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Algunas reflexiones sobre la constitucionalizacin del Derecho privado*

Hernn Corral Talciani Profesor de Derecho Civil Facultad de Derecho Universidad de los Andes [Trabajo publicado en Derecho Mayor (Universidad Mayor) N 3, octubre, 2004, pp. 47-63]

RESUMEN: El trabajo plantea que el fenmeno de la constitucionalizacin del Derecho privado debe ser observado en el contexto de una serie de tendencias que estn imponiendo la necesidad de revisar y reformular los paradigmas del positivismo legalista heredado del siglo XIX. Dentro de las vas por las cuales opera la constitucionalizacin de las leyes civiles se examinan tres: la reforma legal, la interpretacin conforme a la Constitucin y la aplicacin directa de la norma constitucional a un caso de conflicto entre particulares a falta de ley sobre la misma. El artculo se opone, sin embargo, a que se instaure una autarqua constitucional que prescinda de la funcin de derecho comn que se ha reconocido al Derecho privado y, por sobre todo, al Cdigo Civil, sin el cual la misma Constitucin resulta difcilmente comprensible. Un entusiasmo desmedido por la operatividad directa de la Constitucin en el Derecho privado puede generar ms problemas que soluciones. Si se ignoran las potestades legislativas y las reglas democrticas que regulan su ejercicio, las supuestas lagunas que se obtienen por el descarte de las normas civiles supletorias son colmadas, no por los preceptos constitucionales, cuya finalidad no es la de dirimir conflictos entre particulares, sino por los criterios subjetivos, ms o menos plausibles, de juzgadores o intrpretes, lo cual conspira contra la deseable unidad, coheherencia e intelegibilidad del ordenamiento jurdico. I. UNA CONTEXTUALIZACIN HISTRICA: DE LA GLOSA A LA CODIFICACIN El nacimiento de la ciencia jurdica se remonta al siglo XII, con el tratamiento que Irnerio y la Escuela de los Glosadores van a dar a los textos romanos conservados a

Conferencia ofrecida por el autor en la Escuela de Derecho de la Universidad Mayor, Temuco, el 22 de octubre de 2003.

2 travs de la gran compilacin de sentencias jurisprudenciales y provisiones legislativas realizada en tiempos del emperador de Oriente, Justiniano (siglo VI) y que ahora es redescubierta en un Occidente que haba perdido la cultura jurdica. La metodologa que se emplea para resolver las disputas y conflictos entre privados es la de comentar y relacionar textos que, por provenir de una sabidura ancestral y del poder imperial, posean una autoridad indiscutida e indiscutible. A semejanza del trabajo de los telogos, se har una labor de exgesis del texto sin controvertirlo, ni tampoco con pretensiones de ordenarlos de una manera distinta a como vienen dispuestos en los cuerpos jurdicos que se estudian. A la labor exegtica de los glosadores, y con el material ya dispuesto por ellos, vendr en los siglos XIV y XV una labor de sistematizacin y de construcciones ms generales, aunque siempre partiendo de los textos romanos. Destaca en este movimiento Bartolo de Sassoferrato, a quien se califica como el fundador de la dogmtica o ciencia del derecho privado. El nombre de dogmtica nuevamente nos refiere a la teologa y dice relacin con la autoridad indisputable que se reconoce al texto desde el cual parte el anlisis jurdico. La filosofa del iluminismo de los siglos XVI y XVII, con Grocio a la cabeza y Pufendorf como gran articulador, dar lugar a la Escuela del Derecho Natural Racionalista o iusracionalismo. Los argumentos de la autoridad y la tradicin ya no son reputados vlidos para sustentar las reglas y las soluciones jurdicas y se piensa que debe buscarse su fundamentacin en la naturaleza del hombre, captada por el esfuerzo especulativo de la razn expurgada de creencias religiosas, culturales, sociales, etc. Si bien estos juristas, para las construcciones de sus sistemas racionales, volvern a utilizar los materiales del derecho romano, aunque ya no por ser tradicionales sino por revelarse en ellos los mandatos de la razn natural. El iusracionalismo est ya maduro en el siglo XVIII y dar lugar a un movimiento de reforma legislativa que tiene por objeto instaurar normativamente los grandes postulados de la filosofa iluminista por medio de la derogacin de las fuentes del derecho antigua, y su reunin en un instrumento escrito de reglas abstractas, despersonalizadas, en estilo sobrio y sin explicaciones, que idealmente sea claro, accesible a todos y que constituya un todo coherente y orgnico. Nace el Cdigo como nuevo mtodo de exposicin del Derecho. Su paradigma est ahora apunto de cumplir 2000 aos desde ese 21 de marzo de 1804 en el que fue promulgado como Code Civil des Franais. La dogmtica del derecho privado sufre entonces una inflexin al reconocer como nuevo dogma el texto del Cdigo Civil, que pasa a ser considerado el elemento constituyente de toda la sociedad en lo referido a familia, sucesiones, contratos, daos y propiedad. Aparece entonces una nueva Escuela de la Exgesis que har ahora comentarios y glosas a los artculos del Cdigo. Pero el Cdigo ostenta autoridad no slo por la sabidura de sus disposiciones, sino sobre todo por que es una ley, que pasa a ser la fuente nica de creacin del Derecho. En todo el movimiento de la codificacin del siglo XIX, hay no slo una aspiracin de reforma jurdica, sino un concreto diseo poltico. La ley es la norma que proviene de la voluntad del pueblo, expresada en el Parlamento y por lo tanto con justificacin

3 democrtica. La costumbre, la jurisprudencia, la doctrina no pueden prevalecer contra ella. La doctrina de la separacin de los poderes pedir a los jueces que se limiten a aplicar la ley, sin interpretarla. Slo si la ley es oscura se admitir que el juez entre a suplir el texto legal, pero lo har investigando cul fue la voluntad de ese legislador omnmodo. Aparecer entonces en la ciencia del derecho privado el positivismo legalista que hasta hoy mantiene su influjo en nuestro pas: el Derecho es la ley, el Derecho Civil es el Cdigo. No resulta sorprendente que haciendo del Cdigo y de la ley la fuente mxima del derecho privado, se excluya toda relevancia de la Constitucin, la que se presenta como un cuerpo ms poltico que jurdico, ms programtico que imperativo. Su misin es distribuir los poderes del Estado y reconocer algunas garantas a las personas para que no se vean avasalladas por poder gubernativo.

II. UNA
CONFLUYEN

NUEVA

COMPRENSIN

DEL

DERECHO PRIVADO. TENDENCIAS

QUE

El positivismo legalista que impera en el siglo XIX e inicios del XX, comienza a desgastarse hasta hacer crisis despus de la II Guerra Mundial. Confluyen varios procesos para que eclosione una nueva visin sobre el modo de hacer y entender el derecho privado. En aras de ofrecer una sntesis, podemos mencionar las siguientes tendencias. a) Una nueva teora hermenutica: se advierte la falsedad de que la funcin del juez pueda limitarse a una mera subsuncin lgica de los hechos en la norma. Aplicar sin crear. No hay leyes claras per se, todas precisan interpretacin y la interpretacin no puede ser una mera reconstruccin de la voluntad de un legislador que es un mero artificio conceptual, sino el hallazgo de un sentido que cabe atribuir a la norma para que sea operable de un modo justo en un caso concreto y actual. Esto traer como consecuencia una desmitificacin de la importancia del tenor gramatical como criterio rector de la interpretacin y un descubrimiento de que el juez no slo falla teniendo en cuenta el tenor expreso sino a travs de la consideracin de estndares morales ms elsticos que denominamos principios jurdicos. b) La fragmentacin del sistema de derecho privado a travs de las leyes especiales extracodiciales: la proliferacin legislativa llevar a relativizar e incluso a cuestionar el rol del Cdigo como eje del sistema normativo del derecho privado. Se habla as de que hemos comenzado la edad de la descodificacin (Natalino Irti). Ya no estaramos en presencia de un monosistema de derecho privado sino ms bien de una especie de archipilago, donde cada materia obedece a sus propios principios y reglas y no es reconducible a una normativa general y supletoria como la del viejo Cdigo.

4 c) La internacionalizacin del derecho privado: se muestra en la abundancia de tratados, convenciones y declaraciones que asumen reglas y criterios para resolver relaciones entre particulares con prescindencia o incluso imponindose a la normativa interna. Esto es particularmente relevante en lo referido a la proteccin de los derechos de las personas y de las minoras, en las relaciones de familia y en las de la contratacin internacional (la lex mercatoria). d) El constitucionalismo social del siglo XX: Las constituciones europeas posteriores a la II Guerra Mundial, tratando se evitar los atropellos a los derechos fundamentales de los regmenes totalitarios y acogiendo tambin principios de la llamada democracia social, abandonan la aproximacin clsica de regular nicamente el funcionamiento del poder, y pasan a explicitar cules son los principios morales bsicos que sustentan y hacen posible un rgimen democrtico, elevan a la categora de normas constitucionales los derechos fundamentales de las personas, y, lo que es ms relevante, establecen mecanismos jurisdiccionales especiales para hacer efectivos dichos derechos. No es slo que cambie el texto de las constituciones, adems hay todo un movimiento doctrinal que renueva las bases de la comprensin del derecho pblico. Por eso este neoconstitucionalismo no slo se da en los pases que promulgan nuevas Cartas Magnas, sino tambin en aquellos que conservan las antiguas. Los viejos textos sern sometidos a una reinterpretacin bajo las nuevas ideas. En los Estados Unidos, sin necesidad de reformar la Constitucin, la Corte Suprema comienza a hacer interpretaciones que le permiten incursionar en el derecho de familia y en otras materias de derecho privado utilizando los textos a la luz de las nuevas concepciones. La ciencia del derecho privado est en este momento en un proceso de cambios. Intenta mantener los ideales de igualdad, impersonalidad de las normas, coherencia y sistematizacin (propias de la codificacin), pero integrndolos en una comprensin ms profunda y real del proceso de creacin e interpretacin jurdica y una consideracin relevante de fines y principios morales como la dignidad de la persona, la justicia contractual y los valores de la solidaridad social que parecen insoslayables para fundamentar y dar legitimidad al sistema. No puede decirse que haya cristalizado una nueva metodologa de la ciencia del derecho privado que permita anunciar como completamente superada la perspectiva del positivismo legalista, pero est claro que todas las tendencias referidas, y entre ellas la constitucionalizacin del Derecho privado, estn dando las pautas de lo que ser esa nueva forma de hacer Derecho en el mbito de las relaciones entre particulares en el siglo XXI.

III. EL DERECHO CIVIL CHILENO Y SU EMERGENTE CONSTITUCIONALIZACIN La constitucionalizacin del derecho privado es un fenmeno que comienza a conceptualizarse por primera vez en Alemania en la dcada de los sesenta del siglo XX. All se producen las primeras discusiones sobre si la Constitucin puede aplicarse a las

5 relaciones entre particulares, y se discute si se trata de una aplicacin indirecta, (sea a travs de leyes que desarrollan los mandatos legislativos o por medio de las clusulas abiertas o indeterminadas por las cuales las leyes permiten al juez recurrir a valores constitucionales), o una aplicacin directa, en la cual la misma disposicin constitucional asume la funcin de norma decisoria litis con prescindencia de la norma legal. La cuestin es planteada con fuerza en el derecho italiano. Los iusprivatistas italianos se vieron ante el desafo de aplicar el Cdigo Civil de 1942, promulgado por el rgimen fascista, ahora bajo la Constitucin democrtica de 1946. La tesis de la constitucionalizacin del derecho privado les permiti propiciar que, con algunas derogaciones puntuales, el Cdigo poda seguir siendo til, dada su reconocida calidad tcnica, si se le haca objeto de una relectura a la luz de los nuevos valores y principios polticos. De Italia y Alemania la idea de la constitucionalizacin del derecho privado se ha extendido a toda Europa con mayor o menor fuerza. Tambin hay un proceso anlogo en el common law de los Estados Unidos, por obra de la labor de control constitucional de los estatutos de los Estados que realiza la Corte Suprema. En Chile la influencia de la Constitucin en el derecho privado comienza a apreciarse con la entrada en vigor de la Constitucin de 1980, que contiene una muy desarrollada parte dogmtica, con el apoyo de la accin constitucional de proteccin, que ciertamente ha revolucionado el sistema jurdico chileno. La doctrina del derecho civil nacional, sin embargo, se mantiene an cauta y recelosa. Slo hay todava incursiones doctrinales espordicas: tenemos un sugerente artculo de Ramn Domnguez publicado en 1996 (Aspectos de la constitucionalizacin del Derecho Civil chileno, en RDJ t. 93, Derecho, pp. 107-137), y un esfuerzo por sistematizar la jurisprudencia producida por la aplicacin de la Constitucin en mbitos propios del derecho civil es la obra de Emilio Rioseco (El Derecho Civil y la Constitucin ante la jurisprudencia, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1996). Un libro reciente de Alejandro Guzmn Brito (El Derecho privado Constitucional de Chile, Ediciones Universitarias de Valparaso, Valparaso, 2001), pretende ya sentar las bases de modo sistemtico del tratamiento de la materias en las que se entrelaza el derecho privado y la Constitucin. La aplicacin de la Constitucin a las relaciones del derecho privado es algo que hoy por hoy no puede discutirse. Se sostiene que es posible una aplicacin directa, sin necesidad de que exista una ley ordinaria que concretice o desarrolle el texto constitucional, y tambin una aplicacin extensiva u horizontal: los derechos y principios constitucionales no son slo oponibles a los rganos estatales sino tambin a los particulares, ya que estos estn tambin obligados a cumplir las disposiciones de la Constitucin. En efecto, el art. 1 inc. 4 y el art. 6 inc. 2, ponen de relieve que la Constitucin obliga no slo al Estado sino a todas las personas. Por su parte, la accin constitucional de proteccin puede interponerse frente a los actos u omisiones cometidos por particulares en lesin de los derechos constitucionales protegidos (art. 20). Adems muchas normas constitucionales tienen incidencia directa en la conformacin del sistema de derecho privado, en las distintas reas en las que ste se suele dividir. As:

6 - Derecho de la persona: esta pendiente toda una reformulacin del Derecho de la persona sobre la base de la dignidad esencial como valor rector y fundamento de la libertad e igualdad de todos los seres humanos y de los derechos esenciales que emanan su naturaleza y que son anteriores al Estado (art. 1). Otras materias necesitadas de reavaluacin a la luz de la constitucional son la proteccin de la vida en sus diversas etapas y especialmente en las que parece ms dbil (art. 19 N 1), el respeto a derechos de la personalidad como el derecho a la honra, la intimidad y la imagen (art. 19 N 4), las personas jurdicas y su relacin con el derecho de asociacin (art. 19 N 15). Hay en este campo ya una sentencia de la Corte Suprema que declar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los arts. 559 y 661 del Cdigo Civil (sentencia de 16 de septiembre de 1992). - Contratos: es muy relevante para la fundamentacin constitucional de la autonoma privada y sus lmites el derecho a la libre iniciativa en materia econmica contemplado en el art. 19 N 21 de la Constitucin. - Bienes y derechos reales: en esta sede est pendiente una armonizacin mejor entre la regulacin de la propiedad prevista en los N 24 y 25 de la Constitucin y su regulacin en el Cdigo Civil y en las leyes especiales. Particular relevancia puede tener para la regulacin de los modos de adquirir el dominio y la clasificacin de los bienes en pblicos y privados, el derecho contemplado en el art. 19 N 23 de la Carta Magna. - Responsabilidad civil: son pocos los esfuerzos que intentan integrar los criterios de la responsabilidad por daos con las normas constitucionales. Se ha advertido ya que el principio de la reparacin integral y la indemnizabilidad general del dao moral puede desprenderse del derecho a la integridad psquica de que habla el art. 19 N 1. - Sucesiones: se trata de un terreno poco explorado an, pero convendra estudiar el respaldo constitucional de la libertad de testar as como la justificacin de sus limitaciones por medio de las asignaciones forzosas tomando en cuenta la funcin social de la propiedad manifestada en el inters general del Estado de proteger la familia (art. 19 N 24 inc. 2 en relacin con el art. 1, incs. 2 y 5). - Familia: toda la regulacin de la familia est justificada sobre la base de la declaracin constitucional de que ella es el ncleo fundamental de la sociedad (art. 1 inc. 2) y que el Estado tiene frente a ella un especial deber de proteccin y fortalecimiento (art. 1 inc. 5). La discusin sobre temas tan relevantes como la imposicin del modelo de matrimonio divorciable, la regulacin de la filiacin, la adopcin y las llamadas tcnicas de reproduccin asistida, la mantencin de la sociedad conyugal o su reemplazo por un rgimen de separacin con participacin diferida en los gananciales, tienen su raz en la forma en que se entienden los referidos preceptos constitucionales. Es evidente entonces que la consideracin de la Constitucin de 1980 puede ser altamente provechosa para una nueva forma de comprensin del derecho privado chileno. Pero ms all de esta evidencia es necesario preguntarse por qu vas se hace operativa esta influencia en el quehacer del derecho privado.

7 IV. Cmo opera la constitucionalizacin del Derecho privado? A nuestro juicio, el proceso de constitucionalizacin del derecho privado en el medio nacional puede transcurrir por tres diferentes vas: la reforma de las leyes, la interpretacin de las leyes, y la aplicacin de la Constitucin como ley. a) La va reformadora. La Constitucin como motor del cambio legislativo Un primer camino aparentemente ms efectivo es el de la modificacin de las leyes para alinearlas al texto constitucional o a la interpretacin que predomina de l en la voluntad poltica mayoritaria. Entre nosotros el ejemplo ms contundente de esta influencia es la reforma del Cdigo Civil en materia de filiacin (ley N 19.585, de 1998) que desde un comienzo se justific en la necesidad de ajustar la normativa legal a las exigencias del principio de igualdad recogido en la Constitucin, si bien para ello se relativiz el deber del estado de proteger la familia fundada en el matrimonio. Una muestra de esta incursin del texto constitucional en el mismo Cdigo Civil es el actual art. 222 CC, que establece que La preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo y que para ello procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades. La frase derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana est tomada directamente del art. 5 inc. 2 de la Carta Magna. a) La va hermenutica o de aplicacin indirecta Se trata de una va menos invasiva que la anterior, pero quizs de mayor penetracin y permanencia. Este camino tiene dos formas, una moderada y otra radical. La moderada contempla la Constitucin como el marco dentro del cual deben moverse los operadores en el Derecho Privado a la hora de intelegir los textos legales. En esta versin, es posible incluir la aplicacin del criterio de interpretacin llamado conforme a la Constitucin y que consiste en privilegiar como lectura de un texto legal aquella en que se aprecie mejor su compatibilidad con los valores y normas constitucionales. Igualmente se aplica esta va, cuando el intrprete se encuentra con clusulas generales o abiertas en la descripcin de los supuestos de hecho de las normas. Son los llamados conceptos jurdicos indeterminados como buenas costumbres, orden pblico, moral, incomerciabilidad, buena fe, etc. Todas ellas pueden concretarse o llenarse de contenido haciendo uso de los preceptos constitucionales.

8 Tambin es posible sostener que cuando el juez debe hacer uso de los principios generales del derecho para interpretar o integrar el orden legal, ha de preferir aquellos que poseen consagracin constitucional. Cuando el ar. 24 del Cdigo Civil habla del espritu general de la legislacin, ha de incluirse dentro de esta ltima la legislacin constitucional. En una perspectiva ms novedosa es factible propiciar un recurso a los valores y principios constitucionales a la hora de la interpretacin de los contratos y convenciones entre particulares, sobre todo respecto de aquellos que imponen exigencias que podran lesionar la dignidad o los derechos fundamentales de los contratantes o de la parte ms dbil de la negociacin. La va hermenutica tiene sin embargo una versin ms profunda y radical, que pasa por un cambio en la perspectiva metodolgica y en la comprensin del Derecho privado. Este ya no puede ser entendido como un conjunto de reglas tcnicas y aspticas que sirven para distribuir lo bienes entre los particulares sin que existan opciones valricas o morales subyacentes. El Derecho civil pasa a ser comprendido en todas sus normas o instituciones como un conjunto de pautas, criterios y preceptos que asumen como propios los valores y principios del orden constitucional. Dice Carlos Martnez de Aguirre (El derecho civil a finales del siglo XX, Tecnos, Madrid, 1991, p. 85), que no basta con enmarcar las instituciones civiles en la Constitucin ni tampoco con una simple relectura de las mismas bajo el prisma de la Constitucin, sino que es preciso lograr que las normas civiles sean instrumentos de actuacin de los principios constitucionales: Es decir, que la Constitucin y sus principios no deben influir en el Derecho civil, desde fuera a la manera en que es externa la luz al libro cuya relectura se pretende-, sino que debe penetrar en el interior mismo del sistema, y desde ah vitalizar enteramente el Derecho civil, constiyndose en la fuerza interna inspiradora de la aplicacin e interpretacin de las normas civiles. Por su parte, hace ver Pietro Pierlingieri que la relectura en clave constitucional no expresa una mera y subsidiaria actividad interpretativa de normas y principios de naturaleza ordinaria ni se agota en la interpretacin constitucional del objeto norma. En tal evento, slo se recurrira a la Constitucin en los casos dudosos. Por el contrario: las normas constitucionales que dictan principios de relevancia general- son de derecho sustancial, no meramente interpretativas; el recurso a ellas, tambin en sede de interpretacin, se justifica, lo mismo que para cualquier otra norma, como expresin de un valor al cual la interpretacin no se puede sustraer (Normas constitucionales y relaciones de derecho civil, en Scuole, tendenze e metode. Problemi di Diritto civile, Edizione Scientifiche Italiane, Roma, 1989, p. 122).

c) La va de la aplicacin directa

9 La aplicacin directa se produce cuando el juez es autorizado a resolver un caso de derecho privado invocando las disposiciones constitucionales sin esperar que ellas hayan sido desarrolladas por un texto legal. Podemos tambin reconocer dos versiones en esta va. La primera la denominamos praeter o secundum legem. Tiene lugar toda vez que la Constitucin debe ser aplicada porque no hay ley que resuelva el caso. Nos parece que tambin es procedente para invalidar un acto o contrato contrario a los valores de la Constitucin, aunque normalmente en estos casos se har uso de la va hermutica a travs de las clusulas generales de objeto o causa ilcita. Pero esta va no slo se abre ante una laguna legal, sino tambin cuando a pesar de haber ley la Constitucin quiere ofrecer una proteccin alternativa para los derechos de las personas. A travs de la accin constitucional de proteccin los particulares pueden lograr una tutela ms eficaz del ejercicio legtimo de un derecho civil tambin amparado por la Carta Fundamental. Frente a una duplicidad de instrumentos cautelares, el particular elige la aplicacin directa de las normas constitucionales. Por ejemplo, frente a una perturbacin ilegtima de la posesin de una propiedad, puede optar entre recurrir a las acciones posesorias que contempla la legislacin civil o accionar de proteccin por afectacin del derecho constitucional de propiedad. Existe una segunda versin una va de aplicacin directa que podramos llamar contra legem. Segn esta teora, incluso cuando existe ley que resuelve el conflicto privado, esta puede ser descartada de su aplicacin al caso porque el juez de instancia estima preferible aplicar directamente una norma constitucional que contiene criterios diferentes a los consagrados por el legislador. No compartimos esta segunda versin de la aplicacin directa de la Constitucin. A nuestro juicio, ella no resulta legtima en nuestro sistema constitucional que contempla un modelo concentrado de control constitucional en el Tribunal Constitucional y en la Corte Suprema. Tampoco parece propiciable si se tiene en cuenta la racionalidad y coherencia del orden jurdico como un todo. Por querer afirmar la supremaca constitucional podemos correr el riesgo de incurrir en el extremo de lo que podemos llamar autarqua constitucional.

V. EL RIESGO DE LA AUTARQUA CONSTITUCIONAL El riesgo de la autarqua constitucional no se corre en nuestro pas sobre la base de la defensa de la aplicacin directa en su versin contra legem. El legalismo impide que esta tesis tenga an muchos partidarios. No obstante, nos parece apreciar que dicho riesgo se est dando a travs de la fabricacin ad casum de lagunas legales, que una vez construidas por el intrprete le dejan abierta la va para propiciar una aplicacin directa secundum legem, es decir, a falta de ley que regule la materia.

10 Se utiliza el siguiente expediente argumentativo: se procede a separar una cierta materia jurdica aduciendo que ella no es propia de las leyes civiles; una vez descartada la competencia del derecho privado se obtiene lo que se buscaba: la laguna legal, y en su presencia se sostiene la legitimidad de recurrir al texto constitucional. Pero como la Constitucin no contiene propiamente un rgimen jurdico que sea capaz de abordar completamente esa materia entonces se siente libre el intrprete para establecer como reglas propias de ese rgimen aquellas que, segn l, deben deducirse del silencio del constituyente Es lo que ms o menos sucede con algunas versiones de la teora de la nulidad de derecho pblico o de la responsabilidad del Estado, en las que se parte por renegar en forma absoluta de la competencia de las reglas de derecho privado y en especial las del Cdigo Civil, incluso como derecho comn aplicable de modo supletorio a falta de disposiciones legales especiales. Se llega as, por ejemplo, a la conclusin de que las acciones previstas por la Constitucin para declarar la nulidad o la responsabilidad del Estado son imprescriptibles por el lapso del tiempo, aserto que se pretende fundar en que el constituyente no estableci un plazo de prescripcin para ellas. Esta conclusin es sorprendente porque difcilmente podra el constituyente resolver una cuestin de prescripcin cuando ni siquiera consideraba estar regulando un rgimen jurdico de nulidad o responsabilidad, y ms bien remita su reglamentacin a la ley (arts. 6 y 7 in fine). No nos parecen tcnicamente aceptables estas expropiaciones de materias reguladas por la ley civil para efectos de sortear las disconformidades que el intrprete tenga respecto de sus soluciones. La Constitucin necesita de las leyes y de las dems fuentes del Derecho. Ello queda patente de su propio texto. Son mltiples las ocasiones en las que se remite a la ley. Incluso la Constitucin contempla que ciertas materias son propias de leyes que tengan la estructura de Cdigos y que traten de materias de derecho privado: son materias de ley las que son objeto de codificacin civil, comercial (art. 60 N 3). Es la misma Constitucin la que se declara incompetente para establecer normas que son propias, de acuerdo con la tradicin y la ciencia jurdica, de los Cdigos de derecho privado. Las posibles contradicciones que puedan darse entre las previsiones de la ley civil y el texto constitucional pueden superarse por la va interpretativa: si hay varias lecturas de un texto y alguna es inconstitucional y en otra no, hay que preferir mantener la vigencia del texto mediante la eleccin de su sentido constitucional. En los casos en los que ello no sea posible habr que esperar que se activen los mecanismos que la misma Constitucin estableci para eliminar las normas legales que la contraren: el recurso de inaplicabilidad ante la Corte Suprema (art. 80). Quizs convenga pensar a futuro en la posibilidad de otorgar al juez a quo la facultad de recurrir de oficio ante la Corte Suprema para que declare la inaplicabilidad de un precepto legal que estime inconstitucional. As podra darse una salida al juez que se resiste a aplicar una ley contraria al texto fundamental sin alterar el sistema concentrado de control de constitucionalidad. En todo caso pensamos que es menester ser prudente a la hora de proclamar la inconstitucionalidad de las leyes civiles, sobre todo de aquellas que mantienen una vigencia secular y que son avalada por siglos de experiencia. As como la ley debe interpretarse segn la Constitucin, en ocasiones ser el texto constitucional el que deba

11 entenderse de un modo que resulte compatible con algunas de estas instituciones fundamentales que con seguridad no pudieron los constituyentes querer derogar o modificar. Es lo que sucede, a modo de ejemplo, con la prescripcin adquisitiva, que no est expresamente contemplada como una forma legtima de prdida de la propiedad si nos atenemos a la mera letra del art. 19 N 24, pero nadie pensara que la Constitucin de 1980 pretendi derogar este modo de adquirir el dominio. En general, debe decirse que as como los actos jurdicos se presumen vlidos hasta que declara lo contrario, las leyes han de presumirse constitucionales mientras no se conste por los medios previstos su contrariedad a la Carta Fundamental.

VI. LA CIVILIZACIN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL. EL DERECHO COMN Los profesores de derecho civil medio en broma, medio en serio suelen vengarse de quienes hablan de constitucionalizacin del derecho civil, retrucando que lo que en verdad ha sucedido es una civilizacin del derecho constitucional. Es el mismo fenmeno pero observado desde el ngulo inverso: materias que eran y son propias de derecho privado ahora se las encuentra en la Constitucin, al menos en sus elementos bsicos. As, la disposicin que contempla que la ley protege la vida del que est por nacer ha pasado del Cdigo (art. 75) a la Constitucin (art. 19 N 1), y lo propio sucede con clasificacin de las cosas en corporales o incorporales (art. 565 CC, art. 19 N 24 Const.). Estas disposiciones no cambian su pertenencia o adscripcin al derecho privado por el solo hecho de recogerse en la Constitucin o por contar con una adicional tutela juridiccional de fuente constitucional. La diferencia de visin no nos parece relevante a menos que se est indicando una forma distinta de mtodo para comprender y aplicar esas normas. Es claro que el derecho civil no puede pretender mantener el mtodo lgico-exegtico a la hora de tratar esas normas, como si fueran preceptos del Cdigo. Ser necesaria la interpretacin teleolgica o segn principios que es la que conviene al texto constitucional. En todo caso, debe considerarse que la unidad del ordenamiento y su coherencia necesitan de un sector del derecho que funcione como un gran centro de abastecimientos al cual pueda recurrirse en subsidio de pautas o criterios especficos. Es la categora jurdica que llamamos Derecho comn o supletorio. Nos parece que, con todo, el Derecho Civil, y su Cdigo como fuente de autoridad y no slo de poder, sigue manteniendo el rol de proporcionar reglas que puedan regir a falta de previsiones particulares, y es conveniente que lo conserve. La Constitucin misma no podra ser aplicada si se ignorara o se arrinconara el Derecho civil a regir slo a las relaciones privadas prototpicas. Trminos como familia, persona, persona jurdica, responsabilidad, indemnizacin, nulidad, propiedad, bienes corporales o incorporales, cauciones, contratos, obligaciones solidarias, mencionados por el texto constitucional careceran de sentido sino fuera por la existencia de un derecho comn y de un Cdigo donde todos esos trminos estn especialmente definidos y caracterizados.

12 No parece correcto considerar que la constitucionalizacin del Derecho privado exija que el Derecho civil abdique de su secular funcin de Derecho comn y nuclear respecto no slo del derecho privado sino de todo el orden jurdico La Constitucin, por su misma situacin de estar en el vrtice superior de la pirmide y por la necesaria concisin y tono declamativo de sus normas, no puede suplantar al Derecho Civil en la necesaria funcin nutricia capaz de alimentar y dar consistencia y unidad al ordenamiento jurdico en su conjunto.

VII. CONCLUSIONES Estas reflexiones se han alargado quizs demasiado. Conviene terminarlas haciendo un elenco de lo que nos parecen son las principales ideas que hemos querido sostener con ellas: 1. La constitucionalizacin del derecho privado no es un proceso nico sino que una de las varias tendencias en las que se aprecia un cambio metodolgico de la ciencia del derecho privado o dogmtica jurdica iniciado en la segunda mital del siglo XX.. 2. En Chile se trata de un proceso que tiene avance en la jurisprudencia pero que an no ha sido captado plenamente por la doctrina y los operadores del Derecho. 3. La constitucionalizacin puede operar de tres formas: a) por la va reformadora; b) por la va hermenutica o de la aplicacin indirecta y c) por la va de la aplicacin directa. 4. Un exagerado entusiasmo la constitucionalizacin puede conducir a sobrevalorar la Constitucin y a incurrir en un rgimen de autarqua ms que de supremaca constitucional. 5. Uno de los peligros de esta especie de autarqua constitucional se presentara si se reconociera la constitucionalizacin por va de aplicacin directa contra disposicin expresa de ley que no ha sido declarada inconstitucional. Tambin debe evitarse la tentacin a fabricar de vacos legales artificiales negando la funcin subsidiaria de las leyes civiles para atribuir la regulacin de completos regmenes jurdicos a la norma constitucional. 6. La constitucionalizacin tambin puede ser mirada como una elevacin a rango constitucional de normas y principios propios del derecho civil o privado, de modo que es posible hablar tambin de una constitucionalizacin o privatizacin del derecho constitucional. 7. La constitucionalizacin, rectamente entendida y practicada, no debiera desconocer ni desvirtar el rol de derecho nuclear y comn del Derecho Civil, respecto del derecho privado y en general de todo el orden jurdico. En suma, superado ya el apotegma de Sola lex, del legalismo positivista, debemos guardarnos de caer en el extremo opuesto de Sola Constitutio. Un derecho privado ms consciente de su misin podr ser construido y comprendido mejor si el juez

13 y el intrprete proceden con la ley y con la Constitucin, extrayendo de cada una y en estrecha colaboracin los criterios de la justa solucin de los casos que demandan su intervencin.