INTRODUÇÃO O direito de defesa está arraigado à consciência coletiva, sendo explicado sem a menor sombra de dúvida pelo instinto

inerente à natureza humana de proteção e preservação de bens que lhe são afetos. Afirmam os contratualistas que a formação da sociedade é justificada pela necessidade existente nos homens de se defender dos mais poderosos, sendo natural, pois, que aos indivíduos insertos em determinado contexto social seja dado o direito de defesa quando agredidos. Ocorre, todavia, que a evolução da sociedade obrigou também que houvesse por parte do direito uma limitação à defesa, razão pela qual passou a ser considerada um instituto de natureza jurídica, limitada e regularizada ante o império da lei. A racionalização paulatina da legítima defesa fez com que determinados excessos cometidos sob o seu nome fossem gradativamente expurgados do ordenamento. A defesa para ser considerada legítima deveria se pautar na necessidade e na moderação dos meios escolhidos, colimando o excesso na descaracterização do instituto e conseqüentemente na criminalização do agente. Não obstante, verifica-se dos casos concretos que são inúmeras as causas aptas a ensejar um excesso na defesa, nem todas susceptíveis de descaracterizar sua legitimidade. Fatores numerosos podem influir na conduta do indivíduo agredido, tornando sua conduta impunível ante o ordenamento ou no mínimo menos reprovável à sua pessoa. Constatar as modalidades de excesso existentes e suas características se mostra, então, empreitada fundamental para eventual imposição de pena ao agente pelo seu cometimento. Na prática significa atentar que compete aos operadores do direito a correta subsunção do comportamento excessivo com o preceituado na lei, sob pena de serem cometidos equívocos irreparáveis ao ius dignitatis e libertatis dos indivíduos. Ademais, averigua-se que são inúmeras as decisões anuladas em julgamentos de Tribunais do Júri tendo em vista decisões manifestamente contrárias às provas coligidas nos autos, como por exemplo, no errôneo entendimento acerca da natureza do excesso. Desta forma, o presente trabalho se destinará a analisar de maneira objetiva, justamente o delineamento do instituto da legítima defesa e a configuração do

2

excesso, tendo-se como paradigma a proporcionalidade na defesa e a auto determinação da conduta defensiva.. Para cumprir com tal desiderato num primeiro momento serão ponderadas algumas legislações que continham em seus bojos elementos constantes da legítima defesa. Após, introduzir-se-á o instituto defensivo no ordenamento jurídico, mais especificamente na teoria do delito, considerando-se a conduta criminosa como o ato típico, antijurídico e culpável. Por conseguinte, analizar-se-á o instituto próprio, dando especial relevo aos seus limites pré-estabelecidos, como o uso moderado dos meios e a intensidade da reação. Por derradeiro será apreciado o excesso na defesa, constatando-se suas modalidades e seus efeitos no ordenamento.

3

CAPÍTULO I BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A HISTÓRIA DA LEGÍTIMA DEFESA A análise da evolução histórica da legítima defesa se mostra significativa, pois, somente a partir dela é possível se indicar os atuais limites e princípios que norteiam os modelos de conduta a serem seguidos pelos indivíduos na atuação defensiva. A legítima defesa como situação fenomênica abstraída da realidade foi normatizada e sofreu inúmeras transformações no aprazar dos tempos. Aos estados Mesopotâmio e Romano, claramente individualistas, constituía a legítima defesa límpida proteção à vida e a integridade física e moral dos indivíduos. O Estado Grego e a civilização do Ganges ao revés, fundamentavam a legítima defesa não somente na concepção individualista dos seus concidadãos, mas também na perspectiva coletiva de defesa da ordem social. Através da digressão histórica da legítima defesa constata-se que o ius defensionis se fundamentava basicamente sob a égide de dois princípios. Pelo princípio da proteção individual de bens (para Romanos e Mesopotâmios) e pelo princípio da proteção coletiva de bens (para Gregos e Indianos). E em que pese a grande volatilidade e mutabilidade do pensamento humano, em linhas gerais estes dois princípios foram considerados a até pouco tempo verdadeiros sustentáculos do direito de defesa do indivíduo. Nas palavras de LINHARES “o instituto da legítima defesa refletiu em todos os tempos uma necessidade imposta ao homem pela lei natural, sendo por isso mesmo reconhecida no direito das gentes como a harmoniosa manifestação dos sistemas jurídicos que as regeram durante sua longa evolução social” 1. Tem como escopo, portanto, expressar o instinto máximo de sobrevivência que emana do espírito humano, exprimindo-se em eras pretéritas num sentimento de vingança para com o próximo e atualmente na realização de um ato necessário para a salvaguarda de um direito. A LEGÍTIMA DEFESA NO CÓDIGO DE HAMMURABI

1

LINHARES, Marcelo. Jardim. Legítima Defesa. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p 14.

4

Segundo

os

historiadores

o

Código

de

Hammurabi

foi

redigido

aproximadamente no ano de 1694 a.C. e é com toda a certeza, uma das criações jurídicas mais notáveis de toda a Antigüidade. Em linhas gerais o Código de Hammurabi consagra “uma fusão de elementos sobrenaturais, princípios de autotutela e retaliação e penas ligadas à mutilação e ao castigo físico”.2 Acerca da legítima defesa vale lembrar que se encontra prevista no § 129 do código a denominada legítima defesa da honra. Ao esposo que surpreende a consorte em flagrante delito de adultério, caberá, segundo sua vontade, deixá-la viver ou morrer.3 Do mesmo modo se configura a legítima defesa no § 130.4 A hipótese em questão constituiu a denominada legítima defesa de terceiro, onde verificado o flagrante delito de estupro ou atentado violento ao pudor contra mulher virgem, que vive na casa dos pais, criar-se-ia a legitimação do agente para atuar em legítima defesa e repelir a injusta agressão sofrida pela mulher. A legítima defesa poderia ser desempenhada ainda quando a ofensa objetivasse o direito de propriedade do indivíduo mesopotâmio, pois a “primeira parte do código de Hammurabi é dedicada ao direito de propriedade e nela está disciplinada a faculdade de poder matar quem fosse encontrado apropriando-se de bens alheios”.5 Assim, o instituto era permitido também em casos de furto e acolhimento de escravos fugidos, uma vez que na sociedade mesopotâmia os escravos eram considerados bens móveis, tutelados desta forma pela legítima defesa da propriedade. Insta salientar que diferentemente da doutrina atual, na legítima defesa mesopotâmia a proporcionalidade da repulsa para com a agressão não era elemento essencial ao ato, subsistindo até mesmo quando a reação colimasse em ato com intensidade muito superior à defesa necessária.

2 3

WOLKMER. A. C. Fundamentos de História do Direito. 2ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 50. “Se a esposa de um awilium foi surpreendida dormindo com um outro homem, eles os amarrarão e os lançarão n’água. Se o esposo deixa viver sua esposa, o rei, também, deixará viver seu servo.” 4 ALTAVILA, J. de. Origem dos Direitos dos Povos. 7ª ed. São Paulo: Ícone, 1989, p.40. “se alguém amarra e viola a mulher que ainda não conheceu homem e vive na casa paterna e tem contato com ela e é surpreendido, este homem deverá ser morto e a mulher irá livre.” 5 LINHARES. M. J. Obra citada, p.18.

ibidem. 7 VIEIRA. eliminando a responsabilidade de quem assim agisse.C. São Paulo: Edipro. 8 Cf. a fim de defender direitos sacros. aquele que mata justamente não se torna culpado”. Idem.L. Clássicos: Código de Hamurabi. explicitando que “um homem deve matar. tendo suas regras expostas em versos. 1978. no entanto. dentre os quais vemos poetas. ou uma criança ou um ancião. 347.76. faltam notícias fidedignas de fontes jurídicas sobre o direito punitivo desta extraordinária civilização. A forte segmentação social que condicionava a cultura indiana influenciava grandemente a possibilidade de se agir em legítima defesa. 3ª ed. Direito Penal 2. Note-se. mesmo fosse seu direito.6 A legítima defesa é também encontrada no código conforme se constata do art. p. Lei das XII Tábuas. A. BRUNO.L. quando. . “Por sua própria segurança em uma guerra empreendida para defender direitos sagrados e para proteger uma mulher ou um Brâmane.8 6 VIEIRA. fato este que não se coaduna com o entendimento atual. J. cujo delineamento é expresso ao afirmar que mesmo existindo a possibilidade de fuga por parte do agredido subsistiria a defesa legítima. Ao homem que se vê acossado pelo potencial matador e que não tem outro meio de escapar da injusta agressão. 2000. Rio de Janeiro: Forense. se não tem nenhum meio de escapar. A LEGITIMA DEFESA PARA OS GREGOS Apesar do fascínio que a cultura Grega sempre exerceu em nosso meio e de todos os elementos históricos que corroboram nosso atual entendimento acerca do seu "modus vivendi". oradores e filósofos. direitos de uma mulher ou direitos de um brâmane. J. Seus aspectos legais nos são indicados em grande parte por sua maravilhosa literatura. 89. p. estabelecia o código determinadas garantia àqueles que matassem a outrem em guerras. em forma poética e imaginosa. restaria garantida a possibilidade de utilizar-se do instituto defensivo. a quem se atire sobre ele para assassina-lo.7 Neste artigo em especial constata-se verdadeiro direito de legítima defesa independentemente da casta a qual pertença o legitimado.300 a 800 a. ou ainda um brâmane muito versado na Escritura Santa”.5 A LEGÍTIMA DEFESA NO CÓDIGO DE MANU O Código de Manu foi redigido aproximadamente entre os anos de 1. Código de Manu. sem titubeios. que o instituto estaria descaracterizado quando houvesse possibilidade de fuga por parte do agredido. Assim. Tomo 1º.

Seu mestre nestas artes.9 Neste sentido remete-nos a mitologia grega à primeira aparição de legítima defesa da antigüidade. Rio de Janeiro: Forense. NARDINI. ou um assaltante. apud. Legítima Defesa. era um prodígio entre os homens. matando-o. Em reação imediata. Rio de Janeiro: Forense. filho de Zeus com a mortal Alcmena. 1982. “no tocante ao direito de propriedade. o repreendeu. p. razão pela qual a investigação sobre o direito penal grego antigo é promovida através dos fragmentos e da tradição oral e escrita de filósofos. 1980.10 Com a gradativa sistematização do pensamento grego. São Paulo: Circulo do Livro. inventor do ritmo e da melodia. Mitologia: O Primeiro Encontro. Acerca da legítima defesa. também lícita era a legítima defesa contra quem violentamente cuidasse de roubar durante o dia”. as coisas se complicavam bastante quando Heracles tinha que provar suas habilidades com a música e a poesia. 11 THONISSEN. O homem entendido como "a medida de todas as coisas". Curso de Direito Penal/ Parte Geral. B. caracterizando tal ato isenção de culpa do autor. Le Droit Pénal de La République Athenienne.122. que Heracles (Hércules). René Ariel DOTTI salienta que “textos daquela legislação (grega) foram quase totalmente destruídos. Todavia. 132. poetas e oradores”. Acusado de assassinato foi levado ao tribunal da cidade sendo julgado pelo juiz Radamantis. Por conseguinte. designado pelo próprio Deus Poseidón. 10 . 1875.6 Acerca da grande dificuldade de se encontrar legislações gregas. p. Paris.11 9 DOTTI. p. não se enquadrava mais na idéia primitiva de que era mero instrumento condicionado nas mãos de deuses sanguinários. de idéias puramente religiosas com a justiça penal. da esgrima e do manejo com arco e flecha. Lino. Heracles lhe tomou a lira das mãos e o golpeou violentamente na cabeça. J. ocorreu uma desvinculação paulatina. 2ª ed. como ninguém antes o houvera feito. restaria caracterizada quando salvaguardasse a propriedade do cidadão grego. após frustradas tentativas de aprendizado. Rene Ariel. racionalizava e verificava seu verdadeiro papel na polis como ser atuante e condicionante na consecução de fins comuns. constituindo-lhe direito inerente. aprendendo desde pequeno as artes da luta. Conta a tradição grega. pois. 2001. se alguém matasse o ladrão noturno que lhe invadisse o lar para roubar. inocentando Heracles da pena. ainda que não absoluta. Em sua decisão afirmou o juiz ser inocente aquele que mata um agressor em legítima defesa. LINHARES. espancando-o.22. M. não seria criminoso.

que o marido tenha o direito de matá-la”. . L. 147.7 Podemos afirmar que a legítima defesa para os gregos era considerada e estimulada como medida necessária à proteção do Estado e proteção ao cidadão.12 Averiguamos ainda passagem importantíssima acerca da legítima defesa13. J. “Se uma mulher bebe vinho ou comete um ato vergonhoso com homem estrangeiro. J. que o marido e a família desta mulher a julguem e a punam. e se é surpreendida em adultério. o que matou não será punido”. L. por parte da mulher. O direito à incolumidade moral referente à reputação no meio em que vive e ao seu decoro poderiam ser preservados desta forma pela legítima defesa. CAPÍTULO II A LEGÍTIMA DEFESA NA TEORIA GERAL DO DELITO O instituto da legítima defesa deve necessariamente ser estudado tendo em vista sua inserção na teoria geral do delito. jure coesus esto . onde constatamos que a reação desempenhada tendo em vista o cometimento de adultério. A honra e o sentimento de dignidade do homem romano eram garantidos como bens juridicamente tutelados pelo Estado.Se alguém comete furto à noite e é morto em flagrante. Obra citada. VIEIRA. tornando-a impunível em determinadas circunstâncias aos olhos do Estado. a caracterização dos 12 13 VIEIRA. si im occisit. nada mais é do que a normal reação de uma vítima agredida. visto estar em ambos os casos amparado por um dever cívico que por conseguinte não é factível de punição. Para tanto.100. p. Aquele que mata para proteger um interesse do Estado ou mata defendendo direito inerente à cidadania grega não poderia ser considerado culpado. Idem. p. A Tábula Segunda da Lei que trata dos Julgamentos e dos Furtos tem em seu item 3º que “si nox furtum factum sit. A LEGITIMA DEFESA NA LEI DAS XII TÁBUAS De forma objetiva e prática esboçava a Legis XII Tabelarum ou Lei das XII Tábuas verdadeira legitimação da defesa.

A Moderna Teoria do Fato Punível. Juarez Cirino dos. Constata-se num primeiro momento que a origem da palavra delito remonta a um sentimento de desvio do padrão.134. insurgindo neste contexto a legítima defesa como antítese à ilicitude que num primeiro momento era constatada no tipo penal. São Paulo: Saraiva. de um modelo prescrito.15 Assim sendo. pois se é verdade que o tipo acolhe em seu bojo os primeiros aspectos estratificados da ilicitude.8 pressupostos atinentes à teoria serão analisados partindo-se de um conceito geral de delito e de seus aspectos intrínsecos. da ilicitude e da culpabilidade. 2002. SANTOS. 14 TOLEDO.p. 2001. Devemos ter em mente que o comportamento humano só se aperfeiçoará como crime se valorado na tríplice ordem dogmática da tipicidade.. comportamento este não desejado por determinada sociedade. . acompanhando todos os estágios evolutivos que os seres humanos percorreram e por isso mesmo. tendo em vista que tem o escopo de excluir a antijuridicidade indicada no tipo penal. ed. cujas pautas previamente delineadas mostram o que pode ser considerado idôneo e o que é considerado inidôneo em determinado momento histórico e em determinado enfoque cultural. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. quando a aparente tipicidade do fato imputado não tenha permitido anteriormente uma solução definitiva”. passaremos a analisar o delito e suas implicações na teoria.14 Deste modo constata-se que ações justificadas como a legítima defesa. de aparente anormalidade de fatos e atos. Refere-se hodiernamente ao comportamento humano que se desvirtua do consenso geral. Princípios Básicos de Direito Penal.170. O DELITO O delito é um fenômeno social que acompanha a humanidade desde seus primórdios. para a posteriori analisarmos a antijuridicidade e sua correlação com a legítima defesa. se enraizando nas relações sociais. ed. Francisco de Assis. são ações consoante o direito. Ilicitude aparente. chegando-se até o atual conceito analítico de delito (conduta típica. antijurídica e culpável). 15 Cf. p. 2. 5ª. também é verdade que as causas de justificação “constituem um segundo modo de constatação da exclusão da ilicitude.

17 As leis criadas no seio da sociedade com tal intuito assimilam os valores básicos que o corpo social estima e vive diuturnamente. C. uma idéia diametralmente oposta a de “societas”. Paulo.18. 2000. o delito foi estudado por diversas escolas penais. valores. variáveis.18 16 17 Cf. 2000. Miguel. NADER. mas sim verdadeiro instrumento com o qual os indivíduos procuram garantir sua harmonia e evoluir. O Direito é assim criado para regular as relações sociais. criando institutos que serão responsáveis pela guarda e instrumentalização dos valores erigidos como determinantes da própria vida em sociedade16. expectativas e os convertem em conceitos jurídicos. p. ASPECTOS MATERIAIS DO DELITO Aspectos materiais do delito estariam coligados a danosidade da ação ou omissão perpetrada pelo agente no seio social. no tocante aos seus aspectos formais e referentes ao seu conceito analítico. p.9 Por certo que os indivíduos somente se unem em sociedade a fim de lograr êxito em seus objetivos comuns. quais sejam. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2ª. ora levando-se em consideração o modo de mostrar seus efeitos na sociedade ora analisando sua origem. dos. J. Teoria do Delito. Por seu caráter eminentemente mutável. Introdução ao Estudo do Direito. Obra citada. tornando o delito fenômeno contrário aos objetivos e aspirações sociais. REALE JUNIOR. a analise do delito quanto aos seus aspectos materiais. Rio de Janeiro: Forense. Juarez CIRINO DOS SANTOS afirma que tais aspectos “indicam a gravidade do dano social produzido pelo fato punível.. Os sujeitos ao se estabelecerem em sociedade amalgamam seus ideais. indicativo dos seus elementos constitutivos. como lesão de bens jurídicos capazes de orientar a formulação de políticas criminais“. ordem social e bem estar comum levam os indivíduos a personalizar a sociedade. Todos estes estudos acerca do conceito do delito culminaram basicamente em três grandes grupos. . 18 SANTOS. ed. A necessidade de paz. sendo o direito um instrumento orientador e condicionador da realização in concreto daqueles valores e fins”. nitidamente culturais e por isso mesmo. Por essa razão.01. constituindo não um fim em si mesmo. origina-se ”uma consciência jurídica relativa a cada momento histórico.

133. ampliada e atual. de modo exato. JESUS. verificáveis como importantes ou até mesmo como indispensáveis em determinado momento histórico e em determinado processo cultural. P. Coimbra: Coimbra Editora. Estas condutas. A análise do conceito material do delito se constitui na medida que ações ou omissões prescritas na lei. nada mais que “uma violação de um bem penalmente protegido”. ASPECTOS FORMAIS DO DELITO De igual modo a análise do conceito de delito pode ser estudada tendo como ponto de partida uma violação de uma norma legal que consubstancia em seu preceito secundário uma sanção.10 As ações socialmente danosas desestruturam os valores erigidos como finalísticos à atividade humana. ministério público.62/63. tendo em conta que o homem. erigindo-se no ordenamento jurídico “objetos de proteção” ou bens jurídicos. São Paulo: Saraiva. juiz) e mesmo informais (família. lesionam efetivamente ou criam uma situação de perigo de lesão a bens protegidos pela norma penal. clubes.. Obra citada. constataremos se a ação ou omissão praticada pode ser considerada como delituosa. NADER. 1º V. 1980. o que os doutrinadores denominam de conceito formal de delito. O direito positivado determina objetivamente quais condutas sofrerão a imputação de uma pena.20 Sua importância para o presente estudo deve-se ao fato de que o fenômeno do delitivo é nitidamente uma criação da própria sociedade. 19 20 Cf. igrejas. 2ª Edição. Direito Penal. por óbvio.21 Desta forma colima a legítima defesa à proteção dos indivíduos em face de agressões socialmente danosas que tendem a desestruturar os valores erigidos como finalísticos à atividade humana. p. Corresponderia. Temas Básicos da Doutrina Penal. . “operada em último termo pelas instâncias formais (legislador. elabora e põem em prática seus escopos objetivando alcançar fins préestabelecidos. p. escola. 21 DIAS. ou seja. como ser de ação. irretorquível. 2001. devem se subsumir ao preceito primário contido na norma penal. vizinhos) de controle”.19 Deste modo. polícia. Damásio Evangelista de. Jorge de Figueiredo. para serem consideradas delituosas. p.

Primeiramente. Obra citada. Tomo II.23 O conceito de delito verificado sob o aspecto formal nos remete necessariamente ao princípio constitucional da Estrita Legalidade. 24 Cf. Para o autor a incoerência no conceito reside principalmente no fato de reduzir/esvaziar um fenômeno que necessariamente deve conter aspectos que existem fora do âmbito do direito penal. Devemos levar em consideração que o fato criminoso é um todo unitário que somente é estratificado a fim de melhor ser compreendido e estudado. consubstanciaria o conceito de delito na esfera formal. Obra citada. 1999. A formalidade do conceito reside no fato de que sua definição exclui valorações filosóficas. Doutrina. o delito é uma contradição existente entre a conduta humana e a proibição da lei. FIGUEIREDO DIAS que a apreciação formal do delito consubstancia fenômeno inaceitável. correspondendo neste aspecto ao conceito formal de delito. DIAS. tendente a funcionar como verdadeira garantia para os indivíduos. ZAFFARONI ao doutrinar sobre a estratificação do delito explana que o mesmo se integra em “vários estratos.22 No mesmo contexto afirma DAMÁSIO DE JESUS que este conceito deriva da análise do crime sobre o "aspecto da técnica jurídica. p. facilmente verificável e objetivamente imputável ao agente. . como garantia de previsão de ações tidas como criminosas pelo ordenamento. psicológicas ou axiológicas. 42. 4ª ed. E. decompondo-os de modo racional. dogmático ou operacional.24 CONCEITO ANALÍTICO DO DELITO Por derradeiro. nada diverso do que preceitua Franz VON LISZT ao afirmar que o “delito é o fato ao qual a ordem jurídica associa a pena como legítima conseqüência”. E de igual modo.11 A contrariedade entre o fato praticado e a lei penal. JESUS. Madrid: Réus S. Para os doutrinadores do conceito formal. J. p. do ponto de vista da lei". lógico. D. Franz Von. 262. p. como garantia de uma melhor sistematização científica do fenômeno delitivo. Tal análise tem como escopo estratificar os elementos que compõem o fenômeno delitivo. não obstante. o delito pode ser analisado ante seu aspecto analítico. facilmente verificáveis no conceito material de delito. Tratado de Derecho Penal. F.A. mas isto de nenhuma maneira significa 22 23 LISTZ. níveis ou planos de análise.142.

Explana os adeptos da teoria finalista que a vontade é a “energia propulsora da ação. define crime como a ação ou omissão típica. não desconfigura o fato criminoso por ter sido estudado separadamente da contradição que eventualmente ocorrerá com o ordenamento jurídico (antijuridicidade) e sim o complementa.. 27 SANTOS. E.. consoante supraexplicitado. Significa ciência ou estudo de métodos). 26 Metodologia: (“methodo” significa caminho.12 que o estratificado seja o delito: o estratificado é o conceito que do delito obtemos por via da análise”. p.28 A ação humana 25 ZAFFARONI. Parte Geral. 13. A análise da ação/omissão típica. Idem. Manual de Direito Penal Brasileiro. C. não obstaculizará a análise da culpabilidade como juízo de reprovação que recai ao agente por ter realizado um tipo de injusto. enquanto a consciência do fim é sua direção inteligente”. 5.25 Com tal afirmação pretende demonstrar o autor que o delito não pode ser apreendido levando-se a cabo uma análise estancada de seus elementos constitutivos obtida verificando-se seus planos como entes distintos do todo analisado. J C. Se assim o fizéssemos estaríamos incorrendo em um absurdo metodológico26. em que pese a enorme discussão doutrinária acerca do tema. ou seja. nos demonstrando ser um “conceito formado por um substantivo qualificado pelos atributos de adequação ao modelo legal. por exemplo. “logia” significa estudo. R. tendo em conta que o próprio objetivo da análise estratificada do delito é garantir a escolha dos meios mais racionais a fim de verificarmos se as ações podem ser tidas como delituosas ou não. . antijurídica e culpável. Tendo em vista a necessidade de sua análise conjunta. J. 28 SANTOS. 2001. Para tanto a doutrina contemporânea. Obra citada. PIERANGELI. dos. verifica-se que os planos de apreciação do delito se entrelaçam e se completam de modo recíproco. 3ª ed. Da mesma forma a análise da antijuridicidade. E. da contradição aos preceitos proibitivos e permissivos e da reprovação de culpabilidade”27 que recai ao agente por ter praticado o injusto. fato inadmissível para qualquer ciência. adotada pelo Código Penal Brasileiro na reforma de 1984. São Paulo: Revista dos Tribunais. quando não verificada causa de justificação. J. O sistema tripartido de fato punível tem como atual fundamento metodológico a estrutura finalista da ação desenvolvida por Hans Welsel no ano de 1931. por ter praticado uma ação/omissão típica e antijurídica. p. p. 386.

posto que cada conduta humana deve ser voluntária e toda vontade tem um fim”. Contém o dolo e a culpa. Cf. pois a inexistência de culpabilidade obsta igualmente a configuração do crime (“Nullum crimen sine culpa”). 3) Antijuridicidade – É o desacordo da ação com as exigências que impõem o direito para as ações que se realizam na vida social. tendo liberdade de vontade e capacidade de imputação. que podendo agir consoante o ordenamento jurídico. XX 31 WELZEL.13 necessariamente está coligada com elementos de ordem subjetiva (vontade) e é dirigida conscientemente para um fim pré-determinado. estado de necessidade.29 Para a teoria finalista a estratificação do delito restaria assim explicada: 1)Conduta – É a ação humana entendida como exercício da atividade finalista. J.30 Neste contexto. Frise-se. contudo.139. 1ª ed. de sua finalidade. p. 2) Tipicidade – No sentido mais amplo significa a totalidade dos pressupostos da punibilidade. Sendo a resposta afirmativa deve-se constatar então a existência ou não de alguma causa de justificação (legítima defesa. Idem. traduzido por Afonso Celso Rezende. etc. a fim de constatar se determinada conduta pode ser legitimada no ordenamento. 31 Assim. Desta forma. a legítima defesa consubstanciaria elemento justificador tendente a eliminar a antijuridicidade indicada pelo cumprimento do tipo. verifica-se que a “vontade não pode ser separada de seu conteúdo. Ocorrendo tal justificação a conduta seria jurídica. ou seja. Hans. nos dizeres de Hans WELSEL. PIERANGELI. Desta forma a justificação da conduta por uma causa de exclusão da ilicitude não é a única capaz de afastar o caráter criminoso da conduta. Obra citada. E. p. consoante o direito. H. R. Direito Penal. p. É o desvalor jurídico que corresponde à ação praticada. Campinas: Romana. E. que mesmo sendo a conduta típica e antijurídica. não o faz.). isto é. núcleo do injusto. primeiramente verificaríamos se a mesma amolda-se ao tipo penal. 4) Culpabilidade – É a reprovação que recai sobre o autor. . WELZEL. com a escolha dos fins e com a conseqüente seleção dos meios. 29 30 ZAFFARONI. 399. nos vincula necessariamente a estratificação do delito à análise da culpabilidade do agente. 2003.

Obra citada. determinadas causas que excluem a ilicitude do fato que inicialmente se apresentava como típico.33 Deste modo. PIERANGELI. 171. Nos dizeres de ZAFFARONNI.. 99. Aunque estos bienes son valiosos para el derecho penal. 2002. Sua avaliação concreta deve ser realizada primeiramente na contrariedade do ato com o ordenamento jurídico. Parte General. eje. C..34 Existem. “a antijuridicidade é una. conseqüência desta divergência”. p.35 32 33 SANTOS. nas palavras de Juarez CIRINO DOS SANTOS “o conceito de antijuridicidade é oposto ao de juridicidade: assim como juridicidade indica conformidade ao direito. WELZEL. É o desvalor jurídico que corresponde à ação. que isso não significa que existam duas espécies de antijuridicidades. Santiago Mir. H. A conduta descrita no artigo 121. p. Derecho Penal. a antijuridicidade colima verdadeiro juízo de valor acerca da conduta realizada e o preceituado na lei. J. Obra citada. material porque invariavelmente implica a afirmação de que um bem jurídico foi afetado. antijuridicidade indica contradição ao direito”. porém. E. p. por exemplo. no entanto..14 A LEGÍTIMA DEFESA COMO ANTÍTESE DA ANTIJURIDICIDADE A antijuridicidade ou ilicitude é a contradição existente entre uma conduta humana e o ordenamento jurídico. 35 PUIG. E. en determinadas cicurstancias (. p.32 Hans WELZEL doutrina que a antijuridicidade é o “desacordo da ação com as exigências que impõem o direito para as ações que se realizam na vida social. ou seja. Atente-se. 34 ZAFFARONI. consubstancia um fato típico que.) Así. não será ilícito se quem o cometeu agiu em legítima defesa. formal porque seu fundamento não pode ser encontrado fora da ordem jurídica”. Assim. afirma Santiago MIR PUIG que: las causas de justificación suponen la concurrencia de ciertas razones que conducen al legislador a valorar globalmente de forma positiva el ataque a un bien jurídico-penal (sin que por ello desaparezca su consideración de <mal> aislamente considerado). p.. pueden entrar en conflicto con otros intereses que aquel puede considerar preferentes. mas depende igualmente.127. dos. da constatação da ilicitude material. 571. la legítima defensa justifica la realización de un tipo penal porque el interés en que el injusto agresor no pueda imponer su actuación antijurídica se considera mayor que el representado por los bienes jurídicos del agresor que el defensor no tenga más remedio que lesionar para repeler la agresión. R. Barcelona: Editora Reppector. Obra citada. todavia. da lesividade que a conduta acarretará a bens jurídicos protegidos pela norma. J. 6ª ed. caput do Código Penal (homicídio simples). .

discriminantes ou justificadas. A conduta poderá ser justificada sopesando-se os valores/bens que se encontram em oposição in concreto. a qualquer cidadão. tendem a excluir a ilicitude da conduta. CAPÍTULO III ANÁLISE OBJETIVA DO INSTITUTO NA LEGISLAÇÃO PÁTRIA A legítima defesa consubstancia direito inerente a todos os sujeitos. secund legem. uma ação amparada pelo direito. protegendo-se aquele que por uma questão de política criminal for considerado na situação em foco “mais importante”. o direito inexpugnável à defesa legítima quando constatar que direito seu ou de terceiro está sendo violado por uma injusta agressão. Desta forma. Todavia. por ser a legítima defesa causa suficiente para a exclusão da antijuridicidade. verdadeiro contendor de práticas abusivas e de atitudes absolutistas. Nosso atual Estado Democrático de Direito. cuja lei surge como emanação da vontade do povo e não como expressão unilateral da vontade do governante. mas sim um ato lícito. Em seu artigo 23 afirma o codex que “não há crime quando o agente pratica o fato: I – em estado de necessidade. constituindo atualmente uma causa de exclusão da antijuridicidade. sob pena de descaracterização da causa justificativa. As causas permissivas. garante a legítima defesa aos indivíduos. segundo nosso Código Penal. determinando seus pressupostos de modo expresso. . quando restar comprovado seus requisitos no caso concreto. para a ocorrência de um delito. verifica-se igualmente que ação de defesa não pode ser desproporcional à gravidade da ameaça sofrida. não poderá mais a conduta não ser considerada contra legem. III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito”. Erige nosso Código Penal. se torna imperiosa a realização de um comportamento humano subsumido a um tipo previamente descrito na lei (nullum crimen sine previa lege).15 Deste modo. II – em legítima defesa. a mera constatação da subsunção do comportamento ao tipo penal não se mostra suficiente para a caracterização do fato como criminoso. ou seja. No entanto.

Acerca do princípio da proteção individual de bens ou interesses. Está sim alicerçada na proteção individual de bens que a legítima defesa visa amparar e na necessidade do prevalecimento do direito sobre a agressão injusta sofrida.16 A conduta defensiva é declinada como um direito àquele que se vê agredido. como medidas imperiosas para a construção de verdadeiro Estado Democrático de Direito. não cerceado. “o princípio da proteção individual justifica ações típicas necessárias para a defesa de bens jurídicos individuais contra agressões antijurídicas. resta enraizada em nossa consciência a possibilidade inderrogável de auto-proteção e de proteção aos que nos cercam. ao qual todos indistintamente estão sujeitos.36 Desta forma o instinto de auto-preservação/conservação de bens é a lei máxima que norteia a legítima defesa na esfera individual. . Obra citada.135. mas sim legalizado e autorizado nos limites impostos da proporcionalidade e da racionalidade. Em linha de percepção análoga teoriza Günther JAKOBS que “el derecho a la legitima defensa legitima la violencia privada y por ello es dependiente en su configuración de los modelos políticos acerca de la relación entre el estado y los 36 SANTOS. PRINCÍPIOS FUNDAMENTADORES DA LEGÍTIMA DEFESA O direito de agir em legítima defesa se corrobora hodiernamente em dois princípios fundamentais: o princípio da proteção individual de bens e o princípio do prevalecimento do Direito sobre o injusto sofrido. C. A atividade de se defender não mais está corroborada na vingança privada e na lei do talião que outrora suportavam e legitimavam a contra agressão do indivíduo. exsurge igualmente aos demais cidadãos a garantia de que o outro somente poderá agir com as próprias mãos se sua conduta se subsumir e coadunar com os preceitos declinados na lei. Nos dizeres de Juarez CIRINO DOS SANTOS. mas tal prerrogativa não se mostra livre dos pressupostos atinentes ao império da lei. como poderia inicialmente parecer. p. o livre alvedrio do agredido na ação defensiva não encontra mais guarida no ordenamento jurídico. restando seu direito à defesa. atuais ou iminentes”. J. Na justa medida em que surge ao indivíduo o direito de se defender legitimamente de agressões a que não estaria sujeito a suportar. Desta forma.

Trata-se em verdade de uma situação de conflitos de interesses. Ediciones Jurídicas. Obra citada. . 40 PUIG.” 40 Desta forma resta consagrada a máxima de que o sujeito não necessita ceder ao injusto sofrido. entretanto. por sua vez exprime o prevalecimento do direito sobre a agressão injusta sofrida. Derecho Penal-Parte General-Fundamentos y teorías de la imputación. le permite lesionar al agresor en la medida en que resulte necesario para impedir que el injusto prevalezca sobre el derecho. S. En tal sentido.A. por questões de política criminal. 1994. 457. 7ª .39 Nesta linha de cognição aclara Santiago MIR PUIG que “agresor e defensor no se hallan en una posição igualmente válida frente al orden jurídico. Para o autor a legítima defesa detém os pressupostos atinentes à teoria da preservação individual de bens. p. 439. independentemente da existência de meios alternativos de proteção”. 39 SANTOS.ed. MAURACH também entende que a política criminal adotada pelo Estado deve ser levada em consideração a fim de se apreender o delineamento da legítima defesa. R. a utilização da autodefesa somente ocorrerá quando nitidamente subsumida ao preceituado no ordenamento. p. J. Gunther. el defensor lo afirma. Derecho penal parte general 1. Buenos Aires: Astrea.17 ciudadanos”37. translúcida na política criminal adotada pelo Estado. 1995. onde o sujeito pode agir legitimamente. ante la cual es preciso prevenir el peligro de su deslizamiento hacia una justicia por la propia mano. p. Mientras que el agresor niega el derecho. el derecho se inclina a favor del defensor y. ”porque o direito não tem outra 37 JAKOBS. in principio.38 O segundo princípio. assim afirma que: hasta ahora no se ha prestado mucha atención a la dimensión político-criminal y criminológica del derecho a legítima defensa. 422. Siendo así. 38 MAURACH. Desde una perspectiva políticocriminal. la legítima defensa constituye una forma de autoprotección y autoayuda. el aspecto principal se refiere a la incorporación del (potencialmente) lesionado dentro del complejo proceso de lucha contra la delincuencia. p.135. Marcial Pons. Madrid. C. Consoante afirma Juarez CIRINO DOS SANTOS “o princípio da afirmação do direito justifica defesas necessárias para prevenir ou repelir o injusto e preservar a ordem jurídica. S. M. Obra citada.

” . p.192. desde que se contenha nos limites da norma permissiva”... 1997. H. (. 41 42 ZAFFARONI. E. A LEGÍTIMA DEFESA NO CÓDIGO PENAL PÁTRIO O atual artigo 25 do Código Penal pátrio delineia a legítima defesa nos seguintes termos: “Entende-se em legítima defesa quem. que em uma analise perfunctória poderiam ser confundidos. Tradução e notas. PIERANGELI. 2ªed.42 Sem embargo. Assim. Es dicir: en primer lugar la justificación por legítima defensa presupone siempre que la acion típica sea necesaria para impedir o repeler una agresión antijurídica a un bien jurídico individual. com o princípio da proteção coletiva de interesses da ordem social. aplicando-se o princípio da solidariedade “com apoio no qual quem estiver em condições de exercer a legítima defesa. não podemos confundir o princípio do prevalecimento do direito sobre o injusto sofrido. ou. própria ou de outrem. mas não exclusiva da ordem social. por exemplo. como a tranqüilidade e a ordem pública. Tomo 1: Fundamentos. F.) De lo contrario cada ciudadano se erigiría en polícia auxiliar y podria invalidaer el monopolio de la violencia por parte del Estado. p. exsurgiria aos membros da comunidade a possibilidade de se atuar em legitima defesa do Estado. la legítima defensa es para el particular un derecho protector duro y enraizado en la convicción jurídica del pueblo. estará legitimado a fazê-lo. a direito seu ou de outrem”. en la medida en que no sean lesionados sus derechos. TOLEDO. 578. Madrid: Civitas. dentre os quais Roxin 43. 43 Cf. La Estructura de la Teoria del Delito.. R. supra explanado. atual ou iminente. a proteção de bens jurídicos”. Claus. Obra citada. melhor dito.. p. nos remete tal princípio à proteção coletiva de interesses da ordem social. origina a legitimação da reação ante a agressão sofrida. Derecho Penal Parte General.. Por ello por regla general el ciudadano no puede hacer frente com la legítima defensa a una perturbación del orden público. A.41 A manutenção da ordem jurídica como expressão necessária. Obra citada. De ello se pueden derivar ya diversas consecuencias que son importantes para la interpretación del derecho de legítima defensa. Criticado por grande número de autores. usando moderadamente dos meios necessários.18 forma de garantir o exercício de seus direitos. ocorrendo uma violação da paz (tranqüilidade) pública. 608: “El derecho a la legítima defensa actualmente vigente se basa en dos principios: la protección individual y el prevalecimiento del Derecho. ROXIN. Constata-se do denodado princípio que a legítima defesa poderia ser invocada para a tutela de bens coletivos. repele injusta agressão. J. Así no son susceptibles de legítima defensa los bienes jurídicos de la comunidad. Miguel Dias e Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Diego Manuel Lúzon Peña.

AGRESSÃO INJUSTA Agressão é todo comportamento humano que tende a lesionar ou por em perigo um bem jurídico. Vol.” 46 FRAGOSO. Rio de janeiro: Forense. SANTOS. Parte Geral . a direito próprio ou de terceiro. p. . consideraremos primeiramente as situações que justificam a reação ante à agressão. Tomo 2º.44 Assim sendo. quando o agente se serve de um animal para atingir a vítima". Nelson. de interesses vitais juridicamente protegidos (bens jurídicos). Há agressão. consciência da situação justificante). Rio de Janeiro: Forense. para em seguida analisar as conjunturas da ação de defesa e seus limites. p. p. atual ou iminente. mediante uma ação humana. CF HUNGRIA. 158. para uma melhor compreensão do excesso na legítima defesa. 44 45 Cf. 2ª ed. não havendo legítima defesa. uma situação justificante (agressão injusta. Comentários ao Código Penal. “Entendem-se por agressão toda atividade tendente a uma ofensa. seja ou não violenta. atual ou iminente. Lições de direito penal.46 Segundo Hans WELZEL agressão “é a ameaça de lesão. mas estado de necessidade contra ataques de animais. quais sejam. Heleno Cláudio.45 "Somente o ser humano é capaz de agressão. 282. a direito seu ou de outrem) e uma ação defensiva do agredido (uso moderado dos meios necessários. 1. 1993. C.3º ed. J. passaremos a analisar os elementos que a compõem e posteriormente ingressaremos na temática propriamente dita. Obra citada. 1953. SITUAÇÃO JUSTIFICANTE Nos termos do artigo 25 do Código Penal a legítima defesa a fim de ser caracterizada. Destarte. 186. entretanto.19 Verifica-se que a estrutura da legítima defesa é composta basicamente por dois componentes interligados. deve apresentar-se ante uma agressão injusta.

entretanto. deje fuera de combate a la madre que se oponía y alimente él mismo al niño. M. C. Obra citada. PUIG. exsurgiria a terceiro a possibilidade de atuar em defesa da senhora idosa. a fim de que ocorra verdadeira agressão48. Obra citada. Do mesmo modo. para o autor. H. não se considera como agressão a tentativa inidônea (disparar com uma pistola descarregada). No mesmo escólio doutrinário se arrima Juarez CIRINO DOS SANTOS. ou seja. 425. Doutrina Santiago Mir PUIG que agressão é o cometimento físico contra uma pessoa. SANTOS. 50 ROXIN. é imperioso que ocorra voluntariedade na conduta agressora não excluída por força irresistível. p. Obra citada.20 Agressão é. contudo. C. 613. Neste sentido Claus ROXIN atenta que: la legítima defensa frente a una agresión omisiva se puede realizar. Por tanto. Ao agente que cabia realizar a ação por sua posição de garante e não o faz. pero también quien penetre en la vivienda. nos casos de lesões a bens jurídicos relacionadas a ataques epilépticos ou estados de inconsciência.159. alimentando-a ou forçando o filho a alimentá-la. um comportamento positivo”47. A agressão sofrida não necessita estar consumada. atentando que “o conceito de agressão não abrange as chamadas não-ações. antijurídica.50 A agressão deve ser também ilegítima. estará justificado por legítima defensa de terceros el sujeto que la obligue con violencia o amenazas a alimentar al niño. mas também pode se consubstanciar por omissões. Cf.141. Obra citada.49 Deve-se observar. que a omissão da ação ou os denominados delitos omissivos por comissão (omissão de ação imprópria). p. o bien obligando al garante a efectuar la actividad que evite el resultado. Salienta MIR PUIG que “siendo el dolo o la imprudencia elementos que condicionan el injusto en 47 48 49 WELZEL. inconsciência ou atos reflexos. p. J. o bien siendo el propio tercero defensor quien evite el resultado. p. S. si una madre deja morir de hambre a su hijo. por exemplo. .. sendo passível nestes casos a atuação em legítima defesa. em princípio. É também cometimento de ataques a bens imateriais como a honestidade e a honra.. como o sono. deixando de alimentar a mãe idosa impossibilitada de fazê-lo. desmaio ou embriaguez comatosa (. são considerados como verdadeira agressão.) porque movimentos corporais meramente causais não constituem ações humanas”.

que con la agresión estén en verdadero riesgo inminente de ser lesionados. 52 53 WELZEL. assim: a agresión ha de ser en todo caso 'ilegítima'.51 Hans WELZEL por sua vez atenta que a antijuridicidade deve ser entendida em sentido não técnico. sino material. p. 2000.52 Assim difere substancialmente da doutrina de MIR PUIG. N. Frente a quien actúe lícitamente (por ej. São Paulo: Saraiva. CF. HUNGRIA. Pero esta antijuridicidad no debe ser puramente formal. 54 CONDE.54 ROXIN afirma que a agressão não é já antijurídica quando somente ameace provocar um desvalor de resultado. neste sentido. en legítima defensa o en ejercicio legítimo de un derecho). . es decir. C. mas sim ao suportar também um desvalor de ação na conduta. independente do dolo ou imprudência do agente que a pratica. 426. Obra citada. . pues tal agresión no será antijurídica. la agresión ilegítima deberá ser dolosa o imprudente.55 Nesta esteira doutrinária se arrima também Juarez CIRINO DOS SANTOS. é injusta a agressão desde que seja ameaçado. Cezar Roberto. ”Não precisa ser nem antijurídico-adequado ao tipo.53 Francisco Muñoz CONDE atenta que a agressão deve necessariamente pôr em perigo bens juridicamente relevantes para que a legítima defesa seja possível.21 nuestro esquema finalista. bastando que seja contrária ao direito in genere. No escólio de Nélson HUNGRIA a agressão injusta não necessita constituir um injusto penal. no cabe hablar de legitima defensa. Obra citada. marcada pelo desvalor de ação e de resultado. p. Teoria geral do delito. não dolosa e contra agressões de incapazes de culpa (criança e enfermos mentais)”. es decir. Obra citada. BITENCOURT. atentando que “injusta ou antijurídica é a agressão imotivada ou não provocada pelo agredido e. 142. 287. a legítima defesa é admissível contra uma ameaça de danos de bens. No cabrá legítima defensa frente a una agresión en caso fortuito. p. sem causa legal. M. pois entende que a antijuridicidade da agressão deve ser entendida em sentido não técnico. Hans. antijurídica. 615. debe darse una efectiva puesta en peligro de bienes jurídicos defendibles. S. o que exclui ações justificadas (não há legítima defesa contra legítima 51 PUIG. 55 ROXIN. Obra citada. p. p. Francisco Munhoz. 246. um bem ou interesse juridicamente tutelado. nem menos culpável por este fato. Para o autor.

eliminando o desafeto” (TJDF – AC – Rel. Não pode justificar a defesa uma agressão já passada nem o perigo de uma agressão futura. portanto: manifestar-se no momento presente ou estar em termos de manifestação imediata. 248.59 56 SANTOS. isto é. A.”56 AGRESSÃO ATUAL OU IMINENTE Uma agressão pode ser considerada atual enquanto estiver no seu processo de desenvolvimento. al agresor cuando esté huye. a título de exemplificação do exposto. apreciar legítima defensa cuando la agresión ha cesado. Obra citada p. p. se persiste o perigo de que o dano seja continuado ou agravado. que “não se pode invocar e ter reconhecida em seu favor a discriminante da legítima defesa aquele que muito tempo depois da ofensa recebida vai se armar e parte para o desagravo e a desforra.1999 – Rel. derivada de luta corporal já ultrapassada” (TJMG. F. extinto o perigo. 378. procede a defesa. Matar. mas a necessidade de defesa urgente e efetiva do bem ameaçado. – Rel. 58 BRUNO. devendo. además. CONDE. M.58 Desta feita a atualidade do ataque condiz com a agressão ainda não consumada.06. agride a vítima em fuga com golpe de facão” (TJPR – Ap. j. BITENCOURT.22 defesa. 57 . pois se assim o fosse não seria mais atual. 26. Não é vingança ou medo o que explica e legitima a reação. J. o que só a agressão atual justifica. No cabe. Mesmo se a lesão já se deu. C. que “não há se falar em legítima defesa na conduta daquele que. já acordaram que “inexiste legítima defesa contra agressão pretérita. Roney Oliveira – j. es un exceso extensivo que impide apreciar la legítima defensa. Enquanto se mantém a agressão a legítima defesa tem lugar.1999 – JM 150/402). R. em momento posterior a injusta provocação. Obra citada. já não cabe a defesa como legítima. C. exclui-se do conceito de atualidade agressões pretéritas sofridas e agressões futuras prometidas.08.RO – Rel. más que de legítima defensa se puede hablar de un acto de venganza"57 Aníbal BRUNO explana na mesma linha de cognição que a agressão a fim de justificar a legítima defesa deve ser atual ou iminente. 59 Nossos Egrégios Tribunais. Onei Raphael – RT 549/316). estado de necessidade ou outras justificações) e ações conformes ao cuidado objetivo exigido. Silva Leme – RT 570/318) e acerca de legítima defesa em ação futura já declinou o Tribunal de Justiça de São Paulo que a “legítima defesa contra ato futuro de agressão é inadmissível em Direito Penal” (TJSP – Rec. Oto Luiz Sponholz – RT 771/671). Obra citada.160. Francisco Munhoz CONDE aduz que para a configuração da legítima defesa "la agresión ha de ser. por ejemplo. consubstanciando em verdade vingança privada e não direito. En este caso. Consumada a lesão. 10. Por conseguinte. disparándole por la espalda. pues. p. actual.

379.60 Declina César Roberto BITENCOURT acerca da reação justificadora da legítima defesa que a mesma: deve ser imediata à agressão. Mas se esta já se produziu. não passa de uma hipótese. Legítima Defesa. p. O perigo de uma agressão futura. preventiva: preventiva do começo de ofensa ou preventiva de ofensa maior. 1949. pois ainda não ocorreu (não é atual). por exemplo. Márcio Boninha – RT 486/292)”. Vol. pois do contrário poderia se tornar inócua. mas em um estado de erro que poderá caracterizar a legítima defesa putativa. . por mais verossímil. não agirá o agente em legítima defesa real. e que “não é concebível legítima defesa sem a certeza do perigo e que esta só existe. A.64 Afere HUNGRIA nestes termos que a reação é. "se o dano ainda não está realizado. Fortes Barbosa – JUTACRIM 84/362). “em qualquer hipótese. a reação que busque evitar a lesão do bem jurídico. deixou de existir.) A ação exercida após cessado o perigo caracteriza vingança. mas se apresenta como perigo atual ou iminente. revista e atualizada. Obra citada. ante sucessivos procedimentos indignos. que antes mesmo de ser perseguida. p.262. efetiva e atual. por medo. cabe a legítima defesa. César Roberto. 62 Entendem de modo geral nossos egrégios tribunais que “a atitude da vítima. pois a demora na repulsa descaracteriza o instituto da legítima defesa. só pode existir. Estudo Técnico-Jurídico do Instituto da Legítima Defesa. Iminente.61 Deve-se ter em conta que a agressão iminente não pode caracterizar uma falácia na mente do agredido..63 Assim. chegando até mesmo a iminência de agressão física pessoal.23 A agressão iminente por sua vez é aquela que está em vias de se desenvolver. Configura-se como iminente a agressão que objetivamente se apresenta como uma ameaça séria aos direitos de outrem ou aos próprios direitos. mas que de qualquer modo não admite demora na repulsa. inclusive a busca de socorro da autoridade pública. isto é. que se justificaria para eliminá-lo(. p. em face de uma agressão imediata. (TACRIM-SP – AC – Rel. não se pode mais fundamentar a legítima defesa. O.62 Se o agente em suas elucubrações mentais entende que a agressão era iminente. não se pode mais falar em defesa. São Paulo: Saraiva.. 1. 64 BRUNO. que é penalmente reprimida. é hipótese que se não oposta violenta repulsa à agressão iminente. 2002. F. (TJSP – AC – Rel. de A. 63 CF. mas na verdade não existia sequer agressão. Obra citada. mas sim um perigo concreto de agressão a bens juridicamente protegidos. 7ª ed. Belo Horizonte: Imprensa Oficial. Igual sorte tem o perigo futuro. 118. e então já não se aplica a isenção de crime”. em relação ao acusado. Se passou o perigo. TOLEDO. com a qual não pode cooperar o instituto da legítima defesa “. AMERICANO. sem dúvida acarretaria agressão sucessiva. Não é. mas em vingança. Idin Brasil. que possibilita a utilização de outros meios. p.195. 60 CF. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 61 BITENCOURT. em que o perigo se apresenta ictu oculi como realidade objetiva. Caso típico de legítima defesa real”.

65 DOS BENS DEFENSÁVEIS (DIREITO PRÓPRIO OU ALHEIO) A legítima defesa poderá ser exercida nos termos do artigo 25 do Código Penal quando seu autor objetivar a defesa de um direito próprio ou de terceiro. G. a liberdade. derecho sobre la morada. atentando que “todo interés jurídicamente reconocido puede ser objetivo de legítima defensa. inclusive. admissível legítima defesa contra uma agressão que já cessou. que bens jurídicos da comunidade. o sea vida. todo bem juridicamente protegido. Obra citada. seriam insusceptíveis de legítima defesa. a honra. configurado absolutamente é amparado e apto de defesa. p. por exemplo. Acerca do tema salienta WELSEL que todo bem jurídico é defensável e não somente os penalmente reconhecidos. libertad. H. .. como a vida. entendendo alguns autores. Assim. 458. De tal sorte. a honra. corrobora tais entendimentos afirmando que o sentido de bens susceptíveis de defesa está compreendido muito além dos bens jurídicos penalmente protegidos. 67 JAKOBS. Obra citada. Assim. 442. indica dentre os possíveis bens susceptíveis de legítima defesa. para ele.68 Neste sentido também se inclina ROXIN ao afirmar que “en principio son legítimamente defendibles todos los bienes jurídicos individuales.141. propiedad. a liberdade. 68 Cf. como a tranqüilidade e a ordem pública. Es irrelevante que tenga o no el carácter de bien jurídico penalmente protegido. o compromisso matrimonial. 283. la facultad de uso común de una superficie de estacionamiento”. p. não obstante. WELZEL. p. o corpo. constata-se que a defesa legítima tem como escopo a tutela de bens jurídicos individuais. Obra citada. honor. a propriedade etc. p. 67 MAURACH. Obra citada. Cf.24 assim. ou contra uma agressão futura. a propriedade e a posse. R. como. a liberdade. A este aspecto no es preciso que los bienes estén protegidos jurídicopenalmente para que sean 65 66 HUNGRIA. salud. a saúde. a vida.66 No mesmo escólio doutrinário se arrima MAURACH. custodia. ou contra uma simples ameaça desacompanhada de perigo concreto e imediato”. N. JAKOBS.

.25 susceptibles de legítima defensa. Prestes Barra – RT 378/233). patrimônio.” (TACRIM-SP – AC – Rel. p. ante cada violación del Derecho real o imaginaria se podrían producir escenas de lucha que son precisamente las que el Estado quiere evitar estableciendo ‘guardianes del orden’ específicos(la policía). o vocábulo direito tem sentido amplo. ROXIN.70 Consoante teoriza Nelson HUNGRIA. Al orden social pacífico le produciría más perjuicio que beneficio que cada ciudadano lo pudiera defender violentamente aunque no haya ningún particular que necesite protección. visto que: es ciertamente que la legítima defensa también sirve para el prevalecimiento del Derecho. 72 HUNGRIA. C. para la protección de la comunidad. es dicir. o patrimônio. 623.”69 Todavia. Entretanto. portanto. o segredo epistolar. afirma num rol meramente exemplificativo. já se decidiu que “só os direitos suscetíveis de ofensa material podem ser protegidos pela excludente do artigo 25 do código penal . pudor. No mesmo escopo doutrinário nossos egrégios tribunais têm entendido que “o direito tutelado pela lei . p. 625. Francis Davis – JUTACRIM 8/161). o pudor. Idem. a vida. compreendendo todo e qualquer bem ou interesse juridicamente assegurado. Ítalo Galli – RT 412/282) e. Obra citada. O agente deve ter consciência da situação justificante em que se encontra. não se selecionam tais ou quais direitos. pero sólo lo hace allí donde simultáneamente se ha de proteger un bien jurídico individual. Também aqui. N. pátrio poder etc. Idem. p.71 Deste modo. p.2 A AÇÃO DEFENSIVA DO AGREDIDO A defesa é individualmente um reflexo da agressão. liberdade pessoal. C. o contra ataque do agredido em desfavor da ofensa causada pelo agressor. E conclui deduzindo que ”todo direito é inviolável e nenhum. honra. 288. a tranqüilidade domiciliar. seja ou não. N. tendo em vista que o 69 70 ROXIN. integridade corporal. Não cabe. que seriam susceptíveis de legítima defesa. pode ser excluído da área da legítima defesa. inerente à pessoa – vida. seja ele inerente à pessoa ao não. pues en ese caso. É o golpe de retorno. a intervenção do agente que pratica a defesa legítima deverá se pautar nos limites da moderação e da necessidade dos meios escolhidos. Obra citada. 289. Entretanto. 71 HUNGRIA. com exclusão de outros: o mais humilde dos direitos não pode ficar à mercê de injusto ataque”. a liberdade pessoal. acautela o autor não ser possível a defesa de bens jurídicos da comunidade. a integridade corpórea.72 2. o pátrio poder etc. a honra. tranqüilidade domiciliar.artigo 21 do CP (atual 25) tem sentido amplo. ainda que “todos os direitos merecem proteção” (TACRIM – SP – AC – Rel. assim a justificativa da legítima defesa no delito de difamação” (TACRIM – SP – AC – Rel. segredo epistolar. abrangendo todo bem ou interesse juridicamente garantido.

73 USO MODERADO DOS MEIOS NECESSÁRIOS A legítima defesa só configurar-se-á se a ação perpetrada advier do emprego moderado dos meios necessários.77 Assim. 76 MAURACH. en cuyo empleo la defensa necesaria puede ser distinta a igualdad de agresión por lo demás. em uma situação de legítima defesa a proporcionalidade entre o meio defensivo e a agressão sofrida se tornam 73 74 SANTOS. Obra citada.) La defensa permitida no se corresponde fijamente con una agresión determinada. Idem. CF WELZEL. Obra citada. J. . 77 JAKOBS. de las perspectivas de resultado y de los medios defensivos disponibles. em relação com a irrelevância da agressão. R.74 Doutrina WELSEL que a necessidade do meio independe de uma proporcionalidade entre o bem agredido e a conseqüente lesão necessária para sua proteção. Obra citada. acerca da utilização dos meios necessários na legítima defesa atenta que: el defensor sólo está justificado cuando elige de entre los medios apropiados para la defensa. especial trascendencia tienen la fuerza y peligrosidad del agresor. p.”76 Günther JAKOBS. na morte do agressor por roubo de um pedaço de pão”. onde a gravidade da lesão seja socialmente intolerável. Entretanto atenta que “o direito de legítima defesa deve ter seu limite. el que comporta la perdida mínima para el agresor (. Desta forma afirma que “se um tiro à longa distância é a defesa necessária.144. H. então está justificada”. p. H. sino que depende de la fortaleza de autor y víctima. ibidem. G. p.. 450. por exemplo. Obra citada. por sua vez. para o autor. así como los medios de ataque utilizados por él y las posibilidades de defensa del afectado.. 75 WELZEL. p. 472. Este meio necessário deverá ser observado levando em conta a força real da agressão sofrida.75 Nesta linha doutrinária MAURACH afirma que “la defensa necesaria se determina según el conjunto de las circunstancias del caso particular bajo las cuales se desarrollan la agresión y la defensa. sob o ponto de vista do agredido e não do agressor. 143.26 animus de defesa é o elemento que distingue ações justificadas de ações injustas sofridas. C.

Afirma ROXIN de igual modo que a necessidade da defesa não está vinculada com a proporcionalidade entre o dano causado e o dano que é impedido. deve dar primazia àqueles que comportem ao agressor a menor perda a seus bens jurídicos. Mas. Dá como exemplo ainda.80 De tal sorte. afinal. TOLEDO. por sua vez. ibiden. Obra citada.27 relativizadas. o que o Direito permite ou mesmo requer é que o bem 7880 79 Cf. mas na proporcionalidade entre o ataque e a defesa. leciona como pressuposto básico à legítima defesa. No entanto. ROXIN. F. Para Francisco de Assis TOLEDO ”o requisito da moderação exige que aquele que se defende não permita que sua reação cresça em intensidade além do razoavelmente exigido pelas circunstâncias para fazer cessar a agressão”. F. tanto no uso de ameaças verbais. 80 TOLEDO. tendo em conta que cabe àquele que sofreu a injusta agressão a escolha dos meios mais apropriados para efetivar concretamente sua defesa. p. diz respeito à “intensidade dada pelo agente no emprego dos meios de defesa. 632. exerce a defesa necessária e está justificado pela legítima defesa mesmo que a lesão do bem jurídico causado com o homicídio seja muito mais grave que a que se poderia produzir com a surra. O indivíduo que age sob o pálio da legítima defesa deve escolher os meios adequados para se defender. que pode ser necessário disparar contra o ladrão que foge. Obra citada. Deste modo declina como exemplo que quem só pode escapar de uma surra apunhalando o agressor. esta escolha que surge àquele que vai se defender encontra limites na própria ação injusta sofrida. p. se este é o único meio para preservar a propriedade. mas dentre eles. 204.78 O uso moderado dos meios. C. . Aníbal BRUNO aduz que em geral: a medida da repulsa é a violência da agressão. as circunstancias em que atua o agente e os meios de que no momento podia dispor. frisando que a atuação defensiva não pode aviltar-se para além do necessário ao impedimento da agressão. Idem. a ponderação entre a ação de defesa com a do ataque sofrido. não se pode deixar de tomar em consideração o valor do bem ameaçado.”79 Está nitidamente coligado com a “violência” empregada para contra atacar o agressor. como no cometimento de ferimentos não mortais ou até mesmo em atos finais de supressão do bem jurídico tutelado.

Defesa própria é um ato instintivo. mas de porte muito mais avantajado. . 291.81 De tal sorte. HUNGRIA. 08. empregados.1999 – Rel. Assim. não se configuraria como tal. consoante nos ensina Nelson HUNGRIA. Não se pode exigir uma perfeita equação entre o quantum da reação e a intensidade da agressão.82 Razão assiste deste modo à afirmação de que um meio que numa primeira impressão poderia parecer excessivo ante o alarido da situação. pois quando a reação dolosa ou 81 82 BRUNO. reflexo. discricionária. 83 HUNGRIA. quando as circunstâncias fáticas evidenciassem sua necessidade no caso in concreto. onde vemos que “tratando-se de legítima defesa. mormemente na hipótese em que o meio empregado era único existente no momento que tornava possível a repulsa violência”(TJSP – Rec. condizente com as circunstâncias fáticas e emocionais que o agredido estava envolto no ato extremo.11. este era o único meio disponível e eficaz para rechaçar a agressão. não pode o agredido ter reflexão precisa para dispor sua defesa em equipotência com o ataque” (TJSP – RT 698/333). N. inevitavelmente. na medida do plausível. visto que é incabível a exigência que o agente em tal instante dramático tenha ânimo calmo e refletido para medir arimeticamente a sua reação em relação ao ataque. não fica suprimida a defesa legítima83. quando um sujeito franzino se defende com uma arma de fogo em face de um agressor desarmado. pois: não se trata de pesagem em balança de farmácia. é imprescindível ater-se ao homem e às circunstâncias que o rodeiam e que “não se pode pretender aja o agente da legítima defesa com matemática q proporcionalidade. porém. p. por si mesmo. Em tais casos estaremos na seara do excesso na legítima defesa. muito menos um ato de vingança. caso a caso. pois no caso concreto. Obra citada. Idem. a reação individual não deve ser abstrata. desnecessária é a precisa proporcionalidade no revide à agressão injusta. 380.28 seja definido por todos os meios que as circunstâncias apresentem como necessários. usando moderadamente os meios necessários. – j. esses meios com a devida moderação. mas de uma aferição ajustada às condições de fato do caso vertente. a moderação demandada na reação equivale à proporcionalidade entre os dois termos do binômio – ofensa e defesa – ou seja. Além do mais. Deverá por outro lado. deve ser realizada objetivamente. N. Oliveira Passos – RT 774/568). ser proporcional ao ataque. o rompimento da dita equação. ibidem. Obra citada. desde que o necessário meio empregado tinha de acarretar. Questão relevante vem à tona quando a reação defensiva extrapola os limites legais da legítima defesa estabelecidos para a justificante. A. p. Ademais nossos egrégios tribunais se coadunam com o pensamento doutrinário. Ante a temibilidade do agressor e o inopinado da agressão. já se decidiu que para extrair-se o conceito de moderação na legítima defesa. Cumpre salientar que a verificação da proporcionalidade do ato de agressão para com o ato defensivo.

vê-se que a legítima defesa não mais subsistirá.29 culposamente extrapolar os limites legais estabelecidos ou quando for dispensável o meio defensivo selecionado (pois poderia ter o agente selecionado outro meio também eficaz para interromper a ação). WELZEL. ZAFFARONI. traduzido por Afonso Celso Rezende. ou porque mesmo escolhendo o meio necessário não os usou moderadamente para obstruir a agressão. Tomo 1: Fundamentos. p. 7ª .R. Todavia. . 85 CF. p. p. A. A Moderna Teoria do Fato Punível. ocasionado àquele que num primeiro momento laborou defensivamente. 205.86 84 CF. Buenos Aires: Astrea. p. a punição. 2003. Atenta na mesma glosa doutrinária Santiago Mir PUIG. não há legítima defesa se o autor quis lesionar. del mismo modo que en el tipo positivo es preciso el dolo”.ed. 142. São Paulo: Saraiva. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2002. TOLEDO. MAURACH. Diego Manuel Lúzon Peña. Madrid: Civitas. 1994. Campinas: Romana. 4ª. ELEMENTOS SUBJETIVOS (animus defendendi) Verifica-se hodiernamente que a questão acerca da existência ou não de elementos subjetivos nas causas de justificação não encontra solução jurídica pacífica. 1997. Parte geral.135. J. 2ªed. Manual de Direito Penal Brasileiro. a existência de elementos subjetivos nas causas de justificação se torna imperiosa. 3ª ed. 1ª ed. e com isso. PRADO. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. Obra citada. p. rechaça a agressão do outro. E conclui que se somando a tais elementos subjetivos. 86 PUIG. ed. p. afirma WELSEL que a ação de justificação deve ser realizada para o fim de defesa. PIERANGELI. C. pois “para la estimación plena de las distintas causas de justificação el código penal exige que los presupostos objetivos de tales causas de justificación sean conocidas y queridas por el autor. E. 448.E.85 Integrante do primeiro grupo. J. entendendo alguns doutrinadores por sua existência84 e outros por sua desnecessidade.Parte Geral. 2. para ele. 2ª ed.667. F. Princípios Básicos de Direito Penal. H. ed. Curso de Direito Penal Brasileiro. ainda devem ser observados os elementos objetivos da justificação. Assim. Tradução e notas. 1991. a questão do excesso será analisada no capítulo a seguir. L R. SANTOS. sem ter a idéia. São Paulo: Revistas dos Tribunais. 2001. C. S. afirmando que em grande parte ao finalismo.386. os pressupostos objetivos devem ser conhecidos e queridos pelo autor do mesmo modo que o tipo precisa do dolo. Derecho Penal Parte General. Derecho penal parte general 1. Direito Penal. La Estructura de la Teoria del Delito. p. R.252. 2000. 413. Desta forma. ROXIN. p. Miguel Dias e Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal. M.

Obra citada. 667. pois. 87 CF. por cólera o por la intención de dañar al agresor. para que el defensor esté justificado ha de actuar con conocimiento de la situación de la legítima defensa.30 Nesta linha de cognição já decidiu o Tribunal de Justiça da Bahia que “a legítima defesa somente justifica as ações defensivas necessárias para afastar uma agressão antijurídica de forma menos lesiva o possível para o agressor. Por isso. pero en cambio. A existência desta ajuíza-se pela situação externa. A necessidade deve ser considerada de acordo com as circunstâncias fáticas em que a ação e reação se desenvolvem. de elemento subjetivo” (RT 589/295). . p. Ej. pelas costas.” (RT 594/385) Em percepção diversa aduz ROXIN que é necessário somente o conhecimento da situação defensiva para restar caracterizada a legítima defesa. irrogando-se uma falsa representação. p. basta a presença concreta do perigo para que surja. O animus defendendi é elemento estrutural do conceito de legítima defesa. 87 Assim já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ao acordar seus desembargadores que “no sistema do Código Penal. ROXIN. no es necesaria una ulterior voluntad de defensa en el sentido de que el sujeto tenga que estar motivado por su interés en la defensa (y no. sem qualquer outra indagação. independendo. mas que não é preciso posterior animus defensivo para sua manutenção. mata outrem a tires de revólver.. e não pela íntima posição do agente. meramente objetiva. C. a necessidade da legítima defesa. não o apresenta quem. assim “en consecuencia.

Obra citada. aduziu-se sucintamente os limites impostos pelo ordenamento jurídico pátrio no tocante à atuação em legítima defesa. e que o agredido. pressupõe-se evidente que houve legitima defesa. se o agente exceder os limites da causa de justificação responderá pelo excesso causado. B. “quando se fala em excesso de legítima defesa. O. seja ele doloso ou culposo. I. assim. parágrafo único do Código Penal pátrio. Observase agora que tais limites se mostram imperiosos a fim de determinar concretamente se o agente realmente laborou em legítima defesa ou se por razão diversa excedeu seus limites. poderá caracterizar um excesso na legítima defesa o ato do agente que podendo escolher um meio menos prejudicial 88 AMERICANO. Deve-se ter em conta que somente poderá ocorrer um excesso na justificação defensiva. quando num primeiro momento se fizerem presentes os elementos constantes da justificação. . Nos capítulos supra declinados.88 De tal sorte. por uma circunstância qualquer. 118.31 CAPÍTULO IV O EXCESSO NA LEGÍTIMA DEFESA CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES Consoante declina o artigo 23. ultrapassou a legítima defesa para praticar um ato substancialmente diverso do inicial”. p.

Desta forma.32 ou usar moderadamente do mesmo. N. verificamos que ele é um prolongamento da legítima defesa. perturbação. B. HUNGRIA. evento inopinado e imprevisto à esfera de cognição do agredido. susto. inveja. CF.92 Advindo. c) se o excesso na legítima reação teve sua gênese tendo em conta fatores psicológicos. b) se o agredido avaliou mal a situação concreta em que se encontrava. por exemplo. Obra citada. uma diminuição do interesse protegido ou do bem jurídico. Idem. com a agressão se identifica o ato inicialmente defensivo. devendo ser exculpado por 89 90 AMERICANO. susto. como medo. na escolha dos meios necessários para a defesa. será responsabilizado pelo delito correspondente à atuação dolosa. Diferem dos denominados elementos estênicos: ódio. Aduz AMERICANO que: quando conceituamos o excesso. HUNGRIA. ou d) se o excesso ocorreu por um caso fortuito. 91 Elementos astênicos: medo. I. Encerrado o ciclo natural da legítima defesa. mesmo quando estiver ante uma agressão injusta. poderemos aduzir a conseqüente responsabilização do agredido. o excesso por fatores psicológicos astênicos. não o faz. Verificando-se. cumpre distinguir se o agredido in concreto: a) excedeu-se de forma deliberada no atuar. responderá pelo excesso a título de crime culposo ou restará isento de responsabilidade. não poderá ser censurável ao autor tal ato. tendo em vista a teoria limitada da culpabilidade. O. inescusável ou escusável. pois que quebrando a proporção da defesa. Obra citada. caracterizando tal ato um excesso doloso. perturbação. p. com o animus livre e consciente de infligir ao agressor maior lesão ou potencialidade de lesão a seus bens jurídicos.89 Entretanto. 92 CF. Constatando-se que laborou com dolo no excesso. notadamente nos denominados elementos astênicos91. caracterizando tal ato um excesso culposo90. p. exorbitando. 294. excitação. por sua vez. ciúme. atual ou iminente a direito próprio ou alheio. que o agente avaliou mal a conjectura em que se encontrava incorrendo em um erro de tipo permissivo. A natureza do excesso é a mesma da agressão. surpresa. porém no efeito. Os primeiros tendem a tornar o excesso escusável os os estênicos não. E assim um mal ou prejuízo. 119. o agredido dá mais um passo e se transforma em agressor. surpresa. p. . levando em consideração tais fatores que se amalgamam em elementos subjetivos e objetivos. A sua ação não se altera na causa. 294.

cabe indagar se o meio empregado foi utilizado com a devida proporcionalidade. Para Francisco de Assis TOLEDO o excesso doloso se forma quando o agente ao se defender de uma agressão injusta. se é certo que há. Pari pasu.93 O dolo no excesso pode ser apreendido levando-se em consideração a situação concreta da agressão e da defesa. dada a evidente desproporção entre ação defensiva e a ofensiva. CF. achar-se o mesmo associado a um propósito delituoso. O EXCESSO DOLOSO Partindo-se do pressuposto que o dolo consubstancia a vontade livre e consciente de realizar os elementos constantes do tipo penal. não fica excluída a moderação ou proporcionalidade na defesa. pela conduta do agredido.33 ausência de culpabilidade. emprega um meio desproporcional e dispensável (por exemplo. 394. Assim. tem-se que o excesso a fim de ser considerado doloso tem de estar inserido no aparelho cognitivo e volitivo do agente. uma pessoa ao receber um tapa mata a tiros o agressor). por conseguinte. M. correspondentes na consciência do fato praticado e na vontade de produção do resultado lesivo a bens jurídicos tutelados. HUNGRIA. porque. qual foi o animus do agente na situação concreta. A escolha dos meios defensivos que dispunha o atacado no momento da agressão e o modo pelo qual os lançou mão pode nos indicar se a reação foi ou não desproporcional e. o excesso doloso nas palavras de LINHARES: corresponde à intenção de infligir ao adversário um mal supérfluo. p. no processo doloso. concluir-se-á. p. J. de início um processo defensivo. tendo sempre em conta a agressão sofrida e as circunstâncias em que se encontrou o defensor ao ser agredido. ainda que infrinja um dano superior ao que era protegido 94. deve-se atentar que se o meio empregado era o único disponível para rechaçar a agressão. N. E finalmente não será responsabilizado por caso fortuito. . Obra citada. Obra citada. evidenciando-se ostensivamente. 290. Todavia. obedecendo à consciência de produzir um mal desnecessário à remoção do perigo. Ou ainda quando age com imoderação (quando o agredido depois de 93 94 LINHARES. ante a ausência absoluta de culpabilidade.

100 95 96 CF.99 Nada diverso do preceituado por Giuseppe BETTIOL. inveja) são denominadas pela doutrina majoritária como aspectos emocionais estênicos. Ele pressupõe tenha o agente. R. p. de JESUS que: no excesso doloso. Diritto Penale. laborará em excesso. 98 VENZON. 2001.. F. Vol 1. para quem “o excesso doloso ocorre quando.95 Declina o autor que: esse excesso. consciente de que. 1989. 7ª ed. O excesso intencional leva o sujeito a responder pelo fato praticado durante ele a título de dolo. p. infringir uma lesão mais grave do que a necessária e possível impelido por motivos alheios à legítima defesa (ódio. com plena consciência dos limites dentro dos quais se é autorizado a agir. A.34 efetuar o primeiro tiro ferindo e imobilizando o agressor. profundidade. perversidade e assim por diante). Cordenação STOCO. 65. 56.. F.podem ser desproporcionais ao ataque e. D. a agressão injusta ou a situação de perigo cessou. devendo responder pelo delito praticado em sua forma dolosa. ex. Excesso na legítima defesa. estes são intencionalmente superados. 12ª ed. Tais dimensões emocionais (ódio. 208/209. Idem. Idem. 97 VENZON. p. defendendo-se inicialmente. podem até mesmo qualificar ou agravar o delito. 1986. o sujeito tem consciência após ter agido licitamente da desnecessidade de sua conduta. 100 BETTIOL. ainda. p. peso. Trata-se de emprego dos meios de defesa que podem ser configurados quer por sua escolha. potência. apud Código penal e sua interpretação jurisprudencial. A. Porto Alegre: Fabris. na opção. p. E. continua agindo. natureza . quando presentes na conduta do agente. ira. 398. p. intensidade. p. Numa segunda. doutrina Damásio E. São Paulo: Revista dos Tribunais. Abordando a matéria. TOLEDO. que como se viu pode ser de variada natureza será doloso quando o agente consciente e deliberadamente vale-se da situação vantajosa de defesa em que se encontra para. desnecessariamente. vingança. G. F. Obra citada. 99 JESUS. utiliza a legítima defesa. neste caso ilicitamente. ensina o autor que se o agredido escolhe conscientemente meios que “por seu tamanho. agido acobertado por uma discriminante. para agredir a pessoa que tomou a iniciativa da agressão. Altair. 97 Deste modo.96 Por sua vez Altayr VENZON entende “por excesso doloso o fato de alguém que. 360. não têm tal condão e. numa primeira fase. nesta hipótese. quer por sua utilização”. Não há dúvida de que. diversamente dos elementos astênicos que podem exculpar o excesso. ibidem. S. A. força. o agente deve ser chamado a responder pelo mais que consciente e voluntariamente ocasionou”. Estes elementos. A. vingança. 370. Obra citada. ciúme. . despreza outro que poderia ser menos prejudicial”98. TOLEDO. continua desferindo tiros até sua morte). Parte Geral.

consoante o melhor entendimento doutrinário e jurisprudencial. 101 Nossos egrégios tribunais têm acordado que o excesso doloso desconfigura a legítima defesa quando ocorrer uma desproporção na repulsa defensiva. letra c. o estado inicial de legítima defesa. por sua vez. matando-o. . quanto pela utilização de meios desnecessários para a repulsa. negado pelos conselho de sentença um destes quesitos ou ambos. continua a receber golpes.101 Os doutrinadores são unânimes ao afirmar que o resultado advindo do excesso doloso é imputado ao seu autor a título de crime doloso.35 Assim. in fine do artigo 65 do Código Penal. “não se leva em conta. agiu inequivocamente com dolo. prostrado ao chão devido à primeira investida defensiva do agredido. senão explícito dolo subsequente a início de legítima defesa (TJSP – AC – 108. ao quesito referente ao excesso culposo. Assim. Pode ser reconhecida. desconstitui-se a legítima defesa e. devendo responder por homicídio doloso devido a desproporção patente dos meios escolhidos e pelo uso imoderado dos mesmos. pouco importa o estado inicial de legítima defesa que se encontrava o agredido ao sofrer a ofensiva. Se a agressão à sua pessoa era injusta e atual. dando-lhe uma facada no peito. De igual modo. ou seja. mas se apesar disso obrou conscientemente no excesso querendo um resultado mais danoso que o exigível para o caso concreto.56. a formulação dos quesitos sobre a moderação e o elemento subjetivo do excesso. sob pena de nulidade do julgamento. ainda quando os jurados responderem negativamente ao quesito sobre o uso dos meios necessários. o agente pode se exceder na legítima defesa tanto pelo uso imoderado dos meios disponíveis. Obra citada. Precedentes (STJ – HC – Rel Assis Toledo – RT 721/538). 102 VENZON.E de igual modo que o “exercício da autodefesa é condicionado a uma série de requisitos. Ausente. se este for negado.102 De tal sorte. Renato Nalini). Assim o fez porque sem dúvida deseja matar seu agressor ou no mínimo pôr em risco sua vida. Desta forma. E de que “alegada a legítima defesa. Dentre eles. é obrigatória. exorbitando o agredido conscientemente na moderação necessária para repelir a injusta agressão. o requisito da moderação. a continuação do reagir não pode mais ser considerada excesso culposo. ocorreria o excesso doloso no caso de uma criança que dá socos e pontapés em um adulto e este reage. contudo.968 – 3/5 – Rel. p. por exemplo. conseqüentemente ocorre a punição a título de dolo”. É suficiente um golpe para impedir a continuidade do ataque injusto. ocorreria o excesso doloso. A. a circunstância atenuante do inciso III. entretanto. sob pena de nulidade do julgamento. nesta hipótese. o da moderação de meios. quando o agressor já impossibilitado de atacar. ausência de provocação por parte do autor. deverá o juiz presidente submeter os jurados ainda aos quesitos do excesso doloso e. Assim sendo.

F. Se o erro foi grosseiro e inescusável.” 105 CF. F. a fim de se evitar um resultado mais grave do que o indispensável à tutela do bem. 106 CF. não possui a vontade. não haverá sequer culpa. afirma que para a identificação do excesso culposo devem ser apreciadas.”103 Entende o autor. assim. advindo este resultado por um erro de cálculo quanto à gravidade do perigo ou quanto do modus da reação. F. agiu com a consciência de praticar ato legítimo. Desta forma. em dolo. quando o agente esteja em uma situação de reconhecida legítima defesa. as circunstâncias objetivas e subjetivas do caso concreto. incidirá em culpa e não dolo. uma precipitação. Programa do Curso de direito criminal. não segundo aquilo de que. “Seria injusto reprovar a alguém o não ter feito coisa que era inepta a salva-lo. HUNGRIA. .106 Doutrina o autor que se caracterizará o excesso culposo. 1 São Paulo: Saraiva. que valora mal a situação concreta da agressão e acaba por exceder os limites impostos para a atuação em legítima defesa. ou na escolha dos meios de reação ou no modo imoderado de utiliza-los. TOLEDO. aquele que errou no calculo do perigo e dos meios para a própria salvação. § 301. p. Nas palavras de CARRARA o excesso culposo ocorre com “aquele que. 104 CARRARA. N. 294. pois. e jamais se poderá imputar-lhe dolo. haverá precipitação e imprudência. quando tal fato era possível nas circunstâncias. Pode-se reprovar-lhe um erro de cálculo. primeiramente.e. O moderamen deve sempre medir-se segundo a opinião razoável de quem se viu ameaçado em sua vida.105 Para Francisco de Assis TOLEDO o excesso culposo é aquele resultante de uma imprudente falta de contenção por parte do agente. p. Então. o que constitui a culpa. age imbuído 103 CARRARA. com frio cálculo e maduro exame. Não se acha. no seu conjunto. Vol. Idem. Assim. tomou conhecimento o juiz. A. 222.104 Da mesma forma Nelson HUNGRIA aduz que o excesso culposo ocorre quando o agente não quis o excesso. iludido sobre a gravidade e sobre a inevitabilidade do próprio perigo. p. 208. Obra citada. 1956. não possui a consciência de delinqüir. mata e fere. que o indivíduo que avalia mal uma situação concreta e erra na sua atuação. se foi uma credulidade razoável e escusável. ou da qual ele não podia conhecer a utilidade. porque não conhece a contradição do seu ato e a lei. portanto. respondendo a título de culpa se o erro for inescusável (vencível). Mas em ambos os casos. o ato não poderá ser punido se o erro foi escusável (invencível).36 O EXCESSO CULPOSO O excesso culposo é aquele derivado de um erro de percepção do agredido. Parte geral. p. 223. Obra citada.

erro que. A.107 Jardim LINHARES apreende que o excesso culposo não deve ser nem consciente. no sistema repressivo do código. não exclui a imputabilidade. ibidem. LINHARES M.109 Desta forma.110 Interessante lição acerca do excesso culposo na legítima defesa nos traz o Desembargador Amorin Lima.389. . 110 O erro inescusável ao autor verificável no caso concreto é aquele erro que poderia ser evitado com a devida atenção. o arrebatamento e a obcecação momentâneas são modalidades do fenômeno psicológico da emoção. a seu turno. mas que devido ao erro de tipo permissivo inescusável (vencível) de percepção que incorreu. por exemplo. p.37 por culpa estrito sensu. quando o agredido errar na avaliação da gravidade do perigo ou se exceder no emprego dos meios reclamados pela necessidade. devemos ter em mente que o agente não só prevê o resultado contrário ao ordenamento jurídico. tal fato deve ser imputado à sua pessoa tendo em conta o erro de avaliação das circunstâncias fáticas concretas. perspicácia ou diligência. CF. Por fim. Para o autor: a culpa no excesso consiste nesse erro de avaliação da necessidade de defenderse. dispara três. atenta que o resultado ocasionado pela reação do agente deve estar tipificado como crime culposo. de forma dolosa. cinco vezes sobre seu algoz. asseverando que: é indiscutível que o terror. falar-se-á de excesso se faltar a proporção entre a necessidade e o comportamento a esta imposto 108. se o excesso tiver como antecedente causal esses estados emotivos. M. quatro. como igualmente quer seus efeitos. mesmo substituindo a causa de legitimação ou de justificação. exorbitando os limites da legítima defesa. que ocorrem. mesmo violenta. haverá culpa. J. Idem. leva como conseqüência os preparativos dos meios de defesa excessivos em ralação à entidade do perigo. mas excede porque a causa de excessiva precipitação atribui ao próprio comportamento aquela característica de conformidade com o direito que subsiste só ao fim de um certo limite: acha-se em erro sobre a legalidade da própria conduta. pois se assim o for se cuidará de excesso doloso e não de excesso culposo. quando o agente supõe erroneamente que pelo tamanho avantajado do agressor. ponderação. J. 209. De tal sorte. Logo. nem voluntário. porque. Assim. 107 108 TOLEDO. somente um tiro não será suficiente para fazer cessar a agressão. deve ser atribuído ao agente como crime culposo. Contudo. muito embora envolvida por circunstâncias impeditivas de sua expansão completa. Idem. Obra citada. p. 109 LINHARES. F. O indivíduo conhece todos os dados da realidade fenomênica. E a emoção.

por uma errônea representação da realidade. constituindo em sua natureza intrínseca um elemento doloso. 111 Anais do 1º congresso nacional do ministério Público. mas permite a punição por crime culposo. pode ser frenada pela previsão do resultado excessivo da repulsa. Assim. causando-lhe tal fato violenta emoção) poderá atuar com dolo no excesso e não somente com culpa. contudo. dependendo das circunstâncias concretas. III. 20. se existisse. É isento de pena quem. por erro plenamente justificado pelas circunstâncias. Excesso na legítima defesa.38 a vontade ainda tem livre um certo campo de ação. concluímos do exposto que o excesso culposo deriva de um ato intencional do agente. um indivíduo que é atacado injustamente e se exceder na repulsa devido a grande emoção que lhe arrebatar. vol. São Paulo. p. deverá ser punido a título de culpa. visto que tal emoção lhe obscurece a vontade para atuar dolosamente. § 1 do Código Penal 112. poderá ter sua conduta exculpada tendo em vista a não reprovabilidade da reação pela inexigibilidade de conduta diversa ocasionada pelos elementos emocionais. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. 112 Erro sobre elementos do tipo. O excesso querido pelo agente ocorre. se previsto em lei. supõe situação de fato que. mas este fato não se constitui suficiente para suprimir do agente sua vontade livre e intencional de praticar o ato querido no plus defensivo. A. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo. devemos ter em mente que no ordenamento jurídico brasileiro o excesso da defesa quando advindo de um erro sobre algum dos pressupostos da causa de justificação. Destarte. notadamente do dolo. § 1º. quando o excesso advir de elementos emocionais astênicos.111 De tal sorte. . consoante se aduziu. na ótica do desembargador. Assim. O agente que tem como antecedente causal um elemento emotivo (agente atacado de surpresa. tornaria a ação legítima. Porto Alegre: Fabris. Art. Data vênia. tendente a afastar a culpabilidade dolosa e a culposa se o erro se mostrar inevitável na situação in concreto e somente o dolo se for evitável. E mais. deixando. deverá ser tratado como um erro de tipo permissivo.62. Tal fato se verifica da leitura do artigo 20. certo campo de ação para frear seu comportamento e prever o resultado que lhe será imputado a título culposo. 1989. a verdade é que os elementos emocionais nem sempre estão eqüidistantes dos elementos subjetivos do tipo. 142. em que pese o circunspeto entendimento. para o desembargador. terá como conseqüente causal a geração de um excesso culposo e não doloso. apud VENZON. p. Discriminantes putativas.

Erro de Tipo e Erro de Proibição. se o agente exorbita na legítima defesa 113 114 CF.113 Assim. C. que conjuga em seus delineamentos as causas justificativas como elementos contrapostos (negativos) dos tipos legais (positivos). sendo imputado ao agente a conduta por crime doloso. porém é diminuída pelo erro.39 NATUREZA JURÍDICA DO EXCESSO CULPOSO A questão do erro nas causas de justificação se mostra atualmente um dos assuntos mais debatidos da teoria do delito. Consoante a teoria adotada para a abordagem do problema do erro. a culpabilidade do agente persiste. de qualquer modo atenuada. Desta forma o erro não tem o condão de excluir o dolo da conduta. 582. o erro de tipo permissivo deve eliminar o dolo e a culpa da conduta se invencíveis. BITENCOURT. p. Adotada a teoria dos elementos negativos do tipo. Idem. ROXIN. derradeiro tipo total de injusto. Contudo. teremos concepções e aplicações diversas na teoria do delito. se o erro é vencível. Ao contrário. p.115 Se o erro recai sobre um pressuposto do dolo. São Paulo: Saraiva. o erro será de tipo. César Roberto. uma vez que o erro incide sobre um pressuposto da causa justificante e esta por sua vez é considerada um elemento contraposto ao tipo positivo. consubstanciando verdadeiras causas típicas de justificação. 91. Desta forma. restando a punição a título culposo se vencível. 115 CF. tal qual o erro de tipo. Para a teoria extremada da culpabilidade o erro sobre uma circunstância justificante deve ser tratado como um erro de proibição e não erro de tipo. mas sim a culpabilidade. . 580. C. CF. sobretudo no modo de analisar a representação dos pressupostos objetivos das causas justificativas. o dolo permanecerá intacto e a culpabilidade estará afetada. Obra citada. 2003. ROXIN. colimando em respostas na maior parte das vezes díspares umas das outras. se o erro do agente recai sobre a potencial consciência da ilicitude (elemento da culpabilidade).114 A teoria extremada da culpabilidade procura seu embasamento teórico na doutrina finalista. para quem é nítida a distinção entre o dolo e a consciência da ilicitude. 3ª ed. p. a suposição equivocada de uma circunstância justificante é um erro de tipo que exclui o dolo e permite a punição por delito culposo. tendente a excluí-lo. no caso de ser invencível.

São Paulo: Revista dos Tribunais. enquanto o erro de tipo permissivo inevitável impede a configuração da culpabilidade dolosa. p. Assim. se prevista em lei”. se a conduta do agente se dirige ao preceituado na norma. erroneamente. Circunstâncias especialíssimas. no entanto. por que o comportamento real do autor é orientado por critérios iguais aos do legislador. Erro de Tipo e Erro de Proibição. portanto. BITENCOURT. por exemplo. C. p. GOMES. Erro de Tipo e Erro de Proibição. C. R. Obra citada.118 Doutrina Juarez Cirino dos SANTOS que “o erro de tipo permissivo constitui exceção à regra: o erro inevitável (plenamente justificado pelas circunstâncias) exclui o dolo.120 116 CF.119 Para Cezar Roberto BITENCOURT o: erro de tipo incriminador impede a configuração do fato típico doloso. por exemplo.117 De tal sorte. o erro na causa de justificação afasta o dolo da conduta perpetrada e não a culpabilidade do agente. apesar de atuar dolosamente. adotada a teoria restrita da culpabilidade ou teoria limitada. 1999. que pode fazê-lo. Erro de Tipo e Erro de proibição. que para a teoria extremada a condenação do agente por delito culposo nunca iria ocorrer.40 por um erro que lhe anule a consciência da ilicitude. ROXIN. mata dolosamente e não simplesmente por culpa. J. 93. o erro que incide sobre as causas de justificação ou mais especificamente o erro que recai sobre algum pressuposto fático de uma causa de justificação deve ser tratado como um erro de tipo permissivo e não como erro de proibição. E quem sabe que mata. 117 CF.109. 4 ed. Constatamos. p.C. atua em razão de uma finalidade que é completamente compatível com as normas do direito. visto ser escusável pelo erro plenamente justificado ou imputado a título de dolo se inescusável. Luiz Flávio. Para ROXIN. porém crê. com as conseqüências já descritas. para a teoria em tela este erro será de proibição. 201. imaginadas pelo agente. 92. o erro evitável admite a atribuição da modalidade imprudente. mas produz um resultado indesejado por falta de atenção e cuidado. 118 CF. 120 BITENCOURT. ser-lhe-á imputado um delito culposo. R. . para a teoria em tela. 584. quem supõe uma circunstância cuja ocorrência justificaria o fato.116 Por sua vez. p. Obra citada. C. porque a fidelidade subjetiva ao Direito fundamenta sempre uma menor reprovação de culpabilidade que a desobediência consciente da lei. p. 119 SANTOS. reduzem a censurabilidade da sua conduta.

Assim. . excepcionalmente. Ocorre quando este se encontra em situação psicológica tal. o que não compromete o agente. diante de uma proposição permissiva. portanto. que mesmo pretendendo executar o seu 121 BITENCOURT.”121 O EXCESSO ESCUSÁVEL/EXCULPÁVEL O excesso escusável nas palavras de Jardins LINHARES “é o que não pode ser censurado ou incriminado. dolosamente. o agente no erro de tipo permissivo prevê e quer os resultados descritos no tipo objetivo (age com dolo). Por derradeiro. Atua. R. Conclui-se então que “entre a impossibilidade de isenta-lo de pena e a injustiça da grave censura dolosa. sendo defeituosa. o erro de tipo permissivo é na realidade uma conduta dolosa que por uma questão de Política Criminal é representada como se culposa fosse. diferentemente do que ocorre na conduta culposa. embora o delito praticado permaneça doloso. sua execução. Contudo. Por conseguinte. mesmo levando-se em conta o erro que incorreu. como tal realidade não é verdadeira. ERRO DE TIPO PERMISSIVO CULPOSO E CRIME CULPOSO Consoante aduziu-se. por uma culpabilidade culposa. fazendo com que sua censurabilidade seja diminuída no caso in concreto é responsabilizado a título de culpa. mas devido ao erro vencível que lhe arrebata. devido a uma questão de Política Criminal é o agente responsabilizado pelo delito culposo.41 A conclusão a que se pode chegar é de que na teoria limitada da culpabilidade o erro de tipo permissivo se constitui na falsa crença do autor de que a norma proibitiva é afastada. em que o autor orienta-se para um fim lícito. contudo. p.110. Idem. o agente que mata a outrem tendo em conta uma falsa percepção da realidade sabe muito bem que seu ato é típico. afastando-se a tipicidade dolosa devido a menor reprovabilidade de sua conduta. C. a espécie de erro em tela não pode ser confundida de modo algum com os crimes culposos. dentro dos limites legais. opta-se por uma censura mais branda. poderia ter a percepção de que seu ato era ilícito. portanto. Frise-se. ocasionando na mente do mesmo a diregibilidade da conduta consoante o direito e. visto serem intrinsecamente distintas.

que taxativamente afirma que a emoção e a paixão não excluem a imputabilidade penal. ou seja.123 Por derradeiro. A. configurar o mencionado excesso excludente da culpabilidade do agente. em tais circunstâncias. verificando-se: o conjunto das circunstâncias fáticas e emocionais que envolveram o agente no momento da reação. ao contrário. Obra citada. ou não. medir e pesar. o faz em realidade. p. determinado por medo. ou fortes)”. no quadro emocional em que se abateu. constataremos se o agente agiu. Obra citada. Não são divergentes pois o artigo 28. no le podía ser exigida una conducta adecuada a la norma. p. TOLEDO. ou fracos) – mas não por ódio ou ira (afetos estênicos. F. I do CP está condizente com estados emocionais que não tem o condão de excluir a culpabilidade. à primeira. culpavelmente. verificase a impossibilidade de agir consoante o preceituado na norma. bajo determinados presupuestos. 124 SANTOS. seu grau de interferência na conduta do agente não se traduz numa causa de inexigibilidade de conduta diversa. 395. fora destes confins”. Este entendimento não se choca com o preceituado no artigo 28. el trasgresor de los límites de la legítima defensa (quien excede en la legítima defensa) podrá ser liberado de responsabilidad por el hecho. de medo ou de susto. debido a que. C.222. I do Código Penal Pátrio. J. a agressão e a reação para ajustar a última. De tal sorte. susto ou medo que lhe arrebatam violentamente o espírito no momento da agressão.122 Atenta Francisco de Assis TOLEDO que o estado de perturbação mental. 122 123 LINHARES. . Pelo contrário. J. circunstâncias há em que o agente obra imbuído de uma carga emocional violentíssima. quando o agente excede os limites da legítima defesa em virtude do estado de confusão. se podia ter evitado o excesso em que incorreu ou. o excesso na legítima defesa pode “ser exculpado por defeito na dimensão emocional do tipo de injusto. susto ou perturbação na pessoa do autor (afetos astênicos. era-lhe humanamente impossível.124 E assim manifesta-se MAURACH afirmando que: no obstante. en este caso. se. Desta forma.42 limite de legítima defesa dentro dos limites objetivos e subjetivos traçados pela lei. a raíz de la situación creada por la agresión. 331. M. tornando-a exculpável ante o ordenamento. o que em termos gerais diminui ou exclui a capacidade de entendimento de sua conduta. isto é. racionalmente. Obra citada. em peso e tamanho. o que segundo nosso ordenamento exclui a reprovabilidade da conduta. p. pode.

Obra citada. os estados afetivos de medo. Neste escólio doutrinário se arrima Santiago MIR PUIG. 579. como emoções insusceptíveis de controle consciente.125 Milita o agente no excesso exculpável sob um estado emocional altamente deformado. medo.. 222. p. § 331. Idem. embora excitada pela representação de um mal sofrido ou por sofrer. afirmando que a reprovação penal não se afasta somente quando o sujeito se encontra em condições psíquicas distintas das normais (imputabilidade).43 el respeto de los límites de la legítima defensa. temor o pánico. 127 CARRARA.(. fundamentam a exculpação do excesso de legítima defesa. Para CARRARA. p. Não o sendo. devido a eles. 234. C. p. a redução da culpabilidade ou a desnecessidade de prevenção (. a anormalidade psicológica. F. 578.128 Aduz Juarez Cirino dos SANTOS acerca da exculpação por fatores emocionais astênicos que “na verdade. será punido a título de dolo se obrou conscientemente na busca do resultado mais lesivo ou punido a título de crime culposo se agiu tendo em conta um erro de avaliação das circunstâncias fáticas concretas. p.. susto ou perturbação podem explicar a redução dos controles. pois não obstante toda alteração que a emoção pode criar no agente. 129 SANTOS.129 Desta forma os estados emotivos astênicos que exorbitem os aspectos psicológicos normais do indivíduo tem o condão de suprimir a censura ou incriminação da conduta do agente que excedeu na legítima defesa. MAURACH.. mas também quando atua em uma 125 126 MAURACH. etc. quando não possuir os caracteres de imprevisão e de injustiça.) e assim. F. a paixão. mas sim. Idem.) Ella se da cuando el autor ha ido más allá de los límites de la defensa. R.. debido a confusión. o privilégio (exculpação) não pressupõe uma atuação em estado de confusão. O excesso na legítima defesa deve estar condicionado precisamente por estes estados anímicos. 128 CARRARA. 127 Isto ocorre. o agente que se excede na legítima defesa deve ter em seu antecedente causal a gênese de um elemento emocional astênico para ser exculpado em sua ação. p. R. Obra citada. situação esta que lhe exime completamente de culpabilidade. J. independentemente de previsão legal”. Obra citada.126 Destarte. 236.. não poderá atribuir qualquer eficácia de escusante ao ato. ainda tal fato não chega a lhe determinar a força criminosa se não contiver no mínimo os elementos da violência e da instantaneidade. .

Não com aquele excesso criminoso na causa. Obra citada. tal fato demonstra uma sensível redução da capacidade de comportamento conforme à norma. 132 Assim já decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais: “É bom deixar enfatizado que o excessus defensionis pode ser excusável ou não. – Rel.132 Note-se por fim que o excesso só pode ser apreciado “em relação ao chamado excesso intensivo. 706. furor homicida . Todavia.ira . P. p . rabia. face à brutal agressão a seu filho. GUNTHER.131 Frise-se que um dos elementos constantes da culpabilidade e da conseqüente reprovabilidade da conduta é a exigibilidade de comportamento consoante o direito. 586. Porto Alegre: Fabris.Crim. escusável. quer dizer. Des. surpresa ou perturbação de ânimo” (TJMG – AG – Rel.. 133 RUI STOCO. de tal modo que a situação excludente da pena praticamente não resulta delimitável com precisão”. .). ya que la impuitación al agresor solo es posible cuando el agredido no se comporta de forma drasticamente delictiva(.. Mas. A. pode não ser censurável . Freitas Barbosa – RT 622/334). fruto da vingança maligna ou de um impulso de perversidade. porque exculpante. A. (TJDF – APR 20010550057952 – DF – 1ª T. p. que esta não é iminente ou já se concluiu.239: “É possível que o réu se tenha excedido na repulsa. Excesso na legítima defesa.44 situação motivacional anormal a qual o homem médio teria sucumbido. p. Restando la culpabilidad disminuida. impunível.. Obra citada. Everards Mota E Matos – DJU 04. o que ocorre quando deriva de escusável medo. J. Ao que parece. conclui tratar-se de excesso inevitável.2003 – p. p. em que falta a atualidade da agressão. tornando a conduta do autor exculpável.130 Nada diverso do que atenta Gunther JAKOBS ao afirmar que: Sólo disculpa el comportamiento debido a los estados pacionales asténicos: ofuscación. agiu com excesso na escolha dos meios ou em seu uso. pode ser doloso (o agente responde pelo resultado na forma de crime doloso) ou culposo (o agente responde pelo resultado na forma de crime culposo).sigue dándo-se la responsabilidad en el marco de las reglas generales. negado que tal tenha sido doloso ou culposo. Obra citada. S.“Reconhecida pelo júri a ocorrência do excesso no exercício da legítima defesa e. 1989. 77. E também a 1 Câmara Criminal do mesmo Tribunal na apelação criminal nº 23. restando o agente absolvido pela legítima defesa inicialmente reconhecida. portanto. Se é antijurídico. é natural que não se tenha podido conter nos apertados limites do “moderamen”. 376. Se o indivíduo no caso concreto age pela influência de fatores que lhe suprimem a capacidade de agir consoante o ordenamento. S.133 O EXCESSO FORTUITO 130 131 PUIG. 80)”. M. miedo o terror. naquela situação. citado por VENZON. diante do estado de perturbação em que devia se achar. ganas de pelea. en los estados pacionales esténicos .06. não tendo aplicação quanto ao excesso extensivo. E ainda assim já se decidiu no Tribunal de Justiça do Distrito federal .

para além do qual deixa de existir”. reduzindo-se a um puro fortuito. 182. O fortuito no direito está condizente com acontecimentos de ordem natural que tem o escopo de gerar efeitos na esfera jurídica dos sujeitos de direito. 384. O caso fortuito por ser inteiramente atribuído à forças estranhas ao sujeito não tem o condão de integrar o juízo de culpabilidade atribuído ao agente por sua conduta defensiva. a queda de um raio. F. dentre outros fenômenos de ordem natural. avalanches. Quando o erro é fortuito. o frio intenso. Obra citada. erupções vulcânicas. A. não obstante o excesso”. Obra citada. mas serão aplicáveis as disposições sobre as justificativas. exteriores à esfera de sua cognição e de decisão do agente. como por exemplo. A. passando pelo dolo eventual e pela culpa consciente. Para Francisco de Assis TOLEDO a culpabilidade do agente atinge seu mais elevado grau no fato doloso. 339. p. H. 134 Razão pela qual estando o caso fortuito além deste limite fronteiriço da culpa inconsciente. “A partir daí. GUERRERO. se é verdade que o caso fortuito pode gerar efeitos na esfera jurídica dos sujeitos de direito. 136 BRUNO. . V. não poderá a conduta do agente ser reprovável ante a existência de fatos ocasionados por um puro fortuito. Apud.135 É também neste sentido a doutrina de Anibal BRUNO atentando que “o excesso pode resultar sem dolo nem culpa do agredido. afirmando que “o erro pode derivar de caso fortuito. p. Assim se manifesta Galdino SIQUEIRA. indicada em seu grau mais ínfimo na culpa inconsciente. Obra citada. apresentando-se no caso in concreto apesar da reação moderada do agente e da escolha dos meios necessários. trata-se de um erro pelo qual se permanece nos limites do exercício do direito e por isso o agente não pode ser punido a título de excesso. notadamente no dolo direto. p. maremotos. terremotos. se o excesso é fortuito (imprevisto/inopinado/acidental). 134 135 TOLEDO.45 Salientam os doutrinadores e de modo geral consolida-se na jurisprudência o entendimento de que o excesso ocasionado por caso fortuito não pode servir como base para a punição do agente. que não afeta a legitimidade da defesa. também é verdade que as normas de direito penal somente são imputáveis aos sujeitos quando os mesmos detiverem o mínimo de culpabilidade em suas condutas. vai decrescendo até atingir a linha fronteiriça da culpa inconsciente.”136 De tal sorte. Entretanto.

137 STF.112. cuja atuação é limitada pelo ordenamento jurídico por meio de pressupostos racionalmente estabelecidos. RT. Recurso Extraordinário nº 21.” . nº 240/647 “Reconhecendo o excesso como não culposo e não tendo o júri sido questionado sobre a dolosidade de tal excesso. absolvendo-se o acusado.137 CONCLUSÃO A legítima defesa deve ser entendida como verdadeiro direito inerente a todos os indivíduos.46 subsiste a legítima defesa apesar do posterior dano ou potencialidade de dano a bens jurídicos do agressor. fica-se em dúvida sobre o fato de ter sido a imoderação dolosa ou meramente causal e. deve ser reconhecido que esse excesso foi resultante de caso fortuito ou isento de qualquer culpabilidade. como na dúvida prevalece a liberdade.

tais como os bens defendidos pelo agredido no momento do ataque. Frise-se novamente que a constatação do animus do agente por si só não é causa suficiente para imputar ao agredido qualquer modalidade de excesso. regulado por nosso código penal em seu artigo 20. por clara ausência de culpabilidade. De igual modo o excesso devido a um erro de tipo permissivo. devendo responder pelo delito a título de dolo. necessitando ser atual ou iminente e em qualquer caso sempre injusta. for praticado pela influencia de elementos astênicos (medo. o agente que atua dolosamente no excesso pode estar praticando um excesso doloso querido e consciente. por mais ilógica que essa assertiva possa parecer. Nas três formas de excesso supra referidas pode o dolo ser o elemento orientador da conduta. a intensidade e a violência da agressão sofrida. mas tal fato não implica conseqüências jurígenas iguais simplesmente pela semelhança aparente do aspecto subjetivo. a fim de estremar seu derradeiro entendimento acerca da situação em que se encontrava. mas também pode estar agindo nos moldes do excesso culposo ou até mesmo estar agindo no excesso escusável/exculpável. devendo ser . reconhecendo-se nesse caso o excesso doloso. O ato da agressão deve ser minuciosamente estudado. durante e após a agressão. bem como na apreciação dos elementos objetivos.47 A fim de averiguar sua existência mostra-se imperiosa a observação in concreto de todos os elementos que a circundam. bem como o estado emocional em que se encontrava o agredido antes. Realizada por sua vez a defesa fora dos limites da moderação e da necessidade. cumpre constatar se o plus defensivo foi originado pela vontade livre e consciente do agredido em infringir bens jurídicos do agressor. susto. De qualquer modo é necessário realizar-se um exame profundo da situação fática. Para a justa apreciação do ius defensionis há de laborar-se detidamente o operador do direito na analise dos elementos subjetivos do agredido na derradeira hora. E por fim constar se o excesso não ocorreu por um caso fortuito. Como se verifica.) não pode ser reprovado. Note-se que nas três modalidades de excessos aludidos as conseqüências ao agente são distintas. § 1º. porém. A agressão também deve ser examinada. que não pode servir como base para a punição do agente. Quando o ato. perturbação etc. surpresa.

5) qual a espécie de erro que levou o agredido à avaliar mal a causa de justificação.48 respondidas no mínimo as seguintes perguntas: 1) quando a agressão se iniciou e quando terminou (qual foi a sua duração). que valora mal a situação concreta da agressão acabando por exceder os limites impostos para a atuação em legítima defesa. 2) o estado emocional do agredido se alterou pela agressão (qual estado emocional imperava no ato defensivo). ocorrer maior lesão aos bens jurídicos do agressor do que a cognoscível. não podendo tal fato ser imputado ao agente. devendo ser respondidas as seguintes questões. 4) o agredido supunha existir alguma causa de justificação que lhe outorga-se o direito de agir. tornando a conduta do autor exculpável ante a ausência de culpabilidade. 3) qual a intensidade da agressão (meio e força utilizados). Da mesma forma a análise do contexto tendo em vista a perspectiva do agredido. b) O excesso doloso caracterizar-se-á quando se constatar que o agredido agiu conscientemente no excesso. d) Ocorrerá o excesso escusável quando o indivíduo agir pela influência de fatores que lhe suprimam a capacidade de agir consoante o ordenamento. 1) o agredido supunha no caso concreto estar em desvantagem patente ante o agressor (tanto pela força física. 3) agiu o agredido pela influência deste estado emocional distorcido. por um evento inopinado e imprevisto. Deste modo podemos concluir acerca do excesso que: a) Somente poderá caracterizar-se o excesso quando num primeiro momento se fizerem presentes os elementos constantes da justificação defensiva. c) O excesso culposo é o derivado de um erro de percepção do agredido. . querendo um resultado mais prejudicial que o exigível para o caso concreto. como pela desproporção dos meios utilizados). e) O excesso fortuito se consubstanciará quando apesar da reação moderada do agente e da escolha dos meios necessários. 2) como se iniciou (foi de surpresa ou o agredido esperava pela agressão). demonstrando tal fato clara redução da capacidade de comportamento conforme à norma.

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