INTRODUÇÃO O direito de defesa está arraigado à consciência coletiva, sendo explicado sem a menor sombra de dúvida pelo instinto

inerente à natureza humana de proteção e preservação de bens que lhe são afetos. Afirmam os contratualistas que a formação da sociedade é justificada pela necessidade existente nos homens de se defender dos mais poderosos, sendo natural, pois, que aos indivíduos insertos em determinado contexto social seja dado o direito de defesa quando agredidos. Ocorre, todavia, que a evolução da sociedade obrigou também que houvesse por parte do direito uma limitação à defesa, razão pela qual passou a ser considerada um instituto de natureza jurídica, limitada e regularizada ante o império da lei. A racionalização paulatina da legítima defesa fez com que determinados excessos cometidos sob o seu nome fossem gradativamente expurgados do ordenamento. A defesa para ser considerada legítima deveria se pautar na necessidade e na moderação dos meios escolhidos, colimando o excesso na descaracterização do instituto e conseqüentemente na criminalização do agente. Não obstante, verifica-se dos casos concretos que são inúmeras as causas aptas a ensejar um excesso na defesa, nem todas susceptíveis de descaracterizar sua legitimidade. Fatores numerosos podem influir na conduta do indivíduo agredido, tornando sua conduta impunível ante o ordenamento ou no mínimo menos reprovável à sua pessoa. Constatar as modalidades de excesso existentes e suas características se mostra, então, empreitada fundamental para eventual imposição de pena ao agente pelo seu cometimento. Na prática significa atentar que compete aos operadores do direito a correta subsunção do comportamento excessivo com o preceituado na lei, sob pena de serem cometidos equívocos irreparáveis ao ius dignitatis e libertatis dos indivíduos. Ademais, averigua-se que são inúmeras as decisões anuladas em julgamentos de Tribunais do Júri tendo em vista decisões manifestamente contrárias às provas coligidas nos autos, como por exemplo, no errôneo entendimento acerca da natureza do excesso. Desta forma, o presente trabalho se destinará a analisar de maneira objetiva, justamente o delineamento do instituto da legítima defesa e a configuração do

2

excesso, tendo-se como paradigma a proporcionalidade na defesa e a auto determinação da conduta defensiva.. Para cumprir com tal desiderato num primeiro momento serão ponderadas algumas legislações que continham em seus bojos elementos constantes da legítima defesa. Após, introduzir-se-á o instituto defensivo no ordenamento jurídico, mais especificamente na teoria do delito, considerando-se a conduta criminosa como o ato típico, antijurídico e culpável. Por conseguinte, analizar-se-á o instituto próprio, dando especial relevo aos seus limites pré-estabelecidos, como o uso moderado dos meios e a intensidade da reação. Por derradeiro será apreciado o excesso na defesa, constatando-se suas modalidades e seus efeitos no ordenamento.

3

CAPÍTULO I BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A HISTÓRIA DA LEGÍTIMA DEFESA A análise da evolução histórica da legítima defesa se mostra significativa, pois, somente a partir dela é possível se indicar os atuais limites e princípios que norteiam os modelos de conduta a serem seguidos pelos indivíduos na atuação defensiva. A legítima defesa como situação fenomênica abstraída da realidade foi normatizada e sofreu inúmeras transformações no aprazar dos tempos. Aos estados Mesopotâmio e Romano, claramente individualistas, constituía a legítima defesa límpida proteção à vida e a integridade física e moral dos indivíduos. O Estado Grego e a civilização do Ganges ao revés, fundamentavam a legítima defesa não somente na concepção individualista dos seus concidadãos, mas também na perspectiva coletiva de defesa da ordem social. Através da digressão histórica da legítima defesa constata-se que o ius defensionis se fundamentava basicamente sob a égide de dois princípios. Pelo princípio da proteção individual de bens (para Romanos e Mesopotâmios) e pelo princípio da proteção coletiva de bens (para Gregos e Indianos). E em que pese a grande volatilidade e mutabilidade do pensamento humano, em linhas gerais estes dois princípios foram considerados a até pouco tempo verdadeiros sustentáculos do direito de defesa do indivíduo. Nas palavras de LINHARES “o instituto da legítima defesa refletiu em todos os tempos uma necessidade imposta ao homem pela lei natural, sendo por isso mesmo reconhecida no direito das gentes como a harmoniosa manifestação dos sistemas jurídicos que as regeram durante sua longa evolução social” 1. Tem como escopo, portanto, expressar o instinto máximo de sobrevivência que emana do espírito humano, exprimindo-se em eras pretéritas num sentimento de vingança para com o próximo e atualmente na realização de um ato necessário para a salvaguarda de um direito. A LEGÍTIMA DEFESA NO CÓDIGO DE HAMMURABI

1

LINHARES, Marcelo. Jardim. Legítima Defesa. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p 14.

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Segundo

os

historiadores

o

Código

de

Hammurabi

foi

redigido

aproximadamente no ano de 1694 a.C. e é com toda a certeza, uma das criações jurídicas mais notáveis de toda a Antigüidade. Em linhas gerais o Código de Hammurabi consagra “uma fusão de elementos sobrenaturais, princípios de autotutela e retaliação e penas ligadas à mutilação e ao castigo físico”.2 Acerca da legítima defesa vale lembrar que se encontra prevista no § 129 do código a denominada legítima defesa da honra. Ao esposo que surpreende a consorte em flagrante delito de adultério, caberá, segundo sua vontade, deixá-la viver ou morrer.3 Do mesmo modo se configura a legítima defesa no § 130.4 A hipótese em questão constituiu a denominada legítima defesa de terceiro, onde verificado o flagrante delito de estupro ou atentado violento ao pudor contra mulher virgem, que vive na casa dos pais, criar-se-ia a legitimação do agente para atuar em legítima defesa e repelir a injusta agressão sofrida pela mulher. A legítima defesa poderia ser desempenhada ainda quando a ofensa objetivasse o direito de propriedade do indivíduo mesopotâmio, pois a “primeira parte do código de Hammurabi é dedicada ao direito de propriedade e nela está disciplinada a faculdade de poder matar quem fosse encontrado apropriando-se de bens alheios”.5 Assim, o instituto era permitido também em casos de furto e acolhimento de escravos fugidos, uma vez que na sociedade mesopotâmia os escravos eram considerados bens móveis, tutelados desta forma pela legítima defesa da propriedade. Insta salientar que diferentemente da doutrina atual, na legítima defesa mesopotâmia a proporcionalidade da repulsa para com a agressão não era elemento essencial ao ato, subsistindo até mesmo quando a reação colimasse em ato com intensidade muito superior à defesa necessária.

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WOLKMER. A. C. Fundamentos de História do Direito. 2ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 50. “Se a esposa de um awilium foi surpreendida dormindo com um outro homem, eles os amarrarão e os lançarão n’água. Se o esposo deixa viver sua esposa, o rei, também, deixará viver seu servo.” 4 ALTAVILA, J. de. Origem dos Direitos dos Povos. 7ª ed. São Paulo: Ícone, 1989, p.40. “se alguém amarra e viola a mulher que ainda não conheceu homem e vive na casa paterna e tem contato com ela e é surpreendido, este homem deverá ser morto e a mulher irá livre.” 5 LINHARES. M. J. Obra citada, p.18.

Note-se. Ao homem que se vê acossado pelo potencial matador e que não tem outro meio de escapar da injusta agressão. estabelecia o código determinadas garantia àqueles que matassem a outrem em guerras. p. direitos de uma mulher ou direitos de um brâmane. BRUNO. mesmo fosse seu direito. explicitando que “um homem deve matar. restaria garantida a possibilidade de utilizar-se do instituto defensivo. 89. no entanto. Assim. Seus aspectos legais nos são indicados em grande parte por sua maravilhosa literatura. tendo suas regras expostas em versos. ou ainda um brâmane muito versado na Escritura Santa”. p. a fim de defender direitos sacros. 7 VIEIRA. faltam notícias fidedignas de fontes jurídicas sobre o direito punitivo desta extraordinária civilização. se não tem nenhum meio de escapar.6 A legítima defesa é também encontrada no código conforme se constata do art. fato este que não se coaduna com o entendimento atual. A. 1978. dentre os quais vemos poetas. em forma poética e imaginosa. quando. Lei das XII Tábuas. oradores e filósofos. J.5 A LEGÍTIMA DEFESA NO CÓDIGO DE MANU O Código de Manu foi redigido aproximadamente entre os anos de 1. sem titubeios. Idem. que o instituto estaria descaracterizado quando houvesse possibilidade de fuga por parte do agredido. Clássicos: Código de Hamurabi. A LEGITIMA DEFESA PARA OS GREGOS Apesar do fascínio que a cultura Grega sempre exerceu em nosso meio e de todos os elementos históricos que corroboram nosso atual entendimento acerca do seu "modus vivendi". J.7 Neste artigo em especial constata-se verdadeiro direito de legítima defesa independentemente da casta a qual pertença o legitimado. A forte segmentação social que condicionava a cultura indiana influenciava grandemente a possibilidade de se agir em legítima defesa.L. 3ª ed. “Por sua própria segurança em uma guerra empreendida para defender direitos sagrados e para proteger uma mulher ou um Brâmane.300 a 800 a. Direito Penal 2. 8 Cf. 347. 2000.L. ou uma criança ou um ancião.8 6 VIEIRA. eliminando a responsabilidade de quem assim agisse.C. a quem se atire sobre ele para assassina-lo. Rio de Janeiro: Forense. . Tomo 1º. Código de Manu. cujo delineamento é expresso ao afirmar que mesmo existindo a possibilidade de fuga por parte do agredido subsistiria a defesa legítima. ibidem.76. São Paulo: Edipro. aquele que mata justamente não se torna culpado”.

René Ariel DOTTI salienta que “textos daquela legislação (grega) foram quase totalmente destruídos. ocorreu uma desvinculação paulatina. Heracles lhe tomou a lira das mãos e o golpeou violentamente na cabeça. 132. p. restaria caracterizada quando salvaguardasse a propriedade do cidadão grego. J.122. Rene Ariel. que Heracles (Hércules). Todavia. filho de Zeus com a mortal Alcmena. não seria criminoso. o repreendeu. 1980. Em sua decisão afirmou o juiz ser inocente aquele que mata um agressor em legítima defesa. Conta a tradição grega. p. Seu mestre nestas artes. LINHARES. aprendendo desde pequeno as artes da luta. caracterizando tal ato isenção de culpa do autor. constituindo-lhe direito inerente. Curso de Direito Penal/ Parte Geral. 10 . inventor do ritmo e da melodia. 1875. Legítima Defesa.6 Acerca da grande dificuldade de se encontrar legislações gregas. da esgrima e do manejo com arco e flecha. 11 THONISSEN. não se enquadrava mais na idéia primitiva de que era mero instrumento condicionado nas mãos de deuses sanguinários. ou um assaltante. Lino. M. 1982.10 Com a gradativa sistematização do pensamento grego. O homem entendido como "a medida de todas as coisas". São Paulo: Circulo do Livro. Le Droit Pénal de La République Athenienne. matando-o. B. NARDINI. racionalizava e verificava seu verdadeiro papel na polis como ser atuante e condicionante na consecução de fins comuns. pois. as coisas se complicavam bastante quando Heracles tinha que provar suas habilidades com a música e a poesia. após frustradas tentativas de aprendizado. Acusado de assassinato foi levado ao tribunal da cidade sendo julgado pelo juiz Radamantis.22.9 Neste sentido remete-nos a mitologia grega à primeira aparição de legítima defesa da antigüidade. ainda que não absoluta. poetas e oradores”. Em reação imediata. espancando-o. Rio de Janeiro: Forense. se alguém matasse o ladrão noturno que lhe invadisse o lar para roubar. como ninguém antes o houvera feito. era um prodígio entre os homens. 2ª ed. razão pela qual a investigação sobre o direito penal grego antigo é promovida através dos fragmentos e da tradição oral e escrita de filósofos. Por conseguinte.11 9 DOTTI. de idéias puramente religiosas com a justiça penal. 2001. Mitologia: O Primeiro Encontro. Acerca da legítima defesa. “no tocante ao direito de propriedade. Paris. inocentando Heracles da pena. Rio de Janeiro: Forense. designado pelo próprio Deus Poseidón. p. apud. também lícita era a legítima defesa contra quem violentamente cuidasse de roubar durante o dia”.

nada mais é do que a normal reação de uma vítima agredida. o que matou não será punido”. e se é surpreendida em adultério. J. A Tábula Segunda da Lei que trata dos Julgamentos e dos Furtos tem em seu item 3º que “si nox furtum factum sit. p. L.7 Podemos afirmar que a legítima defesa para os gregos era considerada e estimulada como medida necessária à proteção do Estado e proteção ao cidadão.Se alguém comete furto à noite e é morto em flagrante. visto estar em ambos os casos amparado por um dever cívico que por conseguinte não é factível de punição. p. 147. que o marido tenha o direito de matá-la”. tornando-a impunível em determinadas circunstâncias aos olhos do Estado. por parte da mulher.100. O direito à incolumidade moral referente à reputação no meio em que vive e ao seu decoro poderiam ser preservados desta forma pela legítima defesa. J. que o marido e a família desta mulher a julguem e a punam. . onde constatamos que a reação desempenhada tendo em vista o cometimento de adultério. Idem. jure coesus esto . a caracterização dos 12 13 VIEIRA. VIEIRA. L. Para tanto. “Se uma mulher bebe vinho ou comete um ato vergonhoso com homem estrangeiro.12 Averiguamos ainda passagem importantíssima acerca da legítima defesa13. si im occisit. CAPÍTULO II A LEGÍTIMA DEFESA NA TEORIA GERAL DO DELITO O instituto da legítima defesa deve necessariamente ser estudado tendo em vista sua inserção na teoria geral do delito. A honra e o sentimento de dignidade do homem romano eram garantidos como bens juridicamente tutelados pelo Estado. A LEGITIMA DEFESA NA LEI DAS XII TÁBUAS De forma objetiva e prática esboçava a Legis XII Tabelarum ou Lei das XII Tábuas verdadeira legitimação da defesa. Obra citada. Aquele que mata para proteger um interesse do Estado ou mata defendendo direito inerente à cidadania grega não poderia ser considerado culpado.

comportamento este não desejado por determinada sociedade. Francisco de Assis. insurgindo neste contexto a legítima defesa como antítese à ilicitude que num primeiro momento era constatada no tipo penal.170. 2. se enraizando nas relações sociais. são ações consoante o direito. cujas pautas previamente delineadas mostram o que pode ser considerado idôneo e o que é considerado inidôneo em determinado momento histórico e em determinado enfoque cultural. passaremos a analisar o delito e suas implicações na teoria. 15 Cf. de um modelo prescrito. 2001.14 Deste modo constata-se que ações justificadas como a legítima defesa. chegando-se até o atual conceito analítico de delito (conduta típica. quando a aparente tipicidade do fato imputado não tenha permitido anteriormente uma solução definitiva”. Ilicitude aparente.. de aparente anormalidade de fatos e atos. Juarez Cirino dos. antijurídica e culpável). 14 TOLEDO. O DELITO O delito é um fenômeno social que acompanha a humanidade desde seus primórdios. Princípios Básicos de Direito Penal.8 pressupostos atinentes à teoria serão analisados partindo-se de um conceito geral de delito e de seus aspectos intrínsecos. São Paulo: Saraiva. SANTOS. da ilicitude e da culpabilidade. acompanhando todos os estágios evolutivos que os seres humanos percorreram e por isso mesmo. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. para a posteriori analisarmos a antijuridicidade e sua correlação com a legítima defesa. Refere-se hodiernamente ao comportamento humano que se desvirtua do consenso geral.15 Assim sendo. ed. ed. p. também é verdade que as causas de justificação “constituem um segundo modo de constatação da exclusão da ilicitude. . Constata-se num primeiro momento que a origem da palavra delito remonta a um sentimento de desvio do padrão. 2002. pois se é verdade que o tipo acolhe em seu bojo os primeiros aspectos estratificados da ilicitude. 5ª. tendo em vista que tem o escopo de excluir a antijuridicidade indicada no tipo penal.p. Devemos ter em mente que o comportamento humano só se aperfeiçoará como crime se valorado na tríplice ordem dogmática da tipicidade.134. A Moderna Teoria do Fato Punível.

quais sejam. uma idéia diametralmente oposta a de “societas”. Paulo. ed. 2000. Juarez CIRINO DOS SANTOS afirma que tais aspectos “indicam a gravidade do dano social produzido pelo fato punível. Por seu caráter eminentemente mutável.18 16 17 Cf. ora levando-se em consideração o modo de mostrar seus efeitos na sociedade ora analisando sua origem. dos. como lesão de bens jurídicos capazes de orientar a formulação de políticas criminais“. REALE JUNIOR. Os sujeitos ao se estabelecerem em sociedade amalgamam seus ideais. Por essa razão.01. . a analise do delito quanto aos seus aspectos materiais. origina-se ”uma consciência jurídica relativa a cada momento histórico. nitidamente culturais e por isso mesmo. 2000. C. Rio de Janeiro: Forense. criando institutos que serão responsáveis pela guarda e instrumentalização dos valores erigidos como determinantes da própria vida em sociedade16. Introdução ao Estudo do Direito. 18 SANTOS. constituindo não um fim em si mesmo. 2ª..18. J. NADER. ASPECTOS MATERIAIS DO DELITO Aspectos materiais do delito estariam coligados a danosidade da ação ou omissão perpetrada pelo agente no seio social. Miguel. expectativas e os convertem em conceitos jurídicos. o delito foi estudado por diversas escolas penais. A necessidade de paz. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. indicativo dos seus elementos constitutivos.9 Por certo que os indivíduos somente se unem em sociedade a fim de lograr êxito em seus objetivos comuns. p. Teoria do Delito. p. Todos estes estudos acerca do conceito do delito culminaram basicamente em três grandes grupos. valores. variáveis. sendo o direito um instrumento orientador e condicionador da realização in concreto daqueles valores e fins”. tornando o delito fenômeno contrário aos objetivos e aspirações sociais. Obra citada. ordem social e bem estar comum levam os indivíduos a personalizar a sociedade. mas sim verdadeiro instrumento com o qual os indivíduos procuram garantir sua harmonia e evoluir. no tocante aos seus aspectos formais e referentes ao seu conceito analítico. O Direito é assim criado para regular as relações sociais.17 As leis criadas no seio da sociedade com tal intuito assimilam os valores básicos que o corpo social estima e vive diuturnamente.

elabora e põem em prática seus escopos objetivando alcançar fins préestabelecidos. O direito positivado determina objetivamente quais condutas sofrerão a imputação de uma pena. Jorge de Figueiredo. Damásio Evangelista de. Temas Básicos da Doutrina Penal. Estas condutas. “operada em último termo pelas instâncias formais (legislador. juiz) e mesmo informais (família.19 Deste modo. tendo em conta que o homem. .62/63. p. ministério público.. polícia. São Paulo: Saraiva. Direito Penal. lesionam efetivamente ou criam uma situação de perigo de lesão a bens protegidos pela norma penal. A análise do conceito material do delito se constitui na medida que ações ou omissões prescritas na lei. constataremos se a ação ou omissão praticada pode ser considerada como delituosa. ou seja. erigindo-se no ordenamento jurídico “objetos de proteção” ou bens jurídicos. Coimbra: Coimbra Editora. como ser de ação. clubes. para serem consideradas delituosas. de modo exato. 1º V. irretorquível. o que os doutrinadores denominam de conceito formal de delito. Obra citada.10 As ações socialmente danosas desestruturam os valores erigidos como finalísticos à atividade humana. p. JESUS.133. 1980. escola. Corresponderia. NADER. 2001. vizinhos) de controle”. 19 20 Cf. 2ª Edição. verificáveis como importantes ou até mesmo como indispensáveis em determinado momento histórico e em determinado processo cultural.21 Desta forma colima a legítima defesa à proteção dos indivíduos em face de agressões socialmente danosas que tendem a desestruturar os valores erigidos como finalísticos à atividade humana. ampliada e atual. P. devem se subsumir ao preceito primário contido na norma penal. p. ASPECTOS FORMAIS DO DELITO De igual modo a análise do conceito de delito pode ser estudada tendo como ponto de partida uma violação de uma norma legal que consubstancia em seu preceito secundário uma sanção. 21 DIAS. nada mais que “uma violação de um bem penalmente protegido”. por óbvio.20 Sua importância para o presente estudo deve-se ao fato de que o fenômeno do delitivo é nitidamente uma criação da própria sociedade. igrejas.

como garantia de previsão de ações tidas como criminosas pelo ordenamento. correspondendo neste aspecto ao conceito formal de delito. 24 Cf. p. F. p. . consubstanciaria o conceito de delito na esfera formal. Obra citada. o delito pode ser analisado ante seu aspecto analítico. Para os doutrinadores do conceito formal. ZAFFARONI ao doutrinar sobre a estratificação do delito explana que o mesmo se integra em “vários estratos. D. Doutrina. do ponto de vista da lei". JESUS. decompondo-os de modo racional. como garantia de uma melhor sistematização científica do fenômeno delitivo. dogmático ou operacional. Tratado de Derecho Penal. tendente a funcionar como verdadeira garantia para os indivíduos. facilmente verificáveis no conceito material de delito.142. não obstante.11 A contrariedade entre o fato praticado e a lei penal. psicológicas ou axiológicas. A formalidade do conceito reside no fato de que sua definição exclui valorações filosóficas. 4ª ed. Madrid: Réus S. Franz Von.23 O conceito de delito verificado sob o aspecto formal nos remete necessariamente ao princípio constitucional da Estrita Legalidade. 1999. Obra citada. 262. níveis ou planos de análise. Para o autor a incoerência no conceito reside principalmente no fato de reduzir/esvaziar um fenômeno que necessariamente deve conter aspectos que existem fora do âmbito do direito penal. J.22 No mesmo contexto afirma DAMÁSIO DE JESUS que este conceito deriva da análise do crime sobre o "aspecto da técnica jurídica. DIAS. Tomo II. o delito é uma contradição existente entre a conduta humana e a proibição da lei. Devemos levar em consideração que o fato criminoso é um todo unitário que somente é estratificado a fim de melhor ser compreendido e estudado. nada diverso do que preceitua Franz VON LISZT ao afirmar que o “delito é o fato ao qual a ordem jurídica associa a pena como legítima conseqüência”. Primeiramente. 42. mas isto de nenhuma maneira significa 22 23 LISTZ.24 CONCEITO ANALÍTICO DO DELITO Por derradeiro. Tal análise tem como escopo estratificar os elementos que compõem o fenômeno delitivo. facilmente verificável e objetivamente imputável ao agente. FIGUEIREDO DIAS que a apreciação formal do delito consubstancia fenômeno inaceitável. E. E de igual modo. lógico.A. p.

386. Manual de Direito Penal Brasileiro. E.12 que o estratificado seja o delito: o estratificado é o conceito que do delito obtemos por via da análise”. Tendo em vista a necessidade de sua análise conjunta. PIERANGELI. Explana os adeptos da teoria finalista que a vontade é a “energia propulsora da ação. 5. consoante supraexplicitado. 2001.25 Com tal afirmação pretende demonstrar o autor que o delito não pode ser apreendido levando-se a cabo uma análise estancada de seus elementos constitutivos obtida verificando-se seus planos como entes distintos do todo analisado. ou seja. Parte Geral. Obra citada. Se assim o fizéssemos estaríamos incorrendo em um absurdo metodológico26. 27 SANTOS. 28 SANTOS. não obstaculizará a análise da culpabilidade como juízo de reprovação que recai ao agente por ter realizado um tipo de injusto. verifica-se que os planos de apreciação do delito se entrelaçam e se completam de modo recíproco. R.28 A ação humana 25 ZAFFARONI. Significa ciência ou estudo de métodos). 13.. . J C. p. E. nos demonstrando ser um “conceito formado por um substantivo qualificado pelos atributos de adequação ao modelo legal. por ter praticado uma ação/omissão típica e antijurídica. em que pese a enorme discussão doutrinária acerca do tema. São Paulo: Revista dos Tribunais. J. define crime como a ação ou omissão típica. Idem. Para tanto a doutrina contemporânea. p. C. O sistema tripartido de fato punível tem como atual fundamento metodológico a estrutura finalista da ação desenvolvida por Hans Welsel no ano de 1931. Da mesma forma a análise da antijuridicidade. fato inadmissível para qualquer ciência. quando não verificada causa de justificação. J. 26 Metodologia: (“methodo” significa caminho. “logia” significa estudo. por exemplo. adotada pelo Código Penal Brasileiro na reforma de 1984. antijurídica e culpável.. da contradição aos preceitos proibitivos e permissivos e da reprovação de culpabilidade”27 que recai ao agente por ter praticado o injusto. enquanto a consciência do fim é sua direção inteligente”. não desconfigura o fato criminoso por ter sido estudado separadamente da contradição que eventualmente ocorrerá com o ordenamento jurídico (antijuridicidade) e sim o complementa. A análise da ação/omissão típica. tendo em conta que o próprio objetivo da análise estratificada do delito é garantir a escolha dos meios mais racionais a fim de verificarmos se as ações podem ser tidas como delituosas ou não. p. dos. 3ª ed.

com a escolha dos fins e com a conseqüente seleção dos meios. Idem. 2) Tipicidade – No sentido mais amplo significa a totalidade dos pressupostos da punibilidade. 399. 1ª ed. Ocorrendo tal justificação a conduta seria jurídica. ou seja. . WELZEL. nos dizeres de Hans WELSEL. de sua finalidade. pois a inexistência de culpabilidade obsta igualmente a configuração do crime (“Nullum crimen sine culpa”). p.13 necessariamente está coligada com elementos de ordem subjetiva (vontade) e é dirigida conscientemente para um fim pré-determinado. posto que cada conduta humana deve ser voluntária e toda vontade tem um fim”. Cf. nos vincula necessariamente a estratificação do delito à análise da culpabilidade do agente. etc. Campinas: Romana. J. 31 Assim.139. H. 4) Culpabilidade – É a reprovação que recai sobre o autor. que podendo agir consoante o ordenamento jurídico. a legítima defesa consubstanciaria elemento justificador tendente a eliminar a antijuridicidade indicada pelo cumprimento do tipo. Desta forma a justificação da conduta por uma causa de exclusão da ilicitude não é a única capaz de afastar o caráter criminoso da conduta. E.29 Para a teoria finalista a estratificação do delito restaria assim explicada: 1)Conduta – É a ação humana entendida como exercício da atividade finalista. núcleo do injusto. 3) Antijuridicidade – É o desacordo da ação com as exigências que impõem o direito para as ações que se realizam na vida social. PIERANGELI. tendo liberdade de vontade e capacidade de imputação. verifica-se que a “vontade não pode ser separada de seu conteúdo.30 Neste contexto. 29 30 ZAFFARONI. Sendo a resposta afirmativa deve-se constatar então a existência ou não de alguma causa de justificação (legítima defesa. Obra citada. Hans. p. p. Desta forma. Direito Penal. contudo. R. isto é. primeiramente verificaríamos se a mesma amolda-se ao tipo penal. que mesmo sendo a conduta típica e antijurídica. E. a fim de constatar se determinada conduta pode ser legitimada no ordenamento. não o faz. estado de necessidade. traduzido por Afonso Celso Rezende. Frise-se. 2003. XX 31 WELZEL. É o desvalor jurídico que corresponde à ação praticada. consoante o direito. Contém o dolo e a culpa.).

35 PUIG. nas palavras de Juarez CIRINO DOS SANTOS “o conceito de antijuridicidade é oposto ao de juridicidade: assim como juridicidade indica conformidade ao direito. J. conseqüência desta divergência”. porém. Derecho Penal. p. Obra citada. todavia. p. J. que isso não significa que existam duas espécies de antijuridicidades. 2002. Assim. Nos dizeres de ZAFFARONNI. dos. p. 571.35 32 33 SANTOS.. . Obra citada. WELZEL. Aunque estos bienes son valiosos para el derecho penal. Atente-se. Santiago Mir. determinadas causas que excluem a ilicitude do fato que inicialmente se apresentava como típico. eje. pueden entrar en conflicto con otros intereses que aquel puede considerar preferentes. da lesividade que a conduta acarretará a bens jurídicos protegidos pela norma. la legítima defensa justifica la realización de un tipo penal porque el interés en que el injusto agresor no pueda imponer su actuación antijurídica se considera mayor que el representado por los bienes jurídicos del agresor que el defensor no tenga más remedio que lesionar para repeler la agresión.. 99. H. não será ilícito se quem o cometeu agiu em legítima defesa. caput do Código Penal (homicídio simples). p. da constatação da ilicitude material. consubstancia um fato típico que. afirma Santiago MIR PUIG que: las causas de justificación suponen la concurrencia de ciertas razones que conducen al legislador a valorar globalmente de forma positiva el ataque a un bien jurídico-penal (sin que por ello desaparezca su consideración de <mal> aislamente considerado). R.. material porque invariavelmente implica a afirmação de que um bem jurídico foi afetado. Barcelona: Editora Reppector. A conduta descrita no artigo 121. formal porque seu fundamento não pode ser encontrado fora da ordem jurídica”. 34 ZAFFARONI. ou seja. C. PIERANGELI..33 Deste modo.32 Hans WELZEL doutrina que a antijuridicidade é o “desacordo da ação com as exigências que impõem o direito para as ações que se realizam na vida social. 171. Sua avaliação concreta deve ser realizada primeiramente na contrariedade do ato com o ordenamento jurídico.) Así.34 Existem. por exemplo. p. mas depende igualmente. É o desvalor jurídico que corresponde à ação. “a antijuridicidade é una. 6ª ed. en determinadas cicurstancias (. E. antijuridicidade indica contradição ao direito”. no entanto. a antijuridicidade colima verdadeiro juízo de valor acerca da conduta realizada e o preceituado na lei.127.14 A LEGÍTIMA DEFESA COMO ANTÍTESE DA ANTIJURIDICIDADE A antijuridicidade ou ilicitude é a contradição existente entre uma conduta humana e o ordenamento jurídico. Parte General. E. Obra citada.

sob pena de descaracterização da causa justificativa. CAPÍTULO III ANÁLISE OBJETIVA DO INSTITUTO NA LEGISLAÇÃO PÁTRIA A legítima defesa consubstancia direito inerente a todos os sujeitos. determinando seus pressupostos de modo expresso. verifica-se igualmente que ação de defesa não pode ser desproporcional à gravidade da ameaça sofrida. protegendo-se aquele que por uma questão de política criminal for considerado na situação em foco “mais importante”. garante a legítima defesa aos indivíduos. Todavia. uma ação amparada pelo direito. constituindo atualmente uma causa de exclusão da antijuridicidade. No entanto. se torna imperiosa a realização de um comportamento humano subsumido a um tipo previamente descrito na lei (nullum crimen sine previa lege). Nosso atual Estado Democrático de Direito. não poderá mais a conduta não ser considerada contra legem. . por ser a legítima defesa causa suficiente para a exclusão da antijuridicidade. a qualquer cidadão. a mera constatação da subsunção do comportamento ao tipo penal não se mostra suficiente para a caracterização do fato como criminoso. segundo nosso Código Penal. Desta forma. o direito inexpugnável à defesa legítima quando constatar que direito seu ou de terceiro está sendo violado por uma injusta agressão. A conduta poderá ser justificada sopesando-se os valores/bens que se encontram em oposição in concreto. discriminantes ou justificadas. II – em legítima defesa.15 Deste modo. ou seja. tendem a excluir a ilicitude da conduta. para a ocorrência de um delito. III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito”. quando restar comprovado seus requisitos no caso concreto. As causas permissivas. cuja lei surge como emanação da vontade do povo e não como expressão unilateral da vontade do governante. Erige nosso Código Penal. verdadeiro contendor de práticas abusivas e de atitudes absolutistas. secund legem. mas sim um ato lícito. Em seu artigo 23 afirma o codex que “não há crime quando o agente pratica o fato: I – em estado de necessidade.

restando seu direito à defesa. Na justa medida em que surge ao indivíduo o direito de se defender legitimamente de agressões a que não estaria sujeito a suportar. atuais ou iminentes”. ao qual todos indistintamente estão sujeitos. como medidas imperiosas para a construção de verdadeiro Estado Democrático de Direito.16 A conduta defensiva é declinada como um direito àquele que se vê agredido. “o princípio da proteção individual justifica ações típicas necessárias para a defesa de bens jurídicos individuais contra agressões antijurídicas. Desta forma. não cerceado. o livre alvedrio do agredido na ação defensiva não encontra mais guarida no ordenamento jurídico. Obra citada. p. Está sim alicerçada na proteção individual de bens que a legítima defesa visa amparar e na necessidade do prevalecimento do direito sobre a agressão injusta sofrida. como poderia inicialmente parecer. C.135. mas tal prerrogativa não se mostra livre dos pressupostos atinentes ao império da lei.36 Desta forma o instinto de auto-preservação/conservação de bens é a lei máxima que norteia a legítima defesa na esfera individual. PRINCÍPIOS FUNDAMENTADORES DA LEGÍTIMA DEFESA O direito de agir em legítima defesa se corrobora hodiernamente em dois princípios fundamentais: o princípio da proteção individual de bens e o princípio do prevalecimento do Direito sobre o injusto sofrido. mas sim legalizado e autorizado nos limites impostos da proporcionalidade e da racionalidade. J. A atividade de se defender não mais está corroborada na vingança privada e na lei do talião que outrora suportavam e legitimavam a contra agressão do indivíduo. Acerca do princípio da proteção individual de bens ou interesses. Nos dizeres de Juarez CIRINO DOS SANTOS. . Em linha de percepção análoga teoriza Günther JAKOBS que “el derecho a la legitima defensa legitima la violencia privada y por ello es dependiente en su configuración de los modelos políticos acerca de la relación entre el estado y los 36 SANTOS. resta enraizada em nossa consciência a possibilidade inderrogável de auto-proteção e de proteção aos que nos cercam. exsurge igualmente aos demais cidadãos a garantia de que o outro somente poderá agir com as próprias mãos se sua conduta se subsumir e coadunar com os preceitos declinados na lei.

S. Buenos Aires: Astrea. . J. p. le permite lesionar al agresor en la medida en que resulte necesario para impedir que el injusto prevalezca sobre el derecho. in principio. 1995. por sua vez exprime o prevalecimento do direito sobre a agressão injusta sofrida. Derecho Penal-Parte General-Fundamentos y teorías de la imputación. translúcida na política criminal adotada pelo Estado.17 ciudadanos”37. Mientras que el agresor niega el derecho. Ediciones Jurídicas.” 40 Desta forma resta consagrada a máxima de que o sujeito não necessita ceder ao injusto sofrido. MAURACH também entende que a política criminal adotada pelo Estado deve ser levada em consideração a fim de se apreender o delineamento da legítima defesa. Obra citada. ante la cual es preciso prevenir el peligro de su deslizamiento hacia una justicia por la propia mano.38 O segundo princípio. por questões de política criminal. 7ª . En tal sentido. el aspecto principal se refiere a la incorporación del (potencialmente) lesionado dentro del complejo proceso de lucha contra la delincuencia. ”porque o direito não tem outra 37 JAKOBS. Trata-se em verdade de uma situação de conflitos de interesses. S. Para o autor a legítima defesa detém os pressupostos atinentes à teoria da preservação individual de bens. p. M. Marcial Pons. Siendo así. el derecho se inclina a favor del defensor y. Gunther. assim afirma que: hasta ahora no se ha prestado mucha atención a la dimensión político-criminal y criminológica del derecho a legítima defensa. el defensor lo afirma. Consoante afirma Juarez CIRINO DOS SANTOS “o princípio da afirmação do direito justifica defesas necessárias para prevenir ou repelir o injusto e preservar a ordem jurídica. onde o sujeito pode agir legitimamente. Desde una perspectiva políticocriminal. 457.135. p. Derecho penal parte general 1. Obra citada. R. 439. independentemente da existência de meios alternativos de proteção”.ed.39 Nesta linha de cognição aclara Santiago MIR PUIG que “agresor e defensor no se hallan en una posição igualmente válida frente al orden jurídico.A. 1994. entretanto. 40 PUIG. p. C. 422. a utilização da autodefesa somente ocorrerá quando nitidamente subsumida ao preceituado no ordenamento. 39 SANTOS. la legítima defensa constituye una forma de autoprotección y autoayuda. Madrid. 38 MAURACH.

a direito seu ou de outrem”. atual ou iminente. TOLEDO. p. usando moderadamente dos meios necessários. exsurgiria aos membros da comunidade a possibilidade de se atuar em legitima defesa do Estado. aplicando-se o princípio da solidariedade “com apoio no qual quem estiver em condições de exercer a legítima defesa. Tomo 1: Fundamentos. com o princípio da proteção coletiva de interesses da ordem social. en la medida en que no sean lesionados sus derechos. 41 42 ZAFFARONI. 608: “El derecho a la legítima defensa actualmente vigente se basa en dos principios: la protección individual y el prevalecimiento del Derecho. por exemplo. PIERANGELI. 578. Obra citada. melhor dito.. R. ocorrendo uma violação da paz (tranqüilidade) pública. não podemos confundir o princípio do prevalecimento do direito sobre o injusto sofrido..18 forma de garantir o exercício de seus direitos. própria ou de outrem. Así no son susceptibles de legítima defensa los bienes jurídicos de la comunidad. p. desde que se contenha nos limites da norma permissiva”. Tradução e notas. Es dicir: en primer lugar la justificación por legítima defensa presupone siempre que la acion típica sea necesaria para impedir o repeler una agresión antijurídica a un bien jurídico individual.” . 1997.192. E.. como a tranqüilidade e a ordem pública. nos remete tal princípio à proteção coletiva de interesses da ordem social. Diego Manuel Lúzon Peña. mas não exclusiva da ordem social. La Estructura de la Teoria del Delito. p. ou. ROXIN. De ello se pueden derivar ya diversas consecuencias que son importantes para la interpretación del derecho de legítima defensa. Miguel Dias e Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal. A. origina a legitimação da reação ante a agressão sofrida. H. Criticado por grande número de autores. estará legitimado a fazê-lo. A LEGÍTIMA DEFESA NO CÓDIGO PENAL PÁTRIO O atual artigo 25 do Código Penal pátrio delineia a legítima defesa nos seguintes termos: “Entende-se em legítima defesa quem. J. F. (.. 43 Cf. que em uma analise perfunctória poderiam ser confundidos. supra explanado.41 A manutenção da ordem jurídica como expressão necessária.) De lo contrario cada ciudadano se erigiría en polícia auxiliar y podria invalidaer el monopolio de la violencia por parte del Estado. 2ªed. dentre os quais Roxin 43. Obra citada. Claus. Derecho Penal Parte General. Assim. la legítima defensa es para el particular un derecho protector duro y enraizado en la convicción jurídica del pueblo.42 Sem embargo. Madrid: Civitas. a proteção de bens jurídicos”.. Por ello por regla general el ciudadano no puede hacer frente com la legítima defensa a una perturbación del orden público. repele injusta agressão. Constata-se do denodado princípio que a legítima defesa poderia ser invocada para a tutela de bens coletivos.

passaremos a analisar os elementos que a compõem e posteriormente ingressaremos na temática propriamente dita. quando o agente se serve de um animal para atingir a vítima". Comentários ao Código Penal. J. p. para em seguida analisar as conjunturas da ação de defesa e seus limites.” 46 FRAGOSO. a direito seu ou de outrem) e uma ação defensiva do agredido (uso moderado dos meios necessários. 158. 1993. Obra citada. não havendo legítima defesa. 2ª ed. 1. SANTOS. 282. Destarte. deve apresentar-se ante uma agressão injusta. Há agressão. C. Heleno Cláudio. Rio de janeiro: Forense. atual ou iminente. Nelson. Rio de Janeiro: Forense. de interesses vitais juridicamente protegidos (bens jurídicos). uma situação justificante (agressão injusta. 186. seja ou não violenta. Vol. quais sejam.19 Verifica-se que a estrutura da legítima defesa é composta basicamente por dois componentes interligados.45 "Somente o ser humano é capaz de agressão. AGRESSÃO INJUSTA Agressão é todo comportamento humano que tende a lesionar ou por em perigo um bem jurídico. entretanto. Tomo 2º. CF HUNGRIA. p. atual ou iminente. consciência da situação justificante). p. 44 45 Cf. a direito próprio ou de terceiro. Lições de direito penal. mediante uma ação humana. consideraremos primeiramente as situações que justificam a reação ante à agressão.44 Assim sendo. Parte Geral . SITUAÇÃO JUSTIFICANTE Nos termos do artigo 25 do Código Penal a legítima defesa a fim de ser caracterizada. “Entendem-se por agressão toda atividade tendente a uma ofensa.46 Segundo Hans WELZEL agressão “é a ameaça de lesão.3º ed. mas estado de necessidade contra ataques de animais. para uma melhor compreensão do excesso na legítima defesa. 1953. .

deje fuera de combate a la madre que se oponía y alimente él mismo al niño. Cf. exsurgiria a terceiro a possibilidade de atuar em defesa da senhora idosa. Do mesmo modo. No mesmo escólio doutrinário se arrima Juarez CIRINO DOS SANTOS. C. o bien obligando al garante a efectuar la actividad que evite el resultado. p. H. que a omissão da ação ou os denominados delitos omissivos por comissão (omissão de ação imprópria). 613. um comportamento positivo”47..50 A agressão deve ser também ilegítima. antijurídica. Doutrina Santiago Mir PUIG que agressão é o cometimento físico contra uma pessoa. p. a fim de que ocorra verdadeira agressão48. PUIG.141. para o autor. entretanto. SANTOS.159. desmaio ou embriaguez comatosa (. contudo. é imperioso que ocorra voluntariedade na conduta agressora não excluída por força irresistível. p. A agressão sofrida não necessita estar consumada. É também cometimento de ataques a bens imateriais como a honestidade e a honra.. p. ou seja.) porque movimentos corporais meramente causais não constituem ações humanas”. C.20 Agressão é. mas também pode se consubstanciar por omissões. Obra citada. alimentando-a ou forçando o filho a alimentá-la. por exemplo. não se considera como agressão a tentativa inidônea (disparar com uma pistola descarregada). Obra citada. Ao agente que cabia realizar a ação por sua posição de garante e não o faz. 425. deixando de alimentar a mãe idosa impossibilitada de fazê-lo. são considerados como verdadeira agressão. Salienta MIR PUIG que “siendo el dolo o la imprudencia elementos que condicionan el injusto en 47 48 49 WELZEL. Neste sentido Claus ROXIN atenta que: la legítima defensa frente a una agresión omisiva se puede realizar.49 Deve-se observar. Por tanto. 50 ROXIN. S. nos casos de lesões a bens jurídicos relacionadas a ataques epilépticos ou estados de inconsciência. M. . atentando que “o conceito de agressão não abrange as chamadas não-ações. o bien siendo el propio tercero defensor quien evite el resultado. pero también quien penetre en la vivienda. inconsciência ou atos reflexos. estará justificado por legítima defensa de terceros el sujeto que la obligue con violencia o amenazas a alimentar al niño. J. em princípio. si una madre deja morir de hambre a su hijo. Obra citada. Obra citada. sendo passível nestes casos a atuação em legítima defesa. como o sono.

. Obra citada. Cezar Roberto. es decir. pois entende que a antijuridicidade da agressão deve ser entendida em sentido não técnico. Frente a quien actúe lícitamente (por ej. Obra citada. 142. no cabe hablar de legitima defensa. HUNGRIA. es decir. . não dolosa e contra agressões de incapazes de culpa (criança e enfermos mentais)”. p. sino material. Pero esta antijuridicidad no debe ser puramente formal. BITENCOURT. mas sim ao suportar também um desvalor de ação na conduta. en legítima defensa o en ejercicio legítimo de un derecho). p. C. neste sentido.55 Nesta esteira doutrinária se arrima também Juarez CIRINO DOS SANTOS. p. debe darse una efectiva puesta en peligro de bienes jurídicos defendibles. um bem ou interesse juridicamente tutelado. No escólio de Nélson HUNGRIA a agressão injusta não necessita constituir um injusto penal. assim: a agresión ha de ser en todo caso 'ilegítima'. pues tal agresión no será antijurídica. Para o autor. No cabrá legítima defensa frente a una agresión en caso fortuito. 287.51 Hans WELZEL por sua vez atenta que a antijuridicidade deve ser entendida em sentido não técnico. Obra citada. 54 CONDE. que con la agresión estén en verdadero riesgo inminente de ser lesionados. M. p. 246. São Paulo: Saraiva. Francisco Munhoz. antijurídica. o que exclui ações justificadas (não há legítima defesa contra legítima 51 PUIG.53 Francisco Muñoz CONDE atenta que a agressão deve necessariamente pôr em perigo bens juridicamente relevantes para que a legítima defesa seja possível.21 nuestro esquema finalista. ”Não precisa ser nem antijurídico-adequado ao tipo. marcada pelo desvalor de ação e de resultado. a legítima defesa é admissível contra uma ameaça de danos de bens. 426. atentando que “injusta ou antijurídica é a agressão imotivada ou não provocada pelo agredido e. 52 53 WELZEL.54 ROXIN afirma que a agressão não é já antijurídica quando somente ameace provocar um desvalor de resultado. sem causa legal. 615. 55 ROXIN. 2000. CF. Teoria geral do delito. é injusta a agressão desde que seja ameaçado. Hans.52 Assim difere substancialmente da doutrina de MIR PUIG. p. nem menos culpável por este fato. N. independente do dolo ou imprudência do agente que a pratica. bastando que seja contrária ao direito in genere. Obra citada. la agresión ilegítima deberá ser dolosa o imprudente. S.

extinto o perigo. 57 . pois se assim o fosse não seria mais atual. estado de necessidade ou outras justificações) e ações conformes ao cuidado objetivo exigido. Não pode justificar a defesa uma agressão já passada nem o perigo de uma agressão futura. apreciar legítima defensa cuando la agresión ha cesado. al agresor cuando esté huye. Oto Luiz Sponholz – RT 771/671). es un exceso extensivo que impide apreciar la legítima defensa. R. C. eliminando o desafeto” (TJDF – AC – Rel. F.RO – Rel. p. J. Obra citada. mas a necessidade de defesa urgente e efetiva do bem ameaçado. Francisco Munhoz CONDE aduz que para a configuração da legítima defesa "la agresión ha de ser. Onei Raphael – RT 549/316). Roney Oliveira – j. – Rel.160. agride a vítima em fuga com golpe de facão” (TJPR – Ap. 10. Por conseguinte. CONDE. Obra citada. o que só a agressão atual justifica.08. consubstanciando em verdade vingança privada e não direito. Matar. C.06. Silva Leme – RT 570/318) e acerca de legítima defesa em ação futura já declinou o Tribunal de Justiça de São Paulo que a “legítima defesa contra ato futuro de agressão é inadmissível em Direito Penal” (TJSP – Rec. Mesmo se a lesão já se deu. más que de legítima defensa se puede hablar de un acto de venganza"57 Aníbal BRUNO explana na mesma linha de cognição que a agressão a fim de justificar a legítima defesa deve ser atual ou iminente. M. 378.”56 AGRESSÃO ATUAL OU IMINENTE Uma agressão pode ser considerada atual enquanto estiver no seu processo de desenvolvimento. que “não há se falar em legítima defesa na conduta daquele que. derivada de luta corporal já ultrapassada” (TJMG. exclui-se do conceito de atualidade agressões pretéritas sofridas e agressões futuras prometidas. Enquanto se mantém a agressão a legítima defesa tem lugar. já acordaram que “inexiste legítima defesa contra agressão pretérita. A. BITENCOURT. 248. 59 Nossos Egrégios Tribunais. a título de exemplificação do exposto. 58 BRUNO.58 Desta feita a atualidade do ataque condiz com a agressão ainda não consumada. pues. además.59 56 SANTOS. em momento posterior a injusta provocação. Consumada a lesão. devendo. Não é vingança ou medo o que explica e legitima a reação. já não cabe a defesa como legítima. se persiste o perigo de que o dano seja continuado ou agravado. Obra citada p. actual. En este caso. procede a defesa.1999 – JM 150/402).22 defesa.1999 – Rel. No cabe. disparándole por la espalda. portanto: manifestar-se no momento presente ou estar em termos de manifestação imediata. p. 26. j. por ejemplo. que “não se pode invocar e ter reconhecida em seu favor a discriminante da legítima defesa aquele que muito tempo depois da ofensa recebida vai se armar e parte para o desagravo e a desforra. isto é.

e que “não é concebível legítima defesa sem a certeza do perigo e que esta só existe.. 62 Entendem de modo geral nossos egrégios tribunais que “a atitude da vítima. mas na verdade não existia sequer agressão. 63 CF. 379. pois ainda não ocorreu (não é atual).262. por exemplo.60 Declina César Roberto BITENCOURT acerca da reação justificadora da legítima defesa que a mesma: deve ser imediata à agressão. que é penalmente reprimida. chegando até mesmo a iminência de agressão física pessoal. p. e então já não se aplica a isenção de crime”. só pode existir.195. O perigo de uma agressão futura. de A. Estudo Técnico-Jurídico do Instituto da Legítima Defesa. Idin Brasil. 1949. 60 CF. TOLEDO. mas em um estado de erro que poderá caracterizar a legítima defesa putativa. Legítima Defesa. em face de uma agressão imediata. inclusive a busca de socorro da autoridade pública. 1. mas que de qualquer modo não admite demora na repulsa. mas em vingança. p. Iminente.61 Deve-se ter em conta que a agressão iminente não pode caracterizar uma falácia na mente do agredido. “em qualquer hipótese. 118. é hipótese que se não oposta violenta repulsa à agressão iminente.23 A agressão iminente por sua vez é aquela que está em vias de se desenvolver. p. O. deixou de existir. (TACRIM-SP – AC – Rel. com a qual não pode cooperar o instituto da legítima defesa “. Manual de Direito Penal: Parte Geral. pois do contrário poderia se tornar inócua. não agirá o agente em legítima defesa real. pois a demora na repulsa descaracteriza o instituto da legítima defesa. Igual sorte tem o perigo futuro. sem dúvida acarretaria agressão sucessiva.) A ação exercida após cessado o perigo caracteriza vingança.62 Se o agente em suas elucubrações mentais entende que a agressão era iminente. que possibilita a utilização de outros meios.. AMERICANO. ante sucessivos procedimentos indignos. São Paulo: Saraiva. Não é. mas sim um perigo concreto de agressão a bens juridicamente protegidos. revista e atualizada. Configura-se como iminente a agressão que objetivamente se apresenta como uma ameaça séria aos direitos de outrem ou aos próprios direitos. Mas se esta já se produziu. "se o dano ainda não está realizado. Belo Horizonte: Imprensa Oficial. em relação ao acusado.64 Afere HUNGRIA nestes termos que a reação é. 61 BITENCOURT. p. efetiva e atual. em que o perigo se apresenta ictu oculi como realidade objetiva. Se passou o perigo. por mais verossímil. não passa de uma hipótese. preventiva: preventiva do começo de ofensa ou preventiva de ofensa maior. que se justificaria para eliminá-lo(. Vol. 7ª ed. Obra citada. não se pode mais falar em defesa. (TJSP – AC – Rel. não se pode mais fundamentar a legítima defesa. que antes mesmo de ser perseguida. 64 BRUNO. por medo.63 Assim. cabe a legítima defesa. Obra citada. Fortes Barbosa – JUTACRIM 84/362). F. a reação que busque evitar a lesão do bem jurídico. mas se apresenta como perigo atual ou iminente. Márcio Boninha – RT 486/292)”. Caso típico de legítima defesa real”. César Roberto. isto é. . A. 2002.

458.65 DOS BENS DEFENSÁVEIS (DIREITO PRÓPRIO OU ALHEIO) A legítima defesa poderá ser exercida nos termos do artigo 25 do Código Penal quando seu autor objetivar a defesa de um direito próprio ou de terceiro. 67 JAKOBS. libertad.141. indica dentre os possíveis bens susceptíveis de legítima defesa. Cf. ou contra uma agressão futura. Obra citada. De tal sorte. p. Obra citada. R. não obstante. o corpo. p. derecho sobre la morada. N. admissível legítima defesa contra uma agressão que já cessou. a liberdade. G. H.24 assim. o compromisso matrimonial. por exemplo. Obra citada. 442. a liberdade. Assim. a honra. como. 283. todo bem juridicamente protegido. 67 MAURACH. p. . p. atentando que “todo interés jurídicamente reconocido puede ser objetivo de legítima defensa. que bens jurídicos da comunidade. a honra. a propriedade e a posse. Obra citada. para ele. Acerca do tema salienta WELSEL que todo bem jurídico é defensável e não somente os penalmente reconhecidos.68 Neste sentido também se inclina ROXIN ao afirmar que “en principio son legítimamente defendibles todos los bienes jurídicos individuales. WELZEL. honor. seriam insusceptíveis de legítima defesa. Es irrelevante que tenga o no el carácter de bien jurídico penalmente protegido. configurado absolutamente é amparado e apto de defesa. entendendo alguns autores.. JAKOBS.66 No mesmo escólio doutrinário se arrima MAURACH. corrobora tais entendimentos afirmando que o sentido de bens susceptíveis de defesa está compreendido muito além dos bens jurídicos penalmente protegidos. o sea vida. a liberdade. la facultad de uso común de una superficie de estacionamiento”. como a vida. propiedad. A este aspecto no es preciso que los bienes estén protegidos jurídicopenalmente para que sean 65 66 HUNGRIA. a propriedade etc. como a tranqüilidade e a ordem pública. a saúde. ou contra uma simples ameaça desacompanhada de perigo concreto e imediato”. Assim. 68 Cf. a vida. inclusive. salud. custodia. constata-se que a defesa legítima tem como escopo a tutela de bens jurídicos individuais.

N. 71 HUNGRIA. ROXIN. acautela o autor não ser possível a defesa de bens jurídicos da comunidade. segredo epistolar.” (TACRIM-SP – AC – Rel. Ítalo Galli – RT 412/282) e. afirma num rol meramente exemplificativo. o pátrio poder etc. É o golpe de retorno. Entretanto. N. que seriam susceptíveis de legítima defesa. a honra. p. pero sólo lo hace allí donde simultáneamente se ha de proteger un bien jurídico individual. ante cada violación del Derecho real o imaginaria se podrían producir escenas de lucha que son precisamente las que el Estado quiere evitar estableciendo ‘guardianes del orden’ específicos(la policía). 289. o vocábulo direito tem sentido amplo. p. pode ser excluído da área da legítima defesa. p. tranqüilidade domiciliar.artigo 21 do CP (atual 25) tem sentido amplo. seja ele inerente à pessoa ao não. Não cabe. a vida. No mesmo escopo doutrinário nossos egrégios tribunais têm entendido que “o direito tutelado pela lei . ainda que “todos os direitos merecem proteção” (TACRIM – SP – AC – Rel. Obra citada. Al orden social pacífico le produciría más perjuicio que beneficio que cada ciudadano lo pudiera defender violentamente aunque no haya ningún particular que necesite protección. tendo em vista que o 69 70 ROXIN. Prestes Barra – RT 378/233). liberdade pessoal. Obra citada. 623. . pátrio poder etc. com exclusão de outros: o mais humilde dos direitos não pode ficar à mercê de injusto ataque”. Também aqui. para la protección de la comunidad. pues en ese caso. p. a intervenção do agente que pratica a defesa legítima deverá se pautar nos limites da moderação e da necessidade dos meios escolhidos. C. portanto. compreendendo todo e qualquer bem ou interesse juridicamente assegurado. O agente deve ter consciência da situação justificante em que se encontra. a liberdade pessoal. es dicir. 625. pudor. a tranqüilidade domiciliar. seja ou não. Idem. Idem.72 2. não se selecionam tais ou quais direitos.2 A AÇÃO DEFENSIVA DO AGREDIDO A defesa é individualmente um reflexo da agressão. o patrimônio. integridade corporal.70 Consoante teoriza Nelson HUNGRIA. E conclui deduzindo que ”todo direito é inviolável e nenhum. abrangendo todo bem ou interesse juridicamente garantido. o pudor. C. o segredo epistolar. Francis Davis – JUTACRIM 8/161). já se decidiu que “só os direitos suscetíveis de ofensa material podem ser protegidos pela excludente do artigo 25 do código penal .”69 Todavia. o contra ataque do agredido em desfavor da ofensa causada pelo agressor. patrimônio. 72 HUNGRIA.25 susceptibles de legítima defensa.71 Deste modo. 288. honra. inerente à pessoa – vida. visto que: es ciertamente que la legítima defensa también sirve para el prevalecimiento del Derecho. assim a justificativa da legítima defesa no delito de difamação” (TACRIM – SP – AC – Rel. a integridade corpórea. Entretanto.

. H.) La defensa permitida no se corresponde fijamente con una agresión determinada..77 Assim. acerca da utilização dos meios necessários na legítima defesa atenta que: el defensor sólo está justificado cuando elige de entre los medios apropiados para la defensa.. Obra citada. onde a gravidade da lesão seja socialmente intolerável. p. em uma situação de legítima defesa a proporcionalidade entre o meio defensivo e a agressão sofrida se tornam 73 74 SANTOS. p. de las perspectivas de resultado y de los medios defensivos disponibles.73 USO MODERADO DOS MEIOS NECESSÁRIOS A legítima defesa só configurar-se-á se a ação perpetrada advier do emprego moderado dos meios necessários. Desta forma afirma que “se um tiro à longa distância é a defesa necessária. C. 450. CF WELZEL. em relação com a irrelevância da agressão. en cuyo empleo la defensa necesaria puede ser distinta a igualdad de agresión por lo demás. 76 MAURACH. 472. por sua vez. por exemplo. 143. na morte do agressor por roubo de um pedaço de pão”. H. então está justificada”. especial trascendencia tienen la fuerza y peligrosidad del agresor. Este meio necessário deverá ser observado levando em conta a força real da agressão sofrida. Obra citada. para o autor. J.144. Obra citada. el que comporta la perdida mínima para el agresor (. G. así como los medios de ataque utilizados por él y las posibilidades de defensa del afectado.75 Nesta linha doutrinária MAURACH afirma que “la defensa necesaria se determina según el conjunto de las circunstancias del caso particular bajo las cuales se desarrollan la agresión y la defensa.26 animus de defesa é o elemento que distingue ações justificadas de ações injustas sofridas. Entretanto atenta que “o direito de legítima defesa deve ter seu limite. 75 WELZEL. ibidem. Idem.74 Doutrina WELSEL que a necessidade do meio independe de uma proporcionalidade entre o bem agredido e a conseqüente lesão necessária para sua proteção. p. sino que depende de la fortaleza de autor y víctima.”76 Günther JAKOBS. p. sob o ponto de vista do agredido e não do agressor. R. 77 JAKOBS. Obra citada.

tanto no uso de ameaças verbais.27 relativizadas. Obra citada. Mas. o que o Direito permite ou mesmo requer é que o bem 7880 79 Cf. p. p. Afirma ROXIN de igual modo que a necessidade da defesa não está vinculada com a proporcionalidade entre o dano causado e o dano que é impedido. se este é o único meio para preservar a propriedade. Para Francisco de Assis TOLEDO ”o requisito da moderação exige que aquele que se defende não permita que sua reação cresça em intensidade além do razoavelmente exigido pelas circunstâncias para fazer cessar a agressão”. 204. Obra citada. frisando que a atuação defensiva não pode aviltar-se para além do necessário ao impedimento da agressão. as circunstancias em que atua o agente e os meios de que no momento podia dispor. TOLEDO. C. . F. F. Deste modo declina como exemplo que quem só pode escapar de uma surra apunhalando o agressor. esta escolha que surge àquele que vai se defender encontra limites na própria ação injusta sofrida. por sua vez. leciona como pressuposto básico à legítima defesa. que pode ser necessário disparar contra o ladrão que foge. Dá como exemplo ainda.78 O uso moderado dos meios. No entanto. a ponderação entre a ação de defesa com a do ataque sofrido. diz respeito à “intensidade dada pelo agente no emprego dos meios de defesa. como no cometimento de ferimentos não mortais ou até mesmo em atos finais de supressão do bem jurídico tutelado. exerce a defesa necessária e está justificado pela legítima defesa mesmo que a lesão do bem jurídico causado com o homicídio seja muito mais grave que a que se poderia produzir com a surra. ROXIN. mas na proporcionalidade entre o ataque e a defesa. afinal. tendo em conta que cabe àquele que sofreu a injusta agressão a escolha dos meios mais apropriados para efetivar concretamente sua defesa. ibiden.80 De tal sorte. 632. 80 TOLEDO. não se pode deixar de tomar em consideração o valor do bem ameaçado.”79 Está nitidamente coligado com a “violência” empregada para contra atacar o agressor. deve dar primazia àqueles que comportem ao agressor a menor perda a seus bens jurídicos. Aníbal BRUNO aduz que em geral: a medida da repulsa é a violência da agressão. O indivíduo que age sob o pálio da legítima defesa deve escolher os meios adequados para se defender. Idem. mas dentre eles.

mormemente na hipótese em que o meio empregado era único existente no momento que tornava possível a repulsa violência”(TJSP – Rec. Assim. p. muito menos um ato de vingança. Defesa própria é um ato instintivo. ibidem. A. inevitavelmente. Deverá por outro lado. quando as circunstâncias fáticas evidenciassem sua necessidade no caso in concreto. p. 83 HUNGRIA. Ademais nossos egrégios tribunais se coadunam com o pensamento doutrinário. mas de porte muito mais avantajado. pois quando a reação dolosa ou 81 82 BRUNO. Questão relevante vem à tona quando a reação defensiva extrapola os limites legais da legítima defesa estabelecidos para a justificante. Ante a temibilidade do agressor e o inopinado da agressão.11. usando moderadamente os meios necessários. caso a caso. deve ser realizada objetivamente. desnecessária é a precisa proporcionalidade no revide à agressão injusta. não se configuraria como tal. empregados.81 De tal sorte. 291. é imprescindível ater-se ao homem e às circunstâncias que o rodeiam e que “não se pode pretender aja o agente da legítima defesa com matemática q proporcionalidade. ser proporcional ao ataque.1999 – Rel. porém. a reação individual não deve ser abstrata. pois no caso concreto. quando um sujeito franzino se defende com uma arma de fogo em face de um agressor desarmado. Oliveira Passos – RT 774/568). 380. este era o único meio disponível e eficaz para rechaçar a agressão. N. reflexo. 08. Não se pode exigir uma perfeita equação entre o quantum da reação e a intensidade da agressão. Cumpre salientar que a verificação da proporcionalidade do ato de agressão para com o ato defensivo. por si mesmo. onde vemos que “tratando-se de legítima defesa. visto que é incabível a exigência que o agente em tal instante dramático tenha ânimo calmo e refletido para medir arimeticamente a sua reação em relação ao ataque. na medida do plausível. esses meios com a devida moderação.82 Razão assiste deste modo à afirmação de que um meio que numa primeira impressão poderia parecer excessivo ante o alarido da situação. condizente com as circunstâncias fáticas e emocionais que o agredido estava envolto no ato extremo. Obra citada. Em tais casos estaremos na seara do excesso na legítima defesa. N. o rompimento da dita equação. pois: não se trata de pesagem em balança de farmácia. – j. desde que o necessário meio empregado tinha de acarretar. Idem. já se decidiu que para extrair-se o conceito de moderação na legítima defesa. . consoante nos ensina Nelson HUNGRIA. Além do mais. não fica suprimida a defesa legítima83. mas de uma aferição ajustada às condições de fato do caso vertente. HUNGRIA. Obra citada.28 seja definido por todos os meios que as circunstâncias apresentem como necessários. não pode o agredido ter reflexão precisa para dispor sua defesa em equipotência com o ataque” (TJSP – RT 698/333). discricionária. a moderação demandada na reação equivale à proporcionalidade entre os dois termos do binômio – ofensa e defesa – ou seja.

Tomo 1: Fundamentos. p. 4ª. p. São Paulo: Revistas dos Tribunais. L R. Buenos Aires: Astrea. TOLEDO. a questão do excesso será analisada no capítulo a seguir. H. para ele. 3ª ed. São Paulo: Saraiva. São Paulo: Revista dos Tribunais. não há legítima defesa se o autor quis lesionar. 1994. La Estructura de la Teoria del Delito. 2003. sem ter a idéia. F.86 84 CF. Manual de Direito Penal Brasileiro.386. ou porque mesmo escolhendo o meio necessário não os usou moderadamente para obstruir a agressão. p. ed. afirmando que em grande parte ao finalismo. C. 2.R. 2ªed. Parte geral. PRADO. 142. a existência de elementos subjetivos nas causas de justificação se torna imperiosa. SANTOS. Direito Penal.E. Derecho penal parte general 1. ROXIN. Diego Manuel Lúzon Peña. Madrid: Civitas. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. Princípios Básicos de Direito Penal. 413. M. 2000. Obra citada. 7ª . 2001. Todavia. e com isso. 85 CF. pois “para la estimación plena de las distintas causas de justificação el código penal exige que los presupostos objetivos de tales causas de justificación sean conocidas y queridas por el autor. 1991. E. p.ed. p. p. MAURACH. rechaça a agressão do outro. J. 448. J. ELEMENTOS SUBJETIVOS (animus defendendi) Verifica-se hodiernamente que a questão acerca da existência ou não de elementos subjetivos nas causas de justificação não encontra solução jurídica pacífica. R.29 culposamente extrapolar os limites legais estabelecidos ou quando for dispensável o meio defensivo selecionado (pois poderia ter o agente selecionado outro meio também eficaz para interromper a ação).252. Campinas: Romana. A Moderna Teoria do Fato Punível. 205. ed. Derecho Penal Parte General. S. 1ª ed. ZAFFARONI. 2002.Parte Geral.135. 1997. A.667. Miguel Dias e Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal. ainda devem ser observados os elementos objetivos da justificação. os pressupostos objetivos devem ser conhecidos e queridos pelo autor do mesmo modo que o tipo precisa do dolo. ocasionado àquele que num primeiro momento laborou defensivamente. traduzido por Afonso Celso Rezende. E conclui que se somando a tais elementos subjetivos. a punição. WELZEL. vê-se que a legítima defesa não mais subsistirá. . 86 PUIG. Desta forma. p. Assim. del mismo modo que en el tipo positivo es preciso el dolo”. 2ª ed. C. PIERANGELI. entendendo alguns doutrinadores por sua existência84 e outros por sua desnecessidade.85 Integrante do primeiro grupo. Atenta na mesma glosa doutrinária Santiago Mir PUIG. Tradução e notas. p. afirma WELSEL que a ação de justificação deve ser realizada para o fim de defesa. Curso de Direito Penal Brasileiro.

a necessidade da legítima defesa. no es necesaria una ulterior voluntad de defensa en el sentido de que el sujeto tenga que estar motivado por su interés en la defensa (y no. não o apresenta quem.” (RT 594/385) Em percepção diversa aduz ROXIN que é necessário somente o conhecimento da situação defensiva para restar caracterizada a legítima defesa. Obra citada. 87 CF. 667. pelas costas. p. . C. irrogando-se uma falsa representação. assim “en consecuencia. independendo. basta a presença concreta do perigo para que surja. e não pela íntima posição do agente.. O animus defendendi é elemento estrutural do conceito de legítima defesa. Ej. Por isso. A necessidade deve ser considerada de acordo com as circunstâncias fáticas em que a ação e reação se desenvolvem. meramente objetiva. 87 Assim já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ao acordar seus desembargadores que “no sistema do Código Penal. por cólera o por la intención de dañar al agresor. pero en cambio. para que el defensor esté justificado ha de actuar con conocimiento de la situación de la legítima defensa. ROXIN. mata outrem a tires de revólver. sem qualquer outra indagação. de elemento subjetivo” (RT 589/295). A existência desta ajuíza-se pela situação externa. p.30 Nesta linha de cognição já decidiu o Tribunal de Justiça da Bahia que “a legítima defesa somente justifica as ações defensivas necessárias para afastar uma agressão antijurídica de forma menos lesiva o possível para o agressor. mas que não é preciso posterior animus defensivo para sua manutenção. pois.

B.31 CAPÍTULO IV O EXCESSO NA LEGÍTIMA DEFESA CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES Consoante declina o artigo 23. Nos capítulos supra declinados. seja ele doloso ou culposo. quando num primeiro momento se fizerem presentes os elementos constantes da justificação. assim. O. por uma circunstância qualquer. “quando se fala em excesso de legítima defesa.88 De tal sorte. parágrafo único do Código Penal pátrio. p. pressupõe-se evidente que houve legitima defesa. ultrapassou a legítima defesa para praticar um ato substancialmente diverso do inicial”. I. e que o agredido. poderá caracterizar um excesso na legítima defesa o ato do agente que podendo escolher um meio menos prejudicial 88 AMERICANO. 118. Observase agora que tais limites se mostram imperiosos a fim de determinar concretamente se o agente realmente laborou em legítima defesa ou se por razão diversa excedeu seus limites. Deve-se ter em conta que somente poderá ocorrer um excesso na justificação defensiva. aduziu-se sucintamente os limites impostos pelo ordenamento jurídico pátrio no tocante à atuação em legítima defesa. Obra citada. . se o agente exceder os limites da causa de justificação responderá pelo excesso causado.

devendo ser exculpado por 89 90 AMERICANO. susto. será responsabilizado pelo delito correspondente à atuação dolosa. excitação. ciúme. A sua ação não se altera na causa. como medo. Diferem dos denominados elementos estênicos: ódio. notadamente nos denominados elementos astênicos91. O. porém no efeito. b) se o agredido avaliou mal a situação concreta em que se encontrava. ou d) se o excesso ocorreu por um caso fortuito. uma diminuição do interesse protegido ou do bem jurídico. Obra citada.89 Entretanto. mesmo quando estiver ante uma agressão injusta. por sua vez. c) se o excesso na legítima reação teve sua gênese tendo em conta fatores psicológicos. perturbação. CF. por exemplo. Os primeiros tendem a tornar o excesso escusável os os estênicos não. evento inopinado e imprevisto à esfera de cognição do agredido. pois que quebrando a proporção da defesa. levando em consideração tais fatores que se amalgamam em elementos subjetivos e objetivos. inveja. Verificando-se. 91 Elementos astênicos: medo. Idem. B. caracterizando tal ato um excesso doloso. caracterizando tal ato um excesso culposo90. p.32 ou usar moderadamente do mesmo. surpresa. inescusável ou escusável. responderá pelo excesso a título de crime culposo ou restará isento de responsabilidade.92 Advindo. o agredido dá mais um passo e se transforma em agressor. tendo em vista a teoria limitada da culpabilidade. poderemos aduzir a conseqüente responsabilização do agredido. na escolha dos meios necessários para a defesa. p. verificamos que ele é um prolongamento da legítima defesa. Aduz AMERICANO que: quando conceituamos o excesso. surpresa. perturbação. não poderá ser censurável ao autor tal ato. o excesso por fatores psicológicos astênicos. cumpre distinguir se o agredido in concreto: a) excedeu-se de forma deliberada no atuar. p. que o agente avaliou mal a conjectura em que se encontrava incorrendo em um erro de tipo permissivo. E assim um mal ou prejuízo. não o faz. 119. exorbitando. Encerrado o ciclo natural da legítima defesa. A natureza do excesso é a mesma da agressão. Obra citada. . susto. N. 294. 92 CF. HUNGRIA. com o animus livre e consciente de infligir ao agressor maior lesão ou potencialidade de lesão a seus bens jurídicos. Constatando-se que laborou com dolo no excesso. Desta forma. HUNGRIA. atual ou iminente a direito próprio ou alheio. 294. I. com a agressão se identifica o ato inicialmente defensivo.

E finalmente não será responsabilizado por caso fortuito. N. CF. correspondentes na consciência do fato praticado e na vontade de produção do resultado lesivo a bens jurídicos tutelados. por conseguinte. emprega um meio desproporcional e dispensável (por exemplo. Pari pasu. achar-se o mesmo associado a um propósito delituoso. evidenciando-se ostensivamente. A escolha dos meios defensivos que dispunha o atacado no momento da agressão e o modo pelo qual os lançou mão pode nos indicar se a reação foi ou não desproporcional e. HUNGRIA. Assim. no processo doloso. Todavia. obedecendo à consciência de produzir um mal desnecessário à remoção do perigo. ainda que infrinja um dano superior ao que era protegido 94. 290. Obra citada. o excesso doloso nas palavras de LINHARES: corresponde à intenção de infligir ao adversário um mal supérfluo. ante a ausência absoluta de culpabilidade.33 ausência de culpabilidade. concluir-se-á. O EXCESSO DOLOSO Partindo-se do pressuposto que o dolo consubstancia a vontade livre e consciente de realizar os elementos constantes do tipo penal. . de início um processo defensivo. uma pessoa ao receber um tapa mata a tiros o agressor). p. 394. não fica excluída a moderação ou proporcionalidade na defesa. dada a evidente desproporção entre ação defensiva e a ofensiva. tem-se que o excesso a fim de ser considerado doloso tem de estar inserido no aparelho cognitivo e volitivo do agente. Obra citada. cabe indagar se o meio empregado foi utilizado com a devida proporcionalidade. J.93 O dolo no excesso pode ser apreendido levando-se em consideração a situação concreta da agressão e da defesa. pela conduta do agredido. p. deve-se atentar que se o meio empregado era o único disponível para rechaçar a agressão. qual foi o animus do agente na situação concreta. Ou ainda quando age com imoderação (quando o agredido depois de 93 94 LINHARES. Para Francisco de Assis TOLEDO o excesso doloso se forma quando o agente ao se defender de uma agressão injusta. se é certo que há. M. tendo sempre em conta a agressão sofrida e as circunstâncias em que se encontrou o defensor ao ser agredido. porque.

para quem “o excesso doloso ocorre quando. 2001. 100 BETTIOL. 56. Abordando a matéria.. infringir uma lesão mais grave do que a necessária e possível impelido por motivos alheios à legítima defesa (ódio. 65. natureza . 98 VENZON. apud Código penal e sua interpretação jurisprudencial. TOLEDO.34 efetuar o primeiro tiro ferindo e imobilizando o agressor. S. vingança. Porto Alegre: Fabris. ensina o autor que se o agredido escolhe conscientemente meios que “por seu tamanho.96 Por sua vez Altayr VENZON entende “por excesso doloso o fato de alguém que. R. ainda. despreza outro que poderia ser menos prejudicial”98. 398. ciúme. A. p. laborará em excesso. estes são intencionalmente superados. Estes elementos. TOLEDO. a agressão injusta ou a situação de perigo cessou. podem até mesmo qualificar ou agravar o delito. continua desferindo tiros até sua morte). G. A. que como se viu pode ser de variada natureza será doloso quando o agente consciente e deliberadamente vale-se da situação vantajosa de defesa em que se encontra para. perversidade e assim por diante). 97 Deste modo. 1986. de JESUS que: no excesso doloso. A. profundidade.podem ser desproporcionais ao ataque e. 208/209. Altair. neste caso ilicitamente. Numa segunda. ira. defendendo-se inicialmente. desnecessariamente. p. Não há dúvida de que. para agredir a pessoa que tomou a iniciativa da agressão. ex. Cordenação STOCO. Obra citada. Tais dimensões emocionais (ódio. quer por sua utilização”. Trata-se de emprego dos meios de defesa que podem ser configurados quer por sua escolha. p. 370. Vol 1. p. devendo responder pelo delito praticado em sua forma dolosa. numa primeira fase. 12ª ed. . o agente deve ser chamado a responder pelo mais que consciente e voluntariamente ocasionou”. vingança. o sujeito tem consciência após ter agido licitamente da desnecessidade de sua conduta. diversamente dos elementos astênicos que podem exculpar o excesso. agido acobertado por uma discriminante. 360. Parte Geral. continua agindo. 99 JESUS. São Paulo: Revista dos Tribunais. quando presentes na conduta do agente. potência. p. nesta hipótese. O excesso intencional leva o sujeito a responder pelo fato praticado durante ele a título de dolo. utiliza a legítima defesa. 7ª ed. Diritto Penale. p. F. ibidem. F.99 Nada diverso do preceituado por Giuseppe BETTIOL. D.95 Declina o autor que: esse excesso. Idem. E. doutrina Damásio E.100 95 96 CF. Idem. não têm tal condão e. 1989. F. na opção. com plena consciência dos limites dentro dos quais se é autorizado a agir. Excesso na legítima defesa. consciente de que. 97 VENZON. intensidade. p. peso. Obra citada. força. inveja) são denominadas pela doutrina majoritária como aspectos emocionais estênicos. A. Ele pressupõe tenha o agente..

conseqüentemente ocorre a punição a título de dolo”. Se a agressão à sua pessoa era injusta e atual. 102 VENZON. A. negado pelos conselho de sentença um destes quesitos ou ambos. Assim o fez porque sem dúvida deseja matar seu agressor ou no mínimo pôr em risco sua vida. dando-lhe uma facada no peito. devendo responder por homicídio doloso devido a desproporção patente dos meios escolhidos e pelo uso imoderado dos mesmos. exorbitando o agredido conscientemente na moderação necessária para repelir a injusta agressão. pouco importa o estado inicial de legítima defesa que se encontrava o agredido ao sofrer a ofensiva. 101 Nossos egrégios tribunais têm acordado que o excesso doloso desconfigura a legítima defesa quando ocorrer uma desproporção na repulsa defensiva. Renato Nalini). ausência de provocação por parte do autor. matando-o. E de que “alegada a legítima defesa.968 – 3/5 – Rel. contudo. ocorreria o excesso doloso no caso de uma criança que dá socos e pontapés em um adulto e este reage. sob pena de nulidade do julgamento. o agente pode se exceder na legítima defesa tanto pelo uso imoderado dos meios disponíveis. letra c. . mas se apesar disso obrou conscientemente no excesso querendo um resultado mais danoso que o exigível para o caso concreto. De igual modo. o estado inicial de legítima defesa. Dentre eles. nesta hipótese. Assim. consoante o melhor entendimento doutrinário e jurisprudencial. in fine do artigo 65 do Código Penal. p. Desta forma. a formulação dos quesitos sobre a moderação e o elemento subjetivo do excesso. entretanto. ao quesito referente ao excesso culposo. por sua vez. Assim sendo. Ausente. quando o agressor já impossibilitado de atacar. ou seja. se este for negado. o requisito da moderação. a circunstância atenuante do inciso III. ainda quando os jurados responderem negativamente ao quesito sobre o uso dos meios necessários.E de igual modo que o “exercício da autodefesa é condicionado a uma série de requisitos. “não se leva em conta.101 Os doutrinadores são unânimes ao afirmar que o resultado advindo do excesso doloso é imputado ao seu autor a título de crime doloso. continua a receber golpes.35 Assim. é obrigatória. o da moderação de meios. Obra citada. por exemplo. Pode ser reconhecida. agiu inequivocamente com dolo. ocorreria o excesso doloso. deverá o juiz presidente submeter os jurados ainda aos quesitos do excesso doloso e. sob pena de nulidade do julgamento. prostrado ao chão devido à primeira investida defensiva do agredido. desconstitui-se a legítima defesa e. a continuação do reagir não pode mais ser considerada excesso culposo. senão explícito dolo subsequente a início de legítima defesa (TJSP – AC – 108.102 De tal sorte. É suficiente um golpe para impedir a continuidade do ataque injusto.56. Precedentes (STJ – HC – Rel Assis Toledo – RT 721/538). quanto pela utilização de meios desnecessários para a repulsa.

p. HUNGRIA. ou da qual ele não podia conhecer a utilidade.36 O EXCESSO CULPOSO O excesso culposo é aquele derivado de um erro de percepção do agredido. Obra citada. Parte geral. as circunstâncias objetivas e subjetivas do caso concreto. § 301. portanto. primeiramente. Vol. não possui a vontade. F. a fim de se evitar um resultado mais grave do que o indispensável à tutela do bem. não segundo aquilo de que. 223. quando o agente esteja em uma situação de reconhecida legítima defesa. não haverá sequer culpa.105 Para Francisco de Assis TOLEDO o excesso culposo é aquele resultante de uma imprudente falta de contenção por parte do agente. haverá precipitação e imprudência. agiu com a consciência de praticar ato legítimo. ou na escolha dos meios de reação ou no modo imoderado de utiliza-los. iludido sobre a gravidade e sobre a inevitabilidade do próprio perigo. incidirá em culpa e não dolo. Idem.”103 Entende o autor. afirma que para a identificação do excesso culposo devem ser apreciadas. age imbuído 103 CARRARA. advindo este resultado por um erro de cálculo quanto à gravidade do perigo ou quanto do modus da reação. 294. Não se acha. F. tomou conhecimento o juiz. 208. . no seu conjunto. “Seria injusto reprovar a alguém o não ter feito coisa que era inepta a salva-lo. Assim. Nas palavras de CARRARA o excesso culposo ocorre com “aquele que. com frio cálculo e maduro exame. F. porque não conhece a contradição do seu ato e a lei. aquele que errou no calculo do perigo e dos meios para a própria salvação. que o indivíduo que avalia mal uma situação concreta e erra na sua atuação. 106 CF. p. 222. Desta forma. que valora mal a situação concreta da agressão e acaba por exceder os limites impostos para a atuação em legítima defesa.e. TOLEDO. mata e fere. O moderamen deve sempre medir-se segundo a opinião razoável de quem se viu ameaçado em sua vida. não possui a consciência de delinqüir. 104 CARRARA. Programa do Curso de direito criminal. N. Então. Se o erro foi grosseiro e inescusável. e jamais se poderá imputar-lhe dolo.106 Doutrina o autor que se caracterizará o excesso culposo. p. Obra citada. o que constitui a culpa.104 Da mesma forma Nelson HUNGRIA aduz que o excesso culposo ocorre quando o agente não quis o excesso. se foi uma credulidade razoável e escusável. pois. o ato não poderá ser punido se o erro foi escusável (invencível).” 105 CF. 1956. em dolo. Mas em ambos os casos. 1 São Paulo: Saraiva. p. A. assim. respondendo a título de culpa se o erro for inescusável (vencível). Pode-se reprovar-lhe um erro de cálculo. uma precipitação. quando tal fato era possível nas circunstâncias.

Assim. perspicácia ou diligência. pois se assim o for se cuidará de excesso doloso e não de excesso culposo. 109 LINHARES. haverá culpa. se o excesso tiver como antecedente causal esses estados emotivos. E a emoção. exorbitando os limites da legítima defesa. muito embora envolvida por circunstâncias impeditivas de sua expansão completa. De tal sorte. não exclui a imputabilidade. J. dispara três. quando o agente supõe erroneamente que pelo tamanho avantajado do agressor. erro que. mesmo violenta. quando o agredido errar na avaliação da gravidade do perigo ou se exceder no emprego dos meios reclamados pela necessidade.109 Desta forma. O indivíduo conhece todos os dados da realidade fenomênica. J. devemos ter em mente que o agente não só prevê o resultado contrário ao ordenamento jurídico. 107 108 TOLEDO. somente um tiro não será suficiente para fazer cessar a agressão. Por fim. Contudo. tal fato deve ser imputado à sua pessoa tendo em conta o erro de avaliação das circunstâncias fáticas concretas. leva como conseqüência os preparativos dos meios de defesa excessivos em ralação à entidade do perigo. como igualmente quer seus efeitos. asseverando que: é indiscutível que o terror.110 Interessante lição acerca do excesso culposo na legítima defesa nos traz o Desembargador Amorin Lima. mesmo substituindo a causa de legitimação ou de justificação. Obra citada.107 Jardim LINHARES apreende que o excesso culposo não deve ser nem consciente. CF. mas excede porque a causa de excessiva precipitação atribui ao próprio comportamento aquela característica de conformidade com o direito que subsiste só ao fim de um certo limite: acha-se em erro sobre a legalidade da própria conduta. o arrebatamento e a obcecação momentâneas são modalidades do fenômeno psicológico da emoção. 209. Para o autor: a culpa no excesso consiste nesse erro de avaliação da necessidade de defenderse. F. Idem. deve ser atribuído ao agente como crime culposo.37 por culpa estrito sensu. porque. .389. por exemplo. de forma dolosa. A. Logo. 110 O erro inescusável ao autor verificável no caso concreto é aquele erro que poderia ser evitado com a devida atenção. quatro. que ocorrem. falar-se-á de excesso se faltar a proporção entre a necessidade e o comportamento a esta imposto 108. p. p. a seu turno. nem voluntário. Idem. atenta que o resultado ocasionado pela reação do agente deve estar tipificado como crime culposo. mas que devido ao erro de tipo permissivo inescusável (vencível) de percepção que incorreu. ibidem. LINHARES M. ponderação. M. cinco vezes sobre seu algoz. no sistema repressivo do código.

38 a vontade ainda tem livre um certo campo de ação. supõe situação de fato que. em que pese o circunspeto entendimento. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. pode ser frenada pela previsão do resultado excessivo da repulsa. causando-lhe tal fato violenta emoção) poderá atuar com dolo no excesso e não somente com culpa. tornaria a ação legítima. Assim. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo. dependendo das circunstâncias concretas. Data vênia. notadamente do dolo. mas este fato não se constitui suficiente para suprimir do agente sua vontade livre e intencional de praticar o ato querido no plus defensivo. p. poderá ter sua conduta exculpada tendo em vista a não reprovabilidade da reação pela inexigibilidade de conduta diversa ocasionada pelos elementos emocionais. certo campo de ação para frear seu comportamento e prever o resultado que lhe será imputado a título culposo. Tal fato se verifica da leitura do artigo 20. São Paulo. para o desembargador. na ótica do desembargador. apud VENZON. por uma errônea representação da realidade. devemos ter em mente que no ordenamento jurídico brasileiro o excesso da defesa quando advindo de um erro sobre algum dos pressupostos da causa de justificação. Discriminantes putativas. um indivíduo que é atacado injustamente e se exceder na repulsa devido a grande emoção que lhe arrebatar. Excesso na legítima defesa. Art. O agente que tem como antecedente causal um elemento emotivo (agente atacado de surpresa. constituindo em sua natureza intrínseca um elemento doloso. terá como conseqüente causal a geração de um excesso culposo e não doloso. III.62. Assim. a verdade é que os elementos emocionais nem sempre estão eqüidistantes dos elementos subjetivos do tipo. mas permite a punição por crime culposo. § 1º. 20. A. p. por erro plenamente justificado pelas circunstâncias. contudo. O excesso querido pelo agente ocorre. consoante se aduziu. visto que tal emoção lhe obscurece a vontade para atuar dolosamente. deixando. quando o excesso advir de elementos emocionais astênicos. deverá ser tratado como um erro de tipo permissivo. 1989. Porto Alegre: Fabris. deverá ser punido a título de culpa. 111 Anais do 1º congresso nacional do ministério Público. . tendente a afastar a culpabilidade dolosa e a culposa se o erro se mostrar inevitável na situação in concreto e somente o dolo se for evitável. concluímos do exposto que o excesso culposo deriva de um ato intencional do agente. se previsto em lei. se existisse. § 1 do Código Penal 112. Destarte. 112 Erro sobre elementos do tipo. 142. É isento de pena quem. E mais. vol.111 De tal sorte.

115 Se o erro recai sobre um pressuposto do dolo. p. tendente a excluí-lo. ROXIN. no caso de ser invencível. para quem é nítida a distinção entre o dolo e a consciência da ilicitude. São Paulo: Saraiva. se o erro do agente recai sobre a potencial consciência da ilicitude (elemento da culpabilidade). Consoante a teoria adotada para a abordagem do problema do erro. porém é diminuída pelo erro. teremos concepções e aplicações diversas na teoria do delito. Ao contrário. CF. Idem. p. Contudo. . consubstanciando verdadeiras causas típicas de justificação. 2003. o erro será de tipo. Desta forma o erro não tem o condão de excluir o dolo da conduta. Erro de Tipo e Erro de Proibição. 3ª ed. p. que conjuga em seus delineamentos as causas justificativas como elementos contrapostos (negativos) dos tipos legais (positivos). restando a punição a título culposo se vencível. Para a teoria extremada da culpabilidade o erro sobre uma circunstância justificante deve ser tratado como um erro de proibição e não erro de tipo. o dolo permanecerá intacto e a culpabilidade estará afetada. ROXIN. 115 CF. de qualquer modo atenuada. César Roberto. 582. uma vez que o erro incide sobre um pressuposto da causa justificante e esta por sua vez é considerada um elemento contraposto ao tipo positivo.114 A teoria extremada da culpabilidade procura seu embasamento teórico na doutrina finalista. Obra citada. mas sim a culpabilidade. C. tal qual o erro de tipo. 91. Desta forma. a suposição equivocada de uma circunstância justificante é um erro de tipo que exclui o dolo e permite a punição por delito culposo.39 NATUREZA JURÍDICA DO EXCESSO CULPOSO A questão do erro nas causas de justificação se mostra atualmente um dos assuntos mais debatidos da teoria do delito. se o agente exorbita na legítima defesa 113 114 CF. o erro de tipo permissivo deve eliminar o dolo e a culpa da conduta se invencíveis. sendo imputado ao agente a conduta por crime doloso. BITENCOURT. Adotada a teoria dos elementos negativos do tipo. a culpabilidade do agente persiste. se o erro é vencível. 580. colimando em respostas na maior parte das vezes díspares umas das outras. derradeiro tipo total de injusto. sobretudo no modo de analisar a representação dos pressupostos objetivos das causas justificativas.113 Assim. C.

Erro de Tipo e Erro de Proibição. C. 118 CF. Erro de Tipo e Erro de Proibição. São Paulo: Revista dos Tribunais. J. por exemplo. quem supõe uma circunstância cuja ocorrência justificaria o fato. para a teoria em tela este erro será de proibição. no entanto. o erro evitável admite a atribuição da modalidade imprudente. o erro que incide sobre as causas de justificação ou mais especificamente o erro que recai sobre algum pressuposto fático de uma causa de justificação deve ser tratado como um erro de tipo permissivo e não como erro de proibição. que para a teoria extremada a condenação do agente por delito culposo nunca iria ocorrer. Assim. mata dolosamente e não simplesmente por culpa. 92. 1999. 120 BITENCOURT. 584.C. visto ser escusável pelo erro plenamente justificado ou imputado a título de dolo se inescusável. E quem sabe que mata. o erro na causa de justificação afasta o dolo da conduta perpetrada e não a culpabilidade do agente.119 Para Cezar Roberto BITENCOURT o: erro de tipo incriminador impede a configuração do fato típico doloso.117 De tal sorte. BITENCOURT. C. 201. . por que o comportamento real do autor é orientado por critérios iguais aos do legislador.40 por um erro que lhe anule a consciência da ilicitude. que pode fazê-lo. p. Luiz Flávio. p. portanto. 93. Para ROXIN. ser-lhe-á imputado um delito culposo. C. 4 ed. Obra citada.116 Por sua vez. p. R. Circunstâncias especialíssimas. para a teoria em tela. por exemplo. se a conduta do agente se dirige ao preceituado na norma. p. erroneamente. reduzem a censurabilidade da sua conduta. p. Obra citada.109. GOMES. 117 CF. Constatamos. porque a fidelidade subjetiva ao Direito fundamenta sempre uma menor reprovação de culpabilidade que a desobediência consciente da lei. imaginadas pelo agente. apesar de atuar dolosamente. com as conseqüências já descritas. enquanto o erro de tipo permissivo inevitável impede a configuração da culpabilidade dolosa.120 116 CF. mas produz um resultado indesejado por falta de atenção e cuidado. ROXIN. adotada a teoria restrita da culpabilidade ou teoria limitada.118 Doutrina Juarez Cirino dos SANTOS que “o erro de tipo permissivo constitui exceção à regra: o erro inevitável (plenamente justificado pelas circunstâncias) exclui o dolo. atua em razão de uma finalidade que é completamente compatível com as normas do direito. Erro de Tipo e Erro de proibição. se prevista em lei”. R. 119 SANTOS. porém crê.

ERRO DE TIPO PERMISSIVO CULPOSO E CRIME CULPOSO Consoante aduziu-se. contudo. diante de uma proposição permissiva. Frise-se. fazendo com que sua censurabilidade seja diminuída no caso in concreto é responsabilizado a título de culpa. em que o autor orienta-se para um fim lícito. o agente no erro de tipo permissivo prevê e quer os resultados descritos no tipo objetivo (age com dolo). Assim. sua execução. que mesmo pretendendo executar o seu 121 BITENCOURT. visto serem intrinsecamente distintas. p. a espécie de erro em tela não pode ser confundida de modo algum com os crimes culposos. o erro de tipo permissivo é na realidade uma conduta dolosa que por uma questão de Política Criminal é representada como se culposa fosse. R. afastando-se a tipicidade dolosa devido a menor reprovabilidade de sua conduta. mas devido ao erro vencível que lhe arrebata. Conclui-se então que “entre a impossibilidade de isenta-lo de pena e a injustiça da grave censura dolosa. devido a uma questão de Política Criminal é o agente responsabilizado pelo delito culposo. excepcionalmente. dolosamente. Ocorre quando este se encontra em situação psicológica tal. o agente que mata a outrem tendo em conta uma falsa percepção da realidade sabe muito bem que seu ato é típico. . Por conseguinte. sendo defeituosa. portanto. portanto. C.41 A conclusão a que se pode chegar é de que na teoria limitada da culpabilidade o erro de tipo permissivo se constitui na falsa crença do autor de que a norma proibitiva é afastada.”121 O EXCESSO ESCUSÁVEL/EXCULPÁVEL O excesso escusável nas palavras de Jardins LINHARES “é o que não pode ser censurado ou incriminado. opta-se por uma censura mais branda. Idem. por uma culpabilidade culposa. poderia ter a percepção de que seu ato era ilícito. Por derradeiro. embora o delito praticado permaneça doloso. dentro dos limites legais. como tal realidade não é verdadeira. ocasionando na mente do mesmo a diregibilidade da conduta consoante o direito e. Contudo. mesmo levando-se em conta o erro que incorreu.110. Atua. o que não compromete o agente. diferentemente do que ocorre na conduta culposa.

verificando-se: o conjunto das circunstâncias fáticas e emocionais que envolveram o agente no momento da reação. à primeira. Pelo contrário. se. C. p. ou seja. o faz em realidade. fora destes confins”. susto ou medo que lhe arrebatam violentamente o espírito no momento da agressão. pode. no quadro emocional em que se abateu. p. bajo determinados presupuestos. A. F. racionalmente. em tais circunstâncias. 122 123 LINHARES. Não são divergentes pois o artigo 28. J. em peso e tamanho. Desta forma.122 Atenta Francisco de Assis TOLEDO que o estado de perturbação mental. ou não. isto é. se podia ter evitado o excesso em que incorreu ou.222. no le podía ser exigida una conducta adecuada a la norma. a agressão e a reação para ajustar a última. el trasgresor de los límites de la legítima defensa (quien excede en la legítima defensa) podrá ser liberado de responsabilidad por el hecho. I do CP está condizente com estados emocionais que não tem o condão de excluir a culpabilidade. 331. ao contrário. Obra citada. o excesso na legítima defesa pode “ser exculpado por defeito na dimensão emocional do tipo de injusto. en este caso. que taxativamente afirma que a emoção e a paixão não excluem a imputabilidade penal. a raíz de la situación creada por la agresión. ou fortes)”. I do Código Penal Pátrio.123 Por derradeiro.42 limite de legítima defesa dentro dos limites objetivos e subjetivos traçados pela lei. de medo ou de susto. Obra citada. p. Este entendimento não se choca com o preceituado no artigo 28. ou fracos) – mas não por ódio ou ira (afetos estênicos. De tal sorte. circunstâncias há em que o agente obra imbuído de uma carga emocional violentíssima. constataremos se o agente agiu. M. determinado por medo. era-lhe humanamente impossível. seu grau de interferência na conduta do agente não se traduz numa causa de inexigibilidade de conduta diversa.124 E assim manifesta-se MAURACH afirmando que: no obstante. susto ou perturbação na pessoa do autor (afetos astênicos. debido a que. 395. verificase a impossibilidade de agir consoante o preceituado na norma. configurar o mencionado excesso excludente da culpabilidade do agente. tornando-a exculpável ante o ordenamento. culpavelmente. o que em termos gerais diminui ou exclui a capacidade de entendimento de sua conduta. . quando o agente excede os limites da legítima defesa em virtude do estado de confusão. J. medir e pesar. 124 SANTOS. Obra citada. o que segundo nosso ordenamento exclui a reprovabilidade da conduta. TOLEDO.

p. O excesso na legítima defesa deve estar condicionado precisamente por estes estados anímicos. C. Para CARRARA. 578. quando não possuir os caracteres de imprevisão e de injustiça. ainda tal fato não chega a lhe determinar a força criminosa se não contiver no mínimo os elementos da violência e da instantaneidade. temor o pánico. 127 CARRARA.129 Desta forma os estados emotivos astênicos que exorbitem os aspectos psicológicos normais do indivíduo tem o condão de suprimir a censura ou incriminação da conduta do agente que excedeu na legítima defesa.. Neste escólio doutrinário se arrima Santiago MIR PUIG.) e assim. embora excitada pela representação de um mal sofrido ou por sofrer. § 331. Obra citada. F. R. mas também quando atua em uma 125 126 MAURACH. medo. 236. p. afirmando que a reprovação penal não se afasta somente quando o sujeito se encontra em condições psíquicas distintas das normais (imputabilidade). 579. situação esta que lhe exime completamente de culpabilidade. R..125 Milita o agente no excesso exculpável sob um estado emocional altamente deformado. independentemente de previsão legal”.128 Aduz Juarez Cirino dos SANTOS acerca da exculpação por fatores emocionais astênicos que “na verdade. MAURACH. debido a confusión. a paixão. 127 Isto ocorre.. susto ou perturbação podem explicar a redução dos controles. p. como emoções insusceptíveis de controle consciente. 129 SANTOS. a anormalidade psicológica. não poderá atribuir qualquer eficácia de escusante ao ato. p.. . Idem. será punido a título de dolo se obrou conscientemente na busca do resultado mais lesivo ou punido a título de crime culposo se agiu tendo em conta um erro de avaliação das circunstâncias fáticas concretas. etc. o privilégio (exculpação) não pressupõe uma atuação em estado de confusão. Obra citada.) Ella se da cuando el autor ha ido más allá de los límites de la defensa. pois não obstante toda alteração que a emoção pode criar no agente. Obra citada. a redução da culpabilidade ou a desnecessidade de prevenção (. Não o sendo. 128 CARRARA.. o agente que se excede na legítima defesa deve ter em seu antecedente causal a gênese de um elemento emocional astênico para ser exculpado em sua ação. F. p.126 Destarte. 234.43 el respeto de los límites de la legítima defensa. os estados afetivos de medo.(. J. fundamentam a exculpação do excesso de legítima defesa. 222. mas sim. devido a eles. Idem.

133 O EXCESSO FORTUITO 130 131 PUIG.sigue dándo-se la responsabilidad en el marco de las reglas generales. A. impunível. tornando a conduta do autor exculpável. 376. rabia. Ao que parece.131 Frise-se que um dos elementos constantes da culpabilidade e da conseqüente reprovabilidade da conduta é a exigibilidade de comportamento consoante o direito. 706.2003 – p. E também a 1 Câmara Criminal do mesmo Tribunal na apelação criminal nº 23. (TJDF – APR 20010550057952 – DF – 1ª T. o que ocorre quando deriva de escusável medo. 133 RUI STOCO.. – Rel. 1989. Não com aquele excesso criminoso na causa. J. en los estados pacionales esténicos . furor homicida .Crim. quer dizer. Everards Mota E Matos – DJU 04.ira . Restando la culpabilidad disminuida. 80)”. M. p. Obra citada. Porto Alegre: Fabris. portanto. é natural que não se tenha podido conter nos apertados limites do “moderamen”. E ainda assim já se decidiu no Tribunal de Justiça do Distrito federal . restando o agente absolvido pela legítima defesa inicialmente reconhecida. negado que tal tenha sido doloso ou culposo. 586. diante do estado de perturbação em que devia se achar. . P. Excesso na legítima defesa. face à brutal agressão a seu filho. A. agiu com excesso na escolha dos meios ou em seu uso.239: “É possível que o réu se tenha excedido na repulsa. Mas. escusável. pode ser doloso (o agente responde pelo resultado na forma de crime doloso) ou culposo (o agente responde pelo resultado na forma de crime culposo). conclui tratar-se de excesso inevitável. Des. não tendo aplicação quanto ao excesso extensivo. 132 Assim já decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais: “É bom deixar enfatizado que o excessus defensionis pode ser excusável ou não.“Reconhecida pelo júri a ocorrência do excesso no exercício da legítima defesa e. Todavia. 77.06.44 situação motivacional anormal a qual o homem médio teria sucumbido.). naquela situação. tal fato demonstra uma sensível redução da capacidade de comportamento conforme à norma.132 Note-se por fim que o excesso só pode ser apreciado “em relação ao chamado excesso intensivo. ganas de pelea. S. em que falta a atualidade da agressão. Obra citada. Obra citada. Se é antijurídico. ya que la impuitación al agresor solo es posible cuando el agredido no se comporta de forma drasticamente delictiva(. que esta não é iminente ou já se concluiu. citado por VENZON. de tal modo que a situação excludente da pena praticamente não resulta delimitável com precisão”. p.. porque exculpante.130 Nada diverso do que atenta Gunther JAKOBS ao afirmar que: Sólo disculpa el comportamiento debido a los estados pacionales asténicos: ofuscación. Se o indivíduo no caso concreto age pela influência de fatores que lhe suprimem a capacidade de agir consoante o ordenamento. miedo o terror. S. GUNTHER. p. Freitas Barbosa – RT 622/334). surpresa ou perturbação de ânimo” (TJMG – AG – Rel. fruto da vingança maligna ou de um impulso de perversidade.. p . pode não ser censurável .

exteriores à esfera de sua cognição e de decisão do agente. Para Francisco de Assis TOLEDO a culpabilidade do agente atinge seu mais elevado grau no fato doloso. F. H. maremotos. se o excesso é fortuito (imprevisto/inopinado/acidental). V.45 Salientam os doutrinadores e de modo geral consolida-se na jurisprudência o entendimento de que o excesso ocasionado por caso fortuito não pode servir como base para a punição do agente. GUERRERO. afirmando que “o erro pode derivar de caso fortuito. A. p. . notadamente no dolo direto. indicada em seu grau mais ínfimo na culpa inconsciente. passando pelo dolo eventual e pela culpa consciente. A. reduzindo-se a um puro fortuito. Assim se manifesta Galdino SIQUEIRA. 182. não poderá a conduta do agente ser reprovável ante a existência de fatos ocasionados por um puro fortuito. p. p. que não afeta a legitimidade da defesa. Obra citada. não obstante o excesso”.”136 De tal sorte. o frio intenso. vai decrescendo até atingir a linha fronteiriça da culpa inconsciente. O caso fortuito por ser inteiramente atribuído à forças estranhas ao sujeito não tem o condão de integrar o juízo de culpabilidade atribuído ao agente por sua conduta defensiva. para além do qual deixa de existir”. apresentando-se no caso in concreto apesar da reação moderada do agente e da escolha dos meios necessários. “A partir daí. Obra citada. 339. O fortuito no direito está condizente com acontecimentos de ordem natural que tem o escopo de gerar efeitos na esfera jurídica dos sujeitos de direito.135 É também neste sentido a doutrina de Anibal BRUNO atentando que “o excesso pode resultar sem dolo nem culpa do agredido. avalanches. 384. Apud. a queda de um raio. mas serão aplicáveis as disposições sobre as justificativas. como por exemplo. trata-se de um erro pelo qual se permanece nos limites do exercício do direito e por isso o agente não pode ser punido a título de excesso. também é verdade que as normas de direito penal somente são imputáveis aos sujeitos quando os mesmos detiverem o mínimo de culpabilidade em suas condutas. Obra citada. 134 135 TOLEDO. se é verdade que o caso fortuito pode gerar efeitos na esfera jurídica dos sujeitos de direito. 134 Razão pela qual estando o caso fortuito além deste limite fronteiriço da culpa inconsciente. Quando o erro é fortuito. dentre outros fenômenos de ordem natural. 136 BRUNO. terremotos. erupções vulcânicas. Entretanto.

137 STF. Recurso Extraordinário nº 21. cuja atuação é limitada pelo ordenamento jurídico por meio de pressupostos racionalmente estabelecidos. como na dúvida prevalece a liberdade. deve ser reconhecido que esse excesso foi resultante de caso fortuito ou isento de qualquer culpabilidade.” . RT. nº 240/647 “Reconhecendo o excesso como não culposo e não tendo o júri sido questionado sobre a dolosidade de tal excesso.112. fica-se em dúvida sobre o fato de ter sido a imoderação dolosa ou meramente causal e. absolvendo-se o acusado.137 CONCLUSÃO A legítima defesa deve ser entendida como verdadeiro direito inerente a todos os indivíduos.46 subsiste a legítima defesa apesar do posterior dano ou potencialidade de dano a bens jurídicos do agressor.

surpresa. devendo ser . susto.47 A fim de averiguar sua existência mostra-se imperiosa a observação in concreto de todos os elementos que a circundam. durante e após a agressão. reconhecendo-se nesse caso o excesso doloso. devendo responder pelo delito a título de dolo. mas tal fato não implica conseqüências jurígenas iguais simplesmente pela semelhança aparente do aspecto subjetivo. Nas três formas de excesso supra referidas pode o dolo ser o elemento orientador da conduta. O ato da agressão deve ser minuciosamente estudado. bem como o estado emocional em que se encontrava o agredido antes. Realizada por sua vez a defesa fora dos limites da moderação e da necessidade. De qualquer modo é necessário realizar-se um exame profundo da situação fática. bem como na apreciação dos elementos objetivos. por mais ilógica que essa assertiva possa parecer. Note-se que nas três modalidades de excessos aludidos as conseqüências ao agente são distintas. por clara ausência de culpabilidade. necessitando ser atual ou iminente e em qualquer caso sempre injusta. regulado por nosso código penal em seu artigo 20. for praticado pela influencia de elementos astênicos (medo.) não pode ser reprovado. que não pode servir como base para a punição do agente. Frise-se novamente que a constatação do animus do agente por si só não é causa suficiente para imputar ao agredido qualquer modalidade de excesso. Para a justa apreciação do ius defensionis há de laborar-se detidamente o operador do direito na analise dos elementos subjetivos do agredido na derradeira hora. E por fim constar se o excesso não ocorreu por um caso fortuito. Quando o ato. perturbação etc. tais como os bens defendidos pelo agredido no momento do ataque. cumpre constatar se o plus defensivo foi originado pela vontade livre e consciente do agredido em infringir bens jurídicos do agressor. o agente que atua dolosamente no excesso pode estar praticando um excesso doloso querido e consciente. Como se verifica. De igual modo o excesso devido a um erro de tipo permissivo. § 1º. mas também pode estar agindo nos moldes do excesso culposo ou até mesmo estar agindo no excesso escusável/exculpável. porém. a intensidade e a violência da agressão sofrida. a fim de estremar seu derradeiro entendimento acerca da situação em que se encontrava. A agressão também deve ser examinada.

Da mesma forma a análise do contexto tendo em vista a perspectiva do agredido. não podendo tal fato ser imputado ao agente. demonstrando tal fato clara redução da capacidade de comportamento conforme à norma. devendo ser respondidas as seguintes questões. e) O excesso fortuito se consubstanciará quando apesar da reação moderada do agente e da escolha dos meios necessários. d) Ocorrerá o excesso escusável quando o indivíduo agir pela influência de fatores que lhe suprimam a capacidade de agir consoante o ordenamento. 3) qual a intensidade da agressão (meio e força utilizados).48 respondidas no mínimo as seguintes perguntas: 1) quando a agressão se iniciou e quando terminou (qual foi a sua duração). c) O excesso culposo é o derivado de um erro de percepção do agredido. b) O excesso doloso caracterizar-se-á quando se constatar que o agredido agiu conscientemente no excesso. . que valora mal a situação concreta da agressão acabando por exceder os limites impostos para a atuação em legítima defesa. por um evento inopinado e imprevisto. como pela desproporção dos meios utilizados). tornando a conduta do autor exculpável ante a ausência de culpabilidade. 2) o estado emocional do agredido se alterou pela agressão (qual estado emocional imperava no ato defensivo). 1) o agredido supunha no caso concreto estar em desvantagem patente ante o agressor (tanto pela força física. Deste modo podemos concluir acerca do excesso que: a) Somente poderá caracterizar-se o excesso quando num primeiro momento se fizerem presentes os elementos constantes da justificação defensiva. ocorrer maior lesão aos bens jurídicos do agressor do que a cognoscível. 2) como se iniciou (foi de surpresa ou o agredido esperava pela agressão). 5) qual a espécie de erro que levou o agredido à avaliar mal a causa de justificação. 3) agiu o agredido pela influência deste estado emocional distorcido. 4) o agredido supunha existir alguma causa de justificação que lhe outorga-se o direito de agir. querendo um resultado mais prejudicial que o exigível para o caso concreto.

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