Tutela e processo cautelar Os processos de conhecimento e de execuo atuam como instrumentos de realizao do direito material o primeiro declarando e o segundo

o satisfazendo o direito -, o processo cautelar no tem esse objetivo. O processo cautelar instrumento de natureza subsidiria e auxiliar dos outros dois processos, que objetiva proteger o estado das pessoas, coisas e provas que se pretende no futuro ou concomitante ao processo de conhecimento ou de execuo. A tutela cautelar pode ser concedida no curso do procedimento cautelar ou incidentalmente, no curso de ao que tenha outra natureza. Finalidade da tutela cautelar Possui a finalidade assecuratria: garantir a eficcia e a utilidade de providncia jurisdicional pleiteada em carter principal em outro processo (de conhecimento ou de execuo) ou no mesmo processo (no caso do 7 do art. 273 CPC). Possui a tutela cautelar dupla instrumentalidade (instrumento para a proteo de um outro instrumento, qual seja, o processo de conhecimento ou de execuo). A existncia de uma medida com esta funo protetiva a natural demora do processo, em razo da qual surgem situaes de urgncia a necessitar de imediata interveno judicial, isto a bem da proteo das pessoas, das coisas ou das provas indispensveis concesso da tutela principal. Alguns autores entendem que a tutela cautelar um tertium genus (terceiro gnero), nem vocacionada declarao do direito, nem satisfao, mas para viabilizar em situaes de risco, a fruio dos resultados obtidos com a declarao ou a execuo. Ao, processo, medida e liminar cautelar. Ao cautelar o direito pblico subjetivo de reclamar providncia jurisdicional ao Estado no sentido de proteger

os bens, pessoas ou coisas que sero objeto de um outro processo (conhecimento ou execuo). Processo cautelar o instrumento ou mtodo posto disposio do jurisdicionado para exercitar seu direito de ao voltado proteo dos bens, pessoas ou coisas de um outro processo dito principal. Medida cautelar o produto do processo cautelar, o provimento jurisdicional (liminar ou sentena) que concede a proteo desejada. Liminar cautelar a concesso da medida no comeo do procedimento, isto , antes da sentena. Pode ocorrer que no seja concedida liminar, isto nada impede que se conceda a tutela de urgncia quando da prolao da sentena. (ex. cautelar de seqestro presentes os requisitos legais o juiz concede a apreenso de determinado bem em sede liminar, na maioria das vezes sem sequer ouvir a parte contrria (inadudita altera pars). Ausentes os requisitos, nada impede que o magistrado, aps a oitiva da parte contrria e breve instruo, encontrando os requisitos legais, conceda o sequestro cautelar na sentena. Ex. A credor de B B esta vendendo os bens para ficar sem patrimnio A credor de dvida no vencida A entra com m.cautelar para assegurar seu dto em receber a dvida, solicitando o bloqueio de bens suficientes para o pagamento. Deciso da cautelar s ir confirmar a liminar concedida, sem decidir nada, sobre quem deve, a quem deve e quanto deve. Como regra geral, as medidas cautelares so deferidas dentro do processo cautelar. Nada impede que elas tambm sejam deferidas dentro dos outros processos toda vez que houver situao de risco que aconselhe a pronta interveno judicial (ex. oitiva de uma testemunha sem a presena de uma das partes que fisicamente exera

influncia manifesta sobre o depoente em ao de execuo interveno cautelar do juiz, independente de processo cautelar com o propsito de remover o depositrio que se descuida da guarda da coisa). Pode-se dizer que o interessado exerce a ao cautelar (direito) atravs do processo cautelar (instrumento) para obteno, como regra, de medidas cautelares (provimento jurisdicional), podendo tais medidas ser concedidas tambm no curso de outras aes. No processo cautelar se profere deciso provisria baseada na aparncia do bom direito (fumus boni iuris) que no transita em julgado, que autnoma diante do processo principal, embora com ele guarde relao de instrumentalidade. Pressupostos do fumus boni iuris (fbi) e do periculum in mora (pim) Para que o juiz profira, ao final, sentena julgando a ao cautelar ajuizada, indispensvel que estejam presentes os pressupostos processuais de desenvolvimento vlido e regular do processo, bem como as condies da ao (possibilidade jurdica, legitimidade das partes e o interesse processual). Ausentes estes requisitos, tambm nas cautelares, h de ser proferida sentena terminativa (art. 267). O mrito do processo cautelar no diz respeito ao direito substancial em litgio, mas anlise do pedido de tutela conservativa. Para o pronunciamento sobre o mrito do processo cautelar, quer positivamente ou negativamente (no caso procedncia do pedido ou sua improcedncia), analisam-se basicamente dois requisitos o fbi e o pim. A expresso fbi significa aparncia de bom direito, a plausibilidade de existncia do direito invocado, a provvel existncia de um direito a ser tutelado no processo principal.

Para a anlise de tal requisito o juiz no se aprofunda na verificao da existncia do direito invocado (ou a ser invocado) na ao principal (correlata as expresses cognio sumria, no exauriente, incompleta, superficial ou perfunctria). Basta o juzo hipottico de probabilidade de se acolher a pretenso principal. A deciso sobre o cabimento ou no da pretenso do autor ser proferida na ao principal, aps realizao de cognio exauriente. Este requisito da cautelar se assemelha com a prova inequvoca da verossimilhana da alegao (art. 273, caput, do CPC) antecipao dos efeitos da tutela. A expresso pim, ou perigo da demora referenciado no art.798 do CPC, caracteriza-se pelo risco de perecimento do direito tutelado ou a ser tutelado no processo principal, caso no seja protegido naquele exato momento. O risca da demora o risco da ineficcia. Temos um terceiro requisito periculum in mora inverso Ocorre em relao antecipao dos efeitos da tutela, tambm em relao tutela cautelar exige-se que a medida concedida no produza efeitos irreversveis. Significa dizer que, ao mesmo tempo em que aquele que pede tutela cautelar deve provar o risco de leso irreparvel ou de difcil reparao, a obteno de medida no impede de implicar na agravao do risco do demandado, de modo que este venha a sofrer ou ficar em condies de sofrer o dano que se pretendida evitar com a medida.

Classificao Quanto a tipicidade: a) nominada ou tpicas (arts. 813 a 887 e, art. 888, todos do CPC, ou em lei especial);

b) inominadas ou atpicas (concedidas com base no poder geral de cautela do juiz art. 798 do CPC). Quanto ao momento do ajuizamento da medida art. 796: a) antecedentes antes do curso da ao principal. b) incidentais pode ser instaurado no curso do processo principal. O art. 806 do CPC inaplicvel s cautelares incidentais, j que a ao principal, neste caso, j ter sido ajuizada (art. 801, nico do CPC). A tutela cautelar incidental pode ser concedida no curso de outro processo, independentemente da formao de processo cautelar autnomo. Quanto atuao sobre a esfera jurdica alheia: a) constritivas quando, por sua natureza e finalidade, criarem restries ao direito da parte ou constrio de seus bens (arresto, sequestro, separao de corpos, alimentos provisionais etc.); b) no constritivas ou conservativas quando a medida no afeta a esfera jurdica alheia, objetivando, exclusivamente, a conservao de direitos (produo antecipada de provas, exibio, notificaes, interpelaes, etc.). Tal classificao tem utilidade para fins do art.806 do CPC, prazo de 30 dias para ajuizamento da ao principal nas cautelares preparatrias s se aplica s cautelares constritivas. Tutela cautelar satisfativa ou ultrativa A categoria das medidas cautelares satisfativas foi construda sobre uma falsa premissa de que alguns procedimentos cautelares dispensariam o ajuizamento de ao principal, pois se esgotariam em si mesmos. (ex. ao de busca e apreenso de menor em poder de quem no detenha a guarda de direito art. 839 e ss. CPC), com a apreenso do infante e devoluo ao titular da guarda esgotaria a finalidade da tutela jurisdicional, sem

necessidade de processo de satisfao de direito. E no caso de exibio art. 844, I, II e III do CPC, que dispensam a ao principal caso a coisa exibida no revele ofensa a direito da parte. Tais procedimentos, denominados satisfativos, na verdade no so cautelares. O Livro III do CPC, contempla, ao lado dos procedimentos propriamente cautelares, outras medidas que no tm esta natureza , apesar de se servirem, ao mesmos em parte, do procedimento cautelar. Apesar de o procedimento empregado ser o das cautelares, prevalece em tal medida o carter de satisfatividade, por tal motivo, a jurisprudncia admite que se deixe de ajuizar posterior ou concomitante ao principal, por inexistir a instrumentalidade que caracterstica da tutela cautelar. As medidas urgentes de natureza satisfativas regem-se pelo instituto da antecipao de tutela (arts. 273 e 461). Parte expressiva da doutrina admite que, ao lado da antecipao dos efeitos da tutela e da tutela cautelar, estse diante de tutela de urgncia satisfativa autnoma. Caractersticas do processo cautelar. autnomo um outro processo, que nasce com uma petio inicial e termina necessariamente por sentena. No se trata de um mero incidente de outro processo qualquer. Tem objetivos e razo de ser prprio, diferente dos do processo principal. processo acessrio j que existe em funo do processo principal e para serv-lo. H certa dependncia entre a ao cautelar e ao principal. que se manifesta na distribuio o processo cautelar distribudo ao juzo competente para julgar o processo principal, concomitante ou futuro, ficando apensado a este (art. 800) (acessrio sempre segue o principal). A extino do processo principal sempre implica em extino do processo cautelar mas no o contrrio. Tem funo predominantemente preventiva, no sentido de visar evitar que o decorrer do tempo e/ou as atividades do

ru possam frustrar a realizao do provvel direito do autor. A eficcia do processo cautelar provisria tutela uma situao de emergncia. So processo sumrios (curtos) e capazes de produzir, se preenchidos os pressupostos, efeitos imediatos. Tanto a liminar quanto a sentena, baseiam-se em prova no exauriente. So revogveis e mutveis, - tal caracterstica decorre da provisoriedade da tutela cautelar, fundada em cognio sumria pode ser revogada se se constatar, posteriormente que no se encontram presentes os requisitos que autorizaram a sua concesso ou modificadas se depois de concedida, notar-se que a situao ftica sobre a qual incidir a medida no precisamente aquela que o juiz pensou existir, quando examinara a questo mais superficialmente. No produz coisa julgada material no se decide relao jurdica alguma, no h o que possa tornar imutvel e indiscutvel (exclusivamente se verifica a existncia ou no de situao de perigo (pim) - s se produz coisa julgada formal. Exceo a nica exceo a regra no tocante a coisa julgada material diz respeito hiptese de o juiz verificar a ocorrncia de prescrio ou de decadncia do direito a ser examinado no processo principal. neste caso estar diante de sentena de mrito (art. 269, IV). A tutela cautelar, a rigor, no realiza a satisfao da pretenso da parte, mas cria condies para que tal satisfao se d se acolhido o pedido principal. A expresso satisfatividade pode ter uma srie de sentidos, dos quais trs so os importantes: a) satisfatividade pode consistir na coincidncia entre o provimento principal e o cautelar. Esta coincidncia s pode haver no plano emprico, pois, juridicamente a cautelar sempre provisria.

b) a satisfatividade pode referir-se a irreversibilidade dos efeitos da medida no plano emprico. c) a satisfatividade pode significar a prescindibilidade da ao principal. (A rigor, se a medida satisfativa no cautelar; se cautelar, no pode ser satisfativa). Fungibilidade entre cautelares. Por fungibilidade entende-se a operao de se receber um ato processual praticado por outro, isto na suposio de que, alm de mais adequado aos fins pretendidos, a adaptao represente ganho de efetividade ou de economia processual. As medidas cautelares so fungveis, isto , passveis de serem concedidas uma por outra, sempre em vista da ampla proteo do direito tutelado em sede principal. O juiz pode receber dado pedido cautelar e conceder outro que possibilite melhor proteo do direito d parte, sem pedido expresso decorre do seu poder geral de cautela. Admite-se, tambm a fungibilidade no apenas entre medidas cautelares, mas tambm, entre as variadas modalidades de tutela de urgncia ( 7 do art. 273). Pontos comuns entre a tutela cautelar e a tutela antecipada. Ambas podem ser inseridas em uma categoria geral das tutelas de urgncia. Desta constatao decorrem duas situaes: a) se aplicam tutela antecipada as normas sobre a tutela cautelar e vice-versa ou seja, relativamente a todos os pontos em que as caractersticas de uma e de outra so as mesmas. (ex. regra da responsabilidade objetiva do requerente da medida cautelar (art. 811) aplica-se tutela antecipada. Agora a regra que prev que a medida cautelar perde a eficcia se no for proposta a ao principal no prazo de 30 dias (arts. 806 e 808. I) no aplicvel tutela antecipada dos arts. 273 e 461, 3, vez que essa, no regime vigente, no opera atravs de processo preparatrio.

b) O reconhecimento de certo grau de fungibilidade entre

a tutela cautelar e a tutela antecipada. (zona cinzenta - entre a tutela conservativa e aquela atribudo antecipao estabelece uma dvida objetiva semelhante ao que ocorre no campo dos recursos aplicao do princpio da fungibilidade). Em casos urgentes, o juiz no pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela no foi requerida pela via cabvel. No caso, presentes os requisitos, o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida, se for o caso, mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta. (no caso nas tutelas de fazer ou no fazer). A lei 10.444 de 07.05.2002, incluiu o 7 no art. 273 Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncias de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado. Embora a regra no diga expressamente, a fungibilidade poder ser reconhecida no sentido oposto ou seja, poder haver deferimento de tutela antecipada requerida sob a forma de medida cautelar. (alguns autores). Competncia Para a ao cautelar a do juzo competente para a ao principal - caso, a ao principal j estiver em curso, a competncia do juzo perante o qual aquele processo estiver tramitando ou seja, o juzo j estar prevento. Caso a ao cautelar seja preparatria a sua competncia ser definida conforme regras que se aplicam futura ao principal a ser proposta. Quando esta vier a ser proposta, ser distribuda por dependncia. Em casos de urgncia pode a medida ser requerida perante qualquer juzo, passando-se por cima, se necessrio, at de regras de competncia absoluta. nestes casos, no se dar a preveno. A ao cautelar proposta aps proferida a sentena a competncia do tribunal (art. 800 nico) se o

processo ainda no subiu ao segundo grau, pode-se excepcionalmente pedir a medida cautelar ainda ao juiz de primeira instncia. Petio inicial Na pea inicial deve a parte descrever o direito ameaado (fbi) e o receio de leso (pim). Deve-se fazer a indicao da ao principal a ser proposta. Se caso for, o requerimento de liminar, se preenchidos os pressupostos, pode ser deferida antes da ouvida da parte contrria, isto , antes a citao. Neste caso, designar audincia de justificao que vem a ser uma audincia unilateral, em que s o autor e suas testemunhas so ouvidos, no caso de a prova documental no ter sido suficiente para convencer o juiz do fbi do autor. Tanto o autor como o ru podem prestar cauo espontaneamente ou por determinao do juiz. A cauo do autor desempenha o papel de contracautela. (podem ser reais ou fidejussria (podem recair sobre um bem, ou consistir num contrato de fiana terceiros se compromete a pagar certo dbito caso o devedor no o faa). O processo cautelar autuado e posteriormente apensado ao principal ambos devem ser extintos por sentenas diferentes. Defesa do ru O ru tem o prazo de 05 dias para defender-se, a contar da juntada aos autos do mandado citatrio ou da execuo da liminar (art. 802). Pode apresentar a contestao e (ou) excees (no se admite no processo cautelar a reconveno em razo da possibilidade de apresentao de contra-cautela, sob forma de cauo). Concesso da medida

A sua concesso pode se dar por meio de deciso interlocutria (agravo) ou por meio de sentena (apelao). A liminar altervel, conforme se mostre a situao apresentada pelas partes, no gerando, precluso para o juiz. Concedida a medida por sentena, h precluso consumativa. Cessao da eficcia da medida Uma vez efetivada a medida, comea a correr o prazo decadencial de 30 dias para a interposio da ao principal, sob a proteo da eficcia da medida cautelar deferida (art. 806). Caso para a efetivao da medida (ex. sequestro de um bem), e o autor no fique automaticamente ciente, haver de ser o autor cientificado para que tenha incio a contagem do prazo de 30 dias. Escoado este prazo sem que haja a proposta a ao principal, cessa a eficcia da medida concedida. Este prazo s se aplica s medida constritivas e s nos casos em que a ao principal possa ser intentada dentro dos 30 dias. No tem sido aplicada a regra da eficcia da medida concedida (30 dias) se se tratar de aes de famlia. Cessada a eficcia da medida, a mesma ao cautelar no pode ser reproposta. O requerente da medida cautelar tem responsabilidade objetiva relativamente aos danos causados ao requerido, caso no tenha o direito que desde o incio afirmou possuir. (responsabilidade objetiva quando se verifica independentemente de haver dolo ou culpa, sendo apenas necessrio o nexo causal entre o fato e o prejuzo). Poder geral de cautela O poder geral de cautela, bem como o processo cautelar em geral, tem origem na Constituio. A garantia constitucional de que toda ameaa ou leso a direito pode ser combatida pelo Poder Judicirio (art. 5 XXXV).

O poder geral de cautela permite ao juiz tomar providncias de ndole cautelar que no estejam previstas expressamente (tipificadas) e que no tenham sido requeridas. Tal poder conseqncia da impossibilidade de se tipificar todos os perigos possveis. A Lei estabeleceu algumas formas tpicas (cautelares nominadas arts. 813 a 887 e art. 888 todos do CPC, ou em lei especial) e atpicas (cautelares inominadas art. 798 do CPC concedidas com base no poder geral de cautela do juiz). O poder geral de cautela fez nascer a possibilidade de a parte que consegue demonstrar fbi e pim pleitear proteo ao seu provvel direito por meio de ao cautelar inominada (ao cautelar cujos contornos no estejam ntida e precisamente descritos em lei) ex. mais comuns sustao de protesto de ttulos e a suspenso de deliberaes sociais. Com base no poder geral de cautela do juiz a doutrina e jurisprudncia tem admitido a concesso de tutela cautelar por rgo judicial absolutamente incompetente, sem prejuzo da posterior correo ou confirmao pelo juzo competente. Em situao de urgncia, suplanta as regras legais e administrativas que disciplinam a competncia dos rgos do Judicirio, que um poder uno do qual investido todo magistrado. Limitao ao poder geral de cautela No pode o juiz, a pretexto de proteger o direito da parte, conceder medida cautelar para proibir ou autorizar a fruio de direitos expressamente assegurados ou vedados em lei. (ex. proibio de ajuizamento de ao de execuo de ttulo de crdito ajuizamento de busca e apreenso autorizada pelo credor fiduciante proibio de qualquer procedimento judicial que vise a cobrana de crdito).