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CONFIANA NOS CONTRATOS ELETRNICOS: UMA OBSERVAO SISTMICA

Ricardo Menna Barreto* Leonel Severo Rocha**


SUMRIO: Introduo; 2 Niklas Luhmann: Bases E Desenvolvimento De Uma Teoria Sociolgica; 3 Confiana; 3.1 Complexidade E Confiana; 3.2 Confiana Pessoal; 3.3 Confiana Sistmica; 4 Do Fsico Ao Virtual: O Advento Do Contrato Eletrnico; 4.1 O Contrato Eletrnico; 4.2 Fenmenos Decorrentes Da Contratao Eletrnica; 5 Consideraes Finais; Referncias RESUMO: O presente ensaio busca realizar uma observao das relaes obrigacionais em uma sociedade complexa e demonstrar como a dogmtica jurdica vem reagindo diante das atuais configuraes de tais relaes. O contrato, visto como uma instituio legal que emerge de uma relao obrigacional, apresenta-se diferenciado quanto sua concepo tradicional. Devido ao advento da internet, surgiu o que se denominou contrato eletrnico. A metodologia a ser utilizada a Teoria dos Sistemas Sociais, de Niklas Luhmann. O direito, visto como uma estrutura de generalizao de expectativas normativas e a partir de uma idia de confiana, pode construir alternativas para a tomada de decises no campo do direito das obrigaes. PALAVRAS-CHAVE: Complexidade; Confiana; Expectativas; Contratos; Teoria dos Sistemas.

TRUST ON THE ELETRONIC CONTRACTS: A SYSTEMIC OBSERVATION


ABSTRACT: The present paper aims at making an observation of the obligatory relations in a complex society and demonstrates how the juridical dogma has been reacting in face of the current aspects of such relations. The contract, accepted as a legal institution that emerges from an obligatory relation, presents itself different in relation to its traditional conception. Due to the advent of the Internet, emerged something that is called electronic contract. The methodology to be used is the Niklas Luhmanns Theory of Social SysGraduando do Curso de Direito da UNISINOS/RS; Bolsista de Iniciao Cientfica CNPq/PIBIC; Membro do Grupo de Pesquisa Teoria do Direito CNPq. E-mail: ricardomb@terra.com.br ** Docente do Programa de Ps-Graduao em Direito da UNISINOS/RS e da UNESA RJ; Ps-doutor em Sociologia do Direito pela Universita degli Studi di Lecce; Doutorado pela Ecole des Hautes Etudes en Sciences Sociales de Paris. Lder do Grupo Teoria do Direito CNPq. E-mail: leonel@unisinos.br
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tems. The law, seen as a structure of generalization of normative expectations and from an idea of trust, can build alternatives in making decisions on the laws field of obligation. KEYWORDS: Complexity; Trust; Expectations; Contracts; Theory of Systems.

CONFIANZA EN LOS CONTRACTOS ELECTRNICOS: UNA OBSERVACIN SISTMICA


RESUMEN: El presente ensayo busca realizar una observacin de las relaciones de obligacin en una sociedad compleja y demostrar cmo la dogmtica jurdica viene reaccionando frente a las actuales de tales relaciones. El contracto, visto como una institucin legal que emerge de una relacin de obligacin, se presenta diferenciado cuanto a su concepcin tradicional. Debido al adviento de la Internet, surgi lo que se denomin contracto electrnico. El derecho, visto cmo una estructura de generalizacin de expectativas normativas y a partir de una idea de confianza, puede construir alternativas para la tomada de decisiones en el campo del derecho de las obligaciones. PALABRAS-CLAVE: Complejidad, Confianza, Expectativas, Contractos, Teora de los Sistemas.
Somos todos conscientes da complexidade inabarcvel do nosso mundo Niklas Luhmann

INTRODUO O objetivo do presente ensaio realizar uma observao da dogmtica jurdica civilista a partir da matriz terica pragmtico-sistmica1. Para tanto, partir-se- das contribuies de Niklas Luhmann ao desenvolver sua teoria dos sistemas sociais. Ser dado um enfoque na primeira fase 2 de seus estudos, notadamente em suas obras Sociologia do Direito e Confiana 3. Para Luhmann, a insuficincia das sociologias clssicas do direito fez com que se necessitasse de um instrumental terico que permitisse uma observao adequada do
Ver ROCHA, Leonel Severo. Trs Matrizes da Teoria Jurdica. In: ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia Jurdica e Democracia. So Leopoldo: Ed. Unisinos, 2004. 2 A obra de Niklas Luhmann pode ser dividida, basicamente, em dois momentos: o primeiro, do incio da dcada de sessenta at meados da dcada de oitenta, a fase em que o autor trabalhou a teoria dos sistemas a partir da concepo de Talcott Parsons, conhecida por estruturalismofuncional; e o segundo momento, tambm conhecido por fase autopoitica . Como projeto de estudo/pesquisa, procurou-se desenvolver a aproximao entre a teoria dos sistemas e o direito contratual, seguindo-se a orientao da primeira fase da teoria luhmanniana. 3 LUHMANN, Niklas. Confianza. Mxico: Universidad Iberoamericana, 1996.
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fenmeno jurdico. Nesse sentido, fazia-se imprescindvel ver e pesquisar o direito como estrutura, e a sociedade como sistema em uma relao de interdependncia recproca4. Destarte, influenciado por Talcott Parsons5, Luhmann desenvolve uma teoria que observa, sofisticadamente, a complexidade jurdico-social, permitindo uma anlise original das relaes contratuais do mundo contemporneo. Na sociedade globalizada, os juristas vm encontrando srias dificuldades em novas formas de produo de sentido normativo nas contrataes virtuais, como aquelas por sites da internet e via e-mail, o que tem gerado contratos hbridos. Para abordar, adequadamente, este problema, essencial analisar as relaes contratuais, considerando toda a complexidade e contingncia nelas existentes. Em razo disso, ser dedicado um momento deste ensaio para a apreciao dos principais fenmenos que vm ocorrendo na contratao, hodiernamente, observando-os notadamente nos contratos de consumo , ou seja, no ento denominado comrcio eletrnico. Ante tal problemtica, a confiana se apresenta como uma forma eficaz de reduo da complexidade social, possibilitando a construo de vnculos sociais e o restabelecimento de expectativas normativas. 2 NIKLAS LUHMANN: BASES E DESENVOLVIMENTO DE UMA TEORIA SOCIOLGICA O pensamento sociolgico contemporneo passou a receber notvel contribuio com as idias de Niklas Luhmann, especialmente, a partir da dcada de sessenta6. Luhmann se ps a analisar o fenmeno social, pensando a sociedade e o direito conjuntamente, bem como suas inter-relaes em toda sua complexidade. Desse modo, julgou o socilogo que, para iniciar suas anlises jurdico-sociais, fazia-se necessrio investigar os caminhos do convvio humano, este sensorialmente orientado. Igualmente, precisaria explorar os processos bsicos de formao do Direito e sua funo como um componente da estrutura de sistemas sociais. A relao do homem com o mundo constituda de forma sensitiva. Este mundo proporciona ao homem um nmero infindvel de experincias e aes, contrapostas ao seu limitado potencial em termos de ao atual e consciente7. Isto , ele se apresenta ao homem como um excesso de possibilidades de ao, uma vez que incessantemente se
LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 15. PARSONS, Talcott. Os Sistemas das Sociedades Modernas. So Paulo: Pioneira, 1974. 6 Ver, em especial, sobre esta fase: LUHMANN, Niklas. Vertrauen. Ein Mechanismus der Reduktion sozialer Komplexitt. Stuttgart: Ferdinand Enke Verlag, 1973. (com traduo para o espanhol: LUHMANN, Niklas. Confianza. Mxico: Universidad Iberoamericana, 1996); LUHMANN, Niklas. Legitimation durch Verfahren, 1969 (com traduo para o portugus: LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Braslia: UnB, 1980); e LUHMANN, Niklas. Rechtssoziologie I und II, 1972 (com traduo para o portugus: LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983; LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito II. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1985). Far-se- uso, neste ensaio, das tradues supracitadas. 7 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 45.
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criam situaes as mais diversas; situaes que se mostram simultaneamente complexas e contingentes. Nesse sentido, conforme Luhmann, por complexidade, quer-se dizer que sempre existem mais possibilidades do que se pode realizar 8. Em outras palavras, isso significa que o nmero de possibilidades de ao ser sempre maior que o de possibilidades atualizveis. J, por contingncia, quer-se dizer que as possibilidades apontadas para as demais experincias poderiam ser diferentes das esperadas, ou seja, que essa indicao pode ser enganosa por referir-se a algo inexistente, inatingvel 9. Nessa mesma esteira, entende-se que as relaes humanas so permeadas por expectativas; estas, segundo Baraldi, tm por funo primordial orientare in modo relativamente stabile la comunicazione e il pensiero di fronte alla complessit e alla contingenza del mondo 10. Observa-se que bsico que se tenham expectativas no s sobre o comportamento, mas sobre as prprias expectativas que o outro possui sobre o agir de algum (ou sobre suas expectativas). Desse modo, no existem somente expectativas, mas sim, expectativas de expectativas, e assim sucessivamente. Conforme Luhmann, quem tem expectativas sobre as expectativas de outro [...] pode ter um acesso mais rico em possibilidades ao seu mundo circundante 11. A constituio do mundo social, portanto, se apresentar sempre a partir de um horizonte duplo de perspectivas; isso quer dizer que a contingncia simples, aqui, se eleva dupla contingncia. Isto , no momento em que dois indivduos entram em contato nesse marco, cada um receber essa contingncia, tanto referida a si mesmo como ao outro 12. Diante disso, erigem-se estruturas de expectativas, que tm por funo bsica fortalecer a seletividade, por permitirem a dupla seletividade. Desse modo, nas palavras de Germano Schwartz,
a dupla seletividade pode ser observada em dois momentos. O primeiro constatvel quando se opta por uma comunicao dentre vrias possveis. [...] O segundo momento observvel pela comunicao em si mesma e pela capacidade de entendimento via expectativas oferecida pela linguagem13.

Existem, de acordo com Luhmann, duas possibilidades contrrias de reao a desapontamentos. Isto , o socilogo alemo faz uma diferenciao entre expectativas cognitivas e normativas . No que tange s primeiras, h certa
Idem. Ibidem, p. 45. Idem. Ibidem, p. 45. 10 BARALDI, Cludio; CORSI, Giancarlo; ESPOSITO, Elena. Luhmann. In: GLOSSARIO: I Concetti Fondamentali Della Teoria dei Sistema Sociali. Milano: Franco Angeli, 1996. p. 46 11 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 48. 12 GARCIA AMADO, Juan Antonio. A Sociedade e o Direito na obra de Niklas Luhmann. In: ARNAUD, Andr-Jean; LOPES JR. Dalmir. (Org.). Niklas Luhmann: Do Sistema Social Sociologia Jurdica. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004. p. 302. 13 ROCHA, Leonel; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introduo Teoria do Sistema Autopoitico do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 77.
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flexibilidade, ou seja, existe a possibilidade de alterao da expectativa. Ou mesmo, ao nvel cognitivo so experimentadas e tratadas as expectativas que, no caso de desapontamentos, so adaptadas realidade 14. J, no tocante s expectativas normativas, estas no so abandonadas se algum as violar. Conforme Ferraz Jr.,
[...] atitudes normativas so, de outro lado, expectativas cuja durabilidade garantida por uma generalizao no adaptativa, isto , admitem-se as desiluses como um fato, mas estas so consideradas como irrelevantes para a expectativa generalizada15.

Na dogmtica, desde a teoria sociolgica de Luhmann, o Direito pode ser visto, ento, como uma estrutura de generalizao congruente de expectativas comportamentais normativas 16. Ou seja, o direito visto como a estrutura de um sistema social, e a congruncia (coerncia) das expectativas utilizada no sentido de uma seleo mais especfica. A funo do direito seria reduzir a complexidade por meio da produo de sentido. Isso a partir da seleo de expectativas comportamentais que possam ser generalizadas em trs dimenses: temporal, social e prtica. Na dimenso temporal, as expectativas so estabilizadas contra desapontamentos por meio da normatizao. Entenda-se que a ttica de que se vale contra o desapontamento a sano. Na dimenso social, as expectativas so institucionalizadas; com o conceito de institucionalizao, consegue-se delinear o grau em que as expectativas podem estar apoiadas sobre expectativas de expectativas supostas em terceiros 17. Em relao dimenso prtica, as expectativas so fixadas por um sentido idntico. Pois,
[...] j que no podemos participar diretamente da conscincia de outras pessoas, a expectativa de expectativas (ou expectativas reflexivas) s possvel atravs da mediao de um mundo em comum, no qual esto fundamentadas todas as expectativas18

. As possveis discrepncias existentes nas generalizaes das diferentes dimenses de sentido apresentam-se extremamente complexas, pois existe a possibilidade de se dispor no apenas de um, mas sim, de vrios possveis direcionamentos funcionalmente equivalentes para os problemas surgidos nas diferentes dimenses. E h, como se pode observar, certa incompatibilidade recproca dos diversos mecanismos de generalizao;
Idem. Ibidem, p. 56. FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 104. 16 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983, p. 121. 17 Idem. Ibidem, p. 77. 18 Idem. Ibidem, p. 94.
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e nesse sentido que atua o Direito, ou seja: produzindo congruncia seletiva, disponibilizando caminhos congruentemente generalizados para as expectativas. A sociedade, por sua vez, vista como o sistema social, em um ambiente altamente complexo e contingente. Assim, pode-se afirmar que a sociedade que traa os limites da complexidade social, limitando as possibilidades. Conforme Claudio Baraldi,
[...] la societ quel sistema sociale che instituzionalizza le ultime basilari riduzioni di complessit e, con ci, crea le premesse per loperare di tutti gli altri sistemi sociali (interazioni ed organizzazioni). La selettivit della societ consente quella degli altri sistemi sociali19.

3 CONFIANA Neste ponto, abordar-se- a confiana na obra de Niklas Luhmann. Observar como se estabelece uma relao de confiana no s pessoal, mas sistmica - pode fornecer indcios de como se erigem relaes jurdicas perante a complexidade social. 3.1 COMPLEXIDADE E CONFIANA A sociedade encontra-se diante de uma complexidade incontrolvel. Nessa perspectiva, fica evidente que as relaes humanas j vm, habitualmente, carregadas de certa carga de desconfiana. Assim, onde h confiana, h um aumento de possibilidades para a experincia e a ao20. Desse modo, considera-se a confiana no como algo fundado em algum subjetivismo, muito menos em sentimentalismo, mas sim, como um mecanismo efetivo de reduo da complexidade e que possibilita a construo do social. Vale mencionar que, segundo Luhmann, o problema da confiana ainda possui uma intrincada relao com o tempo, e isso consiste en el hecho de que el futuro contiene muchas ms posibilidades de las que podran actualizarse en el presente 21. Ou seja, confiar no propriamente eliminar os perigos existentes no futuro que, por sua vez, incerto e permanecer sendo incerto , mas agir como se o futuro fosse certo, confivel. Portanto, a confiana apresenta-se como uma forma efetiva de se reduzir a complexidade do mundo. Ora, quem conseguir agir acreditando que as aes e expectativas de outras pessoas esto em conformidade com as suas ter depositado uma parcela de confiana que permitir (no mnimo) um agir mais seguro e tranqilo. A confiana pessoal mostra-se, assim, uma condio essencial para o convvio social. Em suma, o homem orienta-se, especialmente, pela confiana que depositada nas pessoas e no mundo.
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BARALDI, Cludio; CORSI, Giancarlo; ESPOSITO, Elena. Op. cit., p. 215. LUHMANN, Niklas. Confianza. Mxico: Universidad Iberoamericana, 1996, p. 14. Idem. Ibidem, p. 20.

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Contudo, perceber-se- a existncia da confiana manifestando-se tridimensionalmente. Duas dimenses esto diretamente vinculadas confiana pessoal, j uma terceira dimenso demonstra como se estabelece uma relao de confiana sistmica. 3.2 CONFIANA PESSOAL O Tao te Ching, de Lao Tse, j dizia: Se no confiares o suficiente nas pessoas, elas no podero confiar-te nada. Esta frase resume bem a idia de confiana no mbito pessoal. Em um primeiro momento, o indivduo pode confiar em sua prpria confiana em outra pessoa, atribuindo sua confiana a habilidade para motivar terceiros. Essa habilidade pode ser comparada caracterstica capacidade que o indivduo tem de pensar sobre seus prprios pensamentos22. Por conseguinte, naquele que se pode chamar um segundo momento da confiana pessoal, pode o indivduo confiar na confiana que outros tm nele. Nesses dois momentos, a confiana se apresenta como confiana reflexiva. Conforme Luhmann, por reflexividade, devemos entender que inicialmente um processo aplicado a si mesmo, ou a processos do mesmo tipo, e s depois utilizado em termos definitivos23. E justamente devido reflexividade existente na relao de confiana, que se aumentam os riscos, pois existe a possibilidade, por exemplo, de uma das partes contratantes num dado negcio jurdico se questionar sobre a confiana do outro pondo, assim, a perder toda a negociao celebrada. Por conseguinte, pode-se falar na relao de confiana que algum estabelece com outros que confiem na terceira parte da mesma forma que ele: aqui se comea a falar em confiana no sistema, ou confiana sistmica24. 3.3 CONFIANA SISTMICA Diante da crescente complexidade e conseqente diferenciao funcional na sociedade moderna, surgem, segundo Luhmann, meios de comunicao simbolicamente generalizados. Para ele, estes so
[] mecanismos adicionales al lenguaje cotidiano, que son cdigos de seleccin simblicamente generalizados, cuya funcin es proveer la capacidad de transmisin intersubjetiva de los actos de seleccin, a travs de condenas ms largas o ms cortas25.

Esses meios so: a verdade, o poder, o amor e o dinheiro. Eles possibilitam a formao de estruturas, aliviando, dessa forma, a elevada contingncia existente na sociedade.
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Idem. Ibidem, p. 120. LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito II. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1985. p. 13. Idem. Ibidem, p. 120. LUHMANN, Niklas. Confianza. Mxico: Universidad Iberoamericana, 1996. p. 82.

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Sob essa tica, a contingncia incrementada por meio da linguagem exige dispositivos suplementares que, na forma de cdigos simblicos adicionais, dirijam a transmisso, de forma efetiva, da complexidade reduzida26. Vale, assim, trazer a lio de Luhmann e De Giorgi: Tuttavia non si tratta n semplicemente di linguaggi particolari n di media della diffusione, ma di un tipo di media di genere diverso: di unaltra forma, di un altro genere di distinzione, di un diverso codice 27. Assim, Luhmann no se refere, especificamente, ao estabelecimento de uma relao de confiana entre pessoas, mas na confiana que elas depositam em tais mecanismos e, conseqentemente, em um sistema. Os indivduos que confiam nestes mecanismos esto diretamente participando de um sistema, mesmo que inconscientemente. Dessa forma, aqui a mera confiana pessoal j no basta: precisa-se confiar em mecanismos nos quais outros depositem igualmente sua confiana. E, segundo Luhmann, al cambiar la confianza personal por la confianza en el sistema, el proceso de aprendizaje se hace ms fcil, pero el control es ms difcil28. Essa afirmao significa que quem confia em tais mecanismos no pode corrigi-los, todavia, precisa manter a confiana, como se estivesse coagido; no obstante, institucionalizada a confiana, cria-se uma espcie de certeza equivalente29. Mesmo diante desse carter paradoxal da confiana no sistema, tal possibilidade se apresenta um tanto conveniente. Sai-se de uma contingente vinculao com um indivduo em especfico, uma vez que no existe s uma, mas sim, vrias decises individuais vinculadas a um mecanismo que, por sua vez, est vinculado formao das estruturas de um sistema. A verdade30, vista como um meio de comunicao simbolicamente generalizado, desempenha um papel primordial, pois se encontra presente no estabelecimento de uma relao de confiana sistmica concomitantemente com outros meios, tais como o dinheiro ou o poder. Desse modo, pode-se dizer que, em especial, a verdade e o dinheiro so os meios presentes em uma relao contratual. A verdade o meio que atua como portador da reduo de complexidade intersubjetiva. Assim, assegura Luhmann, la confianza solamente es posible donde la verdad es posible, donde la gente puede llegar a un acuerdo acerca de alguna entidad dada que es obligatoria para una tercera parte31. Derradeiramente, vale observar que, apesar de pequenas divergncias com Luhmann, Anthony Giddens comea a delinear sua prpria definio de confiana inspirado em idias luhmannianas. Conforme Giddens,
LUHMANN, Niklas. Complejidad y Modernidad: de la Unidad a la Diferencia. Traduccin de Josetxo Beriain y Jos Mara Garca Blanco. Madrid: Editorial Trotta, 1998. p. 104. 27 LUHMANN, Niklas; DE GIORGI, Raffaele. Teoria della Societ. Milano: FrancoAngeli, 1994. p. 106. 28 LUHMANN, Niklas. Confianza. Mxico: Universidad Iberoamericana, 1996, p. 86. 29 Idem. Ibidem, p. 86. 30 Neste ensaio, aborda-se a verdade baseando-se nas lies de Luhmann contidas em sua obra Confianza. Para uma concepo mais abrangente de verdade - a partir da fase autopoitica do autor - ver: LUHMANN, Niklas. La Ciencia de la Sociedad. Mxico: Universidad Iberoamericana, 1996. 31 Idem. Ibidem, p. 88.
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[...] a confiana pode ser definida como crena na credibilidade de uma pessoa ou sistema, tendo em vista um dado conjunto de resultados ou eventos, em que essa crena expressa uma f na probidade ou amor de um outro, ou na correo de princpios abstratos (conhecimento tcnico)32.

Ou seja, existem aproximaes entre Giddens e Luhmann na idia de confiana, contudo, ambos divergem em certos aspectos. Percebe-se isso notadamente no que se refere distino que o socilogo alemo faz entre f e confiana, que Giddens acaba por fundir em seu conceito de confiana33. 4 DO FSICO AO VIRTUAL: O ADVENTO DO CONTRATO ELETRNICO As palavras de Whitrow permitem perceber a dimenso do impacto do computador nas relaes humanas: H boas razes para acreditar que, neste momento, quando ingressamos na idade do computador, estamos nos estgios iniciais de uma das grandes mudanas irreversveis na histria do homem 34. Devido ao surgimento da rede mundial de computadores, as atuais relaes obrigacionais surgem, por meio do contrato, revestidas com configuraes de notvel complexidade. Conforme Quau, cela s accompagne dune modification radicale de notre regard sur le monde, de notre manire denvisager ls problmes et de ls rsoudre 35. O contrato, visto na dogmtica jurdica como uma instituio que emerge de uma relao obrigacional, apresenta-se diferenciado quanto sua forma fsica: encontra-se desmaterializado, virtual. Assim, para uma estruturao de expectativas normativas ante a complexidade contratual, devem-se considerar as peculiaridades de cada uma das dimenses de sentido. Na dogmtica jurdica, para Pontes de Miranda, o contrato pode ser visto como o negcio jurdico (ou o instrumento jurdico) que estabelece entre os figurantes, bilateral ou plurilateralmente, relaes jurdicas, ou as modifica, ou as extingue 36. Ou seja, o contrato o instrumento adequado a fim de se erigirem relaes jurdicas para onde convergiro expectativas das partes que sero estabilizadas temporalmente. Delineando este instituto numa perspectiva mais sistemista, possvel afirmar-se que o contrato pode ser definido como uma expectativa normativa que as partes possuem, ou seja, em frente a situaes conflituosas complexas e contingentes, ele se mantm,
GIDDENS, Anthony. As Conseqncias da Modernidade. So Paulo: Unesp, 1991. p. 41. Sobre a confiana em Giddens, ver, especialmente, captulos I e III da obra citada. 34 WHITROW, G. J. O Tempo na Histria: concepes de tempo da pr-histria aos nossos dias. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1993. p. 201. 35 QUAU, Philippe. Cyberculture et info-thique. Relier les Connaissances: le dfi du XXI sicle. Journes thmatiques conues et animes par Edgar Morin. Paris: ditions du Seuil, 1999, p. 371. (Isso se acompanha de uma modificao radical de nosso olhar sobre o mundo, de nossa maneira de encarar os problemas e de resolv-los). 36 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Geral; Tomo III. Campinas: Bookseller, 2000, p. 246.
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traduzindo as vontades dos plos contratantes. O contrato, como instituio, contribui para a elevao do grau de abstrao, da elasticidade, da capacidade de adaptao e da possibilidade de diferenciao de expectativas comportamentais institucionalizadas37. imprescindvel fixar que a idia de contrato descrita acima esboada a partir da primeira fase da obra de Niklas Luhmann. Contudo, numa perspectiva autopoitica, existe uma ampliao que vale ser observada. Conforme Rocha e Dutra, o contrato passa ento a ser visto como um acoplamento entre estruturas do Direto e da Economia, um evento capaz de irritar e desencadear alteraes determinadas pelas estruturas independentes de ambos 38. Ou seja, sendo os sistemas do Direito e da Economia operativamente fechados, operando a partir de seus cdigos prprios e de abertura cognitiva a irritaes provenientes do ambiente, no obstante, ressalva-se ser o contrato, simultaneamente, uma operao jurdica e econmica. Sob esse aspecto, o contrato tem efeitos distintos no apenas nesses sistemas, mas igualmente em qualquer sistema parcial que se tome como ponto de observao39. 4.1 O CONTRATO ELETRNICO A idia de contrato eletrnico reflete bem a realidade contempornea, vale dizer, uma realidade cada vez mais dominada pelo virtual. Conforme Miaille, na medida em que a Internet uma rede de redes, no h qualquer cabea e, praticamente, nenhum meio de limitar sua extenso e funcionamento 40. Sob esse ponto de vista, o instituto do contrato, hodiernamente, vem recebendo essa influncia, desmaterializando-se. Buscando delinear esta nova modalidade de contratao, faz-se uso, inicialmente, das palavras de Lorenzetti, segundo o qual, uma vez constatado que o meio digital utilizado para celebrar, cumprir ou executar um acordo, estaremos diante de um contrato eletrnico 41. Ou seja, o contrato vem se despindo gradualmente da tradicional forma fsica com a qual conhecido. As expectativas normativas que as partes possuem agora so depositadas em um instrumento virtual, propiciando, desse modo, uma possibilidade de construo jurdica bem mais flexvel. Conforme Wielewicki, os contratos eletrnicos podem ser definidos como instrumentos obrigacionais de veiculao digital. So todas as espcies de signos eletrnicos transmitidos pela Internet que permitem a determinao de deveres e obrigaes jurdicos 42. A virtualizao pode ser vista como uma mudana radical de
LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 90. ROCHA, Leonel Severo; DUTRA, Jferson Luis Dellavalle. Notas Introdutrias Concepo Sistemista de Contrato. In: ROCHA, Leonel Severo; STRECK, Lenio Luis; MORAIS, Jos Luis Bolzan de (Orgs.). Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica: programa de ps-graduao em Direito da UNISINOS: mestrado e doutorado. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed. So Leopoldo: UNISINOS, 2005. p. 296. 39 Idem. Ibidem, p. 296. 40 MIAILLE, Michel. O Cidado Virtual. Cadernos Adenauer IV, 2003, n. 6. Mundo Virtual. Rio de Janeiro: Fundao Konrad Adenauer, abril 2004, p. 18. 41 LORENZETTI, Ricardo L. Comrcio Eletrnico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 287. 42 WIELEWICK, L. Contratos e Internet - Contornos de uma breve anlise. In: SILVA Jr., Ronaldo Lemos da; WAISBERG, Ivo (Org.). Comrcio Eletrnico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 198.
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paradigma, de abrangncia incontrolvel, uma vez que o virtual tentar abarcar o mundo: bancos, lojas, empresas etc. Observa-se que essa forma de contratar traz consigo novas noes (de espao e de tempo), pois, no universo de software da viagem velocidade da luz, o espao no impe mais limites ao e seus efeitos, e conta pouco, ou nem conta 43. Isto , os grilhes dos territrios fsicos foram quebrados com o advento da internet. O lugar de celebrao de um contrato passa a ser a rede mundial de computadores: o ciberespao. Pierre Lvy define ciberespao como sendo o espao de comunicao aberto pela interconexo mundial dos computadores e das memrias dos computadores 44. Assim, a exteriorizao de vontades das partes45 (proposta e aceitao, art. 427 e ss. do C.C. de 2002) no denominado contrato eletrnico, deparou-se com um obstculo caracterstico do ciberespao: ter-se certeza de com quem se est, de fato, contratando. Igualmente, a noo de contratos entre pessoas presentes (art. 428, I do Cdigo Civil de 2002) e pessoas ausentes (art. 428, II, III, IV, art. 434 do mesmo cdigo) tornou-se obscura nos contratos eletrnicos, ora inexistindo no Novo Cdigo Civil previso especfica quanto contratao via internet.46 Nesse sentido, o Cdigo Civil ainda se torna ambguo por determinar que se reputar celebrado o contrato no lugar em que foi proposto (art. 435 do CC de 2002). Mas qual o lugar da celebrao do contrato eletrnico? O fsico ou o virtual? Com o desenvolvimento tecnolgico, os pactos deixam de ser celebrados estritamente em uma dimenso espacial limitada pela proximidade fsica. E, mesmo assim, fica difcil de determinar (com exatido) um local fsico de celebrao do contrato, visto o pacto ocorrer virtualmente, impossibilitando a certeza da idoneidade das partes contratantes que se atribuem dada localizao. Lorenzetti47, tentando sair do problema, defende que tal problemtica depende da evoluo tecnolgica, devido existncia, na maioria dos casos conflitantes, de locais predeterminados pelo comportamento das partes que seria ancorado no mundo real. Contudo, o ciberespao pode ocultar uma realidade diversa da imaginada. Assim, existe, necessariamente uma relao de confiana sistmica para que ocorra a celebrao do pacto. Isso pressupe que o indivduo, ao celebrar um contrato, assume a possibilidade de que a outra parte (nesse caso, o ofertante, representado
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Lquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001. p. 136 LVY, Pierre. Cibercultura. So Paulo: Ed. 34, 1999. p. 92. 45 No que tange especificamente ao comrcio eletrnico, so de valia as palavras de Marques, quando esta afirma que a oferta de negcio, mesmo que por meio eletrnico, ter os mesmos efeitos da oferta contratual no comrcio tradicional. Estes atos jurdicos prvios so negcios jurdicos unilaterais, como a oferta. O contrato eventualmente concludo entre fornecedor e consumidor por meio eletrnico um negcio jurdico (art. 104 e ss do CCBr. 2002) bilateral. MARQUES, Cludia Lima. Confiana no comrcio eletrnico e a proteo do consumidor: um estudo dos negcios jurdicos de consumo no comrcio eletrnico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 158. 46 Ttulo V do Novo Cdigo Civil (Dos Contratos em Geral). 47 LORENZETTI, Ricardo L. Comrcio Eletrnico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 25.
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por um web site, ou mesmo outras partes, i.., terceiros contratantes da pgina de internet) est com sua orientao vinculada verdade. Derradeiramente, vale observar que a legislao de outros pases prev expressamente a possibilidade de contratao via internet, como se percebe, por exemplo, na legislao argentina, que caminha a passos largos quanto temtica em questo, possuindo, inclusive, uma lei que versa sobre a problemtica da Assinatura Digital (Lei n. 25.506/2001) e j burilando projetos de lei quanto ao Comrcio Eletrnico. Do mesmo modo, a Colmbia vemse estruturando gradativamente para acompanhar os avanos da era digital, criando regulamentao (Lei n. 527 de 1999) para o Comrcio Eletrnico48. Faz-se oportuno, igualmente, mencionar a Diretiva n. 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de oito de junho de 2000, referente a aspectos jurdicos dos servios da sociedade da informao, notadamente o comrcio eletrnico, bem como a Lei Modelo da United Commission on International Trade Law (UNCITRAL)49 sobre Comrcio Eletrnico, de 1996. 4.2 FENMENOS DECORRENTES DA CONTRATAO ELETRNICA Existe, como se constatou, uma insuficincia por parte da dogmtica contratual na regulamentao de formas de contratao virtuais. Contudo, tal insuficincia explicada no momento em que se analisa a dogmtica jurdica a partir de sua problemtica relao com o tempo. Isso elucidado nas palavras de Rocha, que se refere dogmtica como
[...] o pensamento estabelecido no passado que, de alguma maneira, tem a pretenso de controlar o futuro, j que apresenta respostas, antecipadamente, para situaes que ainda no aconteceram, mas, se acontecerem, j h um sentido preestabelecido a partir da lei para identificar essas situaes50.

A dogmtica jurdica, por ser um pensamento estabelecido no passado, uma forma de negao do tempo, que enfatiza a repetio. Portanto, sendo fundada no passado, previsvel que ela no se encontre inteiramente apta a regular as novas problemticas que surgem incessantemente na sociedade atual, globalizada. Serviro de base, a partir de agora, notadamente Lorenzetti e Marques51, para a anlise dos fenmenos presentes nas atuais configuraes dos negcios jurdicos no comrcio eletrnico. Marques, abordando a problemtica do contrato eletrnico, fala em uma despersonalizao da relao jurdica, uma vez que o comrcio eletrnico realizado
Ver VILLAMIZAR, Francisco Reis. Comrcio Eletrnico Recentes Avanos Jurdicos na Colmbia. In: SILVA JR, Ronaldo Lemos da; WAISBERG, Ivo (Org.). Comrcio Eletrnico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 55-114. 49 Disponvel em: <www.uncitral.org>. 50 ROCHA, Leonel Severo. O direito na forma de sociedade globalizada. In: ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia Jurdica e Democracia. 2. ed. So Leopoldo: Ed. Unisinos, 2004. p. 195 51 Ver obras citadas dos respectivos autores.
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por intermdio de contraes a distncia, por meios eletrnicos (e-mail etc.), por internet (online) ou por meios de telecomunicao de massa (telemarketing, televiso, televiso a cabo etc.) 52. Assim, observa-se uma modificao considervel naquela noo bsica de sujeitos de direito53. Nas relaes de consumo, a oferta ao pblico agora feita virtualmente, pois, conforme esclarece Emilio Tosi, lofferta contenuta su um sito Internet aperto a qualsiasi utente, si pensi ai virtual mall, pu certamente configurare unofferta al pubblico 54. Contudo, as pessoas so indeterminadas, permanecendo, por vezes, indeterminadas, j que a internet despersonalizou a relao jurdica, tornando os contratantes virtuais. Este um dos maiores obstculos, caracterstico da era digital: comunicar sem se poder ter certeza de com quem, de fato, se est comunicando. Assim, conforme assevera Lorenzetti, na contratao eletrnica, pode ser muito difcil constatar a presena do consentimento de algum que opere um computador 55. Portanto, na celebrao de um contrato, perfeitamente possvel existir erro, dolo ou coao, mas, em contraparte, pode ser impossvel se conseguir provar tais existncias56. Diretamente ligado ao fenmeno acima descrito, encontra-se um segundo, denominado desmaterializao, isto , o contrato, antes vinculado figura de uma folha de papel escrita, agora virtual. Destarte, surge uma inovadora noo de documento, que o documento eletrnico. O documento um pressuposto de existncia do contrato, uma vez que, quando a lei estabelece a forma escrita, este no existir sem essa forma; igualmente, um pressuposto de eficcia, visto a possibilidade de constituir-se em meio de prova, j que, quando exigida prova escrita, no admissvel apresentar outro meio de prova57. Observe-se a dimenso da problemtica oriunda da celebrao de contratos eletrnicos: uma vez ocorrida a manifestao de vontade para a formao do vnculo, se no se conseguir materializar o contrato, tornar-se- difcil a soluo de problemas, caso se necessite dele como meio comprobatrio 58. Isso se deve ao fato de a Internet ser um meio de comunicao virtual, a distncia. Conforme esclarece Tosi,
MARQUES, Cludia Lima. Confiana no comrcio eletrnico e a proteo do consumidor: um estudo dos negcios jurdicos de consumo no comrcio eletrnico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 64-65 53 Idem. Ibidem, p. 63 54 TOSI, Emilio. La Conclusione di Contratti online. I Problemi Giuridici di Internet. DallECommerce allE-Business, a cura di E. Tosi. 2. edizione aggiornata ed ampliata. Milano: Giuffr Editore, 2001. p. 44. 55 LORENZETTI, Ricardo L. Comrcio Eletrnico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 277. 56 Idem. Ibidem, p. 277. 57 Idem. Ibidem, p. 128. 58 Interessante aludir que os tribunais j se deparam com casos que versam sobre estes tipos de problemas Como exemplo, cita-se a ementa de uma deciso: Ao Cautelar de Exibio de Documento - Contrato Eletrnico - Inexistncia de Forma Especial - Impossibilidade Jurdica do Pedido. Em se tratando de contrato eletrnico interpessoal, no qual as partes interagem na manifestao de suas vontades, para a formao do prprio vnculo, independentemente de forma especial, no h como exigir-se a apresentao do contrato por parte da demandada, at porque a prpria demandante demonstra que os termos do contrato foram livremente deliberados mediante proposta e aceitao por meio de correio eletrnico. Apelo desprovido. (TJRS. 12 Cm. Cvel. Apelao cvel n 70013028261, Rel. Des. Dlvio Leite Dias Teixeira. J. 30/03/2006).
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[...] per tecnica di comunicazione a distanza sintende qualunque mezzo che senza la presenza fsica e simultanea del fornitore e del consumatore possa utilizzarsi per la conclusione del contratto. La posta elettronica una tecnica di comunicazione a distanza59.

Ressalva-se, igualmente, que no s o contrato foi desmaterializado, mas anteriores a ele, a linguagem e o meio de contratar j o foram. Ou seja, devido a uma linguagem diferenciada, virtual, a possibilidade de erro aumenta ante a complexidade do meio utilizado. A possibilidade de existir erro torna-se cada vez mais provvel devido a, basicamente, dois fatores, quais sejam: a) a crescente velocidade da sofisticao tecnolgica da informtica - to rpida que impossibilita o indivduo - e o Direito - de acompanhar tais avanos e b) a existncia de uma multiplicidade de smbolos virtuais (cones, janelas etc.) que nem sempre correspondem leitura realizada pelo indivduo, ocasionando o erro, isto : eles podem ocultar uma realidade diversa, no correspondente s expectativas existentes na relao. Nas relaes de consumo, isso fica evidenciado, uma vez que, por detrs da aparente simplicidade de se comprar pela internet, existem ocultos contedos que podem induzir o consumidor ao erro. Quanto a isso, existe amparo no Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), em seu art. 46, que dispe: Os contratos que regulam as relaes de consumo no obrigaro se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreenso de seu sentido e alcance. Por derradeiro, a atemporalidade apresenta-se como uma forte caracterstica da era digital. A noo de tempo real se apresenta modificada: existe agora uma idia de tempo virtual. Fala-se de um tempo em que a comunicao se d de forma instantnea. Instantaneidade significa realizao imediata, no ato , mas tambm exausto e desaparecimento do interesse, afirma Bauman60. A acentuao desta noo proporcionada por uma comunicao veloz, origina no usurio uma sensao de tempo real, que se reflete diretamente na contratao virtual, impondo obstculos dogmtica no tocante ao tempo do contrato. 5 CONSIDERAES FINAIS Conclui-se, com base na anlise ora realizada, que o Direito visto como estrutura de generalizao de expectativas normativas deve estar apto a lidar com os fenmenos acima descritos. Observar como o Direito generaliza as expectativas nas trs dimenses de sentido j pode fornecer alguns indcios de impossibilidades no tocante criao de regulao para tal problemtica.
TOSI, Emilio. La Conclusione di Contratti online. I Problemi Giuridici di Internet. DallE-Commerce allE-Business, a cura di E. Tosi. 2. edizione aggiornata ed ampliata. Milano: Giuffr Editore, 2001. p. 67. 60 BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Lquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001. p. 137.
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A estruturao de expectativas normativas (normas) apresenta-se como um grande desafio em uma sociedade complexa como a nossa. Isso se deve ao fato de que os mecanismos e as exigncias de cada dimenso so muito singulares, podendo eles generalizar expectativas que sejam diferentes, incompatveis. Ou ento, eles podem bloquear-se, ou inclusive dificultar-se reciprocamente. Ressalva-se que exatamente diante dessas incongruncias que o Direito estabelece sua funo social61. Assim, diferentemente do que se poderia supor, no seria uma mera produo normativa, destinada a regular esta problemtica, a soluo adequada. A chance de tais normas carem em desuso seria muito grande. Isso devido a, basicamente, dois fatores: 1) a acelerao da tecnologia, que torna praticamente impossvel prever se tais normas se adequaro ao caso concreto num futuro prximo e 2) a possibilidade de existirem ou se salientarem as incompatibilidades e incongruncias naturais dos mecanismos de generalizao. Ou seja, pensar o contrato eletrnico somente a partir de normas seria um dogmatismo que desrespeitaria a dinmica interna e as crescentes possibilidades existentes nesta modalidade de contratao. O contrato eletrnico possui estruturas cambiantes que praticamente impossibilitam sua plena positivao. Fech-lo em um conceito ou pens-lo dogmaticamente seria desrespeitar sua complexidade. A partir da confiana, notadamente da confiana sistmica, pode existir uma superao dos obstculos impostos pela contratao virtual. Precisa-se confiar em mecanismos - neste caso, a verdade -, nos quais outros depositem igualmente sua confiana. Uma relao virtual est, mesmo que inconscientemente, fundada numa relao de confiana sistmica. A sociedade complexa est em constante evoluo, provocando incertezas contingncias. Portanto, pode-se observ-la diferentemente a partir da idia de confiana, como critrio de antecipao do futuro ao construir alternativas para a tomada de decises no campo do direito contratual. REFERNCIAS BARALDI, Cludio; CORSI, Giancarlo; ESPOSITO, Elena. Luhmann In: GLOSSARIO: I Concetti Fondamentali della Teoria dei Sistema Sociali. Milano: Franco Angeli, 1996. BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Lquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001. FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2003. GARCIA AMADO, Juan Antonio. A Sociedade e o Direito na obra de Niklas Luhmann. In: ARNAUD, Andr-Jean; LOPES JR. Dalmir. (Org.) . Niklas
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