INTRODUÇÃO O direito de defesa está arraigado à consciência coletiva, sendo explicado sem a menor sombra de dúvida pelo instinto

inerente à natureza humana de proteção e preservação de bens que lhe são afetos. Afirmam os contratualistas que a formação da sociedade é justificada pela necessidade existente nos homens de se defender dos mais poderosos, sendo natural, pois, que aos indivíduos insertos em determinado contexto social seja dado o direito de defesa quando agredidos. Ocorre, todavia, que a evolução da sociedade obrigou também que houvesse por parte do direito uma limitação à defesa, razão pela qual passou a ser considerada um instituto de natureza jurídica, limitada e regularizada ante o império da lei. A racionalização paulatina da legítima defesa fez com que determinados excessos cometidos sob o seu nome fossem gradativamente expurgados do ordenamento. A defesa para ser considerada legítima deveria se pautar na necessidade e na moderação dos meios escolhidos, colimando o excesso na descaracterização do instituto e conseqüentemente na criminalização do agente. Não obstante, verifica-se dos casos concretos que são inúmeras as causas aptas a ensejar um excesso na defesa, nem todas susceptíveis de descaracterizar sua legitimidade. Fatores numerosos podem influir na conduta do indivíduo agredido, tornando sua conduta impunível ante o ordenamento ou no mínimo menos reprovável à sua pessoa. Constatar as modalidades de excesso existentes e suas características se mostra, então, empreitada fundamental para eventual imposição de pena ao agente pelo seu cometimento. Na prática significa atentar que compete aos operadores do direito a correta subsunção do comportamento excessivo com o preceituado na lei, sob pena de serem cometidos equívocos irreparáveis ao ius dignitatis e libertatis dos indivíduos. Ademais, averigua-se que são inúmeras as decisões anuladas em julgamentos de Tribunais do Júri tendo em vista decisões manifestamente contrárias às provas coligidas nos autos, como por exemplo, no errôneo entendimento acerca da natureza do excesso. Desta forma, o presente trabalho se destinará a analisar de maneira objetiva, justamente o delineamento do instituto da legítima defesa e a configuração do

2

excesso, tendo-se como paradigma a proporcionalidade na defesa e a auto determinação da conduta defensiva.. Para cumprir com tal desiderato num primeiro momento serão ponderadas algumas legislações que continham em seus bojos elementos constantes da legítima defesa. Após, introduzir-se-á o instituto defensivo no ordenamento jurídico, mais especificamente na teoria do delito, considerando-se a conduta criminosa como o ato típico, antijurídico e culpável. Por conseguinte, analizar-se-á o instituto próprio, dando especial relevo aos seus limites pré-estabelecidos, como o uso moderado dos meios e a intensidade da reação. Por derradeiro será apreciado o excesso na defesa, constatando-se suas modalidades e seus efeitos no ordenamento.

3

CAPÍTULO I BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A HISTÓRIA DA LEGÍTIMA DEFESA A análise da evolução histórica da legítima defesa se mostra significativa, pois, somente a partir dela é possível se indicar os atuais limites e princípios que norteiam os modelos de conduta a serem seguidos pelos indivíduos na atuação defensiva. A legítima defesa como situação fenomênica abstraída da realidade foi normatizada e sofreu inúmeras transformações no aprazar dos tempos. Aos estados Mesopotâmio e Romano, claramente individualistas, constituía a legítima defesa límpida proteção à vida e a integridade física e moral dos indivíduos. O Estado Grego e a civilização do Ganges ao revés, fundamentavam a legítima defesa não somente na concepção individualista dos seus concidadãos, mas também na perspectiva coletiva de defesa da ordem social. Através da digressão histórica da legítima defesa constata-se que o ius defensionis se fundamentava basicamente sob a égide de dois princípios. Pelo princípio da proteção individual de bens (para Romanos e Mesopotâmios) e pelo princípio da proteção coletiva de bens (para Gregos e Indianos). E em que pese a grande volatilidade e mutabilidade do pensamento humano, em linhas gerais estes dois princípios foram considerados a até pouco tempo verdadeiros sustentáculos do direito de defesa do indivíduo. Nas palavras de LINHARES “o instituto da legítima defesa refletiu em todos os tempos uma necessidade imposta ao homem pela lei natural, sendo por isso mesmo reconhecida no direito das gentes como a harmoniosa manifestação dos sistemas jurídicos que as regeram durante sua longa evolução social” 1. Tem como escopo, portanto, expressar o instinto máximo de sobrevivência que emana do espírito humano, exprimindo-se em eras pretéritas num sentimento de vingança para com o próximo e atualmente na realização de um ato necessário para a salvaguarda de um direito. A LEGÍTIMA DEFESA NO CÓDIGO DE HAMMURABI

1

LINHARES, Marcelo. Jardim. Legítima Defesa. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p 14.

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Segundo

os

historiadores

o

Código

de

Hammurabi

foi

redigido

aproximadamente no ano de 1694 a.C. e é com toda a certeza, uma das criações jurídicas mais notáveis de toda a Antigüidade. Em linhas gerais o Código de Hammurabi consagra “uma fusão de elementos sobrenaturais, princípios de autotutela e retaliação e penas ligadas à mutilação e ao castigo físico”.2 Acerca da legítima defesa vale lembrar que se encontra prevista no § 129 do código a denominada legítima defesa da honra. Ao esposo que surpreende a consorte em flagrante delito de adultério, caberá, segundo sua vontade, deixá-la viver ou morrer.3 Do mesmo modo se configura a legítima defesa no § 130.4 A hipótese em questão constituiu a denominada legítima defesa de terceiro, onde verificado o flagrante delito de estupro ou atentado violento ao pudor contra mulher virgem, que vive na casa dos pais, criar-se-ia a legitimação do agente para atuar em legítima defesa e repelir a injusta agressão sofrida pela mulher. A legítima defesa poderia ser desempenhada ainda quando a ofensa objetivasse o direito de propriedade do indivíduo mesopotâmio, pois a “primeira parte do código de Hammurabi é dedicada ao direito de propriedade e nela está disciplinada a faculdade de poder matar quem fosse encontrado apropriando-se de bens alheios”.5 Assim, o instituto era permitido também em casos de furto e acolhimento de escravos fugidos, uma vez que na sociedade mesopotâmia os escravos eram considerados bens móveis, tutelados desta forma pela legítima defesa da propriedade. Insta salientar que diferentemente da doutrina atual, na legítima defesa mesopotâmia a proporcionalidade da repulsa para com a agressão não era elemento essencial ao ato, subsistindo até mesmo quando a reação colimasse em ato com intensidade muito superior à defesa necessária.

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WOLKMER. A. C. Fundamentos de História do Direito. 2ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 50. “Se a esposa de um awilium foi surpreendida dormindo com um outro homem, eles os amarrarão e os lançarão n’água. Se o esposo deixa viver sua esposa, o rei, também, deixará viver seu servo.” 4 ALTAVILA, J. de. Origem dos Direitos dos Povos. 7ª ed. São Paulo: Ícone, 1989, p.40. “se alguém amarra e viola a mulher que ainda não conheceu homem e vive na casa paterna e tem contato com ela e é surpreendido, este homem deverá ser morto e a mulher irá livre.” 5 LINHARES. M. J. Obra citada, p.18.

sem titubeios.C. Código de Manu. Idem. A. a quem se atire sobre ele para assassina-lo. cujo delineamento é expresso ao afirmar que mesmo existindo a possibilidade de fuga por parte do agredido subsistiria a defesa legítima. se não tem nenhum meio de escapar.76. A forte segmentação social que condicionava a cultura indiana influenciava grandemente a possibilidade de se agir em legítima defesa. oradores e filósofos. p. explicitando que “um homem deve matar.300 a 800 a. Ao homem que se vê acossado pelo potencial matador e que não tem outro meio de escapar da injusta agressão. em forma poética e imaginosa. dentre os quais vemos poetas. restaria garantida a possibilidade de utilizar-se do instituto defensivo. eliminando a responsabilidade de quem assim agisse. faltam notícias fidedignas de fontes jurídicas sobre o direito punitivo desta extraordinária civilização.L.L. 347. Seus aspectos legais nos são indicados em grande parte por sua maravilhosa literatura. Rio de Janeiro: Forense. BRUNO.8 6 VIEIRA.5 A LEGÍTIMA DEFESA NO CÓDIGO DE MANU O Código de Manu foi redigido aproximadamente entre os anos de 1. no entanto. A LEGITIMA DEFESA PARA OS GREGOS Apesar do fascínio que a cultura Grega sempre exerceu em nosso meio e de todos os elementos históricos que corroboram nosso atual entendimento acerca do seu "modus vivendi". ou ainda um brâmane muito versado na Escritura Santa”. “Por sua própria segurança em uma guerra empreendida para defender direitos sagrados e para proteger uma mulher ou um Brâmane. que o instituto estaria descaracterizado quando houvesse possibilidade de fuga por parte do agredido. Lei das XII Tábuas. mesmo fosse seu direito. . 3ª ed. estabelecia o código determinadas garantia àqueles que matassem a outrem em guerras. São Paulo: Edipro. fato este que não se coaduna com o entendimento atual. Tomo 1º. a fim de defender direitos sacros. Assim. Direito Penal 2. aquele que mata justamente não se torna culpado”. quando. J.6 A legítima defesa é também encontrada no código conforme se constata do art. Note-se. 2000. ou uma criança ou um ancião. tendo suas regras expostas em versos. Clássicos: Código de Hamurabi. 7 VIEIRA. 8 Cf. p.7 Neste artigo em especial constata-se verdadeiro direito de legítima defesa independentemente da casta a qual pertença o legitimado. J. 1978. 89. direitos de uma mulher ou direitos de um brâmane. ibidem.

apud. Le Droit Pénal de La République Athenienne. LINHARES. 132. ocorreu uma desvinculação paulatina. como ninguém antes o houvera feito. inocentando Heracles da pena. Rio de Janeiro: Forense. NARDINI. que Heracles (Hércules). Heracles lhe tomou a lira das mãos e o golpeou violentamente na cabeça. Acerca da legítima defesa. 1875. Mitologia: O Primeiro Encontro. não seria criminoso. São Paulo: Circulo do Livro. matando-o.9 Neste sentido remete-nos a mitologia grega à primeira aparição de legítima defesa da antigüidade. aprendendo desde pequeno as artes da luta. o repreendeu. Paris. racionalizava e verificava seu verdadeiro papel na polis como ser atuante e condicionante na consecução de fins comuns. caracterizando tal ato isenção de culpa do autor. da esgrima e do manejo com arco e flecha. 11 THONISSEN. René Ariel DOTTI salienta que “textos daquela legislação (grega) foram quase totalmente destruídos. p. as coisas se complicavam bastante quando Heracles tinha que provar suas habilidades com a música e a poesia. Rene Ariel. 2001. Por conseguinte. B. filho de Zeus com a mortal Alcmena. designado pelo próprio Deus Poseidón. p.6 Acerca da grande dificuldade de se encontrar legislações gregas. 2ª ed. “no tocante ao direito de propriedade. Lino. 1980. Conta a tradição grega. Rio de Janeiro: Forense. 1982. Em reação imediata. espancando-o. era um prodígio entre os homens. Em sua decisão afirmou o juiz ser inocente aquele que mata um agressor em legítima defesa. Todavia. 10 . J. O homem entendido como "a medida de todas as coisas". pois. inventor do ritmo e da melodia. constituindo-lhe direito inerente. de idéias puramente religiosas com a justiça penal. Seu mestre nestas artes.122. Legítima Defesa. se alguém matasse o ladrão noturno que lhe invadisse o lar para roubar. restaria caracterizada quando salvaguardasse a propriedade do cidadão grego. poetas e oradores”.22. ainda que não absoluta.10 Com a gradativa sistematização do pensamento grego. ou um assaltante. M.11 9 DOTTI. após frustradas tentativas de aprendizado. também lícita era a legítima defesa contra quem violentamente cuidasse de roubar durante o dia”. Acusado de assassinato foi levado ao tribunal da cidade sendo julgado pelo juiz Radamantis. não se enquadrava mais na idéia primitiva de que era mero instrumento condicionado nas mãos de deuses sanguinários. p. Curso de Direito Penal/ Parte Geral. razão pela qual a investigação sobre o direito penal grego antigo é promovida através dos fragmentos e da tradição oral e escrita de filósofos.

147. Idem. tornando-a impunível em determinadas circunstâncias aos olhos do Estado. Para tanto. L. A LEGITIMA DEFESA NA LEI DAS XII TÁBUAS De forma objetiva e prática esboçava a Legis XII Tabelarum ou Lei das XII Tábuas verdadeira legitimação da defesa. A Tábula Segunda da Lei que trata dos Julgamentos e dos Furtos tem em seu item 3º que “si nox furtum factum sit. . A honra e o sentimento de dignidade do homem romano eram garantidos como bens juridicamente tutelados pelo Estado. “Se uma mulher bebe vinho ou comete um ato vergonhoso com homem estrangeiro. p. CAPÍTULO II A LEGÍTIMA DEFESA NA TEORIA GERAL DO DELITO O instituto da legítima defesa deve necessariamente ser estudado tendo em vista sua inserção na teoria geral do delito. jure coesus esto . o que matou não será punido”. Aquele que mata para proteger um interesse do Estado ou mata defendendo direito inerente à cidadania grega não poderia ser considerado culpado. p. L. si im occisit. a caracterização dos 12 13 VIEIRA.7 Podemos afirmar que a legítima defesa para os gregos era considerada e estimulada como medida necessária à proteção do Estado e proteção ao cidadão. por parte da mulher. onde constatamos que a reação desempenhada tendo em vista o cometimento de adultério. e se é surpreendida em adultério. que o marido tenha o direito de matá-la”.12 Averiguamos ainda passagem importantíssima acerca da legítima defesa13.Se alguém comete furto à noite e é morto em flagrante. J. visto estar em ambos os casos amparado por um dever cívico que por conseguinte não é factível de punição. VIEIRA. O direito à incolumidade moral referente à reputação no meio em que vive e ao seu decoro poderiam ser preservados desta forma pela legítima defesa. nada mais é do que a normal reação de uma vítima agredida. Obra citada. que o marido e a família desta mulher a julguem e a punam. J.100.

134. 5ª. 2. quando a aparente tipicidade do fato imputado não tenha permitido anteriormente uma solução definitiva”. são ações consoante o direito.8 pressupostos atinentes à teoria serão analisados partindo-se de um conceito geral de delito e de seus aspectos intrínsecos. para a posteriori analisarmos a antijuridicidade e sua correlação com a legítima defesa. Devemos ter em mente que o comportamento humano só se aperfeiçoará como crime se valorado na tríplice ordem dogmática da tipicidade. também é verdade que as causas de justificação “constituem um segundo modo de constatação da exclusão da ilicitude. de um modelo prescrito.14 Deste modo constata-se que ações justificadas como a legítima defesa. Francisco de Assis. p. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. pois se é verdade que o tipo acolhe em seu bojo os primeiros aspectos estratificados da ilicitude.170. 2001. insurgindo neste contexto a legítima defesa como antítese à ilicitude que num primeiro momento era constatada no tipo penal. Princípios Básicos de Direito Penal.p. Constata-se num primeiro momento que a origem da palavra delito remonta a um sentimento de desvio do padrão. 14 TOLEDO. O DELITO O delito é um fenômeno social que acompanha a humanidade desde seus primórdios. São Paulo: Saraiva. chegando-se até o atual conceito analítico de delito (conduta típica. 2002. A Moderna Teoria do Fato Punível. Ilicitude aparente. SANTOS. passaremos a analisar o delito e suas implicações na teoria. Refere-se hodiernamente ao comportamento humano que se desvirtua do consenso geral. antijurídica e culpável). . cujas pautas previamente delineadas mostram o que pode ser considerado idôneo e o que é considerado inidôneo em determinado momento histórico e em determinado enfoque cultural.. comportamento este não desejado por determinada sociedade. acompanhando todos os estágios evolutivos que os seres humanos percorreram e por isso mesmo.15 Assim sendo. ed. de aparente anormalidade de fatos e atos. ed. tendo em vista que tem o escopo de excluir a antijuridicidade indicada no tipo penal. se enraizando nas relações sociais. da ilicitude e da culpabilidade. Juarez Cirino dos. 15 Cf.

valores. 18 SANTOS. constituindo não um fim em si mesmo. no tocante aos seus aspectos formais e referentes ao seu conceito analítico. ASPECTOS MATERIAIS DO DELITO Aspectos materiais do delito estariam coligados a danosidade da ação ou omissão perpetrada pelo agente no seio social. J. criando institutos que serão responsáveis pela guarda e instrumentalização dos valores erigidos como determinantes da própria vida em sociedade16. quais sejam. ordem social e bem estar comum levam os indivíduos a personalizar a sociedade. ora levando-se em consideração o modo de mostrar seus efeitos na sociedade ora analisando sua origem.9 Por certo que os indivíduos somente se unem em sociedade a fim de lograr êxito em seus objetivos comuns. C. mas sim verdadeiro instrumento com o qual os indivíduos procuram garantir sua harmonia e evoluir. ed. REALE JUNIOR. o delito foi estudado por diversas escolas penais. como lesão de bens jurídicos capazes de orientar a formulação de políticas criminais“. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. p. dos. nitidamente culturais e por isso mesmo. Teoria do Delito. indicativo dos seus elementos constitutivos.17 As leis criadas no seio da sociedade com tal intuito assimilam os valores básicos que o corpo social estima e vive diuturnamente. O Direito é assim criado para regular as relações sociais. Miguel.18. Introdução ao Estudo do Direito. p. 2ª. Todos estes estudos acerca do conceito do delito culminaram basicamente em três grandes grupos. 2000. Por essa razão. Paulo. Rio de Janeiro: Forense. 2000. a analise do delito quanto aos seus aspectos materiais. A necessidade de paz. sendo o direito um instrumento orientador e condicionador da realização in concreto daqueles valores e fins”..01. variáveis. expectativas e os convertem em conceitos jurídicos. Por seu caráter eminentemente mutável. origina-se ”uma consciência jurídica relativa a cada momento histórico. uma idéia diametralmente oposta a de “societas”. Obra citada.18 16 17 Cf. Os sujeitos ao se estabelecerem em sociedade amalgamam seus ideais. . Juarez CIRINO DOS SANTOS afirma que tais aspectos “indicam a gravidade do dano social produzido pelo fato punível. NADER. tornando o delito fenômeno contrário aos objetivos e aspirações sociais.

“operada em último termo pelas instâncias formais (legislador. ASPECTOS FORMAIS DO DELITO De igual modo a análise do conceito de delito pode ser estudada tendo como ponto de partida uma violação de uma norma legal que consubstancia em seu preceito secundário uma sanção. como ser de ação. NADER. 1º V.10 As ações socialmente danosas desestruturam os valores erigidos como finalísticos à atividade humana. 21 DIAS. irretorquível. por óbvio. nada mais que “uma violação de um bem penalmente protegido”.62/63. 2001. P. igrejas. constataremos se a ação ou omissão praticada pode ser considerada como delituosa.19 Deste modo.133. p. Coimbra: Coimbra Editora. de modo exato.. elabora e põem em prática seus escopos objetivando alcançar fins préestabelecidos. polícia. Obra citada. 19 20 Cf. Corresponderia. Direito Penal. 1980.21 Desta forma colima a legítima defesa à proteção dos indivíduos em face de agressões socialmente danosas que tendem a desestruturar os valores erigidos como finalísticos à atividade humana. tendo em conta que o homem. . verificáveis como importantes ou até mesmo como indispensáveis em determinado momento histórico e em determinado processo cultural. Damásio Evangelista de. Estas condutas. ou seja. p. JESUS. Jorge de Figueiredo. clubes. Temas Básicos da Doutrina Penal. o que os doutrinadores denominam de conceito formal de delito. A análise do conceito material do delito se constitui na medida que ações ou omissões prescritas na lei. São Paulo: Saraiva. ampliada e atual. O direito positivado determina objetivamente quais condutas sofrerão a imputação de uma pena.20 Sua importância para o presente estudo deve-se ao fato de que o fenômeno do delitivo é nitidamente uma criação da própria sociedade. juiz) e mesmo informais (família. 2ª Edição. erigindo-se no ordenamento jurídico “objetos de proteção” ou bens jurídicos. devem se subsumir ao preceito primário contido na norma penal. lesionam efetivamente ou criam uma situação de perigo de lesão a bens protegidos pela norma penal. ministério público. vizinhos) de controle”. para serem consideradas delituosas. escola. p.

F. mas isto de nenhuma maneira significa 22 23 LISTZ. Franz Von. como garantia de uma melhor sistematização científica do fenômeno delitivo. 42. Tomo II. 1999. FIGUEIREDO DIAS que a apreciação formal do delito consubstancia fenômeno inaceitável. o delito é uma contradição existente entre a conduta humana e a proibição da lei. Tratado de Derecho Penal. Obra citada. níveis ou planos de análise. Devemos levar em consideração que o fato criminoso é um todo unitário que somente é estratificado a fim de melhor ser compreendido e estudado. Doutrina. consubstanciaria o conceito de delito na esfera formal. JESUS. .23 O conceito de delito verificado sob o aspecto formal nos remete necessariamente ao princípio constitucional da Estrita Legalidade. J. Primeiramente. D. 24 Cf. correspondendo neste aspecto ao conceito formal de delito. p. psicológicas ou axiológicas. o delito pode ser analisado ante seu aspecto analítico. dogmático ou operacional. nada diverso do que preceitua Franz VON LISZT ao afirmar que o “delito é o fato ao qual a ordem jurídica associa a pena como legítima conseqüência”. Para os doutrinadores do conceito formal. tendente a funcionar como verdadeira garantia para os indivíduos. como garantia de previsão de ações tidas como criminosas pelo ordenamento. A formalidade do conceito reside no fato de que sua definição exclui valorações filosóficas. Madrid: Réus S.24 CONCEITO ANALÍTICO DO DELITO Por derradeiro. não obstante. E. E de igual modo. 262.22 No mesmo contexto afirma DAMÁSIO DE JESUS que este conceito deriva da análise do crime sobre o "aspecto da técnica jurídica. 4ª ed.A. facilmente verificável e objetivamente imputável ao agente. facilmente verificáveis no conceito material de delito. Para o autor a incoerência no conceito reside principalmente no fato de reduzir/esvaziar um fenômeno que necessariamente deve conter aspectos que existem fora do âmbito do direito penal. decompondo-os de modo racional. DIAS. Obra citada. Tal análise tem como escopo estratificar os elementos que compõem o fenômeno delitivo. do ponto de vista da lei". p.11 A contrariedade entre o fato praticado e a lei penal. p. lógico. ZAFFARONI ao doutrinar sobre a estratificação do delito explana que o mesmo se integra em “vários estratos.142.

3ª ed. E. 27 SANTOS. Para tanto a doutrina contemporânea. A análise da ação/omissão típica. em que pese a enorme discussão doutrinária acerca do tema. ou seja. não desconfigura o fato criminoso por ter sido estudado separadamente da contradição que eventualmente ocorrerá com o ordenamento jurídico (antijuridicidade) e sim o complementa. J C. Da mesma forma a análise da antijuridicidade. Explana os adeptos da teoria finalista que a vontade é a “energia propulsora da ação. define crime como a ação ou omissão típica. p. Se assim o fizéssemos estaríamos incorrendo em um absurdo metodológico26. Parte Geral. 28 SANTOS.25 Com tal afirmação pretende demonstrar o autor que o delito não pode ser apreendido levando-se a cabo uma análise estancada de seus elementos constitutivos obtida verificando-se seus planos como entes distintos do todo analisado. Obra citada. adotada pelo Código Penal Brasileiro na reforma de 1984. antijurídica e culpável. .. p. 5. C. por exemplo. por ter praticado uma ação/omissão típica e antijurídica. Tendo em vista a necessidade de sua análise conjunta. enquanto a consciência do fim é sua direção inteligente”. consoante supraexplicitado. São Paulo: Revista dos Tribunais. R. p. 13.. Manual de Direito Penal Brasileiro. E. dos. verifica-se que os planos de apreciação do delito se entrelaçam e se completam de modo recíproco. 26 Metodologia: (“methodo” significa caminho. 2001. J.12 que o estratificado seja o delito: o estratificado é o conceito que do delito obtemos por via da análise”. O sistema tripartido de fato punível tem como atual fundamento metodológico a estrutura finalista da ação desenvolvida por Hans Welsel no ano de 1931. fato inadmissível para qualquer ciência. PIERANGELI. Significa ciência ou estudo de métodos). tendo em conta que o próprio objetivo da análise estratificada do delito é garantir a escolha dos meios mais racionais a fim de verificarmos se as ações podem ser tidas como delituosas ou não. Idem.28 A ação humana 25 ZAFFARONI. nos demonstrando ser um “conceito formado por um substantivo qualificado pelos atributos de adequação ao modelo legal. “logia” significa estudo. J. não obstaculizará a análise da culpabilidade como juízo de reprovação que recai ao agente por ter realizado um tipo de injusto. quando não verificada causa de justificação. 386. da contradição aos preceitos proibitivos e permissivos e da reprovação de culpabilidade”27 que recai ao agente por ter praticado o injusto.

2003. pois a inexistência de culpabilidade obsta igualmente a configuração do crime (“Nullum crimen sine culpa”). contudo. etc. Frise-se. 29 30 ZAFFARONI. Campinas: Romana. Contém o dolo e a culpa. Desta forma a justificação da conduta por uma causa de exclusão da ilicitude não é a única capaz de afastar o caráter criminoso da conduta. estado de necessidade.139. 2) Tipicidade – No sentido mais amplo significa a totalidade dos pressupostos da punibilidade. WELZEL. 399. nos dizeres de Hans WELSEL. consoante o direito. com a escolha dos fins e com a conseqüente seleção dos meios. Ocorrendo tal justificação a conduta seria jurídica. 1ª ed. verifica-se que a “vontade não pode ser separada de seu conteúdo. tendo liberdade de vontade e capacidade de imputação. p. J. núcleo do injusto. . que mesmo sendo a conduta típica e antijurídica. É o desvalor jurídico que corresponde à ação praticada. não o faz. primeiramente verificaríamos se a mesma amolda-se ao tipo penal. posto que cada conduta humana deve ser voluntária e toda vontade tem um fim”. nos vincula necessariamente a estratificação do delito à análise da culpabilidade do agente. E. isto é. p. Direito Penal. PIERANGELI. 4) Culpabilidade – É a reprovação que recai sobre o autor. H. que podendo agir consoante o ordenamento jurídico. Obra citada. de sua finalidade. ou seja. p. traduzido por Afonso Celso Rezende. Desta forma. E. Idem. XX 31 WELZEL.29 Para a teoria finalista a estratificação do delito restaria assim explicada: 1)Conduta – É a ação humana entendida como exercício da atividade finalista.). Hans. a fim de constatar se determinada conduta pode ser legitimada no ordenamento.13 necessariamente está coligada com elementos de ordem subjetiva (vontade) e é dirigida conscientemente para um fim pré-determinado. 31 Assim.30 Neste contexto. a legítima defesa consubstanciaria elemento justificador tendente a eliminar a antijuridicidade indicada pelo cumprimento do tipo. Cf. 3) Antijuridicidade – É o desacordo da ação com as exigências que impõem o direito para as ações que se realizam na vida social. R. Sendo a resposta afirmativa deve-se constatar então a existência ou não de alguma causa de justificação (legítima defesa.

Derecho Penal. eje. a antijuridicidade colima verdadeiro juízo de valor acerca da conduta realizada e o preceituado na lei.35 32 33 SANTOS. conseqüência desta divergência”. WELZEL. 99. Nos dizeres de ZAFFARONNI. Assim. não será ilícito se quem o cometeu agiu em legítima defesa.33 Deste modo. “a antijuridicidade é una. E. 171. Santiago Mir. Obra citada. afirma Santiago MIR PUIG que: las causas de justificación suponen la concurrencia de ciertas razones que conducen al legislador a valorar globalmente de forma positiva el ataque a un bien jurídico-penal (sin que por ello desaparezca su consideración de <mal> aislamente considerado). nas palavras de Juarez CIRINO DOS SANTOS “o conceito de antijuridicidade é oposto ao de juridicidade: assim como juridicidade indica conformidade ao direito. Obra citada. É o desvalor jurídico que corresponde à ação. Aunque estos bienes son valiosos para el derecho penal. Sua avaliação concreta deve ser realizada primeiramente na contrariedade do ato com o ordenamento jurídico. Obra citada.34 Existem.127. determinadas causas que excluem a ilicitude do fato que inicialmente se apresentava como típico. 35 PUIG. C. p. mas depende igualmente. formal porque seu fundamento não pode ser encontrado fora da ordem jurídica”. 571. H. antijuridicidade indica contradição ao direito”.32 Hans WELZEL doutrina que a antijuridicidade é o “desacordo da ação com as exigências que impõem o direito para as ações que se realizam na vida social. J. consubstancia um fato típico que. 2002. caput do Código Penal (homicídio simples). 6ª ed. pueden entrar en conflicto con otros intereses que aquel puede considerar preferentes. Barcelona: Editora Reppector.. 34 ZAFFARONI. por exemplo. todavia. ou seja. material porque invariavelmente implica a afirmação de que um bem jurídico foi afetado. J. que isso não significa que existam duas espécies de antijuridicidades. la legítima defensa justifica la realización de un tipo penal porque el interés en que el injusto agresor no pueda imponer su actuación antijurídica se considera mayor que el representado por los bienes jurídicos del agresor que el defensor no tenga más remedio que lesionar para repeler la agresión. porém. p.. A conduta descrita no artigo 121. R. PIERANGELI. Parte General.) Así.. no entanto. Atente-se. en determinadas cicurstancias (. . dos. p..14 A LEGÍTIMA DEFESA COMO ANTÍTESE DA ANTIJURIDICIDADE A antijuridicidade ou ilicitude é a contradição existente entre uma conduta humana e o ordenamento jurídico. p. p. da lesividade que a conduta acarretará a bens jurídicos protegidos pela norma. E. da constatação da ilicitude material.

III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito”. o direito inexpugnável à defesa legítima quando constatar que direito seu ou de terceiro está sendo violado por uma injusta agressão. a mera constatação da subsunção do comportamento ao tipo penal não se mostra suficiente para a caracterização do fato como criminoso. para a ocorrência de um delito. verdadeiro contendor de práticas abusivas e de atitudes absolutistas.15 Deste modo. A conduta poderá ser justificada sopesando-se os valores/bens que se encontram em oposição in concreto. ou seja. a qualquer cidadão. Em seu artigo 23 afirma o codex que “não há crime quando o agente pratica o fato: I – em estado de necessidade. se torna imperiosa a realização de um comportamento humano subsumido a um tipo previamente descrito na lei (nullum crimen sine previa lege). protegendo-se aquele que por uma questão de política criminal for considerado na situação em foco “mais importante”. Todavia. garante a legítima defesa aos indivíduos. No entanto. não poderá mais a conduta não ser considerada contra legem. quando restar comprovado seus requisitos no caso concreto. As causas permissivas. determinando seus pressupostos de modo expresso. . II – em legítima defesa. sob pena de descaracterização da causa justificativa. mas sim um ato lícito. Erige nosso Código Penal. segundo nosso Código Penal. discriminantes ou justificadas. uma ação amparada pelo direito. Desta forma. por ser a legítima defesa causa suficiente para a exclusão da antijuridicidade. cuja lei surge como emanação da vontade do povo e não como expressão unilateral da vontade do governante. verifica-se igualmente que ação de defesa não pode ser desproporcional à gravidade da ameaça sofrida. constituindo atualmente uma causa de exclusão da antijuridicidade. Nosso atual Estado Democrático de Direito. tendem a excluir a ilicitude da conduta. secund legem. CAPÍTULO III ANÁLISE OBJETIVA DO INSTITUTO NA LEGISLAÇÃO PÁTRIA A legítima defesa consubstancia direito inerente a todos os sujeitos.

não cerceado. p. como medidas imperiosas para a construção de verdadeiro Estado Democrático de Direito. A atividade de se defender não mais está corroborada na vingança privada e na lei do talião que outrora suportavam e legitimavam a contra agressão do indivíduo. como poderia inicialmente parecer. atuais ou iminentes”. o livre alvedrio do agredido na ação defensiva não encontra mais guarida no ordenamento jurídico. Acerca do princípio da proteção individual de bens ou interesses. restando seu direito à defesa.16 A conduta defensiva é declinada como um direito àquele que se vê agredido. Na justa medida em que surge ao indivíduo o direito de se defender legitimamente de agressões a que não estaria sujeito a suportar. J. ao qual todos indistintamente estão sujeitos. Nos dizeres de Juarez CIRINO DOS SANTOS. exsurge igualmente aos demais cidadãos a garantia de que o outro somente poderá agir com as próprias mãos se sua conduta se subsumir e coadunar com os preceitos declinados na lei. Em linha de percepção análoga teoriza Günther JAKOBS que “el derecho a la legitima defensa legitima la violencia privada y por ello es dependiente en su configuración de los modelos políticos acerca de la relación entre el estado y los 36 SANTOS. mas sim legalizado e autorizado nos limites impostos da proporcionalidade e da racionalidade. mas tal prerrogativa não se mostra livre dos pressupostos atinentes ao império da lei. “o princípio da proteção individual justifica ações típicas necessárias para a defesa de bens jurídicos individuais contra agressões antijurídicas. . PRINCÍPIOS FUNDAMENTADORES DA LEGÍTIMA DEFESA O direito de agir em legítima defesa se corrobora hodiernamente em dois princípios fundamentais: o princípio da proteção individual de bens e o princípio do prevalecimento do Direito sobre o injusto sofrido.36 Desta forma o instinto de auto-preservação/conservação de bens é a lei máxima que norteia a legítima defesa na esfera individual. C. Está sim alicerçada na proteção individual de bens que a legítima defesa visa amparar e na necessidade do prevalecimento do direito sobre a agressão injusta sofrida. resta enraizada em nossa consciência a possibilidade inderrogável de auto-proteção e de proteção aos que nos cercam. Desta forma. Obra citada.135.

J. 7ª . la legítima defensa constituye una forma de autoprotección y autoayuda. 38 MAURACH. MAURACH também entende que a política criminal adotada pelo Estado deve ser levada em consideração a fim de se apreender o delineamento da legítima defesa. Trata-se em verdade de uma situação de conflitos de interesses.17 ciudadanos”37. Derecho penal parte general 1. S. Ediciones Jurídicas. Desde una perspectiva políticocriminal. Para o autor a legítima defesa detém os pressupostos atinentes à teoria da preservação individual de bens. Mientras que el agresor niega el derecho. 1995. 1994. por questões de política criminal. entretanto. 39 SANTOS. p.A. el derecho se inclina a favor del defensor y.” 40 Desta forma resta consagrada a máxima de que o sujeito não necessita ceder ao injusto sofrido. Gunther. 439. R. Madrid. independentemente da existência de meios alternativos de proteção”. 422. p. le permite lesionar al agresor en la medida en que resulte necesario para impedir que el injusto prevalezca sobre el derecho.135. a utilização da autodefesa somente ocorrerá quando nitidamente subsumida ao preceituado no ordenamento. 40 PUIG. Siendo así. M. Derecho Penal-Parte General-Fundamentos y teorías de la imputación. Obra citada. En tal sentido. S.ed. el aspecto principal se refiere a la incorporación del (potencialmente) lesionado dentro del complejo proceso de lucha contra la delincuencia. por sua vez exprime o prevalecimento do direito sobre a agressão injusta sofrida. 457. ante la cual es preciso prevenir el peligro de su deslizamiento hacia una justicia por la propia mano.39 Nesta linha de cognição aclara Santiago MIR PUIG que “agresor e defensor no se hallan en una posição igualmente válida frente al orden jurídico. p. el defensor lo afirma.38 O segundo princípio. p. ”porque o direito não tem outra 37 JAKOBS. Marcial Pons. translúcida na política criminal adotada pelo Estado. assim afirma que: hasta ahora no se ha prestado mucha atención a la dimensión político-criminal y criminológica del derecho a legítima defensa. onde o sujeito pode agir legitimamente. Obra citada. Buenos Aires: Astrea. C. in principio. Consoante afirma Juarez CIRINO DOS SANTOS “o princípio da afirmação do direito justifica defesas necessárias para prevenir ou repelir o injusto e preservar a ordem jurídica. .

(.. 578. Constata-se do denodado princípio que a legítima defesa poderia ser invocada para a tutela de bens coletivos.. estará legitimado a fazê-lo. Claus. Tradução e notas. mas não exclusiva da ordem social. Por ello por regla general el ciudadano no puede hacer frente com la legítima defensa a una perturbación del orden público. como a tranqüilidade e a ordem pública.42 Sem embargo. 1997.41 A manutenção da ordem jurídica como expressão necessária. desde que se contenha nos limites da norma permissiva”. p. exsurgiria aos membros da comunidade a possibilidade de se atuar em legitima defesa do Estado. atual ou iminente. la legítima defensa es para el particular un derecho protector duro y enraizado en la convicción jurídica del pueblo. Assim. ou. Es dicir: en primer lugar la justificación por legítima defensa presupone siempre que la acion típica sea necesaria para impedir o repeler una agresión antijurídica a un bien jurídico individual. J. que em uma analise perfunctória poderiam ser confundidos. H. A. en la medida en que no sean lesionados sus derechos. não podemos confundir o princípio do prevalecimento do direito sobre o injusto sofrido. Así no son susceptibles de legítima defensa los bienes jurídicos de la comunidad. ocorrendo uma violação da paz (tranqüilidade) pública. melhor dito. De ello se pueden derivar ya diversas consecuencias que son importantes para la interpretación del derecho de legítima defensa. TOLEDO. 608: “El derecho a la legítima defensa actualmente vigente se basa en dos principios: la protección individual y el prevalecimiento del Derecho. Obra citada.” . Miguel Dias e Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal. usando moderadamente dos meios necessários. dentre os quais Roxin 43. ROXIN. E. Criticado por grande número de autores. nos remete tal princípio à proteção coletiva de interesses da ordem social. supra explanado. La Estructura de la Teoria del Delito.) De lo contrario cada ciudadano se erigiría en polícia auxiliar y podria invalidaer el monopolio de la violencia por parte del Estado. a proteção de bens jurídicos”. Obra citada. 41 42 ZAFFARONI.192. Derecho Penal Parte General. F. repele injusta agressão. PIERANGELI. 43 Cf. Madrid: Civitas. origina a legitimação da reação ante a agressão sofrida. p.. 2ªed. com o princípio da proteção coletiva de interesses da ordem social...18 forma de garantir o exercício de seus direitos. aplicando-se o princípio da solidariedade “com apoio no qual quem estiver em condições de exercer a legítima defesa. por exemplo. própria ou de outrem. Tomo 1: Fundamentos. p. A LEGÍTIMA DEFESA NO CÓDIGO PENAL PÁTRIO O atual artigo 25 do Código Penal pátrio delineia a legítima defesa nos seguintes termos: “Entende-se em legítima defesa quem. a direito seu ou de outrem”. R. Diego Manuel Lúzon Peña.

consideraremos primeiramente as situações que justificam a reação ante à agressão. mediante uma ação humana.44 Assim sendo. 44 45 Cf. Heleno Cláudio. CF HUNGRIA. 1993. mas estado de necessidade contra ataques de animais. 1953. Rio de Janeiro: Forense. p. uma situação justificante (agressão injusta. p. SITUAÇÃO JUSTIFICANTE Nos termos do artigo 25 do Código Penal a legítima defesa a fim de ser caracterizada. Comentários ao Código Penal. Destarte. p. . J. 1. Rio de janeiro: Forense. seja ou não violenta. SANTOS. para uma melhor compreensão do excesso na legítima defesa. Há agressão. Tomo 2º. Obra citada. C. para em seguida analisar as conjunturas da ação de defesa e seus limites. atual ou iminente. de interesses vitais juridicamente protegidos (bens jurídicos). a direito seu ou de outrem) e uma ação defensiva do agredido (uso moderado dos meios necessários. Nelson. não havendo legítima defesa. atual ou iminente. 186. quais sejam. Parte Geral .46 Segundo Hans WELZEL agressão “é a ameaça de lesão. quando o agente se serve de um animal para atingir a vítima". Lições de direito penal. entretanto.45 "Somente o ser humano é capaz de agressão.19 Verifica-se que a estrutura da legítima defesa é composta basicamente por dois componentes interligados. consciência da situação justificante). AGRESSÃO INJUSTA Agressão é todo comportamento humano que tende a lesionar ou por em perigo um bem jurídico. 282. Vol.3º ed. “Entendem-se por agressão toda atividade tendente a uma ofensa.” 46 FRAGOSO. passaremos a analisar os elementos que a compõem e posteriormente ingressaremos na temática propriamente dita. a direito próprio ou de terceiro. deve apresentar-se ante uma agressão injusta. 158. 2ª ed.

em princípio. p. Por tanto. Doutrina Santiago Mir PUIG que agressão é o cometimento físico contra uma pessoa.49 Deve-se observar. C. 50 ROXIN. é imperioso que ocorra voluntariedade na conduta agressora não excluída por força irresistível. H. Cf.20 Agressão é. A agressão sofrida não necessita estar consumada. inconsciência ou atos reflexos. entretanto. atentando que “o conceito de agressão não abrange as chamadas não-ações.141. J. p. desmaio ou embriaguez comatosa (. si una madre deja morir de hambre a su hijo. não se considera como agressão a tentativa inidônea (disparar com uma pistola descarregada). antijurídica. Obra citada. p. SANTOS. Ao agente que cabia realizar a ação por sua posição de garante e não o faz. exsurgiria a terceiro a possibilidade de atuar em defesa da senhora idosa. 613.. contudo.50 A agressão deve ser também ilegítima. o bien siendo el propio tercero defensor quien evite el resultado. Obra citada. estará justificado por legítima defensa de terceros el sujeto que la obligue con violencia o amenazas a alimentar al niño. para o autor. Salienta MIR PUIG que “siendo el dolo o la imprudencia elementos que condicionan el injusto en 47 48 49 WELZEL. como o sono. M.) porque movimentos corporais meramente causais não constituem ações humanas”. deje fuera de combate a la madre que se oponía y alimente él mismo al niño. nos casos de lesões a bens jurídicos relacionadas a ataques epilépticos ou estados de inconsciência. mas também pode se consubstanciar por omissões. Obra citada. são considerados como verdadeira agressão. No mesmo escólio doutrinário se arrima Juarez CIRINO DOS SANTOS. a fim de que ocorra verdadeira agressão48. Do mesmo modo. p. sendo passível nestes casos a atuação em legítima defesa. É também cometimento de ataques a bens imateriais como a honestidade e a honra. ou seja. S. . o bien obligando al garante a efectuar la actividad que evite el resultado. PUIG.159. deixando de alimentar a mãe idosa impossibilitada de fazê-lo.. 425. por exemplo. um comportamento positivo”47. alimentando-a ou forçando o filho a alimentá-la. C. que a omissão da ação ou os denominados delitos omissivos por comissão (omissão de ação imprópria). pero también quien penetre en la vivienda. Obra citada. Neste sentido Claus ROXIN atenta que: la legítima defensa frente a una agresión omisiva se puede realizar.

debe darse una efectiva puesta en peligro de bienes jurídicos defendibles. S. pois entende que a antijuridicidade da agressão deve ser entendida em sentido não técnico. sino material. 55 ROXIN. ”Não precisa ser nem antijurídico-adequado ao tipo. São Paulo: Saraiva. Obra citada. a legítima defesa é admissível contra uma ameaça de danos de bens. p. Para o autor. 142. la agresión ilegítima deberá ser dolosa o imprudente. 426. sem causa legal. é injusta a agressão desde que seja ameaçado. 246. HUNGRIA. 54 CONDE. M. Teoria geral do delito. No escólio de Nélson HUNGRIA a agressão injusta não necessita constituir um injusto penal. es decir. C. Hans. Obra citada. antijurídica.55 Nesta esteira doutrinária se arrima também Juarez CIRINO DOS SANTOS. No cabrá legítima defensa frente a una agresión en caso fortuito.53 Francisco Muñoz CONDE atenta que a agressão deve necessariamente pôr em perigo bens juridicamente relevantes para que a legítima defesa seja possível. mas sim ao suportar também um desvalor de ação na conduta. Obra citada. en legítima defensa o en ejercicio legítimo de un derecho). Pero esta antijuridicidad no debe ser puramente formal.54 ROXIN afirma que a agressão não é já antijurídica quando somente ameace provocar um desvalor de resultado. marcada pelo desvalor de ação e de resultado. Frente a quien actúe lícitamente (por ej. um bem ou interesse juridicamente tutelado. p. Cezar Roberto. . CF. 615. atentando que “injusta ou antijurídica é a agressão imotivada ou não provocada pelo agredido e. p. nem menos culpável por este fato. BITENCOURT.21 nuestro esquema finalista. 287. . N. o que exclui ações justificadas (não há legítima defesa contra legítima 51 PUIG. bastando que seja contrária ao direito in genere. 52 53 WELZEL.51 Hans WELZEL por sua vez atenta que a antijuridicidade deve ser entendida em sentido não técnico. no cabe hablar de legitima defensa. p. 2000. independente do dolo ou imprudência do agente que a pratica. assim: a agresión ha de ser en todo caso 'ilegítima'. Obra citada. p. pues tal agresión no será antijurídica. não dolosa e contra agressões de incapazes de culpa (criança e enfermos mentais)”. es decir. neste sentido.52 Assim difere substancialmente da doutrina de MIR PUIG. Francisco Munhoz. que con la agresión estén en verdadero riesgo inminente de ser lesionados.

160. BITENCOURT. estado de necessidade ou outras justificações) e ações conformes ao cuidado objetivo exigido. Consumada a lesão.”56 AGRESSÃO ATUAL OU IMINENTE Uma agressão pode ser considerada atual enquanto estiver no seu processo de desenvolvimento. consubstanciando em verdade vingança privada e não direito. disparándole por la espalda.58 Desta feita a atualidade do ataque condiz com a agressão ainda não consumada. derivada de luta corporal já ultrapassada” (TJMG. exclui-se do conceito de atualidade agressões pretéritas sofridas e agressões futuras prometidas. se persiste o perigo de que o dano seja continuado ou agravado. Silva Leme – RT 570/318) e acerca de legítima defesa em ação futura já declinou o Tribunal de Justiça de São Paulo que a “legítima defesa contra ato futuro de agressão é inadmissível em Direito Penal” (TJSP – Rec. es un exceso extensivo que impide apreciar la legítima defensa. já acordaram que “inexiste legítima defesa contra agressão pretérita. extinto o perigo. p. apreciar legítima defensa cuando la agresión ha cesado. Matar. por ejemplo. Roney Oliveira – j. devendo. que “não se pode invocar e ter reconhecida em seu favor a discriminante da legítima defesa aquele que muito tempo depois da ofensa recebida vai se armar e parte para o desagravo e a desforra. Não é vingança ou medo o que explica e legitima a reação. já não cabe a defesa como legítima. j. p. A. C. – Rel. 59 Nossos Egrégios Tribunais. Mesmo se a lesão já se deu. 10. eliminando o desafeto” (TJDF – AC – Rel. portanto: manifestar-se no momento presente ou estar em termos de manifestação imediata. em momento posterior a injusta provocação. o que só a agressão atual justifica. R. pues. isto é. Obra citada p. además. al agresor cuando esté huye.1999 – JM 150/402). En este caso. 58 BRUNO.59 56 SANTOS. que “não há se falar em legítima defesa na conduta daquele que. No cabe. Francisco Munhoz CONDE aduz que para a configuração da legítima defesa "la agresión ha de ser. 26.06. mas a necessidade de defesa urgente e efetiva do bem ameaçado. C. Obra citada.08. Enquanto se mantém a agressão a legítima defesa tem lugar. J.22 defesa. M. pois se assim o fosse não seria mais atual. Por conseguinte.RO – Rel. 248. actual. 57 .1999 – Rel. CONDE. agride a vítima em fuga com golpe de facão” (TJPR – Ap. F. Não pode justificar a defesa uma agressão já passada nem o perigo de uma agressão futura. Oto Luiz Sponholz – RT 771/671). más que de legítima defensa se puede hablar de un acto de venganza"57 Aníbal BRUNO explana na mesma linha de cognição que a agressão a fim de justificar a legítima defesa deve ser atual ou iminente. procede a defesa. Obra citada. a título de exemplificação do exposto. Onei Raphael – RT 549/316). 378.

Vol.23 A agressão iminente por sua vez é aquela que está em vias de se desenvolver. mas que de qualquer modo não admite demora na repulsa. preventiva: preventiva do começo de ofensa ou preventiva de ofensa maior. é hipótese que se não oposta violenta repulsa à agressão iminente. mas se apresenta como perigo atual ou iminente. 118. em que o perigo se apresenta ictu oculi como realidade objetiva. 62 Entendem de modo geral nossos egrégios tribunais que “a atitude da vítima. efetiva e atual. e então já não se aplica a isenção de crime”. 64 BRUNO.195. Belo Horizonte: Imprensa Oficial. Idin Brasil. 7ª ed. que é penalmente reprimida. isto é. mas na verdade não existia sequer agressão. inclusive a busca de socorro da autoridade pública. Não é. "se o dano ainda não está realizado. por medo. Obra citada. não se pode mais falar em defesa. p. cabe a legítima defesa. p. que se justificaria para eliminá-lo(. O perigo de uma agressão futura. não agirá o agente em legítima defesa real. Manual de Direito Penal: Parte Geral. . Fortes Barbosa – JUTACRIM 84/362). A. p. O. Igual sorte tem o perigo futuro. Márcio Boninha – RT 486/292)”.64 Afere HUNGRIA nestes termos que a reação é. revista e atualizada. pois ainda não ocorreu (não é atual). e que “não é concebível legítima defesa sem a certeza do perigo e que esta só existe. que possibilita a utilização de outros meios.63 Assim. (TJSP – AC – Rel. de A. Legítima Defesa. pois a demora na repulsa descaracteriza o instituto da legítima defesa. por exemplo. São Paulo: Saraiva. Caso típico de legítima defesa real”. por mais verossímil.60 Declina César Roberto BITENCOURT acerca da reação justificadora da legítima defesa que a mesma: deve ser imediata à agressão. Configura-se como iminente a agressão que objetivamente se apresenta como uma ameaça séria aos direitos de outrem ou aos próprios direitos. 63 CF. p. AMERICANO. Se passou o perigo. Obra citada. ante sucessivos procedimentos indignos. TOLEDO.62 Se o agente em suas elucubrações mentais entende que a agressão era iminente. mas em um estado de erro que poderá caracterizar a legítima defesa putativa. que antes mesmo de ser perseguida. não passa de uma hipótese. mas em vingança. 379. César Roberto. 1949.) A ação exercida após cessado o perigo caracteriza vingança. chegando até mesmo a iminência de agressão física pessoal. sem dúvida acarretaria agressão sucessiva.. Estudo Técnico-Jurídico do Instituto da Legítima Defesa. mas sim um perigo concreto de agressão a bens juridicamente protegidos. “em qualquer hipótese. Iminente. com a qual não pode cooperar o instituto da legítima defesa “. 60 CF. (TACRIM-SP – AC – Rel.61 Deve-se ter em conta que a agressão iminente não pode caracterizar uma falácia na mente do agredido. pois do contrário poderia se tornar inócua.262. não se pode mais fundamentar a legítima defesa. 61 BITENCOURT. só pode existir. a reação que busque evitar a lesão do bem jurídico.. em face de uma agressão imediata. deixou de existir. em relação ao acusado. 2002. 1. F. Mas se esta já se produziu.

Es irrelevante que tenga o no el carácter de bien jurídico penalmente protegido.66 No mesmo escólio doutrinário se arrima MAURACH. entendendo alguns autores. que bens jurídicos da comunidade. Obra citada. inclusive. p. o compromisso matrimonial. p. 458. Cf. Acerca do tema salienta WELSEL que todo bem jurídico é defensável e não somente os penalmente reconhecidos. constata-se que a defesa legítima tem como escopo a tutela de bens jurídicos individuais. o sea vida.141.24 assim. H.65 DOS BENS DEFENSÁVEIS (DIREITO PRÓPRIO OU ALHEIO) A legítima defesa poderá ser exercida nos termos do artigo 25 do Código Penal quando seu autor objetivar a defesa de um direito próprio ou de terceiro. a honra. Assim. configurado absolutamente é amparado e apto de defesa. 68 Cf. indica dentre os possíveis bens susceptíveis de legítima defesa. WELZEL. como a tranqüilidade e a ordem pública.68 Neste sentido também se inclina ROXIN ao afirmar que “en principio son legítimamente defendibles todos los bienes jurídicos individuales. Assim. 67 JAKOBS. atentando que “todo interés jurídicamente reconocido puede ser objetivo de legítima defensa. 67 MAURACH. a liberdade. propiedad. la facultad de uso común de una superficie de estacionamiento”. a liberdade. a propriedade etc. como. a propriedade e a posse. a honra. Obra citada. a saúde. a liberdade. A este aspecto no es preciso que los bienes estén protegidos jurídicopenalmente para que sean 65 66 HUNGRIA. ou contra uma simples ameaça desacompanhada de perigo concreto e imediato”. Obra citada. p. 283. derecho sobre la morada. seriam insusceptíveis de legítima defesa. p. R. a vida. salud.. todo bem juridicamente protegido. JAKOBS. por exemplo. N. ou contra uma agressão futura. admissível legítima defesa contra uma agressão que já cessou. honor. custodia. . Obra citada. De tal sorte. G. corrobora tais entendimentos afirmando que o sentido de bens susceptíveis de defesa está compreendido muito além dos bens jurídicos penalmente protegidos. o corpo. para ele. libertad. 442. não obstante. como a vida.

623. afirma num rol meramente exemplificativo. 71 HUNGRIA. honra. o pudor. a vida. 72 HUNGRIA. o contra ataque do agredido em desfavor da ofensa causada pelo agressor. portanto. ainda que “todos os direitos merecem proteção” (TACRIM – SP – AC – Rel. p. a liberdade pessoal. a tranqüilidade domiciliar. E conclui deduzindo que ”todo direito é inviolável e nenhum. Idem.” (TACRIM-SP – AC – Rel.25 susceptibles de legítima defensa. Francis Davis – JUTACRIM 8/161). seja ou não. com exclusão de outros: o mais humilde dos direitos não pode ficar à mercê de injusto ataque”. pode ser excluído da área da legítima defesa. a intervenção do agente que pratica a defesa legítima deverá se pautar nos limites da moderação e da necessidade dos meios escolhidos. o pátrio poder etc. inerente à pessoa – vida. integridade corporal. não se selecionam tais ou quais direitos. 289. a integridade corpórea. . Prestes Barra – RT 378/233). Obra citada. para la protección de la comunidad. que seriam susceptíveis de legítima defesa. Al orden social pacífico le produciría más perjuicio que beneficio que cada ciudadano lo pudiera defender violentamente aunque no haya ningún particular que necesite protección. seja ele inerente à pessoa ao não. 288. o vocábulo direito tem sentido amplo.2 A AÇÃO DEFENSIVA DO AGREDIDO A defesa é individualmente um reflexo da agressão. patrimônio. pero sólo lo hace allí donde simultáneamente se ha de proteger un bien jurídico individual. Ítalo Galli – RT 412/282) e. C. acautela o autor não ser possível a defesa de bens jurídicos da comunidade. pudor. es dicir. p. 625. tranqüilidade domiciliar. Também aqui. Entretanto. p. o patrimônio. o segredo epistolar.72 2. visto que: es ciertamente que la legítima defensa también sirve para el prevalecimiento del Derecho. Idem. N. ROXIN. pátrio poder etc. segredo epistolar. N. No mesmo escopo doutrinário nossos egrégios tribunais têm entendido que “o direito tutelado pela lei . É o golpe de retorno. liberdade pessoal. já se decidiu que “só os direitos suscetíveis de ofensa material podem ser protegidos pela excludente do artigo 25 do código penal . p.71 Deste modo. O agente deve ter consciência da situação justificante em que se encontra.70 Consoante teoriza Nelson HUNGRIA.”69 Todavia. tendo em vista que o 69 70 ROXIN. Não cabe. pues en ese caso. C. a honra. Obra citada. Entretanto. abrangendo todo bem ou interesse juridicamente garantido. ante cada violación del Derecho real o imaginaria se podrían producir escenas de lucha que son precisamente las que el Estado quiere evitar estableciendo ‘guardianes del orden’ específicos(la policía). compreendendo todo e qualquer bem ou interesse juridicamente assegurado. assim a justificativa da legítima defesa no delito de difamação” (TACRIM – SP – AC – Rel.artigo 21 do CP (atual 25) tem sentido amplo.

H. Obra citada. Obra citada. . Idem. C.74 Doutrina WELSEL que a necessidade do meio independe de uma proporcionalidade entre o bem agredido e a conseqüente lesão necessária para sua proteção. H.. então está justificada”. ibidem. em uma situação de legítima defesa a proporcionalidade entre o meio defensivo e a agressão sofrida se tornam 73 74 SANTOS. 143. especial trascendencia tienen la fuerza y peligrosidad del agresor.144. por exemplo. em relação com a irrelevância da agressão. de las perspectivas de resultado y de los medios defensivos disponibles.75 Nesta linha doutrinária MAURACH afirma que “la defensa necesaria se determina según el conjunto de las circunstancias del caso particular bajo las cuales se desarrollan la agresión y la defensa. J. p.77 Assim. R. 76 MAURACH. acerca da utilização dos meios necessários na legítima defesa atenta que: el defensor sólo está justificado cuando elige de entre los medios apropiados para la defensa. Desta forma afirma que “se um tiro à longa distância é a defesa necessária. el que comporta la perdida mínima para el agresor (. na morte do agressor por roubo de um pedaço de pão”. p. CF WELZEL. por sua vez. 450. Obra citada. Entretanto atenta que “o direito de legítima defesa deve ter seu limite. 472.73 USO MODERADO DOS MEIOS NECESSÁRIOS A legítima defesa só configurar-se-á se a ação perpetrada advier do emprego moderado dos meios necessários. G. p. p. 77 JAKOBS.26 animus de defesa é o elemento que distingue ações justificadas de ações injustas sofridas. 75 WELZEL. en cuyo empleo la defensa necesaria puede ser distinta a igualdad de agresión por lo demás. sob o ponto de vista do agredido e não do agressor.”76 Günther JAKOBS. así como los medios de ataque utilizados por él y las posibilidades de defensa del afectado.) La defensa permitida no se corresponde fijamente con una agresión determinada. Este meio necessário deverá ser observado levando em conta a força real da agressão sofrida.. Obra citada. onde a gravidade da lesão seja socialmente intolerável. sino que depende de la fortaleza de autor y víctima. para o autor.

F. Obra citada. 632. mas dentre eles. . 204. Dá como exemplo ainda. que pode ser necessário disparar contra o ladrão que foge. Mas. Idem. por sua vez. ibiden. as circunstancias em que atua o agente e os meios de que no momento podia dispor. o que o Direito permite ou mesmo requer é que o bem 7880 79 Cf. Obra citada.80 De tal sorte. TOLEDO. a ponderação entre a ação de defesa com a do ataque sofrido. Deste modo declina como exemplo que quem só pode escapar de uma surra apunhalando o agressor.27 relativizadas. Para Francisco de Assis TOLEDO ”o requisito da moderação exige que aquele que se defende não permita que sua reação cresça em intensidade além do razoavelmente exigido pelas circunstâncias para fazer cessar a agressão”. p. No entanto. ROXIN. exerce a defesa necessária e está justificado pela legítima defesa mesmo que a lesão do bem jurídico causado com o homicídio seja muito mais grave que a que se poderia produzir com a surra. F. O indivíduo que age sob o pálio da legítima defesa deve escolher os meios adequados para se defender. esta escolha que surge àquele que vai se defender encontra limites na própria ação injusta sofrida. se este é o único meio para preservar a propriedade.”79 Está nitidamente coligado com a “violência” empregada para contra atacar o agressor. mas na proporcionalidade entre o ataque e a defesa. 80 TOLEDO. não se pode deixar de tomar em consideração o valor do bem ameaçado. p. C. tanto no uso de ameaças verbais. leciona como pressuposto básico à legítima defesa. afinal. como no cometimento de ferimentos não mortais ou até mesmo em atos finais de supressão do bem jurídico tutelado. frisando que a atuação defensiva não pode aviltar-se para além do necessário ao impedimento da agressão. Aníbal BRUNO aduz que em geral: a medida da repulsa é a violência da agressão. diz respeito à “intensidade dada pelo agente no emprego dos meios de defesa. tendo em conta que cabe àquele que sofreu a injusta agressão a escolha dos meios mais apropriados para efetivar concretamente sua defesa.78 O uso moderado dos meios. Afirma ROXIN de igual modo que a necessidade da defesa não está vinculada com a proporcionalidade entre o dano causado e o dano que é impedido. deve dar primazia àqueles que comportem ao agressor a menor perda a seus bens jurídicos.

não fica suprimida a defesa legítima83. Não se pode exigir uma perfeita equação entre o quantum da reação e a intensidade da agressão. não pode o agredido ter reflexão precisa para dispor sua defesa em equipotência com o ataque” (TJSP – RT 698/333). a moderação demandada na reação equivale à proporcionalidade entre os dois termos do binômio – ofensa e defesa – ou seja. Idem. 380. pois: não se trata de pesagem em balança de farmácia. p. o rompimento da dita equação. ser proporcional ao ataque. Em tais casos estaremos na seara do excesso na legítima defesa. N. mas de uma aferição ajustada às condições de fato do caso vertente. desde que o necessário meio empregado tinha de acarretar. quando as circunstâncias fáticas evidenciassem sua necessidade no caso in concreto.1999 – Rel. este era o único meio disponível e eficaz para rechaçar a agressão. a reação individual não deve ser abstrata. quando um sujeito franzino se defende com uma arma de fogo em face de um agressor desarmado. esses meios com a devida moderação. inevitavelmente. é imprescindível ater-se ao homem e às circunstâncias que o rodeiam e que “não se pode pretender aja o agente da legítima defesa com matemática q proporcionalidade. Defesa própria é um ato instintivo. A. pois quando a reação dolosa ou 81 82 BRUNO. Assim.11.82 Razão assiste deste modo à afirmação de que um meio que numa primeira impressão poderia parecer excessivo ante o alarido da situação. Ademais nossos egrégios tribunais se coadunam com o pensamento doutrinário. ibidem. N. 83 HUNGRIA. usando moderadamente os meios necessários. pois no caso concreto. consoante nos ensina Nelson HUNGRIA. – j. Oliveira Passos – RT 774/568). na medida do plausível. reflexo.28 seja definido por todos os meios que as circunstâncias apresentem como necessários. Questão relevante vem à tona quando a reação defensiva extrapola os limites legais da legítima defesa estabelecidos para a justificante. visto que é incabível a exigência que o agente em tal instante dramático tenha ânimo calmo e refletido para medir arimeticamente a sua reação em relação ao ataque. 291. Obra citada. por si mesmo. . já se decidiu que para extrair-se o conceito de moderação na legítima defesa. porém. onde vemos que “tratando-se de legítima defesa. desnecessária é a precisa proporcionalidade no revide à agressão injusta. p. discricionária. mormemente na hipótese em que o meio empregado era único existente no momento que tornava possível a repulsa violência”(TJSP – Rec. HUNGRIA. não se configuraria como tal. Além do mais. condizente com as circunstâncias fáticas e emocionais que o agredido estava envolto no ato extremo. mas de porte muito mais avantajado. Obra citada. Deverá por outro lado. empregados. muito menos um ato de vingança. caso a caso. 08. Ante a temibilidade do agressor e o inopinado da agressão. deve ser realizada objetivamente.81 De tal sorte. Cumpre salientar que a verificação da proporcionalidade do ato de agressão para com o ato defensivo.

Manual de Direito Penal Brasileiro. 2002. sem ter a idéia. ou porque mesmo escolhendo o meio necessário não os usou moderadamente para obstruir a agressão. S.135. ed. SANTOS. ROXIN. PIERANGELI. del mismo modo que en el tipo positivo es preciso el dolo”. traduzido por Afonso Celso Rezende. vê-se que a legítima defesa não mais subsistirá. WELZEL. J. Curso de Direito Penal Brasileiro. 1994. p. 2ª ed. Derecho penal parte general 1. 3ª ed. 2000.252. ed. afirma WELSEL que a ação de justificação deve ser realizada para o fim de defesa. Direito Penal. J. 2003. Tomo 1: Fundamentos. ELEMENTOS SUBJETIVOS (animus defendendi) Verifica-se hodiernamente que a questão acerca da existência ou não de elementos subjetivos nas causas de justificação não encontra solução jurídica pacífica.Parte Geral. Miguel Dias e Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal. 7ª . M. L R. Atenta na mesma glosa doutrinária Santiago Mir PUIG. 85 CF. Parte geral. a existência de elementos subjetivos nas causas de justificação se torna imperiosa. 142. não há legítima defesa se o autor quis lesionar. MAURACH. Princípios Básicos de Direito Penal.85 Integrante do primeiro grupo. p. p. para ele. Assim. São Paulo: Revistas dos Tribunais. Tradução e notas.386. p. 2001. afirmando que em grande parte ao finalismo. 205.ed. E conclui que se somando a tais elementos subjetivos. 2. Obra citada. p. E. 2ªed. Buenos Aires: Astrea. Diego Manuel Lúzon Peña. São Paulo: Saraiva. p. PRADO. entendendo alguns doutrinadores por sua existência84 e outros por sua desnecessidade. pois “para la estimación plena de las distintas causas de justificação el código penal exige que los presupostos objetivos de tales causas de justificación sean conocidas y queridas por el autor. C. A Moderna Teoria do Fato Punível. Desta forma. p. rechaça a agressão do outro. 1997.667. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. La Estructura de la Teoria del Delito. Todavia. 1ª ed. os pressupostos objetivos devem ser conhecidos e queridos pelo autor do mesmo modo que o tipo precisa do dolo. a punição. Derecho Penal Parte General. Campinas: Romana. a questão do excesso será analisada no capítulo a seguir. São Paulo: Revista dos Tribunais. 413. R.86 84 CF. 1991. TOLEDO. p. ainda devem ser observados os elementos objetivos da justificação. . Madrid: Civitas. C. e com isso. 86 PUIG. F. ZAFFARONI.E. 4ª.29 culposamente extrapolar os limites legais estabelecidos ou quando for dispensável o meio defensivo selecionado (pois poderia ter o agente selecionado outro meio também eficaz para interromper a ação). H.R. ocasionado àquele que num primeiro momento laborou defensivamente. 448. A.

. 87 CF. ROXIN. . irrogando-se uma falsa representação. pero en cambio. p. Ej. Obra citada. de elemento subjetivo” (RT 589/295). p. A necessidade deve ser considerada de acordo com as circunstâncias fáticas em que a ação e reação se desenvolvem. 667. por cólera o por la intención de dañar al agresor. 87 Assim já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ao acordar seus desembargadores que “no sistema do Código Penal. mata outrem a tires de revólver. assim “en consecuencia. no es necesaria una ulterior voluntad de defensa en el sentido de que el sujeto tenga que estar motivado por su interés en la defensa (y no. pois. e não pela íntima posição do agente. Por isso. O animus defendendi é elemento estrutural do conceito de legítima defesa. mas que não é preciso posterior animus defensivo para sua manutenção. para que el defensor esté justificado ha de actuar con conocimiento de la situación de la legítima defensa.” (RT 594/385) Em percepção diversa aduz ROXIN que é necessário somente o conhecimento da situação defensiva para restar caracterizada a legítima defesa.30 Nesta linha de cognição já decidiu o Tribunal de Justiça da Bahia que “a legítima defesa somente justifica as ações defensivas necessárias para afastar uma agressão antijurídica de forma menos lesiva o possível para o agressor. basta a presença concreta do perigo para que surja. independendo. a necessidade da legítima defesa. pelas costas. não o apresenta quem. A existência desta ajuíza-se pela situação externa. sem qualquer outra indagação. meramente objetiva. C.

Deve-se ter em conta que somente poderá ocorrer um excesso na justificação defensiva.31 CAPÍTULO IV O EXCESSO NA LEGÍTIMA DEFESA CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES Consoante declina o artigo 23. aduziu-se sucintamente os limites impostos pelo ordenamento jurídico pátrio no tocante à atuação em legítima defesa. B. Nos capítulos supra declinados. seja ele doloso ou culposo. assim. “quando se fala em excesso de legítima defesa. ultrapassou a legítima defesa para praticar um ato substancialmente diverso do inicial”. parágrafo único do Código Penal pátrio. poderá caracterizar um excesso na legítima defesa o ato do agente que podendo escolher um meio menos prejudicial 88 AMERICANO. e que o agredido. Obra citada. pressupõe-se evidente que houve legitima defesa. se o agente exceder os limites da causa de justificação responderá pelo excesso causado. por uma circunstância qualquer. Observase agora que tais limites se mostram imperiosos a fim de determinar concretamente se o agente realmente laborou em legítima defesa ou se por razão diversa excedeu seus limites. O. . p.88 De tal sorte. 118. quando num primeiro momento se fizerem presentes os elementos constantes da justificação. I.

perturbação. Verificando-se. 294. Diferem dos denominados elementos estênicos: ódio. b) se o agredido avaliou mal a situação concreta em que se encontrava. na escolha dos meios necessários para a defesa. inveja. 92 CF. mesmo quando estiver ante uma agressão injusta. tendo em vista a teoria limitada da culpabilidade. inescusável ou escusável. notadamente nos denominados elementos astênicos91. . verificamos que ele é um prolongamento da legítima defesa. Desta forma. atual ou iminente a direito próprio ou alheio.89 Entretanto. O. não o faz. Idem. A natureza do excesso é a mesma da agressão. ciúme. poderemos aduzir a conseqüente responsabilização do agredido. 294. HUNGRIA. surpresa. que o agente avaliou mal a conjectura em que se encontrava incorrendo em um erro de tipo permissivo. Obra citada. pois que quebrando a proporção da defesa. A sua ação não se altera na causa. Encerrado o ciclo natural da legítima defesa. E assim um mal ou prejuízo. c) se o excesso na legítima reação teve sua gênese tendo em conta fatores psicológicos. Obra citada. evento inopinado e imprevisto à esfera de cognição do agredido. p. será responsabilizado pelo delito correspondente à atuação dolosa. não poderá ser censurável ao autor tal ato. B. cumpre distinguir se o agredido in concreto: a) excedeu-se de forma deliberada no atuar. com o animus livre e consciente de infligir ao agressor maior lesão ou potencialidade de lesão a seus bens jurídicos. surpresa. por sua vez. porém no efeito. N. como medo. caracterizando tal ato um excesso culposo90. responderá pelo excesso a título de crime culposo ou restará isento de responsabilidade. CF.32 ou usar moderadamente do mesmo. Os primeiros tendem a tornar o excesso escusável os os estênicos não. 91 Elementos astênicos: medo. I. p. com a agressão se identifica o ato inicialmente defensivo. caracterizando tal ato um excesso doloso. 119. uma diminuição do interesse protegido ou do bem jurídico. o agredido dá mais um passo e se transforma em agressor.92 Advindo. Constatando-se que laborou com dolo no excesso. HUNGRIA. excitação. o excesso por fatores psicológicos astênicos. susto. levando em consideração tais fatores que se amalgamam em elementos subjetivos e objetivos. ou d) se o excesso ocorreu por um caso fortuito. susto. p. perturbação. devendo ser exculpado por 89 90 AMERICANO. por exemplo. Aduz AMERICANO que: quando conceituamos o excesso. exorbitando.

o excesso doloso nas palavras de LINHARES: corresponde à intenção de infligir ao adversário um mal supérfluo. uma pessoa ao receber um tapa mata a tiros o agressor). tendo sempre em conta a agressão sofrida e as circunstâncias em que se encontrou o defensor ao ser agredido. Todavia. J. no processo doloso. concluir-se-á. tem-se que o excesso a fim de ser considerado doloso tem de estar inserido no aparelho cognitivo e volitivo do agente.93 O dolo no excesso pode ser apreendido levando-se em consideração a situação concreta da agressão e da defesa. Ou ainda quando age com imoderação (quando o agredido depois de 93 94 LINHARES. Assim. ante a ausência absoluta de culpabilidade. emprega um meio desproporcional e dispensável (por exemplo. qual foi o animus do agente na situação concreta. p. dada a evidente desproporção entre ação defensiva e a ofensiva. de início um processo defensivo. 394. E finalmente não será responsabilizado por caso fortuito. porque. cabe indagar se o meio empregado foi utilizado com a devida proporcionalidade. Para Francisco de Assis TOLEDO o excesso doloso se forma quando o agente ao se defender de uma agressão injusta. M. achar-se o mesmo associado a um propósito delituoso. evidenciando-se ostensivamente. pela conduta do agredido. ainda que infrinja um dano superior ao que era protegido 94. por conseguinte. A escolha dos meios defensivos que dispunha o atacado no momento da agressão e o modo pelo qual os lançou mão pode nos indicar se a reação foi ou não desproporcional e. . Pari pasu.33 ausência de culpabilidade. se é certo que há. CF. Obra citada. O EXCESSO DOLOSO Partindo-se do pressuposto que o dolo consubstancia a vontade livre e consciente de realizar os elementos constantes do tipo penal. p. deve-se atentar que se o meio empregado era o único disponível para rechaçar a agressão. não fica excluída a moderação ou proporcionalidade na defesa. N. HUNGRIA. obedecendo à consciência de produzir um mal desnecessário à remoção do perigo. 290. Obra citada. correspondentes na consciência do fato praticado e na vontade de produção do resultado lesivo a bens jurídicos tutelados.

potência. que como se viu pode ser de variada natureza será doloso quando o agente consciente e deliberadamente vale-se da situação vantajosa de defesa em que se encontra para. não têm tal condão e. quer por sua utilização”. Estes elementos. apud Código penal e sua interpretação jurisprudencial. inveja) são denominadas pela doutrina majoritária como aspectos emocionais estênicos. podem até mesmo qualificar ou agravar o delito. G. TOLEDO. F. A. na opção. 1986. p. 2001. p. Idem. defendendo-se inicialmente. Obra citada. agido acobertado por uma discriminante. ensina o autor que se o agredido escolhe conscientemente meios que “por seu tamanho. continua agindo. Excesso na legítima defesa. 100 BETTIOL. D. ex. p. p. . para agredir a pessoa que tomou a iniciativa da agressão. p. Parte Geral. O excesso intencional leva o sujeito a responder pelo fato praticado durante ele a título de dolo. quando presentes na conduta do agente. 65.34 efetuar o primeiro tiro ferindo e imobilizando o agressor.. p. força. Ele pressupõe tenha o agente.. Diritto Penale. peso. Trata-se de emprego dos meios de defesa que podem ser configurados quer por sua escolha. 370. Tais dimensões emocionais (ódio. A. laborará em excesso. ira. Cordenação STOCO. Obra citada. estes são intencionalmente superados. devendo responder pelo delito praticado em sua forma dolosa. F. natureza . consciente de que. nesta hipótese. R. 1989. Numa segunda. Altair. com plena consciência dos limites dentro dos quais se é autorizado a agir. vingança.99 Nada diverso do preceituado por Giuseppe BETTIOL.100 95 96 CF. ciúme. 208/209. A. ainda. continua desferindo tiros até sua morte). Não há dúvida de que. despreza outro que poderia ser menos prejudicial”98. 98 VENZON. o agente deve ser chamado a responder pelo mais que consciente e voluntariamente ocasionou”. intensidade. profundidade. doutrina Damásio E. p. F. desnecessariamente. 97 VENZON. de JESUS que: no excesso doloso. TOLEDO. numa primeira fase. Porto Alegre: Fabris. 99 JESUS. vingança. 398. 12ª ed.podem ser desproporcionais ao ataque e. A. S. 7ª ed.95 Declina o autor que: esse excesso. diversamente dos elementos astênicos que podem exculpar o excesso. 56. infringir uma lesão mais grave do que a necessária e possível impelido por motivos alheios à legítima defesa (ódio. São Paulo: Revista dos Tribunais. Abordando a matéria. utiliza a legítima defesa. 97 Deste modo. Vol 1.96 Por sua vez Altayr VENZON entende “por excesso doloso o fato de alguém que. para quem “o excesso doloso ocorre quando. a agressão injusta ou a situação de perigo cessou. neste caso ilicitamente. perversidade e assim por diante). ibidem. 360. o sujeito tem consciência após ter agido licitamente da desnecessidade de sua conduta. Idem. E.

quanto pela utilização de meios desnecessários para a repulsa. Pode ser reconhecida. quando o agressor já impossibilitado de atacar. 101 Nossos egrégios tribunais têm acordado que o excesso doloso desconfigura a legítima defesa quando ocorrer uma desproporção na repulsa defensiva. letra c. E de que “alegada a legítima defesa. p. Dentre eles. pouco importa o estado inicial de legítima defesa que se encontrava o agredido ao sofrer a ofensiva. o agente pode se exceder na legítima defesa tanto pelo uso imoderado dos meios disponíveis.102 De tal sorte. De igual modo. exorbitando o agredido conscientemente na moderação necessária para repelir a injusta agressão. ao quesito referente ao excesso culposo. se este for negado. Assim. ou seja. por exemplo. ocorreria o excesso doloso no caso de uma criança que dá socos e pontapés em um adulto e este reage. desconstitui-se a legítima defesa e. dando-lhe uma facada no peito. negado pelos conselho de sentença um destes quesitos ou ambos. Precedentes (STJ – HC – Rel Assis Toledo – RT 721/538). a formulação dos quesitos sobre a moderação e o elemento subjetivo do excesso. a continuação do reagir não pode mais ser considerada excesso culposo. é obrigatória. matando-o.101 Os doutrinadores são unânimes ao afirmar que o resultado advindo do excesso doloso é imputado ao seu autor a título de crime doloso. A. continua a receber golpes. nesta hipótese. Se a agressão à sua pessoa era injusta e atual. Assim o fez porque sem dúvida deseja matar seu agressor ou no mínimo pôr em risco sua vida. “não se leva em conta. senão explícito dolo subsequente a início de legítima defesa (TJSP – AC – 108. . sob pena de nulidade do julgamento. mas se apesar disso obrou conscientemente no excesso querendo um resultado mais danoso que o exigível para o caso concreto.56. ocorreria o excesso doloso.E de igual modo que o “exercício da autodefesa é condicionado a uma série de requisitos. devendo responder por homicídio doloso devido a desproporção patente dos meios escolhidos e pelo uso imoderado dos mesmos. ausência de provocação por parte do autor. o requisito da moderação. o da moderação de meios. sob pena de nulidade do julgamento. ainda quando os jurados responderem negativamente ao quesito sobre o uso dos meios necessários. É suficiente um golpe para impedir a continuidade do ataque injusto. in fine do artigo 65 do Código Penal. Assim sendo. entretanto. contudo. deverá o juiz presidente submeter os jurados ainda aos quesitos do excesso doloso e. o estado inicial de legítima defesa. Ausente. consoante o melhor entendimento doutrinário e jurisprudencial. prostrado ao chão devido à primeira investida defensiva do agredido. Desta forma.968 – 3/5 – Rel. por sua vez. Obra citada. agiu inequivocamente com dolo. Renato Nalini). 102 VENZON. a circunstância atenuante do inciso III.35 Assim. conseqüentemente ocorre a punição a título de dolo”.

N. portanto. haverá precipitação e imprudência. as circunstâncias objetivas e subjetivas do caso concreto. mata e fere. 294. HUNGRIA. 222. O moderamen deve sempre medir-se segundo a opinião razoável de quem se viu ameaçado em sua vida. Programa do Curso de direito criminal. o ato não poderá ser punido se o erro foi escusável (invencível). Então. que valora mal a situação concreta da agressão e acaba por exceder os limites impostos para a atuação em legítima defesa. 1956. age imbuído 103 CARRARA. não segundo aquilo de que. 104 CARRARA.105 Para Francisco de Assis TOLEDO o excesso culposo é aquele resultante de uma imprudente falta de contenção por parte do agente. Idem. ou na escolha dos meios de reação ou no modo imoderado de utiliza-los. Vol. Obra citada. Parte geral. ou da qual ele não podia conhecer a utilidade. uma precipitação. p. 106 CF. F. tomou conhecimento o juiz. “Seria injusto reprovar a alguém o não ter feito coisa que era inepta a salva-lo. agiu com a consciência de praticar ato legítimo. com frio cálculo e maduro exame. Se o erro foi grosseiro e inescusável. afirma que para a identificação do excesso culposo devem ser apreciadas. p. A. advindo este resultado por um erro de cálculo quanto à gravidade do perigo ou quanto do modus da reação. TOLEDO.” 105 CF. primeiramente. assim. não possui a vontade. e jamais se poderá imputar-lhe dolo. Mas em ambos os casos. no seu conjunto. Nas palavras de CARRARA o excesso culposo ocorre com “aquele que. Não se acha. porque não conhece a contradição do seu ato e a lei. não haverá sequer culpa. p. 208. Pode-se reprovar-lhe um erro de cálculo. Desta forma. o que constitui a culpa. 1 São Paulo: Saraiva. respondendo a título de culpa se o erro for inescusável (vencível).e. não possui a consciência de delinqüir. que o indivíduo que avalia mal uma situação concreta e erra na sua atuação. em dolo. § 301.”103 Entende o autor.106 Doutrina o autor que se caracterizará o excesso culposo. 223. Assim. F. se foi uma credulidade razoável e escusável. quando o agente esteja em uma situação de reconhecida legítima defesa. quando tal fato era possível nas circunstâncias. pois.36 O EXCESSO CULPOSO O excesso culposo é aquele derivado de um erro de percepção do agredido. Obra citada. aquele que errou no calculo do perigo e dos meios para a própria salvação.104 Da mesma forma Nelson HUNGRIA aduz que o excesso culposo ocorre quando o agente não quis o excesso. a fim de se evitar um resultado mais grave do que o indispensável à tutela do bem. F. . p. incidirá em culpa e não dolo. iludido sobre a gravidade e sobre a inevitabilidade do próprio perigo.

tal fato deve ser imputado à sua pessoa tendo em conta o erro de avaliação das circunstâncias fáticas concretas. O indivíduo conhece todos os dados da realidade fenomênica.109 Desta forma. devemos ter em mente que o agente não só prevê o resultado contrário ao ordenamento jurídico. cinco vezes sobre seu algoz. Para o autor: a culpa no excesso consiste nesse erro de avaliação da necessidade de defenderse. de forma dolosa. se o excesso tiver como antecedente causal esses estados emotivos. atenta que o resultado ocasionado pela reação do agente deve estar tipificado como crime culposo. p. 209. quatro. . porque. falar-se-á de excesso se faltar a proporção entre a necessidade e o comportamento a esta imposto 108. Assim. leva como conseqüência os preparativos dos meios de defesa excessivos em ralação à entidade do perigo. p. A. F. mesmo substituindo a causa de legitimação ou de justificação. asseverando que: é indiscutível que o terror. como igualmente quer seus efeitos. mas excede porque a causa de excessiva precipitação atribui ao próprio comportamento aquela característica de conformidade com o direito que subsiste só ao fim de um certo limite: acha-se em erro sobre a legalidade da própria conduta. mesmo violenta. De tal sorte. deve ser atribuído ao agente como crime culposo.110 Interessante lição acerca do excesso culposo na legítima defesa nos traz o Desembargador Amorin Lima. somente um tiro não será suficiente para fazer cessar a agressão. não exclui a imputabilidade.37 por culpa estrito sensu.389. ponderação. que ocorrem. nem voluntário. dispara três. Contudo. Por fim. a seu turno. CF. ibidem. E a emoção. pois se assim o for se cuidará de excesso doloso e não de excesso culposo. exorbitando os limites da legítima defesa. 109 LINHARES. J. M. J. perspicácia ou diligência. 110 O erro inescusável ao autor verificável no caso concreto é aquele erro que poderia ser evitado com a devida atenção. quando o agredido errar na avaliação da gravidade do perigo ou se exceder no emprego dos meios reclamados pela necessidade. 107 108 TOLEDO. haverá culpa. no sistema repressivo do código. Logo. LINHARES M. erro que. Obra citada. muito embora envolvida por circunstâncias impeditivas de sua expansão completa. por exemplo. mas que devido ao erro de tipo permissivo inescusável (vencível) de percepção que incorreu.107 Jardim LINHARES apreende que o excesso culposo não deve ser nem consciente. Idem. Idem. quando o agente supõe erroneamente que pelo tamanho avantajado do agressor. o arrebatamento e a obcecação momentâneas são modalidades do fenômeno psicológico da emoção.

Assim. supõe situação de fato que. na ótica do desembargador. p. O agente que tem como antecedente causal um elemento emotivo (agente atacado de surpresa. mas permite a punição por crime culposo. a verdade é que os elementos emocionais nem sempre estão eqüidistantes dos elementos subjetivos do tipo. E mais. devemos ter em mente que no ordenamento jurídico brasileiro o excesso da defesa quando advindo de um erro sobre algum dos pressupostos da causa de justificação.38 a vontade ainda tem livre um certo campo de ação.111 De tal sorte. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. § 1º. São Paulo. em que pese o circunspeto entendimento. se existisse. poderá ter sua conduta exculpada tendo em vista a não reprovabilidade da reação pela inexigibilidade de conduta diversa ocasionada pelos elementos emocionais. constituindo em sua natureza intrínseca um elemento doloso. um indivíduo que é atacado injustamente e se exceder na repulsa devido a grande emoção que lhe arrebatar. Porto Alegre: Fabris. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo. se previsto em lei. Data vênia. quando o excesso advir de elementos emocionais astênicos. dependendo das circunstâncias concretas. tornaria a ação legítima. deixando. 1989. por erro plenamente justificado pelas circunstâncias. certo campo de ação para frear seu comportamento e prever o resultado que lhe será imputado a título culposo. mas este fato não se constitui suficiente para suprimir do agente sua vontade livre e intencional de praticar o ato querido no plus defensivo. concluímos do exposto que o excesso culposo deriva de um ato intencional do agente. A. Excesso na legítima defesa. Art. § 1 do Código Penal 112. por uma errônea representação da realidade. deverá ser tratado como um erro de tipo permissivo. contudo. pode ser frenada pela previsão do resultado excessivo da repulsa. Assim. Tal fato se verifica da leitura do artigo 20. III. 20. Destarte. visto que tal emoção lhe obscurece a vontade para atuar dolosamente. p. apud VENZON. notadamente do dolo. consoante se aduziu. O excesso querido pelo agente ocorre. para o desembargador. 142. deverá ser punido a título de culpa. 111 Anais do 1º congresso nacional do ministério Público. causando-lhe tal fato violenta emoção) poderá atuar com dolo no excesso e não somente com culpa. . tendente a afastar a culpabilidade dolosa e a culposa se o erro se mostrar inevitável na situação in concreto e somente o dolo se for evitável. Discriminantes putativas. 112 Erro sobre elementos do tipo. vol. terá como conseqüente causal a geração de um excesso culposo e não doloso.62. É isento de pena quem.

113 Assim. sobretudo no modo de analisar a representação dos pressupostos objetivos das causas justificativas. Desta forma. derradeiro tipo total de injusto. C. se o agente exorbita na legítima defesa 113 114 CF. Erro de Tipo e Erro de Proibição. BITENCOURT. se o erro do agente recai sobre a potencial consciência da ilicitude (elemento da culpabilidade). 91. Adotada a teoria dos elementos negativos do tipo. Consoante a teoria adotada para a abordagem do problema do erro. a culpabilidade do agente persiste. p. o erro será de tipo. CF. C. 582. tal qual o erro de tipo. Contudo. . para quem é nítida a distinção entre o dolo e a consciência da ilicitude. 580. que conjuga em seus delineamentos as causas justificativas como elementos contrapostos (negativos) dos tipos legais (positivos). restando a punição a título culposo se vencível. Idem. César Roberto.39 NATUREZA JURÍDICA DO EXCESSO CULPOSO A questão do erro nas causas de justificação se mostra atualmente um dos assuntos mais debatidos da teoria do delito. sendo imputado ao agente a conduta por crime doloso. tendente a excluí-lo. porém é diminuída pelo erro.114 A teoria extremada da culpabilidade procura seu embasamento teórico na doutrina finalista. 3ª ed. Desta forma o erro não tem o condão de excluir o dolo da conduta. o erro de tipo permissivo deve eliminar o dolo e a culpa da conduta se invencíveis. consubstanciando verdadeiras causas típicas de justificação. ROXIN. Ao contrário. Obra citada. ROXIN. de qualquer modo atenuada. a suposição equivocada de uma circunstância justificante é um erro de tipo que exclui o dolo e permite a punição por delito culposo. Para a teoria extremada da culpabilidade o erro sobre uma circunstância justificante deve ser tratado como um erro de proibição e não erro de tipo. teremos concepções e aplicações diversas na teoria do delito. 2003. 115 CF. p. se o erro é vencível. no caso de ser invencível. colimando em respostas na maior parte das vezes díspares umas das outras. uma vez que o erro incide sobre um pressuposto da causa justificante e esta por sua vez é considerada um elemento contraposto ao tipo positivo. p. São Paulo: Saraiva.115 Se o erro recai sobre um pressuposto do dolo. o dolo permanecerá intacto e a culpabilidade estará afetada. mas sim a culpabilidade.

119 Para Cezar Roberto BITENCOURT o: erro de tipo incriminador impede a configuração do fato típico doloso. se a conduta do agente se dirige ao preceituado na norma. enquanto o erro de tipo permissivo inevitável impede a configuração da culpabilidade dolosa. Erro de Tipo e Erro de proibição. para a teoria em tela. 92. se prevista em lei”. Constatamos. Circunstâncias especialíssimas. 118 CF. mata dolosamente e não simplesmente por culpa. 201. Luiz Flávio. imaginadas pelo agente. Erro de Tipo e Erro de Proibição. para a teoria em tela este erro será de proibição. que para a teoria extremada a condenação do agente por delito culposo nunca iria ocorrer. com as conseqüências já descritas. 1999. E quem sabe que mata. quem supõe uma circunstância cuja ocorrência justificaria o fato. Obra citada. p. portanto.C. C. ROXIN. BITENCOURT. que pode fazê-lo. GOMES. o erro na causa de justificação afasta o dolo da conduta perpetrada e não a culpabilidade do agente. atua em razão de uma finalidade que é completamente compatível com as normas do direito. São Paulo: Revista dos Tribunais.120 116 CF. C. visto ser escusável pelo erro plenamente justificado ou imputado a título de dolo se inescusável. p. C. o erro que incide sobre as causas de justificação ou mais especificamente o erro que recai sobre algum pressuposto fático de uma causa de justificação deve ser tratado como um erro de tipo permissivo e não como erro de proibição. mas produz um resultado indesejado por falta de atenção e cuidado. por exemplo. 117 CF. p.116 Por sua vez. .109. R. por que o comportamento real do autor é orientado por critérios iguais aos do legislador. 120 BITENCOURT. J. porque a fidelidade subjetiva ao Direito fundamenta sempre uma menor reprovação de culpabilidade que a desobediência consciente da lei. Obra citada.118 Doutrina Juarez Cirino dos SANTOS que “o erro de tipo permissivo constitui exceção à regra: o erro inevitável (plenamente justificado pelas circunstâncias) exclui o dolo. p. 119 SANTOS. o erro evitável admite a atribuição da modalidade imprudente. no entanto. por exemplo. Erro de Tipo e Erro de Proibição. R. apesar de atuar dolosamente. erroneamente. porém crê.117 De tal sorte. reduzem a censurabilidade da sua conduta. adotada a teoria restrita da culpabilidade ou teoria limitada. Assim.40 por um erro que lhe anule a consciência da ilicitude. ser-lhe-á imputado um delito culposo. 584. p. Para ROXIN. 4 ed. 93.

poderia ter a percepção de que seu ato era ilícito. fazendo com que sua censurabilidade seja diminuída no caso in concreto é responsabilizado a título de culpa. Idem. dolosamente. como tal realidade não é verdadeira. Contudo. contudo. portanto. em que o autor orienta-se para um fim lícito. Por derradeiro. opta-se por uma censura mais branda. diante de uma proposição permissiva. visto serem intrinsecamente distintas. R. embora o delito praticado permaneça doloso. ERRO DE TIPO PERMISSIVO CULPOSO E CRIME CULPOSO Consoante aduziu-se. por uma culpabilidade culposa. Frise-se. afastando-se a tipicidade dolosa devido a menor reprovabilidade de sua conduta. Conclui-se então que “entre a impossibilidade de isenta-lo de pena e a injustiça da grave censura dolosa. mas devido ao erro vencível que lhe arrebata. portanto. C.110. o agente no erro de tipo permissivo prevê e quer os resultados descritos no tipo objetivo (age com dolo). excepcionalmente. dentro dos limites legais. Atua. p. o agente que mata a outrem tendo em conta uma falsa percepção da realidade sabe muito bem que seu ato é típico. Assim. a espécie de erro em tela não pode ser confundida de modo algum com os crimes culposos. . mesmo levando-se em conta o erro que incorreu. que mesmo pretendendo executar o seu 121 BITENCOURT. Por conseguinte. sua execução. o erro de tipo permissivo é na realidade uma conduta dolosa que por uma questão de Política Criminal é representada como se culposa fosse. sendo defeituosa. devido a uma questão de Política Criminal é o agente responsabilizado pelo delito culposo. ocasionando na mente do mesmo a diregibilidade da conduta consoante o direito e.41 A conclusão a que se pode chegar é de que na teoria limitada da culpabilidade o erro de tipo permissivo se constitui na falsa crença do autor de que a norma proibitiva é afastada. o que não compromete o agente. diferentemente do que ocorre na conduta culposa. Ocorre quando este se encontra em situação psicológica tal.”121 O EXCESSO ESCUSÁVEL/EXCULPÁVEL O excesso escusável nas palavras de Jardins LINHARES “é o que não pode ser censurado ou incriminado.

en este caso. quando o agente excede os limites da legítima defesa em virtude do estado de confusão. ou seja. verificando-se: o conjunto das circunstâncias fáticas e emocionais que envolveram o agente no momento da reação. I do Código Penal Pátrio. debido a que. Não são divergentes pois o artigo 28. se podia ter evitado o excesso em que incorreu ou. isto é. 395. el trasgresor de los límites de la legítima defensa (quien excede en la legítima defensa) podrá ser liberado de responsabilidad por el hecho. C. determinado por medo. ou fortes)”. F.42 limite de legítima defesa dentro dos limites objetivos e subjetivos traçados pela lei. Este entendimento não se choca com o preceituado no artigo 28. ou não. verificase a impossibilidade de agir consoante o preceituado na norma. TOLEDO. p. J. à primeira. em tais circunstâncias.122 Atenta Francisco de Assis TOLEDO que o estado de perturbação mental. . Obra citada. circunstâncias há em que o agente obra imbuído de uma carga emocional violentíssima. ou fracos) – mas não por ódio ou ira (afetos estênicos. susto ou medo que lhe arrebatam violentamente o espírito no momento da agressão. culpavelmente.222. que taxativamente afirma que a emoção e a paixão não excluem a imputabilidade penal. se. o faz em realidade. I do CP está condizente com estados emocionais que não tem o condão de excluir a culpabilidade. racionalmente. A. configurar o mencionado excesso excludente da culpabilidade do agente. susto ou perturbação na pessoa do autor (afetos astênicos. a raíz de la situación creada por la agresión. ao contrário. bajo determinados presupuestos. de medo ou de susto. M. p. tornando-a exculpável ante o ordenamento. constataremos se o agente agiu. 331. 124 SANTOS. o que em termos gerais diminui ou exclui a capacidade de entendimento de sua conduta. seu grau de interferência na conduta do agente não se traduz numa causa de inexigibilidade de conduta diversa. 122 123 LINHARES. no le podía ser exigida una conducta adecuada a la norma. Obra citada. J. em peso e tamanho. Obra citada. era-lhe humanamente impossível.124 E assim manifesta-se MAURACH afirmando que: no obstante.123 Por derradeiro. fora destes confins”. medir e pesar. pode. o que segundo nosso ordenamento exclui a reprovabilidade da conduta. Desta forma. Pelo contrário. De tal sorte. p. a agressão e a reação para ajustar a última. no quadro emocional em que se abateu. o excesso na legítima defesa pode “ser exculpado por defeito na dimensão emocional do tipo de injusto.

será punido a título de dolo se obrou conscientemente na busca do resultado mais lesivo ou punido a título de crime culposo se agiu tendo em conta um erro de avaliação das circunstâncias fáticas concretas. debido a confusión. p.) Ella se da cuando el autor ha ido más allá de los límites de la defensa. MAURACH. C. devido a eles. mas sim. Para CARRARA. Obra citada. como emoções insusceptíveis de controle consciente..129 Desta forma os estados emotivos astênicos que exorbitem os aspectos psicológicos normais do indivíduo tem o condão de suprimir a censura ou incriminação da conduta do agente que excedeu na legítima defesa. o privilégio (exculpação) não pressupõe uma atuação em estado de confusão. Neste escólio doutrinário se arrima Santiago MIR PUIG. 127 CARRARA. pois não obstante toda alteração que a emoção pode criar no agente. F. temor o pánico. J. R. p. Idem. mas também quando atua em uma 125 126 MAURACH. F. p. 128 CARRARA. quando não possuir os caracteres de imprevisão e de injustiça. 578. afirmando que a reprovação penal não se afasta somente quando o sujeito se encontra em condições psíquicas distintas das normais (imputabilidade). § 331. embora excitada pela representação de um mal sofrido ou por sofrer. . Obra citada.43 el respeto de los límites de la legítima defensa. não poderá atribuir qualquer eficácia de escusante ao ato. a redução da culpabilidade ou a desnecessidade de prevenção (. fundamentam a exculpação do excesso de legítima defesa. medo. 579. Não o sendo.125 Milita o agente no excesso exculpável sob um estado emocional altamente deformado.. Obra citada.. o agente que se excede na legítima defesa deve ter em seu antecedente causal a gênese de um elemento emocional astênico para ser exculpado em sua ação. ainda tal fato não chega a lhe determinar a força criminosa se não contiver no mínimo os elementos da violência e da instantaneidade. O excesso na legítima defesa deve estar condicionado precisamente por estes estados anímicos. R. susto ou perturbação podem explicar a redução dos controles. a paixão.. p. p. 129 SANTOS.126 Destarte. situação esta que lhe exime completamente de culpabilidade. a anormalidade psicológica.) e assim. etc.128 Aduz Juarez Cirino dos SANTOS acerca da exculpação por fatores emocionais astênicos que “na verdade. 234. os estados afetivos de medo. 127 Isto ocorre. independentemente de previsão legal”. 222. 236. Idem.(..

Ao que parece. negado que tal tenha sido doloso ou culposo. face à brutal agressão a seu filho. escusável. .131 Frise-se que um dos elementos constantes da culpabilidade e da conseqüente reprovabilidade da conduta é a exigibilidade de comportamento consoante o direito. tornando a conduta do autor exculpável.132 Note-se por fim que o excesso só pode ser apreciado “em relação ao chamado excesso intensivo. ya que la impuitación al agresor solo es posible cuando el agredido no se comporta de forma drasticamente delictiva(. p. A. naquela situação. pode não ser censurável . Mas. Des. rabia. Todavia. 376. Excesso na legítima defesa. 706.239: “É possível que o réu se tenha excedido na repulsa.133 O EXCESSO FORTUITO 130 131 PUIG. não tendo aplicação quanto ao excesso extensivo. fruto da vingança maligna ou de um impulso de perversidade. em que falta a atualidade da agressão. diante do estado de perturbação em que devia se achar. citado por VENZON. 80)”.). impunível. restando o agente absolvido pela legítima defesa inicialmente reconhecida. 132 Assim já decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais: “É bom deixar enfatizado que o excessus defensionis pode ser excusável ou não. p .130 Nada diverso do que atenta Gunther JAKOBS ao afirmar que: Sólo disculpa el comportamiento debido a los estados pacionales asténicos: ofuscación.44 situação motivacional anormal a qual o homem médio teria sucumbido. pode ser doloso (o agente responde pelo resultado na forma de crime doloso) ou culposo (o agente responde pelo resultado na forma de crime culposo). Obra citada.2003 – p. tal fato demonstra uma sensível redução da capacidade de comportamento conforme à norma. M.06. 77. porque exculpante. Porto Alegre: Fabris. – Rel.Crim. furor homicida . conclui tratar-se de excesso inevitável. Restando la culpabilidad disminuida. é natural que não se tenha podido conter nos apertados limites do “moderamen”.ira . Obra citada. agiu com excesso na escolha dos meios ou em seu uso..“Reconhecida pelo júri a ocorrência do excesso no exercício da legítima defesa e. quer dizer.sigue dándo-se la responsabilidad en el marco de las reglas generales. 133 RUI STOCO. que esta não é iminente ou já se concluiu. Obra citada. surpresa ou perturbação de ânimo” (TJMG – AG – Rel. Se é antijurídico. A. Freitas Barbosa – RT 622/334). J. E ainda assim já se decidiu no Tribunal de Justiça do Distrito federal . ganas de pelea.. S. Everards Mota E Matos – DJU 04. miedo o terror. (TJDF – APR 20010550057952 – DF – 1ª T. p. 1989. 586. S. P. portanto. E também a 1 Câmara Criminal do mesmo Tribunal na apelação criminal nº 23. Não com aquele excesso criminoso na causa. en los estados pacionales esténicos . GUNTHER. de tal modo que a situação excludente da pena praticamente não resulta delimitável com precisão”. Se o indivíduo no caso concreto age pela influência de fatores que lhe suprimem a capacidade de agir consoante o ordenamento. o que ocorre quando deriva de escusável medo. p..

avalanches. para além do qual deixa de existir”. 134 135 TOLEDO. p. 134 Razão pela qual estando o caso fortuito além deste limite fronteiriço da culpa inconsciente. reduzindo-se a um puro fortuito. H. Apud. Obra citada. . não obstante o excesso”. se o excesso é fortuito (imprevisto/inopinado/acidental). A. vai decrescendo até atingir a linha fronteiriça da culpa inconsciente. como por exemplo. afirmando que “o erro pode derivar de caso fortuito.”136 De tal sorte. mas serão aplicáveis as disposições sobre as justificativas. Quando o erro é fortuito. maremotos. erupções vulcânicas. indicada em seu grau mais ínfimo na culpa inconsciente. 384.45 Salientam os doutrinadores e de modo geral consolida-se na jurisprudência o entendimento de que o excesso ocasionado por caso fortuito não pode servir como base para a punição do agente. Assim se manifesta Galdino SIQUEIRA. a queda de um raio. GUERRERO. o frio intenso. apresentando-se no caso in concreto apesar da reação moderada do agente e da escolha dos meios necessários. passando pelo dolo eventual e pela culpa consciente. F. A. 136 BRUNO. trata-se de um erro pelo qual se permanece nos limites do exercício do direito e por isso o agente não pode ser punido a título de excesso. não poderá a conduta do agente ser reprovável ante a existência de fatos ocasionados por um puro fortuito. V. exteriores à esfera de sua cognição e de decisão do agente.135 É também neste sentido a doutrina de Anibal BRUNO atentando que “o excesso pode resultar sem dolo nem culpa do agredido. p. 339. Obra citada. notadamente no dolo direto. Entretanto. O fortuito no direito está condizente com acontecimentos de ordem natural que tem o escopo de gerar efeitos na esfera jurídica dos sujeitos de direito. “A partir daí. terremotos. O caso fortuito por ser inteiramente atribuído à forças estranhas ao sujeito não tem o condão de integrar o juízo de culpabilidade atribuído ao agente por sua conduta defensiva. Obra citada. também é verdade que as normas de direito penal somente são imputáveis aos sujeitos quando os mesmos detiverem o mínimo de culpabilidade em suas condutas. Para Francisco de Assis TOLEDO a culpabilidade do agente atinge seu mais elevado grau no fato doloso. 182. dentre outros fenômenos de ordem natural. que não afeta a legitimidade da defesa. p. se é verdade que o caso fortuito pode gerar efeitos na esfera jurídica dos sujeitos de direito.

46 subsiste a legítima defesa apesar do posterior dano ou potencialidade de dano a bens jurídicos do agressor.” . Recurso Extraordinário nº 21. RT. como na dúvida prevalece a liberdade.112. absolvendo-se o acusado. fica-se em dúvida sobre o fato de ter sido a imoderação dolosa ou meramente causal e. nº 240/647 “Reconhecendo o excesso como não culposo e não tendo o júri sido questionado sobre a dolosidade de tal excesso. 137 STF. cuja atuação é limitada pelo ordenamento jurídico por meio de pressupostos racionalmente estabelecidos. deve ser reconhecido que esse excesso foi resultante de caso fortuito ou isento de qualquer culpabilidade.137 CONCLUSÃO A legítima defesa deve ser entendida como verdadeiro direito inerente a todos os indivíduos.

durante e após a agressão. devendo responder pelo delito a título de dolo.) não pode ser reprovado. A agressão também deve ser examinada. E por fim constar se o excesso não ocorreu por um caso fortuito. porém. Frise-se novamente que a constatação do animus do agente por si só não é causa suficiente para imputar ao agredido qualquer modalidade de excesso. a intensidade e a violência da agressão sofrida. reconhecendo-se nesse caso o excesso doloso. Note-se que nas três modalidades de excessos aludidos as conseqüências ao agente são distintas. tais como os bens defendidos pelo agredido no momento do ataque. surpresa. regulado por nosso código penal em seu artigo 20. Nas três formas de excesso supra referidas pode o dolo ser o elemento orientador da conduta. mas tal fato não implica conseqüências jurígenas iguais simplesmente pela semelhança aparente do aspecto subjetivo. por clara ausência de culpabilidade. De igual modo o excesso devido a um erro de tipo permissivo. Quando o ato.47 A fim de averiguar sua existência mostra-se imperiosa a observação in concreto de todos os elementos que a circundam. necessitando ser atual ou iminente e em qualquer caso sempre injusta. o agente que atua dolosamente no excesso pode estar praticando um excesso doloso querido e consciente. por mais ilógica que essa assertiva possa parecer. Realizada por sua vez a defesa fora dos limites da moderação e da necessidade. § 1º. De qualquer modo é necessário realizar-se um exame profundo da situação fática. cumpre constatar se o plus defensivo foi originado pela vontade livre e consciente do agredido em infringir bens jurídicos do agressor. Como se verifica. O ato da agressão deve ser minuciosamente estudado. que não pode servir como base para a punição do agente. devendo ser . Para a justa apreciação do ius defensionis há de laborar-se detidamente o operador do direito na analise dos elementos subjetivos do agredido na derradeira hora. perturbação etc. bem como na apreciação dos elementos objetivos. bem como o estado emocional em que se encontrava o agredido antes. mas também pode estar agindo nos moldes do excesso culposo ou até mesmo estar agindo no excesso escusável/exculpável. a fim de estremar seu derradeiro entendimento acerca da situação em que se encontrava. susto. for praticado pela influencia de elementos astênicos (medo.

por um evento inopinado e imprevisto. ocorrer maior lesão aos bens jurídicos do agressor do que a cognoscível. d) Ocorrerá o excesso escusável quando o indivíduo agir pela influência de fatores que lhe suprimam a capacidade de agir consoante o ordenamento. Deste modo podemos concluir acerca do excesso que: a) Somente poderá caracterizar-se o excesso quando num primeiro momento se fizerem presentes os elementos constantes da justificação defensiva. b) O excesso doloso caracterizar-se-á quando se constatar que o agredido agiu conscientemente no excesso. devendo ser respondidas as seguintes questões. não podendo tal fato ser imputado ao agente.48 respondidas no mínimo as seguintes perguntas: 1) quando a agressão se iniciou e quando terminou (qual foi a sua duração). 5) qual a espécie de erro que levou o agredido à avaliar mal a causa de justificação. que valora mal a situação concreta da agressão acabando por exceder os limites impostos para a atuação em legítima defesa. . 3) agiu o agredido pela influência deste estado emocional distorcido. 3) qual a intensidade da agressão (meio e força utilizados). 4) o agredido supunha existir alguma causa de justificação que lhe outorga-se o direito de agir. Da mesma forma a análise do contexto tendo em vista a perspectiva do agredido. 2) o estado emocional do agredido se alterou pela agressão (qual estado emocional imperava no ato defensivo). tornando a conduta do autor exculpável ante a ausência de culpabilidade. 2) como se iniciou (foi de surpresa ou o agredido esperava pela agressão). e) O excesso fortuito se consubstanciará quando apesar da reação moderada do agente e da escolha dos meios necessários. c) O excesso culposo é o derivado de um erro de percepção do agredido. como pela desproporção dos meios utilizados). demonstrando tal fato clara redução da capacidade de comportamento conforme à norma. 1) o agredido supunha no caso concreto estar em desvantagem patente ante o agressor (tanto pela força física. querendo um resultado mais prejudicial que o exigível para o caso concreto.

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