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Latin American and Caribbean Law and Economics Association

From the SelectedWorks of Bruno Meyerhof Salama

January 2008

O que Direito e Economia?

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O que Direito e Economia? Bruno Meyerhof Salama*

Tanto o Direito quanto a Economia lidam com problemas de coordenao, estabilidade e eficincia na sociedade.1 Mas a formao de linhas complementares de anlise e pesquisa no simples porque as suas metodologias diferem de modo bastante agudo.2 Enquanto o Direito exclusivamente verbal, a Economia tambm matemtica; enquanto o Direito marcadamente hermenutico, a Economia marcadamente emprica; enquanto o Direito aspira ser justo, a Economia aspira ser cientfica; enquanto a crtica econmica se d pelo custo, a crtica jurdica se d pela legalidade.3 Isso torna o dilogo entre economistas e juristas inevitavelmente turbulento, e geralmente bastante destrutivo.4 Em meio turbulncia, nas ltimas dcadas este dilogo tornou-se frtil. A partir das obras de Ronald Coase e de Guido Calabresi tomou corpo uma disciplina acadmica que surge da confluncia dessas duas tradies. No Brasil esta disciplina tem sido chamada ora de Direito e Economia, ora de Anlise Econmica do Direito. Neste texto, utilizarei a primeira expresso. O objetivo deste trabalho o de descrever sucintamente a epistemologia da disciplina de Direito e Economia para que se possa pautar o debate e esboar uma
Bruno Meyerhof Salama professor da Direito GV e doutor por UC Berkeley (bruno.salama@fgv.br). O presente trabalho contm diversos trechos extrados de obras estrangeiras e traduzidos livremente pelo autor. Com isso, no h citaes em lngua estrangeira. Todos os erros so de responsabilidade exclusiva do autor. Para uma discusso mais abrangente dos temas tratados neste trabalho vide SALAMA, Bruno Meyerhof. O que pesquisa em Direito e Economia?, disponvel em http://works.bepress.com/bruno_meyerhof_salama/. 1 Na obra clssica de John Rawls: Um certo consenso nas concepes da justia no , todavia, o nico pr-requisito para uma comunidade humana vivel. H outros problemas sociais fundamentais, em particular os de coordenao, eficincia e estabilidade. RAWLS, John. Uma Teoria da Justia. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 6. 2 Sobre o assunto vide COOTER, Robert. The Confluence of Justice and Efficiency in Economic Analysis of Law in PARISI, Francesco e ROWLEY, Charles (eds.) The Origins of Law and Economics, Essays by the Founding Fathers, Edward Elgar Publishing, Inc., 2005, pp. 222-240. 3 LOPES, Jos Reinaldo de Lima Lopes. Direitos Sociais: Teoria e Prtica.So Paulo, Ed. Mtodo, 2006, p. 271. 4 Hayek notou que embora o problema de se buscar uma ordem social apropriada seja estudado sob os ngulos da economia, do direito, da cincia poltica, da sociologia e da tica, tal problema somente pode ser tratado adequadamente como um todo. [...] Em nenhum campo a diviso entre especialidades mais destrutiva do que entre as duas mais antigas destas disciplinas, a economia e o direito. HAYEK, Friedrich A. Von. Law, Legislation and Liberty. Chicago: The University of Chicago Press, 1973, vol. I, p.4.
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agenda de pesquisa. Eu gostaria de comear desmistificado uma viso equivocada do que seja essa epistemologia. Uma parcela considervel dos estudantes, profissionais e pesquisadores do Direito que tenham qualquer nvel de familiaridade com o Direito e Economia acredita que a disciplina se proponha a dar respostas definitivas para dilemas normativos. Estas pessoas acreditam, erradamente, que a disciplina contenha um conjunto de predicados do tipo receitas de bolo que conduzam necessariamente a modelos do tipo juzes e legisladores devem adotar a regra X na situao Y porque esta a soluo eficiente e correta para o problema Z. Guido Calabresi j h muito observou, corretamente, que a hiptese de que o Direito e Economia possa dar as respostas definitivas para os dilemas normativos ridcula.5 H um segundo mito que precisa ser rejeitado desde logo. Trata-se da idia de que a disciplina de Direito e Economia se limita discusso do papel da eficincia na determinao das normas jurdicas. Essa idia tambm no verdadeira. Anthony Ogus j notou que a obsesso com essa questo desvia a ateno do estudioso da existncia de um outro nvel de anlise na que meramente descritivo/explicativo da realidade jurdica e que, portanto, no se relaciona diretamente com essa discusso do papel da eficincia na formulao do dever-ser jurdico.6 Ao longo deste texto vou ressaltar o fato de que a disciplina serve, antes de tudo, para iluminar problemas jurdicos e para apontar implicaes das diversas possveis escolhas normativas. Aqui me afasto tanto da viso do Direito e Economia como um conjunto de receitas de bolo (que ridcula) quanto da viso de que a discusso sobre eficincia seja irrelevante para o Direito (que mope porque a construo normativa no pode estar isolada de suas conseqncias prticas).7 O Direito e Economia tido por muitos como o movimento de maior impacto na literatura jurdica da segunda metade do sculo passado.8 Tendo surgido nos
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CALABRESI, Guido. Thoughts on the Future of Economics Journal of Legal Education v. 33, 1983, p. 363. OGUS, Anthony. What Legal Scholars can Learn from Law and Economics. Chiago Kent Law Review, v. 79, n.2, 2004, p. 383. 7 A prpria Constituio reconhece em diversos artigos a importncia de se atentar para a eficincia no trato das questes pblicas, e reconhece tambm a importncia de se promover o bem-estar e o desenvolvimento econmico e social (que so temas intimamente ligados aos problemas de eficincia). 8 Nas palavras de Ron Harris, trata-se do mais influente movimento de pensamento jurdico no perodo ps-Segunda Guerra Mundial (HARRIS, Ron. The Uses of History in Law and Economics in Theoretical
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Estados Unidos, nas Universidades Chicago e Yale, o movimento se espalhou primeiro pelos Estados Unidos,9 depois pelo mundo. Desde os anos 1980, a disciplina vem ganhando cada vez mais visibilidade nos pases da tradio de Direito Continental, inclusive no Brasil.10 J h um bom tempo existem na Europa diversos centros onde a pesquisa em Direito e Economia est em estgio avanado, e j existe considervel acervo bibliogrfico em Direito e Economia produzido por acadmicos de pases da tradio do Direito Continental.11 Pode-se conceituar a disciplina de Direito e Economia como um corpo terico fundado na aplicao da Economia s normas e instituies jurdico-polticas.12 Na sntese de Richard Posner, o Direito e Economia compreende a aplicao das teorias e mtodos empricos da economia para as instituies centrais do sistema jurdico.13 Para Nicholas Mercuro e Steven Medema, trata-se da aplicao da teoria
Inquiries in Law, 4 Theoretical Inq. L. 659, 2003). Para Bruce Ackerman, estaramos diante do mais importante desenvolvimento na academia jurdica no sculo XX (ACKERMAN, Bruce A. Law, Economics, and the Problem of Legal Culture. Duke Law Journal, v. 1986, n. 6, 1986, pp. 929-34). 9 Nos Estados Unidos, a disciplina j vem sendo lecionada em todas as boas faculdades de Direito desde os anos 1970/80. Para se ter uma idia de sua influncia naquele pas, basta mencionar que, j em meados da dcada de 1980, pelo menos trs notrios membros da Suprema Corte Americana declaravam-se adeptos da disciplina de Direito e Economia (a saber, Antonin Scalia, Robert Bork e Douglas Ginsburg). Conforme DONOHUE III, John J. Law and Economics: The Road Not Taken, Law & Society Review, v. 22, N. 5, 1988, p. 904). 10 Algumas boas obras brasileiras incluem PINHEIRO, Armando Castelar e SADDI, Jairo. Direito, Economia e Mercados. Rio de Janeiro, Elsevier, 2005; ZYLBERSZTAJN, Decio e SZTAJN, Rachel (eds.) Direito & Economia Anlise Econmica do Direito e das Organizaes. Rio de Janeiro, Elsevier, 2005; GICO JUNIOR, Ivo Teixeira. Cartel - Teoria Unificada da Coluso. H diversos artigos sendo publicados em revistas jurdicas pelo pas, e h tambm artigos interessantes disponveis nos websites da X e da XI Conferncia de Direito e Economia da Associao Latino Americana e do Caribe de Direito e Economia ALACDE (www.alacdebrasil.org). H, ainda, diversos artigos importantes sendo traduzidos no contexto das atividades do ILACDE-FGV (o Instituto Latino Americano e do Caribe de Direito e Economia), alguns dos quais esto publicados e disponveis online no Jornal Latino Americano e do Caribe de Direito e Economia (http://services.bepress.com/lacjls). 11 Referncias europias incluem DEFFAINS, Bruno e KIRAT, Thierry (eds.) Law and economics in civil law countries. Amsterd e Nova Iorque: JAI, 2001; e SCHFER, Hans-Bernd e OTT, Claus. The Economic Analysis of Civil Law. Northampton, MA: Edward Elgar Publishing, Inc., 2004. Sobre a evoluo da disciplina na academia europia, vide VAN DEN BERGH, Roger. The growth of law and economics in Europe. European Economic Review, V. 40, n. 3, 1996 , pp. 969-977. 12 Aqui tomo o termo instituio no sentido empregado por Douglass North segundo o qual as instituies so as regras do jogo em uma sociedade, ou, mais precisamente, so as restries que moldam as interaes humanas... [sendo] perfeitamente anlogas s regras do jogo em uma competio esportiva (NORTH, Douglass C. Institutions, Institutional Change and Economic Performance. Cambridge University Press, 1990, pp. 3-4). Isso quer dizer que as instituies compreendem tanto as regras formais (Constituio, leis ordinrias, etc.) quanto as regras informais (normas de comportamento, cdigos de conduta, convenes, valores, crenas, costumes, religies, etc.) que pautam a atuao dos diversos indivduos e entes sociais (inclusive empresas, consumidores, sindicatos, rgos de imprensa, ONGs, igrejas, escolas, congressistas, juzes, partidos polticos, funcionrios pblicos, etc.). 13 POSNER, Richard A. The Economic Approach to Law. Texas Law Review, v. 53, n. 4, 1975.

econmica (principalmente microeconomia e conceitos bsicos da economia do bem-estar) para examinar a formao, estrutura, processos e impacto econmico da legislao e dos institutos legais.14 comum destacar duas dimenses, ou dois nveis epistemolgicos, da disciplina de Direito e Economia: a dimenso positiva (ou descritiva) e a dimenso normativa (ou prescritiva). primeira d-se o nome de Direito e Economia Positivo, e segunda de Direito e Economia Normativo. So duas dimenses distintas e independentes. O Direito e Economia Positivo se ocupa das repercusses do Direito sobre o mundo real dos fatos; o Direito e Economia Normativo se ocupa de estudar se, e como, noes de justia se comunicam com os conceitos de eficincia econmica, maximizao da riqueza e maximizao de bem-estar. O Direito e Economia Positivo O argumento central do Direito e Economia Positivo o de que os conceitos microeconmicos so teis para a anlise do Direito.15 Robert Cooter observa que esse argumento possui diversas verses, trs das quais merecem destaque: (a) a verso reducionista, (b) a verso explicativa, e (c) a verso preditiva.16 A verso reducionista radical, minoritria, e pouco proveitosa sugere que o Direito possa ser reduzido Economia, e que categorias jurdicas tradicionais (como direitos subjetivos, deveres jurdicos, culpa, negligncia, etc.) possam ser substitudas por categorias econmicas. Cooter nota que o argumento a favor da reduo do Direito Economia similar ao argumento de que, em psicologia, a mente possa ser reduzida ao comportamento, para concluir, com ironia, que tal argumento to ridculo que somente um acadmico poderia contempl-lo. Um debate importante, como sugere Ejan Mackaay, a discusso de quais simplificaes da realidade
MERCURO, Nicholas e MEDEMA, Steven G. Economics and the Law From Posner to Post-Modernism, Princeton: Princeton University Press, 1999, p. 3. 15 Uma das distines mais importante entre a microeconomia aplicada ao Direito, e a microeconomia aplicada aos mercados, diz respeito proporo dos fenmenos que pode ser objetivamente mensurada. Mensurar o valor econmico de um automvel relativamente fcil (basta consultar o caderno de veculos do jornal), mas mensurar o valor econmico de uma perna quebrada ou da exposio ao risco de contaminao por uma substncia perigosa muito mais complicado. 16 COOTER, Robert. Law and the Imperialism of Economics: An Introduction to the Economic Analysis of Law and a Review of the Major Books. UCLA Law Review, v. 29, 1982, p. 1260.
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possam ser admissveis dentro de um modelo oposto ao reducionismo, que inaceitvel.17 Com esta viso reducionista, portanto, no perderemos tempo. A segunda verso do argumento em questo mais proveitosa, e diz respeito capacidade explicativa da teoria econmica. A Economia seria capaz de prover uma teoria explicativa da estrutura das normas jurdicas. A idia a de que os sistemas jurdicos poderiam ser compreendidos como sendo a resultante das decises de maximizao de preferncias das pessoas em um ambiente de escassez. O problema que a explicao de institutos jurdicos como resultante da maximizao de forma relativamente coordenada de preferncias individuais deixa de lado uma srie de fatores culturais e histricos. Da a necessidade de uma articulao mais branda dessa verso explicativa, no sentido de que a teoria econmica possa elucidar a estrutura lgica do Direito, ainda que esta elucidao seja apenas parcial. Isso significaria, para usar as palavras de Cooter, que a economia explica o direito, mas no chega a uma explicao completa pois no capta toda a realidade subjacente.18 Ou seja, a Economia ilumina problemas e sugere hipteses, mas se torna mais rica quando conjugada com outros ramos do conhecimento, notadamente a Antropologia, a Psicologia, a Histria, a Sociologia e a Filosofia. A terceira verso do argumento a de que a Economia pode ser aproveitada para prever as conseqncias das diversas regras jurdicas. Trata-se aqui de tentar identificar os provveis efeitos das regras jurdicas sobre o comportamento dos atores sociais relevantes em cada caso.19 A disciplina de Direito e Economia retira as conseqncias do fenmeno jurdico da periferia, trazendo-as para o centro do debate. Busca-se modelar o comportamento humano de modo que seja possvel ao profissional do Direito entender os provveis efeitos que adviro como conseqncias das diferentes posturas legais. Se, como vimos acima, o poder explicativo da teoria econmica mais forte em alguns campos do que em outros, ento o poder preditivo

MACKAAY, Ejan. Schools: General in Online Encyclopedia of Law and Economics, item 0500 (disponvel em http://encyclo.findlaw.com/). 18 COOTER supra n. 16. 19 No toa que a Econometria o uso da Estatstica e previso estatstica na Economia, com fins de estudar as relaes entre as variveis econmicas esteja paulatinamente se tornado o principal instrumento de anlise em quase todas as reas da pesquisa econmica.
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tambm h de ter suas limitaes.20 Isso quer dizer tambm que a lgica econmica provavelmente mais til para analisar o comportamento dos agentes em algumas reas do Direito do que em outras. Mesmo assim, j em 1982 Cooter observara que no h dvida de que a economia explicou o Direito com mais sucesso do que os juristas achavam provvel vinte anos antes, quando o movimento [de Direito e Economia] comeara.21 Um dos possveis panos de fundo para o Direito e Economia a meu juzo, o mais proveitoso est na Teoria Neo-Institucionalista.22 Da Teoria Neo-Institucionalista surgem pelo menos trs idias importantes: (a) o reconhecimento de que a Economia no tem existncia independente ou dada, ou seja, de que a histria importa pois cria contextos culturais, sociais, polticos, jurdicos etc. que tornam custosas, e s vezes inviveis, mudanas radicais (o que se convencionou chamar de dependncia da trajetria, traduo de path dependence);23 (b) o reconhecimento de que a compreenso do Direito pressupe uma anlise evolucionista e centrada na diversidade e complexidade dos processos de mudana e ajuste (da a importncia da abertura para todas outras disciplinas alm da Economia, mas tambm a utilidade da Teoria da Escolha Racional24 e da Teoria dos Jogos25 para estudar complexidade
H uma diferena fundamental entre a anlise econmica dos mercados e a anlise econmica do Direito que est na proporo de fenmenos que podem ser quantificados objetivamente. Essa proporo alta nos mercados, e bem mais baixa no Direito. Os bens negociados em mercados tm valores de troca que, no mais das vezes, podem ser facilmente encontrados (por exemplo, para se saber o valor de um determinado automvel basta procurar na seo de veculos do jornal). No caso do Direito, contudo, freqentemente necessrio pensar no valor de um olho perdido ou mesmo no valor de um bem jurdico como a liberdade ou a igualdade. Como essas coisas no se negociam em mercados, encontrar a estrutura institucional adequada no tarefa trivial. 21 COOTER supra n. 16. 22 A Teoria Neo-Institucionalista desenvolveu-se principalmente a partir das obras de Oliver Williamson e Douglass North, e emprega a cincia econmica para analisar as normas e regras sociais que sustentam a atividade econmica. Ela chamada de neo (ou seja, nova) para destacar a oposio s teorias institucionalistas antigas, especialmente as de John R. Commons e Thorstein Veblen. Na Teoria NeoInstitucionalista o conceito central so os custos de transao (ao invs dos custos de produo da Teoria Institucionalista original). Vide WILIAMSON, Oliver E. The Economic Institutions of Capitalism: Firms, Markets, Relational Contracting. New York: Free Press, 1985, pp. 85-163. 23 NORTH, Douglass. Institutions, Institutional Change and Economic Performance. Cambridge: University Press, 1990. 24 A Teoria da Escolha Racional parte da premissa de que o comportamento humano tem fins instrumentais. Ao se deparar com um conjunto de opes (chamado conjunto de oportunidade), cada indivduo (chamado de agente representativo) toma as decises que lhe paream mais adequadas para atingir seus objetivos. Uma escolha portanto suscitada por uma vontade, e satisfazer esta vontade a finalidade da escolha. Por isso, pressupe-se que os indivduos esto maximizando suas utilidades, sejam as utilidades quais forem (bens materiais, obrigaes morais, sade, etc.). A Teoria da Escolha Racional constitui uma das fundaes da cincia econmica moderna, e ao longo das ltimas dcadas vem se
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dos processos de ao e deciso coletiva); e (c) a preocupao de ir alm da filosofia prtica e especulativa, visando compreenso do mundo tal qual ele se apresenta (o que conduz ao estudo das prticas efetivamente observadas e do Direito tal qual de fato aplicado).26 Seja como for, o Direito e Economia Positivo emprega principalmente modelos mentais e ferramentas analticas tpicas da Economia. Ainda que haja aqui e ali abertura cognitiva para outras cincias, utiliza-se principalmente os modelos microeconmicos marginalistas, aproveitando-se tambm da Teoria dos Custos de Transao, Teoria do Agente, Teoria da Escolha Pblica e da Teoria dos Jogos. Para que se possa entender concretamente de que estamos falando, convm ponderar sobre a relevncia de cinco conceitos centrais: escassez, maximizao racional, equilbrio, incentivos e eficincia. Resumidamente, trata-se do seguinte: 1. Escassez. Os indivduos vivem em um mundo de recursos escassos. Se os recursos fossem infinitos, no haveria o problema de se ter que equacionar sua alocao; todos poderiam ter tudo o que quisessem e nas quantidades que quisessem. Mas num mundo de recursos escassos os indivduos precisam realizar escolhas. 2. Maximizao racional. Os indivduos faro escolhas que atendam seus interesses pessoais, sejam esses interesses quais forem. Assim, na formulao de teorias, se partir da premissa de que os indivduos calculam para alcanarem os maiores benefcios aos menores custos. Essa suposio de maximizao racional leva ao chamado processo de deciso marginalista. Isso quer dizer que, nos processos de tomada de deciso e realizao de scolhas, os

tornando cada vez mais influente nas demais cincias sociais. H tambm uma srie de objees Teoria da Escolha Racional, sendo que a principal delas seria uma certa circularidade da Teoria: o comportamento do agente deve ser explicado em termos das suas preferncias, porm, a nica forma de compreendermos as preferncias do agente examinando suas escolhas reais, isto , examinando o seu comportamento. 25 A Teoria dos Jogos considera interaes dinmicas entre indivduos que procuram maximizar seus resultados considerando as expectativas de decises dos outros indivduos com os quais interage. A Teoria dos Jogos conduz a descobertas que contrariam a intuio, como por exemplo a descoberta de que em determinados casos as pessoas podem ficar em pior situao agindo racionalmente na busca de seu prprio interesse (conforme ilustrado pelo famoso jogo do Dilema do Prisioneiro). 26 Sobre esse ponto, vide ULEN, Thomas S. A Nobel Prize in Legal Science: Theory, Empirical Work, and the Scientific Method in the Study of Law. University of Illinois Law Review, v. 2002, 2002.

indivduos realizaro a prxima unidade de uma dada atividade se, e somente se, os benefcios dessa prxima unidade excederem seus custos.27 3. Equilbrio. O equilbrio o padro comportamental interativo que se atinge quando todos os atores esto maximizando seus prprios interesses simultaneamente. Uma lei, por exemplo, o resultado que surge um ponto de equilbrio, portanto quando todos os agentes polticos esto maximizando seus interesses atravs do processo poltico. 4. Incentivos. Incentivos so preos implcitos. Nos mercados, indivduos procuram maximizar seus benefcios realizando escolhas que minimizem seus custos e maximizem seus benefcios. Assim, consumidores geralmente iro consumir menor quantidade de um bem quando o preo subir, e maior quantidade quando o preo cair. J os produtores geralmente seguiro o caminho inverso (produziro maior quantidade quando o preo subir e menor quantidade quando o preo cair).28 As condutas humanas, inseridas em determinado contexto institucional, podem seguir uma dinmica parecida. Por exemplo: de acordo com o Cdigo Nacional de Trnsito, exceder o limite de velocidade em uma rodovia enseja o pagamento de multa. Portanto, ao dirigir um automvel em alta velocidade cada motorista ir sopesar, de um lado, (a) o benefcio auferido com o aumento da velocidade (em virtude, por exemplo, do prazer de dirigir em alta velocidade ou do menor tempo do percurso) e, de outro, (b) o custo da multa por excesso de velocidade ponderado pela probabilidade de que haja autuao e imposio da multa. Neste caso especfico, os incentivos legais resultam do limite de velocidade estabelecido em lei, do valor da multa e da eficcia da fiscalizao.

27 A noo de maximizao racional instrumental. Ela serve para formular hipteses e construir teorias que permitam simplificar, compreender e prever a conduta humana. A noo de racionalidade no significa que necessariamente haja um clculo consciente de custos de benefcios (embora este clculo freqentemente ocorra, e qualquer advogado processualista sabe disso porque age estrategicamente no curso processo). Mesmo assim, a pesquisa em Direito e Economia h muito tempo se vem afastando do paradigma da hiper-racionalidade, geralmente substituindo-o pela noo mais flexvel de racionalidade limitada. Reconhecendo que os indivduos nem sempre iro processar as informaes disponveis de forma tima, os mesmos passam a ser vistos como intencionalmente racionais ainda que limitados por aptides cognitivas. 28 Para tornar a explicao mais simples, deixei de lado o problema da intensidade da resposta dos consumidores e produtores s mudanas de preo, isto , das elasticidades.

5. Eficincia. O termo eficincia tem diversas acepes. Neste trabalho, eficincia diz respeito maximizao de ganhos e minimizao de custos.29 Dessa tica, um processo ser considerado eficiente se no for possvel aumentar os benefcios sem tambm aumentar os custos. Para ilustrar o conceito, suponha que cada acidente areo cause, no total, custos de $100 milhes (refiro-me aqui soma de todos os custos sociais relevantes que englobam tanto as perdas da companhia area quanto as das vtimas dos acidentes). Suponha tambm que uma empresa possa investir $2 milhes em uma nova tecnologia de segurana area, e que essa nova tecnologia causar uma diminuio de 1% na probabilidade de ocorrncia de acidentes. Ser que este investimento eficiente? A resposta negativa. Afinal, a empresa investir $2 milhes para evitar custos de $1 milhes (1% x $100 milhes = $1 milho). O investimento nesta tecnologia diminui as chances de acidentes, mas torna a sociedade mais pobre, e por isso no eficiente.30 A pertinncia entre meios jurdicos e fins normativos traz implicaes para prpria legitimidade do Direito. Como nota Richard Epstein, suponha que algum proponha uma certa regra X que sob o argumento de que tal regra tenha determinadas propriedades normativas justas porque atinge os fins Y. Uma outra pessoa perguntar: ser que a regra vai atingir os fins pretendidos? As indagaes sobre a conexo entre os meios e os fins parece uma empreitada intrisicamente descritiva. Algum poderia argumentar, por exemplo, que o propsito de regras de responsabilidade pelo fato do produto melhorar o bem-estar dos consumidores.

29 H outras duas acepes do termo eficincia que neste texto deixaremos de lado: a eficincia Paretiana e a eficincia de Kaldor-Hicks. Para detalhes, vide SALAMA, op. cit. 30 Um dos possveis panos de fundo para anlises empreendidas com a metodologia do Direito e Economia a nosso juzo, o mais proveitoso a Teoria Neo-Institucionalista. Dela surgem pelo menos trs idias importantes: (a) o reconhecimento de que a Economia no tem existncia independente ou dada, ou seja, de que a histria importa pois cria contextos culturais, sociais, polticos, jurdicos etc. que tornam custosas, e s vezes inviveis, mudanas radicais (o que se convencionou chamar de dependncia da trajetria, traduo de path dependence); (b) o reconhecimento de que a compreenso do Direito pressupe uma anlise evolucionista e centrada na diversidade e complexidade dos processos de mudana e ajuste (da a importncia da abertura para todas outras disciplinas alm da Economia, mas tambm a utilidade da Teoria da Escolha Racional e da Teoria dos Jogos para estudar complexidade dos processos de ao e deciso coletiva); e (c) a preocupao de ir alm da filosofia prtica e especulativa, visando compreenso do mundo tal qual ele se apresenta (o que conduz ao estudo das prticas efetivamente observadas e do Direito tal qual de fato aplicado). Esses trs pontos traduzem preocupaes que o leitor deve ter em mente quando se ocupar da aplicao do ferramental econmico para a anlise do direito.

Voc pode aceitar essa proposio e entender que o objetivo normativo est correto. Mas h uma premissa subsidiria, ftica, que deve ser estudada independentemente. Voc deve propor a seguinte questo: quando voc olha para as regras existentes, elas atingem os seus objetivos declarados? Para responder a tais questes, voc tem que apelar para algum ferramental descritivo, geralmente a microeconomia, para entender se os arranjos institucionais defendidos por este ou aquele grupo conduzir s conseqncias prometidas. Se houver uma grande falha entre os meios e os fins, como to comum nos debates polticos, ento possvel mostrar que os fins no so atingveis pelos meios propostos, e com isso o debate normativo entra em curtocircuito.31 A pertinncia entre meios e fins normativos complementa o ideal de razo pblica descrito por John Rawls em O Liberalismo Poltico.32 O ideal da razo pblica diz respeito s condies para o discurso poltico em uma democracia liberal. De acordo com Rawls, em uma democracia liberal os cidados devem oferecer as razes verdadeiras para as polticas pblicas adotadas. Da mesma forma, a legislao deve atender aos propsitos a que se destina, para que se fortalea a confiana pblica, o debate democrtico, e a prpria legitimidade do Direito. Num certo sentido, para isso que serve o Direito e Economia Positivo: para verificar a pertinncia entre meios e fins normativos. O Direito e Economia Normativo O desperdcio de recursos , no mnimo, indesejvel. H, portanto, algo de intuitivo no emparelhamento entre eficincia (que corresponde ausncia de desperdcio) e justia. Mas at que ponto a maximizao da riqueza se relaciona com a justia? At que ponto o Direito, enquanto cincia normativa, deve integrar clculos de custo e benefcio? A questo espinhosa e mesmo os autores identificados com o movimento de Direito e Economia divergem. De modo geral, creio que seja possvel identificar trs respostas distintas, conforme se entenda que a
EPSTEIN, Richard A. Positive and Normative Elements in Legal Education. Harvard Journal of Law & Public Policy, v. 255, 1985, p. 257-258. 32 RAWLS, John. O Liberalismo Poltico. So Paulo: Editora tica, 2 edio, 2000. claro, tambm, que a pertinncia entre meios e fins normativos complementa diversas outras boas teorias sobre o processo democrtico, notadamente a teoria de ao comunicativa de Habermas.
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maximizao de riqueza seja fundao tica para o Direito, um possvel objetivo a ser perseguido, a partir de uma viso pragmtica do Direito, ou parte de um contexto amplo de estudo do moderno Estado de Bem-Estar, em que os institutos jurdicos so vistos como instrumentos integrantes de polticas pblicas. primeira verso daremos o nome de fundacional, segunda de pragmtica, e terceira, na falta de termo melhor, daremos o nome de regulatria. A maximizao de riqueza como fundao tica para o Direito uma tese radical. Richard Posner formulou-a em uma srie de artigos da segunda metade da dcada de 1970,33 e posteriormente, em 1983, consolidou os escritos em um livro cujo ttulo bastante sugestivo, A Economia da Justia (The Economics of Justice).34 A idia central desta hiptese fundacional a de que as instituies jurdicopolticas (inclusive as regras jurdicas individualmente tomadas) devam ser avaliadas em funo do paradigma de maximizao da riqueza. O Direito, visto como um sistema de incentivos indutor de condutas, deve promover a maximizao da riqueza. Dessa tica, a pedra de toque para a avaliao das regras jurdicas a sua capacidade de contribuir (ou no) para a maximizao da riqueza na sociedade.35 Isto leva noo de que a maximizao de riqueza seja fundacional ao Direito, no sentido de que possa ser o critrio tico que venha a distinguir regras justas de injustas. Dizer-se que a tese de Posner causou polmica seria dourar a plula; a tese foi verdadeiramente explosiva, e gerou uma furiosa reao vinda de diversos cantos.36 bem verdade que esta discusso passou quase despercebida no Brasil, e o porqu disso aqui no vem ao caso. O fato que a crtica exps uma srie de deficincias da
33 Dentre tais artigos de Richard Posner destacam-se: Utilitarianism, Economics, and Legal Theory . The Journal of Legal Studies. v. 8, n.1, 1979, pp. 103-140; Some Uses and Abuses of Economics in Law. The University of Chicago Law Review, v. 46, n. 2, 1979, pp. 281-306; e The Homeric Version of the Minimal State. Ethics, v. 90, n.1, 1979, pp. 27-46. 34 POSNER, Richard A. The Economics of Justice. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983. 35 Da a relao com o conceito de eficincia (e com o conceito de eficincia potencial de Pareto em particular) e com a teoria coaseana de reduo dos custos sociais. 36 Dentre estas crticas destacam-se: COLEMAN, Jules. The Normative Basis of Economic Analysis: A Critical The Normative Basis of Economic Analysis: A Critical Review of Richard Posners The Economics of Justice. Stanford Law Review, v. 34, n. 5, 1982, pp. 1105-1131; DWORKIN, Ronald M. Is Wealth a Value? The Journal of Legal Studies, v.9, n.2, 1980, pp. 191-226; KRONMAN, Anthony T. Wealth Maximization as a Normative Pricnciple. The Journal of Legal Studies, v.9, n.2, 1980, pp. 227-242; e MICHELMAN, Frank I. A Comment on Some Uses and Abuses of Economics in Law. The University of Chicago Law Review, v. 46, n.2, 1979, pp. 307-315.

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tese de Posner, levando-o a posteriormente rever seu posicionamento. J no incio dos anos 1990, Posner havia abandonado definitivamente a idia de que a maximizao de riqueza pudesse ser fundacional ao Direito.37 Desde ento, Posner publicou vasta obra atribuindo um papel mais discreto maximizao de riqueza e defendendo o pragmatismo jurdico. Assim, esta verso a que aqui denominamos de fundacional perdeu fora. Ao converter-se ao pragmatismo jurdico, Posner deu novos contornos noo de que a eficincia possa til ao Direito. Descartou tanto a noo de que a eficincia seria um critrio operativo suficiente para avaliar as questes postas ao Direito, quanto a noo de que a eficincia deveria se sobrepor aos demais valores da sociedade. Em seu lugar, colocou o problema da maximizao de riqueza em um contexto mais amplo, o da jusfilosofia pragmtica. Da perspectiva pragmtica, o Direito fundamentalmente um instrumento para a consecuo de fins sociais. Posner rejeita a idia de que o Direito esteja fundando em princpios permanentes e de que seja posto em prtica atravs da sua manipulao lgica.38 Postula que o significado das coisas seja social, e no imanente, e que as realizaes humanas devam ser apreciadas relativamente s circunstncias e avaliadas tambm por suas conseqncias.39 Isso conduz rejeio de todos os critrios fundamentais que possam de forma absoluta pautar a normatividade do Direito, inclusive o critrio de eficincia.40

Literalmente: tanto ao defender um papel significativo para a justia corretiva quanto ao insistir na atribuio de um papel apenas limitado maximizao da riqueza, este livro altera alguns de meus pontos de vista anteriormente publicados. POSNER, Richard A. Problemas de Filosofia do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007 38 Afasta-se, portanto, do racionalismo platnico segundo o qual a verdade sobre argumentos metafsicos e ticos pode ser alcanada atravs de mtodos puramente analticos. O pragmatismo jurdico antittico ao conceitualismo, e uma forma de meio-termo entre o formalismo jurdico e o realismo jurdico. 39 A viso pragmtica , portanto, antittica ao formalismo jurdico, assim entendido como a noo de que questes jurdicas possam ser respondidas exclusivamente atravs da investigao entre conceitos derivados de princpios e regras e com um exame meramente superficial da relao entre o Direito e o mundo dos fatos; da o convite pesquisa emprica. 40 Ao longo dos ltimos dois milnios, reflete Posner, a Filosofia do Direito foi dominada por duas posies rivais. A primeira, objetivista, no sentido de que possvel obter uma resposta correta at mesmo para as mais difceis questes jurdicas. A segunda, subjetivista, no sentido de que questes difceis podem ser corretamente respondidas de vrias formas, com o que os poderes dos juzes so fundamentalmente rbitrrios. Posner utiliza-se do pragmatismo jurdico para encontrar um caminho intermedirio, rejeitando
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O Posner pragmtico, portanto, reconheceu que, por mais que se tente justificar a defesa das liberdades individuais com base em critrios de eficincia (por exemplo, sustentando que no longo prazo o Estado Democrtico de Direito promove o desenvolvimento econmico e as liberdades individuais), haver casos em que a repulsa ao trabalho escravo, explorao de menores, tortura, s discriminaes raciais, religiosas ou sexuais, etc. ter que ser feitas em bases outras que no a eficincia. Nas palavras de Posner, em algum momento mesmo o indivduo fortemente comprometido com a anlise econmica do direito ter que tomar uma posio em questes de filosofia poltica e de filosofia moral, para concluir que eu me posiciono com John Stuart Mill em Da Liberdade (1859).41 Assim, desde esta tica pragmtica, o Direito e Economia Normativo acabar por postular que, ao interpretar e aplicar a lei, o Juiz de Direito deva sopesar as provveis conseqncias das diversas interpretaes que o texto permite, atentando, ainda, para a importncia de se defender os valores democrticos, a Constituio, a linguagem jurdica como um meio de comunicao efetiva e a separao de poderes. Dada a relao conflituosa entre todos estes propsitos, a interpretao e aplicao do Direito continuar sendo uma arte; no uma cincia. Do argumento de que h uma relao importante entre justia e eficincia h ainda uma terceira verso. Trata-se de enxergar no Direito uma fonte de regulao de atividades, e portanto de concretizao de polticas pblicas. Esta viso esta identificada com a Escola de Direito e Economia de New Haven, e tem em Guido Calabresi sua figura mais importante. Na sntese de Susan Rose-Ackerman, o Direito e Economia serviria para (a) definir a justificativa econmica da ao pblica, (b) analisar de modo realista as instituies jurdicas e burocrticas e (c) definir papis teis para os tribunais dentro dos sistemas modernos de formulao de polticas pblicas.42

tanto o objetivismo (por ser excessivamente metafsico e indemonstrvel) e o subjetivismo (por ser niilista). Vide POSNER, supra n. 37. 41 POSNER, Richard A. Overcoming Law, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1995, p. 23. 42 ROSE-ACKERMAN, Susan. Law and Economics: Paradigm, Politics, or Philosophy?, 1989, apud MERCURO, Nicholas e MEDEMA, Steven G. Economics and the Law From Posner to Post-Modernism. Princeton: Princeton University Press, 1999, p. 79.

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A questo, portanto, no tanto se eficincia pode ser igualada justia, mas sim como a construo da justia pode se beneficiar da discusso de prs e contras, custos e benefcios. Noes de justia que no levem em conta as provveis conseqncias de suas articulaes prticas so, em termos prticos, incompletas. Num certo sentido, o que a Escola de Direito e Economia de New Haven buscou congregar a tica conseqencialista da Economia com a deontologia da discusso do justo. O resultado , em primeiro lugar, a abertura de uma nova janela do pensar, que integra novas metodologias (inclusive levantamentos empricos e estatsticos) ao estudo das instituies jurdico-polticas, de forma que o Direito possa responder de modo mais eficaz s necessidades da sociedade. E, em segundo lugar, o enriquecimento da gramtica do discurso jurdico tradicional, com uma nova terminologia que auxilia o formulador, o aplicador, e o formulador da lei na tarefa de usar o Direito como instrumento do bem-comum.43 Comentrios finais Neste texto, busquei mostrar os contornos tericos da disciplina de Direito e Economia, enfocando a distino entre sua dimenso positiva e normativa. Essa distino fundamental para que se possa entender o projeto acadmico da disciplina, porque (como sugeriu David Hume44) compreender o mundo, e torn-lo melhor, so coisas diferentes. Segundo Posner, trata-se de uma distino que os advogados tm dificuldade em compreender porque so normativos inveterados. Ainda segundo Posner, esta seria uma fonte de confuso porque muitas das crticas

43 Embora Calabresi no se tenha declarado um pragmtico, a verdade que a Escola de Direito e Economia de New Haven diferencia-se do pragmatismo posneriano muito mais em funo de sua agenda poltica (Posner e a Escola de Chicago mas direita, e Calabresi e a Escola de New Haven mais a esquerda) do que de seu substrato terico. 44 Escrevendo no sculo XVIII, Hume notou que muitos autores trazem argumentos sobre o que deve ser com base em afirmaes sobre o que . Isso lhe parecia, desde um ponto de vista lgico, inconcebvel (HUME, David, Tratado da natureza humana : Uma tentativa de introduzir o mtodo experimental de raciocnio nos assuntos morais. Deborah Danowski, trad. So Paulo: Imprensa Oficial: UNESP, 2001, livro III, parte I, seo I). Uma discusso polmica e interessante sobre os limites da possibilidade de se derivar proposies de valor (do tipo deve-ser) a partir de propsies descritivas (do tipo ser) pode ser encontrada em SEARLE, John R. How to Derive "Ought" From "Is". The Philosophical Review, Vol. 73, No. 1. (Jan., 1964), pp. 43-58.

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que so propriamente dirigidas anlise normativa no so aplicveis anlise positiva.45 A introduo da disciplina de Direito e Economia em diversos cursos de graduao e ps-graduao em direito no Brasil convida reflexo sobre o projeto acadmico (inslusive a agenda de pesquisa) que a disciplina de Direito e Economia pode propor ao pas. H pelo menos dois problemas centrais em qualquer tentativa de introduo de matria interdisciplinar na academia. O primeiro o de que os movimentos interdisciplinares podem ser tomados por uma certa idia de grandeza, um torpor que surge da iluso de terem as respostas definitivas para uma enorme gama de problemas. No af de conquistarem seu espao na academia e na poltica tais movimentos superestimam suas potenciais contribuies e subestimam seus limites. O segundo problema que a interdisciplinariedade complexa, e seu estudo requer um grau de profundidade que nem sempre se pode atingir nas salas de aula. As tentativas de introduo do estudo interdisciplinar de qualquer estudo interdisciplinar nos cursos de Direito so freqentemente feitas sem o nvel sofisticao (ou de cuidado) necessrio, e assim corre-se o risco de lecionar verses excessivamente limitadas (ou mesmo grotescas, do tipo receita de bolo), obscurecendo a real utilidade do estudo. Reitere-se: esses dois problemas so, a meu ver, comuns a toda tentativa interdisciplinar; no apenas ao Direito e Economia. por isso que a interedisciplinariedade s vezes anda prxima do charlatanismo intelectual. Discutindo o papel da academia jurdica no estudo da relao entre Direito e desenvolvimento, Jos Rodrigo Rodriguez traz a seguinte reflexo: nosso papel intelectual, de juristas e economistas, buscar frmulas mgicas capazes de resolver os problemas de forma simples e barata? A resposta a esta pergunta um sonoro sim. Se, contra todas as evidncias, algum conseguir encontrar uma frmula dessas, certamente receber o aplauso de todos. Mas, diante da dificuldade em se obter algo assim, arrisco dizer que dever na Academia evitar apresentar seus

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POSNER, Richard A. Some Uses and Abuses of Economics in Law. The University of Chicago Law Review, v. 46, n. 2., 1979, p. 285.

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conhecimentos como se fossem frmulas mgicas. A menos que estejamos, de fato, na posse de uma poo mgica, preciso evitar vender refrigerante de guaran como se fosse tal.46 A receita de bolo de Rodriguez talvez a nica plenamente aceitvel, desde que se tenha em conta que a rejeio de frmulas mgicas to importante quanto a rejeio do imobilismo intelectual, da mesmice e da falta de imaginao. Qual seria, ento, o projeto acadmico da disciplina de Direito e Economia? A meu ver, deve ser ser essencialmente o de (a) aprofundar a discusso sobre as opes institucionais disponveis, trazendo os efeitos de cada opo para o centro do debate, (b) apontar os incentivos postos pelas instituies jurdico-polticas existentes, de modo a identificar interesses dos diversos grupos, inclusive daqueles sub-representatados no processo poltico representativo, (c) repensar o papel do Poder Judicirio, de modo que este se encaixe nos sistemas modernos de formulao de polticas pblicas, mas tendo em conta que o pas j possui uma tradio jurdica, e (d) enriquecer a gramtica jurdica, oferencedo novo ferramental conceitual que ajude os estudiosos, os profissionais, e os pesquisadores em Direito a enfrentar dilemas normativos e interpretativos. Acredito que a disciplina de Direito e Economia possa apontar novos caminhos para pesquisa em Direito no Brasil, aumentar a transparncia do trato das instituioes jurdico-polticas e contribuir para o aperfeioamento democrtico. Hoje, a pesquisa em Direito e Economia convida a uma reflexo abrangente de insero dos institutos jurdicos em contextos amplos de polticas pblicas, e tambm pesquisa interdisciplinar. Em pases em desenvolvimento como o Brasil o emprego eficiente dos recursos existentes deve ser uma prioridade nacional. Para enfrentar seus problemas, a sociedade brasileira necessita de instrumentos jurdicos eficientes que estimulem as atividades produtivas, a resoluo de conflitos de forma pacfica, a democracia, a livre iniciativa, a inovao, e a reduo da corrupo e da burocracia, do

46 Jos Rodrigo Rodriguez, Direito e Desenvolvimento com David Trubek, texto no publicado apresentado em conferncia realizada na Direito GV, em So Paulo, no dia 6 de junho 2007.

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desperdcio e da probreza. O estudo dos incentivos postos pelos institutos jurdicos faz parte deste esforo, e os estudiosos do Direito podem e devem tomar parte neste processo.

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