Pouco mais de cinqenta anos aps a Declarao Universal dos Direitos Humanos, essencial que se reflita acerca dos

s problemas que ainda enfrentam as minorias sociais, sejam elas mulheres, negros, ndios, portadores de deficincia mental ou motora, portadores de HIV, crianas, adolescentes, idosos, presos e, no caso particular deste trabalho, os homossexuais. Sem sombra de dvida so estes ltimos alguns dos principais exemplos de vtimas da falta de amparo legal em nosso pas, bem como da discriminao infame e retrgrada que se faz presente na sociedade atual, no somente em nvel de Brasil, mas tambm de mundo. O aumento da escalada da violncia contra homossexuais, por exemplo, que a casa dia se torna maior e mais perversa, nos faz refletir e questionar os nveis de "civilidade" alcanados pela humanidade aps milnios de ininterrupta caminhada sobre a terra, lutas entre tribos rivais, supervivncia a cataclismos, formao de imprios e dinastias, conceitos religiosos, concepes e investigaes filosficas, liberdade, guerras mundiais, holocaustos, enfim, a toda uma gama de situaes que constituem a base da evoluo social e moral humana. Aps tantos eventos, algumas parcelas da sociedade detm, ainda, alguns nveis de "incivilidade" e retrocesso comportamental que alcanam estgios preocupantes. A intolerncia e a discriminao fazem destas pessoas verdadeiros juzes e algozes, quando na verdade, a ningum dado o direito de julgar ou atirar a primeira pedra enquanto no houver legitimidade para isso. Quanto ao ordenamento jurdico brasileiro, pouco ou quase nada existe em amparo aos homossexuais. No tocante aos indivduos de mesmo sexo que se unem para uma vida em comum, baseada em afeto, respeito e considerao mtuos, assistncia moral e material recproca, os operadores do Direito se vem, quase sempre, em meio rdua tarefa de julgarem estas unies baseados em sociedades de fato, quando na verdade se est analisando verdadeiras sociedades de afeto que devem ser amparadas pelo Direito de Famlia e no propriamente pelo Direito das Obrigaes. Contudo, a recente deciso da 3 Vara Previdenciria de Porto Alegre, concedendo liminar que equiparou os direitos previdencirios de homossexuais e heterossexuais, com abrangncia nacional, trouxe guisa de discusso o tema das unies entre pessoas do mesmo sexo, as quais no so amparadas pelo nosso ordenamento jurdico, salvo por analogia. Testemunhamos, hoje, uma verdadeira guerra de braos, onde a minoria excluda, seja na figura individual ou mesmo representada por grupos militantes homossexuais, apia e defende a aprovao de um Projeto de Lei que vise garantir a proteo dos direitos nascidos destas unies, e de outro lado, uma maioria conservadora e retrgrada, que acima do direito e da justia pregam uma falsa moral que, pelo simples fato de ofender direito de terceiro, imediatamente se torna imoral. No meio desta guerra de foras esto os operadores do Direito. Alguns inertes, indiferentes. Outros, mais ativos, buscam uma soluo para a questo, seja escrevendo artigos de apoio para a aprovao de leis regulamentando a unio homossexual, defendendo pontos de vista em congressos e palestras de cunho jurdico, ou ento, por meio de obras jurdicas que permitam uma ampla divulgao do pensamento jurdicodoutrinrio, no no sentido de se criar doutrina propriamente dita, mas sim apontar para uma melhor compreenso de um fato social e, sobretudo, jurdico que merece amparo legal. A Desembargadora Maria Berenice Dias, do Rio Grande do Sul, foi muito feliz ao cunhar o termo homoafetividade para expressar uma melhor compreenso destas unies. Tomei o termo emprestado j com o intuito de levar ao leitor a noo de que antes de serem

sociedades de fato, como defendem alguns, as unies homossexuais so sociedades de afeto. A sociedade, e assim tambm o nosso ordenamento jurdico, no pode mais se manter fechado ou alienado a um fato social que cresce e que jamais deixar de existir: que pessoas do mesmo sexo se unem e convivem juntas formando verdadeiras entidades familiares. Temos um Cdigo Penal que considera o adultrio como crime, em seu artigo 240. Porm, acho pouco provvel que, em pleno sculo XXI, algum cnjuge ofendido venha a propor ao baseada neste tipo de crime. Encontra-se a mais um espao para o perdo do ofensor pela parte ofendida, ou ento para a separao, porm jamais para um crime na esfera penal. Assim, uma vez que os costumes esto sofrendo constante mutao, e se a sociedade deixou de conceber o adultrio como um crime, no h porque esta mesma sociedade negar o fato de que pessoas do mesmo sexo convivem unidas por laos afetivos e, desta forma, lanar maior apoio para a proteo dos direitos e deveres nascidos a partir destas unies. No reconhecer estas unies luz do Direito seria, no mnimo, promover a distino entre pessoas, o que no permitido por nossa Carta Magna. Os homossexuais brasileiros so titulares de direitos inalienveis, cumpridores das leis, eleitores e contribuintes de impostos. Entretanto, mesmo assim ainda so vistos como cidados de segunda categoria, no possuindo ainda proteo legal para suas relaes de afeto, como garantida aos demais brasileiros. Seu nico amparo estatal tem-se limitado a decises favorveis aps longas e exaustivas batalhas judiciais. Resta, pois, aos magistrados se basearem no artigo 126, do Cdigo de Processo Civil, que afirma que o juiz no se exime de sentenciar ou despachar quando houver lacuna ou obscuridade da lei, devendo-se recorrer, nesses casos, analogia, aos costumes e aos princpios gerais do Direito. Diante disso, hoje existe uma tendncia a vislumbrar as unies homossexuais cada vez mais nos moldes da unio estvel (Lei 9.278/96), por existirem semelhanas evidentes, uma vez que ambas as relaes se baseiam em afeto e no so formalizadas, existindo uma relao de amor comum entre os parceiros, como tambm as dificuldades impostas pela sociedade e sofridas pelas famlias homossexuais, tal como ocorria com os concubinos e que hoje so amparados pela lei. A referida lei reconhece como entidade familiar a convivncia duradoura, pblica e contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituio de famlia. Porm, enumera como direitos e deveres iguais dos conviventes o respeito e considerao mtuos, a assistncia moral e material recproca e a guarda, sustento e educao dos filhos comuns. A nica diferena entre a unio estvel e a unio homossexual est na diferenciao dos sexos para a primeira e na igualdade para a segunda, porm, os direitos e deveres so idnticos em ambas as formas de relacionamento. O que no se pode afirmar, com veemncia, que pessoas do mesmo sexo se unem apenas para construo de patrimnio comum, uma vez que ningum se une por laos afetivos com o objetivo nico e exclusivo de fundar uma sociedade mercantilista. O afeto, hoje, ganhou o status de principal ingrediente de uma relao familiar. Tanto que a prpria Constituio Federal, em seu artigo 226 e pargrafos, ofereceu um amplo conceito de famlia (caput) e listou algumas formas de entidades familiares, porm no excluiu, expressamente, nenhuma categoria ou forma de entidade familiar. Cabe, simplesmente, aos operadores do Direito apontarem para uma melhor interpretao da lei,

um melhor deslumbre da hermenutica jurdica de forma a reconhecer diversas formas de famlia alm das descritas pelo referido artigo e seus pargrafos. O Novo Cdigo Civil manteve silncio com relao s unies homossexuais, ignorando regras que os tribunais, na prtica, j esto adotando, inclusive criando jurisprudncia que demonstra o quanto o Judicirio est frente do Legislativo. uma pena que o novo cdigo tenha dado preferncia ao conservadorismo e alienao, nascendo desatualizado e discriminatrio. Nosso ordenamento jurdico deve se voltar para a Constituio, em seu art. 3, inciso IV, o qual probe e no admite qualquer forma de discriminao, seja ela de qualquer natureza. A expresso "qualquer natureza" inclui, evidentemente, os motivos de orientao sexual, lembrando que objetivo da Repblica Federativa do Brasil a promoo do "bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao". Tambm deve o legislador se voltar para o respeito liberdade do indivduo, amplamente amparada em nosso Estado Democrtico de Direito, conforme estabelece o artigo 5: "Art.5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes (...)". [1] A questo envolvendo os direitos relativos s unies homossexuais pertence, realmente, esfera moral. Mas no falsa moral de alguns conservadores e retrgrados que insistem em negar a proteo e salvaguarda da justia seres humanas que escolheram conviver embasados em sentimentos de amor e afeto fora dos "padres" socialmente convencionados, numa tentativa frustrante de tentar demonstrar que a sociedade e seus valores so estticos no tempo e no espao. Ao falar em moral, deve-se ter em mente que esta deve, sobretudo, enfatizar a guarda e respeito da justia de maneira igual para todos. Quem quer que seja privado daquilo que lhe devido estar sofrendo a agresso de um ato imoral. E os parceiros homossexuais, ao no terem seus direitos respeitados e salvaguardados, esto sendo vtimas de uma imoralidade que, no mnimo, deve ser reformulada ou revista, sob pena do Judicirio brasileiro atravessar dcadas enaltecendo a injustia para alguns em prol da falsa moral de outros. Alm disso, o respeito aos direitos nascidos das unies homossexuais inerente aos Direitos Humanos, Declarao Universal da qual o Brasil signatrio, e, por conseqncia, inerente prpria dignidade humana, a qual tambm amparada pela nossa Carta Magna que probe discriminaes de qualquer natureza. Proclamar os direitos dos homossexuais, no importando onde quer que se encontrem, de viverem num mundo onde possam expressar livremente sua natureza, no significa mais do que exprimir a aspirao para se obter uma futura legislao que imponha limites homofobia e s formas de discriminao. Entretanto, como lembra Norberto Bobio, uma coisa proclamar esses direitos, outra desfrut-lo efetivamente [2]. A problemtica da questo dos Direitos Homossexuais est no fundamento de um "direito que se gostaria de ter". No existe em nosso ordenamento jurdico qualquer aluso proteo do indivduo baseada em sua orientao sexual. Nossa Carta Magna omissa em relao proteo do indivduo com base em sua orientao sexual, porm oferece o pressuposto de que ningum pode sofrer discriminao de qualquer natureza. O direitos homossexuais protegidos pelo direito positivo no so apenas aspirveis, mas sobretudo necessrios e devem ser perseguidos a todo custo. Os argumentos contra a legalizao das unies entre pessoas do mesmo sexo no merecem suporte legal por parte do Estado, uma vez que a funo deste ltimo no promover a moralidade partindo de opinies populares, mas o direito de seus cidados.

O direito que dois indivduos tm de se unirem um direito fundamental humano elementar comparado ao direito educao, o direito de ir e vir, o direito de exercer sua cidadania livremente, independentemente de cor, raa, credo, condio social, orientao sexual ou qualquer outra forma de discriminao. Mesmo direitos polticos, como o direito ao voto, e quase todos os demais direitos elencados em nossa Carta Magna so secundrios aos direitos humanos inalienveis: direito vida, liberdade e o direito de buscar a felicidade. E a busca da felicidade no pode ser limitada, a no ser quando esta busca ofende o direito de outrem.Se existe uma ligao necessria entre o casamento e a procriao, ento esta ligao justificaria o Estado de proibir o matrimnio de pessoas estreis ou impotentes. Se a procriao a meta essencial do casamento, ento as mulheres na fase "ps" menopausa deveriam ser impedidas de se casar? Certamente que a discriminao contra casais estreis, impotentes ou idosos seria inaceitvel sob inmeras e diferentes perspectivas. O fato que o casamento (e aqui se incluem a unio estvel e a unio homossexual) busca metas mais importantes que a procriao, como o compromisso pessoal, a satisfao sexual, a felicidade recproca. Se para casais estreis, impotentes ou idosos no h o impedimento de se casar pelo fato de estarem impossibilitados de procriarem, pela lgica esta justificativa tambm no cabe para tentar impedir ou reconhecer a unio homossexual como entidade familiar. Outro argumento ao qual os contrrios legalizao das unies homossexuais normalmente recorrerem o de que este reconhecimento legal pode vir a degradar a j combalida instituio do casamento. Apelar para a "tradio" do casamento tambm no um argumento consistente para se negar o direito de reconhecimento das unies homossexuais como entidade familiar. Historicamente, muito pouco sobre o instituto do casamento consistente o suficiente para considera-lo como "tradicional". O fato de envolver duas pessoas no pode ser argumento, por exemplo. Basta lembrarmos de Jac, cujas duas esposas e duas concubinas originaram as doze tribos de Israel. Tambm o argumento de que envolve uma beno religiosa infrutfero, uma vez que o casamento s se tornou um sacramento aps a institucionalizao do Cristianismo como religio. E como se caracterizam os casamentos antes da vinda do Cristo aos olhos de Deus? Tinham ou no validade? Cada argumento para sustentar a tradio do casamento contemporneo cai por terra diante da falta de lgica da construo destas razes sempre fundadas em preconceito, ignorncia e teimosia. No se pode acusar os homossexuais de serem promscuos se no lhes permitido o acesso a uma instituio jurdica que, dentre outras coisas, visa limitar a promiscuidade na sociedade. Entretanto, no se pretende reconhecer o direito ao casamento entre pessoas do mesmo sexo, mas sim o status de unio estvel e suas garantias, as quais tambm embasam o instituto do casamento. Muitas vezes precisamos nos colocar "no lugar do outro". Para isso, seria interessante perguntar a um indivduo heterossexual se ele acredita que seria feliz se no pudesse se casar com a pessoa que ama. Da mesma forma se pergunta se ele acredita que seria feliz se no pudesse viver uma unio estvel com a pessoa amada. A Constituio Federal garante a todos os brasileiros um direito inalienvel: o direito de buscar a felicidade. Se aos homossexuais negado o direito de se reconhecer suas unies e proteg-las sob a gide da lei, ento o seu direito de buscar a felicidade est sendo vilmente violado. O Estado existe como uma instituio cuja finalidade a preservao dos direitos de seus cidados. O trabalho do Estado proteger os direitos de todos, seja o direito dos heterossexuais ou dos homossexuais, e no apoiar qualquer forma de preconceito irracional das massas como atualmente est ocorrendo em nosso pas. Felizmente, a mentalidade jurdica vem mudando, pouco a pouco, principalmente nas questes relativas ao mbito do direito de famlia, a qual vem procurando compreender a

instituio familiar como um instituto passvel de transformao, justamente por estar inserida dentro da sociedade. No se pode esquecer que a famlia a clula que forma o corpo social, mas no se deve entender este ncleo como algo imutvel, intocvel e muito menos esttico no tempo e no espao. Existe uma tendncia cada vez maior em nosso meio jurdico de vislumbrar a famlia a partir de um conceito mais moderno, de acordo com a atual realidade social. A partir do movimento feminista e da emancipao da mulher, a qual ganhou a igualdade junto aos homens a partir de uma batalha que, infelizmente, tinha de ser travada justamente por estarmos inseridos numa sociedade machista, o conceito de famlia passa a ser revisto sem maiores reservas, uma vez que o divrcio e a equiparao dos sexos passam a fazer parte do universo do instituto familiar no mais como fantasmas, mas como possibilidades fticas e jurdicas de uma sociedade que se diz e que pretende ser civilizada. A figura do homem provedor e da mulher reprodutora e mantenedora do lar conjugal caiu por terra. Esta era a figura do passado e que se transformou hoje, quase que completamente, apesar de que ainda testemunhamos, na prtica, a mesma realidade de antigamente em algumas regies do pas, pois esta tendncia enraizou-se no costume social. Porm, no se pode mais ignorar o fato de que a famlia consagrada pela lei atravs do instituto do casamento, cuja finalidade era a construo de um patrimnio comum e gerao de prole, pouco a pouco se rendeu ao "instituto do afeto", o qual demonstra que as pessoas se unem por laos afetivos, no visando to somente objetivos e fins patrimonialistas. A primeira tendncia a rever esta viso se deu com a aceitao das unies concubinrias ou unies estveis, as quais ganharam status de entidade familiar e passvel de direitos e obrigaes. Uma vez que duas pessoas se uniam por afeto, preferindo a comodidade de uma vida em comum livre das formalidades legais impostas pelo matrimnio, percebeu-se o quanto o instituto do casamento tinha em foco, principalmente, o formal, o material e no especificamente o afeto dos cnjuges. Com a unio estvel se percebeu que as pessoas no queriam se unir ou provar seu amor recproco mediante a assinatura de um documento, mas sim atravs do respeito e considerao mtuas a partir da vida em comum. Felizmente, o Direito acompanha as transformaes sociais e, percebendo que muitas vezes a Justia deve estar acima do "socialmente moral", passou a vislumbrar estas unies como sujeitas conseqncias jurdicas. Esta viso de vanguarda da justia a mola propulsora, muitas vezes, para que a sociedade aceite uma transformao que antes era vista como algo negativo em algo positivo e socialmente moral. Imoral, j o dissemos, negar o justo a quem devido. Foi assim com o divrcio e com a unio estvel. E assim ser com as unies de pessoas do mesmo sexo. No passado, as relaes que no estavam inseridas dentro da figura legal do casamento eram vistas como uma relao meramente de trabalho, na esfera jurdica, onde uma das partes requeria uma indenizao pelos "servios" prestados, como se o afeto entre as pessoas pudesse ser mesurado material e economicamente. Esta era a forma com que nosso direito tratava as relaes concubinas e, normalmente, a mulher recebia uma mera indenizao por anos de trabalho de "cama e mesa", sendo a relao deslumbrada to somente como uma sociedade de fato, por analogia, vinculada aos direitos das obrigaes e no do direito de famlia, como hoje se configura. Tal como ocorreu com a unio estvel, tambm as unies entre pessoas do mesmo sexo tendem a serem aceitas, social e juridicamente, num futuro prximo. uma questo de tempo. Compreende-se cada vez mais que as pessoas no se unem especialmente com a finalidade de gerar prole, pois existem mtodos contraceptivos e um casal pode passar anos sem a gerao de filhos. Da mesma forma, a reproduo no necessita mais do ato

sexual, pois a medicina oferece cada vez mais oportunidades para um casal buscarem a reproduo. Isso demonstra que duas pessoas se unem no com o propsito particular de gerarem filhos, mas por meio de um vnculo de afeto. Pode-se afirmar tambm que famlia e afeto so sinnimos, pois ningum se une a um outro ser para venerar o dio. As complicaes de um relacionamento nascem com o tempo, a partir da convivncia, mas so conseqncias e no causas da unio. O afeto, este sim o "ingrediente" bsico da entidade familiar. As relaes envolvendo pessoas do mesmo sexo devem ser vistas como originrias do afeto, por mais preconceito que ainda exista, e justamente por isso devem ser analisadas com base no direito de famlia e no no direito das obrigaes. Finalmente, resta o desejo de que este artigo leve a luz ao subterrneo obscuro da conscincia retrgrada e maculada de preconceito de alguns, que invocam uma moral criminosa e intolerante com a finalidade de justificar a usurpao de direito e, conseqentemente, da justia, para seres humanos cujo nico "pecado" foi manterem uma unio afetiva embasada em respeito mtuo e amor recproco. Que a luz do Direito brilhe no somente sobre os homossexuais, mas tambm sobre aqueles que no conseguem deslumbrar no amor entre pessoas do mesmo sexo uma verdadeira manifestao da divindade, uma vez que Deus est onde estiver o amor. Luz e paz.

Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/5229/direitos-fundamentais-homossexualidade-eunioes-homoafetivas#ixzz2OP7IUOSm