FACULDADE DE DIREITO DA U IVERSIDADE DE LISBOA EXAME ESCRITO / FREQUNCIA DA 1. POCA 1.

. SEMESTRE DO ANO LECTIVO 2008/09 07 Janeiro de 2009 DIREITO PROCESSUAL PE AL 5. ANO TURNO DE DIA
Coordenao e regncia: Prof. Doutor Paulo de Sousa Mendes Colaborao: Mestres Joo Gouveia de Caires e Antnio Arajo Sol e Lic. Bruno eves de Sousa

Durao: 2 horas Hiptese Antnio, Bento e Carla foram acusados, como autores materiais, de: a) Antnio 1 crime de furto qualificado, p. e p. pelo art. 204., n. 1, al. f), do Cdigo Penal (CP)1; b) Bento 1 crime de receptao, p. e. p. pelo art. 231., n. 1, CP2; c) Carla 1 crime de receptao, p. e. p. pelo art. 231., n. 1, CP3. Nos termos da acusao: Em 14/12/07, o Antnio retirou da residncia de Daniel, em Lisboa, 1 leitor de DVD e 1 pulseira de ouro, descritos nos autos. Antnio amigo do Bento. Antnio ainda irmo de Carla. O Bento e a Carla vivem em unio de facto, em Loures. Em casa deles, o Antnio contou ao Bento e Carla como se tinha apropriado daqueles objectos. O Bento ficou com o leitor de DVD, em troca de montante econmico no apurado. A Carla ficou com a pulseira de ouro, a ttulo de oferta.

Responda s seguintes questes: A. Antnio, Bento e Carla podiam ser ouvidos em primeiro interrogatrio por OPC? B. Daniel podia deduzir pedido de indemnizao, se o proprietrio do leitor de DVD e da pulseira de ouro fosse a sua me, Eduarda? C. Carla podia requerer a abertura da instruo por entender que a doao da coisa no integra o crime de receptao? D. Na instruo foram descobertos vrios antecedentes criminais de receptao por parte de Bento, que o juiz mencionou no despacho para fundamentar a pronncia por crime agravado pela circunstncia de o agente fazer da receptao modo de vida4, nos termos do art. 231., n. 45, ademais pedindo a sua condenao como reincidente6. Podia faz-lo? E. Daniel podia aderir ao despacho de pronncia para acrescentar a qualificao do furto pelo valor da pulseira de ouro (art. 204., n. 1, al. a), do CP), juntando para o efeito uma avaliao pericial que lhe atribuiu um valor de 5000,00? F. Seria possvel algum dos Arguidos ser julgado sem saber que tinha sido constitudo Arguido? G. Qual o Tribunal competente para julgar Antnio, Bento e Carla?

1 Punido com pena de priso at 5 anos ou com pena de multa at 600 dias. 2 Igualmente punido com pena de priso at 5 anos ou com pena de multa at 600 dias. 3 Como na nota anterior. 4 O modo de vida uma circunstncia modificativa agravante especial nominada. 5 Punido com pena de priso de 1 a 8 anos. 6 A reincidncia uma circunstncia modificativa agravante comum nominada que, nos termos do art. 76., n. 1,

CP, eleva de um tero o limite mnimo da pena aplicvel ao crime, deixando o limite mximo inalterado.

H. Durante o julgamento, o MP requereu a aplicao da medida de proibio de contactos entre a Arguida Carla e as testemunhas arroladas no processo, uma vez que o funcionrio judicial assinalara ao Tribunal que a Arguida todos os dias da sesso de julgamento conversava e mostrava documentos s testemunhas porta da sala de audincias? I. Durante o julgamento, o Tribunal verificou que Antnio, ouvido no inqurito, fora agredido pelos agentes policiais que levaram a cabo o interrogatrio, assim levando-o a confessar o crime e a identificar as pessoas a quem tinha passado os objectos furtados. Que deciso devia proferir o Tribunal?

FUNDAMENTE TODAS AS SUAS RESPOSTAS, FORNECENDO SEMPRE O RESPECTIVO ENQUADRAMENTO LEGAL, E RETIRE AS DEVIDAS CONSEQUNCIAS PARA O PROCESSO DE CADA UMA DAS SUAS CONCLUSES. PROCURE SER SUCINTO, POIS A SUA CAPACIDADE DE SNTESE TAMBM SER APRECIADA.

Cotaes: A 1; B 1; C 2; D 2,5; E 2; F 2; G 3; H 2; I 2,5; ponderao global 2.

FACULDADE DE DIREITO DA U IVERSIDADE DE LISBOA TPICOS PARA A CORRECO DO EXAME ESCRITO / FREQUNCIA DA 1. POCA 1. SEMESTRE DO ANO LECTIVO 2008/09 07 Janeiro de 2009 DIREITO PROCESSUAL PE AL 5. ANO TURNO DE DIA
Coordenao e regncia: Prof. Doutor Paulo de Sousa Mendes Colaborao: Mestres Joo Gouveia de Caires e Antnio Arajo Sol e Lic. Bruno eves de Sousa

Questo A: De acordo com os dados da hiptese, Antnio, Bento e Carla no foram detidos nos termos dos arts. 254. e ss. do CPP, nem se encontravam presos preventivamente, pelo que se encontravam em liberdade. Correndo inqurito contra Antnio, Bento e Carla, estes teriam de obrigatoriamente ser constitudos Arguidos quando prestassem declaraes perante autoridade judiciria ou OPC, nos termos do art. 58., n. 1, al. a), do CPP, mediante a observncia das formalidades prescritas nos n.s 2, 3 e 4 da mesma disposio legal. Nos termos do art. 144., n. 1, do CPP, quaisquer interrogatrios de Arguido em liberdade durante o inqurito, incluindo o primeiro, so feitos pelo MP, sendo ainda possvel a realizao dos mesmos por OPC no qual aquele tenha delegado a sua realizao, conforme o disposto nos arts. 144., n. 2, e 270., n.s 1 e 4, do CPP. Assim, os Arguidos, estando em liberdade, podiam ser ouvidos em primeiro interrogatrio pelo OPC competente para o efeito, se tivesse havido uma delegao expressa e concreta da competncia. Tambm poder ser considerado o seguinte: a delegao genrica de competncia nos OPC (Circular 6/2002 do Procurador-Geral da Repblica), nos termos e para os efeitos do art. 270., n. 4, do CPP e art. 12., n. 2, al. b) da Lei 60/98, de 27 de Agosto, no deve ser aceite para dispensar a exigncia de uma delegao expressa e concreta da competncia, menos ainda depois da Reviso de 15 de Setembro de 2008, atravs da qual se visou reforar o domnio efectivo do inqurito pelo MP. Todavia, reconhece-se que esta prtica pode no estar ainda totalmente estabelecida. Seja como for, cada vez mais se assiste exigncia de um despacho do Procurador titular do processo a confirmar que a competncia para investigao dos factos se encontra delegada por via da referida Circular, devendo o Procurador fixar um prazo para a concluso da investigao.

Questo B: Nos termos do art. 74., n. 1, do CPP, quem tem legitimidade para deduzir pedido de indemnizao civil o lesado, entendendo-se como tal a pessoa que sofreu danos provocados pelo crime. Cabe ainda referir que, de acordo com o disposto no art. 129. do CP, tal indemnizao regulada pela lei civil. Assim, Daniel no poder deduzir pedido de indemnizao civil, por no ser lesado (lesada a sua me, pois foi o seu direito de propriedade que foi ilcita e culposamente violado pelos Arguidos, constituindoos em responsabilidade civil perante aquela, nos termos gerais do art. 483., n. 1, do CC). certo que o art. 1284. do CC prev a indemnizao de prejuzos e encargos com a restituio ao possuidor esbulhado, pelo que se Daniel, apesar de no ser proprietrio, fosse possuidor dos bens, poderia deduzir pedido de

indemnizao civil pelos danos sofridos, nos termos dos arts. 74., n. 1, do CPP e 1284. do CC. No entanto, no h dados que permitam inferir a posse daqueles objectos por parte de Daniel (no sendo naturalmente suficiente o facto de os mesmos se encontrarem na sua residncia), pelo que a resposta presente questo ser negativa. Tambm poder ser considerado o seguinte: a distino lesado e ofendido.

Questo C: A resposta deve ser afirmativa, desde que verificados os requisitos legais do requerimento para abertura da instruo (doravante, RAI). Em especial, o requisito da legitimidade, nos termos do art. 287., n. 1, al. a), do CPP. Seno, vejamos: A receptao abrange, de facto, o caso da doao, como resulta da expresso adquirir a qualquer ttulo (art. 231., n. 1, CP)7. Seja como for, tratava-se de discutir uma questo-de-direito. O ponto saber se o requerimento para abertura de instruo (doravante RAI) por parte do Arguido pode servir para discutir meras questes-de-direito (art. 287., n. 1, al. a), CPP); verdade que h uma divergncia doutrinria sobre se permitido usar o RAI s para discutir questes-de-direito: por um lado, h quem sustente que a discusso dessas questes-de-direito intil, dado que a liberdade de qualificao jurdica por parte do Tribunal faria com que as eventuais alteraes ganhas na pronncia fossem irrelevantes para a sentena, que a posio de Ceclia Santana8; mas, por outro lado, h quem aponte a desigualdade de armas que resultaria de o Assistente poder sempre discutir meras questes-dedireito na acusao subordinada (art. 284. CPP), no se devendo, pois, impedir o Arguido de usar de equivalente faculdade, alm de que o RAI to-pouco est circunscrito alegao das razes de facto (art. 287., n. 2, CPP), como referido por Frederico Isasca9. Acresce que no seguramente a mesma coisa ser pronunciado com uma ou outra qualificao jurdica, pois a argumentao jurdica ser sempre levada em conta pelo Tribunal, nem que seja para a rebater10; No caso vertente, porm, todos os Autores aceitariam a possibilidade de recurso ao RAI, incluindo Ceclia Santana, dado que a Arguida pretendia obter uma no-pronncia, o que tornaria sempre indiscutvel a utilidade daquele requerimento11; No importa que, do ponto de vista do direito material, a Arguida no tivesse razo. Tambm poder ser considerado o seguinte: enumerao dos restantes requisitos do RAI.

7 Cf. PEDRO CAEIRO, Receptao, in AA.VV., Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal Parte Especial (dirigido por Jorge de Figueiredo Dias), Tomo II (artigos 202. a 307.), Coimbra: Coimbra Editora, 1999, (pp. 471-503) p. 482. 8 Cf. CECLIA SANTANA, Dos limites do requerimento do Arguido para abertura da instruo, in AA.VV., Questes avulsas de processo penal (coord.: Paulo de Sousa Mendes), Lisboa: AAFDL, 2000, (pp. 47-73) pp. 65-67. 9 Cf. FREDERICO ISASCA, Alterao substancial dos factos e sua relevncia no processo penal portugus, 2. ed. (2. reimp.), Coimbra: Almedina, 2003 (1. ed., 1992), pp. 164-166, n. 2. 10 Da a importncia para o Arguido de poder atacar a imputao que lhe feita tambm no plano da pura argumentao jurdica, como refere Ral Soares da Veiga no seu prefcio 2. ed. da obra citada na nota anterior. 11 Cf. CECLIA SANTANA, Questes avulsas, cit., p. 63.

Questo D: A descoberta, na instruo, de antecedentes criminais de receptao constitui um facto novo, que no totalmente independente do objecto do processo em curso, antes constituindo uma alterao de factos, ademais substancial (art. 1., al. f), do CPP, segundo o critrio quantitativo), se tais antecedentes forem tomados em considerao para agravar a medida legal da pena, como foi o caso (art. 231., n. 4, do CP). Tratando-se da fase de instruo, o regime da alterao substancial de factos consta do art. 303., n.s 3 e 4, do CPP, devendo a alterao ser comunicada ao MP para abrir inqurito, mas s se tais factos puderem constituir objecto de um processo autnomo, por virtude do princpio ne bis in idem. No caso vertente, dado que os novos factos no so autonomizveis, pois no so susceptveis de configurar s por si um facto punvel, o processo deveria continuar com sacrifcio do conhecimento dos mesmos para efeitos da agravao da medida legal da pena (art. 303., n. 3, do CPP). Resta saber se a Reviso do CPP de 15 de Setembro de 2007 afastou totalmente a antiga querela doutrinria. Talvez ainda se possa defender que a incluso da expresso "extino da instncia"12 no exclui o instituto da "suspenso da instncia", o que permitiria reavivar a doutrina dantes defendida por Frederico Isasca13. Contudo, a doutrina que at data se manifestou ex professo sobre a questo rejeita a possibilidade de suspenso da instncia em face da redaco actual14. Tal significa que o JIC deveria ter ignorado o "modo de vida" e apenas pronunciado o Arguido pelo crime de que vinha acusado. Consequentemente, a pronncia era nula, na parte em que pronunciar o Arguido por factos que constituam alterao substancial (art. 309., n. 1, do CPP). S que a questo passa ainda pela relevncia do instituto da reincidncia no presente contexto. A reincidncia uma circunstncia modificativa agravante comum nominada, que conta para agravao do limite mnimo da pena legal do crime em causa (arts. 75. e 76. do CP)15. Em princpio, a reincidncia no tem de ser alegada na acusao, nem na pronncia, e pode ser conhecida a qualquer momento, pois s conta verdadeiramente para a determinao da pena na fase da deliberao e votao da deciso (art. 369., n. 1, do CPP)16. Portanto, a reincidncia que s se torna conhecida na instruo pode ser referida na pronncia, mas isso nem sequer necessrio. Alis, o que bem se percebe pelo facto de a reincidncia at poder ser superveniente acusao ou pronncia.

12 Em processo civil, so causas de extino da instncia as mencionadas no art. 287. do Cdigo de Processo Civil (CPC). 13 Cf. FREDERICO ISASCA, Alterao substancial dos factos, cit., pp. 184-187. Com efeito, Frederico Isasca defendia a aplicao analgica dos arts. 276., n. 1, al. c), e 279., n. 1, in fine, do CPC, ex vi art. 4. do CPP, dando assim lugar suspenso do processo e, por essa via, reabertura do inqurito, devendo, por conseguinte, os novos factos ser eventualmente reintegrados na acusao do MP, de modo a poderem depois vir a constar da pronncia (arts. 48. e 283., n. 1, CPP). 14 Cf. PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio do CPP luz da CRP e da CEDH, 2. ed., Lisboa: Universidade Catlica Editora, 2008, em anotao ao art. 303., n. 12, p. 772. 15 Cf. JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito penal portugus Parte geral, Vol. II (As consequncias jurdicas do crime), Lisboa: Aequitas/Editorial Notcias, 1993, pp. 201-202. 16 Cf. ANABELA MIRANDA RODRIGUES, A determinao da medida da pena privativa de liberdade Os critrios da culpa e da preveno, Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 42.

At se pode dizer que a reincidncia pode surgir no processo como facto novo, mas no integra o tipo de crime, nem o tipo de culpa, constituindo apenas uma causa de agravao da pena circunscrita ao limite mnimo da pena, devendo, quando muito, seguir o regime da alterao no substancial de factos17.

Questo E: A resposta deve ser negativa, uma vez que no h norma que faculte ao Assistente uma tal prerrogativa. Poder-se-ia, no entanto, discutir a eventual aplicao analgica do art. 284. do CPP e as alegadas vantagens que tal aplicao comportaria, tais como a possibilidade de o Assistente aderir ao despacho de pronncia para requerer determinadas diligncias probatrias (na medida em que o Assistente, na ausncia deste instrumento, s o poderia fazer nos termos do art. 340., n. 1, do CPP), bem como para aperfeioar o RAI. Mas deve concluir-se pela inadmissibilidade da aplicao analgica do art. 284. do CPP, posto que o Assistente poderia suscitar esta alterao no substancial de factos em sede de julgamento, juntando, para o efeito, a avaliao pericial da pulseira de ouro. No existe, pois, incompletude do sistema jurdico nesta matria.

Questo F: A resposta deve ser negativa, porquanto, nos termos do art. 58., n. 2, do CPP, a constituio de Arguido opera-se atravs de comunicao, oral ou por escrito, feita pessoal e directamente ao visado por autoridade judiciria ou por OPC, de que a partir daquele momento aquele deve considerar-se Arguido num especfico processo penal e da indicao e explicao dos direitos e deveres processuais referidos no art. 61. do CPP. Ora, para que os Arguidos fossem julgados na ausncia seria necessrio que tivessem sido sujeitos a termo de identidade e residncia (TIR), o qual, por sua vez, tem como pressuposto bsico a constituio de Arguido, nos termos do art. 196., n. 1, do CPP. Do TIR dever constar a indicao de que foi dado conhecimento ao Arguido da possibilidade de realizao da audincia na sua ausncia, nos termos do art. 333. do CPP (art. 196., n. 3, al. d), do CPP). Portanto, eles foram necessariamente informados da cominao do julgamento na ausncia, depois de efectuadas as notificaes por via postal simples. Se porventura deram moradas erradas, risco que corre por conta deles. A nica hiptese possvel, alis remota, de o Arguido ser julgado na ausncia sem conhecimento de que Arguido num processo ocorrer se algum tiver usado um documento de identificao furtado, usando essa identidade. O que no foi o caso.

17 Entendimento perfilhado pelo STJ, no Acrdo de 19.02.2003, proferido no Proc. n. 02P4512, Relator:

Armando Leandro.

Questo G: Antnio, Bento e Carla deveriam ser julgados por um dos Juzos Criminais da Comarca de Loures ou de Lisboa (dependendo de qual tivesse primeiro tivesse obtido a notcia de qualquer dos crimes). A jurisdio penal pertence aos tribunais judiciais (art. 8. do CPP). Quanto competncia em razo da hierarquia e da estrutura dos vrios tribunais judiciais, que so os dois aspectos em que se decompe a chamada competncia material, regulada nos arts. 11. a 16. do CPP e na Lei de Organizao e Funcionamento dos Tribunais Judiciais (LOFTJ)18. Quanto competncia em razo da fase do processo, a chamada competncia funcional, regulada nos arts. 17.19 e 18. do CPP e nos arts. 79. ss. e 91. ss. da LOFTJ. Quanto competncia territorial, a mesma regulada no art. 19. ss. do CPP, na LOFTJ e no Regulamento da LOFTJ20. Antnio foi acusado de um crime de furto qualificado (art. 204., n. 1, al. f), do CP), que um crime pblico, punido com pena de priso at 5 anos ou com pena de multa at 600 dias. Assim, a competncia em razo da hierarquia pertencia ao tribunal de 1. instncia, por excluso de partes, dado no preencher o mbito dos arts. 11. e 12. do CPP. A competncia em razo da estrutura cabia ao tribunal singular (art. 16., n. 2, al. b), do CPP, dado no ser aplicvel nenhum critrio qualitativo). A competncia territorial cabia na rea de Lisboa, dado ser o lugar da consumao do crime (art. 19., n. 1, do CPP), por excluso dos critrios especiais (art. 20. ss. do CPP). O territrio subdivide-se sucessivamente em distritos judiciais, crculos judiciais e comarcas (art. 15., n. 1, LOFTJ). De acordo com os Mapas I, II e III anexos ao Regulamento da LOFTJ, Lisboa sede de distrito judicial, tendo tambm crculo judicial e comarca prprios. De acordo com o Mapa VI, a comarca de Lisboa est desdobrada em vrios tribunais de competncia especfica (art. 96., n. 1, LOFTJ), entre os quais varas criminais, juzos criminais e juzos de pequena instncia criminal. No caso concreto, o julgamento cabia a um juzo criminal, nos termos conjugados dos arts. 96., n. 1, al. d), e 100. da LOFTJ. Ou seja, a um dos juzos criminais de Lisboa previstos no Mapa VI. Bento e Carla foram acusados, cada um por si, de crime de receptao (art. 231., n. 1, do CP), que crime pblico, punido com pena de priso at 5 anos ou com pena de multa at 600 dias. Assim, a competncia em razo da hierarquia pertencia ao tribunal de 1. instncia, por excluso de partes, dado no preencher o mbito dos arts. 11. e 12. do CPP. A competncia em razo da estrutura pertencia ao tribunal singular (art. 16., n. 2, al. b), do CPP, por excluso dos critrios qualitativos). A consumao do crime ocorreu em Loures, em casa deles (art. 19., n. 1, do CPP). A comarca de Loures, integrada no distrito judicial de Lisboa, tem varas mistas e juzos criminais. No caso concreto, o julgamento cabia a um dos juzos criminais de Loures, nos termos conjugados dos arts. 96., n. 1, al. d), e 100. da LOFTJ. Ou seja, a um dos juzos criminais de Loures previstos no Mapa VI. Deveria ainda analisar-se a competncia por conexo. Havendo uma pluralidade de processos, bem como pluralidade de tribunais com competncias diferentes, presumindo que se encontrem todos na mesma fase (art. 24., n. 2, do CPP) e que no se verifica nenhuma excepo conexo, deveria organizar-se um nico processo (art. 29. do CPP). Neste caso, a conexo de processos impunha-se por serem vrios crimes praticados por vrios agentes, sendo uns (i.e., os dois crimes de receptao, um imputado a Bento e outro a

18 Lei n. 3/99, de 13 de Janeiro, com as alteraes em vigor. 19 O art. 264. CPP regula a competncia do MP para a realizao do inqurito. 20 Aprovado pelo Decreto-Lei n. 186-A/99, de 31 de Maio, com as alteraes em vigor.

Carla) o efeito dos outros (i.e., o crime de furto qualificado imputado a Antnio), nos termos do art. 24., n. 1, al. d), do CPP. No caso concreto, difcil de dizer qual dos crimes determinaria a competncia de um dos tribunais para o julgamento de todos. Na verdade, o furto qualificado deveria ser julgado por um juzo criminal de Lisboa, ao passo que cada um dos crimes de receptao deveria ser julgado pelo mesmo juzo criminal de Loures, sendo, todos eles, tribunais da mesma espcie, de modo que o art. 27. do CPP acabava no dirimindo a questo. Seria necessrio recorrer ao art. 28. do CPP para a decidir, mas como para todos esses crimes cominada a mesma pena legal, no havendo Arguidos presos, faltaria saber qual foi o lugar onde primeiro houve notcia de qualquer dos crimes (art. 28., al. c), do CPP), sendo esse o tribunal competente para conhecer de todos os crimes.

Questo H: Condies gerais: Pressuposto geral de aplicao de qualquer medida de coaco , por um lado, a prvia constituio e audio como Arguido (artigo 192. e 194., n. 3, do CPP), estatuto de que Carla, sem dvida, gozava, uma vez que o processo se encontrava em fase de julgamento, pelo que Carla teria de ter sido constituda como Arguida, o mais tardar com a prolao do despacho de acusao (art. 57., n. 1, do CPP). De igual modo, necessrio tratar-se de medida legalmente prevista (princpio da tipicidade - art. 191. do CPP) o que se verificava no presente caso (art. 200., n. 1, al. d), do CPP); Pressupostos gerais: Com excepo para o Termo de Identidade e Residncia, ter ainda de verificar-se, no caso concreto, um dos perigos cautelares enunciados no art. 204. do CPP (pericula libertatis), podendo, no caso presente, defender-se, desde que com fundamentao adequada, que a circunstncia de a Arguida todos os dias da sesso de julgamento conversar e mostrar documentos s testemunhas porta da sala de audincias constitui elemento de facto concreto que fundamenta a existncia do perigo referido no art. 204. al. b)21; Deveria referir-se que a Arguida, devendo ser ouvida previamente aplicao da medida (194., n. 3, CPP), poderia justificar o seu comportamento, uma vez que o Arguido no est proibido, de uma forma geral, de contactar com os restantes sujeitos e intervenientes no processo, desde que esse contacto no se materialize na prtica de ilcito criminal, quer como autor (p. ex. art. 154. do CP), quer como comparticipante (p. ex. art. 359. ou 360. do CP). tambm necessria a existncia de indcios da imputao de crime ao Arguido (fumus comissi delicti), verificada necessariamente no caso concreto, uma vez que, para deduo de acusao, necessria a existncia de indcios suficientes (art. 283., n. 1 e 2, do CPP);

21 No sentido de que o termo instruo no se quer referir apenas fase processual da instruo, mas a toda a

actividade instrutria (= recolha e produo de prova no processo), quer decorra na fase de inqurito, na instruo ou no julgamento, cf. GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, Vol. II, 4. ed. revista e actualizada, Lisboa: Verbo, 2008 (1. ed., 1993), p. 298 .

Requisitos especficos: Tratava-se, efectivamente, de crime doloso punvel com pena de priso superior a 3 anos (art. 200. do CPP); A medida prevista no art. 200. do CPP requer, ainda, a existncia de fortes indcios, o que s poderia afirmar-se em concreto; Finalmente, a medida proposta ter de ser necessria, adequada e proporcional ao afastamento daquele perigo, bem como gravidade do crime e s sanes aplicveis (art. 193., n.1, do CPP), o que deveria ser aferido em concreto.

Questo I: Os meios de prova no devem ser obtidos mediante procedimentos contrrios aos direitos de liberdade22, salvo nos casos expressamente previstos na Constituio (CRP). Nas garantias constitucionais do processo penal cabem as proibies de prova, subentendidas na cominao da nulidade de todas as provas obtidas mediante tortura, coaco, ofensa da integridade fsica ou moral da pessoa, abusiva intromisso na vida privada, no domiclio, na correspondncia ou nas telecomunicaes (art. 32., n. 4, CRP). Neste tocante, preciso estabelecer uma distino entre as proibies absolutas e as proibies relativas (ou condicionais) de obteno de meios de prova. A tortura, a coaco ou a ofensa da integridade fsica ou moral da pessoa em geral so mtodos absolutamente proibidos de obteno de meios de prova. J a intromisso na vida privada, no domiclio, na correspondncia ou nas telecomunicaes so mtodos relativamente proibidos, pois a proibio afastada quer pelo acordo do titular dos direitos em causa, quer pelas restries inviolabilidade desses direitos constantes do art. 34., n.os 2, 3 e 4, CRP. Sob a epgrafe de mtodos proibidos de prova, o art. 126. CPP repete a citada distino entre as proibies absolutas e as proibies relativas de obteno de meios de prova. No caso do art. 126., n.os 1 e 2, do CPP, vigora uma proibio absoluta de obteno das provas atravs dos meios ali indicados, ainda que sejam obtidas a coberto do consentimento do titular dos direitos em causa. No caso do art. 126., n. 3, do CPP, a proibio afastada pelo acordo do titular dos direitos em causa, ou ento removida mediante as ordens ou autorizaes emanadas de certas autoridades, nos termos da lei. Em princpio, a consequncia processual do reconhecimento do carcter proibido das provas a proibio de as mesmas serem utilizadas como fundamento de decises prejudiciais ao Arguido, devendo essas provas ser desanexadas dos autos, uma vez que, perdida a sua nica utilidade, serviriam apenas para as entidades decisrias continuarem a avaliar, na prtica, algo que verdadeiramente no deviam conhecer23. Essa a consequncia especialmente cominada no art. 126., n. 1, do CPP, onde se diz que as provas obtidas mediante tortura, coaco , etc., no pode[m] ser utilizadas.

22 Acerca da classificao dos tipos de direitos fundamentais, especialmente com referncia aos direitos de

liberdade, cf. JORGE REIS NOVAIS, As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio, Coimbra: Coimbra Editora, 2003, pp. 125-153. 23 Cf. MANUEL AUGUSTO ALVES MEIREIS, O regime das provas obtidas pelo agente provocador em processo penal, Coimbra: Almedina, 1999, p. 233.

A teoria dos frutos da rvore envenenada (fruit of the poisonous tree doctrine)24 e a sua equivalente germnica, a teoria da ndoa (Makel-Theorie, a metfora da ndoa de ilegalidade)25, dizem que as provas que atentam contra os direitos de liberdade implicam com um efeito--distncia, que consiste em tornarem inaproveitveis as provas secundrias a elas causalmente vinculadas, a menos que, numa verso mitigada da Makel-Theorie, essas provas secundrias pudessem ter vindo a ser obtidas directamente, mesmo na falta da prova nula, atravs de um comportamento lcito alternativo26. Semelhante , nos tribunais americanos, a soluo decorrente da doutrina da independent source, [que] legitima a valorao de provas secundrias sempre que elas foram ou poderiam ter sido obtidas por via autnoma e legal, margem da exclusionary rule que impende sobre a prova primria. Cabendo, contudo, precisar as exigncias particularmente apertadas de que os tribunais americanos fazem depender a valncia duma causalidade hipottica. Tal s ocorrer nos casos em que a produo da prova secundria, por via independente e legal, se possa, em concreto, considerar como imminent, but in fact unrealized source of evidence (inevitable discovery exception)27. O efeito--distncia a nica forma de impedir que os investigadores policiais, os procuradores e os juzes se aventurem violao das proibies de produo de prova na mira de prosseguirem sequncias investigatrias a que no chegariam atravs dos meios postos sua disposio pelo Estado de Direito. O Direito Processual Penal portugus contm estatuies de efeito--distncia. Por um lado, o art. 122., n. 1, do CPP (efeitos da declarao de nulidade), atendendo ao facto de as proibies de prova estarem associadas s nulidades, embora sendo vrios os regimes das nulidades: As nulidades tornam invlido o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar28. Por outro lado, o legislador optou por proibir, sem mais, a valorao das provas obtidas mediante recurso aos mtodos proibidos de prova. Essa formulao denuncia a inteno de, em vez de circunscrever a proibio de valorao s declaraes directamente obtidas, generaliz-la a todas as provas inquinadas pelo veneno do mtodo proibido29. Em funo disso, o Tribunal devia absolver Antnio, Bento e Carla, caso conclusse que todas as provas estavam contaminadas pela utilizao de um mtodo absolutamente proibido de prova no inqurito. Ademais, o Tribunal devia denunciar ao MP os factos constitutivos da coaco grave (art. 155., n. 1, al. d), do CP), para aquele proceder contra os agentes policiais (art. 126., n. 4, do CPP).

24 Cf. MANUEL DA COSTA ANDRADE, Sobre as proibies de prova em processo penal, Coimbra: Coimbra

Editora, 1992 (reimpresso de 2006), p. 170. 25 Cf. MANUEL DA COSTA ANDRADE, Sobre as proibies de prova em processo penal, cit., pp. 175-176. 26 a soluo preconizada por Wolter, apud MANUEL DA COSTA ANDRADE, Sobre as proibies de prova em processo penal, cit., p. 178. 27 Idem, p. 172, itlicos no original. 28 Contra a necessidade de aplicao do art. 122., n. 1, do CPP no presente contexto, cf. HELENA MORO, "O efeito--distncia das proibies de prova no Direito Processual Penal portugus, RPCC 4 (2006), (pp. 575-620) p. 596. 29 MANUEL DA COSTA ANDRADE, Sobre as proibies de prova em processo penal, cit., pp. 313-314 (itlicos no original).

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