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DIREITOS INDIVIDUAIS, COLETIVOS E SOCIAIS

Oriana Piske de Azevedo Magalhes Pinto*

A Constituio Brasileira de 1988 assegurou os Direitos Individuais e Coletivos no Captulo I, inserindo-os no Ttulo II Dos Direitos e Garantias Fundamentais. No artigo 5o, esto destacados os Direitos Individuais e Coletivos, merecendo especial relevo os direitos: vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, decorrendo destes todos os demais que esto salvaguardados nos incisos I a LXXVII. O referido artigo 5o arrola os chamados direitos e deveres individuais e coletivos. O dispositivo comea enunciando o direito de igualdade de todos perante a lei, sem distino de qualquer natureza. A despeito de ser uma declarao formal, no deixa de ter sentido especial essa primazia ao direito de igualdade, que, por isso, servir de orientao ao intrprete, que necessitar ter sempre presente o princpio da igualdade na considerao dos direitos fundamentais assegurados aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas. Para Jos Afonso da Silva, os direitos fundamentais do homem-indivduo, so aqueles que reconhecem autonomia aos particulares, garantindo a iniciativa e independncia aos indivduos diante dos demais membros da sociedade poltica e do prprio Estado.1 A Constituio nos d um critrio para a classificao dos direitos que ela enuncia no artigo 5o, quando assegura a inviolabilidade do direito vida, igualdade, segurana e propriedade. O critrio o do objeto imediato do direito assegurado.2 H dificuldades em distinguir, positivamente, os direitos e garantias nesse grupamento, como veremos adiante. Os direitos que tm por objeto imediato a segurana, p. ex., parecem incluir-se todos no campo das garantias individuais, e como tal sero estudados em outro lugar. Mas necessrio ter em mente que o direito segurana a enunciado contm implcito um direito fundamental do indivduo, que,
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Juza de Direito do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios. Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Doutoranda em Cincias Jurdicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino (UMSA). 1 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. p. 171. 2 Idem, p. 173.

assim, no aparece nas classes indicadas no caput do artigo. Teremos, pois, que tentar aflor-los aqui, j que so de extrema importncia para o respeito personalidade. Faremos isso, contudo, mantendo a base da classificao constitucional, pois outra seria to relativa e imperfeita como ela. Levaremos em conta tambm a circunstncia de a Constituio mesma admitir outros direitos e garantias individuais no enumerados, quando, no 2o, do artigo 5o, declara que os direitos e garantias previstos neste artigo no excluem outros decorrentes dos princpios e do regime adotado pela Constituio e dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Da a diviso desses direitos individuais nos seguintes grupos: direitos individuais expressos, direitos individuais implcitos e direitos individuais do regime. Jos Afonso da Silva faz uma distino em trs grupos sob esse aspecto:
1o) direitos individuais expressos, aqueles explicitamente enunciados nos incisos no art. 5o; 2o) direitos individuais implcitos, aqueles que esto subentendidos nas regras de garantias, como o direito identidade pessoal, certos desdobramentos do direito vida, o direito atuao geral (art.5o, II); 3o) direitos individuais decorrentes do regime e de tratados internacionais subscritos pelo Brasil, aqueles que no so nem explcita nem implicitamente enumerados, mas provm ou podem vir a provir do regime adotado, como o direito de resistncia, entre outros de difcil caracterizao a priori3

Podemos classificar os direitos individuais nos grupos seguintes: 1o) direito vida; 2o) direito intimidade; 3o) direito de igualdade; 4o) direito de liberdade; 5o) direito de propriedade. Tais categorias incluem os direitos individuais expressos (e implcitos), conforme seu objeto imediato. A rubrica do Captulo I do Titulo II anuncia tambm uma especial categoria dos direitos fundamentais: os direitos coletivos. Segundo Jos Afonso da Silva, muitos dos
direitos coletivos sobrevivem ao longo do texto constitucional, caracterizados, na maior parte, como direitos sociais, como a liberdade de associao profissional e sindical (arts. 8o e 37, IV), o direito de greve (arts. 9 o e 37, VIII), o direito de participao de trabalhadores e empregadores nos colegiados de rgos pblicos (art. 10), a representao de empregado junto aos empregadores (art. 11), o direito
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Idem, p. 174.

ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225); ou caracterizado como instituto de democracia direta nos arts. 14, I, II e III, 27, 4 o, 29, XI, e 61, 2o; ou, ainda, como instituto de fiscalizao financeira, no art. 31, 3o. Apenas as liberdades de reunio e de associao (art. 5 o, XVI a XX), o direito de entidades associativas representar seus filiados (art. 5o , XXI) e os direitos de receber informaes de interesse coletivo (art. 5o) e de petio (art. 5o, XXXV, a) restaram subordinados rubrica dos direitos coletivos. Alguns deles no so propriamente direitos coletivos, mas direitos individuais de expresso coletiva, como as liberdades de reunio e de associao.4

Os deveres que decorrem dos incisos do artigo 5o tm como destinatrios mais o Poder Pblico e seus agentes em qualquer nvel do que os indivduos em particular. A inviolabilidade dos direitos assegurados impe deveres a todos, mas especialmente s autoridades e detentores de poder. Alguns exemplos esclarecem o tema: o dever de propiciar ampla defesa aos acusados, o dever de s prender algum por ordem escrita de autoridade competente, salvo nos casos de transgresses militares e crimes propriamente militares, o dever de comunicar a priso de algum e o local onde se encontre ao juiz competente e famlia do preso, o dever de informao ao preso, de seus direitos, entre os quais de permanecer calado, assegurada a assistncia a famlia e de advogado, o dever de identificao, ao preso, dos responsveis por sua priso ou interrogatrio, o dever de respeitar a integridade fsica do preso etc. (art. 5 o, XLIX, LXII, LXIII e LXIV). Importante destacar que os direitos e garantias individuais receberam uma proteo extraordinria ao vedar ao poder constituinte derivado, a introduo de emenda que tenda a suprimi-los. Outra garantia que recebeu idntico dispositivo foi a da separao dos poderes, demonstrando que sem esta no h liberdade nem direitos humanos que possam estar salvaguardados. Segundo Paulo Bonavides, os direitos e garantias individuais, em nosso ordenamento jurdico, receberam a mais slida proteo constitucional vazada na clusula de rigidez extrema do 4o do artigo 60, que retira do alcance do legislador constituinte de segundo grau o poder de deliberar acerca de emenda porventura tendente a abolir aqueles direitos e garantias.5 Diante dessa excluso to peremptria, limitando materialmente a capacidade de deliberao do
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SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. p. 174-175. 5 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 589.

constituinte secundrio, levanta-se uma questo interpretativa de relevante importncia, qual seja, saber se os direitos sociais entram ou no naquela esfera de proteo absoluta. Do ponto de vista hermenutico, haveria a esse respeito duas respostas. A primeira se infere da especificidade e literalidade do 4o do artigo 60, que parece circunscrever a proteo mxima contida no aludido dispositivo unicamente aos direitos e garantias individuais. Para que vingue tal interpretao, faz-se necessrio confin-la to-somente queles direitos e garantias da concepo clssica peculiar ao Estado de Direito do movimento liberal. Com esse Estado de Direito, lograram referidas garantias e direitos um grau superior de normatividade ou juridicidade, o mais alto que se conhece, e por isso mesmo o de mais baixa impugnao no mbito de um direito historicamente to jovem quanto o direito constitucional. Longe se acha este, porm, de equiparar-se em rigor tcnico de aplicabilidade assim o digam as clusulas programticas , ao velho direito privado da herana romana. Direito, enfim, cujos cdigos se impregnaram de uma doutrina individualista assentada no binmio indivduo e Estado, dois plos impermeveis de materialidade antagnica e confrontante, segundo os axiomas do liberalismo e sua filosofia de poder. A interpretao restritiva do mencionado 4o s factvel, pois, mediante conceitos jurdicos de aplicao rigorosa que estampam a face de um constitucionalismo desde muito abalado nas suas antigas bases de sustentao e legitimidade; seria, por conseqncia, um constitucionalismo inconformado com o advento de novos direitos que penetram a conscincia jurdica de nosso tempo e nos impem outorgar-lhes o mesmo grau de reconhecimento, em termos de aplicabilidade, j conferido aos que formam o tecido das construes subjetivistas onde se teve sempre por meta estruturar a normatividade constitucional dos direitos e garantias individuais. As garantias constitucionais formuladas nas duas acepes j vistas completam-se, demandam, sobretudo a primeira, um suplemento, que no chega, todavia, pelo seu contedo, a inculcar um raio de autonomia em ordem a legitimar o reconhecimento de uma terceira acepo de garantias constitucionais. Com efeito, introduzida e positivada em grau mximo de intangibilidade no 4o do artigo 60, devese entender que a rigidez formal de proteo estabelecida em favor dos contedos ali introduzidos, nomeadamente os respeitantes s duas acepes ora examinadas, no abrange apenas o teor material dos direitos da primeira gerao, herdados pelo constitucionalismo contemporneo, seno que se estende por igual aos direitos da segunda dimenso, a saber, os direitos sociais.

Os direitos sociais so o conjunto das pretenses ou exigncias das quais derivam expectativas legtimas que os cidados tm, no como indivduos isolados, uns independentes dos outros, mas como indivduos sociais que vivem, e no podem deixar de viver, em sociedade com outros indivduos. Segundo Norberto Bobbio,
o fundamento da forma de governo democrtica em oposio s vrias formas de governo autocrticas, que dominaram grande parte da histria do mundo, o reconhecimento da pessoa. Ora, o homem ao mesmo tempo pessoa moral, em si mesmo considerado, e pessoal social(recordemos o celebrrimo animal poltico de Aristteles), j que vive, desde o nascimento at a morte, em vrios crculos, que vo da famlia nao, da nao sociedade universal, atravs dos quais a sua personalidade se desenvolve, se enriquece e assume aspectos diversos, de acordo com os diferentes crculos nos quais vive.6

Acrescenta que
pessoa moral referem-se especificamente os direitos de liberdade, pessoa social, os direitos sociais, que recentemente foram tambm chamados por Gustavo Zagrebelsky de direitos de justia. dispensvel acrescentar que em meio aos primeiros e aos segundos esto os direitos polticos, vale dizer, aqueles que esto no fundamento da participao direta ou indireta do indivduo ou dos grupos na tomada de decises coletivas, na qual consiste a democracia. Pode-se dizer sinteticamente que a democracia tem por fundamento o reconhecimento dos direitos de liberdade e como natural complemento o reconhecimento dos direitos sociais ou de justia. Devido a essa dupla caracterstica do reconhecimento, e correlata garantia e proteo, de direitos individuais e direitos sociais, as democracias contemporneas, renascidas depois da catstrofe da Segunda Guerra Mundial, foram denominadas ao mesmo tempo liberais e sociais. Uma vez que os princpios de liberdade eram dados como pressupostos, desenvolvendo-se no Estado Democrtico a partir do reconhecimento dos direitos de liberdade para chegar ao reconhecimento dos direitos sociais, falou-se de uma passagem da democracia liberal para a democracia social.7
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BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Poltica: a filosofia poltica e as lies dos clssicos. Rio de Janeiro: Campus, 2000. p. 502. 7 Idem, p. 505.

Entende-se que o reconhecimento desses direitos sociais requer a interveno direta do Estado, tanto que so denominados tambm direitos de prestao, exatamente porque exigem, diferentemente dos direitos de liberdade, que o Estado intervenha com providncias adequadas. O direito ao trabalho um dos direitos sociais mais caractersticos; alis, o primeiro dos direitos sociais a manifestar-se na histria do Estado moderno. Nasceu com a Revoluo Industrial e est estreitamente ligado ao desenvolvimento desta. No basta fundar nem tampouco proclamar tal direito. E no basta nem mesmo proteg-lo. O problema da sua realizao no um problema filosfico nem moral. E no nem mesmo um problema jurdico. um problema cuja soluo depende do desenvolvimento da sociedade e, como tal, desafia tambm as constituies mais progressivas e coloca em crise tambm o mais perfeito mecanismo de garantia jurdica. A era dos direitos sociais comeou depois da Segunda Guerra Mundial, mesmo que seus primrdios remontem Constituio da primeira Repblica alem, chamada Weimar (1919). Nessa constituio, o quarto ttulo est dedicado ao direito instruo, no qual est previsto o dever do Estado de prover a instruo. Um outro ttulo, o quinto est dedicado vida econmica: no artigo 152 se l que o trabalho est sob a proteo do Estado. Seguem-se vrios artigos que desenvolvem esse tema, entre os quais oportuno destacar o artigo 161, segundo o qual o Estado organiza um sistema de asseguraes para a conservao da sade e da capacidade de trabalho, a proteo da maternidade, e assim por diante. Convm, entretanto, observar que esse artigo apresentado no tanto sob o ttulo dos direitos dos indivduos, mas sob o ttulo geral da poltica econmica social da sociedade, diferentemente do que se l nas constituies contemporneas, que expressam um verdadeiro e prprio direito ao trabalho.8 Para Norberto Bobbio os direitos sociais fundamentais so trs: direito instruo, direito ao trabalho e direito sade. Os direitos sociais obrigam o Estado, como representante da inteira coletividade, a intervir positivamente na criao de institutos aptos a tornar, de fato, possvel o acesso instruo, o exerccio de um trabalho, o cuidado com a prpria sade. Enquanto os direitos individuais se inspiram no valor primrio da liberdade, os direitos sociais se inspiram no valor primrio da

Idem, ibidem.

igualdade. So direitos que tendem a corrigir desigualdades que nascem das condies econmicas e sociais. So compatveis os direitos individuais e coletivos entre si? Ou so incompatveis? A orientao de Noberto Bobbio, qual nos filiamos, no sentido de que o reconhecimento de alguns direitos sociais fundamentais seja o pressuposto ou pr-condio para um efetivo exerccio dos direitos de liberdade.9 Em extraordinrio ensaio, publicado em 1946, mas escrito nos anos da guerra de libertao, intitulado Lavveniere dei diritti di lebert, Piero Calamandrei escrevia que tambm os direitos sociais so direitos de liberdade, porque constituem a premissa indispensvel para assegurar a todos os cidados o gozo efetivo das liberdades polticas.10 Nessa mesma tica, a Constituio Brasileira de 1988 assegurou os Direitos Sociais no Ttulo II, onde esto consignados os artigos 6o a 11. O artigo 6o declinou os direitos sociais, quais sejam: a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados. Os direitos sociais so considerados direitos fundamentais da segunda gerao, assim como os direitos coletivos ou de coletividade. Tais direitos tiveram, anteriormente, sua juridicidade questionada, sendo remetidos esfera programtica, por no conterem para a sua concretizao aquelas garantias processuais dadas aos direitos de liberdade. Entretanto, as atuais Constituies, inclusive a Carta brasileira, elaboraram o preceito da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais. Logo, estando tais direitos includos no ttulo concernente aos Direitos e Garantias Fundamentais, sua aplicabilidade passa a ser imediata. Lembra, com proficincia, Paulo Bonavides que a Nova Hermenutica constitucional se desataria de seus vnculos com os fundamentos e princpios do Estado democrtico de Direito se os relegasse ao territrio das chamadas normas programticas, recusando-lhes concretude integrativa sem a qual, ilusria, a dignidade da pessoa humana no passaria tambm de mera abstrao.11 A observncia, a prtica e a defesa dos direitos sociais, a sua inviolvel contextura formal, premissa indeclinvel de uma construo material slida desses direitos, formam hoje o pressuposto mais importante da dignidade da pessoa humana nos quadros de uma organizao democrtica da Sociedade e do Poder. Em razo disso, essa dignidade da pessoa
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Idem, p. 508. CALAMANDREI, Piero, Lavveniere dei diritti di lebert. Introduo segunda edio de RUFFINI, F. Diritti di lebert, Florena: La Nuova Italia, 1946, reimp. 1975. p. XXXVIII. 11 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10 ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 594.
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humana foi erigida por fundamento de um novo Estado de Direito, no artigo 1o da Carta Constitucional brasileira. Com efeito, sem a concretizao dos direitos sociais no se poder alcanar jamais a Sociedade livre, justa e solidria, contemplada constitucionalmente como um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (art. 3o). Segundo Paulo Bonavides,
Em obedincia aos princpios fundamentais que emergem do Ttulo I da Lei Maior, faz-se mister, em boa doutrina, interpretar a garantia dos direitos sociais como clusula ptrea e matria que requer, ao mesmo passo, um entendimento adequados dos direitos e garantais individuais do art. 60. Em outras palavras, pelos seus vnculos principiais j expostos e foram tantos na sua liquidez inatacvel , os direitos sociais recebem em nosso direito constitucional positivo uma garantia to elevada e reforada que lhes faz legtima a insero no mesmo mbito conceitual da expresso direitos e garantias individuais do art. 60. Fruem, por conseguinte, uma intangibilidade que os coloca inteiramente alm do alcance do poder constituinte ordinrio, ou seja, aquele poder constituinte derivado, limitado e de segundo grau, contido no interior do prprio ordenamento jurdico.12

Cabe ressaltar que no h distino de grau nem de valor entre os direitos sociais e os direitos individuais. No que concerne liberdade, ambas as modalidades so elementos de um bem maior j mencionado, sem o qual tampouco se torna efetiva a proteo constitucional: a dignidade da pessoa humana. Paulo Bonavides destaca que
uma linha de eticidade vincula os direitos sociais ao princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, o qual lhes serve de regra hermenutica. Urge, por conseguinte, interpretar tais direitos de um modo que se lhe reconhea o mesmo quadro de proteo e garantia aberto pelo constituinte em favor do contedo material do pargrafo 4o do art. 60, ao qual eles pertencem pela universalidade

mesma da expresso direitos e garantias individuais.13 Por outro lado,

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Idem, ibidem. Idem, p. 595.

a deficincia no estabelecer a garantida dos direitos sociais, desaparelhados de instrumentos como o habeas corpus ou o amparo, j tradicionais e enraizados na doutrina, na conscincia jurdica, na prxis e na jurisprudncia dos tribunais e que na Amrica Latina foram postos disposio dos direitos individuais de carter subjetivo do modelo clssico, ou seja, aquele da tradio liberal e jusprivatista, talvez responda em grande parte pelo descorooamento numa proteo mais forte dos chamados direitos da segunda dimenso ou gerao.14

oportuno registrar a necessidade da hermenutica constitucional a fim de socorrer tais direitos, para faz-los realmente cumpridos e levados a srio em ordenamentos onde os postulados de justia e igualdade ainda no possuem mecanismos suficientes de concretizao. Em verdade, para tornar eficazes os direitos sociais, o Estado precisa ministrar duas distintas formas de garantia:
a garantia jurdica e a garantia econmica; a primeira de natureza formal, a segunda de natureza material. Com respeito aos direitos fundamentais, a concepo liberal entendia, dogmaticamente, que bastava a garantia jurdica, no havendo necessidade da garantia econmica, porquanto esta j fora proporcionada pelo sistema mesmo de regulao de bens da sociedade burguesa, que fazia, assim, da absteno intervencionista um artigo de f, talvez o cnone mais festejado de seu Estado de Direito.15

Com efeito, fatores econmicos objetivos e reais seriam decisivos para concretizar os direitos sociais. Quanto mais desfalcada de bens ou mais dbil a ordem econmica de um pas constitucional, mais vulnervel e frgil nele a proteo efetiva dos sobreditos direitos; em outros termos, mais programaticidade e menos juridicidade ostentam. Enfim, s uma hermenutica constitucional dos direitos fundamentais em harmonia com os postulados do Estado social e democrtico de Direito pode iluminar e guiar a reflexo do jurista para a resposta alternativa acima esboada, que tem por si a base de legitimidade haurida na tbua dos princpios gravados na prpria Constituio (arts. 1o, 3o e 170) e que, conforme vimos, fazem irrecusavelmente inconstitucional toda inteligncia restritiva da locuo jurdica direitos e garantias individuais (art. 60, 4 o, IV), a qual no pode, assim, servir de argumento nem de esteio excluso dos direitos
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Idem, p. 596. Idem.

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sociais. Desta forma, cabe ao Poder Judicirio, observando tais aspectos, dar plena eficcia aos direitos fundamentias no deixando apenas no papel as garantias constitucionais que foram criadas pelo legislador constituinte.

Referncias

BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria da Constituio. So Paulo: Ed. Resenha Universitria, 1979. BARACHO JNIOR, Jos Alfredo de Oliveira. Responsabilidade civil por dano ao meio ambiente. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Poltica: a filosofia poltica e as lies dos clssicos. Rio de Janeiro: Campus, 2000. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. BRASIL. Constituio 1988. Braslia: Senado Federal, 2000. CALAMANDREI, Piero, Lavveniere dei diritti di lebert. Introduo segunda edio de RUFFINI, F. Diritti di lebert, Florena: La Nuova Italia, 1946, reimp. 1975. FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 1993. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional: direitos fundamentais. 2. ed. Coimbra: Coimbra, Tomo IV, 1988. SAMPAIO, Francisco Jos Marques. Responsabilidade civil e reparao de danos ao meio ambiente. 2. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 1998. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. VIRGA, Pietro. Libert giuridica e diritti fondamentali. Milano: Giuffr, 1947.