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Breves consideraes acerca dos contratos no mbito do Cdigo de Defesa do Consumidor http://jus.com.

br/revista/texto/22351 Publicado em 08/2012 Daniel Longo Braga Os contratos realizados dentro do sistema erguido pelo Cdigo de Defesa do Consumidor possuem uma srie de peculiaridades, pautados em medidas protetivas no sentido de resguardar e garantir os direitos dos consumidores, ao passo que, com isso, visa o fomento da economia como um todo. Resumo: Os contratos realizados dentro do sistema erguido pelo Cdigo de Defesa do Consumidor possuem uma srie de peculiaridades, pautados em medidas protetivas no sentido de resguardar e garantir os direitos dos consumidores, ao passo que, com isso, visa o fomento da economia como um todo. O conhecimento basilar deste tipo de contrato e suas caractersticas em muito necessrio para a correta compreenso da matria, bem como sua aplicao ftica tanto pelos operadores do direito como por aqueles que buscam maior conhecimento sobre o tema. Palavras-chave: Contrato Direito do Consumidor Histrico Lei de Shermann Princpios Autonomia da Vontade - Proteo Contratual Contratos via Internet Clusulas Abusivas Direito de Arrependimento. Sumrio: 1. Introduo 2. Panorama Histrico: A Insero Constitucional 3. Da Proteo Contratual 3.1 Da Vulnerabilidade e Hipossuficincia dos Consumidores 3.2. Da Ausncia de Autonomia da Vontade 3.3 Dos Princpios Aplicveis aos Contratos de Consumo 3.4 Do Direito de Arrependimento e dos Contratos Firmados Via Internet 3.5 Hipteses de Clusulas Contratuais Abusivas Previstas no CDC 4. Concluso - 5 Referncias bibliogrficas. 1 - Introduo patente o vertiginoso aumento, nos ltimos anos, das relaes de consumo, representadas basicamente pela aquisio do consumidor de produtos e servios disponibilizados ao mercado. Este aumento, no obstante a crescente ascenso das classes sociais aptas a festejarem o milagre do consumo, principalmente motivada pela constante e crescente facilitao do crdito a estes consumidores ansiosos por fazerem parte da fatia da sociedade dotada de condies econmicas para tanto. Este fomento ao consumo, geralmente adotado inclusive como poltica econmica em tempos de crises financeiras, gerou uma perigosa massificao dos contratos aptos a ensejarem esta relao consumerista, expondo a perigo concreto, no apenas financeiro, mas tambm fsico, os seus adquirentes. Neste diapaso, temos que cada vez mais comum instituies financeiras fornecerem aparentemente vantajosas linhas de crdito a estes consumidores, sem ao menos elaborarem uma verificao prvia acerca das reais condies destes em arcarem com os futuros encargos e respectiva quitao deste crdito. A Lei Federal n. 8.078/90, doravante denominada de Cdigo de Defesa do Consumidor, surge e se aplica justamente neste contexto, diante da visualizao no apenas do legislador, mas tambm do Constituinte no sentido de que esta classe ou categoria necessita de especiais amparos legislativos, com seus devidos efeitos sociais e econmicos tal como se verifica, apenas a ttulo exemplificativo, do reconhecimento de sua hipossuficincia e eventualmente sua vulnerabilidade frente aos fornecedores.

Neste caminho seguir o presente trabalho, no objetivo de buscar elucidar algumas questes conceituais e tcnicas, alm de algumas discusses acerca do Cdigo de Defesa do Consumidor e sua aplicabilidade aos contratos celebrados sob sua gide, realizados diariamente, por milhes de pessoas que muitas vezes sequer sabem que aquele ato to rotineiro, na verdade, se trata de um verdadeiro contrato de consumo, dotado de uma srie de requisitos, direitos e obrigaes. 2 - Panorama Histrico: A insero Constitucional Primeiramente, importante a noo de que o Cdigo de Defesa do Consumidor uma Lei editada de modo tardio. Chega-se facilmente a esta concluso ao se verificar que, desde a entrada em vigor do antigo Cdigo Civil de 1916, at o ano de 1990, todas as relaes e protees inerentes ao consumidor foram pautadas pelo antigo Cdigo Civilista. Isso obviamente no traduzia a correta aplicao da Lei ao fenmeno do consumo, haja vista que o Cdigo Civil trazia uma srie de condies especficas para contratar que no se aplicavam, ao menos em tese, quela realidade. patente que os Estados Unidos da Amrica foram os pioneiros nesta senda de proteo ao consumidor. Podemos ter como este incio a prpria edio da Lei de Shermann[1], que a Lei antitruste americana. Esta movimentao ganhou maior realce a partir dos anos 1960 com o surgimento das associaes dos consumidores. Este cenrio nos mostra que, apesar desta proteo ter ganhado maior forma no sculo XX, certo que suas razes j remetem ao prprio sculo XIX. Entretanto, qual o verdadeiro contexto histrico e social para o surgimento desses movimentos? Esse questionamento nos mostra que, tal como o princpio da fsica de ao e reao, todo movimento social e jurdico tambm segue esta mesma lgica. O incio desta anlise deve partir do perodo que sucedeu a Revoluo Industrial. As crescentes inovaes e maior ndice produtivo moveu grande parte da populao dos campos para as cidades, tanto em busca de novas oportunidades de trabalho como bens, insumos e servios fornecidos pelas novas metrpoles. Este novo modelo de produo, motivado pela diminuio dos custos e, consequentemente, um grande aumento na oferta, deu origem chamada sociedade de massa, que se incrementou durante a Primeira Grande Guerra, vindo a atingir seu clmax a partir da Segunda Guerra Mundial, com o surgimento de inovadoras tecnologias, principalmente na rea de informtica e telecomunicaes. A massificao dos produtos e meios de produo, sendo pensada para atender coletividade, a pluralidade, e no o indivduo, ao passo que se mostrava altamente eficaz para os produtores, comeou a gerar danos queles que os consumiam, justamente por conta desta massificao, que por vezes no se preocupava no controle da qualidade daquilo que era disponibilizado ao mercado, mas sim nos resultados destas vendas. neste cenrio que surgem os movimentos em prol do consumidor e a prpria normatizao brasileira neste sentido. A Constituio Federal Brasileira de 1988, principalmente pautada pelas atrocidades ocorridas na Segunda Guerra Mundial, alou como fundamento da Repblica a dignidade da pessoa humana, abandonando assim a postura patrimonialista herdada do Sculo XIX[2]. Esta nova sistemtica influenciou diretamente o mbito contratual, norteado agora pela autonomia da vontade privada, conforme destaca Paulo Nalin[3]: H de se perseguir um mais amplo favorecimento da pessoa humana nas relaes jurdicas e, especialmente, nas contratuais; conforme reafirmado nesta tese, a vontade contratual deixou de ser o ncleo do contrato, cedendo espao a outros valores jurdicos, institutos, fundados na Carta. O paradigma da autonomia da vontade, em detrimento da tutela da pessoa na sua dimenso contratante, talvez at possa encontrar legitimidade no espao

do Cdigo Civil, pois do homem em si no se ocupa, mas sempre estar em descompasso com a Constituio. Isso observado com grande destaque nas relaes jurdicas contratuais, em que a vontade surge como mero papel de impulso, quando no, completamente inexistente, no mbito das relaes de adeso e do contrato obrigatrio, ambas conseqncias da massificao negocial Esta linha de fundamentos encontra-se presente, inclusive em grau mais elevado, dentro da esfera de proteo ao consumidor, insculpida no somente na Lei n. 8.078/90, mas tambm na prpria Constituio Federal, alando-a[4] a status constitucional, conforme se destaca da leitura do Artigo 5, XXXII da Carta Magna. No apenas isso, mas tambm incluiu a defesa do consumidor como postulado a ser respeitado dentro da ordem econmica (CF, art. 170). Em complemento, temos ainda nos Atos das Disposies Constitucionais Transitrias, a determinao para que fosse elaborado o Cdigo de Defesa do Consumidor (ADCT, art. 48). Com isso chega-se concluso que, alado categoria de direito e garantia fundamental insculpido na Constituio Federal, o Direito do Consumidor, bem como os contratos celebrados em seu seio, no sero mais pautados pela proteo do patrimnio, que ocorrer de forma reflexa, mas sim nos titulares destes direitos. Nesse sentido, a leitura do contrato, assim vista, no ignora sua funo econmica, mas antes de se averiguar da realizao da causa (econmica) do contrato, ter que se indagar se aquela relao em apreo levou em conta a dignidade dos contratantes. A interpretao constitucional do contrato transita do ter para o ser [5]. certo que os contratos firmados sob a gide do Cdigo de Defesa do Consumidor tm a finalidade primordial de promover a circulao de riquezas, entretanto o presente estudo bem como toda e qualquer anlise deste tema deve ser pautado, sempre, pela dignidade da pessoa humana, onde o indivduo a base fundamental desta esfera contratual. Com estas noes postas, passemos anlise do tpico seguinte. 3 - Da Proteo Contratual Conforme destacado, com os fenmenos sociais e econmicos ocorridos que possibilitaram a facilidade de produo em massa e comercializao em grande escala, os contratos passaram a assumir formato e contedo padro diante da coletividade de consumidores. Este modelo stantard deu origem ao to conhecido contrato por adeso, representao da hipertrofia da vontade do consumidor [6], onde ocorre previamente a estipulao de clusulas e condies contratuais em face do consumidor, que ou aceita integralmente seus termos ou deixa de contratar. Esta superioridade econmica, que resulta na superioridade contratual, passou a ocasionar todo tipo de abuso e leso patrimonial aos consumidores, oportunidade esta que entra em cena o Cdigo de Defesa do Consumidor, com diversas garantias e limitaes insculpidas como escopo de proteger este tipo de relao contratual. O Contrato de Consumo, respaldados pelas normas do CDC, tem como fundamento a ampla proteo do consumidor, proteo esta que ocorre inclusive ao momento anterior da efetiva contratao, alm de uma srie de deveres para que os fornecedores cumpram e com isso mitiguem a vulnerabilidade e hipossuficincia que se tornam regra dentro desta esfera contratual. Para a caracterizao de um contrato de consumo, necessrio, basicamente, que tenhamos uma relao jurdica envolvendo um fornecedor de produtos ou servios e, do outro, o consumidor. A etimologia da palavra consumidor tem tanto um sentido econmico quanto jurdico. No sentido econmico, consumidor quem adquire bens ou servios e quem, na verdade, movimenta toda a economia[7] . Esta uma concepo mais ampla, genrica, sendo que todas as pessoas, indistintamente, sob este prisma, se tornam consumidoras, para sua prpria subsistncia inclusive.

Todavia, o sentido que mais nos interessa o sentido jurdico do termo, que comporta diversas interpretaes, sendo imprescindvel sua compreenso para correta aplicao deste diploma legal aos contratos celebrados em seu seio. Para uma anlise inicial, deve-se partir do prprio conceito inserido na Lei n. 8.078/90, em seu Artigo 2, ao elucidar que consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. Pargrafo nico: Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo. Este artigo, entretanto, traz grande discusso doutrinria no que tange real definio de destinatrio final de produtos e servios. Neste sentido, poderiam ser comparados o consumidor comum, que utiliza-se das gndolas dos supermercados para abastecer as prateleiras de sua residncia com aquele que vai ao mercado comprar em grandes quantidades para revender? Seriam essas hipteses equivalentes, ambas amparadas pelo CDC? Essa linha interpretativa divide-se entre as chamadas correntes maximalista e corrente finalista. A corrente maximalista tem como justificativa aumentar o campo de abrangncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, englobando o maior nmero de hipteses possvel como aquele de consumidor final, justamente para que com isso se atinja o verdadeiro escopo da lei, que no a reduo mas sim a ampliao deste tipo de proteo. Nesse sentido, identifica essa corrente como consumidor a pessoa fsica ou jurdica que adquire o produto ou utiliza o servio na condio de destinatrio final, no importando se haver uso particular ou profissional do bem, tampouco se ter ou no a finalidade de lucro, desde que no haja repasse ou reutilizao do mesmo. Importante atentarmos que se encaixa nesse conceito aquele que utiliza servio ou adquire produto para participar diretamente do processo de transformao, montagem, produo, beneficiamento ou revenda, visando assim o exerccio de sua atividade econmica e profissional. Por sua vez, a corrente finalista identifica como consumidor a pessoa fsica ou jurdica que retira definitivamente de circulao o produto ou servio do mercado, utilizando o servio para suprir uma necessidade ou satisfao pessoal, e no para o desenvolvimento de outra atividade de cunho profissional. Nesta teoria, no se admite que a aquisio ou a utilizao de produto ou servio propicie a continuidade da atividade econmica. Em outras palavras, significa dizer que o bem adquirido para uso livre e desimpedido de lazer, de fruio. Para esta corrente, apenas a ttulo de exemplo o aparelho de ar-condicionado instalado em sala de espera de um escritrio de advocacia no bem de consumo, pois utilizado com o intuito de manter o ambiente mais aconchegante para os seus consumidores. Aqui, adota-se o conceito econmico de consumidor, exigindo a destinao econmica final do produto ou servio, que no poder ser revendido nem utilizado na produo profissional do adquirente. O bem transformado ou utilizado para ofereclo ao cliente, consumidor do produto ou servio que voc oferece (STJ, REsp 218.505/MG, DJ 14/02/00). Importante destacar que uma plausvel e aceita interpretao, inclusive pelo STJ, da corrente finalista, seria aquela que no retira completamente as pessoas jurdicas como consumidoras, fazendo assim uma anlise caso a caso. Como exemplo, temos a hiptese da sorveteria que compra colheres para que seus consumidores possam saborear seu sorvete. Nesse caso, segundo a corrente finalista, esta sorveteria no seria consumidora pois retira do mercado um produto (colher) para empregar diretamente em sua linha produtiva ou de fornecimento, fazendo portanto lucro com essa aquisio. Todavia, no seria a mesma hiptese caso ela adquira algum veculo de transporte para seu sorvete, haja vista que esta aquisio no interfere em sua cadeia de produo, valendo-se a sorveteria deste veculo como verdadeira consumidora final de seu produto. No que tange aos fornecedores, o Cdigo de Defesa do Consumidor tambm nos traz definio expressa de seu conceito, mais precisamente em seu Artigo 3, ao dispor que fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios. Rizzatto Nunes, ao elucidar a ideia do presente Artigo, afirma que no h excluso

alguma do tipo de pessoa jurdica, j que o CDC genrico e busca atingir todo e qualquer modelo[8], havendo, nesse sentido, uma infinidade de pessoas fsicas ou jurdicas enquadrveis nesta definio. As definies acima colocadas so de vital importncia para a real compreenso do CDC, haja vista que somente assim possvel identificar, de fato, quando estamos ou no diante de um contrato de consumo, resultando assim como consectrio lgico a aplicao de uma srie de princpios e fundamentos que diferem do Cdigo Civil, em benefcio do consumidor, conforme se ver a seguir. 3.1 - Da Vulnerabilidade e Hipossuficincia dos Consumidores Nos termos tecidos inicialmente, o sistema erguido pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, seguindo o prprio comando Constitucional, visa amplamente a proteo do consumidor. importante, todavia, nos atentarmos para o fato de que isso no significa o imprio do consumidor em detrimento do fornecedor, mas apenas uma melhor regulamentao do mercado de consumo e das relaes econmicas mantidas entre estes tipos especiais de contratantes, alm da prpria economia, haja vista serem os consumidores os principais responsveis pela circulao de bens e servios. O primeiro passo para que se aplicar efetivamente todo este rol de princpios e prerrogativas e o reconhecimento da vulnerabilidade e hipossuficincia dos consumidores perante os fornecedores, nos termos transcritos nos Artigos 4, inciso I e Artigo 6, inciso VIII, do CDC, in verbis: Art. 4 A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias; Nesse sentido, quando tratamos de vulnerabilidade nos referimos ao desconhecimento do consumidor dos meios de produo detidos pelo fornecedor, no apenas no que tange aos aspectos tcnicos da produo e prestao dos produtos e servios mas tambm considerando que o fornecedor que escolhe o que, quando e de que maneira produzir, de sorte que o consumidor est merc daquilo que produzido [9]. Por sua vez, o reconhecimento da hipossuficincia se traduz na regra de que o fornecedor possui maior capacidade econmica que o consumidor, razo pela qual encontra submisso a este poder econmico, o que reflete em uma situao de desigualdade ftica com certos prejuzos na esfera contratual em desfavor do consumidor. Vale destacar, ainda neste tema, que toda regra comporta exceo, sendo certo que existiro situaes onde a capacidade econmica do consumidor poder se sobrepor do prprio fornecedor, motivo pelo qual a hipossuficincia, neste caso, estar ausente. Como assinalado, o reconhecimento da hipossuficincia e vulnerabilidade do consumidor, dentro da relao contratual, de grande importncia pois refletir diretamente na forma como o contrato e suas clusulas sero efetivamente interpretadas, como por exemplo no caso de uma eventual discusso judicial sobre este ponto, o que certamente poder favorecer o posicionamento levantado pelo consumidor demandante. 3.2 - Da Ausncia de Autonomia da Vontade

certo que na esfera contratual, pautada majoritariamente pelo Cdigo Civil, um dos princpios mais importantes o da autonomia de vontade entre as partes contratantes. Por este princpio, temos que as partes devem produzir uma vontade livre, espontnea e destituda de qualquer tipo de vcio no sentido de que possuem a inteno de contratar. Esta autonomia da vontade resulta no tambm conhecido princpio do pacta sunt servanda, que traduz nada mais do que a simples ideia de que os contratos so feitos para serem cumpridos, uma vez presentes todos os seus requisitos e ausente qualquer tipo de nulidade. Esta autonomia da vontade que rege os contratos no Cdigo Civil pressupe a igualdade entre as partes, ou seja, no existiria entre elas qualquer relao de vulnerabilidade ou hipossuficincia que venha a mitigar ou anular algum de seus direitos contratuais, principalmente a prpria autonomia da vontade. Entretanto, este cenrio no se encontra presente nos contratos de consumo. Aqui em regra existe um patente desequilbrio contratual, sendo portanto o consumidor considerado hipossuficiente e muitas vezes vulnervel perante o fornecedor, haja vista deter este maior poder econmico e, portanto, podendo muitas vezes submeter o consumidor a uma situao em que no pode manifestar livremente a sua vontade, como ocorre nos contratos de adeso. Assim, alm das prprias normas gerais de proteo ao consumidor, diversas outras limitaes contratuais so importas, visando justamente a proteo da parte mais fraca, como por exemplo as disposies que evitam clusulas que afastem ou mitiguem a responsabilidade do fornecedor, que gerem qualquer tipo de desequilbrio contratual ou que de qualquer forma venha a efetivamente prejudicar o consumidor. Esta narrada proteo afasta principalmente o milenar princpio do pacta sunt servanda, conforme colocado, tendo em vista que no se pode vincular o consumidor a um contrato que venha a les-lo de qualquer forma, no possuindo ento esta obrigatoriedade nas situaes onde presentes clusulas abusivas, por exemplo. 3.3 Dos Princpios aplicveis aos contratos de consumo A palavra princpio vem do latim principium, que significa, numa acepo menos terica, o incio, a origem das coisas. Na traduo dos pensamentos de Lus Diez Picazo citado por Bonavides o princpio ocorre onde designa as verdades primeiras, bem como tm os princpios servido de critrio de inspirao s leis ou normas concretas desse Direito positivo[10] . Em decorrncia, temos que os princpios so considerados o elemento central de toda ordem jurdica, por representarem valores tidos como supremos, eleitos pela comunidade que a adota[11], sendo, hoje, a sua caracterstica mais marcante a normatividade, pois so vistos pela teoria constitucional contempornea como uma espcie do gnero norma jurdica, sendo impossvel assim afastarmos sua importncia e efetiva aplicabilidade. Neste estudo, sero apenas tratados os mais importantes princpios especficos esfera contratual, cuja aplicao se faz mais precisa e cujo conhecimento em muito pode colaborar no que tange elucidao dos consumidores dos seus direitos, deveres e garantias no momento da contratao, principalmente no que tange ao reconhecimento da existncia de clusulas abusivas, como se ver na sequncia. Um importante princpio para o incio desta anlise o da boa f objetiva. Referido princpio encontra-se no Artigo 4, Inciso III, do CDC, que diz: Art. 4 A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios: (...)

III - harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a ordem econmica (art. 170, da Constituio Federal), sempre com base na boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores; Temos que a boa-f objetiva nada mais do que uma regra de conduta, caracterizando-se como um dever de agir conforme determinados padres de honestidade, lealdade e respeito s leis, de forma a no frustrar a confiana da outra parte. Na concepo de Martins-Costa, trata-se de um modelo de conduta social, arqutipo ou standard jurdico, segundo o qual cada pessoa deve ajustar sua prpria conduta a esse tipo de arqutipo, obrando como obraria um homem reto: com honestidade, lealdade, probidade[12]. tambm resultado do dever de agir com a mxima boa f a proteo do consumidor contra a publicidade enganosa, ou seja, aquele que no feita de modo claro e preciso, alm de induzir o consumidor a erro sobre determinado aspecto do produto ou servio, com base no fornecimento de informaes inverdicas, alm da proteo contra prticas comerciais abusivas e da garantia do direito de arrependimento, mesmo depois de efetivada a contratao, nos termos do Artigo 49 do CDC. muito importante, para o presente estudo, a anlise preliminar do princpio da boa f objetiva, haja vista que muitos dos princpios subsequentes nada mais so do que desdobramentos ou diferentes formas de interpretao de sua plena aplicabilidade aos contratos de consumo. Por sua vez, o princpio da transparncia reflete o dever mtuo de sinceridade, levando o contrato com a seriedade que lhe devida, com a prestao de informaes verdicas e fidedignas. Nas palavras de Cludio Lima Marques, este dever de transparncia significa informao clara e correta sobre o produto a ser vendido, sobre o contrato a ser firmado, significa lealdade e respeito nas relaes entre fornecedor e consumidor, mesmo na fase pr-contratual, isto , na fase negocial dos contratos de consumo[13]. Este princpio, tal como o da boa f, possui uma vasta gama interpretativa e de aplicao, deixando seus rastros tanto na publicidade efetuada pelo fornecedor, como no dever de informao por ocasio da oferta ou no momento de elaborao do contrato. Importante tambm a devida ateno ao princpio da igualdade, tratado no Artigo 6, inciso II, garantindo, como direito bsico do consumidor, a educao e divulgao sobre o consumo adequado dos produtos e servios, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contrataes; deixando assim transparecer a ideia basilar da impossibilidade do fornecedor em efetuar distino dos consumidores entre si, tratando-os assim com a devida igualdade por se enquadrarem na qualidade de consumidor. Em termos prticos, no poderia um fornecedor disponibilizar determinada vantagem a um consumidor, como um desconto especial, em detrimento de outro, podendo portanto aquele que se sentir lesado exigir igualdade neste tipo de tratamento. 3.4 - Do Direito de Arrependimento e os Contratos Firmados Via Internet Nos contratos regidos dentro da Esfera Civil onde, conforme verificado, ocorre o reino do princpio do pacta sunt servanda, o chamado direito de arrependimento matria excepcional, podendo inclusive trazer consequncias danosas para aquele que se arrepende de contratar, como a perda ou restituio da coisa, nos termos do Artigo 420 do Cdigo Civil. Todavia, esta matria encontra tratamento diverso no CDC, como veremos. importante, nesse quesito, verificarmos a forma de contratao ocorrida entre fornecedor e consumidor, ou seja, se ela se deu dentro ou fora do estabelecimento comercial. Para aqueles feitos de modo presencial, dentro do estabelecimento, pelo consumidor ou seu representante, pressupe o legislador que o consumidor dispe de suficiente tempo para refletir acerca da contratao a ser efetuada, bem como possibilita o prvio conhecimento de todos os termos

deste futuro contrato, motivo pelo qual o direito de arrependimento no se opera. Entretanto, como de conhecimento de todos, principalmente diante dos meios tecnolgicos hoje disponveis, plenamente possvel que a contratao se de entre ausentes, ou seja, fora do estabelecimento comercial, onde o consumidor no possui contato direto com a pessoa do fornecedor, nem ao produto, nem ao servio, como ocorre nas to corriqueiras compras pela Internet. Nessas situaes, como detalhado, pelo fato de estarem ausentes qualquer tipo de contato fsico ou visual, to inerentes aos contratos, como o caso da compra e venda, no possibilitado ao consumidor tomar pleno conhecimento prvio daquilo que est para contratar, motivo pelo qual confere-lhe o legislador a excepcional hiptese do direito de arrependimento, nos termos do Artigo 49 do CDC. Aqui no devem pairar dvidas que perfeitamente aplicvel o uso do CDC nas relaes feitas pela Internet (os chamados contratos eletrnicos), uma vez que os chamados internautas que adquirem os produtos so os consumidores, sendo que os fornecedores so representados pelos sites, por exemplo. O prprio Cdigo de Defesa do Consumidor apresenta vrios mecanismos que protegem efetivamente os usurios quanto s compras realizadas ou servios contratados pela Internet. Este exerccio deve se dar no prazo de 7 dias contados da assinatura ou do recebimento do produto ou servio, sendo portanto um direito potestativo do consumidor, haja vista que no lhe exigida qualquer justificativa a embasar sua atitude. Optando por exercer o direito de arrependimento, os valores eventualmente pagos ao fornecedor, sero reavidos pelo consumidor, devidamente corrigidos, caso seja a hiptese. Observemos, entretanto, a celeuma que se instaura no tocante aquisio, pela Internet, de bens incorpreos e a no aplicao do direito de arrependimento nestes casos. Nesse sentido, fcil identificarmos que, na aquisio dos chamados bens corpreos, como livros, computadores, televisores ou qualquer outro tipo de bem palpvel, tangvel aos dedos, possvel a aplicao do direito de arrependimento pois a aquisio se d efetivamente fora do estabelecimento comercial do fornecedor. Assim, os sites de compra, por exemplo, no so efetivamente considerados como este tipo de estabelecimento, haja vista que no englobam a totalidade de bens de diversas espcies reunidos pelo empresrio com a finalidade de desenvolver sua atividade, no completando assim o conceito de estabelecimento comercial exigido pelo Artigo 1.142 do Cdigo Civil. Observa-se ainda que, obviamente, alm do prprio site, possui o empresrio veculos de transporte de seus bens, escritrio fsico, estoque, dentre diversos outros tipos de bens que esto fora do site e, portanto, descaracterizando-o como estabelecimento comercial. O mesmo no ocorre na aquisio de bens incorpreos, que so os bens no palpveis no mundo ftico, como ocorre nitidamente com os softwares e as msicas, apenas como exemplo. Nesta modalidade, o negcio inteiramente concludo via internet, desde a contratao at a entrega do bem, que se efetua, neste caso, por download, onde o prprio site rene todos os requisitos de estabelecimento empresarial, desde o momento do recebimento da proposta, com o efetivo pagamento, at a entrega do bem ou servio, no sendo necessrio mais nenhum outro ato para concluir a o negcio a ser celebrado. Portanto, por ter o negcio se aperfeioado dentro do estabelecimento comercial, no esto presentes os requisitos do Artigo 49 do CDC, no se aplicando, portanto, o direito de arrependimento. 3.5 - Hipteses de Clusulas Contratuais Abusivas Previstas no CDC O Cdigo de Defesa do Consumidor, seguindo a mesma sistemtica de proteo ao consumidor, elenca uma srie de possibilidades que, caso enquadradas como clusulas dentro de um contrato de consumo, representao explicitamente uma forma de onerar demasiadamente o consumidor, colocando-o em uma posio que, de alguma forma, afasta a necessria igualdade contratual, tendo como resultado a possibilidade de declarao judicial acerca da nulidade deste contrato. As hipteses, seguindo a sistemtica didtica proposta por Joo Batista de Almeida[14], com

base no prprio CDC, so as seguintes: I) Clusula de no indenizar: Nos termos do Art. 51, I, vedada a hiptese de qualquer tipo de clusula que mitigue, de qualquer forma, a obrigao do fornecedor de indenizar pelo fato ou pelo vcio do produto ou servio contratado. Esta nulidade absoluta, inviabilizando completamente a eficcia do contrato. II) Impedimento de Reembolso (Art. 51, II): vedado que o contrato possua qualquer clusula que afaste do consumidor a opo de ser reembolsado por uma quantia efetivamente paga, tendo em vista que o prprio CDC quem confere esta opo ao consumidor, como medida protetiva. III) Transferncia de Responsabilidade (Art. 51, III): Conforme destacado, o fornecedor o responsvel por eventual fato ou vcio do produto ou servio, no podendo sua responsabilidade ser afastada por clusula contratual. Evitando qualquer tipo de desvio desta regra, tambm proibiu o CDC que o contrato contenha clusula desfavorvel ao consumidor no sentido de que, caso existente os narrados fato ou vcio, a responsabilidade por estes no podero ser transferidos a terceiros, haja vista que nus do fornecedor arcar integralmente com esta responsabilidade. IV) Clusulas que estabeleam obrigaes desproporcionais (Art. 51, IV): igualmente proibido qualquer tipo de clusula que venha a colocar o consumidor em patente desequilbrio contratual, no compatveis com a boa f ou com o princpio da equidade, restringindo obrigaes e direitos fundamentais inerentes ao contrato. V) nus da prova transferido ao consumidor (Art. 51, VI): Em situaes de litgio envolvendo os direitos do consumidor em relao ao fornecedor, inclusive nos casos de discusso contratual, o CDC garante, como outra medida de proteo, a transferncia do nus da prova do consumidor para o fornecedor, diante da sua vulnerabilidade e hipossuficincia, onde muitas vezes no possui dos meios e provas necessrias para provar em juzo suas alegaes, diante do fato corriqueiro do prprio fornecedor possu-las. Nesse sentido, qualquer clusula que vise transferir este nus ao consumidor ser a ele desfavorvel e, portanto, considerada abusiva. VI) Arbitragem (Art. 51, VII): Este inciso visa proibir que o fornecedor imponha perante o consumidor a obrigatoriedade de soluo de eventual litgio em sede de juzo arbitral. certo que a arbitragem uma faculdade das partes, podendo dispor neste sentido em contrato, mas no possvel que a sua imposio seja forada. Destarte, visa proibir o legislador que a superioridade econmica do fornecedor possa transformar em obrigatrio aquilo que facultativo, prejudicando, portanto, o consumidor. VII)Imposio de Representante (Art. 51, VIII): plausvel que o consumidor possa concluir uma negociao por meio de seu representante, de acordo com sua convenincia e oportunidade. O que se probe, contudo, que esta representao seja imposta ao consumidor, extirpando-lhe esta faculdade, situao este que pode representar uma situao de vulnerabilidade acentuada em seu desfavor. VIII) Inverso de Papeis (Art. 51, IX): Nas palavras de Joo Batista de Almeida, como regra, compete ao consumidor concluir ou no o contrato, assumindo as obrigaes decorrentes. Ningum o obriga a tanto. Para preservar essa faculdade que a lei probe clusulas que deixam ao fornecedor a opo de concluir ou no o contrato, embora obrigando o consumidor.[15] IX) Variao Unilateral de Preo (Art. 51, X): No restam dvidas que um dos motivos levados em considerao pelo consumidor, no momento da contratao, seno o mais relevante, o preo a ser pago pelo produto ou servio. Nesse sentido, permitir a imposio, pelo fornecedor, de qualquer tipo de clusula que, de alguma forma, implique na possibilidade desta alterar o preo de forma unilateral, hiptese no permitida pela Lei. X) Cancelamento Unilateral do Contrato (Art. 51, XI): permitido, dentro do mbito do Cdigo de Defesa do Consumidor, a resciso unilateral do contrato. Uma vez prevista tal faculdade, entretanto, necessrio que haja previso expressa de exerccio para ambas as partes, sob pena

de figurar patente desequilbrio contratual. Nesse sentido, caso o fornecedor somente a ele impute esta faculdade, necessrio o reconhecimento de nulidade desta clusula. XI)Ressarcimento de Custos (Art. 51, XII): Destaca o referido inciso que so vedadas clusulas que obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrana de sua obrigao, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor. Mais uma vez, no mesmo sentido do inciso anterior, a igualdade de condies e equilbrio contratual so necessrios, motivo pelo qual presente esta proibio. XII) Modificao Unilateral do Contrato (Art. 51, XIII): Uma vez entabulado o contrato, tem o consumidor um instrumento que representa a essncia do negcio celebrado, objetivando o seu cumprimento na medida em que ali est descrito. Possibilitar que o fornecedor insira clusula permitindo-lhe, de acordo com sua convenincia, modificar unilateralmente o contrato, importa em grave consequncia ao consumidor, afastando sua condio de principal movimentador da economia, haja vista que tal possibilidade de certo levaria insegurana e receito em realizar qualquer tipo de contrato, alm, claro, de permitir mudanas que podero oner-lo de formas previamente indefinidas e, portanto, desconhecidas. XIII) Violao de Normas Ambientais (Art. 51, XIV): Interessante disposio do Cdigo de Defesa do Consumidor, impedido aos contratantes que infrinjam ou possibilitem a violao de normas ambientais. Verifica-se que esta tutela no se destina apenas ao consumidor, mas tambm coletividade, onde se busca respeitar, principalmente, o disposto no Artigo 225 da Constituio Federal, que determina que todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. Aqui temos uma imposio que no se coloca to somente ao fornecedor no momento da elaborao do contrato, mas tambm ao prprio consumidor, diante da determinao Constitucional acima transcrita. XIV) Desconformidade com o Sistema Protetivo (Art. 51, XV): Esta disposio deixa claro que o rol previsto no Artigo 51 do CDC no exaustivo, sendo que qualquer disposio contratual que, de qualquer forma, contrarie qualquer norma ou escopo do CDC deve ser prontamente afastada. XV) Benfeitorias Necessrias (Art. 51, XVI): A disposio aqui contida deve ser interpretada em conjunto com o Artigo 96, pargrafo 3 do Cdigo Civil, juntamente com seu Artigo 1.219, devendo ser entendida como benfeitoria necessria aquele que vise preservar a coisa ou evitar que ela se deteriore, sendo reservado o direito ao possuidor de boa f o direito indenizao por estas benfeitorias realizadas, podendo inclusive reter a coisa, pelo respectivo valor. Assim, visando afastar qualquer tipo de fraude a esta disposio, afirma novamente o CDC que no possvel dispor de modo contrrio no sentido de receber o possuidor a justa indenizao elas benfeitorias necessrias realizadas no bem. XVI) Multa de Mora e Liquidao Antecipada (Art. 52, pargrafos 1 e 2): Expressa o presente dispositivo a proibio de instituio de multa moratria superior a 2% do valor da prestao paga, garantindo ainda a possibilidade de liquidao antecipada do dbito eventualmente existente, sendo considerada clusula abusiva aquele que afaste qualquer uma destas disposies. Por derradeiro, deve-se compreender que este rol no exaustivo, podendo existir novas situaes que, dependendo do caso concreto, em decorrncia de uma interpretao sistemtica do CDC, novas clusulas aqui no previstas podem vir a ferir os princpios e fundamentos insculpidos neste diploma legal. 4 Concluso evidente que o presente trabalho no tem a pretenso de exaurir o tema atinente aos contratos

celebrados dentro do Cdigo de Defesa do Consumidor, mas to somente traar as linhas preliminares para que operadores do direito e demais interessados possam construir um primeiro embasamento para que possam, com isso, desenvolver e estudar o tema mais a fundo, diante da sua evidente vastido. Conforme descrito, estes contratos possuem uma srie de peculiaridades que se distinguem do Cdigo Civil, que ainda no resta completamente afastado, haja vista que sua aplicao se dar de forma subsidiria, nos casos onde no exista disposio especfica no CDC. Estas peculiaridades possuem o condo de, ao passo que protegem o consumidor, seja de modo individual, seja coletivo, permitir que a economia se desenvolva de modo mais sadio e seguro. Nesse diapaso, no possuem os consumidores real conscincia tanto dos seus direitos e deveres como, principalmente, do seu fundamental papel dentro da economia, o que nos leva a crer que so necessrias maiores polticas informativas e de conscientizao no sentido de esclarecer justamente este ponto. O Cdigo de Defesa do Consumidor nacional certamente um dos mais evoludos do mundo, servindo como base inclusive para construo semelhante em outros pases. Todavia, importante que sua aplicao no se d apenas no momento do litgio judicial, onde provavelmente os direitos e deveres ali dispostos j foram violados, mas tambm de modo preventivo, devendo possuir assim o consumidor este senso at mesmo na fase que antecede a contratao, o que pode colaborar e muito na diminuio de conflitos envolvendo os contratos de consumo. 5 Referncias Bibliogrficas ALMEIDA, Joo Batista de. Manual de Direito do Consumidor. So Paulo: Saraiva. 2003. ANDRADE, Ronaldo Alves de. Curso de Direito do Consumidor. Barueri: Manoele. 2006. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2002 DE MELO. Nehemias Domingos. Artigo publicado na Revista Magister de Direito Empresarial, Concorrencial e do Consumidor n 34 - Ago/Set de 2010 FACHIN, Luiz Edson. RUZIK, Carlos Eduardo Pianovski. Um Projeto de Cdigo Civil na contramo da Constituio. Revista Trimestral de Direito Civil, So Paulo MARQUES, Cludio Lima. Contratos no CDC. 3Ed. So Paulo: RT. 1999. MATINS-COSTA, Judith. A boa-f do direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. NALIN, Paulo Roberto Ribeiro. Conceito ps-moderno de contrato: em busca de sua formulao na perspectiva civil-constitucional. Curitiba, 2.000. Tese (Doutorado em Direito das Relaes Sociais) Setor de Cincias Jurdicas, Universidade Federal do Paran. Nunes, RIZATTO. Curso de Direito do Consumidor. So Paulo: Saraiva. 2004. RITT, Leila Eliana Hoffmann. O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE COMO INTRUMENTO DE SOLUO DE CONFLITOS ENTRE OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E EFETIVAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. Disponvel em http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/principio.pdf Notas
[1]

Nunes, RIZATTO. Curso de Direito do Consumidor. So Paulo: Saraiva. 2004. p. 2

[2]

FACHIN, Luiz Edson. RUZIK, Carlos Eduardo Pianovski. Um Projeto de Cdigo Civil na contramo da Constituio. Revista Trimestral de Direito Civil, So Paulo, n. 4, p. 243-263, 2.000, p.244-246.
[3]

NALIN, Paulo Roberto Ribeiro. Conceito ps-moderno de contrato: em busca de sua formulao na perspectiva civil-constitucional. Curitiba, 2.000. Tese (Doutorado em Direito das Relaes Sociais) Setor de Cincias Jurdicas, Universidade Federal do Paran.
[4]

DE MELO. Nehemias Domingos. Artigo publicado na Revista Magister de Direito Empresarial, Concorrencial e do Consumidor n 34 - Ago/Set de 2010
[5]

NALIN, Paulo Roberto Ribeiro. op. Cit. p. 259. Batista de. Manual de Direito do Consumidor. So Paulo: Saraiva. 2003. p. de. Curso de Direito do Consumidor. Barueri: Manoele. 2006. p. 16.

[6] ALMEIDA, Joo

102.
[7] Andrade. Ronaldo Alves [8] [9]

Nunes, RIZATTO. Curso de Direito do Consumidor. So Paulo: Saraiva. 2004. p. 86 Nunes, RIZATTO. Curso de Direito do Consumidor. So Paulo: Saraiva. 2004. p. 576

[10]

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 228
[11]

RITT, Leila Eliana Hoffmann. O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE COMO INTRUMENTO DE SOLUO DE CONFLITOS ENTRE OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E EFETIVAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. Disponvel em http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/principio.pdf
[12]

MATINS-COSTA, Judith. A boa-f do direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 207
[13]

MARQUES, Cludio Lima. Contratos no CDC. 3Ed. So Paulo: RT. 1999. p. 104. Batista de. Manual de Direito do Consumidor. So Paulo: Saraiva. 2003. p. Batista de. Manual de Direito do Consumidor. So Paulo: Saraiva. 2003. p.

[14] ALMEIDA, Joo

111.
[15] ALMEIDA, Joo

112. Autor Daniel Longo Braga

Advogado, Graduado pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, PsGraduando em Direito Processual Civil pela PUC de So Paulo, com Extenso Universitria em Contratos pela Fundao Getlio Vargas, bem como Direito Imobilirio pela Escola Paulista de Direito, alm de inmeros outros cursos realizados. autor de outros artigos publicados dentro da rea de sua especialidade. www.heriveltoadvocacia.com

Informaes sobre o texto Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT) : BRAGA, Daniel Longo. Breves consideraes acerca dos contratos no mbito do Cdigo de Defesa do Consumidor. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3324, 7 ago. 2012 . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/22351>. Acesso em: 24 mar. 2013.