INTRODUÇÃO O direito de defesa está arraigado à consciência coletiva, sendo explicado sem a menor sombra de dúvida pelo instinto

inerente à natureza humana de proteção e preservação de bens que lhe são afetos. Afirmam os contratualistas que a formação da sociedade é justificada pela necessidade existente nos homens de se defender dos mais poderosos, sendo natural, pois, que aos indivíduos insertos em determinado contexto social seja dado o direito de defesa quando agredidos. Ocorre, todavia, que a evolução da sociedade obrigou também que houvesse por parte do direito uma limitação à defesa, razão pela qual passou a ser considerada um instituto de natureza jurídica, limitada e regularizada ante o império da lei. A racionalização paulatina da legítima defesa fez com que determinados excessos cometidos sob o seu nome fossem gradativamente expurgados do ordenamento. A defesa para ser considerada legítima deveria se pautar na necessidade e na moderação dos meios escolhidos, colimando o excesso na descaracterização do instituto e conseqüentemente na criminalização do agente. Não obstante, verifica-se dos casos concretos que são inúmeras as causas aptas a ensejar um excesso na defesa, nem todas susceptíveis de descaracterizar sua legitimidade. Fatores numerosos podem influir na conduta do indivíduo agredido, tornando sua conduta impunível ante o ordenamento ou no mínimo menos reprovável à sua pessoa. Constatar as modalidades de excesso existentes e suas características se mostra, então, empreitada fundamental para eventual imposição de pena ao agente pelo seu cometimento. Na prática significa atentar que compete aos operadores do direito a correta subsunção do comportamento excessivo com o preceituado na lei, sob pena de serem cometidos equívocos irreparáveis ao ius dignitatis e libertatis dos indivíduos. Ademais, averigua-se que são inúmeras as decisões anuladas em julgamentos de Tribunais do Júri tendo em vista decisões manifestamente contrárias às provas coligidas nos autos, como por exemplo, no errôneo entendimento acerca da natureza do excesso. Desta forma, o presente trabalho se destinará a analisar de maneira objetiva, justamente o delineamento do instituto da legítima defesa e a configuração do

2

excesso, tendo-se como paradigma a proporcionalidade na defesa e a auto determinação da conduta defensiva.. Para cumprir com tal desiderato num primeiro momento serão ponderadas algumas legislações que continham em seus bojos elementos constantes da legítima defesa. Após, introduzir-se-á o instituto defensivo no ordenamento jurídico, mais especificamente na teoria do delito, considerando-se a conduta criminosa como o ato típico, antijurídico e culpável. Por conseguinte, analizar-se-á o instituto próprio, dando especial relevo aos seus limites pré-estabelecidos, como o uso moderado dos meios e a intensidade da reação. Por derradeiro será apreciado o excesso na defesa, constatando-se suas modalidades e seus efeitos no ordenamento.

3

CAPÍTULO I BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A HISTÓRIA DA LEGÍTIMA DEFESA A análise da evolução histórica da legítima defesa se mostra significativa, pois, somente a partir dela é possível se indicar os atuais limites e princípios que norteiam os modelos de conduta a serem seguidos pelos indivíduos na atuação defensiva. A legítima defesa como situação fenomênica abstraída da realidade foi normatizada e sofreu inúmeras transformações no aprazar dos tempos. Aos estados Mesopotâmio e Romano, claramente individualistas, constituía a legítima defesa límpida proteção à vida e a integridade física e moral dos indivíduos. O Estado Grego e a civilização do Ganges ao revés, fundamentavam a legítima defesa não somente na concepção individualista dos seus concidadãos, mas também na perspectiva coletiva de defesa da ordem social. Através da digressão histórica da legítima defesa constata-se que o ius defensionis se fundamentava basicamente sob a égide de dois princípios. Pelo princípio da proteção individual de bens (para Romanos e Mesopotâmios) e pelo princípio da proteção coletiva de bens (para Gregos e Indianos). E em que pese a grande volatilidade e mutabilidade do pensamento humano, em linhas gerais estes dois princípios foram considerados a até pouco tempo verdadeiros sustentáculos do direito de defesa do indivíduo. Nas palavras de LINHARES “o instituto da legítima defesa refletiu em todos os tempos uma necessidade imposta ao homem pela lei natural, sendo por isso mesmo reconhecida no direito das gentes como a harmoniosa manifestação dos sistemas jurídicos que as regeram durante sua longa evolução social” 1. Tem como escopo, portanto, expressar o instinto máximo de sobrevivência que emana do espírito humano, exprimindo-se em eras pretéritas num sentimento de vingança para com o próximo e atualmente na realização de um ato necessário para a salvaguarda de um direito. A LEGÍTIMA DEFESA NO CÓDIGO DE HAMMURABI

1

LINHARES, Marcelo. Jardim. Legítima Defesa. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p 14.

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Segundo

os

historiadores

o

Código

de

Hammurabi

foi

redigido

aproximadamente no ano de 1694 a.C. e é com toda a certeza, uma das criações jurídicas mais notáveis de toda a Antigüidade. Em linhas gerais o Código de Hammurabi consagra “uma fusão de elementos sobrenaturais, princípios de autotutela e retaliação e penas ligadas à mutilação e ao castigo físico”.2 Acerca da legítima defesa vale lembrar que se encontra prevista no § 129 do código a denominada legítima defesa da honra. Ao esposo que surpreende a consorte em flagrante delito de adultério, caberá, segundo sua vontade, deixá-la viver ou morrer.3 Do mesmo modo se configura a legítima defesa no § 130.4 A hipótese em questão constituiu a denominada legítima defesa de terceiro, onde verificado o flagrante delito de estupro ou atentado violento ao pudor contra mulher virgem, que vive na casa dos pais, criar-se-ia a legitimação do agente para atuar em legítima defesa e repelir a injusta agressão sofrida pela mulher. A legítima defesa poderia ser desempenhada ainda quando a ofensa objetivasse o direito de propriedade do indivíduo mesopotâmio, pois a “primeira parte do código de Hammurabi é dedicada ao direito de propriedade e nela está disciplinada a faculdade de poder matar quem fosse encontrado apropriando-se de bens alheios”.5 Assim, o instituto era permitido também em casos de furto e acolhimento de escravos fugidos, uma vez que na sociedade mesopotâmia os escravos eram considerados bens móveis, tutelados desta forma pela legítima defesa da propriedade. Insta salientar que diferentemente da doutrina atual, na legítima defesa mesopotâmia a proporcionalidade da repulsa para com a agressão não era elemento essencial ao ato, subsistindo até mesmo quando a reação colimasse em ato com intensidade muito superior à defesa necessária.

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WOLKMER. A. C. Fundamentos de História do Direito. 2ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 50. “Se a esposa de um awilium foi surpreendida dormindo com um outro homem, eles os amarrarão e os lançarão n’água. Se o esposo deixa viver sua esposa, o rei, também, deixará viver seu servo.” 4 ALTAVILA, J. de. Origem dos Direitos dos Povos. 7ª ed. São Paulo: Ícone, 1989, p.40. “se alguém amarra e viola a mulher que ainda não conheceu homem e vive na casa paterna e tem contato com ela e é surpreendido, este homem deverá ser morto e a mulher irá livre.” 5 LINHARES. M. J. Obra citada, p.18.

J.76. Note-se.300 a 800 a. direitos de uma mulher ou direitos de um brâmane. Código de Manu.L. ou uma criança ou um ancião. se não tem nenhum meio de escapar. A forte segmentação social que condicionava a cultura indiana influenciava grandemente a possibilidade de se agir em legítima defesa. Assim. tendo suas regras expostas em versos. 7 VIEIRA. dentre os quais vemos poetas. “Por sua própria segurança em uma guerra empreendida para defender direitos sagrados e para proteger uma mulher ou um Brâmane. 2000. 1978.L.5 A LEGÍTIMA DEFESA NO CÓDIGO DE MANU O Código de Manu foi redigido aproximadamente entre os anos de 1. Seus aspectos legais nos são indicados em grande parte por sua maravilhosa literatura. oradores e filósofos. Direito Penal 2. p. 89. aquele que mata justamente não se torna culpado”. Lei das XII Tábuas. a quem se atire sobre ele para assassina-lo. Rio de Janeiro: Forense. explicitando que “um homem deve matar. 3ª ed. restaria garantida a possibilidade de utilizar-se do instituto defensivo. BRUNO. cujo delineamento é expresso ao afirmar que mesmo existindo a possibilidade de fuga por parte do agredido subsistiria a defesa legítima.8 6 VIEIRA. J. 347. em forma poética e imaginosa. que o instituto estaria descaracterizado quando houvesse possibilidade de fuga por parte do agredido. fato este que não se coaduna com o entendimento atual. estabelecia o código determinadas garantia àqueles que matassem a outrem em guerras. 8 Cf. eliminando a responsabilidade de quem assim agisse. . ibidem. Idem. quando. Tomo 1º.6 A legítima defesa é também encontrada no código conforme se constata do art. São Paulo: Edipro. p. Ao homem que se vê acossado pelo potencial matador e que não tem outro meio de escapar da injusta agressão. a fim de defender direitos sacros. no entanto. faltam notícias fidedignas de fontes jurídicas sobre o direito punitivo desta extraordinária civilização. Clássicos: Código de Hamurabi. mesmo fosse seu direito. sem titubeios. A.C. A LEGITIMA DEFESA PARA OS GREGOS Apesar do fascínio que a cultura Grega sempre exerceu em nosso meio e de todos os elementos históricos que corroboram nosso atual entendimento acerca do seu "modus vivendi". ou ainda um brâmane muito versado na Escritura Santa”.7 Neste artigo em especial constata-se verdadeiro direito de legítima defesa independentemente da casta a qual pertença o legitimado.

matando-o. J. Conta a tradição grega. razão pela qual a investigação sobre o direito penal grego antigo é promovida através dos fragmentos e da tradição oral e escrita de filósofos. Le Droit Pénal de La République Athenienne. restaria caracterizada quando salvaguardasse a propriedade do cidadão grego. não seria criminoso. Legítima Defesa. ou um assaltante. Acerca da legítima defesa. ainda que não absoluta. 11 THONISSEN. inocentando Heracles da pena. Rio de Janeiro: Forense.9 Neste sentido remete-nos a mitologia grega à primeira aparição de legítima defesa da antigüidade. p. após frustradas tentativas de aprendizado. apud. Em sua decisão afirmou o juiz ser inocente aquele que mata um agressor em legítima defesa. Mitologia: O Primeiro Encontro. René Ariel DOTTI salienta que “textos daquela legislação (grega) foram quase totalmente destruídos. não se enquadrava mais na idéia primitiva de que era mero instrumento condicionado nas mãos de deuses sanguinários. se alguém matasse o ladrão noturno que lhe invadisse o lar para roubar. de idéias puramente religiosas com a justiça penal. p.6 Acerca da grande dificuldade de se encontrar legislações gregas. Paris. que Heracles (Hércules). Curso de Direito Penal/ Parte Geral. 132. Rio de Janeiro: Forense. p. inventor do ritmo e da melodia. Por conseguinte. Acusado de assassinato foi levado ao tribunal da cidade sendo julgado pelo juiz Radamantis. aprendendo desde pequeno as artes da luta. caracterizando tal ato isenção de culpa do autor. Seu mestre nestas artes. B. constituindo-lhe direito inerente. ocorreu uma desvinculação paulatina. “no tocante ao direito de propriedade. 10 . 1982. 2001. Rene Ariel. 2ª ed. Heracles lhe tomou a lira das mãos e o golpeou violentamente na cabeça. designado pelo próprio Deus Poseidón. as coisas se complicavam bastante quando Heracles tinha que provar suas habilidades com a música e a poesia. Em reação imediata. o repreendeu. M. Lino. São Paulo: Circulo do Livro. também lícita era a legítima defesa contra quem violentamente cuidasse de roubar durante o dia”.22. racionalizava e verificava seu verdadeiro papel na polis como ser atuante e condicionante na consecução de fins comuns. filho de Zeus com a mortal Alcmena. poetas e oradores”. da esgrima e do manejo com arco e flecha. 1875. NARDINI.122. 1980.10 Com a gradativa sistematização do pensamento grego. era um prodígio entre os homens.11 9 DOTTI. espancando-o. LINHARES. Todavia. pois. O homem entendido como "a medida de todas as coisas". como ninguém antes o houvera feito.

CAPÍTULO II A LEGÍTIMA DEFESA NA TEORIA GERAL DO DELITO O instituto da legítima defesa deve necessariamente ser estudado tendo em vista sua inserção na teoria geral do delito. si im occisit. que o marido tenha o direito de matá-la”. VIEIRA.100.7 Podemos afirmar que a legítima defesa para os gregos era considerada e estimulada como medida necessária à proteção do Estado e proteção ao cidadão. 147. e se é surpreendida em adultério. A honra e o sentimento de dignidade do homem romano eram garantidos como bens juridicamente tutelados pelo Estado. L. por parte da mulher. “Se uma mulher bebe vinho ou comete um ato vergonhoso com homem estrangeiro. J. Para tanto. . nada mais é do que a normal reação de uma vítima agredida. A Tábula Segunda da Lei que trata dos Julgamentos e dos Furtos tem em seu item 3º que “si nox furtum factum sit. L. onde constatamos que a reação desempenhada tendo em vista o cometimento de adultério. visto estar em ambos os casos amparado por um dever cívico que por conseguinte não é factível de punição. p. jure coesus esto . Aquele que mata para proteger um interesse do Estado ou mata defendendo direito inerente à cidadania grega não poderia ser considerado culpado.12 Averiguamos ainda passagem importantíssima acerca da legítima defesa13. Idem. tornando-a impunível em determinadas circunstâncias aos olhos do Estado. o que matou não será punido”. p. Obra citada. A LEGITIMA DEFESA NA LEI DAS XII TÁBUAS De forma objetiva e prática esboçava a Legis XII Tabelarum ou Lei das XII Tábuas verdadeira legitimação da defesa. a caracterização dos 12 13 VIEIRA. O direito à incolumidade moral referente à reputação no meio em que vive e ao seu decoro poderiam ser preservados desta forma pela legítima defesa. que o marido e a família desta mulher a julguem e a punam.Se alguém comete furto à noite e é morto em flagrante. J.

também é verdade que as causas de justificação “constituem um segundo modo de constatação da exclusão da ilicitude. O DELITO O delito é um fenômeno social que acompanha a humanidade desde seus primórdios. 2001. Refere-se hodiernamente ao comportamento humano que se desvirtua do consenso geral. SANTOS. são ações consoante o direito.. 5ª.170. ed. 15 Cf. insurgindo neste contexto a legítima defesa como antítese à ilicitude que num primeiro momento era constatada no tipo penal. se enraizando nas relações sociais.15 Assim sendo. 2002. Devemos ter em mente que o comportamento humano só se aperfeiçoará como crime se valorado na tríplice ordem dogmática da tipicidade. tendo em vista que tem o escopo de excluir a antijuridicidade indicada no tipo penal. antijurídica e culpável).134. ed. pois se é verdade que o tipo acolhe em seu bojo os primeiros aspectos estratificados da ilicitude. 14 TOLEDO. Ilicitude aparente. . da ilicitude e da culpabilidade. de um modelo prescrito. São Paulo: Saraiva. chegando-se até o atual conceito analítico de delito (conduta típica. comportamento este não desejado por determinada sociedade. acompanhando todos os estágios evolutivos que os seres humanos percorreram e por isso mesmo.p. Juarez Cirino dos. para a posteriori analisarmos a antijuridicidade e sua correlação com a legítima defesa. passaremos a analisar o delito e suas implicações na teoria. 2. p. quando a aparente tipicidade do fato imputado não tenha permitido anteriormente uma solução definitiva”. Princípios Básicos de Direito Penal. A Moderna Teoria do Fato Punível.8 pressupostos atinentes à teoria serão analisados partindo-se de um conceito geral de delito e de seus aspectos intrínsecos. Constata-se num primeiro momento que a origem da palavra delito remonta a um sentimento de desvio do padrão. de aparente anormalidade de fatos e atos.14 Deste modo constata-se que ações justificadas como a legítima defesa. cujas pautas previamente delineadas mostram o que pode ser considerado idôneo e o que é considerado inidôneo em determinado momento histórico e em determinado enfoque cultural. Francisco de Assis. Rio de Janeiro: Freitas Bastos.

nitidamente culturais e por isso mesmo. variáveis. Introdução ao Estudo do Direito. O Direito é assim criado para regular as relações sociais. quais sejam. no tocante aos seus aspectos formais e referentes ao seu conceito analítico. 18 SANTOS. C. sendo o direito um instrumento orientador e condicionador da realização in concreto daqueles valores e fins”. Obra citada.01. expectativas e os convertem em conceitos jurídicos. 2000. . REALE JUNIOR. p. dos. Juarez CIRINO DOS SANTOS afirma que tais aspectos “indicam a gravidade do dano social produzido pelo fato punível. Miguel. a analise do delito quanto aos seus aspectos materiais. 2000. Paulo. o delito foi estudado por diversas escolas penais. Os sujeitos ao se estabelecerem em sociedade amalgamam seus ideais. NADER. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. Todos estes estudos acerca do conceito do delito culminaram basicamente em três grandes grupos.18. origina-se ”uma consciência jurídica relativa a cada momento histórico. valores. indicativo dos seus elementos constitutivos. ed. J.18 16 17 Cf.17 As leis criadas no seio da sociedade com tal intuito assimilam os valores básicos que o corpo social estima e vive diuturnamente. tornando o delito fenômeno contrário aos objetivos e aspirações sociais. p. ordem social e bem estar comum levam os indivíduos a personalizar a sociedade.9 Por certo que os indivíduos somente se unem em sociedade a fim de lograr êxito em seus objetivos comuns. constituindo não um fim em si mesmo. ora levando-se em consideração o modo de mostrar seus efeitos na sociedade ora analisando sua origem. como lesão de bens jurídicos capazes de orientar a formulação de políticas criminais“. Rio de Janeiro: Forense. uma idéia diametralmente oposta a de “societas”. A necessidade de paz. Teoria do Delito. criando institutos que serão responsáveis pela guarda e instrumentalização dos valores erigidos como determinantes da própria vida em sociedade16. 2ª. mas sim verdadeiro instrumento com o qual os indivíduos procuram garantir sua harmonia e evoluir. Por seu caráter eminentemente mutável. Por essa razão.. ASPECTOS MATERIAIS DO DELITO Aspectos materiais do delito estariam coligados a danosidade da ação ou omissão perpetrada pelo agente no seio social.

juiz) e mesmo informais (família. P. ou seja. Damásio Evangelista de. devem se subsumir ao preceito primário contido na norma penal. como ser de ação. 2ª Edição.62/63. ASPECTOS FORMAIS DO DELITO De igual modo a análise do conceito de delito pode ser estudada tendo como ponto de partida uma violação de uma norma legal que consubstancia em seu preceito secundário uma sanção.20 Sua importância para o presente estudo deve-se ao fato de que o fenômeno do delitivo é nitidamente uma criação da própria sociedade. escola. 19 20 Cf. por óbvio. constataremos se a ação ou omissão praticada pode ser considerada como delituosa. 2001. Coimbra: Coimbra Editora. o que os doutrinadores denominam de conceito formal de delito.. vizinhos) de controle”. p. igrejas. verificáveis como importantes ou até mesmo como indispensáveis em determinado momento histórico e em determinado processo cultural. 1º V. lesionam efetivamente ou criam uma situação de perigo de lesão a bens protegidos pela norma penal.21 Desta forma colima a legítima defesa à proteção dos indivíduos em face de agressões socialmente danosas que tendem a desestruturar os valores erigidos como finalísticos à atividade humana. de modo exato. p. Jorge de Figueiredo. O direito positivado determina objetivamente quais condutas sofrerão a imputação de uma pena. ministério público. A análise do conceito material do delito se constitui na medida que ações ou omissões prescritas na lei. NADER. “operada em último termo pelas instâncias formais (legislador. 21 DIAS. polícia. Estas condutas.10 As ações socialmente danosas desestruturam os valores erigidos como finalísticos à atividade humana. p. erigindo-se no ordenamento jurídico “objetos de proteção” ou bens jurídicos. . 1980. nada mais que “uma violação de um bem penalmente protegido”. clubes. Corresponderia. tendo em conta que o homem. ampliada e atual. Obra citada. Temas Básicos da Doutrina Penal.19 Deste modo. JESUS. para serem consideradas delituosas. irretorquível.133. elabora e põem em prática seus escopos objetivando alcançar fins préestabelecidos. São Paulo: Saraiva. Direito Penal.

E de igual modo. nada diverso do que preceitua Franz VON LISZT ao afirmar que o “delito é o fato ao qual a ordem jurídica associa a pena como legítima conseqüência”. 4ª ed. JESUS. ZAFFARONI ao doutrinar sobre a estratificação do delito explana que o mesmo se integra em “vários estratos. p.24 CONCEITO ANALÍTICO DO DELITO Por derradeiro. do ponto de vista da lei". . p. FIGUEIREDO DIAS que a apreciação formal do delito consubstancia fenômeno inaceitável. 262. Devemos levar em consideração que o fato criminoso é um todo unitário que somente é estratificado a fim de melhor ser compreendido e estudado. Para o autor a incoerência no conceito reside principalmente no fato de reduzir/esvaziar um fenômeno que necessariamente deve conter aspectos que existem fora do âmbito do direito penal. Obra citada. decompondo-os de modo racional. psicológicas ou axiológicas. tendente a funcionar como verdadeira garantia para os indivíduos. A formalidade do conceito reside no fato de que sua definição exclui valorações filosóficas.A. DIAS. o delito é uma contradição existente entre a conduta humana e a proibição da lei. Tal análise tem como escopo estratificar os elementos que compõem o fenômeno delitivo. níveis ou planos de análise. 1999. não obstante. lógico. Tomo II. Para os doutrinadores do conceito formal. mas isto de nenhuma maneira significa 22 23 LISTZ. 42. como garantia de uma melhor sistematização científica do fenômeno delitivo. o delito pode ser analisado ante seu aspecto analítico. correspondendo neste aspecto ao conceito formal de delito. Obra citada. J. E. Primeiramente. Doutrina. consubstanciaria o conceito de delito na esfera formal. Madrid: Réus S. dogmático ou operacional.11 A contrariedade entre o fato praticado e a lei penal.142. Tratado de Derecho Penal. facilmente verificáveis no conceito material de delito. Franz Von.22 No mesmo contexto afirma DAMÁSIO DE JESUS que este conceito deriva da análise do crime sobre o "aspecto da técnica jurídica. facilmente verificável e objetivamente imputável ao agente. D. F. 24 Cf.23 O conceito de delito verificado sob o aspecto formal nos remete necessariamente ao princípio constitucional da Estrita Legalidade. como garantia de previsão de ações tidas como criminosas pelo ordenamento. p.

J. p. Significa ciência ou estudo de métodos). 26 Metodologia: (“methodo” significa caminho.28 A ação humana 25 ZAFFARONI. consoante supraexplicitado. 28 SANTOS. ou seja. 3ª ed. define crime como a ação ou omissão típica.. São Paulo: Revista dos Tribunais.12 que o estratificado seja o delito: o estratificado é o conceito que do delito obtemos por via da análise”. tendo em conta que o próprio objetivo da análise estratificada do delito é garantir a escolha dos meios mais racionais a fim de verificarmos se as ações podem ser tidas como delituosas ou não. E. 13. O sistema tripartido de fato punível tem como atual fundamento metodológico a estrutura finalista da ação desenvolvida por Hans Welsel no ano de 1931. 2001. dos. p. Explana os adeptos da teoria finalista que a vontade é a “energia propulsora da ação. Manual de Direito Penal Brasileiro. em que pese a enorme discussão doutrinária acerca do tema. verifica-se que os planos de apreciação do delito se entrelaçam e se completam de modo recíproco. por ter praticado uma ação/omissão típica e antijurídica. antijurídica e culpável.25 Com tal afirmação pretende demonstrar o autor que o delito não pode ser apreendido levando-se a cabo uma análise estancada de seus elementos constitutivos obtida verificando-se seus planos como entes distintos do todo analisado. 386. da contradição aos preceitos proibitivos e permissivos e da reprovação de culpabilidade”27 que recai ao agente por ter praticado o injusto. J C. Da mesma forma a análise da antijuridicidade. 27 SANTOS. 5. “logia” significa estudo. Tendo em vista a necessidade de sua análise conjunta. E. por exemplo. Se assim o fizéssemos estaríamos incorrendo em um absurdo metodológico26. A análise da ação/omissão típica. nos demonstrando ser um “conceito formado por um substantivo qualificado pelos atributos de adequação ao modelo legal. não desconfigura o fato criminoso por ter sido estudado separadamente da contradição que eventualmente ocorrerá com o ordenamento jurídico (antijuridicidade) e sim o complementa. J. enquanto a consciência do fim é sua direção inteligente”. adotada pelo Código Penal Brasileiro na reforma de 1984. . Obra citada.. não obstaculizará a análise da culpabilidade como juízo de reprovação que recai ao agente por ter realizado um tipo de injusto. Idem. Parte Geral. p. R. Para tanto a doutrina contemporânea. quando não verificada causa de justificação. PIERANGELI. fato inadmissível para qualquer ciência. C.

estado de necessidade. com a escolha dos fins e com a conseqüente seleção dos meios. Desta forma a justificação da conduta por uma causa de exclusão da ilicitude não é a única capaz de afastar o caráter criminoso da conduta. PIERANGELI. nos dizeres de Hans WELSEL. Sendo a resposta afirmativa deve-se constatar então a existência ou não de alguma causa de justificação (legítima defesa. Ocorrendo tal justificação a conduta seria jurídica. 29 30 ZAFFARONI. que podendo agir consoante o ordenamento jurídico. Frise-se. 3) Antijuridicidade – É o desacordo da ação com as exigências que impõem o direito para as ações que se realizam na vida social. É o desvalor jurídico que corresponde à ação praticada. 1ª ed. R. E. Campinas: Romana. ou seja. Hans. núcleo do injusto.30 Neste contexto. H. posto que cada conduta humana deve ser voluntária e toda vontade tem um fim”. . nos vincula necessariamente a estratificação do delito à análise da culpabilidade do agente.29 Para a teoria finalista a estratificação do delito restaria assim explicada: 1)Conduta – É a ação humana entendida como exercício da atividade finalista. etc. p. 399. Contém o dolo e a culpa. contudo. pois a inexistência de culpabilidade obsta igualmente a configuração do crime (“Nullum crimen sine culpa”). Desta forma. 4) Culpabilidade – É a reprovação que recai sobre o autor. consoante o direito. 2003. E. que mesmo sendo a conduta típica e antijurídica. não o faz. Obra citada. traduzido por Afonso Celso Rezende. Direito Penal. XX 31 WELZEL.139. J. isto é. Cf. p. p. 2) Tipicidade – No sentido mais amplo significa a totalidade dos pressupostos da punibilidade. de sua finalidade. a fim de constatar se determinada conduta pode ser legitimada no ordenamento. a legítima defesa consubstanciaria elemento justificador tendente a eliminar a antijuridicidade indicada pelo cumprimento do tipo.13 necessariamente está coligada com elementos de ordem subjetiva (vontade) e é dirigida conscientemente para um fim pré-determinado. verifica-se que a “vontade não pode ser separada de seu conteúdo. Idem. WELZEL. 31 Assim. tendo liberdade de vontade e capacidade de imputação.). primeiramente verificaríamos se a mesma amolda-se ao tipo penal.

determinadas causas que excluem a ilicitude do fato que inicialmente se apresentava como típico.. todavia. a antijuridicidade colima verdadeiro juízo de valor acerca da conduta realizada e o preceituado na lei. da lesividade que a conduta acarretará a bens jurídicos protegidos pela norma. ou seja. que isso não significa que existam duas espécies de antijuridicidades. caput do Código Penal (homicídio simples). 35 PUIG.34 Existem. Obra citada. Sua avaliação concreta deve ser realizada primeiramente na contrariedade do ato com o ordenamento jurídico. Obra citada. 171. . Barcelona: Editora Reppector. 34 ZAFFARONI.) Así. dos. consubstancia um fato típico que. material porque invariavelmente implica a afirmação de que um bem jurídico foi afetado.32 Hans WELZEL doutrina que a antijuridicidade é o “desacordo da ação com as exigências que impõem o direito para as ações que se realizam na vida social. p. por exemplo. pueden entrar en conflicto con otros intereses que aquel puede considerar preferentes. afirma Santiago MIR PUIG que: las causas de justificación suponen la concurrencia de ciertas razones que conducen al legislador a valorar globalmente de forma positiva el ataque a un bien jurídico-penal (sin que por ello desaparezca su consideración de <mal> aislamente considerado). p. J. Obra citada. 99. Nos dizeres de ZAFFARONNI. conseqüência desta divergência”. en determinadas cicurstancias (. formal porque seu fundamento não pode ser encontrado fora da ordem jurídica”.14 A LEGÍTIMA DEFESA COMO ANTÍTESE DA ANTIJURIDICIDADE A antijuridicidade ou ilicitude é a contradição existente entre uma conduta humana e o ordenamento jurídico. 2002. WELZEL. 6ª ed. la legítima defensa justifica la realización de un tipo penal porque el interés en que el injusto agresor no pueda imponer su actuación antijurídica se considera mayor que el representado por los bienes jurídicos del agresor que el defensor no tenga más remedio que lesionar para repeler la agresión. Assim.. R. não será ilícito se quem o cometeu agiu em legítima defesa. J. E. E. porém. eje.127..33 Deste modo.35 32 33 SANTOS. PIERANGELI. Atente-se. mas depende igualmente. H.. C. antijuridicidade indica contradição ao direito”. 571. da constatação da ilicitude material. A conduta descrita no artigo 121. É o desvalor jurídico que corresponde à ação. p. Santiago Mir. Aunque estos bienes son valiosos para el derecho penal. no entanto. Parte General. nas palavras de Juarez CIRINO DOS SANTOS “o conceito de antijuridicidade é oposto ao de juridicidade: assim como juridicidade indica conformidade ao direito. “a antijuridicidade é una. Derecho Penal. p. p.

o direito inexpugnável à defesa legítima quando constatar que direito seu ou de terceiro está sendo violado por uma injusta agressão. protegendo-se aquele que por uma questão de política criminal for considerado na situação em foco “mais importante”. para a ocorrência de um delito. garante a legítima defesa aos indivíduos. verdadeiro contendor de práticas abusivas e de atitudes absolutistas. Em seu artigo 23 afirma o codex que “não há crime quando o agente pratica o fato: I – em estado de necessidade. uma ação amparada pelo direito. constituindo atualmente uma causa de exclusão da antijuridicidade. . segundo nosso Código Penal. II – em legítima defesa.15 Deste modo. Desta forma. a mera constatação da subsunção do comportamento ao tipo penal não se mostra suficiente para a caracterização do fato como criminoso. quando restar comprovado seus requisitos no caso concreto. sob pena de descaracterização da causa justificativa. Erige nosso Código Penal. a qualquer cidadão. CAPÍTULO III ANÁLISE OBJETIVA DO INSTITUTO NA LEGISLAÇÃO PÁTRIA A legítima defesa consubstancia direito inerente a todos os sujeitos. III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito”. verifica-se igualmente que ação de defesa não pode ser desproporcional à gravidade da ameaça sofrida. secund legem. discriminantes ou justificadas. determinando seus pressupostos de modo expresso. não poderá mais a conduta não ser considerada contra legem. A conduta poderá ser justificada sopesando-se os valores/bens que se encontram em oposição in concreto. No entanto. tendem a excluir a ilicitude da conduta. Nosso atual Estado Democrático de Direito. por ser a legítima defesa causa suficiente para a exclusão da antijuridicidade. mas sim um ato lícito. As causas permissivas. se torna imperiosa a realização de um comportamento humano subsumido a um tipo previamente descrito na lei (nullum crimen sine previa lege). Todavia. cuja lei surge como emanação da vontade do povo e não como expressão unilateral da vontade do governante. ou seja.

restando seu direito à defesa. mas sim legalizado e autorizado nos limites impostos da proporcionalidade e da racionalidade. PRINCÍPIOS FUNDAMENTADORES DA LEGÍTIMA DEFESA O direito de agir em legítima defesa se corrobora hodiernamente em dois princípios fundamentais: o princípio da proteção individual de bens e o princípio do prevalecimento do Direito sobre o injusto sofrido. ao qual todos indistintamente estão sujeitos. Nos dizeres de Juarez CIRINO DOS SANTOS. C. o livre alvedrio do agredido na ação defensiva não encontra mais guarida no ordenamento jurídico. Na justa medida em que surge ao indivíduo o direito de se defender legitimamente de agressões a que não estaria sujeito a suportar. resta enraizada em nossa consciência a possibilidade inderrogável de auto-proteção e de proteção aos que nos cercam. não cerceado.135. como poderia inicialmente parecer. J.16 A conduta defensiva é declinada como um direito àquele que se vê agredido. Está sim alicerçada na proteção individual de bens que a legítima defesa visa amparar e na necessidade do prevalecimento do direito sobre a agressão injusta sofrida. Obra citada. “o princípio da proteção individual justifica ações típicas necessárias para a defesa de bens jurídicos individuais contra agressões antijurídicas. p. Desta forma. A atividade de se defender não mais está corroborada na vingança privada e na lei do talião que outrora suportavam e legitimavam a contra agressão do indivíduo. como medidas imperiosas para a construção de verdadeiro Estado Democrático de Direito. .36 Desta forma o instinto de auto-preservação/conservação de bens é a lei máxima que norteia a legítima defesa na esfera individual. exsurge igualmente aos demais cidadãos a garantia de que o outro somente poderá agir com as próprias mãos se sua conduta se subsumir e coadunar com os preceitos declinados na lei. mas tal prerrogativa não se mostra livre dos pressupostos atinentes ao império da lei. Acerca do princípio da proteção individual de bens ou interesses. Em linha de percepção análoga teoriza Günther JAKOBS que “el derecho a la legitima defensa legitima la violencia privada y por ello es dependiente en su configuración de los modelos políticos acerca de la relación entre el estado y los 36 SANTOS. atuais ou iminentes”.

C. Obra citada. Para o autor a legítima defesa detém os pressupostos atinentes à teoria da preservação individual de bens. R.ed. 422.39 Nesta linha de cognição aclara Santiago MIR PUIG que “agresor e defensor no se hallan en una posição igualmente válida frente al orden jurídico. la legítima defensa constituye una forma de autoprotección y autoayuda.17 ciudadanos”37. p. 7ª . 439. Derecho penal parte general 1. p. ante la cual es preciso prevenir el peligro de su deslizamiento hacia una justicia por la propia mano. MAURACH também entende que a política criminal adotada pelo Estado deve ser levada em consideração a fim de se apreender o delineamento da legítima defesa. Consoante afirma Juarez CIRINO DOS SANTOS “o princípio da afirmação do direito justifica defesas necessárias para prevenir ou repelir o injusto e preservar a ordem jurídica. Madrid. Obra citada. S. 457. M. entretanto. Buenos Aires: Astrea. el defensor lo afirma. Trata-se em verdade de uma situação de conflitos de interesses.A. Siendo así. Derecho Penal-Parte General-Fundamentos y teorías de la imputación. assim afirma que: hasta ahora no se ha prestado mucha atención a la dimensión político-criminal y criminológica del derecho a legítima defensa. translúcida na política criminal adotada pelo Estado. onde o sujeito pode agir legitimamente. 38 MAURACH.135. por sua vez exprime o prevalecimento do direito sobre a agressão injusta sofrida. p. Ediciones Jurídicas. Marcial Pons. independentemente da existência de meios alternativos de proteção”. 1995. .38 O segundo princípio. Gunther. 1994. S. ”porque o direito não tem outra 37 JAKOBS. J. p. 40 PUIG. En tal sentido. Desde una perspectiva políticocriminal. el aspecto principal se refiere a la incorporación del (potencialmente) lesionado dentro del complejo proceso de lucha contra la delincuencia. 39 SANTOS. el derecho se inclina a favor del defensor y. a utilização da autodefesa somente ocorrerá quando nitidamente subsumida ao preceituado no ordenamento. in principio. Mientras que el agresor niega el derecho. le permite lesionar al agresor en la medida en que resulte necesario para impedir que el injusto prevalezca sobre el derecho. por questões de política criminal.” 40 Desta forma resta consagrada a máxima de que o sujeito não necessita ceder ao injusto sofrido.

Tradução e notas. Así no son susceptibles de legítima defensa los bienes jurídicos de la comunidad. p. aplicando-se o princípio da solidariedade “com apoio no qual quem estiver em condições de exercer a legítima defesa. Constata-se do denodado princípio que a legítima defesa poderia ser invocada para a tutela de bens coletivos. com o princípio da proteção coletiva de interesses da ordem social. la legítima defensa es para el particular un derecho protector duro y enraizado en la convicción jurídica del pueblo. A. Obra citada. J. F. De ello se pueden derivar ya diversas consecuencias que son importantes para la interpretación del derecho de legítima defensa. Diego Manuel Lúzon Peña. a direito seu ou de outrem”. Claus. estará legitimado a fazê-lo. Criticado por grande número de autores. p. La Estructura de la Teoria del Delito. melhor dito. p. Madrid: Civitas. 608: “El derecho a la legítima defensa actualmente vigente se basa en dos principios: la protección individual y el prevalecimiento del Derecho. TOLEDO. 2ªed. que em uma analise perfunctória poderiam ser confundidos. ocorrendo uma violação da paz (tranqüilidade) pública. não podemos confundir o princípio do prevalecimento do direito sobre o injusto sofrido. origina a legitimação da reação ante a agressão sofrida. atual ou iminente. Por ello por regla general el ciudadano no puede hacer frente com la legítima defensa a una perturbación del orden público. dentre os quais Roxin 43. en la medida en que no sean lesionados sus derechos.” .. Derecho Penal Parte General. desde que se contenha nos limites da norma permissiva”. a proteção de bens jurídicos”.192. R. mas não exclusiva da ordem social. PIERANGELI.. repele injusta agressão. exsurgiria aos membros da comunidade a possibilidade de se atuar em legitima defesa do Estado.. 41 42 ZAFFARONI. (. como a tranqüilidade e a ordem pública. ou. Obra citada. por exemplo.. própria ou de outrem. E. Es dicir: en primer lugar la justificación por legítima defensa presupone siempre que la acion típica sea necesaria para impedir o repeler una agresión antijurídica a un bien jurídico individual. ROXIN. supra explanado. Assim.41 A manutenção da ordem jurídica como expressão necessária. 1997. A LEGÍTIMA DEFESA NO CÓDIGO PENAL PÁTRIO O atual artigo 25 do Código Penal pátrio delineia a legítima defesa nos seguintes termos: “Entende-se em legítima defesa quem. H.. 578. Miguel Dias e Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal. usando moderadamente dos meios necessários.18 forma de garantir o exercício de seus direitos. Tomo 1: Fundamentos.42 Sem embargo. 43 Cf.) De lo contrario cada ciudadano se erigiría en polícia auxiliar y podria invalidaer el monopolio de la violencia por parte del Estado. nos remete tal princípio à proteção coletiva de interesses da ordem social.

SITUAÇÃO JUSTIFICANTE Nos termos do artigo 25 do Código Penal a legítima defesa a fim de ser caracterizada. 44 45 Cf. para em seguida analisar as conjunturas da ação de defesa e seus limites. mediante uma ação humana. Obra citada. “Entendem-se por agressão toda atividade tendente a uma ofensa.3º ed. p. seja ou não violenta. Vol. uma situação justificante (agressão injusta. Lições de direito penal.44 Assim sendo. C. 158.46 Segundo Hans WELZEL agressão “é a ameaça de lesão. p. Há agressão. a direito próprio ou de terceiro. de interesses vitais juridicamente protegidos (bens jurídicos). não havendo legítima defesa. Rio de Janeiro: Forense. Tomo 2º. Rio de janeiro: Forense.19 Verifica-se que a estrutura da legítima defesa é composta basicamente por dois componentes interligados. passaremos a analisar os elementos que a compõem e posteriormente ingressaremos na temática propriamente dita. Heleno Cláudio. J. Nelson. p. atual ou iminente. atual ou iminente. quando o agente se serve de um animal para atingir a vítima". . 1993. 186. AGRESSÃO INJUSTA Agressão é todo comportamento humano que tende a lesionar ou por em perigo um bem jurídico. Comentários ao Código Penal. para uma melhor compreensão do excesso na legítima defesa. Parte Geral . 1953. entretanto. SANTOS. 2ª ed. 1. 282. mas estado de necessidade contra ataques de animais. a direito seu ou de outrem) e uma ação defensiva do agredido (uso moderado dos meios necessários. consideraremos primeiramente as situações que justificam a reação ante à agressão. CF HUNGRIA. consciência da situação justificante).” 46 FRAGOSO.45 "Somente o ser humano é capaz de agressão. quais sejam. deve apresentar-se ante uma agressão injusta. Destarte.

em princípio. exsurgiria a terceiro a possibilidade de atuar em defesa da senhora idosa. Por tanto. A agressão sofrida não necessita estar consumada. a fim de que ocorra verdadeira agressão48. p.159. si una madre deja morir de hambre a su hijo. S. por exemplo. alimentando-a ou forçando o filho a alimentá-la. é imperioso que ocorra voluntariedade na conduta agressora não excluída por força irresistível. são considerados como verdadeira agressão. C. antijurídica. inconsciência ou atos reflexos.49 Deve-se observar. p. É também cometimento de ataques a bens imateriais como a honestidade e a honra. Obra citada. Obra citada. C. deixando de alimentar a mãe idosa impossibilitada de fazê-lo. Obra citada. Do mesmo modo. nos casos de lesões a bens jurídicos relacionadas a ataques epilépticos ou estados de inconsciência. ou seja. mas também pode se consubstanciar por omissões. como o sono. Ao agente que cabia realizar a ação por sua posição de garante e não o faz. sendo passível nestes casos a atuação em legítima defesa. 425. o bien obligando al garante a efectuar la actividad que evite el resultado.20 Agressão é. atentando que “o conceito de agressão não abrange as chamadas não-ações. desmaio ou embriaguez comatosa (. Obra citada.141. entretanto. . p.. No mesmo escólio doutrinário se arrima Juarez CIRINO DOS SANTOS. um comportamento positivo”47. Neste sentido Claus ROXIN atenta que: la legítima defensa frente a una agresión omisiva se puede realizar. J. o bien siendo el propio tercero defensor quien evite el resultado. Salienta MIR PUIG que “siendo el dolo o la imprudencia elementos que condicionan el injusto en 47 48 49 WELZEL. não se considera como agressão a tentativa inidônea (disparar com uma pistola descarregada). H. pero también quien penetre en la vivienda.50 A agressão deve ser também ilegítima. 613. SANTOS.) porque movimentos corporais meramente causais não constituem ações humanas”. Doutrina Santiago Mir PUIG que agressão é o cometimento físico contra uma pessoa. que a omissão da ação ou os denominados delitos omissivos por comissão (omissão de ação imprópria). M.. contudo. PUIG. Cf. estará justificado por legítima defensa de terceros el sujeto que la obligue con violencia o amenazas a alimentar al niño. p. para o autor. 50 ROXIN. deje fuera de combate a la madre que se oponía y alimente él mismo al niño.

HUNGRIA. Obra citada. S. 54 CONDE. São Paulo: Saraiva. Obra citada. bastando que seja contrária ao direito in genere. . o que exclui ações justificadas (não há legítima defesa contra legítima 51 PUIG. p. p. p. sino material.51 Hans WELZEL por sua vez atenta que a antijuridicidade deve ser entendida em sentido não técnico. es decir. CF. pois entende que a antijuridicidade da agressão deve ser entendida em sentido não técnico. atentando que “injusta ou antijurídica é a agressão imotivada ou não provocada pelo agredido e. é injusta a agressão desde que seja ameaçado. Hans. p. antijurídica. assim: a agresión ha de ser en todo caso 'ilegítima'. C. não dolosa e contra agressões de incapazes de culpa (criança e enfermos mentais)”.54 ROXIN afirma que a agressão não é já antijurídica quando somente ameace provocar um desvalor de resultado. ”Não precisa ser nem antijurídico-adequado ao tipo. independente do dolo ou imprudência do agente que a pratica. Pero esta antijuridicidad no debe ser puramente formal. Francisco Munhoz. Cezar Roberto. Teoria geral do delito. Para o autor. N. que con la agresión estén en verdadero riesgo inminente de ser lesionados. No escólio de Nélson HUNGRIA a agressão injusta não necessita constituir um injusto penal. no cabe hablar de legitima defensa. en legítima defensa o en ejercicio legítimo de un derecho). nem menos culpável por este fato. marcada pelo desvalor de ação e de resultado.52 Assim difere substancialmente da doutrina de MIR PUIG. . 52 53 WELZEL. la agresión ilegítima deberá ser dolosa o imprudente. 55 ROXIN.55 Nesta esteira doutrinária se arrima também Juarez CIRINO DOS SANTOS. Obra citada. Obra citada. 426.53 Francisco Muñoz CONDE atenta que a agressão deve necessariamente pôr em perigo bens juridicamente relevantes para que a legítima defesa seja possível. a legítima defesa é admissível contra uma ameaça de danos de bens. 246. M. debe darse una efectiva puesta en peligro de bienes jurídicos defendibles. sem causa legal. 142. 615.21 nuestro esquema finalista. mas sim ao suportar também um desvalor de ação na conduta. Frente a quien actúe lícitamente (por ej. pues tal agresión no será antijurídica. No cabrá legítima defensa frente a una agresión en caso fortuito. es decir. neste sentido. BITENCOURT. 287. 2000. p. um bem ou interesse juridicamente tutelado.

– Rel.1999 – JM 150/402). 10.59 56 SANTOS. más que de legítima defensa se puede hablar de un acto de venganza"57 Aníbal BRUNO explana na mesma linha de cognição que a agressão a fim de justificar a legítima defesa deve ser atual ou iminente. Consumada a lesão. já acordaram que “inexiste legítima defesa contra agressão pretérita. Não é vingança ou medo o que explica e legitima a reação. consubstanciando em verdade vingança privada e não direito. 59 Nossos Egrégios Tribunais. Obra citada p. Roney Oliveira – j. em momento posterior a injusta provocação. apreciar legítima defensa cuando la agresión ha cesado. Obra citada. derivada de luta corporal já ultrapassada” (TJMG. que “não se pode invocar e ter reconhecida em seu favor a discriminante da legítima defesa aquele que muito tempo depois da ofensa recebida vai se armar e parte para o desagravo e a desforra. Mesmo se a lesão já se deu. agride a vítima em fuga com golpe de facão” (TJPR – Ap. por ejemplo. 248. A. Por conseguinte. Oto Luiz Sponholz – RT 771/671). 57 . Matar. M.22 defesa. además. F. pues. mas a necessidade de defesa urgente e efetiva do bem ameaçado. extinto o perigo.08. estado de necessidade ou outras justificações) e ações conformes ao cuidado objetivo exigido. j. es un exceso extensivo que impide apreciar la legítima defensa. isto é. o que só a agressão atual justifica. al agresor cuando esté huye. Enquanto se mantém a agressão a legítima defesa tem lugar.RO – Rel. a título de exemplificação do exposto. 58 BRUNO. En este caso. C. BITENCOURT. No cabe. 26.58 Desta feita a atualidade do ataque condiz com a agressão ainda não consumada. actual. R. eliminando o desafeto” (TJDF – AC – Rel.”56 AGRESSÃO ATUAL OU IMINENTE Uma agressão pode ser considerada atual enquanto estiver no seu processo de desenvolvimento. J. Não pode justificar a defesa uma agressão já passada nem o perigo de uma agressão futura. p. pois se assim o fosse não seria mais atual. Obra citada. procede a defesa. p. exclui-se do conceito de atualidade agressões pretéritas sofridas e agressões futuras prometidas. 378. Francisco Munhoz CONDE aduz que para a configuração da legítima defesa "la agresión ha de ser. que “não há se falar em legítima defesa na conduta daquele que. CONDE. devendo. portanto: manifestar-se no momento presente ou estar em termos de manifestação imediata. Onei Raphael – RT 549/316).160.06. Silva Leme – RT 570/318) e acerca de legítima defesa em ação futura já declinou o Tribunal de Justiça de São Paulo que a “legítima defesa contra ato futuro de agressão é inadmissível em Direito Penal” (TJSP – Rec. já não cabe a defesa como legítima.1999 – Rel. se persiste o perigo de que o dano seja continuado ou agravado. disparándole por la espalda. C.

com a qual não pode cooperar o instituto da legítima defesa “. Igual sorte tem o perigo futuro. Manual de Direito Penal: Parte Geral. Se passou o perigo. Márcio Boninha – RT 486/292)”. F. mas na verdade não existia sequer agressão. (TACRIM-SP – AC – Rel. pois do contrário poderia se tornar inócua. 1. é hipótese que se não oposta violenta repulsa à agressão iminente. a reação que busque evitar a lesão do bem jurídico.. Obra citada. Mas se esta já se produziu. efetiva e atual. pois ainda não ocorreu (não é atual). em relação ao acusado. mas em vingança. que antes mesmo de ser perseguida. 63 CF. inclusive a busca de socorro da autoridade pública. "se o dano ainda não está realizado.262. O perigo de uma agressão futura. isto é. Belo Horizonte: Imprensa Oficial. que é penalmente reprimida. deixou de existir. não passa de uma hipótese. TOLEDO. Fortes Barbosa – JUTACRIM 84/362). (TJSP – AC – Rel. AMERICANO. 62 Entendem de modo geral nossos egrégios tribunais que “a atitude da vítima. em face de uma agressão imediata. 64 BRUNO. Configura-se como iminente a agressão que objetivamente se apresenta como uma ameaça séria aos direitos de outrem ou aos próprios direitos. de A. São Paulo: Saraiva. p.62 Se o agente em suas elucubrações mentais entende que a agressão era iminente. O. Iminente.60 Declina César Roberto BITENCOURT acerca da reação justificadora da legítima defesa que a mesma: deve ser imediata à agressão. mas se apresenta como perigo atual ou iminente. não se pode mais fundamentar a legítima defesa. e então já não se aplica a isenção de crime”. mas sim um perigo concreto de agressão a bens juridicamente protegidos. sem dúvida acarretaria agressão sucessiva. “em qualquer hipótese. A. . Vol. Caso típico de legítima defesa real”.61 Deve-se ter em conta que a agressão iminente não pode caracterizar uma falácia na mente do agredido.63 Assim. 118. Legítima Defesa. não se pode mais falar em defesa. Obra citada. por medo. por mais verossímil. que se justificaria para eliminá-lo(. que possibilita a utilização de outros meios. 61 BITENCOURT. em que o perigo se apresenta ictu oculi como realidade objetiva. mas que de qualquer modo não admite demora na repulsa. Não é. Idin Brasil.64 Afere HUNGRIA nestes termos que a reação é. revista e atualizada. César Roberto. pois a demora na repulsa descaracteriza o instituto da legítima defesa. mas em um estado de erro que poderá caracterizar a legítima defesa putativa. 379. Estudo Técnico-Jurídico do Instituto da Legítima Defesa.) A ação exercida após cessado o perigo caracteriza vingança.23 A agressão iminente por sua vez é aquela que está em vias de se desenvolver.. 60 CF. p. não agirá o agente em legítima defesa real. p. e que “não é concebível legítima defesa sem a certeza do perigo e que esta só existe.195. preventiva: preventiva do começo de ofensa ou preventiva de ofensa maior. 7ª ed. p. só pode existir. chegando até mesmo a iminência de agressão física pessoal. por exemplo. cabe a legítima defesa. 2002. 1949. ante sucessivos procedimentos indignos.

como a tranqüilidade e a ordem pública. p. o corpo. seriam insusceptíveis de legítima defesa. p. la facultad de uso común de una superficie de estacionamiento”. 458. R. salud.68 Neste sentido também se inclina ROXIN ao afirmar que “en principio son legítimamente defendibles todos los bienes jurídicos individuales. por exemplo. a saúde. como. não obstante. para ele. Obra citada.141. a propriedade e a posse. H. 67 JAKOBS. Obra citada.66 No mesmo escólio doutrinário se arrima MAURACH. ou contra uma simples ameaça desacompanhada de perigo concreto e imediato”. Acerca do tema salienta WELSEL que todo bem jurídico é defensável e não somente os penalmente reconhecidos. entendendo alguns autores. . p. o sea vida. 68 Cf. G. Obra citada. corrobora tais entendimentos afirmando que o sentido de bens susceptíveis de defesa está compreendido muito além dos bens jurídicos penalmente protegidos. como a vida. a honra. Assim. todo bem juridicamente protegido. A este aspecto no es preciso que los bienes estén protegidos jurídicopenalmente para que sean 65 66 HUNGRIA. De tal sorte. a vida.65 DOS BENS DEFENSÁVEIS (DIREITO PRÓPRIO OU ALHEIO) A legítima defesa poderá ser exercida nos termos do artigo 25 do Código Penal quando seu autor objetivar a defesa de um direito próprio ou de terceiro. que bens jurídicos da comunidade. WELZEL. custodia. indica dentre os possíveis bens susceptíveis de legítima defesa. Es irrelevante que tenga o no el carácter de bien jurídico penalmente protegido. propiedad. 442.24 assim. JAKOBS.. atentando que “todo interés jurídicamente reconocido puede ser objetivo de legítima defensa. 283. derecho sobre la morada. a propriedade etc. a liberdade. p. a liberdade. libertad. N. admissível legítima defesa contra uma agressão que já cessou. configurado absolutamente é amparado e apto de defesa. o compromisso matrimonial. inclusive. a liberdade. ou contra uma agressão futura. a honra. 67 MAURACH. constata-se que a defesa legítima tem como escopo a tutela de bens jurídicos individuais. Assim. Cf. Obra citada. honor.

. O agente deve ter consciência da situação justificante em que se encontra. E conclui deduzindo que ”todo direito é inviolável e nenhum. o contra ataque do agredido em desfavor da ofensa causada pelo agressor. Entretanto. assim a justificativa da legítima defesa no delito de difamação” (TACRIM – SP – AC – Rel. o segredo epistolar.artigo 21 do CP (atual 25) tem sentido amplo. a vida. N. o pudor.70 Consoante teoriza Nelson HUNGRIA. p. Obra citada. para la protección de la comunidad. a intervenção do agente que pratica a defesa legítima deverá se pautar nos limites da moderação e da necessidade dos meios escolhidos. No mesmo escopo doutrinário nossos egrégios tribunais têm entendido que “o direito tutelado pela lei . pátrio poder etc. o patrimônio. 289. C. Idem. Entretanto. a liberdade pessoal. a tranqüilidade domiciliar. É o golpe de retorno. já se decidiu que “só os direitos suscetíveis de ofensa material podem ser protegidos pela excludente do artigo 25 do código penal . Prestes Barra – RT 378/233). honra. liberdade pessoal. integridade corporal. ainda que “todos os direitos merecem proteção” (TACRIM – SP – AC – Rel.2 A AÇÃO DEFENSIVA DO AGREDIDO A defesa é individualmente um reflexo da agressão. compreendendo todo e qualquer bem ou interesse juridicamente assegurado. seja ou não. afirma num rol meramente exemplificativo. ante cada violación del Derecho real o imaginaria se podrían producir escenas de lucha que son precisamente las que el Estado quiere evitar estableciendo ‘guardianes del orden’ específicos(la policía). não se selecionam tais ou quais direitos. Obra citada. 72 HUNGRIA. o vocábulo direito tem sentido amplo. pues en ese caso. o pátrio poder etc. segredo epistolar. 625. es dicir. acautela o autor não ser possível a defesa de bens jurídicos da comunidade. tranqüilidade domiciliar.”69 Todavia. p.71 Deste modo. Al orden social pacífico le produciría más perjuicio que beneficio que cada ciudadano lo pudiera defender violentamente aunque no haya ningún particular que necesite protección.25 susceptibles de legítima defensa. 623. inerente à pessoa – vida. que seriam susceptíveis de legítima defesa.” (TACRIM-SP – AC – Rel. Francis Davis – JUTACRIM 8/161). ROXIN. pode ser excluído da área da legítima defesa. seja ele inerente à pessoa ao não. portanto.72 2. Também aqui. abrangendo todo bem ou interesse juridicamente garantido. a honra. Idem. patrimônio. Ítalo Galli – RT 412/282) e. N. p. tendo em vista que o 69 70 ROXIN. p. 71 HUNGRIA. a integridade corpórea. com exclusão de outros: o mais humilde dos direitos não pode ficar à mercê de injusto ataque”. 288. pudor. C. Não cabe. visto que: es ciertamente que la legítima defensa también sirve para el prevalecimiento del Derecho. pero sólo lo hace allí donde simultáneamente se ha de proteger un bien jurídico individual.

onde a gravidade da lesão seja socialmente intolerável. Obra citada. para o autor. p. 75 WELZEL. C. Este meio necessário deverá ser observado levando em conta a força real da agressão sofrida. Obra citada. p. . de las perspectivas de resultado y de los medios defensivos disponibles. Desta forma afirma que “se um tiro à longa distância é a defesa necessária. ibidem. CF WELZEL. 450. en cuyo empleo la defensa necesaria puede ser distinta a igualdad de agresión por lo demás.144. Obra citada. 77 JAKOBS. em relação com a irrelevância da agressão.) La defensa permitida no se corresponde fijamente con una agresión determinada. p. así como los medios de ataque utilizados por él y las posibilidades de defensa del afectado. na morte do agressor por roubo de um pedaço de pão”. Idem.77 Assim. Obra citada. em uma situação de legítima defesa a proporcionalidade entre o meio defensivo e a agressão sofrida se tornam 73 74 SANTOS. R. então está justificada”. sino que depende de la fortaleza de autor y víctima. por sua vez. sob o ponto de vista do agredido e não do agressor. H. G. J. el que comporta la perdida mínima para el agresor (.75 Nesta linha doutrinária MAURACH afirma que “la defensa necesaria se determina según el conjunto de las circunstancias del caso particular bajo las cuales se desarrollan la agresión y la defensa. 472.. especial trascendencia tienen la fuerza y peligrosidad del agresor. por exemplo. Entretanto atenta que “o direito de legítima defesa deve ter seu limite. 76 MAURACH. p. 143. H. acerca da utilização dos meios necessários na legítima defesa atenta que: el defensor sólo está justificado cuando elige de entre los medios apropiados para la defensa.74 Doutrina WELSEL que a necessidade do meio independe de uma proporcionalidade entre o bem agredido e a conseqüente lesão necessária para sua proteção..”76 Günther JAKOBS.73 USO MODERADO DOS MEIOS NECESSÁRIOS A legítima defesa só configurar-se-á se a ação perpetrada advier do emprego moderado dos meios necessários.26 animus de defesa é o elemento que distingue ações justificadas de ações injustas sofridas.

Deste modo declina como exemplo que quem só pode escapar de uma surra apunhalando o agressor.80 De tal sorte. leciona como pressuposto básico à legítima defesa. frisando que a atuação defensiva não pode aviltar-se para além do necessário ao impedimento da agressão. Aníbal BRUNO aduz que em geral: a medida da repulsa é a violência da agressão. Dá como exemplo ainda. ibiden.27 relativizadas. Obra citada. Para Francisco de Assis TOLEDO ”o requisito da moderação exige que aquele que se defende não permita que sua reação cresça em intensidade além do razoavelmente exigido pelas circunstâncias para fazer cessar a agressão”. p. diz respeito à “intensidade dada pelo agente no emprego dos meios de defesa. C. 80 TOLEDO. por sua vez.78 O uso moderado dos meios. No entanto. como no cometimento de ferimentos não mortais ou até mesmo em atos finais de supressão do bem jurídico tutelado. deve dar primazia àqueles que comportem ao agressor a menor perda a seus bens jurídicos. Mas. mas dentre eles. . Obra citada. O indivíduo que age sob o pálio da legítima defesa deve escolher os meios adequados para se defender. F. se este é o único meio para preservar a propriedade. Afirma ROXIN de igual modo que a necessidade da defesa não está vinculada com a proporcionalidade entre o dano causado e o dano que é impedido. esta escolha que surge àquele que vai se defender encontra limites na própria ação injusta sofrida. p. exerce a defesa necessária e está justificado pela legítima defesa mesmo que a lesão do bem jurídico causado com o homicídio seja muito mais grave que a que se poderia produzir com a surra. a ponderação entre a ação de defesa com a do ataque sofrido. o que o Direito permite ou mesmo requer é que o bem 7880 79 Cf. F. 632. que pode ser necessário disparar contra o ladrão que foge. 204. as circunstancias em que atua o agente e os meios de que no momento podia dispor. tanto no uso de ameaças verbais. ROXIN. TOLEDO. mas na proporcionalidade entre o ataque e a defesa. não se pode deixar de tomar em consideração o valor do bem ameaçado.”79 Está nitidamente coligado com a “violência” empregada para contra atacar o agressor. tendo em conta que cabe àquele que sofreu a injusta agressão a escolha dos meios mais apropriados para efetivar concretamente sua defesa. afinal. Idem.

condizente com as circunstâncias fáticas e emocionais que o agredido estava envolto no ato extremo. usando moderadamente os meios necessários. HUNGRIA. discricionária. Cumpre salientar que a verificação da proporcionalidade do ato de agressão para com o ato defensivo. a reação individual não deve ser abstrata. Oliveira Passos – RT 774/568). o rompimento da dita equação. não pode o agredido ter reflexão precisa para dispor sua defesa em equipotência com o ataque” (TJSP – RT 698/333). Assim. Questão relevante vem à tona quando a reação defensiva extrapola os limites legais da legítima defesa estabelecidos para a justificante. desde que o necessário meio empregado tinha de acarretar. N.82 Razão assiste deste modo à afirmação de que um meio que numa primeira impressão poderia parecer excessivo ante o alarido da situação. Ante a temibilidade do agressor e o inopinado da agressão. Em tais casos estaremos na seara do excesso na legítima defesa. . Além do mais. porém. por si mesmo. inevitavelmente. na medida do plausível. já se decidiu que para extrair-se o conceito de moderação na legítima defesa.81 De tal sorte.1999 – Rel. Defesa própria é um ato instintivo. caso a caso. este era o único meio disponível e eficaz para rechaçar a agressão. ser proporcional ao ataque. 83 HUNGRIA. Obra citada. A. consoante nos ensina Nelson HUNGRIA. Deverá por outro lado. deve ser realizada objetivamente. p. onde vemos que “tratando-se de legítima defesa. Não se pode exigir uma perfeita equação entre o quantum da reação e a intensidade da agressão. pois no caso concreto. a moderação demandada na reação equivale à proporcionalidade entre os dois termos do binômio – ofensa e defesa – ou seja. é imprescindível ater-se ao homem e às circunstâncias que o rodeiam e que “não se pode pretender aja o agente da legítima defesa com matemática q proporcionalidade. não se configuraria como tal. – j. desnecessária é a precisa proporcionalidade no revide à agressão injusta. 291. 380. ibidem. quando um sujeito franzino se defende com uma arma de fogo em face de um agressor desarmado. 08.28 seja definido por todos os meios que as circunstâncias apresentem como necessários. p. Ademais nossos egrégios tribunais se coadunam com o pensamento doutrinário. Idem. reflexo. pois quando a reação dolosa ou 81 82 BRUNO.11. visto que é incabível a exigência que o agente em tal instante dramático tenha ânimo calmo e refletido para medir arimeticamente a sua reação em relação ao ataque. muito menos um ato de vingança. empregados. esses meios com a devida moderação. mormemente na hipótese em que o meio empregado era único existente no momento que tornava possível a repulsa violência”(TJSP – Rec. não fica suprimida a defesa legítima83. mas de porte muito mais avantajado. pois: não se trata de pesagem em balança de farmácia. N. mas de uma aferição ajustada às condições de fato do caso vertente. Obra citada. quando as circunstâncias fáticas evidenciassem sua necessidade no caso in concreto.

não há legítima defesa se o autor quis lesionar. afirma WELSEL que a ação de justificação deve ser realizada para o fim de defesa. afirmando que em grande parte ao finalismo. 1997. para ele. H. 2ªed. E. Miguel Dias e Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal. 85 CF. C. J. Diego Manuel Lúzon Peña. Manual de Direito Penal Brasileiro. traduzido por Afonso Celso Rezende. A Moderna Teoria do Fato Punível. PIERANGELI.386. R. F. p. 86 PUIG. ELEMENTOS SUBJETIVOS (animus defendendi) Verifica-se hodiernamente que a questão acerca da existência ou não de elementos subjetivos nas causas de justificação não encontra solução jurídica pacífica. Parte geral. S. São Paulo: Saraiva. 2001. 448. ROXIN.86 84 CF. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. ocasionado àquele que num primeiro momento laborou defensivamente. São Paulo: Revista dos Tribunais. Todavia. 2000. Assim. Obra citada. a punição.ed. 2003. Derecho Penal Parte General. ZAFFARONI. Madrid: Civitas.85 Integrante do primeiro grupo. MAURACH. p. J. E conclui que se somando a tais elementos subjetivos. A. La Estructura de la Teoria del Delito. 7ª . ed. sem ter a idéia. . a existência de elementos subjetivos nas causas de justificação se torna imperiosa. p.Parte Geral. 1994. os pressupostos objetivos devem ser conhecidos e queridos pelo autor do mesmo modo que o tipo precisa do dolo. ainda devem ser observados os elementos objetivos da justificação. Tradução e notas. del mismo modo que en el tipo positivo es preciso el dolo”. TOLEDO.135. Tomo 1: Fundamentos. p. 205. p. rechaça a agressão do outro. PRADO. São Paulo: Revistas dos Tribunais. e com isso. Direito Penal. p. Curso de Direito Penal Brasileiro. Buenos Aires: Astrea. Princípios Básicos de Direito Penal.29 culposamente extrapolar os limites legais estabelecidos ou quando for dispensável o meio defensivo selecionado (pois poderia ter o agente selecionado outro meio também eficaz para interromper a ação). 142. ou porque mesmo escolhendo o meio necessário não os usou moderadamente para obstruir a agressão. 4ª.R. 413. Atenta na mesma glosa doutrinária Santiago Mir PUIG.E. Campinas: Romana. pois “para la estimación plena de las distintas causas de justificação el código penal exige que los presupostos objetivos de tales causas de justificación sean conocidas y queridas por el autor. 1991. 2002. 2ª ed. vê-se que a legítima defesa não mais subsistirá. 1ª ed. p.667.252. M. ed. L R. SANTOS. a questão do excesso será analisada no capítulo a seguir. Derecho penal parte general 1. Desta forma. WELZEL. p. C. 3ª ed. 2. entendendo alguns doutrinadores por sua existência84 e outros por sua desnecessidade.

e não pela íntima posição do agente. mata outrem a tires de revólver. p. por cólera o por la intención de dañar al agresor. assim “en consecuencia. Ej. mas que não é preciso posterior animus defensivo para sua manutenção. sem qualquer outra indagação. a necessidade da legítima defesa. 667.. irrogando-se uma falsa representação. não o apresenta quem. basta a presença concreta do perigo para que surja. 87 Assim já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ao acordar seus desembargadores que “no sistema do Código Penal. para que el defensor esté justificado ha de actuar con conocimiento de la situación de la legítima defensa. . meramente objetiva.30 Nesta linha de cognição já decidiu o Tribunal de Justiça da Bahia que “a legítima defesa somente justifica as ações defensivas necessárias para afastar uma agressão antijurídica de forma menos lesiva o possível para o agressor. ROXIN. de elemento subjetivo” (RT 589/295). p. 87 CF. Por isso. Obra citada. A necessidade deve ser considerada de acordo com as circunstâncias fáticas em que a ação e reação se desenvolvem. O animus defendendi é elemento estrutural do conceito de legítima defesa. pois. A existência desta ajuíza-se pela situação externa. C. no es necesaria una ulterior voluntad de defensa en el sentido de que el sujeto tenga que estar motivado por su interés en la defensa (y no.” (RT 594/385) Em percepção diversa aduz ROXIN que é necessário somente o conhecimento da situação defensiva para restar caracterizada a legítima defesa. pelas costas. independendo. pero en cambio.

pressupõe-se evidente que houve legitima defesa. p.88 De tal sorte. assim. Obra citada. 118. quando num primeiro momento se fizerem presentes os elementos constantes da justificação.31 CAPÍTULO IV O EXCESSO NA LEGÍTIMA DEFESA CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES Consoante declina o artigo 23. poderá caracterizar um excesso na legítima defesa o ato do agente que podendo escolher um meio menos prejudicial 88 AMERICANO. “quando se fala em excesso de legítima defesa. Nos capítulos supra declinados. por uma circunstância qualquer. Deve-se ter em conta que somente poderá ocorrer um excesso na justificação defensiva. B. ultrapassou a legítima defesa para praticar um ato substancialmente diverso do inicial”. . O. e que o agredido. parágrafo único do Código Penal pátrio. se o agente exceder os limites da causa de justificação responderá pelo excesso causado. seja ele doloso ou culposo. Observase agora que tais limites se mostram imperiosos a fim de determinar concretamente se o agente realmente laborou em legítima defesa ou se por razão diversa excedeu seus limites. I. aduziu-se sucintamente os limites impostos pelo ordenamento jurídico pátrio no tocante à atuação em legítima defesa.

ou d) se o excesso ocorreu por um caso fortuito. tendo em vista a teoria limitada da culpabilidade. Desta forma. porém no efeito. perturbação. Idem. HUNGRIA. com a agressão se identifica o ato inicialmente defensivo. 92 CF. 294. Obra citada. perturbação. Encerrado o ciclo natural da legítima defesa. evento inopinado e imprevisto à esfera de cognição do agredido. devendo ser exculpado por 89 90 AMERICANO. exorbitando. Aduz AMERICANO que: quando conceituamos o excesso. 91 Elementos astênicos: medo. p. caracterizando tal ato um excesso culposo90. . inveja. Obra citada. por sua vez. surpresa. o agredido dá mais um passo e se transforma em agressor. notadamente nos denominados elementos astênicos91. levando em consideração tais fatores que se amalgamam em elementos subjetivos e objetivos. Verificando-se. I. pois que quebrando a proporção da defesa.89 Entretanto. A sua ação não se altera na causa. p. O. b) se o agredido avaliou mal a situação concreta em que se encontrava. na escolha dos meios necessários para a defesa. Os primeiros tendem a tornar o excesso escusável os os estênicos não. E assim um mal ou prejuízo. por exemplo. que o agente avaliou mal a conjectura em que se encontrava incorrendo em um erro de tipo permissivo. uma diminuição do interesse protegido ou do bem jurídico. atual ou iminente a direito próprio ou alheio. p. caracterizando tal ato um excesso doloso. será responsabilizado pelo delito correspondente à atuação dolosa. cumpre distinguir se o agredido in concreto: a) excedeu-se de forma deliberada no atuar. poderemos aduzir a conseqüente responsabilização do agredido. Diferem dos denominados elementos estênicos: ódio. CF.92 Advindo. mesmo quando estiver ante uma agressão injusta. ciúme. Constatando-se que laborou com dolo no excesso. B. como medo. A natureza do excesso é a mesma da agressão. não poderá ser censurável ao autor tal ato. o excesso por fatores psicológicos astênicos. N. susto. c) se o excesso na legítima reação teve sua gênese tendo em conta fatores psicológicos. excitação. surpresa. 119. 294. susto.32 ou usar moderadamente do mesmo. HUNGRIA. responderá pelo excesso a título de crime culposo ou restará isento de responsabilidade. não o faz. com o animus livre e consciente de infligir ao agressor maior lesão ou potencialidade de lesão a seus bens jurídicos. verificamos que ele é um prolongamento da legítima defesa. inescusável ou escusável.

qual foi o animus do agente na situação concreta. porque. emprega um meio desproporcional e dispensável (por exemplo. obedecendo à consciência de produzir um mal desnecessário à remoção do perigo. 290. Todavia. . Obra citada. se é certo que há. ainda que infrinja um dano superior ao que era protegido 94.33 ausência de culpabilidade. achar-se o mesmo associado a um propósito delituoso. CF. não fica excluída a moderação ou proporcionalidade na defesa. E finalmente não será responsabilizado por caso fortuito. HUNGRIA. correspondentes na consciência do fato praticado e na vontade de produção do resultado lesivo a bens jurídicos tutelados. o excesso doloso nas palavras de LINHARES: corresponde à intenção de infligir ao adversário um mal supérfluo. O EXCESSO DOLOSO Partindo-se do pressuposto que o dolo consubstancia a vontade livre e consciente de realizar os elementos constantes do tipo penal. uma pessoa ao receber um tapa mata a tiros o agressor). dada a evidente desproporção entre ação defensiva e a ofensiva.93 O dolo no excesso pode ser apreendido levando-se em consideração a situação concreta da agressão e da defesa. M. pela conduta do agredido. J. Pari pasu. tem-se que o excesso a fim de ser considerado doloso tem de estar inserido no aparelho cognitivo e volitivo do agente. ante a ausência absoluta de culpabilidade. tendo sempre em conta a agressão sofrida e as circunstâncias em que se encontrou o defensor ao ser agredido. de início um processo defensivo. Assim. p. Obra citada. deve-se atentar que se o meio empregado era o único disponível para rechaçar a agressão. 394. cabe indagar se o meio empregado foi utilizado com a devida proporcionalidade. no processo doloso. A escolha dos meios defensivos que dispunha o atacado no momento da agressão e o modo pelo qual os lançou mão pode nos indicar se a reação foi ou não desproporcional e. por conseguinte. p. concluir-se-á. evidenciando-se ostensivamente. N. Ou ainda quando age com imoderação (quando o agredido depois de 93 94 LINHARES. Para Francisco de Assis TOLEDO o excesso doloso se forma quando o agente ao se defender de uma agressão injusta.

neste caso ilicitamente. A. Parte Geral. quer por sua utilização”. p. 208/209. peso. força. TOLEDO. não têm tal condão e. 7ª ed. ira. vingança. inveja) são denominadas pela doutrina majoritária como aspectos emocionais estênicos. 1989. G. Idem. natureza . Ele pressupõe tenha o agente. 1986. Altair. despreza outro que poderia ser menos prejudicial”98. D. apud Código penal e sua interpretação jurisprudencial. Não há dúvida de que. numa primeira fase.99 Nada diverso do preceituado por Giuseppe BETTIOL. laborará em excesso. 360. intensidade. defendendo-se inicialmente. a agressão injusta ou a situação de perigo cessou.95 Declina o autor que: esse excesso.34 efetuar o primeiro tiro ferindo e imobilizando o agressor. F. que como se viu pode ser de variada natureza será doloso quando o agente consciente e deliberadamente vale-se da situação vantajosa de defesa em que se encontra para. F. infringir uma lesão mais grave do que a necessária e possível impelido por motivos alheios à legítima defesa (ódio. estes são intencionalmente superados. continua desferindo tiros até sua morte). Obra citada. p. na opção. ibidem. p. 398. R. de JESUS que: no excesso doloso. Excesso na legítima defesa. p. ex.. com plena consciência dos limites dentro dos quais se é autorizado a agir. 12ª ed. O excesso intencional leva o sujeito a responder pelo fato praticado durante ele a título de dolo. nesta hipótese. o sujeito tem consciência após ter agido licitamente da desnecessidade de sua conduta. S. TOLEDO. Tais dimensões emocionais (ódio. Obra citada. ainda. . p. devendo responder pelo delito praticado em sua forma dolosa.100 95 96 CF.96 Por sua vez Altayr VENZON entende “por excesso doloso o fato de alguém que. 98 VENZON. 97 Deste modo. A. São Paulo: Revista dos Tribunais. Porto Alegre: Fabris. F. ensina o autor que se o agredido escolhe conscientemente meios que “por seu tamanho. 370. 100 BETTIOL. o agente deve ser chamado a responder pelo mais que consciente e voluntariamente ocasionou”. profundidade. 99 JESUS. continua agindo. doutrina Damásio E. p. Numa segunda. para agredir a pessoa que tomou a iniciativa da agressão. p. Estes elementos. potência. quando presentes na conduta do agente. diversamente dos elementos astênicos que podem exculpar o excesso. 65. podem até mesmo qualificar ou agravar o delito. Cordenação STOCO.podem ser desproporcionais ao ataque e. consciente de que. E. 56. 97 VENZON. Idem. Abordando a matéria. desnecessariamente. Vol 1. ciúme. A. Diritto Penale. agido acobertado por uma discriminante. 2001. para quem “o excesso doloso ocorre quando.. Trata-se de emprego dos meios de defesa que podem ser configurados quer por sua escolha. perversidade e assim por diante). utiliza a legítima defesa. A. vingança.

Obra citada. matando-o. pouco importa o estado inicial de legítima defesa que se encontrava o agredido ao sofrer a ofensiva.968 – 3/5 – Rel. “não se leva em conta. é obrigatória. Renato Nalini). Assim o fez porque sem dúvida deseja matar seu agressor ou no mínimo pôr em risco sua vida. 102 VENZON. devendo responder por homicídio doloso devido a desproporção patente dos meios escolhidos e pelo uso imoderado dos mesmos.102 De tal sorte.101 Os doutrinadores são unânimes ao afirmar que o resultado advindo do excesso doloso é imputado ao seu autor a título de crime doloso. o estado inicial de legítima defesa. sob pena de nulidade do julgamento. in fine do artigo 65 do Código Penal. Dentre eles. p. letra c. o agente pode se exceder na legítima defesa tanto pelo uso imoderado dos meios disponíveis. ocorreria o excesso doloso. De igual modo. exorbitando o agredido conscientemente na moderação necessária para repelir a injusta agressão. Ausente. senão explícito dolo subsequente a início de legítima defesa (TJSP – AC – 108. a circunstância atenuante do inciso III. entretanto. mas se apesar disso obrou conscientemente no excesso querendo um resultado mais danoso que o exigível para o caso concreto. a continuação do reagir não pode mais ser considerada excesso culposo. desconstitui-se a legítima defesa e. quanto pela utilização de meios desnecessários para a repulsa. nesta hipótese. Assim sendo. Pode ser reconhecida. a formulação dos quesitos sobre a moderação e o elemento subjetivo do excesso. consoante o melhor entendimento doutrinário e jurisprudencial.E de igual modo que o “exercício da autodefesa é condicionado a uma série de requisitos. É suficiente um golpe para impedir a continuidade do ataque injusto. conseqüentemente ocorre a punição a título de dolo”. Assim. o requisito da moderação. ainda quando os jurados responderem negativamente ao quesito sobre o uso dos meios necessários. ao quesito referente ao excesso culposo. dando-lhe uma facada no peito. se este for negado. Desta forma. A. 101 Nossos egrégios tribunais têm acordado que o excesso doloso desconfigura a legítima defesa quando ocorrer uma desproporção na repulsa defensiva. quando o agressor já impossibilitado de atacar. agiu inequivocamente com dolo. deverá o juiz presidente submeter os jurados ainda aos quesitos do excesso doloso e. Precedentes (STJ – HC – Rel Assis Toledo – RT 721/538). sob pena de nulidade do julgamento. ocorreria o excesso doloso no caso de uma criança que dá socos e pontapés em um adulto e este reage. o da moderação de meios. por exemplo. por sua vez. ou seja. ausência de provocação por parte do autor.35 Assim. Se a agressão à sua pessoa era injusta e atual. continua a receber golpes. contudo. prostrado ao chão devido à primeira investida defensiva do agredido. E de que “alegada a legítima defesa. negado pelos conselho de sentença um destes quesitos ou ambos.56. .

O moderamen deve sempre medir-se segundo a opinião razoável de quem se viu ameaçado em sua vida. não possui a consciência de delinqüir.” 105 CF. pois. que valora mal a situação concreta da agressão e acaba por exceder os limites impostos para a atuação em legítima defesa. a fim de se evitar um resultado mais grave do que o indispensável à tutela do bem. haverá precipitação e imprudência. Obra citada. . uma precipitação. porque não conhece a contradição do seu ato e a lei. afirma que para a identificação do excesso culposo devem ser apreciadas. incidirá em culpa e não dolo. 208. não segundo aquilo de que. Parte geral. primeiramente. p.104 Da mesma forma Nelson HUNGRIA aduz que o excesso culposo ocorre quando o agente não quis o excesso. Nas palavras de CARRARA o excesso culposo ocorre com “aquele que. 1 São Paulo: Saraiva. Idem.”103 Entende o autor. quando tal fato era possível nas circunstâncias. Desta forma. 294. as circunstâncias objetivas e subjetivas do caso concreto. 1956. Mas em ambos os casos. p. o ato não poderá ser punido se o erro foi escusável (invencível).36 O EXCESSO CULPOSO O excesso culposo é aquele derivado de um erro de percepção do agredido. Pode-se reprovar-lhe um erro de cálculo. com frio cálculo e maduro exame. p. mata e fere. assim. portanto. Assim. HUNGRIA. Obra citada. N. o que constitui a culpa. 222. em dolo. Se o erro foi grosseiro e inescusável. e jamais se poderá imputar-lhe dolo. Não se acha.e. § 301. que o indivíduo que avalia mal uma situação concreta e erra na sua atuação. “Seria injusto reprovar a alguém o não ter feito coisa que era inepta a salva-lo. 106 CF. 223. se foi uma credulidade razoável e escusável. p. não haverá sequer culpa. Vol. respondendo a título de culpa se o erro for inescusável (vencível). quando o agente esteja em uma situação de reconhecida legítima defesa. A. TOLEDO. aquele que errou no calculo do perigo e dos meios para a própria salvação. agiu com a consciência de praticar ato legítimo. 104 CARRARA. no seu conjunto.105 Para Francisco de Assis TOLEDO o excesso culposo é aquele resultante de uma imprudente falta de contenção por parte do agente. advindo este resultado por um erro de cálculo quanto à gravidade do perigo ou quanto do modus da reação. Programa do Curso de direito criminal. não possui a vontade. tomou conhecimento o juiz. F. ou na escolha dos meios de reação ou no modo imoderado de utiliza-los. iludido sobre a gravidade e sobre a inevitabilidade do próprio perigo. F. Então. age imbuído 103 CARRARA.106 Doutrina o autor que se caracterizará o excesso culposo. ou da qual ele não podia conhecer a utilidade. F.

De tal sorte. F. LINHARES M. não exclui a imputabilidade. deve ser atribuído ao agente como crime culposo. quatro. asseverando que: é indiscutível que o terror. de forma dolosa. J. perspicácia ou diligência. como igualmente quer seus efeitos. 109 LINHARES. cinco vezes sobre seu algoz. Por fim. quando o agente supõe erroneamente que pelo tamanho avantajado do agressor. a seu turno. muito embora envolvida por circunstâncias impeditivas de sua expansão completa. Idem. pois se assim o for se cuidará de excesso doloso e não de excesso culposo. Obra citada. devemos ter em mente que o agente não só prevê o resultado contrário ao ordenamento jurídico. se o excesso tiver como antecedente causal esses estados emotivos. ponderação. ibidem. por exemplo. mesmo substituindo a causa de legitimação ou de justificação. J. M. mas excede porque a causa de excessiva precipitação atribui ao próprio comportamento aquela característica de conformidade com o direito que subsiste só ao fim de um certo limite: acha-se em erro sobre a legalidade da própria conduta.107 Jardim LINHARES apreende que o excesso culposo não deve ser nem consciente. no sistema repressivo do código. 107 108 TOLEDO. quando o agredido errar na avaliação da gravidade do perigo ou se exceder no emprego dos meios reclamados pela necessidade. CF. p. falar-se-á de excesso se faltar a proporção entre a necessidade e o comportamento a esta imposto 108. haverá culpa. mesmo violenta. somente um tiro não será suficiente para fazer cessar a agressão. erro que. Para o autor: a culpa no excesso consiste nesse erro de avaliação da necessidade de defenderse. E a emoção. Idem.110 Interessante lição acerca do excesso culposo na legítima defesa nos traz o Desembargador Amorin Lima. atenta que o resultado ocasionado pela reação do agente deve estar tipificado como crime culposo. p. nem voluntário.37 por culpa estrito sensu. dispara três. porque. 110 O erro inescusável ao autor verificável no caso concreto é aquele erro que poderia ser evitado com a devida atenção. O indivíduo conhece todos os dados da realidade fenomênica. tal fato deve ser imputado à sua pessoa tendo em conta o erro de avaliação das circunstâncias fáticas concretas. leva como conseqüência os preparativos dos meios de defesa excessivos em ralação à entidade do perigo.109 Desta forma. Logo. A. 209. o arrebatamento e a obcecação momentâneas são modalidades do fenômeno psicológico da emoção. exorbitando os limites da legítima defesa.389. Contudo. que ocorrem. Assim. mas que devido ao erro de tipo permissivo inescusável (vencível) de percepção que incorreu. .

para o desembargador. Assim. certo campo de ação para frear seu comportamento e prever o resultado que lhe será imputado a título culposo.111 De tal sorte. se existisse. consoante se aduziu. p.62. Art.38 a vontade ainda tem livre um certo campo de ação. 111 Anais do 1º congresso nacional do ministério Público. um indivíduo que é atacado injustamente e se exceder na repulsa devido a grande emoção que lhe arrebatar. apud VENZON. quando o excesso advir de elementos emocionais astênicos. III. 142. concluímos do exposto que o excesso culposo deriva de um ato intencional do agente. se previsto em lei. 112 Erro sobre elementos do tipo. Excesso na legítima defesa. causando-lhe tal fato violenta emoção) poderá atuar com dolo no excesso e não somente com culpa. constituindo em sua natureza intrínseca um elemento doloso. Assim. notadamente do dolo. contudo. visto que tal emoção lhe obscurece a vontade para atuar dolosamente. em que pese o circunspeto entendimento. deverá ser tratado como um erro de tipo permissivo. 1989. por erro plenamente justificado pelas circunstâncias. Porto Alegre: Fabris. Data vênia. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. O excesso querido pelo agente ocorre. . deixando. deverá ser punido a título de culpa. poderá ter sua conduta exculpada tendo em vista a não reprovabilidade da reação pela inexigibilidade de conduta diversa ocasionada pelos elementos emocionais. O agente que tem como antecedente causal um elemento emotivo (agente atacado de surpresa. mas permite a punição por crime culposo. p. § 1 do Código Penal 112. Destarte. tendente a afastar a culpabilidade dolosa e a culposa se o erro se mostrar inevitável na situação in concreto e somente o dolo se for evitável. por uma errônea representação da realidade. terá como conseqüente causal a geração de um excesso culposo e não doloso. tornaria a ação legítima. supõe situação de fato que. É isento de pena quem. A. mas este fato não se constitui suficiente para suprimir do agente sua vontade livre e intencional de praticar o ato querido no plus defensivo. vol. São Paulo. devemos ter em mente que no ordenamento jurídico brasileiro o excesso da defesa quando advindo de um erro sobre algum dos pressupostos da causa de justificação. pode ser frenada pela previsão do resultado excessivo da repulsa. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo. Discriminantes putativas. dependendo das circunstâncias concretas. na ótica do desembargador. Tal fato se verifica da leitura do artigo 20. a verdade é que os elementos emocionais nem sempre estão eqüidistantes dos elementos subjetivos do tipo. 20. E mais. § 1º.

ROXIN. ROXIN. 91. p. Obra citada. teremos concepções e aplicações diversas na teoria do delito. uma vez que o erro incide sobre um pressuposto da causa justificante e esta por sua vez é considerada um elemento contraposto ao tipo positivo. 3ª ed. C. que conjuga em seus delineamentos as causas justificativas como elementos contrapostos (negativos) dos tipos legais (positivos). Contudo. Desta forma.39 NATUREZA JURÍDICA DO EXCESSO CULPOSO A questão do erro nas causas de justificação se mostra atualmente um dos assuntos mais debatidos da teoria do delito. o erro de tipo permissivo deve eliminar o dolo e a culpa da conduta se invencíveis. Ao contrário. BITENCOURT. Consoante a teoria adotada para a abordagem do problema do erro. 115 CF. a suposição equivocada de uma circunstância justificante é um erro de tipo que exclui o dolo e permite a punição por delito culposo. a culpabilidade do agente persiste. sobretudo no modo de analisar a representação dos pressupostos objetivos das causas justificativas. Idem. 580. de qualquer modo atenuada.115 Se o erro recai sobre um pressuposto do dolo. para quem é nítida a distinção entre o dolo e a consciência da ilicitude. C. no caso de ser invencível. tal qual o erro de tipo. César Roberto. 582. derradeiro tipo total de injusto. Adotada a teoria dos elementos negativos do tipo. . colimando em respostas na maior parte das vezes díspares umas das outras. 2003. porém é diminuída pelo erro. Erro de Tipo e Erro de Proibição. o erro será de tipo. mas sim a culpabilidade. consubstanciando verdadeiras causas típicas de justificação. São Paulo: Saraiva.114 A teoria extremada da culpabilidade procura seu embasamento teórico na doutrina finalista. p. tendente a excluí-lo. Desta forma o erro não tem o condão de excluir o dolo da conduta.113 Assim. se o erro é vencível. CF. o dolo permanecerá intacto e a culpabilidade estará afetada. sendo imputado ao agente a conduta por crime doloso. se o agente exorbita na legítima defesa 113 114 CF. p. se o erro do agente recai sobre a potencial consciência da ilicitude (elemento da culpabilidade). restando a punição a título culposo se vencível. Para a teoria extremada da culpabilidade o erro sobre uma circunstância justificante deve ser tratado como um erro de proibição e não erro de tipo.

C. São Paulo: Revista dos Tribunais. para a teoria em tela este erro será de proibição. Circunstâncias especialíssimas. enquanto o erro de tipo permissivo inevitável impede a configuração da culpabilidade dolosa.120 116 CF. no entanto. Obra citada. mas produz um resultado indesejado por falta de atenção e cuidado. porque a fidelidade subjetiva ao Direito fundamenta sempre uma menor reprovação de culpabilidade que a desobediência consciente da lei. para a teoria em tela. 92. C. p. Para ROXIN. o erro evitável admite a atribuição da modalidade imprudente. adotada a teoria restrita da culpabilidade ou teoria limitada. GOMES. Assim.116 Por sua vez. p. imaginadas pelo agente. Obra citada. R. atua em razão de uma finalidade que é completamente compatível com as normas do direito. Luiz Flávio. Erro de Tipo e Erro de proibição. 1999. p. se prevista em lei”.117 De tal sorte. E quem sabe que mata. apesar de atuar dolosamente. com as conseqüências já descritas. 4 ed. o erro que incide sobre as causas de justificação ou mais especificamente o erro que recai sobre algum pressuposto fático de uma causa de justificação deve ser tratado como um erro de tipo permissivo e não como erro de proibição. que pode fazê-lo. ROXIN.40 por um erro que lhe anule a consciência da ilicitude.109. Erro de Tipo e Erro de Proibição. 201. .C. erroneamente. 118 CF. 117 CF. quem supõe uma circunstância cuja ocorrência justificaria o fato. Constatamos. que para a teoria extremada a condenação do agente por delito culposo nunca iria ocorrer. p. 119 SANTOS. visto ser escusável pelo erro plenamente justificado ou imputado a título de dolo se inescusável. reduzem a censurabilidade da sua conduta. se a conduta do agente se dirige ao preceituado na norma. C. portanto. 584. p. BITENCOURT. porém crê. o erro na causa de justificação afasta o dolo da conduta perpetrada e não a culpabilidade do agente. J. por que o comportamento real do autor é orientado por critérios iguais aos do legislador. Erro de Tipo e Erro de Proibição. mata dolosamente e não simplesmente por culpa. por exemplo.119 Para Cezar Roberto BITENCOURT o: erro de tipo incriminador impede a configuração do fato típico doloso. ser-lhe-á imputado um delito culposo.118 Doutrina Juarez Cirino dos SANTOS que “o erro de tipo permissivo constitui exceção à regra: o erro inevitável (plenamente justificado pelas circunstâncias) exclui o dolo. 120 BITENCOURT. R. por exemplo. 93.

C. Por conseguinte. Conclui-se então que “entre a impossibilidade de isenta-lo de pena e a injustiça da grave censura dolosa. visto serem intrinsecamente distintas. afastando-se a tipicidade dolosa devido a menor reprovabilidade de sua conduta. em que o autor orienta-se para um fim lícito. Idem. sua execução. como tal realidade não é verdadeira. o erro de tipo permissivo é na realidade uma conduta dolosa que por uma questão de Política Criminal é representada como se culposa fosse.41 A conclusão a que se pode chegar é de que na teoria limitada da culpabilidade o erro de tipo permissivo se constitui na falsa crença do autor de que a norma proibitiva é afastada. Por derradeiro. diferentemente do que ocorre na conduta culposa. mas devido ao erro vencível que lhe arrebata. diante de uma proposição permissiva. o que não compromete o agente. p. Frise-se. mesmo levando-se em conta o erro que incorreu. por uma culpabilidade culposa. dentro dos limites legais. fazendo com que sua censurabilidade seja diminuída no caso in concreto é responsabilizado a título de culpa. portanto. dolosamente. portanto. o agente que mata a outrem tendo em conta uma falsa percepção da realidade sabe muito bem que seu ato é típico. R. opta-se por uma censura mais branda. devido a uma questão de Política Criminal é o agente responsabilizado pelo delito culposo. Atua.”121 O EXCESSO ESCUSÁVEL/EXCULPÁVEL O excesso escusável nas palavras de Jardins LINHARES “é o que não pode ser censurado ou incriminado.110. . que mesmo pretendendo executar o seu 121 BITENCOURT. embora o delito praticado permaneça doloso. ERRO DE TIPO PERMISSIVO CULPOSO E CRIME CULPOSO Consoante aduziu-se. Contudo. o agente no erro de tipo permissivo prevê e quer os resultados descritos no tipo objetivo (age com dolo). Ocorre quando este se encontra em situação psicológica tal. excepcionalmente. ocasionando na mente do mesmo a diregibilidade da conduta consoante o direito e. contudo. Assim. sendo defeituosa. poderia ter a percepção de que seu ato era ilícito. a espécie de erro em tela não pode ser confundida de modo algum com os crimes culposos.

de medo ou de susto. . bajo determinados presupuestos. verificando-se: o conjunto das circunstâncias fáticas e emocionais que envolveram o agente no momento da reação. configurar o mencionado excesso excludente da culpabilidade do agente. p. J. susto ou perturbação na pessoa do autor (afetos astênicos. Não são divergentes pois o artigo 28. en este caso. circunstâncias há em que o agente obra imbuído de uma carga emocional violentíssima. constataremos se o agente agiu. 331.122 Atenta Francisco de Assis TOLEDO que o estado de perturbação mental. ou fracos) – mas não por ódio ou ira (afetos estênicos. no quadro emocional em que se abateu. I do CP está condizente com estados emocionais que não tem o condão de excluir a culpabilidade. pode. ou fortes)”. 122 123 LINHARES. ou seja. determinado por medo. à primeira. se podia ter evitado o excesso em que incorreu ou. Este entendimento não se choca com o preceituado no artigo 28. era-lhe humanamente impossível. o que em termos gerais diminui ou exclui a capacidade de entendimento de sua conduta. 124 SANTOS. F. fora destes confins”. ao contrário. em tais circunstâncias. verificase a impossibilidade de agir consoante o preceituado na norma. J. C.123 Por derradeiro. Pelo contrário. ou não. seu grau de interferência na conduta do agente não se traduz numa causa de inexigibilidade de conduta diversa. em peso e tamanho. a agressão e a reação para ajustar a última. p. el trasgresor de los límites de la legítima defensa (quien excede en la legítima defensa) podrá ser liberado de responsabilidad por el hecho. que taxativamente afirma que a emoção e a paixão não excluem a imputabilidade penal. quando o agente excede os limites da legítima defesa em virtude do estado de confusão. De tal sorte. se. debido a que.222. o faz em realidade. racionalmente.42 limite de legítima defesa dentro dos limites objetivos e subjetivos traçados pela lei. isto é. tornando-a exculpável ante o ordenamento.124 E assim manifesta-se MAURACH afirmando que: no obstante. a raíz de la situación creada por la agresión. culpavelmente. Obra citada. susto ou medo que lhe arrebatam violentamente o espírito no momento da agressão. no le podía ser exigida una conducta adecuada a la norma. 395. medir e pesar. Obra citada. A. TOLEDO. o excesso na legítima defesa pode “ser exculpado por defeito na dimensão emocional do tipo de injusto. Obra citada. Desta forma. I do Código Penal Pátrio. p. o que segundo nosso ordenamento exclui a reprovabilidade da conduta. M.

F. 579. medo. Não o sendo. J. Neste escólio doutrinário se arrima Santiago MIR PUIG. 578. pois não obstante toda alteração que a emoção pode criar no agente. Obra citada.. será punido a título de dolo se obrou conscientemente na busca do resultado mais lesivo ou punido a título de crime culposo se agiu tendo em conta um erro de avaliação das circunstâncias fáticas concretas. etc. MAURACH.. 234.) e assim. 236. mas sim. fundamentam a exculpação do excesso de legítima defesa.(. F. situação esta que lhe exime completamente de culpabilidade. O excesso na legítima defesa deve estar condicionado precisamente por estes estados anímicos. p. susto ou perturbação podem explicar a redução dos controles. 129 SANTOS. a paixão. Obra citada. R. R. 127 Isto ocorre. quando não possuir os caracteres de imprevisão e de injustiça.. p. debido a confusión. ainda tal fato não chega a lhe determinar a força criminosa se não contiver no mínimo os elementos da violência e da instantaneidade. afirmando que a reprovação penal não se afasta somente quando o sujeito se encontra em condições psíquicas distintas das normais (imputabilidade). p. Idem. 128 CARRARA.125 Milita o agente no excesso exculpável sob um estado emocional altamente deformado..126 Destarte. p. o privilégio (exculpação) não pressupõe uma atuação em estado de confusão. Obra citada. não poderá atribuir qualquer eficácia de escusante ao ato. 222. a redução da culpabilidade ou a desnecessidade de prevenção (. a anormalidade psicológica. Para CARRARA. devido a eles. Idem..43 el respeto de los límites de la legítima defensa.128 Aduz Juarez Cirino dos SANTOS acerca da exculpação por fatores emocionais astênicos que “na verdade. mas também quando atua em uma 125 126 MAURACH. os estados afetivos de medo. temor o pánico. § 331.129 Desta forma os estados emotivos astênicos que exorbitem os aspectos psicológicos normais do indivíduo tem o condão de suprimir a censura ou incriminação da conduta do agente que excedeu na legítima defesa. p. 127 CARRARA. . embora excitada pela representação de um mal sofrido ou por sofrer. independentemente de previsão legal”. como emoções insusceptíveis de controle consciente. o agente que se excede na legítima defesa deve ter em seu antecedente causal a gênese de um elemento emocional astênico para ser exculpado em sua ação.) Ella se da cuando el autor ha ido más allá de los límites de la defensa. C.

Everards Mota E Matos – DJU 04.133 O EXCESSO FORTUITO 130 131 PUIG. Freitas Barbosa – RT 622/334). 586. diante do estado de perturbação em que devia se achar.ira . p. (TJDF – APR 20010550057952 – DF – 1ª T.sigue dándo-se la responsabilidad en el marco de las reglas generales.130 Nada diverso do que atenta Gunther JAKOBS ao afirmar que: Sólo disculpa el comportamiento debido a los estados pacionales asténicos: ofuscación. escusável. Mas. ya que la impuitación al agresor solo es posible cuando el agredido no se comporta de forma drasticamente delictiva(. p.. naquela situação. citado por VENZON. Obra citada. Restando la culpabilidad disminuida. pode não ser censurável . Se o indivíduo no caso concreto age pela influência de fatores que lhe suprimem a capacidade de agir consoante o ordenamento. 80)”.Crim. rabia. porque exculpante.06. agiu com excesso na escolha dos meios ou em seu uso. 1989. S. 706.. furor homicida . ganas de pelea. p.2003 – p. J. face à brutal agressão a seu filho. conclui tratar-se de excesso inevitável. negado que tal tenha sido doloso ou culposo. tornando a conduta do autor exculpável. não tendo aplicação quanto ao excesso extensivo. Porto Alegre: Fabris. miedo o terror. M.“Reconhecida pelo júri a ocorrência do excesso no exercício da legítima defesa e. Não com aquele excesso criminoso na causa. E também a 1 Câmara Criminal do mesmo Tribunal na apelação criminal nº 23. Se é antijurídico. P. A. Excesso na legítima defesa. de tal modo que a situação excludente da pena praticamente não resulta delimitável com precisão”.). Obra citada. . Ao que parece. o que ocorre quando deriva de escusável medo. en los estados pacionales esténicos . 133 RUI STOCO. em que falta a atualidade da agressão. tal fato demonstra uma sensível redução da capacidade de comportamento conforme à norma. fruto da vingança maligna ou de um impulso de perversidade. portanto. – Rel. GUNTHER. Des. 376. surpresa ou perturbação de ânimo” (TJMG – AG – Rel.131 Frise-se que um dos elementos constantes da culpabilidade e da conseqüente reprovabilidade da conduta é a exigibilidade de comportamento consoante o direito. 77. que esta não é iminente ou já se concluiu.. Todavia. S.44 situação motivacional anormal a qual o homem médio teria sucumbido. pode ser doloso (o agente responde pelo resultado na forma de crime doloso) ou culposo (o agente responde pelo resultado na forma de crime culposo). A.132 Note-se por fim que o excesso só pode ser apreciado “em relação ao chamado excesso intensivo.239: “É possível que o réu se tenha excedido na repulsa. restando o agente absolvido pela legítima defesa inicialmente reconhecida. p . E ainda assim já se decidiu no Tribunal de Justiça do Distrito federal . quer dizer. 132 Assim já decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais: “É bom deixar enfatizado que o excessus defensionis pode ser excusável ou não. impunível. é natural que não se tenha podido conter nos apertados limites do “moderamen”. Obra citada.

exteriores à esfera de sua cognição e de decisão do agente. maremotos.”136 De tal sorte. indicada em seu grau mais ínfimo na culpa inconsciente. V. O fortuito no direito está condizente com acontecimentos de ordem natural que tem o escopo de gerar efeitos na esfera jurídica dos sujeitos de direito. GUERRERO. 134 Razão pela qual estando o caso fortuito além deste limite fronteiriço da culpa inconsciente. Para Francisco de Assis TOLEDO a culpabilidade do agente atinge seu mais elevado grau no fato doloso. se o excesso é fortuito (imprevisto/inopinado/acidental). Entretanto. trata-se de um erro pelo qual se permanece nos limites do exercício do direito e por isso o agente não pode ser punido a título de excesso. não poderá a conduta do agente ser reprovável ante a existência de fatos ocasionados por um puro fortuito. F. o frio intenso. 384. apresentando-se no caso in concreto apesar da reação moderada do agente e da escolha dos meios necessários. . H.45 Salientam os doutrinadores e de modo geral consolida-se na jurisprudência o entendimento de que o excesso ocasionado por caso fortuito não pode servir como base para a punição do agente. Quando o erro é fortuito.135 É também neste sentido a doutrina de Anibal BRUNO atentando que “o excesso pode resultar sem dolo nem culpa do agredido. notadamente no dolo direto. vai decrescendo até atingir a linha fronteiriça da culpa inconsciente. como por exemplo. se é verdade que o caso fortuito pode gerar efeitos na esfera jurídica dos sujeitos de direito. não obstante o excesso”. A. A. p. 182. “A partir daí. 339. Apud. O caso fortuito por ser inteiramente atribuído à forças estranhas ao sujeito não tem o condão de integrar o juízo de culpabilidade atribuído ao agente por sua conduta defensiva. 134 135 TOLEDO. que não afeta a legitimidade da defesa. a queda de um raio. p. avalanches. Obra citada. passando pelo dolo eventual e pela culpa consciente. terremotos. dentre outros fenômenos de ordem natural. erupções vulcânicas. Assim se manifesta Galdino SIQUEIRA. afirmando que “o erro pode derivar de caso fortuito. mas serão aplicáveis as disposições sobre as justificativas. Obra citada. também é verdade que as normas de direito penal somente são imputáveis aos sujeitos quando os mesmos detiverem o mínimo de culpabilidade em suas condutas. Obra citada. reduzindo-se a um puro fortuito. p. 136 BRUNO. para além do qual deixa de existir”.

137 STF. RT.46 subsiste a legítima defesa apesar do posterior dano ou potencialidade de dano a bens jurídicos do agressor. absolvendo-se o acusado.” . Recurso Extraordinário nº 21.112. nº 240/647 “Reconhecendo o excesso como não culposo e não tendo o júri sido questionado sobre a dolosidade de tal excesso. como na dúvida prevalece a liberdade. deve ser reconhecido que esse excesso foi resultante de caso fortuito ou isento de qualquer culpabilidade. cuja atuação é limitada pelo ordenamento jurídico por meio de pressupostos racionalmente estabelecidos. fica-se em dúvida sobre o fato de ter sido a imoderação dolosa ou meramente causal e.137 CONCLUSÃO A legítima defesa deve ser entendida como verdadeiro direito inerente a todos os indivíduos.

mas tal fato não implica conseqüências jurígenas iguais simplesmente pela semelhança aparente do aspecto subjetivo. a fim de estremar seu derradeiro entendimento acerca da situação em que se encontrava. cumpre constatar se o plus defensivo foi originado pela vontade livre e consciente do agredido em infringir bens jurídicos do agressor. regulado por nosso código penal em seu artigo 20. susto. bem como o estado emocional em que se encontrava o agredido antes. for praticado pela influencia de elementos astênicos (medo. por clara ausência de culpabilidade. O ato da agressão deve ser minuciosamente estudado. por mais ilógica que essa assertiva possa parecer. De qualquer modo é necessário realizar-se um exame profundo da situação fática. durante e após a agressão. necessitando ser atual ou iminente e em qualquer caso sempre injusta. § 1º. Quando o ato. Como se verifica. A agressão também deve ser examinada. que não pode servir como base para a punição do agente. Para a justa apreciação do ius defensionis há de laborar-se detidamente o operador do direito na analise dos elementos subjetivos do agredido na derradeira hora. a intensidade e a violência da agressão sofrida. De igual modo o excesso devido a um erro de tipo permissivo.47 A fim de averiguar sua existência mostra-se imperiosa a observação in concreto de todos os elementos que a circundam. mas também pode estar agindo nos moldes do excesso culposo ou até mesmo estar agindo no excesso escusável/exculpável.) não pode ser reprovado. E por fim constar se o excesso não ocorreu por um caso fortuito. Realizada por sua vez a defesa fora dos limites da moderação e da necessidade. tais como os bens defendidos pelo agredido no momento do ataque. perturbação etc. o agente que atua dolosamente no excesso pode estar praticando um excesso doloso querido e consciente. Frise-se novamente que a constatação do animus do agente por si só não é causa suficiente para imputar ao agredido qualquer modalidade de excesso. surpresa. porém. bem como na apreciação dos elementos objetivos. Note-se que nas três modalidades de excessos aludidos as conseqüências ao agente são distintas. Nas três formas de excesso supra referidas pode o dolo ser o elemento orientador da conduta. devendo ser . devendo responder pelo delito a título de dolo. reconhecendo-se nesse caso o excesso doloso.

demonstrando tal fato clara redução da capacidade de comportamento conforme à norma. b) O excesso doloso caracterizar-se-á quando se constatar que o agredido agiu conscientemente no excesso. d) Ocorrerá o excesso escusável quando o indivíduo agir pela influência de fatores que lhe suprimam a capacidade de agir consoante o ordenamento. Da mesma forma a análise do contexto tendo em vista a perspectiva do agredido. como pela desproporção dos meios utilizados). Deste modo podemos concluir acerca do excesso que: a) Somente poderá caracterizar-se o excesso quando num primeiro momento se fizerem presentes os elementos constantes da justificação defensiva. e) O excesso fortuito se consubstanciará quando apesar da reação moderada do agente e da escolha dos meios necessários. devendo ser respondidas as seguintes questões. ocorrer maior lesão aos bens jurídicos do agressor do que a cognoscível. que valora mal a situação concreta da agressão acabando por exceder os limites impostos para a atuação em legítima defesa. 2) como se iniciou (foi de surpresa ou o agredido esperava pela agressão). 5) qual a espécie de erro que levou o agredido à avaliar mal a causa de justificação.48 respondidas no mínimo as seguintes perguntas: 1) quando a agressão se iniciou e quando terminou (qual foi a sua duração). 4) o agredido supunha existir alguma causa de justificação que lhe outorga-se o direito de agir. c) O excesso culposo é o derivado de um erro de percepção do agredido. tornando a conduta do autor exculpável ante a ausência de culpabilidade. não podendo tal fato ser imputado ao agente. 1) o agredido supunha no caso concreto estar em desvantagem patente ante o agressor (tanto pela força física. 2) o estado emocional do agredido se alterou pela agressão (qual estado emocional imperava no ato defensivo). 3) agiu o agredido pela influência deste estado emocional distorcido. por um evento inopinado e imprevisto. . 3) qual a intensidade da agressão (meio e força utilizados). querendo um resultado mais prejudicial que o exigível para o caso concreto.