SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA APLICA A TEORIA DO DOMNIO DO FATO NO CONCURSO DE PESSOAS STJ, 5. T., HC n. 20.819/MS, rel.

Ministro Felix Fischer, v. u., j. em 2.5.2002. Caso de co-autoria funcional, em que o autor, no delito de roubo, agiu como batedor, transportando os comparsas e aguardando-os para a fuga. Excerto do acrdo: "Nos limites da via eleita, em que vedado, por bvio, o cotejo do material cognitivo, a situao do paciente a de co-autor, ex vi art. 29 do CP. Em princpio, nas hipteses de atuao de motorista, no concurso de pessoas, a do caso em tela se enquadra na execuo fracionada. O paciente participou do conluio, transportou os demais ao local e os aguardou para fugirem. Seria, se tivesse dado certo, o iter criminis programado, batedor. Como diz NILO BATISTA (in Concurso de Agentes. Rio de Janeiro: Liber Juris. p. 84-85), sua colaborao, conforme o acontecimento total, cujas rdeas (nunca a metfora de Maurach seria mais adequada) esto tambm em suas mos; h, nesta situao, coautoria (grifo nosso). DAMSIO E. DE JESUS, tambm, situa a posio como a do paciente na co-autoria parcial ou funcional (Direito Penal. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 410-411). JUAREZ CIRINO DOS SANTOS (in A Moderna Teoria do Fato Punvel. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000. p. 289) esclarece: A realizao comum do fato constituda pelas contribuies objetivas de cada co-autor para o acontecimento total, que explicaria o domnio funcional do fato tpico. As contribuies objetivas para o fato podem consistir na realizao integral das caractersticas do tipo, na realizao parcial dessas caractersticas ou, mesmo, na ausncia da realizao de qualquer caracterstica do tipo, desde que a ao atpica realizada pelo co-autor seja necessria para realizar o fato tpico: por exemplo, na co-autoria do roubo, um co-autor espera no carro com motor ligado para a fuga (...). Sobre o tema, E. R. ZAFFARONI (Derecho Penal: Parte General. C/ A. Alagri & A. Slokar. Buenos Aires: Edeci, 2000. p. 753) diz: Ser coautor el que realice uno aporte que sea necesario para llevar a delante el hecho en la forma concretamente planeada. Embora, sem dvida, a temtica possa, no plano da dogmtica jurdico-penal, tornar-se acentuadamente complexa (v.g., cf. C. ROXIN in Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal. 7. ed. Madrid: Marcial Pons, 2000; G. JAKOBS in Derecho Penal: Parte General. 2. ed. Madrid: Marcial Pons, 1997. cap. IV; E. BACIGALUPO in Derecho Penal. 2. ed. Buenos Aires: Hammurabi, 1999. cap. XI), no caso em tela, e, repito, nos limites do meio abraado, no h que se falar de participao de somenos (art. 29, 1., do CP) ou de cooperao dolosamente distinta ou de desvio subjetivo (art. 29, 2., do CP). Dizer-se ex hypothesis que o paciente teve participao em sentido vulgar, leia-se co-autoria funcional, tudo isso, de somenos ou de relevncia nfima, refoge ao que foi detectado no v. julgado atacado. No se pode confundir participao menos importante (art. 29, caput, in fine,

do CP), existente em quase todos os casos de concurso de pessoas, com a participao de somenos (art. 29, 1., do CP). Esta enseja o efeito de minorante, aquela pode ter influncia, apenas, nas circunstncias judiciais. Alm do mais, dar sempre relevncia jurdica acentuada para quem teve menos importncia, data venia, fere at o senso comum. Por maior razo, premiar com minorante. Esta reservada para a cooperao mnima. o que, com clareza mpar, se v no v. Acrdo n. 2.151 (2. Cmara Criminal do e. TA/PR, publicado em Temas Polmicos: Estudos e Acrdos em Matria Criminal, de L. Viel, Curitiba, JM Editora, p. 229-230), in verbis: Essa comparao de condutas mais prpria do caput, punindo-se cada agente na medida da sua culpabilidade, ainda que na mesma moldura tpica.

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O ENGASGO FATAL: HOMICDIO CULPOSO OU MERO FATOR EXTERNO?* Luciana do Carmo Nogueira Setembro/2002 INTRODUO Este trabalho tem como cerne a explanao da soluo do problema proposto, com base no primeiro posicionamento apresentado. Para tanto, iniciamos a anlise com o conceito de crime, seus requisitos, passando pela importncia do nexo causal e, finalmente, discorreremos acerca das teorias da causalidade e sua evoluo. Em um segundo captulo, partimos para o estudo breve, porm fundamental, da teoria da imputao objetiva e suas principais idias e inovaes, mostrando sua importncia no Direito Penal atual. Situado o leitor dos temas a serem abordados, cumpre-nos, neste captulo, adentrarmos ao estudo aprofundado do problema em tela, aplicando a teoria analisada no captulo anterior, alm de colocados assertivas e debates sobre ambos os posicionamentos expostos no enunciado. Em anlise ltima, invocamos a Legislao de Trnsito como subsdio para nossa tese, encerrando o presente trabalho de pesquisa com uma breve concluso dos apontamentos.

Captulo I CRIME. NEXO DE CAUSALIDADE. EVOLUO DAS TEORIAS Adeptos da teoria finalista da ao, acreditamos ser o crime, sob seu aspecto formal, um fato tpico e antijurdico, constituindo a culpabilidade pressuposto de aplicao da pena. Nesse diapaso, o fato tpico compreende a conduta (dolosa ou culposa), que pode se exteriorizar por meio de uma ao ou omisso, o resultado, o nexo causal e a tipicidade. A princpio, a conduta ou ato, segundo a definio de ASA, ser "(...) la manifestacin de voluntad que mediante accin produce un cambio en el mundo exterior, o que por no hacer lo que se espera deja sin modificar ese mundo externo, cuya mutacin se aguarda"[1]. Assim, conduta todo ato ou omisso humanos, portanto, que pressupem a existncia de vontade, voltados a um resultado, a uma finalidade. Por conseguinte, toda conduta humana leva a um resultado, jurdico, ou seja, a uma conseqncia jurdica, j que fere um bem tutelado pelo ordenamento e, por vezes, tambm a um resultado naturalstico, que a mudana gerada no mundo exterior, concreto. Imprescindvel, entretanto, o liame entre a conduta e o resultado naturalstico por ela provocado, chamado nexo de causalidade. Com relao a esse importante elemento de ligao, no s o Cdigo Penal vigente em seu art. 13 ("O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa ..."), como tambm codificaes de diversos outros pases, adotaram a teoria da equivalncia dos antecedentes ou conditio sine qua non. Defendida por Vannini na Itlia, preceitua que toda causa contribuinte de qualquer forma para o resultado tecer a cadeia da causalidade, que ao final apontar o autor ou autores do delito, sem deixar de lado o nexo normativo (dolo ou culpa). Ocorre que, com o fito de estabelecer exatamente as causas que concorrem para o resultado, Thyrn criou o critrio da eliminao hipottica, em que, diante de vrias condutas, fixam-se dentre elas quais so as causas quando, suprimidas mentalmente, o resultado in concreto desaparece[2]. Importante colocar, nesse passo, que, ainda que no suscitado, em nenhum dos dois posicionamentos tomados como resposta ao caso em testilha vale tecer alguns comentrios e crticas ao dogma causal. Note-se que uma das falhas da teoria da equivalncia dos antecedentes no solucionar ou no solucionar de maneira adequada certas situaes, como cita FERNANDO CAPEZ: de dupla causalidade alternativa, dupla causalidade com doses insuficientes, o resultado que ocorreria de

qualquer modo, decises corporativas e os cursos causais hipotticos ou desvios de cursos causais[3], que seria o problema trazido pelo enunciado. H, porm, uma segunda teoria, dentre outras: a teoria da adequao. Como bem define CARLOS ERNANI CONSTANTINO, para essa teoria, "causa s aquilo que a normalidade do cotidiano e a experincia mdia indicam como tal"[4]. Cumpre salientar que uma no to nova teoria nasce com Honig e Larenz, a teoria da imputao objetiva, solidificada mais tarde por Gnther Jacobs e Claus Roxin. Com rara aplicao no Brasil, porm incansavelmente discutida, traz baila novos conceitos e ticas acerca do nexo causal, vindo, primordialmente, limitar as demais teorias, revolucionando o Direito Penal Positivo. A teoria em destaque ser mais bem analisada em captulo prprio. Como ltimo elemento do fato tpico, apresenta-se-nos a tipicidade, que consiste na adequao da conduta efetivamente praticada pelo agente norma penal abstrata. Por fim, para a configurao de um crime, no basta que uma conduta seja tpica, deve ser ela antijurdica, ou seja, contrria ao ordenamento. Na linguagem do ilustre jurista argentino ALFREDO ORGAZ: "La ilicitud, por tanto, se define por la contrariedad del acto, positivo o negativo (accin u omisin), a las normas de un sistema dado de derecho...".[5] Captulo II BREVES APONTAMENTOS ACERCA DA TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA inegvel, como vimos, que a teoria em questo surgiu inovando o Direito Penal e com o intuito de substituir as antigas teorias, como a teoria da equivalncia dos antecedentes. Contudo, at o momento, no absolutamente aceita, vem para complement-las e limit-las, deslocando o pensamento jurdico, antes voltado unicamente ao nexo causal. Acerca das caractersticas dessa revolucionria teoria, bem preleciona DAMSIO DE JESUS, "o resultado jurdico s pode ser atribudo ao sujeito quando a conduta criou ao bem jurdico um risco juridicamente no autorizado e relevante e se o risco converteu-se no resultado jurdico que a norma incriminadora visa proibir (desvalor do resultado), sendo imprescindvel que o evento normativo tenha refletido, como sua realizao e espelho, o risco criado pelo comportamento"[6]. Nesse liame, de notar que a imputao objetiva, alm da conduta e do resultado, exige, para a existncia do nexo causal, que o agente tenha criado um risco proibido, excepcional, e que este se transforme em afetao jurdica.

Nas palavras de CLAUS ROXIN, maior expoente dessa teoria: "un resultado causado por el agente slo se puede imputar al tipo objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurdico no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro tambin se ha realizado en el resultado concreto(...) la imputacin al tipo objetivo presupone que en el resultado se haya realizado precisamente el riesgo no permitido creado por el autor"[7]. sobremodo importante assinalar que o caso proposto nos coloca diante de um exemplo de crimes culposos e, a respeito das condies da teoria objetiva nesses delitos, DAMSIO DE JESUS ensina que so elas: a criao ou incremento de um risco juridicamente desaprovado e relevante e, se esse risco ou incremento do perigo converteu-se num resultado jurdico[8]. Resta, agora, aplic-las ao problema. Vale ressaltar que, alm da idia de risco proibido e de incremento do risco, trabalha essa teoria com a proibio de regresso e com os princpios da confiana, do consentimento e participao do ofendido.[9] Sob nosso ponto de vista, a imputao objetiva, amplamente aceita na jurisprudncia austraca, preenche lacunas, "forando" os aplicadores do Direito a analisar in concreto as peculiaridades de cada caso, sem automaticamente sugestionar-se pela conditio sine qua non. Captulo III SOLUO DO PROBLEMA PROPOSTO Por primeiro, vale consignar que toda a nossa exposio ter por base a teoria da imputao objetiva. No caso em tela, o motorista imprimia ao veculo velocidade incompatvel com o local. Ora, se as leis de trnsito estabelecem velocidades de acordo com determinados locais, prev riscos dentro do permitido. A tecnologia e a modernidade tm seu preo, trazem consigo diversos riscos; entretanto, o legislador, bem como a sociedade, os prev como normais, ou passveis de ocorrer com qualquer pessoa, desde que dentro do determinado. Note-se, portanto, que foi criado pelo motorista um risco, proibido, no tolerado pela sociedade, j que dirigia em velocidade incompatvel. Qual o comportamento socialmente esperado do motorista? A disciplina e a obedincia s regras de trnsito e, como conseqncia, a possibilidade de ocorrerem eventos "previsveis" ou de se evitarem acidentes de maiores propores, como o ocorrido. Conforme lio do mestre FERNANDO CAPEZ: "... a finalidade da imputao objetiva do comportamento a de considerar penalmente relevantes apenas aquelas condutas que se desviam do papel social que se espera de determinado agente. As expectativas acerca deste desempenho que do um significado socialmente relevante e, por

conseguinte, penalmente considervel (...), de modo que o motorista que se conduz em excesso de velocidade incorre em um desvio de conduta, no interessando se assim procede dada a sua extrema percia"[10]. Guardamos, portanto, a seguinte concluso de incio: o motorista, ao dirigir seu veculo em velocidade incompatvel com o local (imprudncia), criou um risco intolervel sociedade e ao ordenamento; um risco proibido. Nessa esteira, entretanto, poderia surgir a pergunta: estar-se- limitandose a liberdade de agir? No, todos estamos sujeitos riscos at mesmo dentro de nossas casas; ocorre que a legislao, no caso de trnsito, foi criada com o fito de impor limites a essa liberdade, justamente para se evitarem acidentes freqentes. Assim, podemos normalmente utilizar nossos veculos, porm obedecendo ao ordenamento, correndo apenas os chamados "riscos permitidos". Vale ilustrar com os dizeres de JOS CARLOS GOBBIS PAGLIUCA: "(...) dirigir um veculo sempre possui uma determinada carga de perigo, quer para transeuntes, quer para passageiros, sem que, contudo, tal conduo seja ilcita pelo ordenamento jurdico. Porm, caso essa direo venha a causar danos, em face de condutas incompatveis (como velocidade acima do permitido, conduo em estado de embriaguez, ultrapassagem em pontes...), a, sim, a genuna conduta perigosa, mas tolerada ex ante torna-se alvo para o seu desvalor, e, portanto, objeto de ao e resultado"[11]. Pelo exposto, a criao do risco desaprovado colocou em perigo um bem protegido juridicamente, qual seja a vida do idoso. Com efeito, o atropelamento provocou "leses corporais serssimas e perda da conscincia", forando a vtima a um internamento hospitalar, que culminou em uma cirurgia e intenso tratamento, inclusive, com alimentao artificial. Inobstante isso, passado algum tempo e ultrapassada a "fase crtica", voltou a vtima a alimentar-se naturalmente, no havendo mais perigo imediato sua vida. Foi ento que se engasgou, seriamente, "devido sua condio de debilidade geral em razo do longo tempo de inconscincia", com a sopa que fazia parte de sua primeira refeio, "tendo o lquido penetrado em seus pulmes", vindo a falecer por infeco pulmonar. Num segundo momento, passamos a analisar o acidente ou os efeitos do risco proibido juridicamente relevante, bem como seu alcance no curso dos fatos e principalmente na morte da vtima. Observando o problema, extrai-se: o resultado morte teria ocorrido caso o motorista estivesse em velocidade compatvel com a do local?

Provavelmente no, pois, para tanto, h diferentes velocidades estipuladas pelo legislador, em razo da especialidade de cada local. Assim, se o motorista tivesse imprimido a velocidade prevista para o local, poderia ter frenado a tempo e evitado o acidente, e a vtima no tomaria qualquer sopa! Nas palavras de ANDR LUIS CALLEGARI: "est amplamente aclarada a questo de que se exclui a imputao se a conduta alternativa conforme o Direito conduzisse com segurana ao mesmo resultado; pois ento no se realizou a superao do risco permitido no curso real do acontecimento"[12]. Conclui-se que, agindo conforme o Direito (normas de trnsito), o autor do fato no chegaria ao mesmo resultado conseguido no caso em tese, ou seja, a conduta alternativa, imprimir velocidade compatvel, impediria a ocorrncia do acidente. Dirigir de acordo com a legislao de trnsito brasileira e desrespeit-la, em conseqncia, so atitudes que no conduzem a um mesmo resultado. Do contrrio, o legislador no especificaria certas e distintas velocidades, estabelecendo que, se as pessoas as ultrapassarem, provocaro a superao do risco permitido. Neste passo, cai a lano notar que, diversamente do que insinua o segundo posicionamento, no h uma ruptura na cadeia causal dos fatos. Note-se, como bem ensina DAMSIO DE JESUS acerca da teoria da imputao objetiva, em um caso semelhante "(...) ao autor somente so imputveis os resultados 'diretos', que devem corresponder, como reflexo de um espelho, natureza do risco juridicamente proibido criado pelo comportamento ('mbito de aplicao da norma')"[13]. Em um primeiro momento, pode parecer que, ao se projetar a conduta do motorista, agindo em risco proibido, em um espelho, ter-se-o como reflexo as leses gravssimas produzidas na vtima at seu perodo de "recuperao", quando j havia superado o risco de vida imediato criado, sendo esse, portanto, o resultado "direto" ao autor imputvel. Entretanto, no o que assim ocorre. Seno, vejamos. Consoante noo cedia de Claus Roxin, deve-se examinar previamente a realizao do perigo, de maneira que o curso dos feitos produzidos se medir em um segundo momento. No presente problema, surge a pergunta: o atropelamento ocasionado pelo autor, em razo do risco proibido por ele criado, aumentou o perigo de morte por engasgo em razo de debilidade geral prolongada? Sim, bem verdade que o agente, ao desviar-se das normas de trnsito previstas e atropelando o idoso, aumentou o perigo do "curso causal" subseqente de modo juridicamente relevante, j que o engasgo deu-se em conseqncia de sua debilidade advinda de um longo perodo de inconscincia durante sua internao. Por conseguinte, o resultado uma realizao adequada do perigo criado. Indubitvel , segundo CLAUS ROXIN, que, "para enjuiciar la cuestin de si ha realizado un peligro creado por el autor, en el caso concreto puede ser

necesario efectuar sutiles investigaciones"[14]. Assim, necessrio se faz sublinhar que a teoria da imputao objetiva estabelece um norte, que dever ser aplicado e amoldado situao real. Sublinha, tambm, o mestre: "Tampoco son ilimitadamente imputables los danos consecuencia de otros, o sea, que se derivan slo posteriormente de un primer dao. Cuando un dao derivado de un accidente evolucione continuadamente (sea un poco o mucho tiempo) hasta la muerte, se deber en efecto apreciar un homicidio imprudente, si concurren los restantes requisitos"[15]. Nessa vereda, conclumos que a infeco pulmonar resultado direto do atropelamento. Diferente do que prope o primeiro posicionamento, o fato de se tomar uma sopa sim parte do trfego social e faz parte do risco permitido; entretanto, o engasgo foi, segundo o enunciado, atribudo inconscincia prolongada que debilitou o organismo da vtima e no a um fator externo. No quer isso dizer que se est regredindo infinitamente na cadeia causal, dando relevncia a todo e qualquer antecedente do resultado naturalstico, mas frisando-se ter sido a alta velocidade imprimida pelo autor que aumentou o perigo de ocorrncia dos acontecimentos posteriores. Como se observa, uma nova situao se criou (como o prprio posicionamento confirma), contudo, em correspondncia direta com o risco proibido criado pelo autor. Corroborando a tese, alm de citar o problema a ns exposto, h um exemplo similar, colocado por CLAUS ROXIN, de uma pessoa que chega ao hospital com envenenamento vitamnico provocado imprudentemente por seu farmacutico e l morre, em virtude de uma infeco gripal da qual o hospital no responsvel. A imputao, segundo ele, depende se a infeco e a morte pela gripe foram conseqncias da debilidade do organismo da vtima em razo do envenenamento. Se a resposta afirmativa, ter-se- realizado o perigo criado pelo farmacutico e este responder pelo homicdio culposo. Se a gripe condicionou morte independentemente do estado do paciente, o autor responder pelas leses culposas[16]. Ao cotej-lo com o caso objeto de nosso estudo, observa-se que o engasgo no aconteceria independentemente das condies da vtima. Ao contrrio, se perfez em razo delas. De maneira diversa, ocorreria, como preleciona Claus Roxin e como cita o primeiro posicionamento, se o engasgo em nada estivesse relacionado com as condies fsicas da vtima, sua morte, portanto, estaria dentro dos riscos considerados permitidos.

Logo, o resultado morte em funo de infeco pulmonar deve ser atribudo ao motorista. A velocidade no permitida imprimida pelo autor, no local do acidente, por bvio, criou um risco proibido, de morte ao transeunte, que, no curso das causas conseqentes a ele, tomou uma sopa e afogou-se, realizando-se o perigo de uma leso provocada por um atropelamento[17], satisfazendo, inclusive, o "requisito da continuidade", destacado pelo posicionamento acatado. Foroso, neste momento, expor uma segunda e ltima concluso; criado o risco juridicamente reprovado e relevante, pelo autor, o perigo converteuse em um resultado jurdico, qual seja a ofensa a um bem tutelado: a vida do idoso. Finalmente, o primeiro posicionamento est com a razo. O motorista responde pela morte a ttulo de homicdio culposo no trnsito, que o resultado direto do risco juridicamente proibido, por ele criado. Captulo IV INVOCAO DA LEGISLAO ESPECIAL ALUDIDA Por todo o exposto, a conduta do motorista que infringiu as normas da Legislao de Trnsito Brasileira est tipificada no art. 302 da Lei n. 9.503/97, que dispe sobre a prtica de homicdio culposo na direo de veculo. Cominando para o crime a pena de 2 (dois) a 4 (quatro) anos de deteno, e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Isso sem se adicionar s causas de aumento de pena, estabelecidas em seu pargrafo nico. A propsito, vale sublinhar a discrepncia com as penas cominadas s leses corporais culposas na direo de veculo automotor, tipificadas no art. 303 da mesma lei, qual seja pena de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos de deteno e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir. Vlidas, tambm, as causas de aumento de pena do pargrafo nico do artigo anterior. CONCLUSO O estudo da teoria da imputao objetiva se faz sobremaneira importante, uma vez que futuramente ser a nica a ser aplicada, suprindo as falhas das teorias anteriores. Observa-se que, com base nessa teoria, resolvemos o caso prtico, do qual somos adeptos do primeiro posicionamento. Foi criado pelo motorista um risco proibido ao dirigir em desconformidade com as leis de trnsito vigentes no Pas, que acresceu o perigo de morte por engasgo, devido debilidade da vtima, ocasionando sua morte (resultado jurdico).

Como se nota, a morte foi o reflexo direto da imprudncia do autor e da conseqente infeco pulmonar por penetrao de lquido, que adveio como causa no curso dos fatos, de forma juridicamente relevante. O resultado morte a realizao, uma conseqncia, adequada do perigo criado pelo atropelamento. O ato de tomar a sopa cotidiano e faz parte de um risco permitido. O engasgo, causado pelo estado de debilidade e perda de conscincia do idoso, no aconteceria, independentemente do acidente, com qualquer pessoa, mas em decorrncia dele. Por conseguinte, segundo os preceitos da teoria da imputao objetiva, diante da realizao de um perigo relevante e proibido, transformado em afetao jurdica, manifestada por meio de uma leso efetiva ao bem jurdico, vida, o autor responder pelo homicdio culposo no trnsito, art. 302 da Lei n. 9.503/97.

BIBLIOGRAFIA ASA, Luis Jimnez de. Tratado de Derecho Penal. 5. ed. atual. Buenos Aires: Losada, 1992. t. III. CALLEGARI, Andr Lus et al. Teoria da imputao objetiva e teoria do domnio do fato. In: Caderno Jurdico, So Paulo: Escola Superior do Ministrio Pblico, Imprensa Oficial, ano 1, vol. 1, abr. 2001. D'VILA, Fbio Roberto. Crime culposo e a teoria da imputao objetiva. So Paulo: RT, 2001. DELMANTO, Celso et al. Cdigo Penal comentado. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. JESUS, Damsio de. Algumas idias sobre imputao objetiva. So Paulo: Complexo Jurdico Damsio de Jesus, mar. 2000. Disponvel em: <www.damasio.com.br>. ______. Direito Penal: Parte Geral. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. ______. Imputao objetiva. So Paulo: Saraiva, 2000. MELI, Manuel Cancio. Conducta de la vctima e imputacin objetiva en Derecho Penal. Estudio sobre los mbitos de responsabilidad de vctima y autor en actividades arriesgadas. Barcelona: Bosch, 1998. ORGAZ, Alfredo. La ilicitud. Crdoba: Marcos Lerner Editora Crdoba, 1992.

PINTO, Antnio Luiz de Toledo; WINDT, Mrcia Cristina Vaz dos Santos. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 29. ed. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2002. REALE JNIOR, Miguel. Teoria do delito. 2. ed. rev. So Paulo: RT, 2000. ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General. Trad. Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997. t. I. SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punvel. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000. VON LISTZ, Franz. Tratado de Derecho Penal. 4. ed. Trad. Luis Jimnez de Asa. Madrid: Reus, 1999. t. II.

-------------------------------------------------------------------------------* O Desafio um repto do Prof. Damsio de Jesus argcia, capacidade e conhecimento de seus alunos do Curso do Prof. Damsio. Lana uma hiptese, indaga sobre a soluo e os autores dos melhores trabalhos ganham prmios. No Desafio publicado no Phoenix n. 14, de maio de 2002, intitulado "O risco de tomar uma sopa", o Prof. Damsio propunha a seguinte hiptese: um motorista, dirigindo um veculo em velocidade incompatvel com o local, atropelou um transeunte de idade avanada, causando-lhe leses corporais serssimas, com perda da conscincia, obrigando-o a um internamento hospitalar. Submetida a vtima a uma cirurgia, ela enfrentou um perodo de tratamento mdico intensivo e alimentao artificial. Semanas depois, passada a fase crtica, voltou a alimentar-se naturalmente. Ocorre que, embora j estivesse em fase de recuperao e ultrapassado o perigo imediato sua vida, devido sua condio de debilidade geral, a par do longo tempo de inconscincia, a vtima, quando estava se alimentando naturalmente na cama pela primeira vez, engasgou-se seriamente ao tomar uma sopa, tendo o lquido penetrado em seus pulmes. Uma lavagem imediata no conseguiu evitar uma infeco pulmonar, que a levou morte. Questo nica: O motorista responde pela morte a ttulo de homicdio culposo no trnsito ou somente pelas leses corporais culposas primitivas? A aluna Luciana do Carmo Nogueira, do Curso a Distncia, integrante do Curso do Prof. Damsio, participou do Desafio e foi selecionada como um dos dois melhores trabalhos. [1] ASA, Luis Jimnez de. Tratado de Derecho Penal. 5. ed. atual. Buenos Aires: Losada, 1992. p. 331.

[2] JESUS, Damsio de. Direito Penal: Parte Geral. 23. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 1999. vol. 1, p. 250. [3] CALLEGARI, Andr Lus et al. Teoria da imputao objetiva e teoria do domnio do fato. In: Caderno Jurdico, So Paulo: Escola Superior do Ministrio Pblico, Imprensa Oficial, ano 1, vol. 1, p. 97, abr. 2001. [4] Idem, ibidem. p.117. [5] ORGAZ, Alfredo. La ilicitud. Crdoba: Marcos Lerner Editora Crdoba, 1992. p. 18. [6] JESUS, Damsio de. Algumas idias sobre imputao objetiva. So Paulo: Complexo Jurdico Damsio de Jesus, mar. 2000. Disponvel em: <www.damasio.com.br>. [7] ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General. Trad. Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997. t. I, p. 363 e 373. [8] JESUS, Damsio de. Imputao objetiva. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 122-123. [9] JESUS, Damsio de. Op. cit. Algumas idias sobre imputao objetiva. [10] CALLEGARI, Andr Lus et al. Op. cit. Teoria da imputao objetiva e teoria do domnio do fato. Caderno Jurdico, p. 106. [11] Idem, ibidem. p. 27. [12] CALLEGARI, Andr Lus et al. Op. cit. Teoria da imputao objetiva e teoria do domnio do fato. Caderno Jurdico, p. 90. [13] JESUS, Damsio de. Op. cit. Algumas idias sobre imputao objetiva. [14] ROXIN, Claus. Op. cit. Derecho Penal: Parte General. p. 374. [15] Idem, ibidem. p. 1012. [16] ROXIN, Claus. Op. cit. Derecho Penal: Parte General. p. 374-375. [17] D'VILA, Fbio Roberto. Crime culposo e a teoria da imputao objetiva. So Paulo: RT, 2001. p.45. __________________________________________ Como citar este artigo: NOGUEIRA, Luciana do Carmo. O Engasgo Fatal: Homicdio Culposo ou Mero Fator Externo?. So Paulo: Complexo Jurdico Damsio de Jesus, set.

2002. Disponvel em: <www.damasio.com.br/novo/html/frame_artigos.htm>.

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A EXTENSO DO RISCO E A IMPUTAO OBJETIVA* Fbio Cau Alves da Silva Setembro/2002 O desafio proposto diz respeito a uma das maiores divergncias na doutrina sobre a imputao objetiva, qual seja, a extenso e os limites do risco proibido e sua relao causal com o resultado. A primeira corrente tenta explicar o caso com a "teoria da continuidade", que procura, demasiadamente, estabelecer um nexo de causalidade entre o risco proibido e o resultado, dando valor a questo emprica sem a questo normativa, que determinante na imputao objetiva, como bem coloca BERND SCHUNEMANN, criticando PUPPE: "... el juicio de imputacin no se agota en una comprobacin descriptiva de relaciones antolgicas, como elloha sido sostenido recientemente por Jakobs e Puppe. Ambos entienden la realizacin de un riesgo no permitido, requerida por la frmula dominante, como un curso causal especfico entre las caractersticas de la accin que fundamentan el riesgo no permitido (= la infraccin del deber objetivo de cuidado) y el resultado producido. Y ese curso causal debe estar dado cuando la respectiva caracterstica de la accin es componente necesaria de una explicacin del resultado"[1]. A aplicao da "teoria da continuao" poderia levar-nos a concluses absurdas sobre a imputao, como o clssico exemplo do homem que, atropelado, internado em um hospital que pega fogo, vindo a vtima falecer por causa do incndio, ou seja, o atropelamento que causou a leso inicial e levou a vtima ao hospital perfazeria o requisito da continuidade do risco, imputando o resultado ao sujeito da conduta inicial (o motorista que atropelou a vtima). Isso porque tal teoria d relevo ao conceito de causalidade como faziam os primitivos "naturalistas". Sendo a causalidade o pressuposto bsico para a comprovao do nexo causal, para essa relao ftica se tornar significativa para o Direito, necessria a valorao jurdica entre a ao e o resultado. Nas palavras de ELENA LARRAURI, esta precisamente a tarefa da imputao objetiva: contestar a questo axiolgica da significao da relao de causalidade para o

ordenamento jurdico, de acordo com critrios assinalados desde o prprio ordenamento jurdico[2]. No desafio proposto, o risco inicial no se conforma com o resultado mais grave, pois a relao risco-resultado diferente do risco produzido pela conduta desaprovada ou risco proibido, ou seja, apesar de a causalidade corresponder ao resultado, isso no suficiente, devendo o intrprete analisar se o risco criado diretamente causador do resultado. Nesse sentido, CLAUS ROXIN: "A imputao ao tipo objetivo pressupe que no resultado se tenha realizado precisamente o risco proibido criado pelo autor. Por isso, est excluda a imputao objetiva, em primeiro lugar, se, ainda que o autor tenha criado um perigo para o bem jurdico protegido, o resultado normativo produziu-se, no como efeito desse perigo, mas sim em conexo causal com o mesmo"[3]. Passando anlise do caso, partindo do mesmo pressuposto de Puppe, de que, se no houve erro mdico, o tratamento seguia seu ritmo normal, acompanhado da recuperao da vtima, sendo a alimentao natural o curso normal desta, ento, s podemos concluir que o engasgo foi obra do acaso, da falta de sorte, talvez fruto do descuido do paciente, da posio em que se encontrava na hora da ingesto do alimento, mas no conseqncia do dano primitivo. No sendo conseqncia do dano inicial no poder imput-lo ao causador do risco primitivo, pois, alm de no corresponder ao resultado, o dano s foi potencialmente capaz de ofender a incolumidade fsica da vtima, como bem demonstra com a recuperao. que a imputao objetiva funciona como juzo sobre os antecedentes de um resultado ilcito, para eleger, como imputveis, somente os responsveis pelo risco que o desencadeou. Tem, pois, a inteno de separar os fatos idneos responsveis dos inidneos ou acidentais, e as condutas que aumentam a possibilidade do resultado tm relevo causal, mas as que apenas por falta de sorte ou azar colaboram para ele so consideradas juridicamente irrelevantes[4]. Em outras palavras, a imputao objetiva exige um relacionamento direto entre o dever infringido e o resultado produzido. H responsabilidade penal to-somente pelos danos diretos[5]. De modo que o autor no responde pelas conseqncias secundrias, i. e., pelos danos indiretos ou resultados que no se encontram na extenso da incriminao da figura tpica[6]. o que DAMSIO DE JESUS chama de "mala suerte", em que o autor de um comportamento juridicamente desaprovado impe vtima dois riscos diversos: um referente sua prpria conduta; outro concernente ao perigo geral que pode ser modificado como efeito de qualquer interao. O agente s responde pelo resultado advindo do primeiro[7]. Mesmo criado um risco no permitido, o resultado morte no corresponde efetiva leso que sofreu o bem jurdico, prova disso que a vtima j se encontrava fora de perigo e a infeco pulmonar no decorrera do dano das leses do

acidente automobilstico e sim do engasgo da vtima, que encontra explicao na "mala suerte". Conclumos que, seja pela impreviso do resultado desencadeado por um agir normal da recuperao (alimentao natural), seja pela inexistncia de homogeneidade entre a conduta, o resultado e a afetao jurdica do bem tutelado, a segunda posio est com a razo, somente respondendo o motorista pelo resultado que efetivamente sua conduta criou, ou seja, somente pelas leses corporais culposas primitivas.

-------------------------------------------------------------------------------* O Desafio um repto do Prof. Damsio de Jesus argcia, capacidade e conhecimento de seus alunos do Curso do Prof. Damsio. Lana uma hiptese, indaga sobre a soluo e os autores dos melhores trabalhos ganham prmios. No Desafio publicado no Phoenix n. 14, de maio de 2002, intitulado "O risco de tomar uma sopa", o Prof. Damsio propunha o seguinte caso: Um motorista, dirigindo um veculo em velocidade incompatvel com o local, atropelou um transeunte de idade avanada, causando-lhe leses corporais serssimas, com perda da conscincia, obrigando-o a um internamento hospitalar. Submetida a vtima a uma cirurgia, ela enfrentou um perodo de tratamento mdico intensivo e alimentao artificial. Semanas depois, passada a fase crtica, voltou a alimentar-se naturalmente. Ocorre que, embora j estivesse em fase de recuperao e ultrapassado o perigo imediato sua vida, devido sua condio de debilidade geral, a par do longo tempo de inconscincia, a vtima, quando estava se alimentando naturalmente na cama pela primeira vez, engasgou-se seriamente ao tomar uma sopa, tendo o lquido penetrado em seus pulmes. Uma lavagem imediata no conseguiu evitar uma infeco pulmonar, que a levou morte. Questo nica: O motorista responde pela morte a ttulo de homicdio culposo no trnsito ou somente pelas leses corporais culposas primitivas? O aluno Fbio Cau Alves da Silva, do Curso Anual Noturno, participou do Desafio e foi selecionado como um dos dois melhores trabalhos. [1] PUPPE, Ingeborg. NK-STGB (nota 29), n. marg. 189 y s., 195, previo al 13; la misma, jura 1997, 513 y s.; Jakobs (nota 29), p. 226. "De un modo similar, pero claramente como una teora normativa de la imputacin, acentuadamente", apud SCHUNEMANN, Bernd. Teoras actuales en el Derecho Penal. 75. aniv. Cdigo Penal. Buenos Aires: Ad Hoc, 1998. p. 235. [2] LARRAURI, Elena. La imputacin objetiva. Bogot: Temis, 1989. p. 72. [3] ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General. Trad. Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid:

Civitas, 1997. vol. I, p. 373. No mesmo sentido: DELPINO, L. Diritto Penale: Parte Generale. Napoli: Esselibri-Somone, 1995. p. 153, apud JESUS, Damsio de. Imputao objetiva. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 69. [4] MOTA E MATOS, Everards. Causalidade e imputao objetiva. Revista Sntese de Direito Penal e Processo Penal, Porto Alegre: Sntese, ano III, abr./maio 2002. [5] Nesse sentido: ROXIN, Claus. Reflexes sobre a problemtica da imputao em Direito Penal. Problemas fundamentais de Direito Penal. Trad. Ana Paula Lus Natscheraradetz. Lisboa: Veja, 1986. p. 156, apud JESUS, Damsio de. Imputao objetiva. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 88. [6] MENDES, Paula de Souza. Crtica idia de "diminuio de riscos" de Roxin. RBCCrim 14/107-108, So Paulo: RT, abr./jun. 1996. No sentido do texto: GNOVA, Jairo Jos. O comportamento da vtima e a teoria da imputao objetiva e a teoria do domnio do fato. Caderno Jurdico 1/43, So Paulo: Escola Superior do Ministrio Pblico, abr. 2001, apud JESUS, Damsio de. Imputao objetiva. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 88. [7] JESUS, Damsio de. Imputao objetiva. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 88-89.

___________________________________________________ Como citar este artigo: SILVA, Fbio Cau Alves da. A Extenso do Risco e a Imputao Objetiva. So Paulo: Complexo Jurdico Damsio de Jesus, set. 2002. Disponvel em: <www.damasio.com.br/novo/html/frame_artigos.htm>.