores; cortes de apelaciones, formadas por salas de cinco miembros, ante quienes se apelan las resoluciones de los tribunales de primera instancia; una Corte de Casacin, en Roma, el ms alto tribunal del pas, y juzgados de trabajo. El 10 de abril de 1951 se sancion la ley que instituye los tribunales de jurados de instancia (Corti di Assise) y de apelacin (Corti di Assise di Appello); los primeros integrados por un magistrado del tribunal de apelaciones (de derecho), que lo preside un juez, y seis jueces populares (legos), y los segundos por un magistrado del tribunal de casacin, que lo preside un magistrado del tribunal de apelacin, y seis jueces populares legos. El art. 37 de dicha ley enumera los delitos en que intervienen esos tribunales, que integrados por jueces de derecho y legos, o sea, tcnico-populares, resuelven tanto las cuestiones de derecho como las de hecho, y revelan una tendencia al escabinato. El Cdigo de Procedimientos Civiles, de 1940, redactado por Francesco Carnelutti, Enrico Redenti y Piero Calaman- ///

264 drei, bajo la direccin del ministro de Justicia Dino Grandi, reformado en 1950, permite al juez valorar la prueba; segn su prudente apreciacin, salvo que la ley disponga expresamente lo contrario, y ordenar el comparendo personal de las partes para interrogarlas libremente sobre los hechos de la causa, en cualquier estado de ella, as como otras facultades por las que puede tener una activa intervencin en aqulla. Durante el proceso de conocimiento, el presidente del tribunal designa juez de

instruccin a uno de sus miembros. Ese juez instructor tiene todos los poderes necesarios para llevar adelante el procedimiento, en forma oral, y ante l tienen lugar las medidas probatorias en audiencias que no son pblicas. Una vez terminada la instruccin, ese juez hace la relacin de la causa ante el tribunal; despus el presidente admite a las partes en la discusin, hecha la cual el tribunal pronuncia sentencia. Este Cdigo trata tambin del procedimiento ante el pretor y el conciliador y dedica el libro tercero al proceso de ejecucin y el libro cuarto a los procedimientos especiales, es decir, los procedimientos sumarios, en materia de familia y estado de las personas, apertura de las sucesiones, arbitraje, etc. El Cdigo Procesal italiano, redactado por Vincenzo Manzini, Ugo Aloisi y Cario Saltelli, bajo las directivas del guardasellos Alfredo Rocco, en cuya fuente se inspiraron los diez modernos cdigos procesales penales argentinos, empezando por el de Crdoba, y aprobado juntamente con el Cdigo Penal, en 1930, en lo que se refiere a la organizacin judicial, legisla sobre la Corte de Assise, para los delitos castigados con pena de muerte, ergstulo y reclusin de 8 a 12 aos, y el tribunal para los restantes delitos, salvo los que tienen pena de tres aos o multa de 10.000 liras, que estn a cargo del pretor. El proceso, en el que acta el ministerio pblico, el imputado, la parte civil, el responsable civil y la persona civilmente obligada, comprende tres etapas: a) la instruccin (acto de la polica judicial, de instruccin preliminar del pretor y del procurador), en la cual existe la instruccin ///

265 formal (para los delitos de competencia de la Corte de Assise o del tribunal, en general), que es la regla, y que ejerce el juez instructor, y la instruccin sumaria, para los delitos en que es competente el pretor y, excepcionalmente, para algunos en que interviene la Corte de Assise o el tribunal (por ejemplo, si el acusado confiesa, o es

sorprendido en flagrante delito, etc.); b) el juicio, que es pblico y oral, con recurso de casacin por inobservancia o errnea aplicacin de la ley; y c) la ejecucin penal. En 1965 se proyect su reforma. Debemos destacar que se tiende a suprimir la llamada instruccin fiscal o sumaria, lo que concuerda con nuestra ya vieja prdica. En Francia, adems de tribunales universitarios, administrativos, militares, de cuentas, etc., se han organizado los judiciales, que all dependen directamente del Ministerio de Justicia. Ellos comprenden los tribunales civiles colegiados, de tres, cinco o ms miembros, que se dividen en salas segn los asuntos (divorcios, causas correccionales, juicios ordinarios, etc.), y que existen en cada circunscripcin judicial. Actan en primera instancia para algunos asuntos civiles y para los correccionales, en instancia nica para ciertas cuestiones inmobiliarias, y en grado de apelacin con respecto a las sentencias de los jueces de paz y en los asuntos de mayor importancia resueltos por los consejos de "prud'hommes", especie de tribunales laborales integrados por patrones y obreros. Adems, hay cortes de apelaciones, que comprenden varias circunscripciones y se dividen en cmaras para asuntos civiles y correccionales. Ante ellas se apelan los fallos de los tribunales civiles y de los comerciales, estos ltimos integrados y designados por comerciantes inscritos. Los fallos de las cortes de apelaciones pueden ser examinados por la Corte de Casacin, quien verifica si se ha violado el derecho, en cuyo supuesto casa la sentencia y la enva a una nueva corte de apelaciones para que sea otra vez dictada. Este tribunal, que es el ms alto de Francia, se compone de cuatro cmaras de quince miembros cada una, denominadas: Cmara de Requtes, que examina los ///

266 recursos y rechaza los improcedentes; Cmara en lo Civil, Cmara en lo Criminal y Cmara Social (para seguros, locacin, asuntos de trabajo, etc.). Los tribunales actan indistintamente en causas civiles o criminales, y excepto los

consejos de "prud'hommes" y los de comercio, son designados por el presidente de la Repblica. Los tribunales de primera instancia juzgan en audiencia pblica y oral. El Cdigo de Procedimiento Civil de 1806, despus de la reforma de 1935, legisla sobre el juicio ordinario y el sumario. Antes de la demanda se debe intentar la conciliacin ante un juez de paz, y slo si sta fracasa se puede presentar aqulla. El tribunal designa al juez que tendr a su cargo el procedimiento y que diligencia las pruebas, resuelve los incidentes, recibe las conclusiones de las partes, etc., despus de lo cual aqullas son convocadas a una audiencia en la que el magistrado hace un resumen de la causa y de la prueba producida, y los abogados, en debate oral, presentan sus alegatos, quedando entonces la causa en estado de sentencia. El Cdigo de Instruccin Criminal data de 1808 y ha sufrido algunas reformas, debindose destacar el proyecto que fue preparado en 1949, y que introduce grandes innovaciones al rgimen vigente, pues confa la direccin del sumario al ministerio fiscal y limita la libre comunicacin del procesado con su defensor. Se caracteriza por ser mixto, es decir, por aceptar la forma inquisitiva preliminar, destinada a reunir los elementos de la acusacin, y la forma acusatoria, que predomina en la instruccin definitiva, o sea, en el juicio. La instruccin preliminar tiene slo por objeto establecer si hay o no lugar a proceso, y en caso afirmativo, cul es el tribunal competente. Al decidirse que existen suficientes motivos para proseguir la causa, se procede al juicio pblico, y contradictorio y oral. La instruccin preliminar es, en cambio, secreta y escrita y la dirige un tribunal unipersonal.

267

El examen de la informacin hecha por el juez instructor se efecta ante la Cmara de acusacin, que resuelve los recursos de apelacin interpuesta ante el juez de instruccin, revisa lo hecho por dicho magistrado, pudiendo ordenar nuevas investigaciones y medidas de prueba, en procedimiento secreto y escrito, y decide el sobreseimiento del acusado o el envo de la causa ante el tribunal de simple polica o el correccional, segn la gravedad del hecho delictuoso, o bien formula la acusacin y la eleva a la Corte de Assise. En esta ltima tiene lugar la instruccin definitiva, y el procedimiento, como ya hemos dicho, es pblico, oral y contradictorio, actuando tambin el jurado en los casos graves. El nuevo Cdigo de Procedimiento Penal francs de 1957 ha reemplazado los tribunales de primera instancia, unipersonales, por los colegiados "de grande instance"; el sumario preliminar determina la actividad policial; la instruccin preparatoria es obligatoria en materia de crmenes y facultativa en delitos y contravenciones; el fiscal ya no designa al juez instructor, y, entre otras modificaciones, se ha acentuado el carcter contradictorio del proceso. Los tribunales de polica entienden en delitos leves, con penas de arresto desde un da a dos meses; los tribunales correccionales en delitos de mediana importancia, con penas entre dos meses y cinco aos; y las salas en lo penal, en delitos graves, integradas por tres magistrados y un jurado de nueve ciudadanos elegidos por sorteo, de ambos sexos, mayores de treinta aos de edad, alfabetos y no privados de sus derechos. Imponen penas desde multa a la de muerte. El nico recurso es ante la Corte de Casacin. En Espaa existen juzgados municipales, que comprenden los comarcales y los de paz; juzgados de primera instancia, unipersonales, en cada partido, que actan como jueces de instruccin y en primera instancia en los asuntos civiles y comerciales; audiencias provinciales, en la capital de cada provincia, que principalmente intervienen

en juicio

268 oral y pblico en los asuntos civiles en que hayan entendido los jueces del territorio, y en nica instancia en los de propiedad industrial; y el Tribunal Supremo, que vela por la interpretacin y aplicacin de las leyes mediante los recursos de casacin por infraccin de ley o de doctrina legal, y que conoce asimismo de los recursos de revisin y de las competencias entre distintos tribunales que no tengan un superior comn. En procedimiento civil rige la Ley de Enjuiciamiento de 1881, modificada en 1924 y 1931, que reemplaz a la de 1855, fuente principal de nuestro cdigo, que por lo mismo tiene muchas semejanza con aqulla, debindose destacar que con la demanda hay que acompaar los documentos que la justifiquen. El demandado tiene veinte das para contestarla y dentro de los seis primeros puede plantear excepciones dilatorias. Se da traslado por diez das al actor de la contestacin y la sentencia se publica dentro del trmino de doce das. En lo que se refiere al proceso penal, por la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, son competentes en general, para los juicios de faltas, los jueces municipales; para la instruccin de las causas, los jueces instructores del partido en que el delito se cometi, y para el juicio respectivo, la Audiencia en lo criminal de la respectiva circunscripcin. Admite la denuncia y la querella, regula una instruccin secreta y escrita, la incomunicacin, que no debe exceder de cinco das, y un juicio, que es oral y pblico, salvo que medien razones de moralidad o de orden pblico, y continuado, aprecindose las pruebas segn la conciencia de los magistrados. O sea, es tambin de naturaleza mixta. En lo que respecta a los Estados Unidos 8, recordemos ante todo que el derecho de fondo norteamericano, el penal, se caracteriza por su casusmo, por el "common law" y el "statute law", aunque tiende desde hace algunos aos a ///

8 Ricardo Levene (h.), Situacin actual del derecho procesal penal norteamericano, publicado en "La Ley", 10 de abril de 1967.

269 codificarse, no slo en varios Estados en particular, sino para toda la Nacin, en forma de un "Model Penal Code" (Cdigo Penal Modelo), elaborado por el American Law Institute. En el campo del derecho procesal penal se debe destacar el papel importante que desempea, por historia y por tradicin, el jurado popular, que recibe la honesta y total colaboracin ciudadana, movida por el espritu de bien pblico, aunque se le discuta ltimamente su eficiencia y aumenten da a da los reparos que se le formulan 9, al extremo que la Universidad de Chicago ha efectuado, con la ayuda de Ford Foundation, una investigacin al respecto. Lo cierto es que el jurado se bate en retirada, pues cada vez ms se prescinde de l en los procesos penales. La mayor frecuencia de las coerciones legales por parte de las policas 10 ha sido detenida con una jurisprudencia de la Corte Suprema federal, de mayo de 1966, por la cual se resolvi que el imputado no est obligado a declarar, as como tambin que antes de la declaracin se le har saber el derecho que tiene de designar su defensor. Como se ve, garantas de la defensa que contienen hace muchos aos los cdigos procesales argentinos. Otro inconveniente visible es el haber llevado la poltica al tribunal y compelido a los jueces a hacerse polticos, all donde se los designa por eleccin popular, como a los miembros de los otros poderes, Ejecutivo y Legislativo. De ah que sea ste un

problema que preocupa, a punto tal que se estudia sistemas para la seleccin y nominacin de los jueces. Pero frente a las fallas de la administracin de justicia norteamericana, que con toda valenta y sentido republicano se viene denunciando desde hace tiempo 11, encontramos sus ///

9 Jerome Franck, Something's wrong with our jury system, en revista "Collier's", 9 de diciembre de 1950. 10 Jerome Hall, Police and law in a democratic society, en "Indiana Law Journal", vol. 28, p. 140, 1952. 11 Roscoe Pound, The causes of the popular dissatisfaction with the administration of justice, American Bar Association, Rep. 395/417, Part. I, 1906.

270 grandes virtudes encarnadas en los fundamentales principios de la oralidad, publicidad, inmediacin, independencia del ministerio pblico, libertad de las pruebas y concentracin, todo lo que se traduce en rapidez, economa y seguridad. Segn los sistemas acta el juez de derecho, o el jurado, tanto de investigacin y acusacin (gran jurado) como el de juicio (pequeo jurado). En cuando al procedimiento en s, vara el federal de los locales, y stos de Estado a Estado, en muy pocos de los cuales est codificado. El federal ofrece las siguientes etapas: investigacin, audiencia preliminar, presentacin de cargos, acusacin o procesamiento, juicio y recursos posteriores, a cargo, respectivamente, de la polica, el juez, el fiscal, el gran jurado, la corte o tribunal (juez o pequeo jurado), y la Cmara de

Apelaciones. Asimismo est codificado el federal con las Reglas de Procedimientos Federales, redactadas por la Corte Suprema de los Estados Unidos 12 y adoptadas por varios Estados (Alaska, Colorado, Delaware, Hawaii, Missouri y New Jersey) y por Puerto Rico. Como entre nosotros, hay dos rdenes de jurisdicciones: la federal y la local o estatal. La primera se origina en la Constitucin y en la ley que en 1789 dict en su consecuencia el Congreso. Es ejercida por las cortes de distrito (jueces de primera instancia, unipersonales, que actan con o sin jurado segn el caso), diez cortes federales de apelaciones, integradas por tres jueces, y la Corte Suprema de los Estados Unidos, integrada por nueve jueces y con competencia parecida a la nuestra.

12 Ver, con nuestro prefacio explicativo, el libro de Gerhard O. W. Mueller, La nueva administracin de la justicia penal en los Estados Unidos y las Reglas de Procedimiento Criminal de Puerto Rico, Buenos Aires, 1967. Sobre Alemania se puede ver nuestro trabajo, escrito en colaboracin con Ricardo Levene (nieto), El estado de las tiendas penales en Alemania, en diario "La Ley" del 31 de agosto de 1970.

271 CAPTULO X MAGISTRATURA

Concepto y nociones generales. La jurisdiccin acta por medio de rganos, que son los jueces y tribunales, que en

conjunto integran el Poder Judicial, denominndose tambin magistrados en el amplio sentido de la palabra, aunque se suele dar asimismo ese nombre a miembros de otros poderes: por ejemplo, al presidente de la Nacin. En realidad, tal concepto corresponde tan slo al juez, encargado de juzgar. Como antes dijimos, en el derecho romano el magistrado actuaba in iure y el juez in iudicio, quedando la palabra "juez" con el concepto actual en el antiguo derecho espaol. El Poder Judicial est integrado por distintas categoras de miembros, que varan por la funcin que les est asignada, como por la jerarqua que les corresponde, diversidad mucho ms apreciable en nuestro pas por la organizacin federal que lo caracteriza. Es as como encontramos jueces nicos (de primera instancia en la Capital Federal) y colegiados (en las provincias de Crdoba, Santiago del Estero, etc., y de segunda instancia en la Capital Federal y otras provincias); jueces ordinarios (en algunas provincias con competencia en todas las materias) y especiales (en lo penal, contencioso-administrativo, comercial, de minera, civil, laboral, etc., tanto en la Capital Federal como en varias provincias), y jueces profe- ///

273 sionales (la mayor parte) y legos (los de paz en algunas provincias)1. Todos los magistrados son funcionarios del Estado, condicin esencial en el proceso penal, dado el carcter pblico de la funcin represiva, admitindose por excepcin que intervengan rbitros o amigables componedores, cuyo carcter ya hemos estudiado en el proceso civil; asimismo son permanentes, ya que los tribunales especiales estn prohibidos por la Constitucin; los remunera el Estado, y no las partes, y tienen facultades limitadas por la ley, lo que impide la arbitrariedad judicial, caractersticas todas de donde surgen las garantas que deben rodear el ejercicio de su

funcin.

Condiciones generales. Sin perjuicio del ttulo de abogado, que se exige para desempear la funcin judicial, sin duda alguna se requieren tambin, sobre todo en el fuero penal, otros conocimientos y condiciones tcnicas, que hemos postulado en algn trabajo anterior. Ya las Partidas sealaban que los jueces deban ser mansos y de buena palabra, leales, sin codicia y de buena fama. Las Leyes de Indias les prohiban toda vida o vinculacin social, como casarse, ir a fiestas, negociar, dar o tomar dinero a inters, etc. (libro II, ttulo XVI). La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dictado un reglamento que lleva fecha 17 de diciembre de 1952, parcialmente modificado por acordadas del 15 de marzo de 1954, 3 de marzo de 1958, 28 de diciembre de 1962 y 12 de mayo de 1972, en el cual, ratificando las disposiciones de la ///

1 Sobre las distintas categoras de magistrados y las ventajas e inconvenientes de las que acabamos de enunciar, ver Alcal Zamora y Castillo y Levene (h.), Derecho procesal penal, cit., t. I, ps. 247 y ss. Sobre el juez nico en materia penal, ver el captulo XIV, Concepta de la instruccin.

274 nueva ley orgnica, obliga a los magistrados, funcionarios y empleados a observar una conducta intachable; guardar absoluta reserva con respecto a los asuntos vinculados a sus funciones; no evacuar consultas ni dar asesoramiento en los casos de contienda judicial actual o posible; no gestionar asuntos de terceros ni interesarse por ellos; no

realizar actos de proselitismo poltico ni afiliarse o actuar en partidos polticos; rehusar ddivas o beneficios; no practicar juego por dinero ni frecuentar lugares destinados a ello; levantar en el plazo de sesenta das cualquier embargo que se trabe de su sueldo o el concurso que se hubiera decretado; no ejercer profesiones liberales; no practicar deportes como profesional; no participar en asociaciones profesionales, excepto las mutualistas, ni en comisiones directivas de ninguna asociacin, sin autorizacin de la respectiva autoridad de superintendencia, etc. (art. 8). Este reglamento fue reformado, y el texto actualizado dispone que no podrn ser, simultneamente, jueces del mismo tribunal colegiado, parientes o afines dentro del cuarto grado civil. En caso de afinidad sobreviniente, el que la causare abandonar el cargo (art. 8). Es incompatible la magistratura judicial con toda actividad poltica, con el ejercicio del comercio, con la realizacin de cualquier actividad profesional, salvo cuando se trate de la defensa de los intereses personales, del cnyuge, de los padres y de los - hijos, y con el desempeo de empleos pblicos o privados, excepto la comisin de estudios de carcter honorario. No est permitido el desempeo de los cargos de rector de universidad, decano de facultad o secretario de ellas. Los magistrados de la justicia nacional podrn ejercer, exclusivamente, la docencia universitaria o de enseanza superior equivalente con la autorizacin previa y expresa, en cada caso, de la autoridad judicial que ejerza la superintendencia. A los jueces de la Nacin les est prohibido practicar juegos de azar, concurrir habitualmente a lugares destinados a ellos o ejecutar actos que comprometan la dignidad de su cargo (texto del art. 9 segn ley 21.341, art l), y que los ///

276 funcionarios y empleados tendrn los derechos, deberes, responsabilidades e incompatibilidades que la ley o los reglamentos establezcan. La Corte Suprema acordar un escalafn que asegure la estabilidad y el ascenso en la carrera,

atendiendo ante todo a los ttulos y eficiencia de los funcionarios y empleados, debidamente calificada y a su antigedad (art. 15).

Condiciones especficas. En principio, la nica condicin exigida para el desempeo de los cargos pblicos es la idoneidad (art. 16 de la Constitucin nacional). Pero nuestra carta magna fija, sin embargo, otros requisitos para poder ser miembro de la Corte Suprema: argentino, abogado, graduado en universidad nacional, con ocho aos de ejercicio y treinta de edad (art. 97 de la Constitucin nacional y decreto-ley 1285/58, art. 4). La ley orgnica antes citada ha reglamentado las condiciones que deben tener los miembros de los dems tribunales nacionales. Para ser juez de la Cmara Nacional de Casacin Penal, de las cmaras nacionales de apelaciones y de los tribunales orales se requiere ser ciudadano argentino, abogado con ttulo que tenga validez nacional, con seis aos de ejercicio de la profesin o funcin judicial que requiera el ttulo indicado y treinta aos de edad (texto del art. 5 segn ley 24.050, art. 51). Para ser juez nacional de primera instancia se requiere ser ciudadano argentino, abogado graduado en universidad nacional, con cuatro aos de ejercicio y veinticinco aos de edad (art. 6). En las provincias, los jueces deben ser argentinos y abogados, variando el mnimo de edad exigido. Adems de los requisitos indicados, que son para el nombramiento, existen otros para entrar en el desempeo del cargo. Se destaca de entre stos el juramento, que deben cumplir los jueces, antes de asumir el cargo, y que consiste ///

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en la promesa de desempear sus obligaciones administrando justicia bien y legalmente y de conformidad con lo que prescribe la Constitucin nacional (art. 7). Prestan juramento ante su presidente los miembros de la Corte Suprema, quienes lo hicieron ante el presidente de la Nacin al constituirse el cuerpo (art. 98 de la Constitucin nacional); ante su presidente los miembros de las cmaras federales (ley 4055, art. 25), y los jueces federales ante la Corte Suprema o autoridad designada al efecto por el Poder Ejecutivo (leyes 27, art. 17, y 3575, art. 1). Los vocales de las cmaras de apelaciones de la justicia ordinaria de la Capital juran ante su presidente, y los jueces de primera instancia lo hacen ante su respectiva Cmara (ley 1893, arts. 71 y 95).

Designacin y ascenso. Diversos son los sistemas que han servido para designar los magistrados. Desde la eleccin popular que ya funcion en Roma, y se experiment en Francia durante la revolucin hasta que la suprimi Napolen en 1808, y que en la Argentina propici Aristbulo del Valle en 1870, y sirvi para designar los jueces de paz en los pueblos de los territorios nacionales de ms de mil habitantes, sistema aplicado tambin en Suiza y en los Estados Unidos hasta el nombramiento por el Poder Ejecutivo, que es el ms generalizado, existen otras modalidades, como la coparticipacin del Poder Ejecutivo y Legislativo (el primero propone y el segundo, casi siempre por una de sus ramas, el Senado, presta acuerdo); la provisin del cargo mediante la oposicin y el concurso, que suele dar excelentes resultados, sistema que rige en Francia e Italia, en lo que se refiere al concurso, y en Espaa en lo que atae a las oposiciones 2; la desig- ///

2 Eduardo B. Carlos, Para la designacin de magistrados judiciales es necesario instituir medios de seleccin tan indispensables como la adscripcin a la magistratura y el concursa, en "Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales", Santa Pe, 1940, n 28, ps. 73-79.

277 nacin por el mismo Poder Judicial, como ocurre en el Uruguay y en Blgica; etc. En la Argentina los miembros de la Corte Suprema, camaristas y jueces de la justicia nacional, son designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado de la Nacin (Constitucin nacional, art. 86, inc. 5, y decreto-ley 1285/58, art. 2). En las provincias es generalmente el Poder Ejecutivo quien tambin designa los jueces con acuerdo del Senado provincial y, si ste no existe, con el de la Legislatura. En la de Neuqun rige el sistema del concurso. La eleccin popular es una excepcin, y apenas si se la utilizaba en las gobernaciones para elegir jueces de paz, segn expusimos. En cuanto al ascenso, constituye sin duda alguna un estmulo para el magistrado capaz y dedicado a sus funciones, pero exige como condicin la justicia y la imparcialidad en su mecanismo, por lo que no es de extraar que en algunos pases, como en Inglaterra, no exista el ascenso, designndose para los puestos judiciales a los abogados de ms prestigio, a quienes se les dota con un sueldo importante que evita toda preocupacin por un nuevo cargo, y por ende la posible prdida de su independencia. Adems, no se puede negar que es conveniente la incorporacin a la magistratura de abogados destacados que llevan consigo una renovacin de las ideas, del sistema de trabajo, y de la jurisprudencia, pero esto debe ser la excepcin, no la regla, pues el desempeo de la funcin judicial exige, sin duda alguna, una larga experiencia, resultado del paso del aspirante por las distintas categoras anteriores.

Los mismos sistemas que hemos enumerado anteriormente al tratar el nombramiento de los jueces, son los que rigen para su ascenso. En lo que se refiere a este ltimo aspecto, en nuestro pas no existe ninguna regla, ni, por tanto, escalafn judicial. El Poder Ejecutivo, tanto de la Nacin como de las provincias, integra los cuadros superiores con personas que no pertenecen a la magistratura o con jueces inferiores, indistintamente. No hay escuelas judicia- ///

278 les, ni sistemas de reclutamiento de los candidatos a ingresar en la magistratura, aunque las universidades tengan cursos de especializacin, sobre todo en derecho penal y criminologa. A estos efectos se dict el decreto 8978/56, que fue prontamente derogado en 1957. Tambin fueron dictadas las leyes 17.455 y 18.898 y el decreto 1859/68, por los cuales se estableca y reglamentaba un rgimen para la designacin de magistrados de la justicia federal, mediante la formacin de temas a cargo de una comisin compuesta por un miembro de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, el presidente de la Cmara de Apelaciones del fuero donde se produca la vacante y el titular del Ministerio de Justicia, o su subsecretario. Este fue el rgimen de nombramientos en vigencia mientras dur el gobierno revolucionario (1966-1973) y no funcion el Congreso de la Nacin. Restablecido el orden constitucional, las antedichas disposiciones fueron derogadas por decreto 59 del Poder Ejecutivo (julio de 1973). Por decreto 1179/91 del Poder Ejecutivo nacional se cre la Comisin Asesora de la Magistratura integrada por representantes de la Justicia Nacional, Asociacin de Magistrados, Colegio de Abogados y funcionarios del Ministerio de Justicia. Esta Comisin se ocupa de convocar, pblicamente, a los abogados interesados en

ocupar cargos en el Poder Judicial a inscribirse en un registro de aspirantes. Los interesados deben retirar la documentacin pertinente y remitirla al Ministerio de Justicia. La evaluacin que efecta la Comisin no es vinculante para los poderes Ejecutivo y Legislativo. El texto completo y actualizado de la ley orgnica de la Justicia Nacional obra al final de este captulo.

Incompatibilidades, garantas y sanciones. No slo debe tener plena capacidad intelectual y fsica el magistrado, sino que su funcin, tan bien calificada de ///

279 sacerdocio, implica la prohibicin de ocupar ciertos cargos o desempear actividades que puedan afectar su imparcialidad o prestigio. Tampoco son convenientes vinculaciones parentales, dentro del tribunal al cual pertenece. El art. 34 de la Constitucin nacional prohbe a los jueces de los tribunales federales serlo de los tribunales de provincia al mismo tiempo, delimitando as perfectamente el Poder Judicial de la Nacin del provincial. Tampoco pueden los jueces ejercer ninguna actividad poltica ni profesional, salvo cuando se trate de la defensa de los intereses personales, del cnyuge y de los hijos, ni desempear empleos pblicos o privados, excepto la comisin de estudios o la docencia universitaria. La ley 20.265, que despus fue suspendida, limit a los jueces el ejercicio de la actividad docente a una sola ctedra o cargo docente universitario, y extendi sus incompatibilidades a los funcionarios del ministerio pblico (fiscales, asesores y defensores). No pueden practicar juegos de azar o concurrir habitualmente a lugares destinados a ellos o ejecutar actos que

comprometan la dignidad del cargo (art. 9 del decreto-ley 1285/58). Se les prohbe ejercer el comercio en el lugar donde tienen su jurisdiccin, sin que ello impida que puedan ser accionistas de compaas mercantiles, siempre que no tomen parte activa en su administracin, y que puedan dar dinero a inters, sin que hagan de ello su profesin habitual (arts. 22 y 23 del Cdigo de Comercio). No pueden adquirir minas en su jurisdiccin (Cdigo de Minera, art. 20) ni bienes en litigio ante su juzgado (Cdigo Civil, arts. 1361 y 1442). Tampoco pueden intervenir en causas con cuyas partes estn ligados o con las que carezcan, por cualquier otra circunstancia, de la independencia necesaria para ejercer sus funciones. Los cdigos procesales las enumeran, permitiendo al juez excusarse de seguir interviniendo en el pleito o a las partes recusarlo. Agregaremos que no pueden ser miembros de la misma cmara los parientes o afines dentro del cuarto grado civil, en los tribunales de segunda instancia federales y de la justicia ordinaria de la Capital (leyes 4055, art. 14; 1893, ///

280 art. 100; 13.998, art. 8; y decreto-ley 1285/58, art. 8), y que por la acordada del 28 de setiembre de 1943, la Cmara del Crimen de la Capital ha resuelto que los magistrados de la jurisdiccin no pueden tener bajo su dependencia parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Respecto de las inhabilidades por parentesco, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, por la acordada del 25 de febrero de 1992, derog el punto 4, in fine, de la acordada del 3 de marzo de 1958 y un prrafo del art. 12 del Reglamento para la Justicia Nacional. Esta acordada 6/92 fue modificada por la del 24 de marzo de 1992, en el sentido de que slo comprende a los secretarios privados u otros cargos con similares funciones. Se mantuvo la vigencia del art. 12 de la citada ley orgnica segn texto de la acordada 22/76.

En lo que se refiere a las garantas judiciales que facilitan al magistrado el ejercicio de su funcin, son de naturaleza econmica, pero fundamentalmente consisten en la independencia y la inamovilidad. La garanta econmica contribuye a la independencia del magistrado, lo aleja de la tentacin del cohecho en los asuntos graves e importantes, le permite vivir con decoro, y facilita el ingreso en la magistratura de personas capaces, evitando deserciones difcilmente sustitubles. En este sentido hay una tendencia a dejar al Poder Judicial la administracin de sus fondos, la facultad de hacer su presupuesto y la de recaudar e invertir los recursos propios que se le fijen, como las tasas de justicia y aun otros impuestos, por ejemplo a la trasmisin gratuita de bienes. En esa corriente estn las constituciones de Chubut (1957) y La Pampa (1960). Esa garanta econmica desaparece cuando los sueldos judiciales no se colocan a la altura de las reales necesidades econmicas. El art. 99 de la Constitucin nacional dispone la autonoma de la Corte Suprema de Justicia en el dictado de su reglamento interior y econmico (art. 21, ley orgnica). En ///

281 cumplimiento del mandato constitucional, en 1991 se sancion la ley 23.853, que faculta al alto tribunal a determinar el rgimen de percepcin, administracin y control de sus recursos (art. 8); y que contiene una delegacin legislativa relacionada con la administracin financiera del Poder Judicial de la Nacin (art. 10). La independencia es inherente al Poder Judicial en el rgimen republicano de gobierno, donde aqul constituye un poder aparte, mxime si est facultado para declarar inconstitucionales las leyes.

Ello implica no slo el amparo del juez contra el individuo en particular (arts. 237, 241, 244, etc., del Cdigo Penal), sino contra los otros poderes del Estado. Esta garanta depende de tantos factores, que no es de extraar que el pas donde los jueces gozan de ms independencia sea Inglaterra, donde no existe una clara divisin de poderes 3. Segn lo dispuesto por la Constitucin nacional (art. 96) y el decreto-ley 1285/58 (art. 3), los miembros de la justicia nacional son inamovibles y conservan sus empleos mientras dure su buena conducta, y su sueldo, que es fijado por ley, no puede ser disminuido mientras permanezcan en sus funciones, o sea que en cambio puede ser elevado, es decir, que gozan de dos garantas fundamentales. Los sueldos de los miembros de la justicia nacional no pueden ser gravados con impuestos, pero esa inalterabilidad no se extiende a la jubilacin, que es facultativa para los magistrados. La ley 4226 permite el retiro con el sueldo ntegro a los miembros de la Corte Suprema, procurador general de la Nacin, vocales y fiscales de la cmaras federales y de las de la justicia ordinaria de la Capital que tengan 70 aos de edad y hayan prestado diez de servicios. Otras leyes, la 12.579, 14.019, decreto-ley 7956/55, ley 15.719, etc., se refieren tambin a la jubilacin de los miembros del personal judicial, que pueden obtenerla con el 82 % del monto de su sueldo.

3 Ver, sobre este punto: Alcal Zamora y Castillo y Levene (h.), Derecho procesal penal, cit., t. I, ps. 193 a 195 y 279 a 282.

282 Los haberes jubilatorios quedaron congelados por la ley 17.310, de 1967. La ley 18.464, de 1969, enumera los magistrados que pueden retirarse, con el 85 % del haber, 62 aos de edad y 30 de servicios, de los

cuales 15 continuos o 20 discontinuos en la justicia. Se excluy a los magistrados jubilados hasta el 31/12/68, o sea, fueron creadas dos clases de magistrados jubilados, con una notoria desigualdad. Esto fue dejado sin efecto por la ley 19.841, de 1972. La ley 20.550, de 1973 , cre otro rgimen de excepcin, permitiendo la jubilacin de magistrados con 25 aos de servicios, 8 de los cuales en el Poder Judicial, sin lmite de edad, y en las condiciones establecidas por la ley 18.464. Esta ley de jubilaciones y retiros para magistrados y funcionarios del Poder Judicial de la Nacin fue modificada por la ley 22.940. El citado rgimen previsional fue objeto de una sustancial reforma con la sancin de la ley 23.996, del 1 de agosto de 1991, cuyo art. 12 crea una Comisin Bicameral con el objeto de proponer un sistema general de jubilaciones y pensiones. Dicha Comisin Bicameral eleva a consideracin del Congreso nacional cuatro proyectos de ley, siendo sancionado el primero de ellos el 13 de noviembre de 1991 como ley 24.018, que crea un nuevo rgimen previsional para magistrados y funcionarios del Poder Judicial, del ministerio pblico y de la Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas (captulo II, arts. 8 a 17). Por ltimo, en lo que respecta a las sanciones, adems de la que surge de la opinin pblica el juez ms severo, ya hemos explicado que los miembros de la justicia nacional slo pueden ser separados de su cargo mediante el procedimiento del juicio poltico. En cuanto al jurado de enjuiciamiento, existe en varias provincias, si bien en algunas est compuesto exclusivamente por magistrados, en otras por abogados y legisladores y en otras por magistrados y legisladores. En la de Buenos Aires, por ejemplo, est integrado por once miembros: el presidente de la Corte Suprema, cinco abogados y cinco legisladores abogados (ley 8085, de 1973).

283

En tiempo de la dominacin espaola, tanto los alcaldes y miembros de la Real Audiencia, que administraban justicia, como los restantes funcionarios, estaban sujetos al juicio de residencia, previsto en el ttulo XV, libro V de la Recopilacin de Indias de 1680, y mantenido en los Reglamentos de justicia de 1812 y 1813, y en la mayora de las constituciones anteriores a la de 1853. En los Estados Unidos se sigue el juicio poltico; en Italia los jueces son removidos por una comisin de magistrados y senadores, y en Francia por la Corte de Casacin. Adems de las responsabilidades civiles que pueden alcanzar a los magistrados, conforme al principio que surge del art. 1112 del Cdigo Civil, el juez puede incurrir tambin en responsabilidades de orden penal. As, el art. 257 del Cdigo Penal sanciona al que acepte promesa o ddiva para dictar, demorar u omitir una resolucin o fallo; el art. 269 al que dicte resoluciones contrarias a la ley o cite para fundarlas hechos o resoluciones falsas; el art. 270 al que decrete prisin preventiva por delito al cual no le corresponda, o la prolongue indebidamente; el art. 273 al que se niegue a juzgar, so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley, o al que retarde maliciosamente la administracin de justicia. Como es natural, para que puedan aplicarse estas disposiciones penales, previamente es necesario que el juez sea privado de su cargo por el procedimiento correspondiente. Lo mismo ocurre con respecto a las responsabilidades civiles. Finalmente, la Corte Suprema de Justicia puede imponer a los magistrados inferiores medidas disciplinarias, facultad que asimismo corresponde a las cmaras de los distintos fueros y a los jueces de primera instancia con respecto a sus subordinados. La ley orgnica de la justicia nacional establece que "el nombramiento y remocin de los funcionarios y empleados que dependan de la justicia de la Nacin se har por la autoridad judicial y en la forma que establezcan los reglamentos de la Corte Suprema.

En esos reglamentos se establecer tambin lo referente a la decisin de cualquier otra cuestin vinculada con dicho personal (art. 13).

284 "Los funcionarios y empleados de la justicia de la Nacin no podrn ser promovidos sino por causa de aptitud o mala conducta, previo sumario administrativo con audiencia del interesado" (art. 14). "Los funcionarios y empleados tendrn los derechos, deberes, responsabilidades e incompatibilidades que la ley o los reglamentos establezcan. La Corte Suprema acordar un escalafn que asegure la estabilidad y el ascenso en la carrera, atendiendo ante todo a los ttulos y eficiencia de los funcionarios y empleados, debidamente calificada y a su antigedad" (art. 15). "Las faltas de los funcionarios, empleados y auxiliares de la justicia de la Nacin, excepto los agentes dependientes de otros poderes, podrn ser sancionados con prevencin, apercibimiento, multa, suspensin no mayor de treinta das, cesanta y exoneracin conforme con lo establecido en este decreto-ley y los reglamentos. La cesanta y exoneracin sern decretadas por las autoridades judiciales respectivas que tengan la facultad de designacin. Los jueces sern punibles con las tres primeras sanciones mencionadas precedentemente, sin perjuicio de lo dispuesto sobre enjuiciamiento y remocin" (art. 16, texto segn ley 21.708, art. 2). "Toda falta en que incurran ante los tribunales nacionales los funcionarios y empleados dependientes de otros poderes u organismos del Estado nacional o provincial, actuando en su calidad de tales, ser puesta en conocimiento de la autoridad superior correspondiente a los mismos a los efectos de la sancin disciplinaria que proceda" (art. 17).

Deberes y facultades de los magistrados. El juez no acta en el proceso guiado por su libre albedro, sino sujeto a determinadas normas o reglas que contienen los cdigos procesales y las leyes de organizacin de tribunales, especialmente cuando las leyes de rito reglan determinadas institucionales, como ser la prueba, por el sistema de las pruebas legales, y no por el d la sana crtica o el de las libres convicciones.

285 La ley 23.984, denominada "Cdigo Levene (h.)", se rige por el sistema de la "sana crtica racional" que implica la obligacin del juez de "fundamentar" la razn por la cual acepta o desecha una prueba, conforme a su ntima y plena conviccin (art. 398). Muy distinto es el caso de cdigos procesales penales, como el vigente en la provincia de Crdoba, en donde el sistema que se sigue es el de las "libres convicciones", que como se ha dicho en esta obra, podran dar lugar a una "dictadura judicial", ya que los jueces, conforme a sus ntimas convicciones, no tienen que fundamentar la recepcin o rechazo de una prueba. El sistema de la sana crtica racional representa un gran avance por sobre la ley 2372, antiguo cdigo procesal penal, vigente hasta el 4 de setiembre de 1992, a ciento tres aos de su sancin, que implementaba el sistema de las "pruebas legales o tasadas", en donde el juez no puede aceptar la produccin de ninguna otra prueba, que no est taxativamente enunciada en el cuerpo legal. Al efecto, el decreto-ley 1285/58 ordena que los jueces deben residir en la ciudad en que ejerzan sus funciones o en un radio hasta de 60 kilmetros de ella. Si la distancia fuere mayor, deben recabar autorizacin a la Corte Suprema (art. 10). Estn obligados a concurrir a su despacho todos los das hbiles durante las horas que funciona el tribunal.

Los jueces de la Corte Suprema de la Cmara Nacional de Casacin Penal, de las cmaras nacionales de apelaciones y de los tribunales orales, lo harn los das y horas que el respectivo tribunal fije para los acuerdos y audiencias (texto del art. 11 segn ley 24.050, art. 51). Los magistrados deben administrar justicia, y en caso contrario incurrirn en las sanciones que antes hemos explicado, existiendo adems en los cdigos procesales, tanto civiles como penales, un recurso por denegacin o retardo de justicia. Mientras en el proceso civil el juez no puede proceder de oficio, tiene esa facultad en el penal, pero en ///

286 ambos procesos puede decretar medidas o diligencias para mejor proveer, como excepcin a la regla antes enunciada, buscando ajustar su sentencia a la verdad material. Una de las obligaciones del juez es la de motivar sus sentencias, demostrando as a las partes que se han estudiado los argumentos y los hechos y cumpliendo con uno de los principios del rgimen republicano de gobierno, pues de tal manera se facilita el control de sus actos y de su responsabilidad 4. La motivacin de las sentencias se ordenaba en la ley V, ttulo XXII, Partida III, pero el rey Carlos III, por real cdula del 1778, dej sin efecto esta obligacin. Tampoco se fundaban las sentencias segn las leyes patrias argentinas, hasta que despus de la cada de Rosas se estableci su obligatoriedad. Finalmente, los magistrados tienen facultades disciplinarias para reprimir los excesos de las partes (litigantes, letrados y procuradores), y adems la conducta de los funcionarios judiciales, y obligarlos a guardar el necesario respeto, manteniendo el decoro y buen orden de los juicios. Con este fin pueden ordenar testar toda frase o palabra

de naturaleza indecorosa u ofensiva, aunque no se haya impuesto la pertinente correccin disciplinaria. Al respecto, la ley orgnica de los tribunales de la capital 1285/58 (art. 18) dispone que "los tribunales colegiados y jueces podrn imponer arresto personal hasta de cinco das y otras sanciones disciplinarias a los abogados, procuradores, litigantes y otras personas que obstruyeren el curso de la justicia o que cometieren faltas en las audiencias, escritos o comunicaciones de cualquier ndole, contra su autoridad, dignidad o decoro. El arresto ser cumplido en una dependencia del propio tribunal o juzgado o en el domicilio del afectado". El art. 6 de la ley 17.116, sustituido por la ley 21.708, dispuso: "Aclrase el texto del art. 18 del decr.-ley 1285/58 ///

4 Luis Mndez Calzada, Los fundamentos de las sentencias. Ensayo sobre la evolucin de la vida judicial argentina, Buenos Aires, 1941.

287 en el sentido de que las otras sanciones disciplinarias en l mencionadas son las de prevencin, apercibimiento y multa...". (El monto de la multa, en virtud de lo dispuesto por la res. 1441/90 de la C.S.N. del 13/11/90; "B.O.", 21/11/ 90 se actualiza mensualmente). "Las sanciones disciplinarias aplicadas por la Corte Suprema de Justicia, por la Cmara Nacional de Casacin Penal, por las cmaras nacionales de apelaciones y por los tribunales orales, slo sern susceptibles de recurso de reconsideracin. "Las sanciones aplicadas por los dems jueces nacionales sern apelables por ante las cmaras de apelaciones respectivas. Los recursos debern deducirse en el trmino de tres das" (art. 19, decreto-ley 1285/58, segn ley 24.050, art. 51). Pero las facultades disciplinarias no autorizan a prohibir al abogado toda actuacin

profesional en la causa (Corte Supr. de la Nacin, "Diario de Jur. Arg." del 12 de mayo de 1965).

Ministerio pblico fiscal. El ministerio pblico de nuestro pas est dividido en dos ramas: el ministerio pblico fiscal, que ejerce la accin penal en representacin de la sociedad, en cuyo nombre interviene en las cuestiones de orden pblico, y que adems defiende los intereses patrimoniales del fisco, y el ministerio pblico pupilar. Reiteradas crticas ha merecido la dualidad de funciones y la falta de reglamentacin de ellas del ministerio pblico fiscal, y ello ha sido causa de que se suscitaran cuestiones entre el Poder Ejecutivo y las cmaras de apelaciones, cuando se ha tratado de dar permiso o instrucciones a los agentes fiscales. En los Estados Unidos, en cambio, el ministerio pblico limita su accin al ejercicio de la accin penal. En Inglaterra no est organizado. En Alemania casi no interviene en el proceso civil.

288 En cuanto a los orgenes del ministerio pblico, algunos autores recuerdan a los "tesmoteti" de Grecia; a los "praefectus urbis", "procuratores cesaris", "curiosi" o "patronus fisci" de Roma; los sayones de los francos y visigodos; los actores o "missi dominici" de Cario Magno; el promotor del derecho cannico; el abogado fiscal y el abogado patrimonial del derecho medieval espaol, y la Ordenanza de Moulins, en Francia (1679), que lo reglament; all se lo llama "parquet". En lo que se refiere a la Amrica espaola, en el Consejo de Indias hubo dos fiscales encargados de cuidar la jurisdiccin y de defender el patrimonio y la hacienda real. La Audiencia de Buenos Aires cont con dos fiscales,

uno en materia civil y Real Hacienda y otro en lo criminal, cuyas funciones se regulaban en el libro II, ttulo XVIII de las Leyes de Indias. Al referirnos a los antecedentes histricos del derecho procesal, hemos hablado del fiscal de la Cmara de Apelaciones que sustituy a la Audiencia, y de los tribunales que se fueron creando despus de la organizacin constitucional 5. Se suele indicar el origen de la palabra "ministerio" en el vocablo "manus": "manus regis", "manus publica", etc., es decir sinnimo de fuerza ejecutiva. El trmino "fiscal" se limita a uno de los aspectos de la funcin: la defensa de los intereses del fisco. Desde el punto de vista de su naturaleza, el ministerio pblico tiene afinidad con el Poder Judicial, del cual depende en materia de superintendencia, en cuyo caso es una magistratura, y con las partes, en lo que se refiere a su actividad, si bien surgen claras diferencias entre su situacin, y la de las otras partes, pues es ajeno al conflicto que se ventila. En este sentido la Cmara Federal de Apelaciones de Resistencia ha dicho que si bien el fiscal inviste la calidad de funcionario judicial, no deja de ser parte en el proceso penal, con iguales derechos y obligaciones que las ///

5 Alcal Zamora y Castillo y Levene (h.), Derecho procesal penal, cit., t. I, ps. 109 y ss., y 377 y ss.

289 dems, que en defensa de sus propios intereses forman la relacin procesal (11 de agosto de 1959). Pero en general se admite que el ministerio pblico, en lo que se refiere a la administracin de justicia, representa a la sociedad, y trata, por tanto, de reflejar los sentimientos o necesidades del pueblo todo con respecto a aqulla. Aunque tambin, concretamente, la institucin representa al Poder Ejecutivo en lo que se

refiere a las relaciones con el Judicial. Si es un rgano de control no puede integrar o depender del Poder Judicial que controla. De ah que se postula la independencia e inamovilidad del ministerio pblico y que sea el Poder Judicial quien proponga los candidatos respectivos al Ejecutivo. La tesis que los considera funcionarios judiciales se robustece por la naturaleza de algunas de sus tareas, las formalidades inherentes al cargo, la superintendencia que les corresponde a las cmaras de apelaciones respectivas y el hecho de que en algunas provincias, como la de Buenos Aires, sean nombrados, como los jueces, por propuesta del Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado. Es la tesis del fiscal de Cmara Corts, expuesta en Vistas fiscales, t. II, p. 222. Podramos agregar las funciones jurisdiccionales que cumple en la llamada instruccin sumaria (Crdoba) o citacin directa (Mendoza, San Juan). Su intervencin ms importante tiene lugar, sin duda alguna, en el proceso penal. En el civil se lo ha llegado a considerar como la quinta rueda del carro 6. En cuanto a sus atribuciones en concreto, el procurador general de la Nacin, adems de asesorar jurdicamente al Poder Ejecutivo, interviene en todas las causas de jurisdiccin originaria de la Corte Suprema y en los asuntos en que hubiesen sido parte los procuradores fiscales o fiscales de cmara, ante los jueces inferiores; cuida que los encargados de ejercer el ministerio fiscal ante los juzgados promuevan las gestiones que les correspondan y desempeen fielmente los dems ///

6 Jofr, Manual, cit., t. I, p. 284.

290 deberes de su cargo, etc. Las mismas funciones, con excepcin de la primera de las antes enumeradas, corresponden a los fiscales de cmaras. Los procuradores y los

agentes fiscales deben promover la averiguacin y enjuiciamiento de los delitos de sus respectivos fueros, pidiendo para ello las medidas que se considere necesarias, salvo que no est permitido el ejercicio de la accin pblica; pueden asistir al examen de testigos, verificar las otras pruebas, ejercer todas las acciones y recursos, requerir de los jueces el activo despacho de los procesos, vigilar el fiel cumplimiento de las leyes y reglas del procedimiento, velar por la competencia de los tribunales y recurrir de cualquier resolucin que no conceda ntegramente lo solicitado en sus dictmenes. Parecidas disposiciones contienen los arts. 117 y 118 de la ley orgnica de tribunales 1893, vigente an en esta materia. Por decreto del Poder Ejecutivo del 7 de junio de 1934, los agentes fiscales deben apelar por la absolucin o disminucin de pena en las causas donde han formulado acusacin. A nuestro ministerio pblico le falta la jerarqua y la unidad dos de las condiciones que postula la doctrina; las otras son la independencia y la inamovilidad, pues la superintendencia que ejerce el procurador general de la Nacin sobre los fiscales federales es relativa, y no comprende la facultad de darles rdenes; por otra parte, cada uno de ellos obra segn su propio criterio, lo que puede ocurrir aun en los dictmenes producidos en la misma causa en distintas instancias. Es as como los fiscales de cmara pueden desistir de los recursos entablados por los agentes fiscales. En cuanto a la independencia, no existe cuando defienden los intereses del fisco o cuando ejercen la accin penal, pues en ambos casos dependen del Poder Ejecutivo. En el segundo, su actuacin se rige por dos principios estudiados anteriormente: el de legalidad y el de oficialidad. As como no hay unidad funcional, tampoco la hay en cuanto al rgimen de nombramiento y a la, cesacin en el cargo. Mientras el procurador general de la Nacin y los ///

291 fiscales de cmaras de los tribunales nacionales son designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, y removidos por medio del juicio poltico, los agentes y procuradores fiscales de primera instancia son nombrados y removidos por el Poder Ejecutivo. Pero, por ejemplo, los de la provincia de Buenos Aires son designados por acuerdo del Senado a propuesta del Poder Ejecutivo, como dijimos. La ley 24.050/91, de competencia penal del Poder Judicial de la Nacin, y modificatorias 24.121/92 y 24.134/92, estructura en sus anexos (Partida Presupuestaria 1992/93) la cantidad de funcionarios del ministerio pblico fiscal; actuando dos fiscales en la Cmara Nacional de Casacin Penal; seis fiscales de Cmara en los tribunales orales, en lo Criminal Federal de la Capital Federal; treinta fiscales de Cmara para los tribunales orales criminales de Capital Federal; veintitrs fiscales de instruccin (primera instancia); catorce fiscales ante los juzgados correccionales de Capital Federal (primera instancia); tres fiscales de Cmara ante los tribunales orales de menores de Capital Federal y siete fiscales ante los juzgados nacionales de menores (primera instancia). Los miembros del ministerio pblico pueden ser recusados y pueden excusarse si median las causales referentes a los jueces, sealadas en los incisos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 11 y 12 del art. 55 del Cdigo Procesal Penal (art. 71). Estn obligados a fundar sus dictmenes, como los jueces sus sentencias; no pueden ejercer su profesin, ni representar terceros en juicio, aunque s se les permite intervenir en sus propios asuntos, los de sus esposas, padres e hijos (ley 1893, art. 122). Las nuevas leyes orgnicas 13.998 y decreto-ley 1285/58, no se refieren al ministerio pblico, por lo que a su respecto siguen rigiendo las disposiciones de la anterior ley 1893. En el nuevo

cdigo, "el ttulo IV comienza con un captulo destinado al ministerio fiscal, cuya funcin se limita a la promocin y ejercicio de la accin penal, y adems la de la civil en los casos admitidos por el proyecto a diferencia ///

292 de algunos cdigos como los de Crdoba, Mendoza y Corrientes, que ponen en sus manos la informacin sumaria previa a la citacin directa, que en cambio excluyen las provincias de La Pampa, Chaco, Santiago del Estero, Jujuy, Catamarca, La Rioja, Salta, Ro Negro, Neuqun, Formosa, Misiones y Entre Ros, en la que no obstante ser proyectada, fue suspendida, a pedido de la Comisin Revisora, por la ley 4843, art. 3, inc. 1, tenindose en cuenta que no puede funcionar mientras no funcione en plenitud una verdadera Polica Judicial, y no se estructure y dote debidamente al ministerio pblico. Hemos sostenido que as como el juez debe limitarse a su funcin de decidir, y, por lo tanto, no debe mantenerse una de las formas de iniciacin del proceso, la de oficio, el ministerio fiscal debe limitarse por su parte a su funcin de accionar, peticionando que las necesidades econmicas no pueden alterar las funciones bsicas y diferenciadas de la acusacin, defensa y sentencia y que no se le pueden dar al fiscal, casi siempre dependiente del Poder Ejecutivo, las enormes atribuciones de citar, detener, indagar, conceder la excarcelacin, hacer declarar, citar testigos, ordenar allanamientos y secuestros, requisas personales e inspecciones (Cdigo de Crdoba, arts. 421 y 423, por ej.). Nuestra posicin fue aceptada por el II, III, IV y IX Congresos Nacionales de Derecho Procesal, de Salta, Corrientes y Mar del Plata y por el Cdigo Procesal Tipo aprobado en esta ltima en 1965. "Es interesante sealar que el Cdigo de Salta, que rige desde 1961 y que sigui en este tema la lnea del de Crdoba, fue reformado por decreto-ley 163 del 25 de julio de 1962, y ahora pone en manos del juez correccional la instruccin sumaria, sacndosela a los agentes fiscales, en razn, segn se dice en los fundamentos del

decreto, de haberse advertido varios inconvenientes en el sistema original, uno de los cuales es el recargo de tareas originado en la doble funcin de instructor y acusador que deben cumplir los representantes del ministerio fiscal" (de la Exposicin de Motivos del Proyecto de Cdigo Procesal Penal del Dr. Ricardo Levene (h.).

293 Nuestro proyecto original fue modificado por el Ministerio de Justicia, sostenindose que "en cuanto a la actuacin del ministerio fiscal, se ha adoptado una institucin (art. 196 y seccin segunda, ttulo II, libro II) parcialmente novedosa que consiste en la inclusin de facultades investigativas para sus integrantes pero por decisin y con control judicial, para todo tipo de delitos. De esta manera se intenta la puesta en prctica de una modalidad de investigacin que permita lograr los principios de celeridad y eficacia sin desatender las observaciones que el Dr. Levene suscribe al respecto en su exposicin de motivos. Se ha tenido especialmente en cuenta, para ello, el ptimo funcionamiento del instituto en Crdoba en relacin a los delitos leves, a tal punto que se lo ha considerado con madurez suficiente para hacerlo extensivo a todas las especies delictuales. Al mismo tiempo se ha pretendido otorgar al juez instructor un instrumento idneo que le permita decidir sobre la direccin de la investigacin, es decir, sobre quin se halla en mejores condiciones de hacerla, sin perjuicio de lo cual slo a l competer practicar los actos procesales o probatorios fundamentales" (del Informe con las reformas al Proyecto Levene (h.) formuladas por el Ministerio de Justicia). Por lo expresado precedentemente, la reforma introducida no es compartida por nosotros, pues no se compadece con el proyecto original. El ministerio fiscal promover y ejercer la accin penal en la forma establecida por la ley (art. 65, C.P.P.).

El art. 66 del nuevo Cdigo Procesal Penal fija las atribuciones del fiscal de cmara; adems de las funciones acordadas por la ley, deber actuar ante las cmaras de casacin, de apelaciones y federales, en la forma en que disponga la ley orgnica del ministerio pblico. Las atribuciones del fiscal del tribunal de juicio son, adems de las otorgadas por la ley: actuar durante el juicio ante el tribunal respectivo, y podr llamar al agente fiscal que haya intervenido en la instruccin en los casos en que el Cdigo as lo establece (art. 67, C.P.P.).

294 En cuanto al agente fiscal, el art. 68 del Cdigo Procesal Penal dispone que actuar ante los jueces de instruccin y en lo correccional, suministrar informaciones y ayudar al fiscal del tribunal de juicio, y cuando la direccin de la investigacin de los delitos de accin pblica queda a su cargo (art. 196) deber ajustar su proceder a las reglas del Cdigo. El art. 88 de la ley 24.121/92 agreg como ltimo prrafo del art. 196 de la ley 23.984, el siguiente: "Los jueces en lo correccional, en lo penal econmico, de menores, en lo criminal y correccional federal de la Capital Federal y federales con asiento en las provincias, tendrn la misma facultad que el prrafo primero del presente artculo otorga a los jueces nacionales en lo criminal de instruccin". El agente fiscal requerir al juez competente la instruccin cuando la denuncia de un delito de accin pblica se formule directamente ante el magistrado o la polica, y en los casos en que la denuncia de este tipo de acciones fuera recibida directamente por l o promoviera la accin penal de oficio, el agente fiscal deber as requerirla (art. 188). Los representantes del ministerio fiscal formularn motivada y especficamente sus requerimientos y conclusiones, nunca podrn remitirse a las decisiones del juez,

procedern oralmente en los debates y por escrito en los dems casos (art. 69, C.P.P.). En el ejercicio de sus funciones podrn requerir la intervencin de la fuerza pblica (art. 70), y en resguardo de su imparcialidad debern inhibirse o podrn ser recusados (art. 71, que remite al art. 55), con excepcin de los siguientes motivos: a) Si antes de comenzar el proceso hubiere sido acusado o denunciado por alguno de los interesados (inc. 8, primera parte, art. 55). b) Si hubiese manifestado extrajudicialmente una opinin sobre el proceso o alguno de los interesados (inc. 10, art. 55, C.P.P.).

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Ministerio pblico pupilar. El ministerio pblico pupilar comprende la Defensora de Menores, que sin intervenir en las cuestiones judiciales cuida las personas de los menores, y la Asesora de Menores e Incapaces, que los defiende en juicio. En otros pases, el ministerio pupilar no es una rama independiente del ministerio pblico, o es reemplazado por otros organismos, como por ejemplo los consejos de familia, que defienden la persona y el patrimonio de los menores. Hay antecedentes de la institucin en nuestro derecho patrio. Es as como en los cabildos haba un funcionario dedicado especialmente a los menores. El cargo de asesor aparece en las ordenanzas provisionales del Cabildo de Buenos Aires del 21 de octubre de 1814; Rivadavia, en 1821, nombr un letrado para defender los pobres y menores; Viamonte, en 1829, cre el cargo de defensor de menores, a quien asista un asesor; etc. En el captulo XVIII tratamos el juicio de menores (ttulo II, captulo II, libro III del nuevo Cdigo Procesal Penal), al cual remitimos.

Recusacin y excusacin. La exclusin, la excusacin, tambin llamada inhibicin, y la "recusacin de los jueces, tienen por objeto asegurar una recta administracin de justicia y una conducta imparcial e independiente a los magistrados, obligados a actuar objetivamente y con neutralidad, y hacer insospechables sus decisiones. Por eso, ellas se relacionan no slo con los jueces, sino tambin con los miembros del ministerio pblico, los jurados, secretarios, peritos, testigos, etc. si bien los testigos y peritos se hallan afectados por las tachas. Los cdigos suelen ser demasiado casusticos en materia de recusacin, cuyos motivos reduce Mattirolo a cuatro: animosidad, inters, afecto y amor propio, tanto es as que no se ha considerado como causa la falta de respeto ni las ///

296 razones de delicadeza personal. El Cdigo Procesal Civil de la Capital, en sus arts. 14 a 16, admite adems la recusacin sin causa, criticable a nuestro juicio, pues como bien lo seala el conde de la Caada, no permite al juez defenderse, y tanto puede servir para excluir al mal juez, como al ntegro y recto, a quien se teme por ello. La Ley Orgnica para la Justicia Nacional (decreto-ley 1285/58), en su art. 22 (texto segn ley 23.498, art. 1), dispone que "en los casos de recusacin, excusacin, vacancia o licencia de alguno de los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, este tribunal se integrar, hasta el nmero legal para fallar, mediante sorteo entre los presidentes de las cmaras nacionales de apelacin en lo federal de la Capital Federal y los de las cmaras federales con asiento en las provincias. "Si el tribunal no pudiera integrarse mediante el procedimiento previsto en el prrafo anterior, se practicar un sorteo

entre una lista de conjueces, hasta completar el nmero legal para fallar. Los conjueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en nmero de diez, sern designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado. La designacin deber recaer en personas que renan las condiciones establecidas en el art. 4 de esta ley y tendr una duracin de tres aos. Esa duracin se extender al solo efecto de resolver las causas en que el conjuez hubiere sido sorteado, hasta tanto se dicte pronunciamiento". El nuevo Cdigo de la Capital slo permite la recusacin de los jueces cuando media alguna de las causas legtimas enumeradas taxativamente en su art. 55. Las causales son: 1) "si hubiera intervenido en el mismo proceso como funcionario del ministerio pblico, defensor, denunciante, querellante o actor civil, o hubiera actuado como perito o conocido el hecho como testigo, o si en otras actuaciones judiciales o administrativas hubiera actuado profesionalmente en favor o en contra de alguna de las partes involucradas" (texto segn art. 88 de la ley 24.121/ 92, que sustituy el inc. 1 del art. 55 de la ley 23.984); 2) si como juez hubiera intervenido o interviniere en la causa ///

297 algn pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; 3) si fuere pariente, en los grados preindicados con algn interesado; 4) si l o alguno de dichos parientes tuvieren inters en el proceso; 5) si fuere o hubiere sido tutor o curador, o hubiere estado bajo tutela o curatela de alguno de los interesados; 6) si l o sus parientes, dentro de los grados preindicados, tuvieren juicio pendiente o iniciado con anterioridad, o sociedad o comunidad con alguno de los interesados, salvo la sociedad annima; 7) si l, su cnyuge, padres o hijos, u otras personas que vivan a su cargo, fueren acreedores, deudores o fiadores de alguno de los interesados, salvo que se tratare de bancos oficiales o constituidos bajo la forma de sociedad annima; 8) si antes de comenzar el proceso hubiere sido acusador o denunciante de alguno de los

interesados o acusado o denunciado por ellos; 9) si alguno de los interesados le hubiere promovido juicio poltico; 10) si hubiere dado consejos o manifestado extrajudicialmente su opinin sobre el proceso a alguno de los interesados; 11) si tuviere amistad ntima o enemistad manifiesta con alguno de los interesados; 12) si l, su cnyuge, padres o hijos, u otras personas que vivan a su cargo, hubieren recibido o recibieren beneficios de importancia de alguno de los interesados; o si despus de iniciado el proceso, l hubiere recibido presentes o ddivas, aunque sean de poco valor. Estas causales son de orden pblico y como garanta de una correcta administracin de justicia. Por ello, el primer prrafo del artculo citado establece: "el juez deber inhibirse de conocer en la causa cuando exista alguno de los siguientes motivos: [...]". La recusacin podr ser ejercida por las partes, sus defensores o mandatarios. Adems deber ser interpuesta, bajo pena de inadmisibilidad, por un escrito que indique los motivos en que se basa y los elementos de prueba, si los hubiere. Se interpondr nicamente en las siguientes oportunidades: durante la instruccin, antes de la clausura; en el juicio, durante el trmino de la citacin; y cuando se trate ///

298 de recursos, en el escrito que se presente o en el trmino del emplazamiento. Sin embargo, en caso de causal sobreviniente o de ulterior integracin del tribunal, la recusacin podr ser interpuesta dentro de las cuarenta y ocho horas de producida o de ser aqulla notificada, respectivamente. Si el juez admitiere la recusacin remitir la causa, por decreto fundado, al que deba reemplazarlo; ste proseguir su curso inmediatamente, sin perjuicio de elevar los antecedentes pertinentes al tribunal correspondiente, si estimare que la recusacin no

tiene fundamento. El tribunal resolver la incidencia sin trmite. Si el juez fuere recusado, y no admitiese la causal, siendo manifiestamente inciertos los hechos que se alegan, continuar la investigacin, aun durante el trmite del incidente; pero si se hiciera lugar a la recusacin los actos sern declarados nulos siempre que lo pidiese el recusante en la primera oportunidad que tomare conocimiento de ello. Aceptada la recusacin, el juez recusado no podr realizar en el proceso ningn acto, bajo pena de nulidad. Aunque posteriormente desaparezcan los motivos que la determinaron, la intervencin de los nuevos magistrados ser definitiva (arts. 55 a 64).

Jurisprudencia. Cuando la recusacin no se funde en causa legal, debe ser rechazada de plano, sin previa sustanciacin (C.C.C., "Fallos", t. II, p. 333, 30 de octubre de 1934, y p. 334, 18 de febrero de 1935, t. IV, p. 744, 18 de diciembre de 1936). Procede la recusacin del juez si se funda en haber emitido opinin sobre el fondo del asunto en resolucin que fue declarada nula por vicios del procedimiento anterior (C.C.C., "Fallos", t. I, p. 400, 10 de setiembre de 1926). No procede esta causal: cuando el juez aprecia los trminos de una retractacin a raz del juicio etc. conciliacin, ///

299 pues ello no importa un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto (C.C.C., "Fallos", t. I, p. 399, 7 de marzo de 1923); cuando la excusacin se funda en la mera consulta del caso, evacuada a persona que no es parte en el proceso y en oportunidad anterior a su iniciacin, cuando el magistrado no tena este carcter (C.C.C., "Fallos", t. I, p. 405, 25

de agosto de 1933); cuando como causal de recusacin se invoca la circunstancia de que el juez haya desestimado anteriormente la querella (C.C.C., "Fallos", t. II, p. 330, 16 de agosto de 1921); cuando los vocales de la Cmara han suscrito un auto confirmatorio de la prisin preventiva dictada en el mismo juicio, pues en tal oportunidad resuelven simplemente una situacin transitoria del acusado, que no importa un juzgamiento ni hace causa juzgada (C.C.C., "Fallos", t. IV, p. 745, 13 de setiembre de 1938). En reiterada jurisprudencia, la Cmara del Crimen de la Capital haba resuelto que el hecho de que el fiscal se notificase de la instruccin, aun sin solicitar medida alguna, lo situaba dentro del inciso 4 del art. 75, Cd. Cap., y, por tanto, deba excusarse si posteriormente le corresponda intervenir en la propia causa como juez. Pero en un auto de 16 de noviembre de 1943, recado en el expediente 948 del Juzgado de Sentencia, letra F (secretara 30), rechaz una excusacin basada en haber solicitado como agente fiscal sobreseimiento provisional (por no haberse podido individualizar a los autores) en causa que en virtud de ascenso se lleg a conocer como juez de instruccin. La excusacin haba sido ya rechazada por el juez a quien se remiti el expediente, quien entendi que el aludido dictamen tena carcter meramente tcnico, sin entrar en el fondo de la cuestin y sin que, al formularlo, existiesen personas imputadas. Posteriormente, se volvi a la anterior jurisprudencia. Destaquemos, sin embargo, que al referirse a la intervencin del fiscal como motivo de recusacin, el inciso 4 del art. 75 no hace distingos de ninguna clase. Procede la excusacin del juez que actuando anteriormente como agente fiscal, formul denuncia contra el actual ///

300 querellante (C.C.C., "Fallos", t. I, p. 403, 3 de marzo de 1933).

El vnculo que liga al magistrado con familiares de alguna de las partes, no importa el "inters directo o indirecto de la causa" a que alude el inciso 9 (C.C.C., "Fallos", t. IV, p. 317, 8 de agosto de 1939). No procede la recusacin de un juez por ser socio de un club que es damnificado por una defraudacin, pues la sociedad civil es distinta de las personas de sus socios (C.C.C., "Fallos", t. II, p. 330, 13 de setiembre de 1929). Si el juez es deudor del Banco parte en el juicio, en virtud de una moratoria para el pago de su deuda, procede la excusacin (C.C.C., "Fallos", t. I, p. 404, 30 de junio de 1933). No procede la excusacin fundada en la amistad ntima del juez con el abogado defensor del procesado, pues dicha causal no est enumerada en el art. 75 (C.C.C., "La Ley", t. 34, p. 221, 10 de octubre de 1941). No es causa de recusacin la enemistad del defensor del acusado con el juez de la causa (C.C.C., "Fallos", t. IV, p. 744, 18 de diciembre de 1936). La mera referencia incidental hecha por el seor fiscal respecto de uno de los acusados, hecha al deducir su pretensin punitiva con relacin a otro de ellos, no justifica su recusacin si no ha emitido opinin alguna en cuanto a la valoracin jurdica que la conducta de aqul pudiera merecer (Cm. Nac. en lo Crim. y Correc, 21 de marzo de 1958); no procede la excusacin del juez de instruccin fundada en amistad ntima con el defensor del procesado, pues la ley, al aceptar la excusacin por amistad ntima, se refiere a la del procesado con el juez, y no a la de ste con el defensor (C. 2 Crim. Tucumn, 25 de agosto de 1959); no procede la excusacin del juez fundada en que la sustraccin, por parte del procesado, de un documento del expediente, le crea un estado de violencia moral que le inhibe de seguir juzgando la responsabilidad penal de aqul (C.N. Crim. y Correc. Capital, 9 de octubre de 1959); no procede la excusacin del ///

301 juez, fundada en que fue apoderado en una querella promovida contra el actual denunciante ante su juzgado, pues el art. 75, inc. 5, C. Pr. Cr. de Tucumn, se refiere expresamente al caso de que el magistrado haya sido "denunciador" o "acusador privado" de quien lo recusa, debindose entender por tal al titular de la denuncia o de la querella, no al abogado patrocinante o apoderado; la violencia moral, como causal de excusacin, si bien en principio es cuestin subjetiva, de apreciacin personal de los magistrados, debe ser ocasionada por un hecho suficientemente grave para justificarla, no bastando un exceso de escrpulos, susceptibilidades o antecedentes de poca importancia (Cm. Crim. Tucumn, 22 de abril de 1960); las expresiones de un procesado fuera o dentro del proceso no deben afectar la sensibilidad o escrpulos de un magistrado, porque ello no condice con los atributos de serenidad y ecuanimidad que exige el cargo; slo en casos muy especiales y excepcionales pueden aqullas autorizar la excusacin de un funcionario (Cm. Crim. Correc. Concepcin del Uruguay, 22 de abril de 1960); las causales de excusacin de jueces y representantes del ministerio fiscal pueden comprender situaciones realmente atendibles, en las que el funcionario tema que se dude de su imparcialidad, y dado que es preciso rodear sus actos de todas las garantas para los justiciables; la tica valoracin de circunstancias excepcionales de excusacin de jueces y representantes del ministerio fiscal fuera de las causas legtimas de recusacin deben fluir ntidamente para su justificacin, por cuanto importando la funcin pblica derechos y deberes, no pueden declinarse sino por causas totalmente legtimas, aunque no sean de las taxativas de la ley (C. Fed. Resistencia, diario "La Ley", 27 de enero de 1962). Las excusaciones de los magistrados, si bien no deben basarse nicamente en meras razones de delicadeza personal, no exigen la existencia de una estricta causal; as lo ha entendido la Corte Suprema nacional al declarar que los escrpulos basados

en razones serias son motivo bastante ///

302 de excusacin (C.C.C., Sala IV, 5 de marzo de 1968, rev. "La Ley", XXVIII, 1244; dem, 19 de diciembre de 1967, rev. "La Ley", XXVIII, 1244). Bajo ningn concepto se puede admitir que una designacin de profesor signifique recibir un "beneficio" o "presentes ddivas". Por tanto, no procede la excusacin por ese motivo (C.N. Fed., Sala Crim. y Correc, 28 de setiembre de 1973, rev. "La Ley", 153-181). No siendo parte en el proceso el denunciante, no procede la excusacin por amistad con ste (C. l Penal Tucumn, 22 de junio de 1964, rev. "La Ley", 116-807). Si bien es aplicable, atendible y justificable que el juez se excuse por motivos de delicadeza, nada justifica que el tribunal encargado de resolver la excusacin se haga eco de esos motivos, ya que hacerlo, adems de desobedecer textos claros y expresos de la ley, implica lesionar las propias bases de seguridad jurdica en que se sustenta la recta administracin de justicia (doctrina de primera instancia, confirmada). (C.C.C., Sala VI, 30 de octubre de 1969, rev. "La Ley", 137-415). Excluidas las causales del art. 75 del Cd. de Proc. Crim., no hay ninguna autoridad ni ninguna razn que pueda privar al juez natural del conocimiento de la causa, ni tiene otra forma de declinar su jurisdiccin que renunciando a su cargo (doctrina de primera instancia, confirmada) (C.C.C., Sala VI, 30 de octubre de 1969, rev. "La Ley", 137-415). Las excusaciones de los jueces deben ser apreciadas con un criterio ms amplio que en materia de recusaciones como una mayor garanta de imparcialidad para el justiciable (C.C.C., Sala V, 13 de febrero de 1970, rev. "La Ley", 139-746). La jurisdiccin nacida de la ley y atribuida a una persona determinada, constituye una garanta constitucional de la seguridad jurdica. En funcin de ello, las normas que

organizan y reglamentan la excusacin de los magistrados ///

303 deben ser interpretadas en forma restrictiva (S.T.Chubut, 23 de abril de 1970, rev. "La Ley", XXXI, 767). Procede la excusacin de los ministros de la Corte si son socios de la asociacin civil demandada (C.S., 31 de julio de 1968 - 12 de noviembre de 1968, rev. "La Ley", 133-799). Si el fiscal ascendido a juez ha dictaminado en incidente de excarcelacin, su excusacin por imperio del inc. 4 del art. 75 del Cd. de Proc. Crim. es procedente (C.C.C., Sala IV, 16 de febrero de 1968, "Rep. La Ley", XXVIII, 1245). Torna procedente la excusacin de juez el haber adelantado opinin sobr la responsabilidad del prfugo cuando se prosiguen las actuaciones respecto de ste (C.C.C., Sala IV, 16 de febrero de 1968, "La Ley", XXVIII, 1245). La recepcin de indagatorias por el procurador fiscal actuando como juez federal subrogante, no comprende su independencia funcional para actuar posteriormente como representante del ministerio pblico en el mismo proceso, por lo que no corresponde aceptar su excusacin fundada en ello (C. Fed. Tucumn, 5 de marzo de 1971, rev. "La Ley", 143-309). Siendo taxativas las causales de excusacin y por ello de interpretacin restrictiva, no es procedente la excusacin en causa criminal fundada en que la denunciante es amiga ntima de la esposa del juez (C. 1 Penal Tucumn, 17 de julio de 1963, rev. "La Ley", 115-783). Corresponde aceptar la excusacin que formula el fiscal de la causa originada en la amistad ntima con el letrado apoderado en la querella, ya que en virtud del poder que se ha conferido a este ltimo para representar a su mandante, asume, en la causa, el

papel de parte querellante (C.C.C., Sala II, 4 de julio de 1969, rev. "La Ley", 136-77). La frecuencia de trato con una de las personas querelladas no est comprendida entre las previsiones del art. 75 de la ley ritual, mientras tal trato no devenga en una amistad ntima entre el juzgador y el querellado (S.T. Chubut, 23 de abril de 1970, rev. "La Ley", XXXI, 768). La ntima amistad con el letrado defensor, invocada por el juez para fundamentar su excusacin, no resulta causal ///

304 suficiente para su procedencia (C.C.C., Sala IV, 4 de setiembre de 1970, rev. "La Ley", 143-591). La enemistad con los letrados no puede fundamentar la excusacin (disidencia del doctor Callejas) (C. Apel. Gral. Roca, 17 de abril de 1968, rev. "La Ley", 130-358). La enemistad o amistad, para que pueda ser causal de excusacin del juez, debe ser, en principio, con las partes, y no con el apoderado o letrado de ellas (C. Apel. Gral. Roca, 17 de abril de 1968, rev. "La Ley", 130-358). La enemistad es un estado subjetivo de valoracin personal que, cuando es invocada por un magistrado como causal de inhibicin, no es motivo de duda ni de prueba alguna, pues de procederse en esa forma se lo colocara en una situacin incmoda y de menoscabo a su alta investidura (C. 1- Penal Tucumn, 19 de junio de 1969, rev. "La Ley", 137-849). Para que la enemistad manifiesta pueda servir de fundamento a la excusacin del magistrado (art. 75, inc. 13, Cd. Proc. Crim., en funcin del art. 77, mismo cdigo), debe estar relacionada con las partes, que son los personajes permanentes que actan en la causa, sin que sea suficiente que exista respecto de los letrados, defensores y representantes de aqullas, que no son inmutables y se cambian por otros, conforme al

deseo o inters de las partes y aun de conformidad con las posibilidades del propio abogado (C.N. Penal Econmico, en pleno, 28 de julio de 1971, rev. "La Ley", 144-101). No es causal de "enemistad, odio o resentimiento grave", que imponga la excusacin del juez, el haber sido el letrado denunciante autor de una mocin sometida a la asamblea del Colegio de Abogados para que sta solicitase a la Legislatura la no prestacin de acuerdo al magistrado (C.C. Santa Fe, Sala I, 21 de junio de 1974, rev. "La Ley", 155-691). No procede la excusacin por prejuzgamiento si la intervencin que cupo en las actuaciones al juez de cmara fue en su carcter de juez nacional de primera instancia en lo criminal de instruccin y consisti en adoptar las medidas procesales que el curso de la investigacin aconsejaba y ///

305 haca necesarias (C.C.C., Sala I, 26 de noviembre de 1968, rev. "La Ley", 135-1147). No es admisible la excusacin de un magistrado que entiende haber opinado en forma concreta en el proceso, dado que su opinin no ha versado directamente sobre aspectos sustanciales del juicio sino sobre una cuestin procesal, como lo es una incidencia de competencia (C.N.Fed., Sala Crim. y Correc, 4 de mayo de 1973, rev. "La Ley", 151- 567). Si la recusacin deducida se basa en una causal legtima, debe el juez darle el trmite que determine la ley procesal, siendo nula la resolucin que la rechaza sin haberlo hecho (C.C.C., "La Ley", t. 139, p. 658, 30 de junio de 1970). La mera presentacin de una denuncia no constituye la denuncia por delito a que se refiere el art. 75, inc. 3, ap. a, Cd. Proc, en lo Cr. (C.C.C., "El Derecho", t. 36, p. 576, 20 de octubre

de 1970). La interpretacin de la norma del art. 75, inc. 5, Cd. Proc, en lo Cr., que establece como causa legtima de recusacin "ser o haber sido denunciador o acusador privado del que lo recusa", debe efectuarse a la luz de los principios generales que gobiernan este instituto, establecido como una garanta para el justiciable; no cabe, entonces, admitir la recusacin cuando la denuncia del magistrado provino de un deber imperativo, ineludible y propio del cargo, y sin relacin alguna con la persona contra quien se hizo (C.C.C., "Jur. Arg.", 12-1971, p. 574, 29 de marzo de 1971). Corresponde hacer lugar a la recusacin del letrado defensor contra el juez de la causa por la causal de enemistad manifiesta (C.C., "Jur. Arg.", 7-1970, p. 94, 2 de diciembre de 1969). La causal de amistad ntima es subjetiva, y cuando un magistrado aduce violencia moral para juzgar con imparcialidad, se debe admitir su excusacin (Superior Tribunal de Corrientes, diario "La Ley", 11 de octubre de 1974). Pero en minora votamos que las causales de recusacin y excusacin son taxativas y de interpretacin restrictiva y ///

306 que la invocada en el caso, amistad ntima, no era procedente, pues el inc. 1 del art. 75 se refiere a las partes, y no al letrado de stas, que en la causa no es una de ellas sino su representante: admitir lo contrario significara poner en peligro un principio de jerarqua constitucional, el del juez natural (C.C.C., causa 5866, 15 de octubre de 1974).

Auxiliares de la administracin de justicia. Los auxiliares de la administracin de justicia intervienen tambin en el proceso, si

bien lo hacen en forma mucho menos importante que el ministerio pblico, y, por supuesto, que el juez. Entre ellos se destaca el secretario judicial, denominado "escribano" en Espaa, "greffier" en Francia y "cancelliere" en Italia, y que histricamente se denomin "escriba", entre los hebreos y egipcios, "scribae" entre los romanos, y escribano y relator en el antiguo derecho espaol. En realidad, la prctica judicial argentina y el procedimiento escrito que predominaba, con su natural consecuencia, que era la delegacin de funciones, permita considerar al secretario, ms que como un auxiliar del juez, un autntico colaborador suyo. Su verdadera funcin era el ejercicio de la fe pblica judicial, si bien sola encomendrsele otras, como las notificaciones y algunas diligencias ms. Los de primera y segunda instancia deben ser abogados. Son nombrados por la correspondiente autoridad judicial y deben ser argentinos y mayores de edad (art. 12 del decreto-ley 1285/58). No pueden actuar en asuntos de sus parientes o en aquellos en que stos intervengan como abogados o procuradores, ni ejercer la abogaca o procuracin, as como tampoco el comercio, o formar parte de asociaciones comerciales o de sus directorios. Tampoco pueden recibir ddivas u obsequios de las partes ni cobrarles emolumentos por su actuacin en el juicio (arts. 164, 165, 167, 183, 184 y 187 ///

307 de la ley 1893). Pueden, en cambio, ejercer la enseanza universitaria y tambin la secundaria. Deben concurrir diariamente al despacho; presentar al juez los escritos y documentos que le fueren entregados por los interesados; autorizar con la frmula "ante m" las resoluciones de aqullos, lo que no ocurre en el fuero federal; organizar los expedientes y custodiarlos, siendo responsables de ellos; redactar las actas,

declaraciones y diligencias en que intervengan; llevar los libros que la ley manda; poner cargo en los escritos, sealando el da y hora en que fueron presentados, etc. (arts. 163, 166 y 168 de la ley 1893). Los secretarios de Cmara deben concurrir a los acuerdos y redactarlos en el libro respectivo; custodiar los expedientes; llevar los libros; formular los proyectos de sentencias en vista de los acuerdos; conservar el sello de las cmaras, etc. (art. 147 de la ley 1893). Los secretarios pueden ser pasibles de las sanciones que hemos enumerado al estudiar las facultades de los magistrados. Por las mismas causas que los fiscales, pueden ser recusados los secretarios, tanto los de la Corte Suprema, como los de segunda o primera instancia. En ese caso, el juez respectivo averiguar sumariamente el hecho en que se funda la recusacin y sin ms trmite la resolver en forma inapelable, rechazndola o admitindola. En este segundo supuesto, el secretario recusado ser reemplazado por un colega del mismo juzgado, y si no hubiere ms que uno, por el que nombre el juez.

Ujieres y oficiales de justicia. Los ujieres son empleados de las cmaras, encargados de efectuar las notificaciones, embargos y dems diligencias y de ejecutar las rdenes que reciban del presidente del tribunal. Son nombrados por la correspondiente autoridad ju- ///

308 dicial (decreto-ley 1285/58, art. 13) y no pueden cobrar emolumentos a las partes por las diligencias que efecten (arts. 148, 150 y 151 de la ley 1893). Con respecto a su recusacin, rigen las mismas disposiciones que se refieren a los secretarios.

En cuanto a los oficiales de justicia, si bien el art. 74 de la ley orgnica 1893 no establece claramente sus funciones, ellas consisten principalmente en el diligenciamiento de los embargos decretados por los jueces. Exista uno por cada juzgado del fuero penal de la Capital y son pasibles de las mismas penas disciplinarias que los secretarios. Dependen de la Oficina de Notificaciones y Mandamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Cabe considerar tambin auxiliares de la administracin de justicia los cuerpos tcnicos periciales (mdicos forenses, contadores, calgrafos, peritos ingenieros, tasadores, traductores, intrpretes decreto-ley 1285/58, art. 52), el denunciante, el particular que procede a la detencin del autor del hecho delictuoso, la polica, etc.7. En lo que respecta a los abogados y procuradores, ya nos hemos referido a ellos al tratar las partes y su representacin y asistencia, en el captulo destinado al estudio del proceso.

7 Alcal Zamora y Castillo y Levene (h.), Derecha procesal penal, cit., t. I, ps. 357 y ss.

309 LEY ORGNICA DE LA JUSTICIA NACIONAL Decreto-ley 1285/58 (Del 4/2/58, ratif. por ley 14.467) Texto actualizado

Art. 1. El Poder Judicial de la Nacin ser ejercido por la Corte Suprema do Justicia, los tribunales nacionales de la Capital Federal y los tribunales nacionales con asiento en las provincias y territorio nacional de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur.

Art. 2. Los jueces de la Nacin son nombrados por el presidente de la Nacin con acuerdo del Senado y, durante el receso del Congreso, en comisin hasta la prxima legislatura. La compensacin, ser uniforme para lodos los jueces de una misma instancia, cualquiera sea el lugar donde des-empeen sus funciones. Este principio se aplicar igualmente para la retribucin de todos los funcionarios y empleados de la justicia nacional. Art. 3. Los jueces de la Nacin son inamovibles y conservarn sus empleos mientras dure su buena conducta. Slo pueden ser juzga-dos y removidos en la forma establecida por la Constitucin nacional. Art. 4. Para ser juez de la Corte Suprema de Justicia y procurador general de la Nacin, se requiere ser ciudadano argentino, abogado graduado en universidad nacional, con ocho aos de ejercicio y las dems calidades exigidas para ser senador. Art. 5. Para ser juez de la Cmara Nacional de Casacin Penal de las cmaras nacionales de apelaciones y de los tribunales orales se re-quiere ser ciudadano argentino, aboga-do con ttulo que tenga validez nacional, con seis aos de ejercicio de la profesin o funcin judicial que requiera el ttulo indica-do y treinta aos de edad. [Texto del art. 5 segn ley 24.050, art. 51]. Art. 6. Para ser juez nacional de primera instancia se re-quiere ser ciudadano argentino, abogado graduado en universidad nacional, con cuatro aos de ejercicio y veinticinco aos de edad. Art. 7. Antes de asumir el cargo, los jueces prestarn juramento de desempear sus obligaciones ad-ministrando justicia bien y legal-mente y de conformidad con lo que prescribe la Constitucin nacional. Art. 8. No podrn ser, simultneamente, jueces del mismo tribunal colegiado, parientes o afines dentro del cuarto grado civil. En caso de afinidad sobreviniente, el que la causare abandonar el cargo.

Art. 9. Es in-compatible la magistratura judicial con toda actividad poltica, con el ejercicio del comercio,

311 con la realizacin de cualquier actividad profesional, salvo cuando se trate de la defensa de los intereses personales, del cnyuge, de los padres y de los hijos, y con el desempeo de empleos pblicos o privados, excepto la comisin do estudios de carcter honorario. No est permitido el desempeo de los cargos do rector de universidad, decano de facultad o secretario de las mismas. Los magistrados de la justicia nacional podrn ejercer, exclusivamente, la docencia universitaria o de enseanza superior equivalente con la autorizacin previa y expresa, en cada caso, de la autoridad judicial que ejerza la superintendencia. A los jueces de la Nacin les est prohibido practicar juegos de azar, concurrir habitualmente a lugares destinados a ellos o ejecutar actos que comprometan la dignidad de su cargo. [Texto del art, 9 segn ley 21.341, art. 1]. Art. 10. Los jueces residirn en la ciudad en que ejerzan sus funciones o en un radio hasta de setenta kilmetros de la misma. Para residir a mayor distancia, debern recabar autorizacin de la Corte Suprema. Art. 11. Los jueces do primera instancia concurrirn a su despacho todos los das hbiles, durante las horas que funcione el tribunal. Los jueces de la Corte Suprema, de la Cmara Nacional de Casacin Penal, de las cmaras nacionales de apelaciones y de los tribunales orales, lo harn los das y horas que el respectivo tribunal lije para los acuerdos y audiencias. [Texto del art. 11 segn ley 24.050, art. 51]. Art. 12. Para ser secretario o prosecretario de los tribunales nacionales, se re-quiere sor ciudadano argentino, mayor de edad y abogado graduado en universidad nacional. No podr designarse secretario o prosecretario al pariente del juez dentro del cuarto

grado de consanguinidad o segundo de afinidad. La Corte Suprema podr establecer en sus reglamentos las circunstancias excepcionales en que cabr prescindir del ttulo de abogado. Art. 13. El nombramiento y remocin de los funcionarios y empleados que de-pendan de la justicia de la Nacin se har por la autoridad judicial y en la forma que establezcan los reglamentos do la Corte Suprema, En esos reglamentos se establecer tambin lo referente a la decisin do cualquier otra cuestin vinculada con dicho personal. Art. 14. Los funcionarios y empleados de la justicia de la Nacin no podrn ser promovidos sino por causa de aptitud o mala conducta previo sumario administrativo con audiencia del interesado. Art. 15. Los funcionarios y empleados tendrn los derechos, deberes, responsabilidades o incompatibilidades que la ley o los reglamentos establezcan. La Corte Suprema acordar un escalafn que asegure la estabilidad y el ascenso en la carrera, atendiendo ante todo a los ttulos y eficiencia de los funcionarios y emplea-dos, debidamente calificada, y a su antigedad. Art. 16. Las faltas de los funcionarios, empleados y auxiliares de la justicia de la Nacin, excepto los agentes dependientes de otros poderes, podrn ser sancionados con prevencin, apercibimiento, multa hasta de A...., suspensin no mayor de treinta das, cesanta y exoneracin con-formo con lo establecido en esto decreto-ley y los reglamentos. La cesanta y exoneracin sern decreta-das por las autoridades judiciales respectivas que tengan la facultad de designacin. Los jueces sern punibles con las tres primeras sanciones mencionadas precedentemente, sin perjuicio de lo dispuesto sobre enjuiciamiento y remocin. [Texto segn ley 21.708, art. 2, y monto actualizado mensualmente en virtud de la res. 1441/90 de la C.S.N.].

312 Art. 17. Toda falta en que incurran ante los tribunales nacionales los funcionarios y empleados dependientes de otros poderes u organismos del Estado nacional o provincial, actuando en su calidad de tales, ser puesta en conocimiento de la autoridad superior correspondiente a los mismos a los efectos de la sancin disciplinaria que proceda. Art. 18. Los tribunales colegiados y jueces podrn imponer arresto personal hasta do cinco das y otras sanciones disciplinarias a los abogados, procuradores, litigantes y otras personas que obstruyeren el curso de la justicia o que cometieren faltas en las audiencias, escritos o comunicaciones de cualquier ndole, contra su autoridad, dignidad o decoro. El arresto ser cumplido en una dependencia del propio tribunal o juzgado o en el domicilio del afectado. [El art. 6 de la ley 17.116, sustituido por la ley 21.708, dispuso: Aclrase el texto del art. 18 del decr.-ley 1285/ 58 en el sentido de que las otras sanciones disciplinarias en l mencionadas son las de prevencin, apercibimiento y multa hasta de A...]. [El monto de la multa, en virtud de lo dispuesto por la ros. 1441/90 de la C.S.N. del 13/11/90: "B.O.", 21/11/ 90 se actualiza mensualmente]. Art. 19. Las sanciones disciplinarias aplicadas por la Corte Suprema de Justicia, por la Cmara Nacional de Casacin Penal, por las cmaras nacionales de apelaciones y por los tribunales orales, slo sern susceptibles de recurso de reconsideracin. Las sanciones aplicadas por los dems jueces nacionales sern apelables por ante las cmaras de apelaciones respectivas. Los recursos debern deducirse en el trmino de tres das. [Texto del art. 19 segn ley 24.050, art. 51].

Art. 20. Las autoridades dependientes del Poder Ejecutivo nacional prestarn de inmediato todo el auxilio que les sea requerido por los jueces nacionales dentro de su jurisdiccin, para el cumplimiento de sus resoluciones, y siempre que un juez nacional dirija un despacho a un juez provincial, para practicar actos judiciales, ser cumplido el encargo. Art. 21. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin est compuesta por nueve jueces. Ante ella actuarn el procurador general de la Nacin, y los procuradores fiscales de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en los casos y con el alcance previstos por el art. 2 de la ley 15.464. Tendr su asiento en la Capital Federal y designar su presidente. Dictar su reglamento interno y econmico y el reglamento para la justicia nacional, estableciendo las facultades de superintendencia de la Corte Suprema y tribunales inferiores. [Texto del art. 21 segn ley 23.774, art. 1]. Art. 22. En los casos de recusacin, excusacin, vacancia o licencia de alguno de los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, este tribunal se integrar, hasta el nmero legal para fallar, mediante sorteo entre los presidentes de las cmaras nacionales de apelacin en lo federal de la Capital Federal y los de las cmaras federales con asiento en las provincias. Si el tribunal no pudiera integrarse mediante el procedimiento previsto en el pirafo anterior, se practicar un sorteo entre una lista de conjueces, hasta completar el nmero legal para fallar. Los conjueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en nmero de diez, sern designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado. La designacin deber recaer en personas que renan las condiciones establecidas en el art. 4 de esta ley y tendr una duracin de tres aos. Esa duracin se extender al solo efecto de resolver las causas en que el conjuez hubiere sido sorteado, hasta tanto se dicte pronunciamiento.

313 [Texto del art. 22 segn ley 23.498, art. 1]. Art. 23. Facltase a la Corte Suprema de Justicia a dividirse en salas, de acuerdo al reglamento que a tal electo dicte. Hasta que el mismo no est en vigencia, las decisiones de la Corte Suprema se adoptarn por el voto de la mayora absoluta de los jueces que la integran, siempre que stos concordaren en la solucin del caso; si hubiere desacuerdo, se requerirn los votos necesarios para obtener mayora absoluta de opiniones. La Corte actuar en tribunal pleno en los asuntos en que tiene competencia originaria y para resolver las cuestiones de inconstitucionalidad. [Texto del art. 23 segn ley 15.271, art. 1]. Art. 24. La Corte Suprema de Justicia conocer: 1) originaria y exclusivamente, en todos los asuntos que versen entre dos o ms provincias y los civiles entre una provincia y algn vecino o vecinos de otra, o ciudadano o sbditos extranjeros: de aquellos que versen entre una provincia y un Estado extranjero; de las causas concernientes a embajadores u otros ministros diplomticos extranjeros, a las personas que compongan la legacin y a los individuos de su familia, del modo de una Corte de Justicia puedo proceder con arreglo al derecho de gentes; y de las causas que versen sobre privilegios y exenciones de los cnsules, extranjeros en su carcter pblico. No se dar curso a la demanda contra un Estado extranjero, sin requerir previamente de su representante diplomtico, por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, la conformidad de aquel pas para ser sometido a juicio. Sin embargo, el Poder Ejecutivo puede declarar con respecto a un pas determinado la falta de reciprocidad a los efectos consignados en esta disposicin, por decreto debidamente fundado.

En este caso, el Estado extranjero, con respecto al cual se ha hecho tal declaracin, queda sometido a la jurisdiccin argentina. Si la declaracin del Poder Ejecutivo limita la falta de reciprocidad a determinados aspectos, la sumisin del pas extranjero a la jurisdiccin argentina se limitar tambin a los mismos aspectos. El Poder Ejecutivo declarar el establecimiento de la reciprocidad cuando el pas extranjero modificase sus normas al efecto. A los efectos pertinentes de la primera parte de este inciso se considerarn vecinos: a) las personas fsicas domiciliadas en el pas desde dos o ms aos antes de la iniciacin de la demanda, cualquiera sea su nacionalidad; b) las personas jurdicas de derecho pblico del pas; c) las dems personas jurdicas constituidas y domiciliadas en el pas; d) las sociedades y asociaciones sin personera jurdica, cuando la totalidad de sus miembros se halle en la situacin prevista en el apart. a. Son causas concernientes a embajadores o ministros plenipotenciarios extranjeros, las que les afecten directamente por debatirse en ellas derechos que les asisten o porque comprometen su responsabilidad, as como las que en la misma forma afecten a las personas de su familia, o al personal de la embajada o legacin que tenga carcter diplomtico. No se dar curso a las acciones contra las personas mencionadas en el punto anterior, sin requerirse previamente, del respectivo embajador o ministro plenipotenciario, la conformidad de su gobierno para someterlas a juicio. Son causas concernientes a los cnsules extranjeros las seguidas por hechos o actos cumplidos en el ejercicio de sus funciones propias, siempre que en ellas se cuestione su responsabilidad civil o criminal. 2) por el curso extraordinario en los casos del art. 14 de la ley 48 y 6 de la ley 4055; 3) en los recursos de revisin referidos por los arts. 2 y 4 de la ley 4055

314 y en el de aclaratoria de sus propias resoluciones; 4) en los recursos directos por apelacin denegada; 5) en los recursos de queja por retardo de justicia en contra de las cmaras nacionales de apelaciones; 6) por apelacin ordinaria de las sentencias definitivas de las cmaras nacionales de apelaciones en los siguientes casos: a) causas en que la Nacin, directa o indirectamente, sea parte, cuando el valor disputado en ltimo trmino, sin sus accesorios, sea superior a A ....: [La actualizacin del monto del art. 24, inc. 6, apart. a, la efecta mensualmente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en virtud de lo establecido por la ley 21.708, art. 4, y res. 1441/90, C.S.N.]. b) extradicin de criminales reclamados por pases extranjeros; c) causas a que dieren lugar los apresamientos o embargos martimos en tiempo de guerra, sobre salvamento militar y sobre nacionalidad del buque, legitimidad de su patente o regularidad de sus papeles; 7) de las cuestiones de competencia y los conflictos que en juicio se planteen entre jueces y tribunales del pas que no tengan un rgano superior jerrquico comn que deba resolverlos, salvo que dichas cuestiones o conflictos se planteen entre jueces nacionales de primera instancia, en cuyo caso sern resueltos por la cmara de que dependa el juez que primero hubiese conocido. Decidir asimismo sobre el juez competente cuando su intervencin sea indispensable para evitar una efectiva privacin de justicia. [Texto del art. 24 segn ley 21.708, art. 2]. Art. 25. Las cmaras nacionales de apelaciones se dividirn en salas. Designarn su presidente y uno o ms vicepresidentes, que distribuirn sus funciones en la forma que

lo determinen las reglamentaciones que se dicten. Art. 26. Las decisiones do las cmaras nacionales de apelaciones o de sus salas se adoptarn por el voto de la mayora absoluta de los jueces que las integran, siempre que stos concordaran en la solucin del caso. Si hubiere desacuerdo, se requerirn los votos necesarios para obtener mayora de opiniones. Si so tratara de sentencias definitivas de unas u otras en procesos ordinarios, se dictarn por deliberacin y voto de los jueces que las suscriben, previo sorteo do estudio. En las dems causas las sentencias podrn ser redactadas en forma impersonal. Art. 27. [Texto derogado por ley 24.050, art. 52]. Art. 28. [Texto derogado por ley 24.050, art. 52]. Art. 29. Las diligencias procesales se cumplirn ante la Cmara o, en su caso, ante la sala que conozca cada juicio. Art. 30. [Texto derogado por ley 24.050, art. 52]. Art. 31. La Cmara Nacional de Casacin Penal, los tribunales orales y las cmaras nacionales de apelaciones en lo criminal y correccional federal, en lo criminal y correccional y en lo penal econmico, se integrarn por sorteo entre los dems miembros de aqullas; luego, del mismo modo, con los jueces de la otra Cmara en el orden precedentemente establecido y, por ultimo, tambin por sorteo, con los jueces de primera instancia que dependan de la Cmara que debe integrarse. El sistema de integracin antes establecido se aplicar, asimismo, para las cmaras nacionales de apelaciones en lo civil y comercial federal y en lo contencioso administrativo federal de la Capital Federal. Tambin regir este sistema para las cmaras nacionales de apelaciones en lo civil, en lo comercial, del trabajo y de la seguridad social de la Capital Federal.

315 Las cmaras federales de apelaciones con asiento en las provincias, se integrarn de la siguiente manera: a.) con el fiscal de Cmara; b) con el juez o jueces de la seccin donde funciona el tribunal; c) con los conjueces de una lista de abogados que renan las condiciones para ser miembros de la misma Cmara y que cada una de stas formar por insaculacin en el mes de diciembre de cada ao. En caso de recusacin, excusacin, licencia, vacancia u otro impedimento de los jueces de la Cmara Nacional Electoral, sta se integrar por sorteo entre los miembros de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal. No sern aplicables las disposiciones del decr. 5046 del 14 de marzo de 1951 y sus modificaciones, a los magistrados que, por las causales indicadas, integren la Cmara Nacional Electoral. [Texto del art. 31 segn ley 24.050, art. 51]. Art. 32. Los tribunales nacionales de la Capital Federal estarn integrados por: 1. Cmara Nacional de Casacin Penal. 2. Cmaras nacionales de apelaciones de la Capital Federal: a) en lo Civil y Comercial Federal; b) en lo Contencioso Administrativo Federal; c) en lo Criminal y Correccional Federal; d) en lo Civil; e) en lo Comercial; f) del Trabajo; g) en lo Criminal y Correccional; h) de la Seguridad Social; i) Electoral; j) en lo Penal Econmico. 3. Tribunales orales: a) en lo Criminal; b) en lo Penal Econmico; c) de Menores; d) en lo Criminal Federal. 4. Jueces nacionales de primera instancia: a) en lo Civil y Comercial Federal; b) en lo Contencioso Administrativo Federal; c) en lo

Criminal y Correccional Federal; d) en lo Civil; e) en lo Comercial; f) en lo Criminal de Instruccin; g) en lo Correccional; h) de Menores; i) en lo Penal Econmico; j) del trabajo; k) de ejecucin penal; l) en lo penal de rogatorias. [Texto del art. 32 segn ley 24.050, art. 51]. Arts. 33 y 34. [Sustituidos por ley 21.628, arts. 1 a 6]. Ley 21.628. Art. 1. Crase la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de la Capital Federal que estar integrada por seis jueces y actuar dividida en dos salas de tres miembros cada una. [La ley 22.090, art. 2, cre una sala en la Cmara Nacional de Apelaciones, en lo Civil y Comercial Federal de la Capital Federal que se individualizar con el nmero III y contar con idntica dotacin de magistrados, funcionarios y empleados a las ya existentes en el fuero. En virtud de esta ley, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de la Capital Federal estar integrada por nueve jueces dividida en tres salas de tres miembros cada una]. Art. 2. La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de la Capital Federal ser tribunal de alzada respecto de los jueces nacionales de primera instancia en lo civil y comercial federal de la Capital Federal. Art. 3. Crase la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal, que estar integrada por seis jueces y actuar dividida en dos salas de tres miembros cada una. [La ley 21.973, art. 1, cre, en la Cmara Nacional de Apelaciones en lo

316 Contencioso-Administrativo Federal de la Capital Federal, la Sala III, y la ley 22.090,

art. 1, cre la Sala IV, con idntica dotacin de magistrados, funcionarios y empleados a las ya existentes en el fuero. En razn de ello, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-administrativo Federal de la Capital Federal estar integrada por doce jueces y actuar dividida en cuatro salas de tres miembros cada una]. Art. 4. La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal ser tribunal de alzada respecto de los jueces nacionales de primera instancia en lo contencioso-administrativo de la Capital Federal, y conocer asimismo de los recursos de apelaciones que se interpongan contra las resoluciones de los organismos administrativos en los casos autorizados por las leyes. Art. 5. Crase la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal que estar integrada por seis jueces y actuar dividida en dos salas de tres miembros cada una. Art. 6. La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal ser tribunal de alzada respecto de los jueces de primera instancia en lo criminal y correccional. Entender asimismo en los recursos contra las resoluciones del jefe de la Polica Federal en materia de derecho de reunin. Art. 35. La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal ser tribunal de alzada respecto de los jueces nacionales de primera instancia en lo civil de la Capital Federal. Art. 36. La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal ser tribunal de alzada respecto de los jueces nacionales de primera instancia en lo comercial de la Capital Federal. Art. 37. [Derogado por ley 24.050, art. 52]. Art. 38. La Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal ser tribunal de alzada respecto de los jueces nacionales de primera instancia del trabajo de

la Capital Federal. Art. 39. [Texto derogado por ley 23.637, art. 14]. Art. 39 bis. La Cmara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social conocer: a) en los recursos de apelacin interpuestos contra resoluciones o actos administrativos dictados por las cajas nacionales de previsin o por las cajas complementarias instituidas por la ley que afecten derechos de los afiliados, beneficiarios, peticionarios de prestaciones o de afiliacin, empleadores y, en general, de cualquier persona que fuera afectada en su inters legtimo; b) en los recursos de apelacin interpuestos contra resoluciones de la Comisin Nacional de Previsin Social, que denieguen total o parcialmente impugnaciones de deudas establecidas por la Direccin Nacional de Recaudacin Previsional, conforme al art. 14 de la ley 18.820; c) en los recursos de apelacin interpuestos contra resoluciones de las cajas nacionales de subsidios familiares creadas por los arts. 5 del decr.-ley 7913/57, 8 del decr.-ley 7914/57 y 1 del decr.-ley 3256/65, ratificado por ley 16.887; d) en los recursos de apelacin interpuestos contra resoluciones del Instituto Municipal de Previsin Social, dictadas conforme al inc. a del art. 5 de la ordenanza municipal 33.667; e) en los conflictos que se susciten entre organismos de previsin social de distintas jurisdicciones territoriales, comprendidos en el rgimen de reciprocidad jubilatoria; f) en los recursos de queja por apelacin denegada y en los pedidos de pronto despacho de conformidad con el art. 28 de la ley 19.549. La competencia atribuida por la presente a la Cmara Nacional de Ape-

317 laciones de la Seguridad Social no excluye la do los respectivos tribunales competentes, para conocer en procesos ordinarios o especiales contra los organismos nacionales de previsin social, las cajas de subsidios familiares o el Instituto Municipal de Previsin Social. [Texto del art. 39 bis agregado por ley 23.473, art. 8; y texto del inc. e segn ley 23.769, art. 25]. Art. 40. Los juzgados nacionales en lo civil y comercial federal conservarn su actual competencia. Art. 41. [Texto derogado por ley 24.050, art. 52]. Art. 42. Los juzgados nacionales de primera instancia en lo contencioso y administrativo de la Capital Federal, existentes a la fecha de la sancin de este decreto-ley, conservarn su actual denominacin y competencia. Art. 43. Los juzgados nacionales de primera instancia en lo civil de la Capital Federal, conocern en todas las cuestiones regidas por las leyes civiles cuyo conocimiento no haya sido expresamente atribuido a los jueces de otro fuero. Conocern, adems, en las siguientes causas: a) en las que sea parte la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, excepto en las de naturaleza penal; b) en las que se reclame indemnizacin por daos y perjuicios provocados por hechos ilcitos, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 29 del Cdigo Penal; c) en las relativas a las relaciones contractuales entre los profesionales y sus clientes o a la responsabilidad civil de aqullos. A los efectos do esta ley, slo se considerarn profesionales las actividades reglamentadas por el Estado. [Texto del art. 43 segn ley 23.637, art. 10; y, a nuestro entender, errneamente

derogado por ley 24.050, art. 52]. Art. 43 bis. Los jueces nacionales de primera instancia en lo comercial de la Capital Federal, conocern en todas las cuestiones regidas por las leyes mercantiles cuyo conocimiento no haya sido expresamente atribuido a los jueces de otro fuero. Conocern, adems, en los siguientes asuntos: a) concursos civiles; b) acciones civiles y comerciales emergentes de la aplicacin del decr. 15.348/46, ratificado por la ley 12.962; c) juicios derivados de contratos de locacin de obra y de servicios, y los contratos atpicos a los que resulten aplicables las normas relativas a aqullos, cuando el locador sea un comerciante matriculado o una sociedad mercantil. Cuando en estos juicios tambin se demandare a una persona por razn de su responsabilidad profesional, el conocimiento de la causa corresponder a los jueces nacionales de primera instancia en lo civil de la Capital Federal. [Texto del art. 43 bis segn ley 23.637, art. 10]. Art. 44. Los juzgados nacionales de primera instancia en lo penal de instruccin, en lo penal de sentencia y en lo penal correccional, existentes a la fecha de sancin de este decreto-ley, se denominarn, respectivamente: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal de Instruccin, Juzgados Nacionales de Primera Instancia en lo Criminal de Sentencia y Juzgados Nacionales de Primera Instancia en lo Correccional y conservarn su actual competencia. Art. 45. Los jueces nacionales de primera instancia del trabajo de la Capital Federal, existentes a la fecha de la sancin de este decreto-ley, conservarn su actual denominacin y competencia. Art. 46. [Texto derogado por ley 23.637, art. 14].

318 Art. 47. La Oficina de Mandamientos y Notificaciones tendr a su cargo la diligencia de los mandamientos y notificaciones que expidan las cmaras nacionales de apelacin y juzgados de la Capital Federal. La Corte Suprema podr encomendar a la misma oficina iguales diligencias del tribunal. Art. 48. La Corte Suprema ejerce superintendencia sobre la Oficina de Mandamientos y Notificaciones, debiendo reglamentar su organizacin y funcionamiento. Podr establecer, adems, que el ejercicio de esta superintendencia quede encomendada a las cmaras nacionales de apelaciones. Art. 49. Los tribunales nacionales con asiento en las provincias estarn integrados por: a) las cmaras federales de apelaciones; b) los tribunales orales en lo criminal federal; c) los juzgados federales de primera instancia. Art. 49 bis. Los jueces nacionales ordinarios del Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur debern ser argentinos, tener veinticinco aos de edad, poseer ttulo de abogado, y haber ejercido esa profesin o funciones judiciales que requieran dicho ttulo durante ms de cuatro aos. Estarn equiparados a los jueces federales de primera instancia en cuanto a jerarqua y remuneracin. [Texto del art. 49 bis agregado por ley 23.608, art. 7]. Art. 50. Las cmaras federales de apelaciones con asiento en las provincias conservarn su actual competencia y jurisdiccin. Art. 51. Los jueces federales con asiento en las provincias y Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antrtida o Islas del Atlntico Sur, conservarn su actual competencia y jurisdiccin. Art. 52. Como auxiliaros de la justicia nacional y bajo la superintendencia de la

autoridad que establezcan los reglamentos de la Corte Suprema funcionarn: a) cuerpos tcnicos periciales: de mdicos forenses, de contadores y de calgrafos; b) peritos ingenieros, tasadores, traductores e intrpretes. Art. 53. Los integrantes de los cuerpos tcnicos y los peritos sern designados y removidos por la Corte Suprema. Los empleados lo sern por la autoridad y en la forma que establezcan los reglamentos de la Corte Suprema Art. 54. Los cuerpos tcnicos tendrn su asiento en la Capital Federal y en la sede de las cmaras federales de apelaciones de las provincias y se integrarn con los funcionarios de la respectiva especialidad que la ley de presupuesto asigne a los tribunales nacionales de la Capital Federal y de las provincias y territorios nacionales. Los peritos sern tambin los que la ley de presupuesto asigne a los tribunales nacionales de la Capital Federal y de las provincias y territorios nacionales. Art. 55. Para ser miembros de los cuerpos tcnicos se requerir: ciudadana argentina, veinticinco aos de edad, tres aos de ejercicio en la respectiva profesin o docencia universitaria. Art. 56. Son obligaciones de los cuerpos tcnicos y de los peritos: a) practicar exmenes, experimentos y anlisis, respecto de personas, cosas o lugares; b) asistir a cualquier diligencia o acto judicial; c) producir informes periciales. Actuarn siempre a requerimiento de los jueces. Art. 57. La Morgue Judicial es un servicio del cuerpo mdico que funcionar bajo la autoridad de su decano

319 y la direccin de un mdico, que debe reunir las mismas condiciones que los miembros del Cuerpo Mdico Forense.

Art. 58. Corresponde a la Morgue Judicial: a) proveer los medios necesarios para que los mdicos forenses practiquen las autopsias y dems diligencias dispuestas por autoridades competentes: b) exhibir por orden de autoridad competente los cadveres que le sean entregados a los fines de su identificacin; c) formar y conservar el Museo de Medicina Legal. Art. 59. Para fines didcticos, la Morgue Judicial deber: a) facilitar a las ctedras de medicina de las universidades nacionales las piezas de museo; b) admitir en el acto de las autopsias, salvo orden escrita impartida en cada caso por la autoridad judicial competente, el acceso de profesores y estudiantes de medicina legal de las universidades nacionales, en el nmero, condiciones y con los recaudos que se establezcan en los reglamentos. Art. 60. El Cuerpo Mdico Forense contar con uno o ms peritos qumicos, odontlogos y psiclogos que debern reunir las mismas condiciones que sus miembros y tendrn sus mismas obligaciones. [Texto del art. 60 segn ley 24.053, art. 1]. Art. 61. Para ser perito ingeniero o traductor, se requieren las mismas condiciones que para ser integrante de los cuerpos tcnicos y para ser tasadores o intrpretes, las que se requieran por las reglamentaciones que se dicten por la Corte Suprema de Justicia. Tendrn las mismas obligaciones que los miembros de los cuerpos tcnicos. Art. 62. Sin perjuicio de la distribucin de tareas que fijen los reglamentos, los magistrados judiciales podrn disponer, cuando lo crean necesario, de los servicios de cualquiera de los integrantes de los cuerpos tcnicos.

Art. 63. Los integrantes de los cuerpos tcnicos y los peritos: a) prestarn juramento de desempear fielmente su cargo, ante el tribunal que designe la Corte Suprema de Justicia; b) no podrn ser designados peritos a propuesta de parte de ningn fuero; c) adems de las designaciones de oficio efectuadas por los jueces en materia criminal, podrn ser utilizados excepcionalmente por los jueces de los restantes fueros, cuando medien notorias razones de urgencia, pobreza o inters pblico; o cuando las circunstancias particulares del caso, a juicio del juez, hicieren necesario su asesoramiento; d) todos los peritos para cuyo nombramiento se requiera ttulo profesional tendrn las mismas garantas y gozarn, como mnimo, de igual sueldo que los secretarios de primera instancia de la Capital. Cuando el ttulo requerido fuera universitario, los peritos tendrn la misma jerarqua y gozarn como mnimo de igual sueldo que los procuradores fiscales de primera instancia. Para todos los peritos regir lo dispuesto en el art. 14 de este decreto-ley. Art. 64. Las denominaciones de las cmaras nacionales de apelaciones y de los juzgados nacionales que figuran en el texto de la ley 13.998 y en los posteriores, quedan sustituidas por las adoptadas en el presente decreto-ley. Art. 65. Los actuales secretarios y prosecretarios que no posean ttulo de abogado podrn continuar en sus funciones. Igualmente, podrn reasumirlas quienes sean reincorporados dentro del plazo de un ao, a partir de la publicacin de este decretoley. Art. 66. Las causas en trmite seguirn hasta su terminacin en los

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tribunales donde estn radicadas en el momento de entrar en vigencia este decreto-ley. Las cuestiones de competencia pendiente sern decididas con arreglo a las normas vigentes en la fecha en que se promovi el juicio. Las sentencias definitivas que dictaren las cmaras nacionales de apelaciones en las causas suscitadas entre una provincia y los vecinos de otra, actualmente en trmite, sern apelables por recurso ordinario por ante la Corte Suprema. Art. 67. Queda derogada la ley 13.998 y cualquier otra disposicin en todo cuanto se oponga al presente decreto-ley. El decr.-ley 6621/57 conservar su vigencia en los trminos establecidos en el art. 39 del mismo. Art. 68. El presente decreto-ley ser refrendado por el excelentsimo seor vicepresidente provisional de la Nacin y los seores ministros secretarios de Estado en los departamentos de Educacin y Justicia, Guerra, Marina y Aeronutica. Art. 69. [De forma].

321 CAPITULO XI

CAPACIDAD PROCESAL DE LOS RGANOS JURISDICCIONALES

Reglas de competencia. Principios generales. Al tratar el captulo que corresponde a la jurisdiccin, hemos estudiado el concepto, fundamento, divisin y caracteres de la competencia, lo que nos exime de volver a tratar el tema en esta otra parte de la obra. De ah, pues, que empecemos directamente a desarrollar la competencia de los distintos tribunales. Recordemos al respecto que se suele hablar de competencia absoluta y relativa,

siendo la primera la que deriva de la materia, del grado, del valor y del turno, y la segunda, la que deriva del territorio, es decir, la competencia territorial, prorrogable a voluntad de las partes en materia civil lo que no ocurre con la absoluta, y que se determina por razn de las personas (domicilio) o la situacin de las cosas. En primer lugar expondremos las reglas sobre la competencia penal absoluta de la justicia federal 1. Ante todo, la Constitucin nacional dispone que corresponde a la Corte Suprema de Justicia y a los tribunales ///

1 Para la competencia en materia civil tomada esta palabra en su ms amplio sentido , tanto federal como local, ver Alsina, Tratado, cit., t. I, caps. XII y XIII. Tngase presentes las modificaciones impuestas por la ley 13.998, especialmente los arts. 41, 42, 48, 55 y 56. En la misma obra, t. I, ps. 634 y ss., se puede consultar el punto titulado "Excepciones a las reglas de competencia".

323 inferiores de la Nacin, el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin; por las leyes de la Nacin, con la reserva hecha en el inc. 11 del art. 67 y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros pblicos y cnsules extranjeros; de las de almirantazgo y jurisdiccin martima; de los asuntos en que la Nacin sea parte; de las causas que se susciten entre dos o ms provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias y entre una provincia o sus vecinos contra un Estado o ciudadano extranjero (art. 100). La competencia penal de la justicia federal no se determina, como la civil, por la

vecindad o nacionalidad del procesado o vctima, sino por su condicin de funcionario pblico y, adems, comprende los delitos que afecten el orden nacional o los bienes de la Nacin,' y los que se cometan en alta mar o en lugares donde ejerza jurisdiccin exclusiva la Nacin. Esta competencia es de excepcin y, por tanto, de interpretacin restringida. As, la justicia federal interviene en delitos que afectan la navegacin y el comercio exterior, y en los cometidos en puertos, ros o islas, provinciales o nacionales. La jurisprudencia ha declarado lugares de exclusiva jurisdiccin federal, determinados edificios y propiedades nacionales, como las universidades, el Palacio de Justicia, los colegios nacionales, los buques de guerra, el Congreso, los ferrocarriles del Estado, el Banco de la Nacin, las oficinas de Correos, los edificios de los ministerios, etc. En cambio, no hay competencia nacional en delitos cometidos en oficinas nacionales, que sean locales, de la Capital Federal, ni en las oficinas municipales de la Capital. Los delitos cometidos en los ferrocarriles son de competencia provincial, salvo que afecten la seguridad y trfico, debiendo intervenir entonces la justicia nacional. Tambin son de competencia nacional los delitos contra la seguridad de las comunicaciones telefnicas y telegrficas y los que atentan contra la soberana y seguridad de la ///

324 Nacin y sus autoridades, as como los cometidos contra el patrimonio nacional. El art. 32 de la Constitucin nacional establece que el Congreso federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal. La Corte Suprema ha limitado esa prohibicin a los delitos comunes, que son juzgados por las administraciones de justicia locales; pero interviene la justicia nacional si en los delitos cometidos por medio de la prensa se afecta a los funcionarios

nacionales o se ataca la soberana y seguridad de la Nacin.

Competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin conoce en los casos y formas establecidos por la Constitucin nacional y leyes vigentes. Segn lo dispone el art. 6 de la ley 24.050 en los casos de competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia, las funciones de juez de instruccin sern ejercidas por uno de sus ministros miembros. La Corte Suprema en pleno cumplir las funciones de la Cmara de Apelaciones y del tribunal del juicio, siendo irrecurrible su sentencia; oportunidad en que ser reemplazado, conforme a la regla del inc. 3 del art. 22 del decreto 1285/58, segn ley 20.528, el ministro que hubiera actuado como juez de instruccin. Este art. 22 trata la competencia del ms alto tribunal del pas. Respecto al territorio, el tribunal es abarcativo de toda la Repblica. Por la materia o la persona, su competencia es originaria cuando una provincia es parte y en causas de diplomticos y en materia de conflictos entre jueces que carecen de un tribunal comn. Por razn de grado, recursos de apelacin ordinaria, en casos de extradicin de criminales reclamados por pases extranjeros, etc. Tambin, entre otros, conoce en el recurso extraordinario (art. 14, ley 48) y en los recursos directos o de queja por ///

325 denegatoria de los anteriores (decreto-ley 1285/58) y ciertas cuestiones martimas, en guerra. Conoce en ltima instancia en las causas a que den lugar los apresamientos o

embargos martimos en tiempo de guerra; en causas de extradicin de criminales reclamados por pases extranjeros; en causas criminales si la pena impuesta excede de diez aos de prisin o penitenciara o por los delitos cometidos en alta mar y de traicin, rebelin y sedicin (art. 3 de la ley 4055). Finalmente, por va de revisin, conoce de sus propias sentencias (ley 50, art. 241). Y adems en los casos ya enumerados que den lugar al recurso extraordinario (ley 48, art. 14). El decreto-ley 1285/58, de organizacin de la justicia nacional, orden y en parte modific las anteriores disposiciones legales, determinando la competencia de la Corte Suprema de Justicia en su art. 24 (texto segn el art. 2 de la ley 21.708) sobre los siguientes puntos: 1. Originaria y exclusivamente en todos los asuntos que versen entre dos o ms provincias y los civiles entre una provincia y algn vecino o vecinos de otra o ciudadanos o sbditos extranjeros; de aquellos que versen entre una provincia y un Estado extranjero: de las causas concernientes a embajadores u otros ministros diplomticos extranjeros, a las personas que compongan la legacin y a los individuos de su familia, del modo que una corte de justicia puede proceder con arreglo al derecho de gentes; y de las causas que versan sobre privilegios y exenciones de los cnsules extranjeros en su carcter pblico. No se dar curso a la demanda contra un Estado extranjero, sin requerir previamente de su representante diplomtico, por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores, la conformidad de aquel pas para ser sometido a juicio. A los efectos pertinentes de la primera parte de este inciso se considerar vecinos a: a) las personas fsicas domiciliadas en el pas desde dos o ms aos antes de la iniciacin de la demanda, cualquiera que fuese su nacionalidad; b) las personas jurdicas de de- ///

326 recho pblico del pas; c) las dems personas jurdicas constituidas y domiciliadas en el pas; d) las sociedades y asociaciones sin personera jurdica, cuando la totalidad de sus miembros se halle en la situacin prevista en el apartado a. Son causas concernientes a embajadores o ministros plenipotenciarios extranjeros, las que les afecten directamente por debatirse en ellas derechos que les asisten o porque comprometen su responsabilidad, as como las que en la misma forma afecten a las personas de su familia, o al personal de la embajada o legacin que tenga carcter diplomtico. No se dar curso a las acciones contra las personas mencionadas en el punto anterior, sin requerirse previamente del respectivo embajador o ministro plenipotenciario, la conformidad de su gobierno para someterlas a juicio. Son causas concernientes a los cnsules extranjeros las seguidas por hechos o actos cumplidos en el ejercicio de sus funciones propias, siempre que en ellas se cuestione su responsabilidad civil o criminal. 2. Por el recurso extraordinario en los casos del art. 14 de la ley 48 y 6 de la ley 4055. 3. En los recursos de revisin referidos por los arts. 2 y 4 de la ley 4055 y en el de aclaratoria de sus propias resoluciones. 4. En los recursos directos por apelacin denegada. 5. En los recursos de queja por retardo de justicia en contra de las cmaras nacionales de apelaciones. 6. Por apelacin ordinaria de las sentencias definitivas de las cmaras nacionales de apelaciones en los siguientes casos: a) causas en que la Nacin, directa o indirectamente, sea parte, cuando el valor disputado en ltimo trmino, sin sus accesorios, sea superior a A ...;

(La actualizacin del monto del art. 24, inc. 6, apart. a, la efecta mensualmente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en virtud de lo establecido por la ley 21.708, art. 4, y res. 1441/90, C.S.N.).

327 b) extradicin de criminales reclamados por pases extranjeros; c) causas a que dieren lugar los apresamientos o embargos martimos en tiempo de guerra, sobre salvamento militar y sobre nacionalidad del buque, legitimidad de su patente o regularidad de sus papeles. 7. De las cuestiones de competencia y los conflictos que en juicio se planteen entre jueces y tribunales del pas que no tengan un rgano superior jerrquico comn que deba resolverlos, salvo que dichas cuestiones o conflictos se planteen entre jueces nacionales de primera instancia, en cuyo caso sern resueltos por la cmara de que dependa el juez que primero hubiese conocido. Decidir asimismo sobre el juez competente cuando su intervencin sea indispensable para evitar una efectiva privacin de justicia. La Corte Suprema de Justicia es el ms alto organismo del Poder Judicial de la Nacin y como tal ejerce adems funciones de superintendencia sobre los tribunales inferiores. Por el art. 1 de la ley 23.774 ("B.O.", 16 de abril de 1990) se modifica la composicin del alto tribunal; dice as: "Sustituyese el art. 21 del decr.-ley 1285/58, texto segn el art. 1 de la ley 16.895, por el siguiente: "Art. 21. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin estar compuesta por nueve jueces. Ante ella actuarn el procurador general de la Nacin, y los procuradores

fiscales de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en los casos y con el alcance previstos por el art. 2 de la ley 15.464. "Tendr su asiento en la Capital Federal y designar su presidente. Dictar su reglamento interno y econmico y el reglamento para la justicia nacional, estableciendo las facultades de superintendencia de la Corte Suprema y tribunales inferiores". De su propia jurisprudencia, a partir de 1977, como tribunal mximo del Poder Judicial, surge que tiene poderes ///

328 implcitos que le son connaturales e irrenunciables para salvaguardar y garantizar la administracin de justicia, ya que la Corte tambin gobierna, o sea, forma parte del poder estatal en el sentido en que ese poder se exterioriza y ejerce. Su manera normal de ejercicio del gobierno es la sentencia. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin conserva tambin para s dos institutos, por medio de los cuales ampla o restringe discrecionalmente su competencia. Ellos son: el "per saltum" y el "writ of certiorari".

"Per saltum". Como la misma acepcin de la frase lo indica, "per saltum" significa "por salto" de instancia. Lo que trae aparejado que el ms alto tribunal de la Nacin puede saltar por sobre cualquier instancia recursiva y tomar una causa para dictar sentencia sobre el fondo del asunto. La jurisdiccin "per saltum" es una modalidad del recurso de apelacin extraordinario federal, que autoriza el cuestionamiento de una sentencia judicial de primera instancia, directamente ante la Corte Suprema de Justicia. En la Repblica

Argentina el alto tribunal lo utiliz en setiembre de 1990 por la licitacin de Aerolneas Argentinas, con motivo de una sentencia que haba admitido una accin de amparo, revocando el fallo apelado (C.S.N., 6/9/90, "L.L.", 1990-E-97; "J.A.", 1990-IV-468). En nuestro pas no existe, an, una ley que lo instrumente, pero es viable excepcionalmente conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema, requirindose la existencia de una cuestin federal, gravedad institucional inequvoca, extraordinaria y de manifiesta evidencia y su planteamiento por la va del recurso extraordinario. La doctrina judicial de la Corte Suprema determina que la viabilidad de este remedio procesal opera frente a circunstancias excepcionales que no admiten demora y requieren, ///

329 para evitar un perjuicio irreparable, una sentencia rpida y definitiva.

"Writ of certiorari" ("certiorari before judgement"). El "writ of certiorari" (el primer caso se registr en 1897), o derecho a cerciorarse, es originario de los Estados Unidos de Norteamrica, y tiene como funcin especfica restringir la competencia de la Corte, a los efectos de evitar que ella se convierta en una suerte de tribunal que persigue enmendar o corregir los errores cometidos por instancias inferiores. Este instituto tiene como objetivo bsico el de desestimar in limine las causas en que el recurso extraordinario resulta intrnsecamente inviable, o bien cuando la Corte, ejerciendo la sana crtica, estima razonablemente que la ndole de los agravios no requieren su revisin extraordinaria por carecer de trascendencia. El art. 2 de la ley 23.744/90 instrumenta este instituto y sustituye los arts. 280 y 285

del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin por los siguientes: Art. 280. Llamamiento de autos. Rechazo del recurso extraordinario. Memoriales en el recurso ordinario. Cuando la Corte Suprema conociere por recurso extraordinario, la recepcin de la causa implicar el llamamiento de autos. La Corte, segn su sana discrecin, y con la sola invocacin de esta norma, podr rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia. Si se tratare del recurso ordinario del art. 254, recibido el expediente ser puesto en secretara, notificndole la providencia que as lo ordene personalmente o por cdula. El apelante deber presentar memorial dentro del trmino de diez das, del que se dar traslado a la otra parte por ///

330 el mismo plazo. La falta de presentacin del memorial o su insuficiencia traer aparejada la desercin del recurso. Contestado el traslado o trascurrido el plazo para hacerlo se llamar autos. En ningn caso se admitir la apertura a prueba ni la alegacin de hechos nuevos. Art. 285. Queja por denegacin de recursos ante la Corte Suprema. Cuando se dedujere queja por denegacin de recursos ante la Corte Suprema, la presentacin, debidamente fundada, deber efectuarse en el plazo que establece el segundo prrafo del art. 282. La Corte podr desestimar la queja sin ms trmite, exigir la presentacin de copias o, si fuere necesaria, la remisin del expediente. La Corte Suprema, por acordada 44/89, acept las modificaciones introducidas a los arts. 280 y 285 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (El texto

completo de esta acordada obra como anexo del presente captulo XI, al cual remitimos). La aplicacin del certiorari por la Corte para rechazar un recurso extraordinario, ante la falta de agravio federal suficiente o frente a cuestiones insustanciales o sin trascendencia, se define mediante la frmula "que el recurso extraordinario es inadmisible (art. 280, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, t.o.)".

Implementacin y organizacin de la justicia penal. La ley 24.050, sancionada el 6 de diciembre de 1991, promulgada parcialmente el 30 de diciembre de 1991, por su art. 1 fija la competencia penal del Poder Judicial de la Nacin, y en el 2 establece la integracin del Poder Judicial en materia penal. Asimismo, el art. 6 determina la competencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, mientras que el art. 7 hace lo propio con la Cmara Nacional de Casacin Penal. La ley 24.121, sancionada el 26 de agosto de 1992 y promulgada el 2 de setiembre de 1992, determina en tres ///

331 captulos la creacin, denominacin, integracin y trasformacin de la justicia penal en la Capital Federal y en el interior del pas; la Polica Judicial y la Secretara de Sumarios y Asuntos Judiciales; la oficina de Asesoramiento y Asistencia a vctimas y testigos, la oficina de Administracin Judicial, la Direccin de Informtica Jurdica y el Archivo General. El texto de esta ley figura como anexo del presente captulo XI, al cual nos remitimos.

Jurisprudencia. Compete a la justicia nacional en lo penal de la Capital Federal (ley 13.998, art. 32, incs. 1, letra d, y 2, letra d), no a la Corte Suprema ni a la justicia nacional en lo penal especial de la Capital, el proceso por hurtos reiterados en perjuicio de un ministro plenipotenciario extranjero, que habra cometido el acusado, en momentos en que formaba parte del personal de servicio del ministro (Corte Suprema de Justicia de la Nacin, diario "Jur. Arg." del 19 de octubre de 1954); la Corte Suprema tiene jurisdiccin originaria y exclusiva en las causas concernientes a los cnsules extranjeros, promovidas por hechos o actos cometidos en el ejercicio de sus funciones propias, siempre que en ellas se cuestione su responsabilidad civil o criminal (Corte Suprema, diario "La Ley", 7 de abril de 1956); la Corte Suprema ha limitado esa jurisdiccin originaria a las causas que versen sobre privilegios y exenciones de cnsules en carcter pblico: por ejemplo, expedicin de pasaportes, o delitos cometidos en sus funciones (Corte Suprema, "Fallos", t. 170, p. 128; t. 181, p. 24); la Corte Suprema no tiene competencia originaria para conocer y decidir en casos en que se trata de empleados de embajadas extranjeras, pero que, segn el Ministerio de Relaciones Exteriores, no revisten carcter diplomtico (Corte Suprema, diario "La Ley", 30 de abril de 1959); la Corte Suprema carece de jurisdiccin ///

332 originaria para conocer en un caso en que, si bien se ha instruido sumario policial, ante una denuncia de defraudacin en perjuicio de una embajada, no interviene persona aforada alguna que puede invocar la cualidad diplomtica que justifique esa jurisdiccin

(Corte Suprema, 20 de julio de 1959). El sumario instruido a un cnsul extranjero a causa de un accidente de trnsito, es extrao a la competencia originaria de la Corte Suprema que, con arreglo al art. 24, inc. 1, del decreto-ley 1285/58, est reservada a las causas que versen sobre privilegios y exenciones de los cnsules extranjeros en su carcter pblico, pero no a hechos o actos ajenos al ejercicio de sus funciones propias (Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 18 de agosto de 1958); las causas concernientes al personal de servicio de los embajadores o ministros plenipotenciarios extranjeros son ajenas a la competencia originaria de la Corte Suprema (Corte Suprema, 3 de octubre de 1958); las causas concernientes al personal empleado por los embajadores o ministros plenipotenciarios extranjeros y que no revisten carcter diplomtico, son ajenas a la competencia originaria de la Corte Suprema (Corte Suprema, diario "La Ley", 8 de febrero de 1959); no corresponde a la Corte Suprema conocer originariamente en actuaciones o en sumario instruido respecto de un empleado administrativo del agregado militar de una embajada (Corte Suprema, diario "La Ley", 8 de febrero de 1959); cualquiera que sea la categora consular que reviste el imputado, no procede la competencia originaria de la Corte si el hecho que ha dado lugar a las actuaciones es un accidente de trnsito, que no cabe considerar cumplido en ejercicio de las funciones propias de un cnsul extranjero (Corte Suprema, diario "La Ley", 1 de febrero de 1959); corresponde a la competencia originaria de la Corte Supr. de la Nacin, la causa incoada contra un consejero cultural de embajada extranjera, por infraccin al art. 94, C.P. (lesiones culposas); ello, en virtud del carcter diplomtico del imputado y de la conformidad prestada al respecto por la aludida representa- ///

333

cin (Corte Suprema, diario "Jur. Arg.", 17 de enero de 1959); la incompetencia originaria de la Corte Supr. puede ser declarada de oficio, o a requerimiento de parte, en cualquier estado de la causa (Corte Suprema, "Diario de Jur. Arg.", 3 de mayo de 1961). Si demandado en juicio civil un diplomtico ante la Corte Suprema, y requerida a la embajada respectiva la conformidad para aceptar la jurisdiccin del tribunal, esa embajada manifiesta reiteradamente que las partes han llegado a "una amigable y total solucin, por lo que considera cerrado el asunto", cabe entender que esa respuesta no significa conformidad expresa, y siendo as la Corte Suprema debe declarar su incompetencia en el caso se trataba de una demanda de desalojo (Corte Suprema, 2 de diciembre de 1959); si bien el art. 24, inc. 1, de la ley 13.998, al establecer que son causas concernientes a embajadores y ministros plenipotenciarios extranjeros las que les afectan directamente por debatirse derechos que les asisten, o porque comprometen su responsabilidad, as como los que en la misma forma afecten a las personas de su familia, cuando aade "o al personal de la embajada o legacin que tenga carcter diplomtico", no extiende el fuero originario y exclusivo de esta Corte para los individuos de la familia de estos ltimos, como en el caso de accidente de trnsito ocurrido al automvil conducido por la esposa de un secretario de legacin (Corte Suprema, diario "La Ley", 27 de julio de 1958); la jurisdiccin originaria de la Corte Suprema, en las causas concernientes a embajadores y ministros diplomticos, procede solamente en los juicios en que ellos son parte, es decir, en las causas civiles en que actan como actores o demandados y en las causas penales en que se los procesa o intervienen como parte querellante; a los efectos de la competencia originaria de la Corte Suprema debe tratarse de representantes acreditados de naciones extranjeras o de las personas que integran la legacin y revisten condicin diplomtica, en los trminos del art. 24, inc. 1, del decreto-ley 1285/58. Tratndose de

un requisito derivado de ///

334 la Constitucin nacional y dado que la jurisdiccin originaria de la Corte no es susceptible de extensin legislativa, resulta ineficaz la atribucin de privilegios diplomticos, en los trminos de la ley 14.345 a representantes de un comit internacional (Corte Suprema, diario "El Derecho", 23 de diciembre de 1961). La condicin de diplomtico a los fines de la competencia de la Corte Suprema se justifica con la pertinente informacin del Ministerio de Relaciones Exteriores; debindose tratar de representantes acreditados de naciones extranjeras o de las personas integrantes de una legacin que revistan condicin diplomtica (art. 24, inc. 1, decreto-ley 1285/58); la jurisdiccin originaria de la Corte Suprema deriva de la Constitucin nacional y no es susceptible de extensin legislativa (Corte Suprema, diario "La Ley", 3 de mayo de 1962); procede la jurisdiccin originaria y excluyen-te de la Corte Suprema si el hecho motivante puede acarrear responsabilidades internacionales o es violatorio del derecho internacional o de disposiciones establecidas para proteger la inmunidad personal y el domicilio de los agentes diplomticos de las potencias extranjeras; para que proceda la jurisdiccin originaria y exclusiva de la Corte Suprema en las causas concernientes a diplomticos, se requiere que stos intervengan, efectivamente, en aqullas como actores o demandados, no siendo suficiente que como damnificados se hayan limitado a denunciar el hecho sin asumir el carcter de querellantes (diario "La Ley", 25 de mayo de 1962). La jurisdiccin originaria de la Corte Suprema para conocer en los asuntos concernientes a los embajadores y ministros extranjeros le ha sido atribuida en razn de ser el ms alto tribunal del pas y de corresponder al gobierno de ste la direccin

de las relaciones exteriores y todas las cuestiones de carcter internacional (Corte Suprema, "Fallos", t. 138, p. 156); habiendo fallecido los empleados de una embajada extranjera a causa de una explosin que provocaron al ocuparse de la destruccin de pelculas de celuloide, y no mediando motivos para atribuir responsabi- ///

335 lidad criminal a persona alguna, carece de objeto el requerimiento de la conformidad del respectivo embajador a los efectos de la prosecucin de la causa, en la que debe sobreseerse definitivamente (Corte Suprema, "Fallos", t. 214, p. 81); ante el prolongado silencio guardado por el correspondiente embajador extranjero, no obstante los requerimientos de la Corte Suprema, se debe concluir que no media en la especie la necesaria conformidad para que el tribunal ejerza su jurisdiccin originaria, debiendo declarar su incompetencia (Corte Suprema, "Fallos", t. 215, p. 27); la inmunidad de jurisdiccin inherente a la naturaleza de la representacin diplomtica, es un derecho que puede ejercer o renunciar el respectivo gobierno extranjero; por lo cual no funciona automticamente sino que requiere una manifestacin de voluntad. La falta de respuesta al oficio tendiente a poner en conocimiento del embajador extranjero de quien depende el acusado por lesiones, la iniciacin del sumario con el objeto de que formule la manifestacin que considere conveniente, no puede ser interpretada como negativa tcita porque ello importara admitir el funcionamiento automtico aludido y declinar la jurisdiccin que la Constitucin atribuye a la Corte Suprema expresamente. Ante la falta de respuesta, corresponde reservar el expediente y remitir copia de la resolucin al Poder Ejecutivo, solicitando la haga conocer al mencionado diplomtico (Corte Suprema, "Fallos", t. 222, p. 516); corresponde a la Corte Suprema entender originariamente en la causa sobre lesiones

por imprudencia seguida contra el chofer de un embajador extranjero en el pas (Corte Suprema, "Fallos", t. 182, p. 185); contrariamente, no compete originariamente a la Corte Suprema el conocer del sumario instruido por lesiones contra el abogado de una legacin (Corte Suprema, "Fallos", t. 168, p. 346); la jurisdiccin originaria de la Corte slo alcanza a los juicios que afecten personalmente a los cnsules extranjeros en su patrimonio, libertad u honor (Corte Suprema, "Fallos", t. 190, p. 353); corresponde a la competencia originaria de la Corte la causa seguida contra un vicecnsul extranjero por pre- ///

336 suntos delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones (Corte Suprema, "Fallos", t. 181, p. 24). La Corte Suprema carece de jurisdiccin para conocer originariamente en la causa que, no obstante ser promovida por el ministro plenipotenciario de una nacin extranjera, no versa sobre un asunto concerniente a l en su carcter de tal, sino a la persona jurdica de derecho privado del Estado, en cuyo nombre realiz el contrato cuya rescisin demanda (Corte Suprema, "Fallos", t. 210, p. 780); no corresponde a la Corte Suprema, sino al juez federal del lugar, conocer en la causa iniciada por haberse arrojado una bomba de alquitrn contra el escudo del edificio ocupado por un viceconsulado extranjero, del cual ste se ha desentendido por completo, ya que el atentado no afecta en modo alguno los privilegios e inmunidades del funcionario que ejerce la respectiva representacin (Corte Suprema, "Fallos", t. 211, p. 372); la jurisdiccin de la Corte Suprema respecto de las causas concernientes a diplomticos acreditados ante nuestro pas, comprende no slo los casos relativos a los jefes de las legaciones y a los individuos de su familia, sino tambin a las personas que integran aqullas, y est supeditada al consentimiento del representante de la nacin extranjera

de cuya legacin se trate (Corte Suprema, "Fallos", t. 214, p. 81); compete a la Corte Suprema conocer originariamente en la causa seguida por homicidio culposo contra el hijo de un ministro consejero de una embajada extranjera en la Repblica, que ha aceptado expresamente la jurisdiccin del tribunal (Corte Suprema, "Fallos", t. 216, p. 46); la Corte Suprema es incompetente para conocer originariamente en el sumario criminal en el que un ministro extranjero, si bien result perjudicado por el delito pertinente, no tom intervencin como parte en el proceso, limitndose a formular la correspondiente denuncia policial (Corte Suprema, "Fallos", t. 227, p. 278).

337 Competencia de la Cmara Nacional de Casacin Penal. La casacin tiene una extraordinaria importancia en materia procesal, dado que por medio de ella se unifica la jurisprudencia a los fines de conseguir verdadera seguridad jurdica. Por regla general el recurso de casacin se interpone contra las sentencias definitivas de los tribunales inferiores, en los que se plantean cuestiones de derecho, ya sea revocndolas o anulndolas, es decir, casndolas; por ello el recurso de casacin ataca la forma en que se interpreta la ley. La ley alemana distingue entre la casacin formal y la casacin material. La primera se refiere a un comportamiento inadecuado del tribunal respecto de lo que establece la ley procesal, lo que genera la nulidad. La segunda hace mencin a una eleccin inadecuada de los preceptos legales aplicables. La doctrina argentina reconoce la casacin material, tomando como fuente la ley germana; dentro de los cdigos provinciales se halla en: Crdoba, art. 508; Sgo. del

Estero, art. 424; La Rioja, art. 503; Mendoza, art. 513; Salta, art. 510; San Juan, art. 505; La Pampa, art. 441. La Cmara de Casacin, segn el art. 23 del nuevo Cdigo Procesal Penal, juzga de los recursos de inconstitucionalidad, casacin y revisin, as como tambin del previsto en el art. 445 bis del Cdigo de Justicia Militar. Los arts. 7 a 11 de la ley 24.050/91 regularon el funcionamiento de la Cmara Nacional de Casacin Penal. Por el art. 1 del captulo I, la ley 24.121 (sancionada el 26/8/92 y promulgada el 2/9/92) crea la Cmara Nacional de Casacin Penal y su integracin se modific por el art. 89 que derog el art. 7 de la ley 24.050. Est compuesta por trece miembros y funciona dividida en cuatro salas de tres miembros cada una, ejerciendo la presidencia del tribunal el miembro restante. Su sede es la Capital Federal (art. 8, ley 24.050).

338 Tendr competencia territorial en toda la Repblica, considerada a este efecto como una sola jurisdiccin judicial. En razn de la materia, tendr la competencia determinada por el Cdigo Procesal Penal y leyes especiales. Una de las salas juzgar de los recursos previstos por el art. 445 bis de la ley 14.029 (Cdigo de Justicia Militar). El art. 2 (captulo I) de la ley 24.121 crea una Secretara General para la presidencia, cuatro secretaras de Cmara y cuatro prosecretaras de Cmara en la Cmara Nacional de Casacin Penal. Su art. 3 crea cuatro fiscalas ante la Cmara Nacional de Casacin Penal; que contarn con una secretara de fiscal de Cmara cada una (arts. 3 y 4, ley 24.121). Finalmente, el art. 4 (ley 24.121) crea un cargo de defensor de pobres, incapaces y ausentes y un cargo de secretario de Defensora de la Cmara Nacional de Casacin

Penal.

Competencia de los tribunales orales en lo criminal. Los tribunales en lo criminal son aquellos que actan en la jurisdiccin penal para juzgar a los acusados de delitos cuya competencia no se atribuye a otro tribunal, y que lo harn en nica instancia (art. 25 del Cdigo Procesal Penal). La ley 24.050, en su art. 17, regula la composicin de los tribunales orales. Se integran cada uno con tres jueces y un secretario, actuando ante ellos un defensor oficial y un representante del ministerio pblico fiscal. La competencia la determinan los arts. 12 a 16 de la misma ley, estableciendo que: los tribunales orales en lo criminal de la Capital Federal conocern en los supuestos establecidos por el art. 25 del Cdigo Procesal Penal; ///

339 los tribunales orales de menores conocern en los supuestos establecidos en el art. 28 del Cdigo Procesal Penal. Sern asistidos por un equipo interdisciplinario integrado por un mdico especializado en psiquiatra infanto juvenil que lo dirigir, por un psiclogo y por dos asistentes sociales, tambin especializados en cuestiones de la minoridad. los tribunales orales en lo criminal federal de la Capital conocern en los casos establecidos en el art. 32 del Cdigo Procesal Penal; y los tribunales orales en lo criminal federal con asiento en las provincias conocern en los supuestos establecidos en los arts. 28 y 32 del Cdigo Procesal Penal.

Competencia del juez de instruccin. Investiga en los delitos de accin pblica de competencia criminal, excepto que el juez ejerza la opcin que establece el art. 196 del Cdigo Procesal Penal (art. 26, C.P.P.). La etapa de instruccin tiene como finalidad averiguar las circunstancias que rodearon a la comisin del delito y preparar la acusacin correspondiente. En otras legislaciones esta tarea se halla en manos del ministerio, fiscal, quien ejerce la nica competencia para la investigacin (ejemplo: Ley Procesal Penal Alemana); no obstante, el rgano jurisdiccional, llamado juez investigador, es quien concede la prisin provisional, el registra domiciliario, etc., pero no puede comprobar la oportunidad de la medida sino slo la legalidad; por ello acta nicamente si el fiscal se lo pide. En nuestro Cdigo Procesal Penal el ejercicio de la facultad la tiene el juez, dado que conforme precepta el art. 196, "el juez de instruccin podr decidir que la direccin de la investigacin de los delitos de accin pblica de competencia criminal quede a cargo del agente fiscal [...]".

340 Conforme al art. 22 de la ley 24.050, los juzgados nacionales en lo criminal de instruccin contarn con secretara nica y conocern dentro de cada uno de los distritos judiciales que se les hubieren asignado (arts. 3 y 4 de esta ley).

Competencia del juez correccional. Investigar y juzgar en nica instancia:

1) en los delitos reprimidos con pena no privativa de libertad, de su competencia; 2) en los delitos reprimidos con pena privativa de libertad cuyo mximo no exceda de tres aos; 3) en grado de apelacin en las resoluciones sobre las faltas o contravenciones policiales y de queja por denegacin de este recurso (art. 27 del Cdigo Procesal Penal). La justicia correccional tiene a su cargo juzgar en los hechos delictivos de poca importancia que admiten un sumario simplificado, a los efectos de lograr una justicia segura y rpida, dado que no afecta el ejercicio del derecho de defensa, por lo cual no puede ser objeto de impugnacin constitucional, sino que al establecerse que los procesos correccionales sern juzgados en nica instancia por el juez unipersonal, la Cmara en lo Criminal ve aliviada enormemente su tarea. Conforme al art. 23 de la ley 24.050, los juzgados nacionales en lo correccional se integrarn con dos secretaras, encargndose a una de ellas, en forma exclusiva, los trmites correspondientes al desarrollo del juicio oral.

Competencia de los tribunales de menores. El tribunal de menores juzgar en nica instancia en los delitos cometidos por menores que no hayan cumplido dieciocho aos al tiempo de la comisin del hecho, aunque hubiese excedido dicha edad al tiempo del juzgamiento, y ///

341 que estn reprimidos con pena privativa de libertad mayor de tres aos (art. 28). La legislacin penal considera al menor como inimputable, partiendo del

presupuesto de su inmadurez, como una presuncin iuris et de iure, lo que hace que dentro de la penalstica moderna no se aplique a los menores delincuentes medidas represivas expiatorias, sino que se trate de readaptarlos para que puedan incorporarse en forma til a la sociedad; por tanto, existen tribunales encargados especficamente de atender las necesidades y modalidades del caso. Conforme al art. 14 de la ley 24.050, los tribunales orales de menores sern asistidos por un equipo interdisciplinario integrado por un mdico especializado en psiquiatra infanto-juvenil que lo dirigir, un psiclogo y dos asistentes sociales, tambin especializados en cuestiones de minoridad.

Competencia del juez de menores. Juzgar en los siguientes casos: 1) en la investigacin de los delitos de accin pblica cometidos por menores que no hayan cumplido dieciocho aos al tiempo de la comisin del hecho; 2) en el juzgamiento en nica instancia en los delitos y contravenciones cometidos por menores que no hayan cumplido dieciocho aos al tiempo de la comisin del hecho y que estn reprimidos con pena no privativa de la libertad que no exceda de tres aos; 3) en los casos de simple inconducta, abandono material o peligro moral de menores que no hayan cumplido dieciocho aos al tiempo de hallarse en esa situacin, conforme lo establecen las leyes especiales (art. 29). Las normas procesales que aplica el juez de menores son, en general, las mismas que se aplican para los mayores de dieciocho aos, salvo las que contemplan expresamente la satisfaccin de las necesidades que tal procedimiento ///

342 conlleva; por ejemplo: medidas tutelares, intervencin del asesor de menores, no publicidad, posibilidad de reformar las medidas adoptadas por razones de seguridad y educacin. Conforme al art. 24 de la ley 24.050, los juzgados nacionales de menores contarn con tres secretaras, una de instruccin, otra de sentencia para causas correccionales y una tutelar. Colaborarn asimismo con los jueces de menores los asistentes tutelares (arts. 42 y 43 de esta ley). Este mismo art. 24 introduce una reforma al rgimen de justicia de menores (arts. 25, 28 y 29 del Cdigo Procesal Penal) al atribuir competencia a los juzgados criminales de mayores cuando en un mismo hecho resulten imputados mayores y menores. El citado art. 24 establece una limitacin respecto de los menores: la disposicin tutelar ser ejercida desde el inicio de la causa por el juez nacional de menores, y una vez pronunciada la declaracin de responsabilidad penal, ser el tribunal oral de menores o el juez de menores, segn el caso, el que resuelve sobre la imposicin o no de pena, en los trminos del art. 4 de la ley 22.278. No compartimos el criterio de esta norma que modifica la estructura del juicio de menores en el nuevo Cdigo Procesal Penal (ley 23.984/91). La ley 24.170/92 (art. 1), al sustituir el ltimo prrafo del art. 24 de la ley 24.050 por el siguiente: "En el supuesto que en un mismo hecho resultaren imputados mayores y menores, conocern en la causa los tribunales designados por la presente ley para el juzgamiento de menores", modific el rgimen que hemos observado.

Competencia del juez

de ejecucin. Conocer en los asuntos establecidos en el libro V del nuevo Cdigo, que se refiere a la ejecucin, cuyo art. 490 dispone que las resoluciones judiciales sern ejecutadas por ///

343 el tribunal que las dict o por el juez de ejecucin, segn el caso, el que tendr competencia para resolver todas las cuestiones o incidentes que se susciten durante la ejecucin y har las comunicaciones dispuestas por la ley (art. 30). La ejecucin es la ltima parte del procedimiento judicial, que tiene como finalidad dar cumplimiento a la sentencia definitiva del tribunal competente; se refiere a las sentencias condenatorias, puesto que son las nicas ejecutables, dado que las absolutorias, al no producir ningn cambio, no tienen nada que ejecutar (arts. 293, 493 a 504 y 515 del nuevo Cdigo). En el derecho alemn, como en el derecho italiano, la autoridad de ejecucin es el ministerio pblico, y por excepcin el juez municipal, llamado pretor en Italia. En el Cdigo anterior, la ejecucin penal quedaba en manos del organismo administrativo correspondiente; por ello, el Dr. Ricardo Levene (nieto) present el primer proyecto de ley sobre la materia ante la Cmara de Diputados de la Nacin, en el cual se estableca la creacin del cargo de juez de ejecucin penal con competencia en la Capital Federal, con un gran beneficiado: el interno. Entre sus fundamentos cabe destacar: "Es tambin importante tener en cuenta que la aplicacin de la pena no debe quedar exclusivamente a cargo de la rbita administrativa, siendo de utilidad la interaccin de la justicia y de la administracin penitenciaria en beneficio del individuo privado de libertad".

"La fiscalizacin en el cumplimiento de los legtimos derechos del condenado tanto civiles como la libertad o el patrimonio, como la adopcin de las medidas que orientan e individualizan el tratamiento han sido exitosamente implementados en Italia, Francia, Alemania, Portugal, Brasil, Finlandia, Bolivia, etc."; el Dr. Levene (nieto) haca esta reflexin en punto a la referencia al divorcio existente entre el juez que dictaba la sentencia condenatoria y la aplicacin de ella. Conforme al art. 29 de la ley 24.050, el juez nacional de ejecucin penal contar con un secretario y un grupo inter- ///

344 disciplinario integrado por especialistas en medicina, psiquiatra, psicologa, asistencia social y, en su caso, antropologa. Tiene facultades para organizar: 1) una oficina a cargo de un funcionario representante del tribunal para la ejecucin de la pena, en los establecimientos penitenciarios que por su importancia lo justifiquen; 2) una oficina para el control sobre la suspensin del proceso a prueba en los lugares que juzgue conveniente. Ante este tribunal de ejecucin actuarn un representante del ministerio pblico fiscal y un defensor oficial.

Competencia de la Cmara Federal de Apelacin. Conocer, sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales: 1) de los recursos deducidos contra las resoluciones de los jueces federales; 2) de los recursos de queja por justicia retardada o denegada de ellos; 3) de las cuestiones de competencia entre los tribunales federales en lo criminal y de los jueces federales de su competencia territorial y entre los jueces federales de su competencia territorial y otras competencias territoriales (art. 31, C.P.P.). En nuestro pas existen de manera conjunta dos administraciones de justicia: la

federal y la provincial o local. La justicia federal divide su competencia por razn de materia, de personas o de lugar; y no reside solamente en la Capital Federal, sino que sus rganos tienen sede tambin en los territorios provinciales, dado que la justicia federal es llamada a intervenir en los asuntos que afectan a la totalidad de la Nacin. Estas cmaras fueron creadas por la ley 4055, sancionada y promulgada en 1902. Conforme al art. 20 de la ley 24.050, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal ser tribunal de alzada respecto de las resoluciones dictadas por los jueces nacionales de primera instancia en lo criminal y correccional federal de la Capital Federal, y en los dems ///

345 supuestos contemplados en el art. 31 del Cdigo Procesal Penal; asimismo, entender de los recursos contra las resoluciones del jefe de la Polica Federal Argentina en materia de derecho de reunin. Funcionar dividida en dos salas de tres miembros cada una.

Competencia del Tribunal Oral en lo Criminal Federal. Juzgar: 1) en nica instancia de los delitos cuya competencia no se atribuya a otro tribunal; 2) en los delitos previstos en el art. 210 bis y en el ttulo X del libro II del Cdigo Penal (art. 32, C.P.P.). El art. 210 bis del Cdigo Penal se refiere a la asociacin ilcita cuando tenga por finalidad cometer delitos que pongan en peligro la vigencia de la Constitucin nacional, y el ttulo X tipifica los delitos contra los poderes pblicos y el orden constitucional.

Debido a la importancia de estos delitos y a la materia constitucional comprometida en ellos, es que son declarados de competencia de los tribunales federales. Segn los arts. 15 y 16 de la ley 24.050, los tribunales orales en lo criminal federal de la Capital conocern los casos previstos por el art. 32 del nuevo Cdigo, y los tribunales orales en lo criminal federal con asiento en las provincias conocern en los supuestos establecidos por los arts. 28 y 32 del nuevo Cdigo. El art. 89 de la ley 24.121/92 sustituy el primer prrafo del art. 3 de la ley 24.050, por el siguiente: "Sin perjuicio de la competencia territorial de los tribunales orales en lo criminal federal que se instalarn en las provincias de Catamarca, Formosa, Jujuy, La Pampa, La Rioja, Neuqun, San Juan, San Luis, Santa Cruz, Santiago del Estero y Tierra del Fuego, a los efectos de la organizacin judicial de los tribunales nacionales en materia penal, el territorio de ///

346 la Repblica se dividir en los distritos judiciales que la presente ley y leyes especiales establezcan". El art. 90 de la ley 24.121/92 establece: "Adems de la competencia que les atribuye el art. 16 de la ley 24.050 y con la salvedad derivada de lo establecido en el art. 75 de la presente ley, los tribunales orales en lo criminal federal con asiento en las provincias conocern en los supuestos establecidos en el art. 24 de la ley 23.984, excepto en aquellas provincias donde funcionen cmaras federales de apelaciones".

Competencia del juez federal. Conocer: 1) en la instruccin de los siguientes delitos:

a) los cometidos a bordo de buques nacionales o por piratas o extranjeros en alta mar; b) los cometidos en aguas, islas o puertos argentinos; c) los cometidos en territorio de la Capital o en el de las provincias, en violacin de las leyes nacionales, como son todas aquellas que ofendan la soberana y seguridad de la Nacin, o tiendan a la defraudacin de sus rentas u obstruyan y corrompan el buen servicio de los empleados, o violenten o estorben o falseen la correspondencia de los correos, o estorben o falseen las elecciones nacionales o representen falsificacin de documentos nacionales, o de moneda nacional o de billetes de bancos autorizados por el Congreso; d) los de toda especie que se cometan en los lugares o establecimientos donde el gobierno nacional tenga absoluta y exclusiva jurisdiccin, con excepcin de aquellos que por esta ley quedan sometidos a la jurisdiccin ordinaria de los jueces de instruccin de la Capital; e) de los previstos por los arts. 142 bis, 149 ter, 170 y 189 bis, a excepcin de la simple tenencia de arma de guerra, salvo que tuviere vinculacin con otros delitos de competencia federal; arts. 212 y 213 bis del Cdigo Penal; ///

347 2) en el juzgamiento de instancia nica de aquellos delitos sealados en el prrafo anterior que estn reprimidos con pena no privativa de la libertad o privativa de la libertad cuyo mximo no exceda de tres aos (art. 33, C.P.P.). Conforme al art. 34 de la Constitucin nacional, los jueces federales no podrn ser jueces de jurisdicciones locales al mismo tiempo; con ello se cristaliza la autonoma de

las provincias de darse su propia administracin de justicia. Segn el art. 26 de la ley 24.050, los juzgados nacionales en lo criminal y correccional federal de la Capital actuarn con dos secretaras, una de instruccin y otra de sentencia para las causas correccionales. Con referencia a los juzgados federales en lo criminal y correccional federal con asiento en las provincias, el art. 27 de esta ley establece que conocern en los supuestos de los arts. 29 y 33 del nuevo Cdigo Procesal Penal. El texto de la ley 24.091/92, de creacin de juzgados, fiscalas y secretaras de stas en lo federal, figura como anexo de este captulo.

Competencia del Juzgado Nacional de Rogatorias. Conforme al art. 28 de la ley 24.050, conocer en todos los supuestos previstos por la ley 22.777 y las leyes especiales. Acta con una secretara. La rogatoria o exhorto es un despacho que libra un juez a otro, su igual, para que mande dar cumplimiento a lo que le pide.

Competencia de la Cmara Nacional de Apelacin. El art. 24 del nuevo Cdigo establece que la Cmara de Apelacin conocer: 1) de los recursos interpuestos contra las resoluciones de los jueces de instruccin, correccional, de menores y de ejecucin, cuando corresponda, en los casos de suspensin del proceso a prueba; 2) de los recursos de queja ///

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por peticin retardada o denegada por los mismos jueces; 3) de las cuestiones de competencia que se plantean entre ellos (texto segn art. 88 de la ley 24.121/92, que sustituy el inc. 3 del art. 24 de la ley 23.984). En Espaa los tribunales colegiados que entienden en los recursos de apelacin se llaman audiencias, y existen normalmente para cada uno de los fueros (civil, penal, comercial, contencioso-administrativo, etc.). En Alemania el tribunal de Apelacin es siempre la Cmara Penal de la Audiencia Provincial, pero hay que tener en cuenta que el recurso de apelacin germano no es comparable con el establecido en el derecho argentino, ya que comprende toda clase de resoluciones y no se repite un debate oral, sino que se juzgan sin inmediacin, ni oralidad, actas escritas. En nuestro derecho la apelacin procede contra los autos de sobreseimiento, autos interlocutorios y resoluciones declaradas apelables y que causen gravamen irreparable, en la etapa instructoria. La Cmara de Apelacin argentina es tribunal colegiado compuesto por tres miembros letrados. Segn la ley 24.050, de competencia penal del Poder Judicial de la Nacin, las cmaras de apelaciones se clasifican en lo criminal y correccional, en lo penal econmico, en lo criminal y correccional federal de la Capital Federal y cmaras federales con asiento en las provincias (art. 2, inc. d). La competencia y composicin estn determinadas en el art. 18 de la ley 24.050/91. La ley 24.121/92, de implementacin y organizacin de la justicia penal, por su art. 23 (captulo II) sustituye el segundo prrafo del art. 18 (ley 24.050) y establece que la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal estar integrada por diecisis miembros y funcionar dividida en cinco salas de tres miembros cada una, ejerciendo la presidencia el miembro restante.

349 Remisin. La competencia de la Justicia en lo Penal Econmico la tratamos en el captulo XIX.

Oportunidad en que se determina la competencia. En materia penal la competencia material puede ser cuestionada en cualquier estado de la causa, por ser de orden pblico (art. 35, Cdigo Procesal Penal). En materia civil, el tribunal puede resolver sobre su competencia al presentarse la demanda (art. 4 del Cdigo de Proc. Civ.), y al resolver la excepcin de incompetencia planteada por el demandado como artculo de previo pronunciamiento antes de contestar la demanda (art. 347, inc. 1). Despus de esta oportunidad, el juez no puede declarar su incompetencia de oficio por razn de la materia ni por razn del valor 2, salvo que el asunto corresponda a la justicia nacional, cuya competencia es excluyente y exclusiva, por lo que cualquiera sea el estado de la causa, el juez ordinario debe declararse incompetente. Lo mismo puede hacer por razn del grado. En cuanto a la competencia territorial, slo puede tratarse cuando el demandado interviene en la causa.

Cuestiones de competencia. Se habla de cuestiones de competencia cuando dos o ms jueces de tribunales del mismo fuero quieren conocer una causa o proceso determinado (competencia positiva), o abstenerse de intervenir en l (competencia negativa). No obstante que las cuestiones de competencia interesan al orden pblico porque afectan la capacidad procesal del ///

2 Alsina, Tratado, cit., t. I, ps. 588 y ss.

350 tribunal, no se promueven nicamente de oficio, ni siquiera en el campo penal, sino que tambin las partes pueden plantearlas. stas lo pueden hacer de dos maneras distintas: por inhibitoria o por declinatoria. Los conflictos de competencia que puedan plantearse entre jueces o tribunales de apelacin pertenecientes a la misma provincia, son resueltos segn sus leyes procesales por los tribunales superiores de ella. Lo propio ocurre en la Capital Federal, resolviendo la contienda la cmara de la cual dependa el juez que primero hubiese conocido la causa, y si la cuestin se suscita entre dos cmaras, ellas se reunirn en tribunal plenario (ley 7055, art. 6). Si el conflicto es entre jueces federales de seccin, ser dirimido por las cmaras federales (ley 4055, art. 19). Por ltimo, la Corte Suprema de la Nacin dirime las cuestiones de competencia que se producen entre las cmaras de apelacin; entre stas y un juez o tribunal superior de la Capital o de provincia; entre un juez federal de seccin y un juez o tribunal superior de la Capital o de provincia; entre un juez o tribunal superior de la Capital y un juez o tribunal superior de provincia; entre jueces o tribunales superiores de distintas provincias y entre un tribunal militar y uno de cualquiera otra jurisdiccin nacional o provincial (ley 4055, art. 9; decr.-ley 1285/58, art. 24, inc. 7). Segn el Cdigo Procesal Penal, el ministerio fiscal y las otras partes pueden promover las cuestiones de competencia por declinatoria o por inhibitoria (art. 45). La

primera se plantea ante el juez que se considera incompetente, pidindole que se separe del conocimiento de la causa y la remita al que sea tenido por competente. La segunda se intenta ante el magistrado que se cree competente, solicitndole que dirija oficio al que se considera que no lo es, a fin de que se inhiba y remita la causa. Las partes pueden proponer la inhibitoria o la declinatoria en cualquier estado de la instruccin y hasta antes de fijada la audiencia para el debate (art. 46, C.P.P.).

351 Cabe agregar que es necesario tener presente y en forma clara, la distincin concreta que existe entre "jurisdiccin" y "competencia", ya que la primera es atributo de todos los magistrados, sin distincin de fueros, de materia, de lugar o de tiempo, puesto que implica la facultad de administrar justicia, deviniendo dicho trmino de "iuris dictio", que equivale a "decir o aplicar el derecho", mientras que la segunda consiste en la capacidad para entender en determinados procesos. En definitiva la competencia es el mbito de validez de la jurisdiccin y existe, conforme al nuevo Cdigo Procesal Penal, competencia en razn de la materia, del territorio y por conexin (libro I, ttulo III, captulos I, II y III, ley 23.984/91). Hay una sola jurisdiccin, pero puede haber varias competencias. La competencia es la medida o lmite con que se ejerce la jurisdiccin. La jurisdiccin comprende cinco elementos que configuran el denominado imperium que tienen los jueces, y que son: 1. Notio: Facultad del juez de conocer. 2. Vocatio: Derecho del juez a convocar obligatoriamente a las partes. 3. Coertio: Facultad del juez para compeler coercitivamente. 4. Iudicium: Facultad de los jueces para dictar sentencia y poner fin al proceso. 5. Executio. Facultad de los jueces de ejecutar sus fallos, con el auxilio de la fuerza

pblica. La competencia, en cambio, puede ser por razones territoriales, es decir, de lugar, o por el grado, por el turno, por el valor, por la materia, especial, exclusiva, nacional, provincial (ver captulo VII). La pena fijada en abstracto para el hecho delictivo consumado, con sus circunstancias de agravacin, es la que determinar la competencia material (art. 34, C.P.P.). Por lo expuesto, no influye en la determinacin de la competencia material, ni el delito en grado de tentativa ni ///

352 las circunstancias de atenuacin. Tampoco la acumulacin de penas que resulta de la comisin de varios hechos de la misma competencia. Como cuestin de orden pblico que es, y sin perjuicio de que la planteen las partes, el tribunal deber declarar de oficio la incompetencia por razn de la materia, y en tal caso remitir las actuaciones al que corresponda y pondr a su disposicin al procesado (art. 35, C.P.P.). La sancin procesal de la nulidad (art. 36, C.P.P.) es otra lgica consecuencia de ese carcter de orden pblico para el caso de que no se respeten las reglas que determinan la competencia material. Pero con criterio prctico, se dejan a salvo los actos procesales que no pueden ser repetidos y las actuaciones producidas por un tribunal de competencia superior en una causa atribuida a otro de competencia inferior, ya que la competencia mayor observa y comprende la menor, pero no a la inversa. En cuanto a la competencia territorial, los arts. 37 a 40, C.P.P., disponen que ser competente el tribunal de la circunscripcin en dnde se ha cometido el delito. Si fuera

delito continuado o permanente, lo ser el de la circunscripcin judicial en que ces la continuacin o la permanencia. En caso de tentativa, lo ser el de la circunscripcin judicial donde se cumple el ltimo acto de ejecucin. Si se ignora o se duda en qu circunscripcin se cometi, ser competente el tribunal que prevenga en la causa. En los casos de conexin, es decir, pluralidad de delitos, el art. 41 del C.P.P. determina la regla aplicable segn que los hayan cometido una de las personas o varias. El art. 42 del C.P.P. establece un orden de prioridades en cuatro supuestos, cuando se sustancien causas conexas por delitos de accin pblica y jurisdiccin nacional. En esos casos aqullas se acumularn y ser tribunal competente: 1) aquel a quien corresponda el delito ms grave; 2) si fueren reprimidos con la misma pena, el competente ser el que lo fuera para juzgar el primer delito cometido; 3) si fueran simultneos o no se conociera debidamente cul se perpetr primero, ser competente el que haya procedido a la detencin del ///

353 imputado, o el que hubiere prevenido; 4) si no se pudieren aplicar estas normas, el tribunal que debe resolver las cuestiones de competencia tendr en cuenta la mejor y ms pronta administracin de justicia. Es teniendo en cuenta esa ms pronta y mejor administracin de justicia que el art. 43 del C.P.P. prev, como excepcin, que no proceder la acumulacin de causas cuando determine un grave retardo para alguna de ellas. En cuanto a las relaciones jurisdiccionales, se establece en el art. 44 del C.P.P. que las cuestiones de competencia o incompetencia entre los tribunales para juzgar un delito, las deber resolver la cmara de apelaciones superior del juez que previno. El procedimiento para la inhibitoria est preceptuado en el art. 47 del C.P.P., que

dispone: 1) el tribunal ante quien se proponga resolver dentro del tercer da, previa vista al ministerio fiscal, en su caso, por igual trmino; 2) cuando se deniegue el requerimiento, la resolucin podr ser apelada ante la Cmara de Apelaciones; 3) cuando se resuelva librar oficio inhibitorio, con l se acompaarn las piezas que funden la competencia; 4) el tribunal requerido, al recibir el oficio, resolver previa vista por tres das al ministerio fiscal y a las otras partes; cuando haga lugar a la inhibitoria, su resolucin ser apelable; 5) si se negare la inhibicin, el auto ser comunicado al tribunal que la hubiere propuesto, mediante un oficio, y se le pedir que conteste si reconoce la competencia o, en caso contrario, que remita los antecedentes a la Cmara de Apelaciones; 6) recibido el oficio el tribunal que propuso la inhibitoria resolver en el trmino de tres das y sin ms trmite si sostiene o no su competencia; en el primer caso remitir los antecedentes a la Cmara de Apelaciones y se le comunicar al tribunal requerido para que haga lo mismo con el expediente; en el segundo se lo comunicar al competente remitindole todo lo actuado; 7) la Cmara de Apelaciones resolver dentro de tres das previa vista por igual trmino al ministerio fiscal, remitindose inmediatamente la causa al tribunal competente.

354 El procedimiento para la declinatoria establece que se sustanciar y se resolver por incidente separado, sin perjuicio de continuar con la instruccin (art. 48, C.P.P.). Se deducir por escrito, debindose ofrecer en su caso, y bajo pena de inadmisibilidad, las pruebas que justifiquen los hechos en que se basan; se correr vista al ministerio fiscal y a las otras partes. Evacuada la vista, el juez dictar auto resolviendo la cuestin; cuando se hiciere lugar a la falta de jurisdiccin o de competencia, el juez remitir las actuaciones al tribunal

correspondiente y pondr a su disposicin los detenidos si los hubiera (arts. 48 y 49, C.P.P.). En cuanto a los efectos y la validez de los actos practicados, las cuestiones de competencia no suspendern la instruccin, que ser continuada por el tribunal que primero conoci en la causa, o si ambos tribunales lo hubieran hecho en la misma fecha, continuar el requerido de inhibicin (art. 50 del C.P.P.). Los actos de instruccin practicados hasta la decisin de la competencia sern vlidos, salvo la excepcin fijada por el art. 36 del C.P.P., pero el tribunal competente podr ordenar su ratificacin o ampliacin. En los casos de conflictos de jurisdiccin entre los tribunales nacionales federales, militares o provinciales, el art. 51 del C.P.P. dispone que sern resueltos conforme a lo establecido para la competencia. En la legislacin germana las cuestiones de competencia material de los tribunales no estn tratadas en la ley procesal, sino en la Ley Orgnica Judicial, segn lo determina el art. 1 de la mencionada ley ritual. La competencia material abarca la llamada competencia funcional y es consecuencia del principio del juez natural y adquiere el valor de un presupuesto procesal; no existe en la ley germana la inhibitoria, como lo presenta el nuevo Cdigo, y no hay trmino para plantear la cuestin en el procedimiento preliminar, ya que puede realizarse hasta su clausura. Ello difiere tambin respecto a lo dispuesto por distintos cdigos provinciales (Crdoba, arts. 41 y 42; Sgo. del Estero, arts. ///

355 29 y 30; La Rioja, arts. 42 y 43; La Pampa, art. 36; Chaco, art. 38). En cuanto a la competencia territorial, la diferencia entre la ley alemana y la

legislacin argentina est fundada en la alternatividad que juegan el lugar de comisin del hecho, el domicilio del imputado y la aprehensin de ste, contra la disposicin del derecho argentino que erige como determinante de la competencia territorial el lugar de comisin, siendo los dems criterios aplicables de manera subsidiaria.

Jurisprudencia. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha fallado, en numerosos casos, sobre cuestiones de jurisdiccin y competencia en razn de la materia, del territorio, por conexin y en los conflictos de competencia e incompetencia simultnea y contradictoria entre dos tribunales para el juzgamiento de delitos. El alto tribunal ha resuelto: El libramiento de cheque en formulario ajeno es la nica hiptesis del art. 302 del Cdigo Penal en la que se debe estar al lugar de la entrega del valor (Competencia 817, XXII, 90-3-20). Dado que la posible tipificacin del hecho como delito contra la fe pblica falsificacin de cheque habilita la intervencin de la justicia comn, corresponde a ella proseguir con el trmite de la causa, por ser su competencia ms amplia que la del fuero penal econmico (Competencia 391, XXIII.90-12-11). Debe seguir entendiendo en la causa el juez del lugar donde tiene su asiento el banco contra el cual se libr el cheque si, en caso de desecharse la hiptesis de la estafa, la figura penal subsidiaria es la del art. 302, inc. 2, del Cdigo Penal (Competencia 175. XXIV. 92-8-25). Asimismo, dispuso respecto del delito de falsificacin de documentos: ///

356 La falsificacin de documentos de un automotor cometida con el fin de su posterior venta, es independiente de la estafa perpetrada como consecuencia de aqulla, por lo que deber entender, en el segundo delito, el tribunal del fuero ordinario que previno (Competencia 195. XXIII. 90-6-12). Corresponde al Poder Judicial, y no al Banco Central, conocer en las actuaciones en las cuales se investiga la falsificacin de declaraciones de regularizacin de operaciones de exportacin, si no slo se asentaron datos inexactos, sino que tambin se imput el tenor de stos a personas de las cuales no haba emanado ninguna manifestacin con eficacia jurdica, por lo que resultara contrario a las reglas bsicas de hermenutica hacer prevalecer las figuras contravencionales de la ley 19.359 sobre las delictuales incluidas en el Cdigo Penal (Competencia 400. XXIII. 90-11-13). El tribunal al que se le atribuye la competencia, por haber sido la jurisdiccin donde se us el poder falsificado, resulta habilitado para investigar el delito que podra haberse cometido al pretenderse disminuir el acervo sucesorio con el empleo de aquel instrumento en perjuicio de los herederos del causante (Competencia 275. XXIII. 90-9-25). La investigacin de la adulteracin de un Documento Nacional de Identidad es escindible de la causa en que se investigan maniobras defraudatorias mediante el uso de una tarjeta de crdito y aquel documento (Competencia 583. XXIII. 91-4-30). Corresponde a la justicia ordinaria de la Capital conocer de la estafa cometida mediante el cobro de un cheque adulterado enviado desde la provincia de Buenos Aires a la Capital mediante carta certificada cuya sustraccin investiga la justicia federal (Competencia 817. XXIII. 91-9-3). Es competente la justicia federal para conocer en las actuaciones en las que se investiga la falsificacin de declaraciones de regularizacin de operaciones de exportacin, si la presentacin de tales documentos ante el Banco Central pudiera

obstruir el buen servicio de sus empleados o el normal desenvolvimiento del organismo: art. 3, inc. 3, de la ley 48 (Competencia 400. XXIII. 90-11-13).

357 Es competente la justicia federal para conocer en el hecho que se imputa a un oficial superior del Ejrcito, consistente en la supresin de un documento agregado al legajo personal de un subordinado, en tanto hallara punicin en el art. 294 del Cdigo Penal y habra entorpecido el normal funcionamiento de una institucin nacional (Competencia 197. XXIII. 91-6-18). La presentacin de documentacin falsa ante un registro seccional, y la utilizacin de la cdula de identificacin del automotor y del ttulo obtenido adems de un formulario "08" apcrifo, con el objeto de anotar el bien, han entorpecido el normal funcionamiento del Registro Nacional de Propiedad del Automotor, por lo que deben ser investigados por la justicia federal (Competencia 807. XXIII. 91-9-24). Tratndose de la realizacin de conductas independientes, como son la posible comisin del delito de estafa en perjuicio del adquirente del automotor, el reemplazo de la correspondiente placa individualizante y la falsificacin de su documentacin, deben conocer respecto del primer delito (art. 172 del Cdigo Penal) la justicia local en cuya jurisdiccin se habra cometido; tambin este magistrado en la segunda infraccin (art. 33 del decreto-ley 6582/58), pues el hecho carece de entidad para producir un perjuicio al Registro Nacional de la Propiedad del Automotor y no se ha determinado el lugar donde se cometi y la justicia federal en la falsificacin de la documentacin del vehculo (Competencia 500. XXIII. 91-4-16). En casos de conexidad se ha declarado: Corresponde entender a la justicia en lo penal econmico si se trata de delitos previstos por disposiciones cuyo juzgamiento la ley expresamente asigna a ese fuero,

aun cuando mediare conexidad con delitos de naturaleza federal (Competencia 256. XXIII. 90-9-25). La intervencin de la justicia de instruccin de la Capital Federal en el delito de administracin fraudulenta no inhibe la que le corresponde al juzgado provincial en orden a la posible sustraccin de los boletos que fueron expendidos ///

358 fraudulentamente, pues se trata de hechos independientes a los que no resultan aplicables las reglas de conexidad del art. 37 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, que slo rigen en contiendas entre tribunales nacionales (Competencia 561. XXIII. 91-4-16). La ampliacin de competencia que dispone el art. 5, inc. 1, del decreto-ley 6660/63 se limita a los delitos conexos o concurrentes con el de contrabando, situacin que no se da en la causa en que se investiga el ingreso de funcionarios policiales en un domicilio sin la correspondiente orden judicial (Competencia 695. XXIII. 91-6-4). La distribucin de competencias judiciales entre las provincias o entre ellas y la Nacin (arts. 102 y 67, inc. 11, de la Constitucin nacional) escapa a las regulaciones locales y no puede ser alterada por las razones de mero orden y economa procesal que inspiran las reglas de acumulacin por conexidad (Competencia 164. XXIV. 92-813). En caso de tenencia de arma de guerra, se resolvi: Si la tenencia ilegtima del arma de guerra concurre idealmente con el encubrimiento y dado el carcter inescindible de la conducta atribuida al imputado, ms all de que el primero de los delitos nombrados es ajeno al fuero de excepcin (art. 3, inc. 5, de la ley 48), su juzgamiento toca al juez federal al que se le asign competencia

por el encubrimiento, aunque no haya sido parte en la contienda (Competencia 73. XXIV. 92-3-17). Es competente la justicia provincial para conocer en el delito de tenencia de armas de guerra cuando no se da la vinculacin exigida por la ley 23.817, ya que el delito federal es precisamente el hurto del arma cuya tenencia se persigue castigar, para lo cual obviamente no fue usada (Competencia 119. XXIV. 92-3-17). El delito de tenencia de armas de guerra resulta claramente escindible del homicidio, si slo se trata de una de las partes del arma que se sustrajo a la vctima de este ltimo delito, por lo que el caso no se encuadra en la excepcin prevista por el art. 3, inc. 5, de la ley 48, modificado por la ley 23.817 (Competencia 106. XXIV. 92-4-0).

359 La vinculacin exigida por la ley 23.817 para que la justicia federal sea competente para conocer en el delito de tenencia de armas de guerra est determinada por el hecho de que para la comisin de un delito federal se haya utilizado un arma de guerra (Competencia 752. XXIII. 91-8-6). Tratndose de delitos contra la libertad en perjuicio de menores: Es competente la justicia nacional en lo criminal de instruccin que previno para conocer del delito de sustraccin de un menor, que se manifest con su presentacin a la oficina migratoria y su posterior salida al exterior del pas, pues cuando no est acreditado el lugar de tal sustraccin, debe entender el juez que previno y luego si los elementos incorporados lo justifican examinar su competencia (Competencia 784. XXIII. 91-8-27). El delito de sustraccin de menores debe entendrselo consumado con cualquier acto que tienda a remover al menor de la custodia de sus padres contra su voluntad expresa o presunta (Competencia 784. XXIII. 91-8-27).

En los delitos en perjuicio de los bienes y rentas de la Nacin, de sus entidades autrquicas y empresas del Estado se resolvi: El hecho de que la propiedad donde se perpetr el robo pertenezca a una empresa estatal, no habilita la competencia federal, si se trata de un delito comn, que no ha entorpecido la administracin de la empresa ni afectado el buen servicio de los empleados del ferrocarril, y los bienes sustrados son de propiedad privada (Competencia 743. XXII. 90-2-13). No es de la competencia federal la causa en la cual se investigan los presuntos delitos que habran cometido los directivos y funcionarios de un banco provincial al disponer el reintegro a sus clientes de sumas de dinero en circunstancias y cantidades mayores a las permitidas por el Banco Central, en violacin a expresas disposiciones, en tanto no se advierte que hayan sido aptos para producir un perjuicio directo a las rentas de la Nacin (Competencia 267. XXIII. 90-10-2).

360 La causa es de la competencia de la justicia federal, si las adquisiciones de combustible a Y.P.F. empleando rdenes de compra de una agencia autorizada que su firmante haba dejado en blanco y un tercero complet sin su conocimiento, utilizando como medios de pago cheques que resultaron rechazados, pudieron haber producido un perjuicio a los intereses de dicha sociedad del Estado (art. 3, inc. 3, de la ley 48) (Competencia 425. XXIII. 91-2-26). Es competente la justicia militar federal si el otorgamiento del seguro de cambio sobre la base de documentacin falsa acerca de la existencia de un crdito en moneda extranjera signific para el Banco Central asumir una obligacin al margen de la reglamentacin vigente, y la consecuente salida indebida de divisas de sus arcas, por

lo que el hecho puede ser calificado, en principio, como defraudacin en perjuicio de la administracin pblica (art. 174, inc. 5, del Cdigo Penal) (Competencia 535. XXIII. 914-2). La obtencin, por las autoridades de una cooperativa, de fondos del Banco Central bajo el rgimen de redescuentos, sobre la base de documentacin falsa acerca de la existencia de un crdito como causa de esa operacin, ha tendido a defraudar las rentas de la Nacin y no ha producido desmedro patrimonial alguno a esa sociedad, ya que el dinero habido de ese modo ingres en sus arcas por medio de un asiento contable (Competencia 549. XXIII. 91-4-30). Corresponde a la justicia federal conocer en la causa en que se investigan irregularidades en la facturacin del servicio telefnico de un abonado, si no se puede descartar que la situacin denunciada sea consecuencia de un hecho que haya afectado el buen servicio que en ese momento prestaba la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (Competencia 689. XXIII. 92-3-10). De la circunstancia de que el automotor sustrado estuviese en depsito judicial no se deriva que integrase el patrimonio del Estado, por lo que la causa no resulta de competencia de la justicia federal (Competencia 8. XXIV. 92-8-19).

361 Debe conocer el fuero federal en los hechos consistentes en haber descontado el Banco de la Nacin Argentina pagars con firmas apcrifas del librador (Competencia 249. XXIV. 92-8-19). En los casos de defraudacin por retencin de aportes se dijo: El delito de defraudacin por retencin indebida se reputa cometido en el lugar donde debi realizarse la entrega o devolucin no cumplida.

Si de los actos no surge que el depsito de los aportes deba efectuarse en un lugar determinado sino que poda hacerse efectivo en cualquier sucursal del Banco de la Nacin Argentina, con imputacin a la cuenta corriente de la Obra Social habilitada en la casa central, no es posible descartar que la empresa intimada pudiese haber cumplido con sus obligaciones en alguna de las oficinas que el banco estatal tiene en las localidades cercanas a su domicilio, por lo que la eleccin del juez competente para entender en la causa iniciada por retencin de aportes se debe hacer sobre esa base, que favorece, adems, el progreso de la investigacin (Competencia 602. XXIII. 91-521). En los casos de delitos cometidos por legisladores y las inmunidades parlamentarias se ha resuelto: Tratndose de expresiones vertidas por el imputado antes de asumir el cargo de legislador nacional, corresponde que la causa por el delito de desacato prosiga ante el juez nacional en lo correccional, a los efectos legales y constitucionales pertinentes (Competencia 34. XXIV. 92-7-7). Para los delitos que obstruyan el normal funcionamiento de las instituciones nacionales se resolvi: Si los trminos que se atribuyen al querellado se relacionan no slo con el honor del querellante como particular, sino, y especialmente, con la funcin que tuvo como jefe de Operaciones del Estado Mayor Conjunto, debe conocer en la causa la justicia federal, pues si las expresiones atribuidas constituyesen delito, ste afectara el buen servicio de un empleado de la Nacin (Competencia 287. XXIII. 91-8-15).

362 Corresponde a la justicia nacional el conocimiento del sumario instruido con motivo de los apremios ilegales cometidos por empleados de la polica provincial, en los casos en

que actan como auxiliares de un juzgado federal (Competencia 82. XXIII. 90-3-29). Si bien los delitos cometidos en perjuicio de agentes de la Polica Federal no surten la jurisdiccin federal, en la medida en que estos agentes se hallan prestando servicio meramente local, las tareas de custodia del presidente del Paraguay exceden ese servicio y determinan la competencia federal, ya que emanan de la convencin sobre la prevencin y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, ratificada por ley 22.509 (Competencia 226. XXIII. 90-5-15). Es competente el juez provincial para conocer en la causa instruida con motivo de la ocupacin por un grupo de personas de viviendas correspondientes a un complejo habitacional, en tanto la actividad imputada no ha afectado a alguno de los poderes nacionales constituidos, circunstancia que debe ocurrir para habilitar la intervencin del fuero federal (Competencia 161. XXIII. 90-10-9). Es competente el fuero federal para investigar en los encubrimientos cometidos en las provincias vinculados con hechos ilcitos cuyo juzgamiento compete a la justicia nacional, por cuanto ellos obstruyen o afectan su administracin, en virtud de lo cual debe asignrsele el conocimiento de la causa aunque no haya sido parte en la contienda (Competencia 1001. XXIII. 92-3-17). Es competente el juez provincial para conocer en la causa iniciada por la ocupacin de viviendas correspondientes a un complejo habitacional, en tanto el delito investigado no ha sido afectado directamente a alguno de los poderes nacionales constituidos, circunstancia que debe ocurrir para habilitar la intervencin del fuero federal (Competencia 62. XXIV. 92-8-13). Las causas en que se imputa la comisin de alguno de los delitos previstos en el art. 3, inc. 5, de la ley 48, ///

363 introducido por la ley 20.661, deben tramitar en primer lugar ante la justicia federal, sin perjuicio de la competencia ordinaria en los casos en que del conocimiento prioritario de los tribunales federales, lo actuado revele inequvoca y fehacientemente que los hechos tienen estricta motivacin particular y que, adems, no existe posibilidad de que resulte afectada, directa o indirectamente, la seguridad del Estado nacional o de alguna de sus instituciones. Tratndose de la comisin de alguno de los delitos previstos en art. 3, inc. 5, de la ley 48, es insuficiente para considerar que el hecho haya podido afectar la seguridad nacional o alguna de sus instituciones, la circunstancia de que dos de los procesados hayan pertenecido uno a una fuerza armada como personal civil, y otro a la Polica Federal (Competencia 247. XXIII. 90-12-27). Respecto de delitos militares se dijo: No procede atribuir competencia a los tribunales de la Nacin en todos los casos en que un militar resulte sujeto pasivo de un delito, sino slo en los supuestos en que el hecho tenga relacin con las funciones que desempea (Competencia 287. XXIII. 91-813). El delito de rebelin es de incuestionable competencia de la justicia federal (arts. 3, inc. 3, de la ley 48; 23, inc. 3, del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, y 16 y 20 de la ley 23.077) (A. 355. XXIII 90-12-27). Debe conocer la justicia federal en la causa donde se investiga el faltante de diversos elementos del depsito de efectos de un regimiento, pues tales hechos tendieron a defraudar el patrimonio de la Nacin y afectaron el buen servicio de empleados federales (Competencia 443. XXIII. 91-3-26). En el delito de administracin fraudulenta se dispuso: Cuando el acto infiel perjudicial en violacin al deber, constitutivo del delito de

administracin fraudulenta previsto en el art. 173, inc. 7, del Cdigo Penal, consiste en la rendicin de una cuenta falsa para provocar el error administrado y consumar con ello el perjuicio patrimonial, resulta ///

364 relevante para establecer la competencia el lugar donde las cuentas deban rendirse (Competencia 168. XXIV. 92-4-7). Otros tribunales han decidido: "El art. 34 del Cdigo Procesal Penal establece que en caso de tentativa ser competente el juez del lugar "donde se cumpli el ltimo acto de ejecucin". Sin embargo, ese extremo no ha sido establecido en el caso, pues aunque, segn el denunciante, a determinada persona habran pretendido venderle su auto en una localidad de la provincia, esa persona result desconocida en la localidad indicada. En consecuencia, no se encuentran reunidos, ni siquiera mnimamente, los requisitos que exige la ley para plantear una cuestin de competencia territorial" (T.S.J. Crdoba, Sala Penal, 11/3/87, "Demara, Ral E., y otro, s. estafa, cuestin de competencia", "Bol. Judicial de Crdoba", 1987, t. 1, vol. 31). "Cuando la privacin de libertad fue cometida en varias jurisdicciones y en una de ellas se cometi adems otro delito, es a los tribunales de esta ltima a los que les toca entender en ambos hechos" (C.S.N., 3/9/87, "Incidente de competencia en causas 6899 y 30.623 del Juzgado Nacional de 1 instancia en lo Criminal de Instruccin", Sntesis de jurisprudencia, Ed. Vera Arvalo, Bs. As., 1988, p. 53). "El acuerdo citado a fines de resolver la competencia de los juzgados de instruccin, legisla en primer lugar sobre un principio general, cual es que la competencia se determinar por la fecha del hecho

delictivo acaecido. Es recin en segundo lugar y para el supuesto caso de que no pudiera determinarse la fecha del hecho, que se tomar en cuenta para la competencia el momento de las actuaciones policiales o denuncia pertinente. "Debemos resaltar que un juez de instruccin comienza por investigar hechos, y no delitos, y que de resultas de la instruccin del sumario esos hechos podrn ser calificados o no, prima facie, como ilcitos. "El hecho denunciado tiene una fecha concreta, y es el 7 de agosto de 1989. El acuerdo 1187 determina que el ///

365 juzgado de instruccin 2 es el que est en turno entre el 1 y el 15, inclusive, de agosto de ese ao, con lo que se desprende entonces que resulta competente este juzgado (del voto de la mayora). "Establecida esta circunstancia, a criterio del suscrito debe estarse, a los efectos de establecer la competencia del juez instructor, a la fecha de la correspondiente denuncia, y ello en base a lo siguiente: "La postura esgrimida por el juez de instruccin 1 en el sentido de que se debe estar a la fecha de la demanda civil, que sera donde se habra perfeccionado el supuesto accionar ilcito, a mi criterio, y sin que exista ningn tipo de promocin fiscal que considere ilcito el accionar denunciado, no puede ser tenida en cuenta a los efectos de establecer la competencia por razn del turno, debindose estar, por ende, a la fecha de la denuncia. "Por lo expuesto, considero que resulta competente para entender en la presente causa, el juzgado de instruccin 1" (del voto de la minora) (C.Crim. 2 Santa Rosa, La Pampa, 17/4/90, "Lobos, Casimiro; Centelles, Julin Amador, s. denuncia", "Bol. Judicial de La Pampa", 1990,

nos- 50 y 51). "1. En el caso se plantea una cuestin de competencia, que supone dirimir, con arreglo a los arts. 27 y 24, C.P.P., la competencia material de un juzgado correccional y de una cmara en lo criminal, resultando legtimo practicar dicho anlisis hacia el pasado, de oficio y aun habiendo avocamiento por parte de un tribunal, siempre que se realice antes de la oportunidad prevista por el art. 32, C.P.P., segundo prrafo, a contrario sensu, pues se trata de establecer si se da o no la condicin prevista en el art. 27, C.P.P., esto es, si al margen de que, concretamente, se haya procedido por instruccin, hubiere correspondido citacin directa, de acuerdo con los arts. 418 y 419, C.P.P.. "Ese estudio retrospectivo tendr por objeto resolver quin resulta materialmente competente para practicar el juicio (C.P.P., arts. 376 y 432), por lo que el disenso que sobre este aspecto se produzca, abre la competencia del Tribunal Su- ///

366 perior (Constitucin provincial, art. 132, 2, y L.O.P.J., art. 13, inc. 2). "2. De acuerdo a la calificacin dada al hecho en cuestin al tiempo de dictarse el auto de procesamiento, el delito por el que debe ser juzgado el imputado es uno de los previstos en los arts. 418, 1, y 27, C.P.P., no dndose las excepciones contempladas por el art. 419, C.P.P. "Por lo tanto, en las actuaciones acumuladas por lesiones culposas y lesiones leves, debe intervenir el juez correccional con noticia a la Cmara en lo Criminal" (T.S.J. Crdoba, Sala Penal, 19/5/86, "Heredia, Julio A., s. lesiones culposas; cuestin de competencia", "Bol. Judicial de Crdoba", 1986, t. 2, vol. 30). "Reglamentando la clusula constitucional que atribuye competencia al Tribunal

Superior de Justicia para el conocimiento y resolucin de las cuestiones de competencia que se susciten entre los tribunales de justicia con motivo de su jurisdiccin respectiva (art. 132, inc. 2), el Cdigo Procesal Penal prescribe que si dos tribunales se declarasen simultneamente y contradictoriamente competentes o incompetentes para juzgar un hecho, el conflicto ser resuelto por el Tribunal Superior (C.P.P., art. 41). Pero el conflicto entre dos tribunales de esta provincia que abrira la competencia de esta Sala, hasta el momento no se ha planteado. "En el caso, la cuestin de competencia no ha sido debidamente trabada. En efecto, quien remite las actuaciones es el agente fiscal, pero ste no puede plantear cuestiones de competencia propiamente dichas pues no desempea funcin jurisdiccional. Adems, el juzgador de instruccin, en oportunidad de requerirle al agente fiscal el sobreseimiento parcial de las presentes actuaciones, no se declar incompetente sino que lo remiti al fiscal de la Cmara de Acusacin. "Posteriormente, al radicarse la causa en el juzgado correccional, el titular del mencionado tribunal declar su incompetencia dejando planteada la correspondiente cuestin ante este tribunal, para el caso de que otro tribunal no ///

367 compartiera su opinin" (T.S.J. Crdoba, Sala Penal, 9/12/ 86, "Barra, Rubn E., y otros, s. infraccin art. 222, incs. 2, 3 y 7, ley prov. 5805, cuestin de competencia", "Bol. Judicial de Crdoba", 1986, t. 4, vol. 30).

Competencia por la materia. "Resultando considerable la probabilidad que el acceso al automotor se hubiera logrado mediante el empleo de fuerza, ya que por las manifestaciones del denunciante

lo haba dejado perfectamente cerrado, corresponde atribuir el conocimiento de las actuaciones al juez de ms amplia competencia instruccin" (C.N.Crim,, Sala VII [Int.], c. 95, "N.N.", 26/11/92). "Si no puede en principio descartarse que el hecho denunciado exceda el marco de la competencia correccional, resulta conveniente que contine la investigacin la justicia con jurisdiccin ms amplia instruccin" (C.N.Crim., Sala V [Correc], c. 73, "Mallo, Roberto", 19/11/92). "Si de las afirmaciones del denunciante en punto a la forma en que dej estacionado el rodado, surge la probabilidad que la sustraccin denunciada haya sucedido mediante el empleo de fuerza, corresponde que conozca en las actuaciones el juez de mayor competencia" (C.N.Crim., Sala VII [Correc], c. 119, "N.N.", 4/12/92). "Frente a la falta de diligencias probatorias tendientes a verificar la denuncia, las que podran arrojar luz sobre la modalidad del hecho, para as poder resolverse con fundamento sobre la radicacin de las actuaciones, toda discusin sobre la competencia resulta prematura, por lo cual debe continuar la investigacin el tribunal que ostenta mayor competencia" (C.N.Crim., Sala I [Int.], 17/12/92).

Competencia territorial. "Corresponde declarar la nulidad de lo actuado cuando como consecuencia de la detencin del imputado en ajena ///

368 jurisdiccin, la polica local, sin dar intervencin al juez provincial, remiti las actuaciones policiales labradas y al detenido a la Capital, ya que la declinacin de la

competencia no puede estar a cargo de organismos policiales, toda vez que de aceptarse ello se estara desnaturalizando la actividad jurisdiccional (C.N., arts. 1 y 104, y Cd. Proc. Penal Prov. de Bs. As., arts. 9 y 29, inc. 1 y concordantes). "Tal anomala constituye una nulidad absoluta, que en consecuencia no puede ser subsanada por la falta de oportuna oposicin de la parte (art. 171 del C.P.P.), aun cuando en la hiptesis el planteo no puede catalogarse de inoportuno, pues de conformidad al art. 170, inc. 1, del citado cuerpo legal, las nulidades producidas durante la instruccin pueden ser planteadas durante todo el transcurso de ella" (C.N.Crim., Sala de Feria II [Correc], 11/1/93).

369 ACORDADA 44 Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Pronunciamiento sobre proyecto de ley modificatorio de la composicin del tribunal.

Conveniencia y oportunidad de la reforma al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (arts. 280 y 285)

En Buenos Aires, a los 22 das del mes de setiembre del ao 1989, reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal el seor presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, doctor don Jos Severo Caballero, el seor vicepresidente doctor don Augusto Csar Belluscio y los seores ministros doctores don Carlos S. Fayt, don Enrique Santiago Petracchi y don Jorge Antonio Bacqu, consideraron: 1) que esta Corte ha tomado conocimiento, por la prensa, de que el Poder Ejecutivo

Nacional ha enviado al Congreso un proyecto de ley por el que se modifica la composicin del tribunal y determinados aspectos de su competencia; 2) que la Corte no puede permanecer ajena a una circunstancia de tan seria repercusin sobre las instituciones republicanas, en la medida en que compromete, precisamente, el funcionamiento de la cabeza de uno de los poderes que, segn la Constitucin nacional, gobiernan la Nacin, y cuya misin por excelencia es la de custodiar la supremaca de la ley fundamental y ser el garante final de los derechos y garantas en ella consagrados. Resulta, entonces, un imperativo tico e institucional que esta Corte contribuya al esclarecimiento de un tema tan capital, mxime cuando su experiencia y juicio, por vincularse con puntos bsicos de su organizacin, parece tener un valor difcilmente sustituble (opinin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, dirigida al Senado, 10 de agosto de 1964). Es ms, a otros aportes semejantes al presente y de fecha mucho ms prxima (opinin cit.; "Fallos", 241-112), se suma, a modo de primer antecedente, que los estudios y preparacin de lo que desde hace 126 aos constituye la herramienta jurdica mediante la cual la Corte cumple con la referida misin, esto es, el recurso extraordinario de la ley 48, fueron llevados a cabo, precisamente, por miembros de este tribunal. 3) que en lo atinente a la composicin, el mensaje del Poder Ejecutivo seala que el proyecto al que acompaa constituye una solucin para la actual coyuntura, y que atiende, principalmente, a las condiciones anormales en que el tribunal se desenvuelve, derivadas: a) del nmero excesivo de causas a resolver, y 6) del mantenimiento de un reducido nmero de jue-

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ces y del incremento de los funcionarios que realizan tareas inherentes a aquellos, las cuales son do exclusiva responsabilidad de los magistrados segn las normas constitucionales; 4) que cabo formular una observacin liminar. No es aventurado afirmar que en el momento actual alienta en la sociedad argentina la esperanza de que la experiencia de transitar por el camino de las instituciones constitucionales sea esta vez verdadero y slido. Uno de los pilares en que aqulla se asienta es la independencia y estabilidad del Poder Judicial, la cual no puede dejar de estar vinculada con la estabilidad de sus rganos y sus titulares. Las bruscas alternativas de su composicin, aunque entren formalmente en las atribuciones legales de otros poderes, en los hechos afectan tales valores, los cuales deben ser especialmente preservados para asegurar dicha esperanza, surgida tras vicisitudes histricas amargas, prolongadas y reiteradas. Esto debe tenerse especialmente en cuenta si se atiende a que el mensaje antes referido no expresa las concretas razones por las cuales el arbitrio propuesto sera el medio idneo para conjurar el estado de cosas que lo motivara. 5) que, asimismo, entre la situacin fctica a la que se alude y el remedio cuya aptitud se da por presupuesta, media una distancia que no puede ser recorrida sin grave riesgo. En efecto, las estadsticas anuales y pblicas del tribunal muestran claramente que el incremento en la entrada de expedientes que se ha ido produciendo, por ejemplo, en los ltimos 20 aos, se ha visto permanentemente acompaado por un proporcionado y contemporneo aumento de las causas falladas. Asimismo, determinados picos en el ingreso registrados, en 1986, 1987 y 1988, responden a glandes grupos de litigios de anlogo contenido (v. gr., problemas relativos a

haberes provisionales), lo cual determina que, una vez sentada la doctrina del tribunal a su respecto, la resolucin de cada caso se torne sensiblemente facilitada. 6) que, por otro lado, resulta fundamental destacar que, por cuanto os imperativo constitucional que esta Corte sea "una" (art. 94), el estudio y decisin de los procesos que ataen a su ministerio no puede estar asignado o limitado a slo alguno de sus miembros. Ahora bien, sguense de ello dos consecuencias a cual ms importante. La primera, que si el tribunal debe actuar por la Constitucin como una unidad, el aumento de sus componentes carece de todo influjo en la magnitud del ingleso de las causas a decidir. La restante, que, en tales condiciones, ose igual nmero de litigios deber ser estudiado no por cinco sino por nueve jueces. Ambas conclusiones, obviamente, son demostrativas de que la suma de miembros para un rgano unitario no es un vehculo conducente para variar el ingreso de expedientes; ni para aliviar lo que constituye el quehacer primordial de los magistrados: resolver los litigios; ni para agilizar el curso de los procesos. La funcin de un rgano judicial facultad y deber de ste es determinar el derecho de las partes, con el objeto de eliminar sus conflictos; si el rgano es colegiado y uno, su composicin ha de ser la que mejor tribute, por el mutuo y recproco aporte de sus miembros, a la obtencin de las decisiones ms justas y oportunas, Empero, es una verdad a todas luces evidente y que la experiencia comn ratifica, que el engrosamiento del nmero de jueces llamados a pronunciarse sobre una misma causa, por encima del que ya satisface los aludidos requerimientos, lleva a resultados precisamente opuestos a los recin mencionados. Debates interminables, multiplicacin de votos dispares que impiden establecer criterios jurisprudenciales claros y previsibles, inseguridad jurdica, prolongacin de las situaciones litigiosas,

entre otros, son los efectos contraproducentes ms notorios. En este contexto, es apropiado recordar la exhortacin del presidente de la Corte Suprema de los Estados Uni-

372 dos de Norteamrica, Charles Evans Hughes, cuando, en 1937, sostuvo que un aumento en el nmero de jueces de ese tribunl no promovera la eficacia de ste, que acta como una unidad; habra s agreg que escuchar a ms jueces, conferenciar con ms jueces, discutir con ms jueces, convencer o ser convencido por ms jueces (cit. en: Pusey, The. Supreme Cauri crisis, Nueva York, 1937, p. 17). 7) que estas consideraciones mueven a la siguiente reflexin. La ms que centenaria coleccin de "Fallos" de la Corte es prueba harto ilustrativa de que en los 120 aos en que el tribunal actu con la composicin que hoy posee, sus sentencias han sido testimonio y resonancia de opiniones y pensamientos, criterios y filosofas, posiciones y principios variados y opuestos. Los votos concurrentes y los votos disidentes que se registran en casos que constituyen verdaderos hitos en el desarrollo y consolidacin de los derechos y garantas de los individuos, y en la relacin entre los rganos de los gobiernos federal y provincial, y tambin en mltiples controversias de aparente menor relevancia, acreditan silenciosa pero no por ello menos concluyentemente, que el nmero de magistrados que ha regido en tan extenso perodo prcticamente la vida toda del tribunal, y la de la Nacin desde su definitiva organizacin, lejos de impedir u obstaculizar un debate de las ideas suficiente, lo ha posibilitado plena y fecundamente. No hay, por ello, ms que gratuidad en el citado mensaje cuando pretende, proyecto mediante, contribuir a la "mayor autoridad acadmica de (los) fallos" o al "robustecimiento (de)

las decisiones en materia de control de constitucionalidad", mediante el nudo medio de sumar integrantes. Es, asimismo, cuestin bien sabida que, si de tal autoridad se trata, las opiniones no se cuentan sino que se pesan. 8) que tal afirmacin y los propsitos a los que obedecera, no son ms consistentes si se los interpretase en el sentido de que esa mayor autoridad se lograra como consecuencia de que el aumento de jueces llevara a reducir el nmero o la intervencin de los actuales funcionarios del tribunal que, juicio del mensaje, "realizan tareas inherentes a los jueces, las cuales son de la exclusiva responsabilidad de stos...". Por cierto que semejante inconsistencia no provendra de que la funcin de decidir no estuviese unida al juez de tal manera que no se la pueda separar de ste ("inherente"), sino que derivara de suponer dogmticamente que, en el Estado moderno, la existencia de un cuerpo de auxiliares produce, por s, una transferencia, delegacin o separacin de facultades y deberes intransferibles, indelegables o inseparables. Ello sera tanto como dar por sobrentendido que el creciente e incomparable elenco de funcionarios de las ms diversas jerarquas y denominaciones y asesores que revistan en los otros dos poderes, realizan labores que, por la Constitucin nacional, son "inherentes" al presidente de la Nacin o al Congreso nacional. Por otro lado, la experiencia de nuestro pas parece indicar que un incremento en el nmero de rganos-persona titulares de una funcin suele ser acompaada de un incremento de los funcionarios auxiliares. 9) que el mensaje tambin seala que la medida en estudio guarda armona con las soluciones adoptadas en el derecho comparado. La consideracin de este aserto es asaz problemtica, ya que no se lo acompaa por sealamiento alguno de los modelos tomados en cuenta. Con todo, es ste, como tantos otros, un aspecto en que la comparacin de las experiencias de otros pases no puede ser llevada a cabo ni rigurosa ni satisfactoriamente, sin el previo conocimiento y ponderacin, por lo menos,

de los caracteres, alcances y modos en que cada rgano ejerce su competencia, y de si se halla o no dividido en salas. En tal sentido, las conclusiones que surgen de una investigacin dirigida por el profesor de la Universidad de Pars, Andr Tune, y realizada por magistrados y estudiosos en diferentes altos tribunales, como la Cmara de los Lores; las cortes supremas de los Estados Unidos de Norteamrica y de los

373 Estados de California y Luisiana, Canad, Japn, Suecia, Noruega, Unin de Repblicas Socialistas Soviticas, Polonia, Alemania Federal; la Corte de Casacin de Italia; el Tribunal de Suiza y de Yugoslavia; no autorizara a avalar concluyentemente tal afirmacin. Es ms todava, seala ese autor respecto de la Suprema Corte norteamericana, que su nmero de nueve jueces, quizs impuesto en razn de la gravedad de los problemas que debe resolver, obstaculiza ciertamente su cohesin. Y agrega que, en la Cmara de los Lores y en buena parte de otras cortes supremas, la unidad normal del juicio es de cinco magistrados, cuando ella no es de tres (v.: La Cour Judiciaire Supreme, une enqute comparative, Pars, 1978). 10) que, en lo concerniente al ltimo motivo invocado en el mensaje, esto es, que la reforma "atiende a la inmediacin", cabe puntualizar que si el tribunal ha de actuar como una unidad por lo que es necesario que todos los jueces se impongan de todas las causas (supra, 6), y si la inmediacin con la controversia es una relacin personal e intrasferible de cada uno de aqullos con sta, no se acierta, entonces, a dar con las razones con base en las cuales la reforma beneficiara tan destacado principio procesal; 11) que no es dudoso que incumbe a la ley la determinacin del nmero de los jueces de la Corte Suprema.

Sin embargo, la pertinencia de esa facultad est supeditada a que su ejercicio responda a una exigencia de las "necesidades reales" a cuya consideracin obedeci la reforma introducida por la Convencin de 1860 a la Constitucin de 1853 (Joaqun V. Gonzlez, Obras completas, ed. 1935, III, n 584, ps. 502/503). Consecuentemente, todo cuanto se ha venido exponiendo autoriza a concluir en que las "necesidades reales" relativas a la aptitud del tribunal para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, no entraan requerimiento alguno para modificar al nmero de sus miembros. La solucin a tales necesidades pide y reclama otros arbitrios. 12) que, por lo contrario, el tribunal considera positivo el reconocimiento de la facultad que ya posee de designar a su presidente ("Fallos", 158-292; acordada del 22 de junio de 1932; 2105).De igual manera estima conveniente y oportuna la reforma que el proyecto introduce como segundo prrafo del art. 280 y tercero del art. 285 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Esto es as, por cuanto, como ya lo anunciara en sus pronunciamientos, el recurso extraordinario ha sido institu-do como el instrumento genrico de la funcin jurisdiccional ms alta de esta Corte, la que se satisface cabalmente, cuando estn en juego problemas de gravedad institucional, con su decisin por ella, desde que su fallo es precisamente el fin de la jurisdiccin eminente que le ha sido conferida, aun cuando su ejercicio puede promoverse en cuestiones entre particulares. As, la ausencia de inters institucional que la jurisprudencia contempla, por regla general con el nombre de "cuestiones federales insustanciales", autoriza el rechazo de la apelacin extraordinaria, segn se admite sin discrepancias a partir de "Fallos", 194-220 ("Fallos", 248-189, y otros). Por lo dems, esta orientacin s se adecua a las tendencias y propuestas imperantes en tribunales supremos de diversas nacionalidades, al paso que configura un

punto fundamental de la concreta vigencia y cabal funcionamiento de aqullos (Tune, ob. cit.). Es, asimismo, un criterio coincidente con el que, desde ya hace tiempo, ha venido aplicndose respecto de una Corte de obligada referencia, la norteamericana (v., v.gr., las reformas al United States Code, aprobadas el 27 de junio de 1988, "Public Law", 100-352). Se podr objetar, con todo, que no es justo o democrtico, que slo un cierto nmero de litigantes tenga la oportunidad de que la Corte Suprema acepte examinar sus recursos. Pero, justicia y democracia requieren del derecho, ante todo, que sea claro y adaptado a las condiciones sociales y a las

374 aspiraciones contemporneas. Si, para que la jurisprudencia sea as, es necesario cribar los asuntos que sern examinados por la Corte Suprema, esa seleccin, despus que los litigantes fueron juzgados en las instancias anteriores, parece conforme con las exigencias de una justicia desarrollada (J. Rawls, A theory of justice, 1972). 13) que, en suma, la reforma de la composicin dificulta y demora el ejercicio de las funciones de la Corte y reduce su autonoma, en la medida en que se la somete al riesgo de una eventual paralizacin o impotencia que originara un nmero de miembros que, amn de injustificado, dificultara enormemente la toma de decisiones de un cuerpo que debe pronunciarse como una unidad, sin que siquiera se avizoren los presuntos beneficios. En la medida de la falibilidad humana, interesa la Corte a la subsistencia misma del rgimen democrtico. Porque como lo ha sealado la mejor doctrina, una institucin semejante no se compadece con los gobiernos autoritarios, en cuanto es de la esencia

de ellos la liberacin de las trabas de la Constitucin y de la ley v. Legaz y Lacambra, Introduccin a la ciencia del derecho, Barcelona, 1943, p. 498; Kelsen, Teora general del derecho y del Estado, 2- ed., Mxico, 1988, ps. 333, 334; vase tambin: Comisin Internacional de Juristas, El imperio de la ley en las sociedades libres, ps. 24 y 136, Ginebra, 1959 (opinin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, remitida al Senado, 10 de agosto de 1964, cit.). De un modo diverso, las citadas modificaciones a los arts. 280 y 285 del Cdigo Procesal resultan compartibles y adecuadas a la racionalizacin de sus tareas jurisdiccionales. Tambin es positivo el reconocimiento de la mencionada atribucin que posee esta Corte. 14) que el nmero creciente de causas que son tradas a su conocimiento es motivo de seria preocupacin Por esta Corte; de ah que resulte reconfortante advertir que, tal inters, es compartido por otras ramas del gobierno nacional. Con motivo de la asuncin de los primeros jueces de esta Corte, Bartolom Mitre sostuvo: "como presidente de la Nacin busqu a los hombres que en la Corte Suprema fueran un contralor imparcial e insospechado de las demasas do los otros poderes del Estado, y que viniendo de la oposicin dieran a sus conciudadanos la mayor seguridad de la amplia proteccin de sus derechos y la garanta de una total y absoluta independencia del alto tribunal". Hoy, a ms de un siglo de aquellas palabras, los que suscriben la presente creen contribuir a la siempre imprescindible reflexin que reclaman temas que tocan los cimientos del edificio institucional, y en las que se ve el tribunal comprometido. Lo hacen, continuando esa tarea de colaboracin que iniciaran aquellos remotos antecesores en el cargo antes recordada y respondiendo a las esperanzas de imparcialidad e independencia en ella depositadas para todo tiempo y trance. Por ello, acordaron:

Poner en conocimiento del Excmo. Congreso de la Nacin y del seor presidente de la Repblica, el presente texto. JOS SEVERO CABALLEBO (en disidencia). AUGUSTO CSAR BELLUS-CIO. CARLOS S. FAYT. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI. JORGE ANTONIO BAC-QU. Claudio M. Kiper (secretario). Por su parte, el seor presidente doctor don Jos Severo Caballero expres: No se ha producido consulta alguna sobre la oportunidad y conveniencia de la reforma proyectada por el Poder Ejecutivo Nacional, como ocurri en 1958 ("Fallos", 241-112) y en 1964 ("Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores", 1964-1, p. 901). Tampoco se solicit el parecer de la Corte Suprema en el reciente proyecto del Poder Ejecutivo Nacional de 1987, que esperaba elevar a 7 el nmero de jueces que la integraran. Por ello, una resolucin de la Corte Suprema dictada por medio de acordada aparecera alterando la conducta y la jurisprudencia tra-

375 dicional del cuerpo de no expedirse en abstracto, ni aun ante consultas ("Fallos", 2-254; 34-62; 73-122, y muchos otros). Asimismo, ni la Constitucin nacional ni la Ley de Organizacin de la Justicia Nacional, ni los reglamentos dictados en su consecuencia autorizan pronunciamientos genricos sobre la oportunidad y conveniencia de pretendidas reformas a las leyes que regulan la composicin de la Corte Suprema y aspectos de su competencia, como es el caso. Al ser ello as, cualquier decisin abstracta puede comprometer el deber y el derecho do la Corte Suprema de expedirse en los casos concretos que le sean sometidos sobre la legitimidad constitucional de las leyes que se dictaren por el Congreso de la Nacin. En consecuencia, entiendo que no debe producirse el pronunciamiento que pretende la mayora. JOS SEVERO CABALLERO. Claudio M. Kiper (secretario).

376 LEY 24.091*

Creacin de juzgados federales de primera instancia con asiento en la Capital Federal

Creacin de juzgados de primera instancia. Integracin. Art. 1. Cranse seis juzgados federales de primera instancia, con asiento en la Capital Federal, que se denominarn juzgados nacionales de primera instancia en lo criminal y correccional federal de la Capital Federal nmeros 7, 8, 9, 10, 11 y 12. Estos tribunales actuarn con dos secretaras cada uno. Secretaras. Creacin. Traslados. Art. 2. Cranse seis secretaras de primera instancia con competencia en materia criminal y correccional, que actuarn ante los juzgados nacionales de primera instancia en lo criminal y correccional federal de la Capital Federal nmeros 7 a 12. Trasldase una secretara de cada uno de los actuales juzgados nacionales de primera instancia en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal nmeros 1, 2, 3, 4, 5 y 6, con sus respectivas dotaciones, a los juzgados nacionales de primera instancia creados por esta ley. La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, teniendo en cuenta el criterio de los titulares de los juzgados, determinar las secretarias que se trasladan. Defensora de Pobres, Incapaces y Ausentes ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Denominacin. Competencia. Art. 3. La Defensora de Pobres, Incapaces y Ausentes ante la Corte Suprema de

Justicia de la Nacin y tribunales federales se denominar Defensora de Pobres, Incapaces y Ausentes ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y tendr competencia nica y exclusiva para actuar ante ella. Defensora de Pobres, Incapaces y Ausentes. Creacin. Integracin. Art. 4. Crase la Defensora de Pobres, Incapaces y Ausentes ante los tribunales federales de la Capital Federal, que actuarn con dos secretaras. Fiscalas ante juzgados de primera instancia. Creacin. Art. 5. Cranse seis fiscalas nacionales que actuarn ante los juzgados nacionales de primera instancia en lo criminal y correccional federal de la Capital Federal nmeros 1 al 6 y ante los que se crean por el art. 1 de la presente ley, con una secretara cada uno.

* Sanc, el 3/6/92; prom. el 24/6/92 ("B.O.", 29/6/92).

377 Fiscalas adjuntas. Creacin. Art. 6. Cranse doce fiscalas nacionales adjuntas en las fiscalas que actan ante los juzgados nacionales de primera instancia en lo criminal y correccional federal de la Capital Federal, y en las que se crean por el art. 5 de la presente. Los fiscales nacionales adjuntos recibirn rdenes y estarn subordinados al titular de la fiscala donde se desempeen. Secretaras de fiscalas. Creacin. Art. 7. Cranse doce secretaras de fiscala que actuarn en las actuales fiscalas federales y en las que se crean por la presente ley. Fiscalas de cmaras, fiscalas adjuntas de cmaras. Creacin. Art. 8. Cranse dos fiscalas nacionales de Cmara, que funcionarn con una

Secretara de Fiscala cada una, y actuarn ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal. Cranse tres fiscalas nacionales adjuntas de Cmara, en la fiscala que cumple funciones ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal y en cada una de las que se crean en el prrafo primero de este artculo. Los fiscales nacionales adjuntos de cmara recibirn rdenes y estarn subordinados a cada uno de los titulares de las fiscalas de cmara. Fiscalas adjuntas mviles. Creacin. Art. 9. Cranse doce fiscalas adjuntas mviles en la Procuracin General de la Nacin. Los procuradores fiscales adjuntos mviles actuarn bajo la direccin del procurador general de la Nacin en el mbito de todo el pas. Competencia. Art. 10. Los juzgados nacionales de primera instancia en lo criminal y correccional federal de la Capital Federal nmeros 7 a 12 tendrn la competencia territorial y por materia igual a los actuales nmeros 1 a 6. Alzada. Art. 11. La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, ejercer la Superintendencia y ser tribunal de alzada de los juzgados creados por el art. 1 de la presente ley. Causas en trmite. Juzgados de primera instancia. Art. 12. Las causas actualmente en trmite ante los juzgados nacionales de primera instancia en lo criminal y correccional federal de la Capital Federal, continuarn ante stos hasta su conclusin definitiva. Sin perjuicio de ello, si la Cmara lo considera necesario, conforme a pautas de equilibrio en la distribucin de trabajo y siempre que no perjudique el trmite de los

procesos, podr establecer que determinadas causas sean giradas para su tramitacin a los nuevos juzgados instituidos, procedimiento que se realizar mediante sorteo. Los nuevos juzgados entendern exclusivamente y en forma continua en las causas que se inicien a partir de la fecha de su habilitacin, durante un ao, y en la forma que disponga la citada Cmara. Causas en trmite. Defensora de Pobres, Incapaces y Ausentes ante tribunales federales. Art. 13. La Defensora de Pobres, Incapaces y Ausentes ante los tribunales federales de la Capital Federal, entendern en todas las causas que se inicien ante ellos a partir de la fecha de su habilitacin, y en todas aquellas causas ya iniciadas radicadas en sus instancias donde interviene la actual Defensora. Ministerio pblico fiscal. Art. 14. El ministerio pblico fiscal, que ejerce sus funciones ante los

378 actuales juzgados nacionales de primera instancia en lo criminal y correccional federal de la Capital Federal, lo har tambin, con su nueva composicin, ante los juzgados creados por el art. 1 de esta ley. Creacin de cargos. Art. 15. Cranse seis cargos do juez federal de primera instancia, un cargo de defensor de pobres, incapaces y ausentes ante los tribunales federales de la Capital Federal, dos cargos de procurador fiscal de cmaras, seis cargos de procurador fiscal de primera instancia, tres cargos de procurador fiscal adjunto de cmara, doce cargos de procurador fiscal adjunto de primera instancia, doce cargos de procurador fiscal adjunto mvil, dos cargos de secretario de fiscala de cmara, dos cargos de secretario de defensora de pobres, incapaces y ausentes ante los tribunales federales de la Capital Federal, doce

cargos de secretario de fiscala de primera instancia, seis cargos de secretario de primera instancia, as como tambin la dotacin de personal administrativo, tcnico, de maestranza y de servicios cuyo detalle obra en la planilla anexa, y que forma parte de la presente. Art. 16. Cranse veinticuatro cargos de peritos contables con categora de secretario de primera instancia. Los cargos que se crean sern cubiertos por profesionales con amplios conocimientos en economa, informtica y organizacin administrativa. Se desempearn dos peritos contables por cada juzgado nacional de primera instancia en lo criminal y correccional federal de la Capital Federal. Art. 17. Cranse doce cargos de prosecretario administrativo, dos para cada secretara instituida por el art. 2, y veintisiete cargos de jefe de mesa de entradas, con categora de oficial superior, los que se distribuirn a razn de un cargo por juzgado nacional de primera instancia en lo criminal y correccional federal de la Capital Federal, un cargo por cada una de las fiscalas federales que actuarn ante estos juzgados y un cargo por cada una de las fiscalas federales que actuarn ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. Jefe de mesa de entradas. Art. 18. El jefe de mesa de entradas de los juzgados de primera instancia o fiscalas deber ser especializado en informtica y tendr las siguientes funciones: 1) atender correcta y diligentemente al pblico que concurra a su despacho; 2) realizar todas las anotaciones y actuaciones correspondientes al movimiento de entrada y salida de expedientes y documentos del tribunal; 3) colaborar con el secretario y el prosecretario en todas las actividades asignadas a ellos; 4) las dems funciones que establezca el reglamento judicial.

Financiamiento. Art. 19. Los gastos que demande el cumplimiento de la presente ley sern imputados a rentas generales, hasta su inclusin en la ley de presupuesto general de la Nacin. Art. 20. La presente ley queda incorporada, en lo pertinente, al decr.-ley 1285/58, ratificado por ley 14.467 y sus modificatorias. Art. 21. Comunquese al Poder Ejecutivo Nacional.

379 LEY 24.121* Justicia penal. Implementacin y organizacin

CAPTULO I CMARA NACIONAL DE CASACIN PENAL. INTEGRACIN

Art. 1. Crase la Cmara Nacional de Casacin Penal, que estar integrada por trece miembros y funcionar dividida en cuatro salas de tres miembros cada una, ejerciendo la presidencia del tribunal el miembro restante. Secretaras. Creacin. Art. 2. Crase una secretara general para la presidencia, cuatro secretaras de Cmara y cuatro prosecretaras de Cmara en la Cmara Nacional de Casacin Penal. Ministerio pblico. Creacin. Secretaras. Art. 3. Cranse cuatro fiscalas ante la Cmara Nacional de Casacin Penal. Trasfrmanse dos cargos de fiscal ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, en cargos de fiscal ante la Cmara Nacional de Casacin Penal. Trasldase una secretara con su dotacin de personal, de las fiscalas nacionales

ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal Correccional Federal de la Capital Federal a la Cmara Nacional de Casacin Penal. Creacin de cargos. Art. 4. Cranse trece cargos de juez de Cmara de Casacin, un cargo de secretario general, cuatro cargos de secretario de Cmara, cuatro cargos de prosecretario de Cmara, dos cargos de fiscal de Cmara de Casacin, tres cargos de secretario de Fiscala de Cmara, un cargo de defensor de pobres, incapaces y ausentes de Cmara de Casacin y un cargo de secretario de Defensora de Cmara. Tribunales en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal. Denominacin. Integracin. Art. 5. La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal Correccional Federal de la Capital Federal conservar su actual denominacin e integracin.

* Sanc, el 26/8/92; prom. el 2/9/92 ("B.O.", 8/9/92).

381 Juzgados nacionales en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal. Denominacin. Art. 6. Los juzgados nacionales de primera instancia en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal se denominarn juzgados nacionales en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal. Ministerio pblico. Supresin.

Art. 7. Suprmanse dos fiscalas nacionales que actan ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal. Trasldase una secretara de fiscala a las fiscalas ante la Cmara Nacional de Casacin Penal. Los fiscales nacionales adjuntos de Cmara recibirn instrucciones por escrito y estarn subordinados al titular de la Fiscala de Cmara. Tribunales orales en lo Criminal Federal. Creacin. Art. 8. Cranse seis tribunales orales en lo Criminal Federal para la Capital Federal que estarn integrados por tres miembros cada uno. Secretaras. Creacin. Art. 9. Cranse seis secretaras en los tribunales orales en lo Criminal Federal para la Capital Federal. Ministerio pblico fiscal. Creacin. Art. 10. Cranse seis fiscalas que actuarn ante los tribunales orales en lo Criminal Federal para la Capital Federal. Defensora oficial. Creacin. Art. 11. Crase una defensora de pobres, incapaces y ausentes de Cmara que actuar ante los tribunales orales en lo Criminal Federal para la Capital Federal y supletoriamente ante la Cmara Nacional de Casacin Penal. Cranse tres defensoras de pobres, incapaces y ausentes ante los tribunales federales de la Capital Federal que actuarn ante los juzgados nacionales en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal y ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal. Causas en trmite. Art. 12. Las causas actualmente en trmite ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal y ante los juzgados mencionados en el art. 6, quedarn radicadas ante los mismos. Dichas causas proseguirn sustancindose y terminarn de conformidad con las disposiciones de la

ley 2372 y sus modificatorias, salvo que el procesado o acusado solicitare la aplicacin del procedimiento previsto en la ley 23.984 dentro de los quince das de notificado legalmente para el ejercicio de esa opcin. En las causas en que hubiere ms de un procesado o acusado, la opcin prevista en el prrafo anterior debe ser ejercitada en forma unnime. En todos los casos la opcin prevista en este artculo slo podr ser ejercitada con anterioridad a la contestacin del traslado de la acusacin. Quien o quienes al momento de ejercitar la opcin hubieran estado rebeldes o prfugos, no podrn modificar la decisin del rgimen procesal escogido por quienes lo hicieron en la oportunidad prevista por la presente ley. Creacin de cargos. Art. 13. Cranse dieciocho cargos de juez de Cmara, seis cargos de secretario de Cmara, seis cargos de fiscal de Cmara, un cargo de defensor de pobres, incapaces y ausentes de Cmara, y tres cargos de defensores de pobres, incapaces y ausentes.

382 Tribunales en lo Criminal y Correccional Federal del interior del pas. Juzgados federales del interior del pas con competencia penal. Denominacin. Art. 14. Los juzgados federales de primera instancia con competencia criminal y correccional, con asiento en el interior del pas, mantendrn su actual denominacin e integracin. Aquellos juzgados con competencia exclusiva en lo criminal y correccional modificarn su denominacin conforme lo dispuesto en la presente ley. Cmaras federales de apelaciones del interior del pas. Denominacin. Integracin.

Art. 15. Las cmaras federales de apelaciones del interior del pas conservarn su actual denominacin e integracin con las excepciones establecidas en el artculo siguiente. Tribunales orales en lo criminal federal del interior del pas. Art. 16. Cranse diez tribunales orales en lo Criminal Federal con asiento en los distritos judiciales de Baha Blanca, Comodoro Rivadavia, Corrientes, General Roca, Mar del Plata, Paran, Posadas, Resistencia, Salta y Tucumn. El Tribunal Oral en lo Criminal Federal correspondiente al distrito judicial de General Roca tendr su asiento en la ciudad del mismo nombre. Cranse cinco tribunales orales en lo Criminal Federal con asiento en el distrito judicial de San Martn. Cranse dos tribunales orales en lo Criminal Federal con asiento en Crdoba. Trasfrmanse una de las salas de la Cmara Federal de Apelaciones de Mendoza en Tribunal Oral en lo Criminal Federal con sede en dicha ciudad. Crase una secretara para actuar ante cada uno de los tribunales orales que se crean por el presente artculo. Cranse en el distrito judicial de Rosario dos tribunales orales en lo Criminal Federal con asiento en la ciudad de Rosario, y uno con asiento en la ciudad de Santa Fe. Trasfrmanse tres vocalas de Cmara y una secretara de Cmara creadas por ley 23.870 en vocalas ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Rosario creadas por el prrafo anterior y en una secretara para actuar ante el mismo. Cranse dos tribunales orales en lo Criminal Federal con asiento en la ciudad de La Plata. Trasfrmanse tres vocalas de la Cmara Federal do Apelaciones de La Plata en vocalias ante los tribunales orales que se crean. Crase una secretara y trasldase una secretara de la Cmara Federal de

Apelaciones de La Plata, para que acten ante los dos tribunales orales en lo Criminal Federal de La Plata. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin har saber al Poder Ejecutivo nacional la necesidad de la creacin de un nmero mayor de rganos jurisdiccionales federales y el lugar de funcionamiento. Ministerio pblico fiscal. Art. 17. Cranse veintitrs fiscalas, que actuarn ante los tribunales orales en lo Criminal Federal del interior del pas. Defensoras. Art. 18. Crase una defensora de pobres, incapaces y ausentes de Cmara ante cada uno de los tribunales orales en lo Criminal Federal del interior del pas quienes tambin desempearn las funciones que encomienden los arts. 411 y 413 de la ley 23.984 a los asesores de menores. Causas en trmite. Art. 19. Las causas en trmite ante los juzgados federales y cmaras federales de apelaciones a que se refieren los arts. 14 y 15 sern sustanciadas conforme lo indica el art. 12 de la presente ley.

383 Creacin de cargos. Art. 20. Crase sesenta cargos de juez de Cmara, veintitrs cargos de fiscal de Cmara, veintitrs cargos de defensor de pobres, incapaces y ausentes do Cmara y veintin cargos de secretarios de Cmara. Creacin e implementacin de otros tribunales orales en lo Criminal Federal del interior del pas.

Art. 21. Cranse once tribunales orales en lo Criminal Federal con asiento en las respectivas provincias de Catamarca, Formosa, Jujuy, La Pampa, La Rioja, Neuqun, San Juan, San Luis, Santa Cruz, Santiago del Estero y Tierra del Fuego. Los tribunales que se crean por esta disposicin comenzarn a funcionar en un plazo que no exceder al 1 de abril de 1993. Creacin de cargos. Art. 22. Cranse treinta y tres cargos de juez de Cmara, once cargos de fiscal de Cmara, once cargos de defensor de pobres, incapaces y ausentes de Cmara y once cargos de secretarios de Cmara.

CAPTULO II TRIBUNALES NACIONALES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL DE LA CAPITAL FEDERAL

Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. Denominacin. Integracin. Trasformacin. Art. 23. La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal conservar su actual denominacin. Estar integrada por diecisis miembros y funcionar dividida en cinco salas de tres miembros cada una, ejerciendo la presidencia el miembro restante. Trasfrmanse dos salas de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal en tribunales orales en lo Criminal de la Capital Federal. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin seleccionar las salas mencionadas precedentemente. Causas en trmite.

Art. 24. Las causas en trmite ante las dos salas que se trasforman por el artculo anterior se distribuirn en forma equitativa entre las cinco salas que continan integrando la citada Cmara. Dichas causas proseguirn sustancindose y terminarn de conformidad con las disposiciones de la ley 2372 y sus modificatorias, salvo que el procesado o acusado solicitare la aplicacin del procedimiento previsto en la ley 23.984 dentro de los quince das de notificado legalmente para el ejercicio de esa opcin. En las causas en que hubiere ms de un procesado o acusado, la opcin prevista en el prrafo anterior debe ser ejercitada en forma unnime. En todos los casos la opcin prevista en este artculo slo podr ser ejercitada con anterioridad a la contestacin del traslado de la acusacin. En lo criminal. Juzgados Nacionales en lo Criminal de Instruccin de la Capital Federal. Denominacin. Art. 25. Los juzgados nacionales de primera instancia en lo Criminal de Instruccin en la Capital Federal se denominarn juzgados nacionales en lo Criminal de Instruccin de la Capital Federal. Trasformacin. Art. 26. Excepto los mencionados en el art. 48, trasformanse los juzgados nacionales de primera instancia en lo Criminal de Sentencia en juzgados nacionales en lo Criminal de Instruccin 1, 9, 16, 32 y 34 a 49 de la Capital Federal.

384 Secretaras. Traslado. Art. 27. Trasldanse veinte secretaras de los actuales juzgados nacionales de primera instancia en lo Criminal de Instruccin a los veinte nuevos juzgados nacionales

en lo Criminal de Instruccin resultantes de la tras-formacin dispuesta en el artculo anterior, lo que se har efectivo en forma coincidente con la entrada y funcionamiento de estos ltimos. En la oportunidad prevista en el art. 35, trasldanse nueve secretaras de los actuales juzgados nacionales de primera instancia en lo Criminal de Instruccin a las fiscalas que debern actuar ante los juzgados nacionales en lo Criminal de Instruccin. Ministerio pblico fiscal. Actuacin. Creacin. Art. 28. Las fiscalas ante los actuales juzgados nacionales de primera instancia en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal 1 a 26, actuarn ante los juzgados nacionales en lo Criminal de Instruccin. Cranse a esos mismos efectos veintitrs fiscalas que se identificarn con los nmeros 27 al 49. Secretaras. Creacin. Integracin. Art. 29. Cranse cuarenta y nueve secretaras ante las fiscalas mencionadas en el artculo anterior, que se integrarn con las secretaras que se trasladan en virtud de lo dispuesto en los arts. 27 y 33. Personal. Art. 30. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin podr disponer la reasignacin del personal de todas las fiscalas, de modo tal que stas tengan dotaciones equivalentes de personal. Defensoras oficiales. Art. 31. Las defensoras oficiales ante los actuales juzgados nacionales de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal actuarn ante los juzgados nacionales en lo Criminal Nacional de Instruccin y ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. Causas en trmite.

Art. 32. Los actuales juzgados nacionales de primera instancia en lo Criminal de Instruccin de la Capital Federal continuarn con la sustanciacin de las causas radicadas ante los mismos, y conservarn las dos secretaras que los integran en la actualidad, hasta que se operen los traslados dispuestos en el art. 27. Las causas radicadas ante las nueve secretaras que se trasladan a las fiscalas, sern distribuidas en forma equitativa entre las cuarenta y nueve secretaras restantes, segn el criterio que determine la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Juzgados de sentencia. Traslados de secretaras. Art. 33. Cuando se haga efectiva la trasformacin dispuesta en el art. 26, los titulares de los juzgados nacionales de primera instancia en lo criminal de sentencia pasarn a desempearse como jueces nacionales en lo criminal de instruccin. Simultneamente con lo dispuesto en el prrafo que antecede, las secretaras respectivas se trasladarn a las fiscalas mencionadas en el art. 28. Causas en trmite ante juzgados de sentencia. Art. 34. Los actuales juzgados nacionales de primera instancia en lo Criminal de Sentencia proseguirn con la sustanciacin y terminarn todas las causas radicadas ante los mismos de conformidad con las disposiciones de la ley 2372 y sus modificatorias, salvo que el procesado o acusado solicitare la aplicacin del procedimiento previsto en la ley 23.984 dentro de los quince das de notificado legalmente para el ejercicio de esa opcin. En las causas en que hubiere ms de un procesado o acusado, la opcin prevista en el prrafo anterior debe ser ejercitada en forma unnime.

385 En todos los casos la opcin provista en este artculo debe ser ejercitada con anterioridad a la contestacin del traslado de la acusacin.

Art. 35. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin seleccionar diez de los actuales juzgados nacionales de primera instancia en lo Criminal de Sentencia, a los fines establecidos en el artculo anterior. Los diez juzgados restantes se trasformarn, a partir de la entrada en vigencia de la ley 23.984, de acuerdo con lo establecido en el art. 26; sus titulares y secretaras tendrn el destino que les asigna el art. 33, conforme lo determine el rgano judicial competente. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin fijar el criterio con que se efectuar la distribucin equitativa de las causas radicadas ante estos ltimos juzgados entre los diez primeros, y les fijar un plazo prudencial para el cumplimiento de su cometido. Tribunales orales en lo criminal de la Capital Federal. Art. 36. Cranse treinta tribunales orales en lo Criminal para la Capital Federal. Dos de ellos se integrarn de acuerdo a lo establecido en el art. 23, segundo prrafo. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin podr disponer la reasignacin de su personal en funcin de las necesidades de los restantes tribunales orales. Art. 37. Cranse treinta secretaras ante los tribunales orales en lo Criminal de la Capital Federal. Dos secretaras de la actual Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, a eleccin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, se trasfieren a los tribunales orales en lo Criminal de la Capital Federal. Ministerio pblico fiscal. Art. 38. Cranse treinta fiscalas ante los tribunales orales de la Capital Federal. Defensoras oficiales. Art. 39. Cranse diez defensoras ante los tribunales orales de la Capital Federal. Creacin de cargos. Integracin. Art. 40. Cranse ochenta y cuatro cargos de juez de Cmara. Los restantes cargos de juez de Cmara se integrarn con seis cargos de vocales de la Cmara Nacional de

Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, de acuerdo con lo establecido en el art. 23. Los veinte cargos de juez de primera instancia para los nuevos juzgados nacionales en lo criminal de instruccin, procedentes de la trasformacin dispuesta por el art. 36, se integran con los veinte cargos de juez de primera instancia correspondientes a los titulares de los juzgados nacionales de primera instancia en lo criminal de sentencia, cuya trasformacin dispone el artculo citado. Art. 41. Cranse treinta cargos de fiscal de Cmara, diez cargos de defensor de pobres, incapaces y ausentes de Cmara, veintitrs cargos de fiscal de primera instancia y veintiocho cargos de secretario de Cmara. Los cuarenta y nueve cargos de secretario de primera instancia para las secretaras que se crean por el art. 29 ante las fiscalas que deben actuar ante los juzgados nacionales en lo Criminal de Instruccin de la Capital Federal se integran con los cuarenta y nueve cargos de secretario de primera instancia correspondientes a las secretaras que se trasladan en virtud de lo dispuesto en los arts. 27 y 33. En lo correccional. Denominacin. Creacin. Art. 42. Los actuales juzgados nacionales de primera instancia en lo correccional letras G, H, I, J y N, se denominarn juzgados nacionales en lo correccional y se enunciarn con los nmeros 1, 2, 3, 4 y 5. Cranse nueve juzgados nacionales en lo correccional de la Capital Fede-

386 ral, que se enunciarn con los nmeros 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14, que contarn con dos secretaras cada uno.

Secretaras. Traslado. Art. 43. Los juzgados nacionales en lo correccional 1, 2, 3, 4 y 5 conservarn dos de las secretaras que poseen actualmente. Las restantes secretaras con todo su personal, a opcin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, pasarn a integrar los juzgados que se crean nmeros 6, 7, 8, 9 y 10. Ministerio pblico. Creacin. Secretaras. Art. 44. Cranse catorce fiscalas ante los juzgados nacionales en lo correccional de la Capital Federal. Cranse catorce secretaras ante las fiscalas mencionadas en el presente artculo. Defensoras. Creacin. Art. 45. Cranse siete defensoras de pobres, incapaces y ausentes que actuarn ante los juzgados nacionales en lo Correccional de la Capital Federal, ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional y supletoriamente ante la Cmara Nacional de Casacin Penal. Causas en trmite. Art. 46. Los actuales juzgados nacionales de primera instancia en lo correccional remitirn a los juzgados nacionales en lo correccional que se crean por la presente ley, para su tramitacin definitiva, las causas radicadas ante los mismos correspondientes a las secretaras que se trasladan conforme lo dispuesto por el art. 43. Dichas causas proseguirn sustancindose y terminarn de conformidad con las disposiciones de la ley 2372 y sus modificatorias, salvo que el procesado o acusado solicitare la aplicacin del procedimiento previsto en la ley 23.984 dentro de los quince das de notificado legalmente para el ejercicio de esa opcin. En las causas en que hubiere ms de un procesado o acusado, la opcin prevista en el prrafo anterior debe ser ejercitada en forma unnime. En todos los casos la opcin prevista en este artculo slo podr ser ejercitada con

anterioridad a la contestacin del traslado de la acusacin. Creacin de cargos. Art. 47. Cranse nueve cargos de juez nacional en lo correccional, catorce cargos de fiscal ante los juzgados nacionales en lo correccional, siete cargos de defensor de pobres, incapaces y ausentes y veintids cargos de secretario de juzgado nacional en lo correccional. Tribunales de Menores de la Capital Federal. Trasformacin. Art. 48. Trasfrmanse los actuales juzgados nacionales de primera instancia en lo criminal de sentencias letras M y R, los actuales juzgados nacionales de primera instancia en lo criminal de Instruccin 1, 9 y 16 y los actuales juzgados nacionales de primera instancia en lo correccional letras L y O en juzgados nacionales de menores 1 a 7, respectivamente. Los juzgados mencionados precedentemente pasarn a los nuevos destinos con su dotacin completa de personal, en la forma que lo disponga esta ley y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Secretaras. Art. 49. Trasfiranse a los juzgados nacionales de menores, veintin secretaras de las que integrarn actualmente los juzgados nacionales de primera instancia a que se refiere el art. 48. Ministerio pblico. Creacin. Secretaras. Art. 50. Cranse siete fiscalas ante los juzgados nacionales de menores de la Capital Federal. Cranse siete secretaras ante las fiscalas creadas en el presente artculo.

387

Defensora oficial. Creacin. Art. 51. Cranse una defensora de pobres, incapaces y ausentes ante los juzgados nacionales de menores de la Capital Federal y ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. Tribunales orales de menores. Creacin. Art. 52. Cranse tres tribunales orales de menores para la Capital Federal que estarn integrados por tres miembros cada -uno. Secretara. Creacin. Art. 53. Cranse tres secretaras en los tribunales orales de menores de la Capital Federal. Ministerio pblico o fiscal. Creacin. Art. 54. Cranse tres fiscalas que actuarn ante los tribunales orales de menores de la Capital Federal. Defensora oficial. Creacin. Art. 55. Crase una defensora de pobres, incapaces y ausentes de Cmara ante los tribunales orales de menores de la Capital Federal y ante la Cmara Nacional de Casacin. Asesora de menores. Creacin. Art. 56. Cranse cuatro asesoras de menores que actuarn en los supuestos previstos por el cap. II del tt. II del libro III del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, cualquiera sea el tribunal ante el cual se sustancie el proceso. Superintendencia del servicio social tutelar. Creacin. Art. 57. Crase la Superintendencia del Servicio Social Tutelar en el mbito que disponga la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Equipo Interdisciplinario para Tribunales de Menores. Creacin. Art. 58. Cranse tres equipos interdisciplinarios para los tribunales de menores que

cumplirn las funciones establecidas en el art. 14 de la ley 24.050. Causas en trmite. Art. 59. Las causas actualmente en trmite ante los juzgados enunciados en el art. 48 quedarn radicadas ante los nuevos juzgados nacionales de menores a partir de la fecha de la entrada en vigencia de la ley 23.984, y proseguirn sustancindose y terminarn de conformidad con las disposiciones de la ley 2372 y sus modificatorias, salvo que el procesado o acusado solicitara la aplicacin del procedimiento previsto en la ley 23.984 dentro de los quince das de notificado legalmente para el ejercicio de esa opcin. En las causas en que hubiere ms de un procesado o acusado la opcin prevista en el prrafo anterior debe ser ejercitada en forma unnime. En todos los casos la opcin prevista en este artculo slo podr ser ejercitada con anterioridad a la contestacin del traslado de la acusacin. Creacin de cargos. Art. 60. Cranse nueve cargos de juez de Cmara, tres cargos de fiscal de Cmara, un cargo de defensor de pobres, incapaces y ausentes de Cmara, cuatro cargos de asesor de menores y tres cargos de secretario de Cmara. Cranse siete cargos de fiscal de primera instancia, siete cargos de secretario de primera instancia y un cargo de defensor de pobres, incapaces y ausentes. Cranse un cargo de superintendente del servicio social tutelar y catorce cargos de asistentes sociales tutelares. Cranse tres cargos de mdico especializado en psiquiatra infanto-ju-venil, tres cargos de psiclogo especializado en problemas infanto-juveniles y seis cargos de asistentes sociales con ttulo habilitante especializados en problemas infanto-juveniles.

388 En lo Penal Econmico. Denominacin. Integracin. Art. 61. Los juzgados nacionales de primera instancia en lo Penal Econmico de la Capital Federal se denominarn juzgados nacionales en lo Penal Econmico y se integrarn con dos secretaras cada uno. Ministerio pblico. Creacin. Secretaras. Art. 62. Cranse cuatro fiscalas ante los juzgados nacionales en lo Penal Econmico de la Capital Federal, que actuarn conjuntamente con las fiscalas existentes en el fuero. Cranse ocho secretaras que actuarn en cada una de las fiscalas del fuero Penal Econmico. Defensoras. Art. 63. Las actuales defensoras de pobres, incapaces y ausentes continuarn actuando ante los juzgados nacionales en lo Penal Econmico y ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico de la Capital Federal. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico de la Capital Federal. Denominacin. Integracin. Art. 64. La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico de la Capital Federal conservar su actual denominacin. Una sala se integrar con tres jueces de la actual Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico de la Capital Federal. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin comunicar al Poder Ejecutivo nacional la necesidad de la creacin de la sala restante de dicha Cmara. Trasfrmanse dos salas de la citada Cmara en tribunales orales en lo Penal Econmico de la Capital Federal. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin seleccionar los jueces de Cmara que

pasarn a cumplir funciones ante los tribunales orales en lo Penal Econmico de la Capital Federal. Secretaras. Art. 65. El personal do una de las actuales salas a eleccin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, seguir desempendose en la Cmara. El resto pasar a desempearse en los tribunales orales en lo Penal Econmico que se crean por esta ley conforme lo establecido por el art. 66. Tribunales Orales en lo Penal Econmico de la Capital Federal. Integracin. Art. 66. Cranse cuatro tribunales orales en lo Penal Econmico para la Capital Federal, que estarn integrados por tres miembros cada uno. Cranse ocho cargos de juez de Cmara. Los cuatro cargos restantes se integrarn con los procedentes de la actual Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico de la Capital Federal. Art. 67. Cranse dos secretaras en los tribunales orales en lo Penal Econmico de la Capital Federal. Trasldanse dos secretaras de la actual Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico de la Capital Federal, a eleccin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, con su dotacin completa de personal, a los tribunales orales en lo Penal Econmico de la Capital Federal que se crean por esta ley. Ministerio pblico fiscal. Creacin. Art. 68. Cranse cuatro fiscalas que actuarn ante los tribunales orales en lo penal econmico de la Capital Federal. Defensora. Creacin. Art. 69. Cranse dos defensoras que actuarn ante los tribunales orales en lo penal econmico de la Capital Federal.

389 Causas en trmite. Art. 70. Las causas actualmente en trmite por ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico de la Capital Federal y por ante los juzgados nacionales en lo penal econmico de la Capital Federal quedarn radicadas ante los mismos. Dichas causas proseguirn sustancindose y terminarn de conformidad con las disposiciones de la ley 2372 y sus modificatorias, salvo que el procesado o acusado solicitare la aplicacin del procesamiento previsto en la ley 23.984 dentro de los quince das de notificado legal-mente para el ejercicio de esa opcin. En las causas en que hubiere ms de un procesado o acusado la opcin prevista en el prrafo anterior debe ser ejercitada en forma unnime. En todos los casos la opcin prevista en este artculo slo podr ser ejercitada con anterioridad a la contestacin del traslado de la acusacin. Las salas que se trasforman en tribunales orales en lo Penal Econmico remitirn sus causas para la tramitacin correspondiente a la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico de la Capital Federal. Creacin de cargos. Art. 71. Cranse ocho cargos de juez de Cmara, cuatro cargos de fiscal de Cmara, dos cargos de defensor de pobres, incapaces y ausentes de Cmara, cuatro cargos de fiscal de primera instancia, dos cargos de secretario de Cmara, ocho cargos de secretario de primera instancia y seis cargos de peritos contadores para el fuero penal econmico de la Capital Federal. Juzgados nacionales de ejecucin penal de la Capital Federal. Art. 72. Cranse tres juzgados nacionales de ejecucin penal para la Capital Federal, que contarn con una secretara cada uno. Tendrn la competencia territorial

correspondiente al distrito judicial de Capital Federal, conforme lo determina la ley de organizacin del Poder Judicial de la Nacin para la implementacin del procedimiento penal oral. Las funciones que establece el Cdigo Procesal Penal de la Nacin para el juez de ejecucin penal sern ejercidas por el tribunal que se crea por esta ley. Secretarias. Art. 73. Cranse tres secretaras que actuarn ante los juzgados nacionales de ejecucin penal de la Capital Federal que se crean por la presente ley. Causas con sentencia condenatoria firme. Art. 74. A partir de la entrada en vigencia de la ley 23.984 los juzgados nacionales remitirn a los juzgados nacionales de ejecucin penal todas aquellas causas con sentencia firme en las que hubiere condena, conforme al modo de distribucin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin o el rgano judicial competente determine para los nuevos juzgados de ejecucin. Juez de ejecucin del interior del pas. Art. 75. Las funciones del juez de ejecucin que establece el Cdigo Procesal Penal de la Nacin sern desempeadas, en el interior del pas, por un juez del tribunal oral respectivo, conforme lo determine el rgano judicial competente. Sus decisiones sern recurribles ante la Cmara Federal de Apelaciones cabecera del distrito o ante el rgano judicial competente, segn el caso. En los casos de suspensin del proceso a prueba, las ejercer el juez que dict el beneficio. Causas con sentencia condenatoria firme. Art. 76. A partir de la entrada en vigencia de la ley 23.984, los juzgados federales del interior del pas remitirn cuando corresponda, al miembro del tribunal oral respectivo que cumpla la funcin de juez de ejecucin, todas aquellas causas con sentencia

condenatoria firme.

390 Creacin de cargos. Art. 77. Cranse tres cargos de juez de primera instancia, un cargo de fiscal de primera instancia, un cargo de defensor de pobres, incapaces y ausentes de primera instancia, que actuarn ante los juzgados de ejecucin penal de la Capital Federal, y cuatro cargos de secretarios de primera instancia. Una de estas secretaras actuar ante la fiscala que se crea por el presente artculo. Cranse dos cargos de mdico, dos cargos de mdico psiquiatra, dos cargos de psiclogo y cuatro cargos de asistente social para el equipo interdisciplinario de los Juzgados Nacionales de Ejecucin Penal de la Capital Federal. Cranse diecisiete cargos de secretario de primera instancia para las oficinas que establece el art. 29, prrafos tercero y cuarto, de la ley orgnica respectiva en las unidades penitenciarias 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 19, 26, 30 y 32. En lo penal de rogatorias. Denominacin. Integracin. Art. 78. El Juzgado Nacional en lo Penal de Rogatorias conservar su actual denominacin e integracin. Procuracin General de la Nacin. Art. 79. Cranse dos cargos de procurador fiscal con atribuciones y competencias conforme lo establecido por la ley 15.464.

CAPTULO III

Polica Judicial. Secretara. Creacin.

Art. 80. Crase la Polica Judicial en el mbito de la Cmara Nacional de Casacin Penal. Crase la Secretara de Sumarios y Asuntos Judiciales. La Polica Federal cumplir con las funciones asignadas a la Polica Judicial por la ley 23.984. Creacin de cargos. Art. 81. Crase un cargo de director de la Polica Judicial y un cargo de secretario de Sumarios y Asuntos Judiciales. Cranse cincuenta y dos cargos de secretario de primera instancia que cumplirn las funciones de asistentes jurdicos de la prevencin. Oficina de Asesoramiento y Asistencia a Vctimas y Testigos. Art. 82. Crase la Oficina de Asesoramiento y Asistencia a Vctimas y Testigos. Crase un cargo de director de la Oficina de Asesoramiento y Asistencia a Vctimas y Testigos. Cranse dos cargos de trabajadores sociales, dos cargos de psiclogos y dos cargos de abogados para la integracin del equipo interdisciplinario mencionado en el art. 40 de la ley 24.050, juntamente con el personal administrativo, tcnico y de maestranza que le asigne la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Art. 83. Cranse una Oficina de Administracin Judicial, una Direccin de Informtica Jurdica y un Archivo General. Cuerpo mdico forense. Art. 84. Cranse seis cargos de mdico forense, dos cargos de mdico antomopatlogo, dos cargos de perito qumico y un cargo de odontlogo con orientacin en medicina legal. Creacin de cargos. Art. 85. Cranse los cargos de personal administrativo, tcnico, de servicio y de maestranza en los distintos rganos que se detallan en los anexos I a X que forman parte integrante de la presente ley.

Art. 86. Crase una prosecretara de primera instancia ante cada uno de los juzgados nacionales en lo criminal de instruccin, correccional, de menores, en lo penal econmico, en lo criminal y correccional federal de la

391 Capital Federal y en los juzgados federales del interior del pas. Art. 87. Trasfrmanse los actuales cargos de prosecretario administrativo de los juzgados a que alude el artculo anterior, en cargos de prosecretario de primera instancia. Modificaciones. Art. 88. Sustituyese el inc. 3 del art. 24 de la ley 23.984 por el siguiente: "de las cuestiones de competencia que se planteen entre ellos". Sustituyese el inc. 1 del art. 55 de la ley 23.984, por el siguiente: "si hubiera intervenido en el mismo proceso como funcionario del ministerio pblico, defensor, denunciante, querellante o actor civil, o hubiera actuado como perito o conocido el hecho como testigo, o si en otras actuaciones judiciales o administrativas hubiera actuado profesionalmente en favor o en contra de alguna de las partes involucradas". Sustituyese el art. 187 de la ley 23.984 por el siguiente: "Los funcionarios de la polica o de las fuerzas de seguridad que violen disposiciones legales o reglamentarias, que omitan o retarden la ejecucin de un acto propio de sus funciones o lo cumplan negligentemente sern sancionados, salvo que se aplique el Cdigo Penal, por el tribunal superior de oficio o a pedido de parte y previo informe del interesado, con apercibimiento, multa de acuerdo con el art. 159, segunda parte, o arresto de hasta 15 das, recurribles dentro de los tres das ante el rgano judicial que corresponda, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias que pueda aplicarles la autoridad de quien

dependa la polica o la fuerza de seguridad de que se trate". Agrgase como ltimo prrafo del art. 196 de la ley 23.984 el siguiente: "Los jueces en lo correccional, en lo penal econmico, de menores, en lo criminal y correccional federal de la Capital Federal y federales, con asiento en las provincias tendrn la misma facultad que el prrafo primero del presente artculo otorga a los jueces nacionales en lo criminal de instruccin". Derganse los arts. 536 y 537 de la ley 23.984. Art. 89.Sustituyese el primer prrafo del art. 3 de la ley 24.050, por el siguiente: "Sin perjuicio de la competencia territorial de los tribunales orales en lo criminal federal que se instalarn en las provincias de Catamarca, Formosa, Jujuy, La Pampa, La Rioja, Neuqun, San Juan, San Luis, Santa Cruz, Santiago del Estero y Tierra del Fuego, a los efectos de la organizacin judicial de los tribunales en materia penal, el territorio de la Repblica se dividir en los distritos judiciales que la presente ley y leyes especiales establezcan, a saber". Sustituyese el art. 7 de la ley 24.050 por el siguiente: "La Cmara Nacional de Casacin Penal estar integrada por trece miembros, y funcionar dividida en cuatro salas de tres miembros cada una, ejerciendo la presidencia del tribunal el juez restante. "Tendr competencia territorial en toda la Repblica considerada a este efecto como una sola jurisdiccin judicial. En razn de la materia, tendr la competencia determinada por el Cdigo Procesal Penal y leyes especiales. Una de las salas juzgar de los recursos previstos por el art. 445 bis de la ley 14.029 (Cdigo de Justicia Militar)". Sustituyese el segundo prrafo del art. 18 de la ley 24.050, por el siguiente: "Estar integrada por diecisis miembros y funcionar dividida en cinco salas de tres miembros cada una, ejerciendo la presidencia el miembro restante". Art. 90. Adems de la competencia que les atribuye el art. 16 de la ley 24.050 y con

la salvedad derivada de lo establecido en el art. 75 de la presente ley, los tribunales orales en lo criminal federal con asiento en las provincias conocern en los supuestos establecidos en el art. 24 de la ley 23.984, excepto en aquellas provincias donde funcionen cmaras federales de apelaciones.

392 Disposiciones transitorias. Art. 91. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en virtud de las facultades de superintendencia que le son propias, podr designar el personal necesario y dictar las normas complementarias que posibiliten la integracin escalonada y la puesta en funcionamiento de los rganos creados por la ley 24.050 y por la presente, pudiendo delegar esas facultades en la Cmara Nacional de Casacin Penal, en las cmaras nacionales de apelacin o en el tribunal oral respectivo. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin o el rgano judicial competente, determinar el criterio de distribucin equitativa de las causas en trmite y de aquellas iniciadas a partir de la fecha de entrada en vigencia de la ley 23.984. Financiamiento. Art. 92. Los gastos que demande el cumplimiento de la presente ley, en lo que hace a la instalacin y funcionamiento de la Cmara Nacional de Casacin Penal, sus fiscalas y defensoras (anexo II); quince tribunales orales en lo criminal de la Capital Federal, sus fiscalas y defensoras (anexo IV); dos tribunales orales de menores; una asesora de menores (anexo VI); dos tribunales orales en lo penal econmico, sus fiscalas y defensoras (anexo VII); dos tribunales orales federales de la Capital Federal (anexo II); y un tribunal oral por cada distrito judicial del interior del pas, con sus fiscalas y defensoras (anexo III); tres jueces nacionales de ejecucin penal con su fiscala y defensora (anexo VIII); dos cargos de

procurador fiscal con sus secretaras en la procuracin general (anexo VIII); cincuenta y dos cargos de secretario de primera instancia para la Polica Judicial y un administrador judicial (anexo X), todos con sus respectivas dotaciones, se financiarn con los recursos establecidos en los arts. 2 y 3 de la ley 23.853, imputndose a los crditos presupuestarios del ejercicio 1992. Respecto de la instalacin y funcionamiento de los dems rganos que prev la presente ley, quedarn imputados al presupuesto del Poder Judicial de la Nacin correspondiente al ao 1993, debiendo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin adoptar los recaudos necesarios para ello. El Poder Ejecutivo nacional, a travs del Ministerio de Justicia, fijar el plan de entrada en funcionamiento, atendiendo a las necesidades del servicio de justicia. Art. 93. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin distribuir al personal actualmente existente en el Poder Judicial de la Nacin de modo que permita la instalacin de todos los rganos creados por la presente ley. Art. 94. Comunquese al Poder Ejecutivo.

393

CAPITULO XII EL TIEMPO EN EL DERECHO PROCESAL

Principios generales. El desarrollo de la actividad procesal se halla ntimamente vinculado a los tres conceptos de forma, tiempo y lugar. Vistos ya el primero y tercero, nos queda por considerar el restante.

El tiempo tiene fundamental importancia, no slo con respecto al derecho sustantivo (recordemos la prescripcin adquisitiva y la liberatoria, mediante las cuales se adquieren o se extinguen los derechos, respectivamente arts. 4015 y 4017 del Cdigo Civil), sino tambin con respecto al derecho procesal, ya que el acto slo es eficaz cuando se cumple en el momento oportuno que la ley fija. De lo contrario, se puede perder el juicio y hasta el derecho, como ocurre cuando no se contesta la demanda o no se apela las resoluciones en el trmino fijado. Los plazos, que suelen ser definidos como los espacios de tiempo dentro de los cuales deben llevarse a cabo los actos procesales, regulan el impulso procesal y facilitan su progresivo desarrollo, haciendo efectiva la preclusin de las sucesivas etapas del proceso. Es as como en el civil, a la demanda le sigue la contestacin, la prueba, el alegato sobre ella, y la sentencia, y en el penal, a la etapa de la instruccin sigue el plenario, con la acusacin, la defensa, la prueba, el alegato y la sentencia. Para todas estas etapas ///

395 la ley fija plazos y marca trminos, y la causa va pasando de una a otra mediante el impulso procesal. A este respecto, conviene sealar que parte de la doctrina critica al Cdigo Procesal Penal Oral y otras leyes y a la jurisprudencia, porque utilizan la palabra trmino en lugar de la de plazo, incurriendo as en el mismo error que su modelo, la ley espaola, ya que, como lo distinguen los alemanes, los trminos son momentos determinados de tiempo, para efectuar una actividad procesal, y los plazos son perodos de tiempo, durante los cuales puede realizarse determinada actividad procesal, por lo que los trminos no son prorrogables, sino trasladables a una fecha posterior, mediante un nuevo decreto que as lo ordene 1, como, por ejemplo, cuando se fija audiencia para la recepcin de la prueba testimonial y, al no comparecer el

testigo, se seala una nueva. A los trminos y plazos deben agregarse las que Manzini llama limitaciones indeterminadas de tiempo, es decir, cuando la ley no determina con precisin la oportunidad en que debe realizarse una diligencia. En cuanto a los cmputos, conforme al distingo que acabamos de sealar, se relacionan con los plazos, y no con los trminos, y se extienden desde el "dies a quo", o sea, el da en que comienzan, hasta el "dies ad quem", es decir, el de vencimiento. Cuando se deja transcurrir el tiempo sin ejecutar el acto procesal que corresponde a ese momento, se puede dar por decado el derecho (aquel que no se ha usado en el tiempo fijado por la ley), o declarar en rebelda a la parte que no comparece ante el juez, o que despus de haber comparecido, abandona el juicio, o declarar desierto un recurso, por no habrselo interpuesto en tiempo, por lo que queda firme la resolucin de que se trate. Para otros autores, las consecuencias de la inactividad de las partes y el consiguiente vencimiento de los trminos ///

1 Alcal Zamora y Castillo, Derecho procesal penal, cit., t. II, ps. 196 y ss.

396 son la preclusin, la cosa juzgada y la improcedencia del acto. La primera presupone una serie de etapas en el proceso, etapas que se van clausurando al pasar aqul a las que siguen, siendo la preclusin el efecto de clausurarse las etapas ya cumplidas y quedar firmes los actos procesales que han tenido lugar en ellas. Esta interpretacin de la marcha y desarrollo del proceso tiene por objeto y ventaja que las partes no pueden cumplir los actos en el momento que

quieren, con lo que se guarda el buen orden del juicio y se evita su dilacin. Si no lo hacen en la etapa que corresponde, pierden el derecho que dejaron de usar. As, si el demandado no contesta la demanda dentro del plazo de quince das y es acusado en rebelda por el actor, podr continuar actuando en el juicio, pero no podr contestar aqulla en adelante (arts. 60 y 355 del Cd. Proc. Civ. y Com.). A diferencia de la preclusin, la cosa juzgada requiere una previa decisin judicial y surte efectos fuera del proceso de que se trata, que debe estar concluido, impidiendo que vuelva a controvertirse el mismo derecho entre las mismas partes. Ambas, sin embargo, ponen fin a la discusin; la de una etapa, la preclusin; la del proceso todo, la cosa juzgada. Para los plazos judiciales son computados nicamente los das hbiles en que funcionan los tribunales. Los plazos de das no se cuentan de momento a momento, sino desde la medianoche en que termina el da de la fecha (art. 24, Cd. Civ.) y vencen a la medianoche del da en que el plazo fenece (art. 27, Cd. Civ.). Si esto ocurre cuando las oficinas del tribunal estn cerradas y vence el trmino de presentacin de un escrito, el cargo puede ser puesto por un escribano pblico de registro, que deber entregarlo personalmente en la oficina respectiva dentro de la primera hora de abierto el tribunal (art. 45 del Reglamento para la Justicia Nacional, y ley 12.990, art. 11, inc. d).

397 Jurisprudencia. Los plazos de meses o aos terminan el mismo da del mes correspondiente a la fecha. Ellos son excepcionales en el Cdigo: el art. 206 habla de un mes; el art. 672, de un mes y medio; el art. 669, de dos aos. A su vez, la jurisprudencia ha contribuido a puntualizar la duracin de ciertos

plazos. As, la Cmara del Crimen de la Capital ha resuelto que el plazo para apelar el auto que declara la cuestin de puro derecho, es de veinticuatro horas despus de notificado; que para apelar la regulacin de honorarios, es de cinco das, segn resulta de los arts. 61 y 68 del Apndice al Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial, pues dicha regulacin debe hacerse en la forma establecida por la ley mencionada, conforme lo dispone el art. 147 del Cdigo Procesal Criminal; y que en materia correccional no existe trmino probatorio, por lo que la prueba y las tachas se las puede ofrecer y probar hasta que la causa se halle en estado de sentencia. La Cmara Federal de Resistencia, por su parte, ha resuelto que el plazo de seis das fijado por el art. 457 del Cdigo de Procedimientos Criminales para que el fiscal y el acusador particular se expidan sobre el mrito del sumario, no es perentorio, y que al primero no se le puede acusar rebelda por eso sino tan slo aplicar medidas disciplinarias, sin que ello viole la igualdad de las partes en el proceso (diario "La Ley" del 11 de agosto de 1959). El Cdigo de Procedimiento Civil dispone en su art. 6 que las actuaciones judiciales deben practicarse en das y horas hbiles, bajo pena de nulidad, y que son hbiles todos los das del ao, menos los exceptuados por la ley. Al respecto, numerosas leyes y decretos del Poder Ejecutivo algunos de los cuales ya enunciaremos han fijado cules son los das inhbiles 2. A ellos debemos agregar el mes de ///

2 Ver al respecto el Reglamento para la justicia nacional dictado por la Corte Suprema de Justicia el 17 de diciembre de 1952 (arts. 2, 3 y 4).

398 enero, que es feriado para los tribunales de la Capital, y durante el cual quedan jueces

y camaristas de turno en los distintos fueros, quienes atienden tan slo los asuntos urgentes que se les presentan, quedando la urgencia de stos librada al criterio de los magistrados, que pueden o no habilitar el feriado, segn el caso. Por ejemplo, en el fuero penal procede la habilitacin para tramitar los pedidos de excarcelacin, y en ambos fueros para dictar medidas precautorias 3. La disposicin legal antes citada (art. 6) no especifica cules son las horas hbiles, por lo que conforme a las Partidas (Partida 33, ttulo 22, ley 5) se entiende que son horas hbiles las que median entre la salida y la puesta del sol. Ya hemos visto, sin embargo, que como los plazos vencen a la medianoche, hasta ese momento pueden presentar las partes sus escritos. Como excepcin a la norma antes expuesta, el tribunal puede habilitar das y horas inhbiles cuando la causa fuere justa (art. 7, Cd. Proc. Civ.), evitndose de tal modo que se pierda un derecho o se cause un perjuicio. El mismo art. 7 considera justa causa el riesgo de que quede ilusoria una providencia judicial o de que se frustre por la demora alguna diligencia importante para el derecho de las partes. Por su parte, el Cdigo de Procedimientos Criminal establece, en su art. 131, que ninguna cdula podr ser entregada en da feriado ni en los hbiles, antes de salir o despus de ponerse el sol, salvo los casos de habilitacin de das u horas. La habilitacin se determina por la urgencia del asunto y se debe pedir al juez de la causa, concretndose a la realizacin de las diligencias solicitadas. Si es denegada, se puede apelar ante la Cmara.

3 dem, art. 7. En "asuntos que no admitan demora", dice.

399 Leyes que rigen los plazos. Las leyes que rigen los plazos judiciales se hallan en los cdigos procesales, pero tambin rigen supletoriamente esta materia los cdigos Civil y Comercial. El Cdigo Civil determina, en el art. 29, que sus disposiciones respecto al modo de contar los intervalos de derecho es decir, los arts. 23 a 28 sern aplicables a todos los plazos sealados por las leyes, por los jueces o por las partes, en los actos jurdicos, siempre que en las leyes o en esos actos no se disponga de otro modo. De la mencionada disposicin surge la clasificacin de plazos, en legales, judiciales y convencionales, que veremos inmediatamente. Agreguemos que las normas sobre plazos judiciales, conforme a lo resuelto por la jurisprudencia civil, no se aplican ntegramente en los juicios de jurisdiccin voluntaria. El nuevo Cdigo Procesal Penal le dedica a los trminos procesales el cap. VI del ttulo V, libro I (arts. 161 a 165). Establece que los actos procesales sern practicados dentro de los trminos fijados en cada caso. Cuando no se fije trmino, se los practicar dentro de los tres das. Corrern para cada interesado desde su notificacin o, si fueren comunes, desde la ltima que se practique, y se contarn en la forma establecida por el Cdigo Civil. Sern computados nicamente los das hbiles y los que se habiliten, con excepcin de los incidentes de excarcelacin, en los cuales sern continuos. En ese caso, si el trmino venciera en da feriado, se considerar prorrogado de pleno derecho al primer da hbil siguiente. Si venciere despus de las horas de oficina, el acto que deba cumplirse podr ser realizado durante las dos primeras horas del da hbil siguiente. Los trminos son perentorios e improrrogables, salvo las excepciones dispuestas

por la ley. La parte en cuyo favor se haya establecido un trmino, podr renunciarlo o consentir su abreviacin mediante manifestacin expresa.

400 Hay que aclarar que en rigor trmino y plazo no son sinnimos, a pesar de que en varias oportunidades son utilizados indistintamente; plazo es, segn lo defini Couture, la medida de tiempo sealada para la realizacin de un acto o para la produccin de sus efectos jurdicos; en tanto que trmino es el final del plazo. Los trminos perentorios son aquellos que caducan automticamente por determinacin de la ley, sin que sea necesaria declaracin judicial alguna, haciendo caducar el ejercicio del acto procesal respectivo.

Jurisprudencia. Los das de duelo nacional no se hallan comprendidos dentro del rgimen de los das inhbiles para el ejercicio de la funcin judicial (C.S.N., 15/4/59, "Fallos", t. 243, p. 302).

Clasificacin de los plazos. Sin entrar a analizar los plazos del derecho sustantivo, por ejemplo los de la prescripcin del delito o de la pena, los que sirven para computar la reincidencia, etc. (arts. 62, 65 y 53 del Cdigo Penal, respectivamente), los plazos procesales suelen dividirse 4 en legales, judiciales y convencionales, clasificacin que depende de que la ley, el juez o las partes fijen su duracin. Como es natural, los primeros son mayora, y sirven de garanta para las partes, quienes de antemano saben de qu

tiempo disponen para su actividad procesal. Los plazos judiciales son la excepcin en el proceso penal, y los convencionales no existen en aqul, ya que son propios del proceso civil. Los plazos son prorrogables o improrrogables, segn sea posible o no su ampliacin. Los primeros predominan en el ///

4 Alcal Zamora y Castillo, Derecho procesal penal, cit., t. II, ps. 102 y ss.

401 proceso civil; y los segundos en el penal, pues en ste prevalece el principio de la oficialidad. Como excepcin hay plazos prorrogables, como los que se conceden al ministerio pblico para que dictamine, a la defensa para que conteste el traslado y a las partes para que aleguen sobre la prueba. Los plazos son tambin dilatorios o perentorios. En los primeros, no obstante estar vencido el trmino, se puede ejecutar el acto, mientras la parte contraria no pida que se d por decado el derecho (en el proceso civil). En el penal tambin hay plazos dilatorios, como cuando no contesta la defensa oportunamente a la acusacin, en cuyo caso el defensor es reemplazado por otro para no vulnerar el principio constitucional de la defensa en juicio. En cambio, cuando el plazo es perentorio, por el solo trascurso del tiempo caduca el derecho que se ha dejado de usar, sin que se requiera para ello ninguna actividad del juez o de las partes. De ah que sirva para activar el procedimiento y que se postule que todos los plazos son perentorios. Se suele hablar tambin de plazos individuales y comunes; los primeros se fijan a una sola de las partes, por ejemplo, al demandado para que conteste la demanda y al defensor para que conteste el traslado. Los segundos se fijan para las dos partes, que

pueden actuar independientemente, como es el trmino de prueba. Plazo ordinario es el que se fija para los casos comunes. En casos excepcionales la ley permite un plazo extraordinario, por ejemplo cuando la prueba debe ser efectuada fuera de la Repblica. En doctrina se clasifican tambin los plazos en fijos, mnimos y mximos; independientes y subordinados; explcitos e implcitos; etc.

Modo de computar los plazos. Los plazos comienzan a correr desde el da siguiente de la notificacin; si fueren comunes, desde el da siguiente de ///

402 la ltima notificacin; y si fueren de horas, desde el momento mismo de aqullas. Para su transcurso deben descontarse los feriados o das inhbiles, y vencen en la hora que corresponda, si son de horas; en la medianoche del da de su vencimiento, si son de das; y conforme a lo dispuesto en los arts. 25 y 26 del Cdigo Civil, si son de meses o aos.

Interrupcin y suspensin de los plazos. La interrupcin implica que el plazo ha empezado a correr, mientras que la suspensin impide que se inicie. En el primer caso se tienen en cuenta los das trascurridos cuando se reabre el plazo, lo que no pasa en el segundo. El fallecimiento o incapacidad de las partes interrumpe los plazos en el proceso civil hasta que intervienen los herederos de ellas o se designa curador al insano; la fuerza mayor

y la conformidad de las partes sta slo en el proceso civil pueden, segn los casos, interrumpir o suspender los plazos.

Exhortos y notificaciones. Las comunicaciones procesales pueden efectuarse a autoridades extranjeras, por medio del exhorto o de la extradicin; entre distintas autoridades nacionales; entre tribunales, que pueden o no pertenecer a la misma jurisdiccin, en cuyo ltimo supuesto debe emplearse el exhorto; y entre el tribunal y las partes, por medio de las notificaciones (que dan traslado de una resolucin judicial), las citaciones (llamado a concurrir a presencia del juez) y emplazamientos (en los cuales se fija un plazo para comparecer). La importancia de las comunicaciones consiste en que facilitan el control recproco de los actos del juez y de las partes, y en que los actos judiciales prcticamente entran ///

403 en vigencia cuando se hacen saber a los interesados. Adems, slo despus de notificadas las providencias pueden interponer los agraviados por ellas los recursos pertinentes. Como es natural, las comunicaciones pierden parte de su importancia en un proceso de tipo oral y caracterizado por la inmediacin. En 1965 el Poder Ejecutivo nacional y el de la provincia de Buenos Aires suscribieron un convenio relativo a la simplificacin del trmite de los exhortos entre magistrados de sus respectivos fueros, convenio que fue ratificado por ley 7109, de 4 de noviembre de 1965, de la Provincia, y por la ley 17.009, de 8 de noviembre de 1966, de la Nacin, convenio que

es aplicable al trmite de exhortos entre jueces federales y entre stos y los jueces de las provincias que se adhirieron a l, y que permite que los testigos que vivan fuera del lugar de asiento del tribunal, dentro de cierto radio, estn obligados a comparecer ante aqul para declarar. A este convenio, modificado por ley 20.081, de 1973, se adhirieron veintids provincias. Un nuevo convenio, relacionado con la detencin y extradicin de imputados condenados entre la Nacin y la provincia de Buenos Aires, fue aprobado por ley 20.711, de 1974, de la primera. Un convenio para la agilizacin de pruebas y otras diligencias en el proceso penal entre la Nacin y la provincia de Buenos Aires, fue aprobado por ley 22.055, de 1979. Por ley 22.172/80 se aprob un compromiso suscrito por la Nacin y la provincia de Santa Fe para la agilizacin de comunicaciones entre tribunales de distinta jurisdiccin territorial. Para las otras provincias que se adhieran a este convenio quedan derogadas, con relacin a ellas, las leyes 17.009, 20.081 y 21.642. Un convenio sobre intercambio de informacin de antecedentes penales fue suscrito entre la Repblica Argentina y la Repblica Oriental del Uruguay, siendo aprobado por ley 22.332, de 1980. Otros convenios celebrados entre la Repblica Argentina y la Repblica Oriental del Uruguay son el de igualdad de trato procesal y exhortos, aprobado por ley 22.410, de 1981, y el de apli- ///

404 cacin e informacin del derecho extranjero, aprobado por ley 22.411, de 1981. Por ley 23.054, de 1984, se aprueba la Convencin Americana sobre Derechos Humanos llamada Pacto de San Jos de Costa Rica suscrita en esa ciudad el 22 de noviembre de 1969. La Convencin Interamericana sobre recepcin de pruebas en el extranjero, adoptada por la Primera Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado,

en la ciudad de Panam el 30 de enero de 1975, fue aprobada por ley 23.481, de 1986. El nuevo Cdigo Procesal Penal Oral legisla en el captulo III, ttulo V del libro I, sobre suplicatorias, exhortos, mandamientos y oficios. Las reglas generales (art. 132) disponen las formas para obtener una comunicacin procesal eficaz, eficiente y rpida cuando un acto procesal deba ser ejecutado fuera de la sede del tribunal. Los tribunales podrn dirigirse directamente a cualquier autoridad administrativa para que en el plazo de tres das de recibido el pedido judicial le suministren al juez la informacin requerida. El magistrado podr aumentar o reducir este plazo en forma discrecional segn la urgencia o complejidad de la causa (art. 133). Respecto de los exhortos con tribunales extranjeros el art. 134 establece una distincin en su tramitacin, segn la forma activa o pasiva de la rogatoria internacional penal. En el caso de los exhortos enviados al extranjero se los diligenciar por la va diplomtica en la forma establecida por los tratados vigentes o la costumbre internacional. Para el supuesto del exhorto proveniente del extranjero, la rogatoria se debe tramitar, respetando los tratados y costumbres internacionales, por las leyes del pas en cumplimiento del principio "locus regis actum". Los exhortos provenientes de otras jurisdicciones debern ser diligenciados, sin demora, previa vista fiscal, en razn de que en las cuestiones jurisdiccionales rige el orden pblico (art. 135).

405 Para los casos de denegacin y retardo de un exhorto, el nuevo Cdigo Procesal Penal (art. 136) establece que el tribunal exhortante podr dirigirse al tribunal superior pertinente, el cual, previa vista fiscal, resolver si corresponde ordenar o gestionar el diligenciamiento para evitar dilaciones que afectan el normal funcionamiento de la

justicia. El art. 137 del C.P.P. fija reglas prcticas para la tramitacin de exhortos y rogatorias en materia de comisin y transferencia. Son los casos en que por razones de economa procesal el tribunal exhortado comisiona el despacho a otro inferior, cuando el acto procesal deba practicarse fuera del lugar de su asiento o cuando el exhorto fuera incorrectamente dirigido al tribunal que lo recibe, para que sea remitido al tribunal a quien se debi dirigir.

Exhortos; jurisprudencia. El juez slo ejerce jurisdiccin dentro del territorio de su propio Estado, fuera del cual no tienen eficacia sus resoluciones ni puede aplicar sus leyes. Si precisa efectuar cualquier diligencia en territorio no sometido a su jurisdiccin, deber dirigir el correspondiente pedido al magistrado del lugar donde deba realizarse aqulla. Ese pedido, llamado exhorto, debe estar revestido de todas las formalidades necesarias que acrediten su autenticidad y contener el auto del juez exhortante, mediante el cual se decreta y pide la medida que lo origina (C.C.C., "Fallos", t. II, p. 395). Si el exhorto proviene del extranjero o se remite al extranjero, debe ser tambin legalizado. Recibido el exhorto, el magistrado exhortado dar intervencin al agente fiscal de turno, por si el pedido vulnera su jurisdiccin, y ante l no pueden oponerse excepciones, pues la medida solicitada slo puede cuestionarse ante el juez exhortante (Corte Sup. de la N., "Jur. Arg.", t. 47, p. 121). Tampoco dicho juez puede resolver sobre la validez o procedencia de la diligencia pedida. El exhorto se cumplir conforme a las leyes del lugar de su ///

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tramitacin, y no a las del lugar de donde fuere enviado (Tratado de Montevideo de 1889, art. 11; C.C.C., "Fallos", t. IV, p. 319), y puede ser remitido aun por telgrafo (Corte Supr. de la Nacin. "Jur. Arg.", t. XXIX, p. 599), debiendo refrendar el despacho el secretario (Corte Supr. de la Nacin, "Jur. Arg.", t. XXVII, p. 139). En caso de conflictos suscitados entre magistrados de distintas jurisdicciones por incumplimiento de exhortos, ellos son dirimidos por la Corte Suprema de la Nacin (ley 4055, art. 9; Corte Supr. de la Nacin, "Jur. Arg.", t. XLVII, p. 751). La persona autorizada para intervenir en el diligenciamiento del exhorto es parte y debe ser escuchada en el trmite. El magistrado exhortado establece la forma y tiempo de produccin de las diligencias que se le han encomendado, pero debe limitarse a cumplirlas en la medida en que se le han requerido. En la detencin solicitada por exhorto, basta como recaudo la trascripcin del auto que manda instruir sumario y detener al acusado. Finalmente, cabe hacer notar, con respecto a la declaracin indagatoria, que no puede ser delegada por exhorto a jueces que no sean de la Capital Federal, si el proceso se instruye en sta (C.C.C., "Fallos", t. I, p. 216, y t. II, p. 166), pero en cambio puede ser tomada por los jueces locales exhortados por juez provincial (C.C.C., "Fallos", t. I, p. 406, y t. IV, p. 318).

Notificaciones, citaciones y vistas. Segn el nuevo Cdigo Procesal Penal las resoluciones generales se harn conocer a quienes corresponda dentro de las veinticuatro horas de dictadas, salvo que el tribunal dispusiere un plazo menor, y no obligarn sino a las personas debidamente notificadas (art. 142). Sern practicadas por el secretario o el empleado del tribunal que se designe. Cuando la persona que se deba notificar est fuera de la sede del tribunal, la notificacin se har por medio de la autoridad judicial que corresponda (art. 143).

407 En cuanto al lugar del acto, el art. 144 del C.P.P. establece que los fiscales y defensores sern notificados en sus respectivas oficinas, ya que al comparecer en el proceso debern constituir domicilio legal, dentro del ejido del asiento del tribunal; las partes sern notificadas en la secretara del tribunal o en el domicilio constituido. Si el imputado estuviere detenido ser notificado en la secretara del tribunal o en el lugar de su detencin, conforme lo resuelva el tribunal. Las personas que no tuvieren domicilio constituido sern notificadas en su domicilio real, residencia o lugar donde se hallaren. Si las partes tuvieren defensor o mandatario, solamente se les notificar a ellos, salvo que la ley o la naturaleza del acto exijan que aqullas tambin lo fueran (art. 146, C.P.P.). En lo concerniente al modo de notificar, el art. 147 del nuevo Cdigo Procesal Penal expresamente establece que se har entregando a la persona que deba ser notificada una copia autorizada de la resolucin, dejando constancia en el expediente. Si fueran sentencias o autos, las copias se limitarn al encabezamiento y a la parte resolutiva. Existen distintos tipos de notificacin, a saber: 1) en la oficina (art. 148, C.P.P.); cuando la notificacin se haga personalmente en la secretara o en el despacho del fiscal o del defensor oficial se dejar constancia en el expediente, con indicacin de la fecha, firmando el encargado de la diligencia y el notificado, quien podr sacar copia de la resolucin. Si ste no quisiere, no pudiere firmar, o no supiere, lo harn dos testigos requeridos al efecto, no pudiendo servirse de

los dependientes de la oficina. 2) notificacin en los domicilios (art. 149, C.P.P.); el funcionario encargado de practicar la notificacin llevar dos copias autorizadas de la resolucin, con indicacin del tribunal y el proceso en que se dict, entregar una al interesado y al pie de la otra, que se agregar al expediente, dejar constancia de ello, con indicacin del lugar, da y hora de la diligencia, firmando juntamente con el notificado.

408 Cuando la persona no fuera encontrada en el domicilio, la copia ser entregada a alguna mayor de dieciocho aos que resida all, prefirindose a los parientes del interesado y, a falta de ellos, a sus empleados o dependientes. Si no hubiere ninguno de ellos, se entregar a un vecino mayor de dieciocho aos que sepa leer y escribir, con preferencia al ms cercano. En esos casos, el notificador har constar a qu persona hizo entrega de la copia y por qu motivo, dejando constancia y firmando la diligencia junto con ella. En los casos en que el notificado o un tercero se negase a recibir la copia o a dar su nombre o a firmar, ella ser fijada en la puerta de la casa o habitacin donde se practique el acto, de lo que se dejar constancia con la presencia de un testigo que firmar la diligencia; si la persona requerida no pudiere o no supiere firmar, lo har un testigo a su ruego. 3) conforme lo establece el art. 150 del C.P.P., cuando se ignore el lugar donde reside la persona que debe ser notificada, la resolucin se har saber por edictos que se publicarn durante cinco das en el "Boletn Oficial", sin perjuicio de las medidas convenientes

para averiguarlo. La norma establece los requisitos que deben contener los edictos, especificando qu ejemplar del "Boletn Oficial" en que se hizo la publicacin ser agregado al expediente. Cuando existan disconformidades entre el original y la copia, cada copia har fe respecto del interesado que la recibi (art. 151, C.P.P.). La validez tiene por finalidad no perjudicar al interesado preservando su derecho de defensa. Las notificaciones sern nulas: 1) cuando hubiere existido error sobre la identidad de la persona; 2) si la resolucin fue notificada en forma incompleta; 3) si en la diligencia no constare la fecha, o la entrega de la copia, si correspondiere; 4) si faltare algunas de las firmas prescritas (art. 152, C.P.P.). El nuevo Cdigo Procesal Penal establece que en los casos en que la presencia de una persona fuere necesaria para algn acto procesal ser citado por el rgano judicial competente, siguiendo las reglas que rigen para la notifica- ///

409 cin (art. 153), salvo los casos de las citaciones especiales que enumera el art. 154 (testigos, peritos, intrpretes y depositarios), que podrn ser citados por medio de la polica o por carta certificada con aviso de retorno o telegrama colacionado, y se le advertir que en caso de desobediencia podrn ser conducidos por la fuerza pblica de no mediar causa justificada. El apercibimiento se har efectivo de manera inmediata, adems de hacer incurrir en costas al in-compareciente, sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente. Otro medio de comunicacin son las vistas que con carcter restrictivo se ordenarn cuando la ley lo disponga, y sern diligenciadas por las personas habilitadas para notificar (art. 155, C.P.P.). En las vistas se har constar la fecha del acto mediante

diligencia extendida en el expediente, suscrita por el secretario o empleado y el interesado (art. 156, C.P.P.). Cuando no se encontrare a la persona a quien se deba correr vista, se proceder como la notificacin domiciliaria, corriendo el trmino desde el da hbil siguiente (art. 157, C.P.P.). El interesado podr retirar de la secretara el expediente por el tiempo que faltare para el vencimiento del trmino, pero si vencido el plazo no lo devolviera, el tribunal librar orden inmediata al oficial de justicia para que lo requiera y se incaute de l, autorizndolo a allanar el domicilio y hacer uso de la fuerza pblica (arts. 157 y 158, C.P.P.). Las leyes argentinas (Crdoba, art. 119; La Rioja, art. 124; Mendoza, art. 119; Salta, art. 119; San Juan, art. 123; La Pampa, art. 109) establecen diferencias entre la sentencia, el auto y el decreto por su contenido y su valor, aunque no todas coinciden en su definicin. En materia de notificaciones es interesante analizar algunos aspectos de la legislacin alemana, que en principio no difiere sustancialmente de la nacional, pero que s introduce preceptos que merecen ser tenidos en cuenta. Por ejemplo en lo concerniente a las clases de notificaciones, adems de las enumeradas precedentemente, la Ordenanza ///

410 Procesal alemana legisla sobre la notificacin por lectura, "pronunciada en presencia de la persona interesada mediante la proclamacin". Asimismo, si bien en Alemania el funcionario notificador es el ministerio pblico, prev la posibilidad de que la notificacin la realicen los funcionarios del correo, con obligaciones especficas para su realizacin, tema, ste, que sera importante estudiar,

habida cuenta que dicha organizacin oficial tiene en nuestro pas alcance nacional. Por otro lado, es necesario establecer la diferencia entre citacin y emplazamiento, dado que frecuentemente se incurre en una confusin; la citacin ordena la comparecencia de una persona, ya sea parte, testigo o perito o cualquier otro tercero, para realizar o presenciar una diligencia que afecte el proceso, en tanto que el emplazamiento ordena a las partes que cumplan o cesen de realizar determinada actividad en el proceso, bajo el apercibimiento de una determinada sancin. As, el emplazamiento notificado al imputado y al fiador previsto por el art. 329 del nuevo Cdigo Procesal Penal. La sancin establecida para el caso de entorpecimiento en la ejecucin de la orden, acaecido por culpa del requerido, es de una multa de hasta el diez por ciento del sueldo de un magistrado de primera instancia, detencin y procesamiento (art. 159, C.P.P.). Una vez explicado el tema de las notificaciones, citaciones y emplazamientos es necesario precisar algunos conceptos, tales como: domicilio y su diferencia con la simple residencia, teniendo en cuenta que la residencia es el lugar de morada temporaria sin nimo de vivir all, en tanto que el domicilio exige el animus de permanencia en l. El domicilio es real cuando es el lugar permanente donde las personas tienen establecido el asiento principal de sus actividades y legal cuando lo constituyen las partes por exigencia de la ley, a fin de que se puedan realizar las distintas notificaciones, que no deben serlo en el real (arts. 89 a 102, Cdigo Civil).

411 Precisamente la notificacin es la accin y efecto de hacer saber a una parte, representantes y defensores una resolucin judicial o acto de procedimiento. Como se puede apreciar, el nuevo Cdigo contempla los distintos tipos de notificaciones, siendo

la regla general, salvo los casos en que la misma ley prevea otra va, la notificacin en la secretara del juzgado o tribunal. Toda notificacin tiene como funcin dar a conocer una decisin jurisdiccional, comprendiendo este vocablo, en sentido amplio, las sentencias, los autos y las providencias o decretos. En lenguaje procesal se entiende por sentencia a la resolucin que pone fin a la instancia o juicio criminal, Alsina la defini como el modo normal de extincin de la relacin procesal. La providencia afecta cuestiones de mero trmite, que Couture lo defini como decreto, de poco uso corriente, manifestando que son resoluciones de mero trmite dictada por los jueces en el curso de un procedimiento. Y los autos son resoluciones intermedias entre la providencia y la sentencia, que resuelven cuestiones de fondo que se plantean antes de que sea dictada esta ltima.

Jurisprudencia Las distintas providencias de la causa deben ser notificadas al defensor, como representante del acusado, y, por tanto, el trmino para que ste interponga los recursos legales comienza a correr desde que es notificado l, y no su defendido (C.C.C., "Fallos", t. I, p. 228, y t. II, p. 278). A su vez, la notificacin posterior hecha al defendido no autoriza la prrroga del trmino para apelar, que empieza a contarse desde la notificacin al defensor (C.C.C., "Fallos", t. II, p. 165, y t. IV, p. 43). Basta transcribir la parte dispositiva de las resoluciones en las cdulas de notificacin, pues aqulla es lo esencial que la parte debe conocer (C.C., "Fallos", t. II, p. 164). La sentencia de primera instancia debe notificarse ///

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al procesado y al defensor. Si actan varios defensores del mismo procesado, el trmino para apelar les corre desde la fecha de la primera notificacin a cualquiera de ellos (C.C.C., "Fallos", t. IV, p. 46). Como ninguna disposicin limita el nmero de defensores del procesado, el juzgado puede exigir que se indique el domicilio de uno de los letrados para que se notifiquen en l las distintas resoluciones (C.C.C., "Fallos", t. IV, p. 181). Los jueces carecen de facultad para designar a un empleado de su juzgado a fin de que efecte notificaciones, que por la ley deben ser practicadas por los secretarios, bajo pena de nulidad (C.C.C., "Fallos", t. IV, p. 524). Este fallo fue dictado, como es natural, antes de la reforma de los arts. 125, 128, 129 y 133 del Cdigo de Procedimientos, dispuesta por el decreto-ley 13.911/62, que hemos incorporado al texto y que son consecuencia de la adaptacin de la ley a la realidad tribunalicia. Si la notificacin por cdula de un acto fue hecha en trmino y en forma legal en el domicilio constituido, surte todos los efectos previstos en el Cdigo de Procedimiento. Una nueva notificacin practicada posteriormente en el mismo domicilio del mismo auto, y sin razn legal que la justifique, es nula (C.Crim. y Correc. Cap., 13/9/38, "C.C.C.", t. 4, p. 526). Las notificaciones hechas en el domicilio del mandatario renunciante no son nulas si el mandante no fue notificado en debida forma de la renuncia del mandato (C.Civ. 2 Cap., 13/6/41, "J.A.", t. 75, p. 202). El defensor representa al acusado en el juicio y, en consecuencia, deben notificrsele las providencias del mismo (C.Crim. y Correc. Cap., 28/8/34, "C.C.C.", t. 1, p. 228). La demolicin del edificio en que tena constituido domicilio legal una de las partes, sin que sta haya fijado uno nuevo, permite tenerla por notificada de una resolucin de la Corte Suprema con la cdula que el ujier expresa no haber podido diligenciar por

dicha circunstancia y notificarle en los estrados del tribunal las sucesivas providencias (C.S.N., 26/12/50, 'Tallos", t. 217, p. 189).

413 Lo que determina el conocimiento de la providencia por el agente fiscal no es, en realidad, la remisin del expediente a la oficina del funcionario, sino el acto mismo de la notificacin personal en la forma que determina la ley de procedimientos (C.Civ. 1 Cap., 16/6/37, "L.L.", t. 7, p. 119). Si al contestar la demanda se constituy domicilio en la defensora de pobres indicando calle y nmero, es nula la notificacin por cdula diligenciada en la finca indicada cuando ya la defensora haya cambiado de local (C.Civ. 2-Cap., 18/6/37, "L.L.", t. 7, p. 183). Es vlida la notificacin practicada en el domicilio constituido en autos, aun cuando se trate de una oficina deshabitada, si del texto de la diligencia resulta haberse ajustado el notificador a cumplir con las formalidades de ley (C.Civ. 1 Cap., 19/5/36, "L.L.", t. 2, p. 758). Si en la escritura hipotecaria se ha constituido domicilio especial en el edificio de un banco indicndose calle y nmero, la circunstancia de que al diligenciarse la notificacin en dicho edificio ya no exista el nmero citado, no invalida sta (C.Civ. 2 Cap., 29/4/36, "L.L.", t. 2, p. 360). La disposicin de la ley, en cuanto establece que los funcionarios judiciales sern notificados en su despacho, rige para el defensor de pobres e incapaces (C.Civ. 2Cap., 30/5/40, "L.L.", t. 18, p. 877). El asesor de menores que acta en calidad de funcionario pblico a mrito de una representacin legal, debe ser notificado personalmente en su despacho de todas las providencias que se dicten en los juicios en que intervenga (C.Civ. 1 Cap., 5/5/41,

"J.A.", t. 74, p. 644). Es nula la notificacin hecha en la oficina pblica donde el demandado presta servicios (C.Com. Cap., 11/9/40, "J.A.", t. 71, p. 875). La citacin por cdula para que el demandado ausente en el extranjero al practicarse la diligencia compareciera a contestar la demanda, no puede surtir efectos legales, aunque se haya realizado con una persona de la casa y el emplazado regresara al pas varios das antes del venci- ///

414 miento del trmino para presentar la contestacin (C.Civ. 1 Cap., 30/11/38, "L.L.", t. 13, p. 309). 1. En las notificaciones en el domicilio especial debe consignarse dicho domicilio tal cual se ha constituido con indicacin expresa de la institucin en que se practica la diligencia, so pena de nulidad. 2. Es requisito indispensable para que las notificaciones practicadas en el domicilio especial se reputen vlidas y surtan los efectos requeridos por la ley, que haya establecido ese domicilio, especialmente para los trmites judiciales, mxime cuando el actor no puede alegar la ignorancia del domicilio real de sus contrarios por indicarse expresamente en el boleto de compraventa que motiva la demanda (C.Com. Cap., 20/12/37, "L.L.", t. 9, p. 482). Las cdulas diligenciadas en el domicilio legal constituido por el ejecutado con posterioridad a la intervencin de su apoderado constituyendo uno distinto, no surte efectos legales y, por consiguiente, su incomparecencia a las audiencias indicadas en ellas no puede atribuirse a contumacia de su parte (C.Com. Cap., 7/7/39, "L.L.", t. 14, p. 1000).

La pericia de arma de fuego constituye un acto procesal cuyo control directo por parte del defensor representa un caso concreto de asistencia del imputado (C.P.P., art. 171, inc. 3), por lo cual no se impone ni corresponde la notificacin a este ltimo. La ley determina en forma expresa que la notificacin se haga nicamente al defensor, con eficacia legal plena. Ni la ley ni la naturaleza del acto pericial (C.P.P., art. 151) que se da a conocer exigen el concurso de la defensa material y de la defensa tcnica. La realizacin de la pericia no requiere de la parte una actividad que no pueda ser cumplida por su defensor. El control de las operaciones periciales configura una actividad propia de la defensa tcnica similar a la que se cumple en el trmite contradictorio previsto para el momento crtico de la instruccin (C.P.P., art. 359), y no del imputado, el que solamente podr asistir a su realizacin en caso de que el juez lo ///

415 permita cuando esa asistencia "sea til para esclarecer los hechos o necesaria por la naturaleza del acto" (C.P.P., art. 208, in fine) (T.S.J. Crdoba, Sala Penal, 2/4/86, "Quinteros, Vctor H., y otro, s. encubrimiento, etc.; recurso de casacin", "Bol. Judicial de Crdoba", 1986, t. 2, vol. 30, p. 337). Las cdulas judiciales y sus respectivas diligencias son instrumentos pblicos que hacen plena fe y comportan la presuncin de verdad, mientras no se arguya y demuestre la falsedad. De ah que, mientras el interesado no pruebe la falsedad de la diligencia cuestionada en cuanto establece que el oficial notificador encontr en el domicilio indicado a la sociedad notificada, la eficacia del instrumento es inobjetable (C.Com. Cap., 7/12/37, "L.L." del 25/2/38, t. 10, p. 71). El notificador cuando acta en diligencias procesales que le son encomendadas

obra como oficial pblico y merece plena fe (C.Civ. 1 Cap., 25/8/37, "Gatti c. Ratti de Gatti", "L.L." del 21/12/37, t. 9, p. 26). La sola circunstancia de que la firma estampada en la cdula est al pie del texto de ella, y no de la diligencia, aun cuando comporta alguna falta de forma en la notificacin, no puede ser causa de nulidad de la misma, si resulta de autos haber tenido la parte noticias de la providencia (C.Com. Cap., 7/12/37, "L.L." del 25/2/38, t. 10, p. 71). Se entiende por horas hbiles, a los efectos de las notificaciones, a las comprendidas entre la salida y la puesta del sol (C.Civ.1 Cap., "Romanelli c. Peirano", "L.L." del 3/ 6/37, t. 7, p. 17). La circunstancia de que una de las partes haya retenido el expediente en su poder despus de dictada la sentencia de primera instancia, no importa conocimiento de la misma, por cuanto no puede considerarse como actuacin judicial a ese efecto la firma inserta en el libro de recibos de la secretara (C.Com. Cap., 23/4/41, "Castieira, Daniel, y otro c. Fevre y Basset Ltda.", "J.A.", t. 73, p. 727). 1. No procede la nulidad de las actuaciones por el hecho de que la providencia llamando autos para sentencia y la ///

416 sentencia misma fuesen notificadas en un domicilio cuya constitucin qued sin efecto, si ello no impidi a las partes tener conocimiento de las mismas y presentarse en trmino interponiendo los recursos pertinentes. 2. Es vlida la notificacin hecha sin conformarse a las normas legales "siempre que resulte de autos haber tenido la parte noticia de la providencia" (C.2 Civ. y Com. La Plata, 29/3/40, "Contigiani, Marino, c. Rivero, Consuelo de", "J.A.", t. 71, p. 163).

Es nula la notificacin practicada en la oficina donde trabaja el demandado (C.Com. Cap., 14/12/39, "Cattneo, Atilio F., c. Raimondi, Juan B.", "J.A.", t. 71, p. 875). No es nulo el rechazo del recurso de apelacin dispuesto con posterioridad a la audiencia del art. 427, C.P.P. Dijo el tribunal: Bien es sabido que dentro de nuestro sistema procesal de la oralidad, la motivacin del recurso de apelacin planteado es requisito fundamental para que el mismo sea procedente, y si bien es cierto que el momento procesal que prev nuestro ordenamiento para entrar a analizar si el mismo cumple los requisitos formales lo es con anterioridad a la fijacin de la audiencia que prev el art. 426 del C.P.P., la circunstancia de que el rechazo del recurso lo sea con posterioridad a este momento procesal no es causa suficiente como para decretar la nulidad de dicha resolucin. Para que un acto o resolucin sea nulo (sea absoluto o relativo), debe cumplir una serie de requisitos. Los actos que nuestro ordenamiento prev como de nulidad absoluta se encuentran previstos expresamente en el art. 159 del C.P.P., no encuadrando la resolucin atacada dentro de los supuestos que prev dicha norma procesal. Asimismo, tampoco podemos considerar que dicha resolucin pueda ser considerada dentro de los supuestos que prev el art. 158 del C.P.P., ya que no existe una sancin expresa que as lo establezca. En este sentido y realizando una interpretacin extensiva de los fundamentos esgrimidos por de la Ra {La ca- ///

417 sacin y el recurso de casacin penal), quien establece que el rechazo formal puede producirse aun en la, oportunidad de dictarse la sentencia por el tribunal de alzada, mal

puede inferirse que al plantearse una apelacin no sea factible el anlisis del cumplimiento de los requisitos formales, aun con posterioridad a la fijacin de la audiencia que prev el art. 426 del C.P.P. Decretar la nulidad de una resolucin solicitada a peticin de parte, sin que la misma le cause al peticionante un agravio irreparable, sera sentar el criterio de la nulidad por la nulidad misma y un desgaste procesal no querido por el legislador (C.Crim. 2- Santa Rosa, La Pampa, 14/5/84, c. 6/84, "J.P.B.A.", ao XVII, t. 63, p. 134).

Se termin de imprimir en agosto de 1993, en Artes Grficas BENAVENT HNOS. S.A.I.C., Aldecoa n 965, Avellaneda, Prov. Bs. As.

418 CAPTULO I PRINCIPIOS GENERALES Funcin jurisdiccional del Estado 1 Concepto del derecho procesal 4 Denominacin 8 Objeto del derecho procesal 9 Evolucin del derecho procesal 10

Contenido 13 Relaciones con otras disciplinas jurdicas 16 a) Con el derecho constitucional 16 b) Con el derecho penal 21 c) Con el derecho civil 22 d) Con el derecho procesal civil 23 e) Con el derecho administrativo 23 f) Con el derecho internacional 24 g) Con otras disciplinas 24 Autonoma del derecho procesal 25 Bibliografa principal 26

CAPTULO II FUENTES DEL DERECHO PROCESAL a) Antecedentes histricos 27 Derecho griego 28 Derecho romano 29 Derecho germano 31 Derecho espaol 31 Derecho eclesistico 32 Derecho procesal indiano 32 El derecho procesal patrio hasta la organizacin constitucional.... 40 Bibliografa principal 47

CAPITULO III OTRAS FUENTES DEL DERECHO

PROCESAL b) La ley 49 El procedimiento despus de la organizacin constitucional 49 Antecedentes de la codificacin 53 El Cdigo de Procedimientos Civiles 53 El Cdigo de Procedimientos Penales 57 Defectos del derogado Cdigo de la Capital 58 Proyectos de reforma 59 Causas pendientes. Validez de actos anteriores 67 Vigencia 70 c) Los tratados internacionales 71 d) La jurisprudencia 72 e) Las acordadas 74 f) La costumbre 89 g) La doctrina 89 Bibliografa principal 97 CAPTULO IV LAS FORMAS PROCESALES Su concepto 99 Contenido de las formas procesales 100 Objeto de las formas procesales 100 Actos jurdicos procesales 100 Medios de expresin 104

SISTEMAS PROCESALES Formas fundamentales del proceso 105

Caracteres del sistema acusatorio 107 Oralidad 107 Inmediacin 111 Concentracin o continuidad 112 nica instancia 114 Sana crtica 114 Publicidad 117 El juicio por jurados 118 El juicio oral en materia penal 121 Principios fundamentales 121 Condiciones de una buena ley de procedimiento 125

CAPTULO V NORMAS PROCESALES Concepto. Objeto. Naturaleza. Contenido 127 Normas de orden pblico y de inters privado 130 Efectos de las normas procesales con relacin al tiempo 131 Efectos de las normas procesales con relacin a las personas 133 Efectos de las normas procesales con relacin al espacio 133 Teora de las nulidades 135 Facultad de las partes para apartarse de las normas procesales 140 Integracin de las normas procesales 141 Interpretacin de las normas procesales 142 Bibliografa principal 150

CAPTULO VI LA ACCIN

Concepto 151 Naturaleza 157 Accin penal y accin civil 158 Caracteres de la accin penal 160 Importancia del estudio de las acciones 161 Influencia del ejercicio de la accin sobre el derecho 162 Elementos de la accin 162 Clasificacin de las acciones civiles 163 Clasificacin de las acciones penales 167 Acumulacin de acciones 168 Concurrencia de acciones 170 Trasmisin de las acciones 171 Extincin de las acciones 171 Identificacin de las acciones 172 Bibliografa principal 174

CAPTULO VII JURISDICCIN Y COMPETENCIA Concepto y fundamento de la jurisdiccin 175 Caracteres de la jurisdiccin 178 Elementos de la jurisdiccin 180 Clasificacin de la jurisdiccin 181 Jurisdiccin eclesistica y temporal 182 Jurisdiccin judicial. Su divisin 183 Jurisdiccin ordinaria y extraordinaria o especial 183 Arbitraje 184

Jurisdiccin penal 184 Jurisdiccin contenciosa y voluntaria 184 Jurisdiccin propia y delegada 185 Jurisdiccin acumulativa y privativa 187 Jurisdiccin federal y provincial 187 Jurisdiccin administrativa 190 Jurisdiccin militar 192 La jurisdiccin y la inviolabilidad e inmunidades 193 Lmites territoriales de la jurisdiccin 194 Conflictos de jurisdiccin 195 Enjuiciamientos especiales 195 Cuestiones prejudiciales 196 Jurisprudencia 199 Competencia. Concepto y fundamento 201 Divisin y caracteres de la competencia 202 Bibliografa principal 205

CAPTULO VIII EL PROCESO Concepto y objeto del proceso 207 Caracteres del proceso penal 209 Naturaleza jurdica del proceso 210 La relacin jurdica procesal 214 Principios referentes al proceso 216 Fines del proceso 219 Derecho procesal civil y derecho procesal penal 221 Distintas clases de procesos 223

Las partes en el proceso 224 Personas que intervienen en el proceso penal 227 Sustitucin procesal 231 Intervencin de terceros 232 Acumulacin de procesos 233 Representacin en juicio 234 Organizacin de la defensa 236 Cuerpo de abogados del Estado 245 Reglas de tica profesional 246 Bibliografa principal 247

CAPTULO IX ORGANIZACIN JUDICIAL Independencia del Poder Judicial 249 Facultad judicial para declarar la inconstitucionalidad de las leyes 250 El poder central y los gobiernos de provincias. Obligacin de stas de organizar su administracin de justicia 251 Facultad de las provincias para dictar sus leyes procesales 253 Validez de los actos procesales de una provincia en otra 255 Carcter de la justicia de la capital 256 Organizacin de la justicia y cdigos y leyes procesales de Italia, Francia, Espaa y Estados Unidos 264 Bibliografa principal 272

CAPTULO X

MAGISTRATURA Concepto y nociones generales 273 Condiciones generales 274 Condiciones especficas 276 Designacin y ascenso 277 Incompatibilidades, garantas y sanciones 279 Deberes y facultades de los magistrados 285 Ministerio pblico fiscal 288 Ministerio pblico pupilar 296 Recusacin y excusacin 296 Auxiliares de la administracin de justicia 307 Ujieres y oficiales de justicia 308 Bibliografa principal 310 Ley orgnica de la justicia nacional 311

CAPTULO XI CAPACIDAD PROCESAL DE LOS RGANOS JURISDICCIONALES Reglas de competencia. Principios generales 323 Competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin 325 "Per saltun" 329 "Writ of certiorari" ("certiorari befare judgement") 330 Implementacin y organizacin de la justicia penal 331 Competencia de la Cmara Nacional de Casacin Pena' 338 Competencia de los tribunales orales en lo criminal 339 Competencia del juez de instruccin 340

Competencia del juez correccional 341 Competencia de los tribunales de menores 341 Competencia del juez de menores 342 Competencia del juez de ejecucin 343 Competencia de la Cmara Federal de Apelacin 345 Competencia del Tribunal Oral en lo Criminal Federal 346 Competencia del juez federal 347 Competencia del Juzgado Nacional de Rogatorias 348 Competencia de la Cmara Nacional de Apelacin 348 Remisin 350 Oportunidad en que se determina la competencia 350 Cuestiones de competencia 350 Competencia por la materia 368 Competencia territorial 368 Bibliografa principal 369 Acordada 44, C.S.N. (Pronunciamiento sobre proyecto de ley modificatorio de la composicin del tribunal) 371 Ley 24.091 (Creacin de juzgados federales de primera instanciacon asiento en la Capital Federal) 377 Ley 24.121 (Justicia penal. Implementacin y organizacin) 381

CAPTULO XII EL TIEMPO EN EL DERECHO PROCESAL Principios generales 395 Leyes que rigen los plazos 400 Clasificacin de los plazos 401 Modo de computar los plazos 402

Interrupcin y suspensin de los plazos 403 Exhortos y notificaciones 403 Exhortos; jurisprudencia 406 Notificaciones, citaciones y vistas 407 Bibliografa principal 418