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DOUTRINA ESTRANGEIRA

O Recurso de Amparo no Sistema Germnico de Justia Constitucional


Peter Hberle
Universidade de Bayreuth

A criao e o desenvolvimento de Tribunal Constitucional Federal so um dos aspectos mais notveis da cultura jurdica alem do ps-guerra. Com o apoio da generalidade do povo, o Tribunal de Karlsruhe um elemento extremamente importante na consolidao do Estado constitucional alemo, no perfil cultural e poltico especfico que este vem adquirindo desde o annus mirabilis de 1989. Instrumento decisivo neste contexto o recurso de amparo: graas a ele, o Tribunal Constitucional converteu-se num tribunal de cidados na verdadeira e prpria acepo da palavra. A-A.

INTRODUO
Entre os contributos clssicos da cultura jurdica alem contam-se a construo e a consolidao do Tribunal Constitucional Federal de Karlsruhe, a partir de 1951. A autoridade e a aceitao deste rgo constitucional so indubitavelmente considerveis na Alemanha e, desde a desejada reunificao de 1990, tambm a confiana da populao no mais alto Tribunal cada vez mais forte: por vezes, isso acontece mesmo custa do processo poltico democrtico. E tambm se buscou no Tribunal Constitucional Federal Alemo (TCFA), tanto no seu conjunto, como relativamente a algum dos seus aspectos especficos (organizao, procedimento, funo e jurisprudncia), um modelo para outros pases, em especial na Europa, sobretudo desde que os pases de Leste empreenderam a tarefa de construir o Estado constitucional atravs de processos de transformao relativamente penosos. Assim se pode explicar que at num Manual sobre a jurisdio constitucional na Amrica Latina se possa fazer ouvir uma voz alem (*). Esta oportunidade constitui uma honra e uma alegria para o autor. Embora o lanamento de pontes com a Amrica seja um privilgio principalmente de Espanha e Portugal, qualquer voz europia pode dar

O autor refere-se circunstncia de este texto vir publicado in D. GRCIA BELAUNDE e F. FERNANDEZ SEGADO (coords.), La juisdiccion Constitucional en Iberoamrica, Madrid: Dykinson, 1997, pp. 225 ss.

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uma colaborao valiosa para o concerto da comparao jurdica. Sobretudo hoje, uma vez que desde o annus mirabilis de 1989 o Direito Comparado e a Histria do Direito tm uma oportunidade nica: trabalhar juntos no modelo de Estado constitucional, comparativamente no espao e no tempo. Este modelo, em ltima instncia, apenas apreensvel na perspectiva da cincia da cultura, ultrapassando o estrito sentido jurdico, foi produzido atravs de um longo processo de transformao: pode ser documentado em grandes datas, tais como 1689, 1776, 1789, 1849, mas tambm 1945; pode ser objetivado nos textos clssicos (entendidos como textos constitucionais em sentido lato) de ARISTTELES (ligao entre igualdade e justia), J. LOCKE (contrato social) e MONTESQUIEU (separao de poderes), passando por I. KANT (dignidade da pessoa) at J. RAWLS (justia como fairness) e H. JONAS (princpio de responsabilidade); e no raramente traduzido para a cultura geral pelas palavras aladas dos poetas (como F. SCHILLER, em Guilherme Tell) ou por inspirados quadros de pintores (como DELACROIX em 1789). Cada nao em particular varia quanto ao modelo de Estado constitucional em funo da sua histria cultural e poltica. Entre as expresses propriamente alems deste modelo encontra-se o controle da constitucionalidade (de forma idntica ao que acontece na ustria ou na Sua relativamente democracia semidirecta ou ao Estado Federal). Este controlo pode enraizar-se tanto na cultura poltica da Constituio (Grundgesetz) como na histria cientfica dos constitucionalistas alemes e, embora as realizaes pretorianas do TCFA e a histria da eficcia das suas decises tenham freqentemente ameaado dar a impresso de uma autonomia da cincia do Direito Constitucional e de manifestar as limitaes do Direito dos juristas, a prpria cincia jurdica tem grande responsabilidade na construo e consolidao do sistema alemo de controle da constitucionalidade e do seu Direito marcial: atravs de um consciencioso aprofundamento dos problemas capitais ou atravs do comentrio do trabalho do TCFA em comentrios de jurisprudncia ou inclusivamente, em casos afortunados, pela unio pessoal (rara) (por exemplo, em E. FRIESENHAHN, G. LEIGOHOLZ, K. HESSE, que foram professores e juzes constitucionais).1 O presente texto foi concebido como um relatrio nacional. Graas sua colocao na parte geral deste manual [o autor refere-se verso publicada in D. GARCA BELAUNDE e F. FERNANDEZ SEGADO (coords.).

Sobre a grande personalidade de G. LEIBHOLZ veja-se a Richiterbild de H. J. RINK em: JR 35 (1986), p. 133 ss.; e tambm M. J. WIEGANDT, Norm und Wirklichkeit, GERHARD LEIBHOLZ (1901-1982), 1985; assim como o colquio do 80 aniversrio C. Link (ed), Der Gelicheitssatz im modernem Verfassungstaat, 1982. Com extrema clareza: E. G,. MAHRENHOLTZ, Verfassungsinterpretation aus praktisher Sicht em: Verfassungresht Zwischen Wissenchaft und Richrkunst, K. HESSE zum 70, Geburtstag, 1990, p. 53 ss. (MAHRENHOLTZ foi vice-presidente do TCFA).

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La Jursdiccin Constitucional en Iberoamrica. Madrid: Dyknson, 1997, pp. 225ss], poder ultrapassar a simples informao de carcter histrico-jridico-comparado2 e aventurar-se em construir reflexes terico-constitucionais a partir daquele material. O controle da constitucionalidade, entendido no sentido mais amplo e estudado mais profundamente, corresponde, do ponto de vista alemo, a um nvel especfico de transformao no modelo de Estado constitucional como cultura jurdica. O TCFA pode valer como exemplo afortunado da histria constitucional alem. No , em verdade, o guardio da Constituio, como com agrado se afirma, uma vez que o seu primeiro e ltimo guardio so todos os cidados no seu conjunto. Pois bem, trata-se de um tribunal de cidados por excelncia, sobretudo devido ao recurso de amparo (Verfassungsbeschwerde), e exerce uma funo poltica no conjunto do sistema da diviso de poderes, que integra a autocompreenso da Repblica Federal alem. Este texto deseja tambm carrear materiais para todos os esforos conjuntos europeus ou para os esforos conjuntos da Europa e da Amrica Latina em matria de controlo da constitucionalidade. O Direito comparado pode ser, hoje como nunca, uma grande ajuda para este objectivo, seja no trabalho poltico-jurdico sobre o modelo de controlo da constitucionalidade em cada pas, seja mediante o emprego do Direito vigente. A comparao jurdica utilizada em todo o mundo e, quando utilizada ousadamente com uma inteno universalista, implica praticamente o quinto mtodo de interpretao fio Direito Constitucional aps a consagrao dos quatro clssicos de F. C. SAVIGNY (1840). Quanto mais distintos so os contextos culturais das normas constitucionais em cada pas individualmente considerado, mais a comparao nos abre novas possibilidades interpretativas no tempo e no espao. E esta no a menor das razes que explica que os tribunais constitucionais se sirvam, desde h algum tempo (de forma mais ou menos manifesta), desta ampliao do horizonte normativo. O facto de a Europa tambm poder aprender com a Amrica Latina demonstrado pelas prprias instituies de controlo da constitucionalidade. Nessa medida, esta contribuio no deseja ser uma rua de sentido nico, mas antes abrir caminhos para processos de intercmbio de produo e recepo entre naes e continentes.3

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Veja-se H. R. HORM; A. WEBER (eds.). Richrerliche Verfassungskontrolle in Lateinamerika, Spanien und Portugal, 1989. Digna de meno a coleco dirigida por C. STARK Studien und Materialien zur Vefassugsgerichtsbarkeit (desde 1973) com livros to importantes como: R. DREIER; F. SHWEGMANN (eds.), Probleme der Verfassungsinterpretation, 1976; C. MOENCH, Verfassungwidruiges Gesetz und Normienkontrolle, 1977; C. STARK (ed), Grundgesetz und deutsche Verfassungsrechtsprechung im Spiegel auslndisher Verfassungentwickhoung, 1990.

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I ESTATUTO E FUNO DO TCFA SEGUNDO AS PERSPECTIVAS JURDICO-CONSTITUCIONAL E TERICOCONSTITUCIONAL 1 Estatuto jurdico-constitucional, composio e eleio: duas salas
Segundo o art. 1 da Lei do TCFA (LTCFA), este tribunal mais um rgo constitucional, sendo um tribunal da Federao autnomo e independente. A sua autonomia comprovada, entre outras coisas, pelo facto de a posio jurdica dos seus juzes se regular separadamente da posio dos restantes juzes (art. 3 e ss. e art. 98. e ss. da LTCFA) e pelo facto de ter um oramento prprio no selo do oramento da Federao.4 A composio do TCFA regulada no art. 94 da Constituio (GG) e na LTCFA. O Tribunal divide-se em duas seces (Senate), cada uma das quais com oito membros. freqente design-las como tribunal gmeo porque as duas seces tm o mesmo nmero de membros e so independentes uma da outra. Trs membros de cada seco so eleitos entre os juzes dos tribunais supremos da Federao (por exemplo, do Tribunal Supremo ou do Tribunal Federal Social). A durao do cargo de doze anos, no sendo possvel a reeleio. Todos os juzes constitucionais devem ter completado 40 anos de idade. A sua actividade judicial incompatvel com qualquer outra actividade profissional, excepto a de professor de Direito em universidades alems. Na minha opinio, esta compatibilidade constitui uma expresso de uma afortunada ligao entre a cincia do Direito Constitucional e a jurisprudncia constitucional e tem sido posta em prtica, na medida em que alguns juzes do TCFA eram anteriormente professores e continuaram como tal. A eleio dos juzes corresponde em partes iguais ao Bundestag e ao Bundesrat, requerendo uma maioria de dois teros, o que obriga os partidos a estabelecerem acordos. O Bundestag elege os magistrados por um procedimento indirecto, a saber, atravs de uma comisso eleita pelo mesmo. No entanto, o Senado (Bundesrat) elege os magistrados de forma directa. O presidente e o vice-presidente do Tribunal so eleitos alternadamente pelo Blindestag e pelo Bundesrat. Por exemplo, foram presidentes o antigo Primeiro-Ministro do Estado Federado de Baden-Wrtenberg, GEBHARD MLLER, e o antigo Ministro Federal do Interior, ERNST BENDA. Ambos desenvolveram um estilo muito pessoal, marcante, e, depois de ocuparem o cargo, demonstraram uma grande independncia interna e externa relativamente aos partidos que os apoiaram no momento da eleio.
4 Sobre o estatuto do TCFA veja-se antes de mais o chamado status Denkschift des B VerfG. JR 6 (1957), p. 110 ss. Com o relatrio de G. LEIBHOLZ ao TCFA: JR 6 (1957), p. 120 ss.: sobre isto tambm E. BENDA; E. KLEIN, op. cit., 1991, p. 27 ss.

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A eleio dos juzes do TC pertence sem dvida aos temas da reforma. A interferncia dos partidos polticos notria. Reclamam sem rodeios o seu lugar no Tribunal para algum dos seus. Deste modo, h uma determinada quantidade para o SPD ou para a CDU e acrescentada mais alguma para o FDP , sem que, at ao momento, se tenha atribudo qualquer posto ao partido Aliana 90 Os Verdes. Neste contexto, tambm, se d o caso afortunado de se elegerem candidatos neutrais (por exemplo, K. HESSE, 1975). Espero no ser mal interpretado: na histria do TCFA, at ao momento, todos os juzes, uma vez eleitos, tm demonstrado uma inquestionvel independncia face aos partidos que os patrocinaram. Mas continua a ser necessrio reformar o sistema de eleio: em conjunto, deve ser fomentada uma representao pluralista e uma presena de todos os partidos representados no Bundestag. A aptido para o cargo de juiz deve ser demonstrada, tal como nos EUA, atravs de interrogatrios pblicos. Tambm seria necessrio pensar no modelo italiano, na qual uma parte da designao dos juzes confiada ao Presidente da Repblica.

2 Principais competncias, principais decises: a consolidao do TCFA desde 1951. O importante significado dos votos dissidentes a) Preliminar
As competncias do TCFA esto, certamente, fixadas por enumerao e de formas taxativas. Estas foram configuradas de forma bem peculiar at 1989 em todo o mundo. Desde esse annus mirabilis, o elenco de competncias foi reforado nos novos Estados constitucionais, sobretudo na Europa de Leste, e assumido nalguns pases em desenvolvimento (incluindo nos novos Estados Federados (Lnder) da antiga Repblica Democrtica alem). A grande autoridade do TCFA, alcanada ao longo de muitos anos, refora a histria da eficcia das suas grandes decises. A este propsito, cumpre referir os votos de vencido. So permitidos, desde 1971 nos termos do art. 30. 2 da LCTFA (em relao com o art. 56 do regulamento de funcionamento do TCFA de 1986/89) e chamam cada vez mais a ateno da comunidade cientfica e mesmo no seio do prprio TCFA. Efectivamente, existem vrios exemplos de votos de vencido, que depois foram assumidos por uma seco do TCFA cuja maioria mudou por exemplo, o voto dissidente de RUPP VON BRNNECK, E 32, 129 (141 e ss.) em relao com E 53, 257 (289). Tambm ficou famoso o voto dissidente dos juzes H. SIMON/HEUSSNER (E 53, 69) em matria de proteco de direitos fundamentais atravs da organizao e procedimentos ou do status activus processuais no sentido dado por P . HBERLE. Os votos dissidentes, utilizados prudentemente, so uma pea

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da abertura da Constituio, cujo desenvolvimento proporcionam. Servem para a abertura do processo de interpretao constitucional no decurso do tempo e podem ter efeitos pacificadores na medida em que superam no sentido hegeliano (ou seja, conservam), a opinio da parte vencida. Tambm servem para refutar a doutrina de uma deciso unilateral. Os votos dissidentes so inseparveis de uma compreenso da Constituio como Constituio do pluralismo. A histria da sua eficcia, bem como a sua estrutura, tm sido cada vez mais investigadas nos ltimos 15 anos. Dado que estes votos esto submetidos a uma maior presso para se legitimarem, o Direito Comparado joga neles um papel ainda mais importante do que nas decises da maioria. Alguns juzes, tais como W. GEIGER, publicaram posteriormente as suas opinies dissidentes em livro (1985).5

b) As competncias em particular
O TCFA classificado (por vezes, criticamente) como o guardio ou, inclusivamente, dono da Constituio, como quarto poder ou at mesmo como primeiro poder, como secreto soberano etc. Antes de efectuar avaliaes globais, convm examinar as suas principais competncias que a Constituio (GG) desenvolveu desde 1951. a) O primeiro lugar corresponde ao recurso de amparo (Verfassugbeschwerde) art. 93.. 1.4.a da Constituio (GG) I: converte o TCFA num tribunal do cidado. O acesso ao TCFA, permitido gratuitamente e sem interveno obrigatria de advogado a todos (RUPP-V. BRNNECK), reforou profundamente o Tribunal na conscincia cvica face ao poder pblico. To pequena a percentagem de xito vista numa perspectiva puramente numrica (exemplo: de 36.000 pedidos triunfaram 400, ou seja, 1,11%), como grande o efeito didctico, em termos do Estado, e democrtico, em termos do cidado, do recurso de amparo. Qualquer pessoa pode interpor recurso aps estarem esgotados os recursos ordinrios, desde que tenha sido afectada pelo poder pblico num dos seus direitos fundamentais ou equiparados. Uma deciso chave que se proferiu num recurso de amparo bastante poltico e que, na prtica, possui nvel de Lei Fundamental, a famosa sentena Lth (E 7, 198) cuja eficcia perdurou at a sentena Lebach (E 35, 202). Esta, com seu mtodo da ponderao de bens, vai muito mais alm do art. 5. da Constituio (GG). So tambm dignas de referncia a sentena das farmcias (E 7, 377), a primeira sentena sobre o numerus clausus (E 33, 303), bem como as decises sobre o direito de ser ouvido e o direito transparncia do procedimento [E 47, 182 (187) e E 46, 325 (334 e ss.)], passando pela justificao de um estatuto especial (E 33, 1) e, mais recentemente, a sentena sobre Maastricht (E 89, 157).

Ver tambm W. RUPP v. BRNNECK, Verfassung und Veraniwortung, Gesammelte Schiften und Sondervoten, ed. por H. P SCHNEIDER, 1983, R. LAMPRECHT, Richter contre Richter, 1992.

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b) Os controlos abstracto e concreto das normas tm, por seu lado, um elevado significado poltico em termos prticos. Por exemplo, a pedido do Governo Federal ou de um tero dos membros do Bundestag (regime de proteco da minoria) pode ser sujeita apreciao a constitucionalidade de uma lei federal. Atravs desta via de controlo abstracto (art. 93..1.2 da Constituio) proferiram-se sentenas bsicas, como a primeira sentena sobre o financiamento dos partidos (E 20, 56). Atravs do chamado controlo concreto de normas (art. 100. da Constituio) tambm chamada questo de inconstitucionalidade (Richterklage) apresenta-se atravs de um tribunal (por exemplo, um tribunal administrativo) uma questo prejudicial perante o TCFA [exemplos: a deciso sobre a equiparao jurdica de homem e mulher (E 3, 225 e E 45, 187) ou sobre a constitucionalidade da pena de priso perptua (E 47, I 6) ou a deciso sobre o art. 7. da lei da energia atmica (E 49, 89)1. Os conflitos entre rgos (art. 93.. 1. 1 da Constituio) levaram sentena sobre a publicidade eleitoral (E 44, 125), deciso sobre os oramentos (E 45, 1) e tambm sentena sobre o tempo dos discursos (E 10, 4). O TCFA tem competncia para decidir sobre a interpretao da Lei Fundamental em virtude de conflitos sobre o alcance dos direitos e obrigaes de um rgo constitucional federal ou de outro que tenha sido dotado de direitos prprios atravs da Lei Fundamental ou do regulamento de funcionamento de um rgo constitucional federal (art. 93.. 1. 1 da Constituio, arts. 13..5 e 63. e ss. da LTCFA).6 Como rgos neste sentido foram reconhecidos os deputados [E 60, 374 (379); E 62, 1 (31 e ss.)], os grupos parlamentares do Parlamento Federal (Bundestag) [E 1, 372 (378); E 68, 1 (63)1 e os partidos polticos [E 44, 125 (136 e ss.); E 74, 44 (48) e ss.]. Recentemente, aumentou o nmero de processos por conflito entre rgos. Merecem ser referenciados alguns casos famosos, tais como a ltima sentena sobre financiamento de partidos (E 85, 264), sobre rearmamento (E 62, 1) ou sobre fundaes partidrias (E 73, 1). O conflito entre rgos no serve apenas para proteger a minoria pelo facto de poder ser utilizado por deputados ou grupos parlamentares; actua tambm como garante do pluralismo e confirma o peso que o TCFA tem no equilbrio de poderes da Constituio. d) Os conflitos federais pertencem s razes histricas do controlo da constitucionalidade na Alemanha ( famoso o caso do golpe da Prssia perante o Tribunal do Reich alemo, em 1932). Segundo o art. 93.. 1.3 da Constituio e os arts. 13..7 e 68. e ss. da LTCFA, este tribunal decide os conflitos jurdico-constitucionais que sejam suscitados entre a Federao e os Estados federados (Lnder) ou entre diversos Estados federados sobre os direitos e obrigaes da Federao. Sobretudo na primeira dcada de
6 Entre literatura: D. LORENZ, Der Organstreit vor dem BVerFG em: C. STARK (ed.): Festgabe BVerfG, t. 1, 1976, p. 225 ss.

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actividade do TCFA, foram proferidas importantes decises atravs deste tipo de processo: acerca da Concordata do Reich (E 6, 309), sobre a consulta popular acerca das armas atmicas (E 8, 1 22) e mormente a primeira sentena sobre a televiso (E 12, 205), que, em matria da estrutura pluralista dos meios de comunicao, constituiu um marco na histria constitucional como o foi, no seu tempo, a consolidao do conceito de lealdade federal (Bundestreue). Nos anos seguintes tiveram lugar muitos conflitos federais sob a forma do controlo abstracto das normas [art. 93..1.2 da Constituio (GG) I, por exemplo E 37, 363]. de notar que neste processo no existem prazos e o universo dos sujeitos com legitimidade maior. Deste modo, o conflito entre a Federao e o Estado federado continua a ser uma pedra angular do federalismo alemo e do controlo da constitucionalidade. Este mecanismo atesta o papel do TCFA no jogo combinado de poderes e a sua funo de controlo do poder e de proteco da liberdade (federal), bem como a sua limitada participao na direco suprema do Estado (K. HESSE).7 e) Restantes competncias do TCFA. No ramo das restantes competncias do TCFA podem ser citadas: em primeiro lugar, no grupo dos chamados procedimentos de proteco da Constituio, o procedimento de acusao contra o Presidente federal [art. 61. da Constituio (GC)], a acusao contra os juzes [art. 98..2 da Constituio (GG)] e os processos por abuso dos direitos fundamentais [art. 18. da Constituio (GG)] que at agora no tinham alcanado um significado prtico. Distinto o caso do procedimento para a proibio de partidos em virtude do art. 21..2.2 da Constituio. Com efeitos constitutivos, pode ser proibido um partido poltico por causa da sua oposio organizada Constituio (K. STERN). Aps as experincias da poca de WEIMAR com os partidos extremistas, representa uma medida preventiva dos criadores da Constituio e uma expresso da sua democracia protegida. At agora foram utilizados dois procedimentos deste gnero: contra o Partido Socialista do Reich (E 2, 1) e contra o Partido Comunista (E 5, 85). Outra categoria de conflitos constitucionais est prevista nos arts. 4 1..2 da Constituio e nos arts. 13..3 e 48. e ss. do TCFA: nas decises sobre escrutnios do Bundestag pode interpor-se um recurso eleitoral no TCFA. Ao contrrio do que acontece com o recurso de amparo, trata-se de um procedimento objectivo. Recentemente, foram pronunciadas importantes decises a este respeito [por exemplo E 66, 31 1, E 79, 47 (48), E 85, (48)1.

c) Balano provisrio: dignificao e consolidao do TCFA


Caso se procurem os principais pontos de vista, sob os quais a jurisprudncia do TCFA fez histria at ao momento, encontramos:
7 K. HESSE, Grundzge..., cit., n. margem 669: limitada participao na suprema direco do Estado.

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decises em matria de direitos fundamentais e Estado de Direito [por exemplo, Lth (E 7, 198); Blinkfer (E 25, 256)1, assim como decises sobre direitos processuais fundamentais: arts. 101.. a 104. da Constituio (CG), em especial no incremento um processo transparente [por exemplo, E 46, 202 (209 e ss.); E 46, 325 (334 e ss.)]; decises sobre federalismo e diviso de poderes (por exemplo, sentena sobre a televiso: E 12, 205) que constituem duas formas de pluralismo; decises em matria de oposio e proteco das minorias [caso das Testemunhas de Jeov, E 23, 127 (191)]; tambm a instituio do voto de vencido tem aqui o seu lugar, assim como a jurisprudncia da tolerncia [no Direito Eclesistico do Estado: EE 41, 65 (78), 65 (83), 88 (108 s) e tambm E 47, 46 (76 e ss.). Surge agora a questo de saber se o TCFA sempre se restringiu a si prprio o suficiente relativamente ao conjunto dos poderes equilibrados (equilbrio de poderes estrutural e funcional). Em conjunto, todas estas decises favorecem, em ltima instncia, o pluralismo poltico: a idia de jurisdio constitucional como jurisprudncia do pluralismo. O TCFA actua como uma fora jurdica e poltica. O balano fundamentalmente positivo e, em certos casos, apenas um pouco deficitrio (como ocorre na sentena Mephisto: E 30, 173; bem como no caso de E 44, 197). Analisemos agora a histria da eficcia poltica das principais decises no exerccio das principais competncias. Numa perspectiva poltica, o TCFA, na sua primeira sentena sobre a televiso, reduziu a democracia de chanceler aos seus limites e fortaleceu a oposio e tambm o federalismo e a liberdade como direito fundamental. Tal como anteriormente o Estado Federado (Land) de HESSE, sob a direco de K. A. ZINN, fez frente a Bona com xito (exemplos: financiamento dos partidos: E 20, 56; luta para ser ouvido: E 30, 1 etc.), da mesma forma, tambm serviram ao federalismo as Iniciativas da Baviera (por exemplo, E 37, 363). Por outras palavras, os contrapesos dos Estados Federados (Lnder) face Federao, das minorias (de oposio) face s maiorias, dos indivduos face aos grupos ou instituies como as igrejas (ver EE 23, 127, 191, 32, 98; 33, 23; 35, 366; 44, 37) conseguem a sua eficcia graas jurisdio constitucional que, deste modo, se converte em garantia de pluralismo. O adjectivo poltico entende-se aqui em sentido amplo. utilizado pela sua ligao potencial ou real com o conjunto da res publica, pelo que, at ao momento, os diferentes conceitos da poltica tornaram absolutos os elementos parciais singulares como, por exemplo, o elemento do poder, o elemento do bem-estar ou da felicidade, ou o aspecto do irracional e do

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dinmico. Todas as funes estatais so funes polticas no sentido atrs mencionado. Essas funes distinguem-se entre si pelo modo e pela forma como actuam no quadro da diviso do trabalho da repblica. No entanto, no se colocam frente ao Direito. Tambm o legislador democrtico interpreta a Constituio, sendo o juiz uma pea do poder poltico (e isto particularmente evidente no Tribunal Federal Social relativamente ao direito dos conflitos laborais). O Direito e a Poltica, no Estado constitucional democrtico, no esto um face ao outro: so aspectos parcelares, funes parciais do conjunto da res publica. Muitos falam de transgresses dos limites do TCFA relativamente ao aspecto poltico, mas at agora ningum proporcionou uma clara distino entre Direito e Poltica. Tal no deve surpreender, precisamente porque no se pode encontrar essa distino. Tambm fazem parte da poltica as boas decises dirigidas no sentido de dar efectividade aos direitos fundamentais: concretamente, uma poltica de direitos fundamentais. Apenas se pode falar de distintos modos Tribunal Constitucional exerce poltica face ao legislador: difcil encontrar uma distino qualitativa entre ambas as realidades.

3 O TCFA, enquanto Tribunal Constitucional, como Tribunal Social peculiar e o seu papel na garantia e actualizao do contrato social (entre outros, do contrato entre geraes) a) O TCFA como Tribunal Constitucional e como Tribunal Social peculiar
O TCFA, encarado numa perspectiva formal, possui todas as caractersticas de um tribunal estatal (para utilizar a sua prpria terminologia, em E 18, 241), ou seja, depende de uma lei estatal e o Estado regula e influi a nomeao dos juzes. Mas bastante mais do que isso: um tribunal constitucional, ou seja, competente para emitir decises num conjunto definido de conflitos materialmente constitucionais. Toda a transcendncia desta afirmao revelada em primeiro lugar pelo conceito de Constituio. Constituio a ordem jurdica fundamental do Estado e da sociedade; no apenas a limitao do poder estatal, mas tambm a apropriao deste poder. Compreende Estado e sociedade. O controlo jurisdicional da Constituio como fora poltica actua para l do dogma da separao Estado/sociedade.8 O facto de o TCFA ser o Tribunal Constitucional de toda a res publica tem efeitos concretos em questes mais concretas, por exemplo, relativamente recusa por parte dos juzes (sobre isto, veja-se E 35, 171 246;
8 Cf. P . HBERLE, Kommentierte Verfassungsrechtsprechung, 1979, p. 435 ss.

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E 89, 28); vem, sobretudo, como conseqncia que o Tribunal no deve moldar-se a uma teoria ou escola, mas deve preocupar-se em conseguir uma integrao pragmtica de elementos de uma teoria. Esta ligao constitucional material do controlo jurisdicional da Constituio tem implicaes materiais e processuais: por exemplo, na sua obrigao de respeito do modelo de pluralismo e no fomento da construo de um Direito Processual Constitucional tendo em conta os instrumentos de participao e informao de carcter pluralista. A crescente poltica de uma obteno pluralista de informao, por parte do TCFA, deve ser vista em ligao com este aspecto. Tambm a eleio dos juzes constitucionais, de entre o espectro de todos os partidos polticos (e que, no futuro, de esperar venha a ser reforada no sentido suprapartidrio) incorpora efectivamente o pluralismo nos processos constitucionais e actua sobre ele. Este o pressuposto para uma direco da sociedade pelo Tribunal Constitucional e pelo seu Direito. Aqui se produz um efeito combinado: quanto mais se implica o TCFA no processo de direco da sociedade mais se volta esta sociedade para o Tribunal e se deseja que facilite o acesso a Karlsruhe. O impacto deste efeito pode ser avaliado pelo debate sobre o tema da co-gesto: percebeu-se quais eram as tendncias da opinio pblica na sala de audincias (E 50, 290). Esta afirmao conduz-nos a outro patamar. O TCFA deve ser visto na sua relao intensiva com toda a sociedade: um Tribunal social. Peculiar e em sentido amplo. Atravs da sua jurisprudncia abre-se pluralidade de idias e interesses, assumindo-os, e vice-versa, dirigindo assim a sociedade. Face eleio dos juzes, a utilizao do seu Direito Processual Constitucional e dos frutos materiais da sua interpretao (por exemplo, na estruturao de aspectos parciais da sociedade, atravs da eficcia inter privatos dos direitos fundamentais) permite consider-lo como um tribunal de toda a sociedade, ou seja, um tribunal estatal. Este facto tem conseqncias de grande importncia, sendo tambm relevante para o trabalho quotidiano do Tribunal. O TCFA e o seu Direito Processual conseguiam, pois, uma relao peculiar com a sociedade. A sua actividade transformadora do Estado e da sociedade faz com que seja o tribunal para a Constituio, e esta no s regula o Estado mas tambm a estrutura fundamental da sociedade, convertendo-a em sociedade constituda. O TCFA actua sobre esta de modo muito especial e selectivo, intensivo e extensivo, e de forma particular no terreno da res publica, situado entre o Estado e o privado, que pode chamar-se sociedade ou territrio do pblico (pluralista). Assim se v que, no apenas na aco para dar efectividade aos direitos fundamentais no plano procedimental, mas tambm em toda a sua prtica processual, os instrumentos de participao e informao do Direito Processual Constitucional so cada vez mais teis. O Tribunal procura informaes atravs de uma prtica diferenciada de audincias e de formas de participao escalonadas relativamente aos grupos plurais, a

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organizaes como a DGB (Federao de Sindicatos alemes), Liga de Empresrios e s Igrejas etc. [por exemplo, E 50, 57 (59 e ss.); 51, 115 (119 e ss.)]. Deste modo, o Tribunal embrenha-se no terreno social, assume idias e interesses do mesmo, escuta-o e aprofunda o seu conhecimento tendo em vista a sua interpretao constitucional aberta. Nesse trabalho, deve ser apoiado pela cincia. O Direito Processual Constitucional abre-se sociedade aberta dos intrpretes da Constituio; o seu mediador, principalmente nas reas onde o Parlamento recusou pronunciar-se. Assim como o caminho da lei parlamentar foi, e , a tentativa de um transplante do social para o estatal, tambm se apresentam agora, at certo ponto, muitos paralelos nos processos jurdico-constitucionais. Dito de outra maneira: o TCFA aproxima-se da sociedade de duas formas. Por um lado, dirige-se-lhe cada vez mais atravs da jurisprudncia que emite (por exemplo, sobre a eficcia inter privatos e a objectivao dos direitos fundamentais). Por outro lado, estrutura-a e converte-a, a seu modo, numa pea da sociedade constituda. Por causa desta ligao com a sociedade v-se, por vezes, como no seu Direito Processual se leva a sociedade ao foro: de forma notria na prtica da participao e da informao plurais sobretudo nos grandes processos [como o processo do caso do numerus clausus E 33, 303 (318 e ss.)], mas tambm em pequenos processos. Dito de forma exagerada: o TCFA consegue aperfeioar o carcter de um peculiar tribunal de (toda) a sociedade. Perde o seu anterior carcter estatal, na medida em que se converte num elemento promotor da constituio ou estruturao da sociedade. um Tribunal Constitucional que ultrapassa a separao entre Estado e sociedade, entre os tribunais estatais e sociais. O TCFA leva a srio a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio, no s em termos processuais (no sentido do processo jurdico-constitucional), mas tambm materialmente na sua interpretao da Constituio, onde recolhe as opinies do Governo Federal (por exemplo, declaraes do Governo), a autocompreenso das Igrejas [E 42, 312 (331); 46, 73 (95)], os argumentos de uma associao como a Liga Liberdade Cientfica ou de uma instituio como o Conselho das Cincias [veja-se E 47, 327 (384 e ss.)].

b) O controlo jurisdicional da Constituio no contrato social: o TCFA como regulador nos processos continuados de garantia e actualizao da Constituio como contrato social
A tese a seguinte: o TCFA tem uma responsabilidade especfica conjunta na garantia e actualizao da Constituio como contrato social Dirige os seus processos de continuidade e est, assim, obrigado a respeitar o princpio do pluralismo. O modelo do contrato social (patrimnio clssico de todos os europeus) aqui utilizado no sentido de um modelo figurado, um princpio heurstico

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para a consecuo do objectivo de assegurar a liberdade pessoal e a justia pblica. No certamente um molde ao qual tenha de se ajustar realidade global da Constituio como processo pblico, mas pode servir-nos de ajuda para conseguir o domnio de algumas questes fundamentais de tipo poltico e jurdico-constitucional, livres de posies ideolgicas unilaterais. A extenso deste modelo do contrato social para o Tribunal Constitucional pode parecer atrevida para alguns. De facto, tanto quanto sei, ningum ousou formul-la at ao momento. O modelo de contrato social antigo, mas o controlo jurisdicional (exclusivo) da Constituio relativamente recente. Nunca, at agora, tinham sido colocados um frente ao outro. Esta poder ser uma oportunidade para que esta comparao demonstre a sua utilidade. Ao longo da histria, a teoria clssica do contrato social serviu, nas suas vrias implicaes, como modelo explicativo e justificativo (desde LOCKE a ROUSSEAU, desde KANT at a discusso actual sobre o consenso bsico). Por que razo este modelo no poderia desempenhar, hoje em dia, uma fora explicativa para os nossos problemas, para as questes do controlo jurisdicional da Constituio e para a actualizao da Constituio?

c) Possibilidades e limites da capacidade de actuao do TCFA: o TCFA no marco da cultura poltica da ordem fundamental da liberdade e democracia da Constituio (GG)
A questo sobre as possibilidades e limites do TCFA no marco da cultura poltica da ordem fundamental da liberdade e democracia da Constituio devolve-nos ao ponto de partida. Deve valorizar-se bastante o facto de o TCFA, num espao de tempo relativamente curto, ter actuado juridicamente e atravs de juristas. Do mesmo modo se deve dar valor igual ou superior ao que este Tribunal conseguiu, desta forma, para o processo poltico (em parte j iniciado e em parte estimulado, relativamente s directrizes polticas). A questo reside unicamente em saber se, e em que medida, o Tribunal, a longo prazo, ter exigido demasiado de si prprio e do resto do sistema, e se, depois da actividade construtiva dos primeiros anos (nas reas dos direitos fundamentais), dever e poder agora restringir-se mais, de modo a que a cultura poltico-democrtica no fique estrangulada ou demasiado protegida pelo sector judicial prprio do Estado de Direito. O controlo jurisdicional da Constituio, em ltima instncia, no um seguro de vida jurdico, nem poltico! A compreenso pluralista e poltica, desenvolvida a partir deste, est relacionada com a cultura global da nossa repblica. Este facto, que torna possvel as suas funes positivas, tambm possui limites. Um limite do controlo jurisdicional da Constituio provm tambm de que apenas actua a pedido e no por iniciativa prpria. Pode ser activado pelos cidados ou pelas foras polticas. Sobre este facto, devem fazer-se algumas reflexes.

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O controlo jurisdicional da Constituio desenvolvido at agora parte da cultura poltica (tal como o federalismo), especialmente nos EUA, mas agora tambm na Alemanha. Entende-se aqui por cultura poltica um conceito complexo (emprico-normativo) e no um esquema livre de valores. Apenas pode ser descoberto em aspectos parciais, atravs de indagaes por meio de sondagens. A cultura poltica compreende certamente as representaes, experincias e expectativas subjectivas dos cidados relativamente s instituies do seu sistema (na qualidade de Constituio interna de um povo), mas tambm lhe pertencem o comportamento objectivo, a actuao dos responsveis polticos, a prtica parlamentar, a funo dos tribunais, o grau de realidade da liberdade individual e do pluralismo vivido, os seus temas e concretizaes, desde as cartas ao director num jornal at as iniciativas de cidados, desde a inscrio num sindicato at a participao numa igreja ou associao de artista, desde a compra ou leitura de livros at ao comportamento estudantil, como elementos de uma justia constitucional. O TCFA prestou uma contribuio par excellence educao e tarefas de formao polticas (pedagogia constitucional) em domnios como a poltica de direitos fundamentais e a poltica federal com as suas mximas para regular o comportamento entre os rgos constitucionais [expresso-chave: lealdade federal, considerao recproca entre os rgos constitucionais, veja-se E 12, 205 (254 e ss.); 35, 1 93 (199); 36, 1 (1 5); 1 (38 e seguinte); por ltimo, E 81, 310 (337)]. Na medida em que a cultura poltica (o mesmo que a cultura de Estado de Direito) no pode ser plantada de um dia para o outro, ao controlo jurisdicional da constitucionalidade corresponde um papel central neste lento processo de crescimento (como o da Constituio). Ora bem, o forte enraizamento na tica e na opinio pblica burguesa (cvica) do controlo jurisdicional da Constituio (especialmente no que respeita ao recurso de amparo), a sua capacidade de identificao na relao cidado-Constituio e, deste modo, a sua participao na construo de uma cultura poltica, ocultam tambm um aspecto negativo, o controlo jurisdicional da Constituio pode induzir tambm uma desconfiana poltica na democracia e a uma confiana desproporcionada no poder judicial. A f alem no controlo jurisdicional da Constituio no deve envolver a descrena na democracia. Dito de outra maneira: a compreenso, actualmente positiva, do controlo jurisdicional da Constituio no deve tornar-se absoluta. A imagem que reflecte no deve conduzir a uma relao negativa com o pluralismo de interesses, com as situaes de conflito limitadas (necessrias), com as contribuies do processo poltico democrtico, e nem sequer conduzir ao no-entendimento, como freqentemente acontece na cndida doutrina. Esta reflexo pretende chamar a ateno para o cumprimento das tarefas que correspondem aos polticos, funcionrios, educadores, escritores republicanos, cidados, ou

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seja, a todos ns, relativamente a nossa ordem de liberdades (sem que tal implique retirar o mrito ao controlo jurisdicional da Constituio). Os guardies da Constituio no so apenas os tribunais constitucionais, mas, politicamente, todos ns. As reflexes aqui expostas foram tecidas pelo autor em 1979. I. EBSEN desenvolveu-as em 1985 (Das BverfG als Element gesellschaftliche Selbstregulierung, p. 192) para defender a sua tese de que a determinao das funes9 e a justificao do controlo jurisdicional da Constituio devem separar-se da imagem que as compara com um ponto de Arquimedes externo ao processo poltico a partir do qual se pode alcanar segurana para este. O TCFA deveria ser compreendido como uma instncia directiva relativamente autnoma, e A. V BRNNECK (prximo destas posies) defende (em Verfassungsgerichtsbarkeit in den westlichen Demokrtien, 1992, p. 146) que o controlo jurisdicional da Constituio no encontra o consenso, mas contribui para que o consenso constitucional, que objectivamente est em questo, seja sempre renovado atravs da validade geral do princpio da maioria no Estado social. Resumindo, pode dizer-se que a funo do controlo jurisdicional da Constituio a limitao, racionalizao e controlo do poder estatal e social. Por outro lado, efectiva uma cooperao material para a consecuo do consenso fundamental e contm uma nova proteco para as minorias e para os mais desfavorecidos pela sua capacidade de reaco flexvel e rpida, face aos novos perigos para a dignidade da pessoa humana, pelo seu carcter, que no exclui os aspectos polticos, e pela sua orientao e capacidade de resposta.10

4 Princpios processuais: a idiossincrasia do Direito Processual Constitucional


Tudo o que referimos demonstrou que, em larga medida, a interpretao do Direito positivo requer pressupostos terico-constitucionais. Estes devem ser expostos Eticamente e submeter-se ao discurso cientfico e no devem, como freqentemente o faz a opinio dominante, ser utilizados de forma encoberta. A pr-compreenso e a escolha do mtodo (J. ESSER) em nenhum outro campo jurdico so to problemticas como no Direito Constitucional do modelo de Estado constitucional. Isto vlido tambm para as questes fundamentais do Direito Processual Constitucional.
9 Entre a literatura tambm D. GRIMM, Verfassungsgerichtsbarkeit, Funktion und Funktinsgrenzen im demokratischen Staat, em: W. HOFFMANN-RIEM (ed.), Sozialwissenschften im Studiom des Rechts, t. 2, 1977, p. 83 ss. Veja-se o meu voto de discusso en VVDStRL 39 (1981), p. 202. Em geral na literatura: G. ROELLECK, Aufgaben und Stellung des B VerfG im Verfassungsgerichtsbarkeit im Gfge der Staatsfunktionen, VVDStRL 39 (1981), p. 7 ss.

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a) Os princpios processuais
Como tribunal, o TCFA deve seguir determinados princpios processuais (tal como os tribunais civis, segundo a lei de processo civil) os quais esto relacionados com determinados princpios, como os da oralidade, publicidade, livre apreciao da prova etc. O TCFA expressamente obrigado, em virtude do art. 26..1.1 da LTCFA, cuidadosa averiguao da verdade (O Tribunal Constitucional Federal produz as provas necessrias para a averiguao da verdade). Certamente que difcil saber, num caso concreto, qual de entre todas as diferentes teorias da verdade ser para o TCFA a mais correcta. Em todo o caso, a posio do tribunal na averiguao da prova, a sua apreciao e a busca do Direito aplicvel (dilogo jurdico, no sentido de A. ARNDT) coloca exigncias particulares. Numa Constituio do pluralismo, o TCFA deve considerar e pesar os prs e os contras dos diferentes interesses segundo vrias perspectivas, o que tambm se reflecte nos instrumentos de participao (por exemplo, nas audincias dos grupos plurais) na sua prtica processual. O TCFA, desde muito cedo, considerou-se a si prprio como dono do processo [E 13, 54 (94); 36, 42 (357)1 e observou que deve configurar livremente o seu processo [E 1, 396 (408)]. Como tribunal constitucional institucional no deve ser avaliado com o mesmo critrio utilizado para os tribunais civis e penais ordinrios [E 2, 79 (86)]. No entanto, esta utilizao da autonomia de processo, segundo a doutrina dominante na Alemanha, apenas pode entrar em jogo nas reas onde a lei deixe propositadamente uma lacuna. Tal uma conseqncia do princpio do procedimento devido. Falou-se de uma ligao entre o Direito Processual Constitucional e o Direito Processual geral de forma que, no caso de haver lacunas teria de se recorrer s normas das restantes ordens processuais. No entanto, deve admitir-se uma peculiaridade do Direito Processual Constitucional.

b) A idiossincrasia do Direito Processual Constitucional


Face anterior posio, o autor destas linhas desenvolveu, desde 1973, a tese da idiossincrasia do Direito Processual Constitucional.11 Esta consiste no facto de o Direito Processual Constitucional se ter emancipado do Direito Processual em sentido prprio e, conseqentemente, no ter ficado merc da teoria das lacunas. As normas da LTCFA e os princpios do Direito Processual Constitucional devem ser examinados luz de uma interpretao especificamente jurdico-constitucional; trata-se de Direito Constitucional concretizado. Tal infere-se da compreenso, aqui defendida, da Constituio como processo pblico e da Constituio do pluralismo. A estrutura do Direito Processual Constitucional deve colocar-se na abertura da Constituio,
11 Sobre a controvrsia acerca da peculiaridade ou especialidade do Direito Processual Constitucional, P . HBERLE, Die Eingenstndigkeit des Verfassungsprozessrechts, JZ 1976, p. 451 ss.; ID., Verfassungsprozess, p. 62 ss.; K. SCHLAICH, op. cit., p. 42.

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expresso do paradigma da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio. A ligao funcional entre o Direito Processual Constitucional formal e o Direito Constitucional material tambm conseqncia do facto de o TCFA ter um carter duplo: um Tribunal e um rgo constitucional. A interpretao e concretizao da Constituio nos procedimentos especiais do Direito Processual Constitucional parte da Constituio como processo pblico que impe exigncias especficas de racionalidade e de aceitabilidade. As leis processuais comuns podem comportar muitos saberes jurdicos e experincias, mas o TCFA, em virtude do seu estatuto, pode modific-los. Numa srie de decises recentes, ficou demonstrado que o Tribunal luta contra eles sublinhando o cariz especfico do Direito Processual Constitucional [ver E 90, 286 (339 e ss.)]. Por mais que o Tribunal se tenha adiantado pragmaticamente ao Direito, a discusso fundamental, na minha opinio, deve resolver-se, e tambm afinar-se, pela cincia, com o intuito de tornar o problema central mais compreensvel. A cincia do Direito Constitucional alimenta-se da procura (sem compromissos) da verdade, e um tribunal constitucional vive da integrao pragmtica de elementos das diversas teorias.

5 Ex cursus: o controlo jurisdicional da Constituio nos Estados Federados alemes (Lnder), em especial o modelo do TCFA para os cinco novos Estados a) Generalidades
Em conformidade com a ordem estatal federal da Lei Fundamental, os 16 Estados Federados alemes tm o seu prprio carcter de Estado, construdo pelas suas prprias Constituies. A esta autonomia constitucional dos Estados-membros da federao pertence tambm a possibilidade de estabelecer o seu prprio controlo jurisdicional da Constituio. A maior parte dos Estados Federados (Lnder) fez uso desta autonomia desde muito cedo, com algumas variantes. Embora o TCFA fale de espaos fundamentais separados do controlo jurisdicional da Constituio dos Estados Federados (Lnder), por um lado, e da Federao, por outro [E 36, 342 (357); 60, 175 (209)], na prtica produzem algumas coincidncias em termos normativos e em termos de competncias. Ora bem, o TCFA procura limitar ao inevitvel a dependncia dos tribunais constitucionais do Estado Federado (Land). Tal corresponde ao auto-entendimento dos Estados federados (Lnder) que tem origem no controlo jurisdicional das suas constituies, o que representa um coroamento da sua autonomia constitucional.

b) O controlo jurisdicional da Constituio nos onze velhos Estados Federados(Lnder)


Os onze velhos Estados Federados ( Lnde ), ou seja, os que pertenciam Repblica Federal antes da reunificao em 1990, j tinham,

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na sua maioria, os seus prprios tribunais constitucionais ou tribunais de Estado.12 O Tribunal Constitucional da Baviera, o Tribunal do Estado de Baden-Wrttemberg e o Tribunal Constitucional de Rennia do NordrheinWestfalen, ao longo de muitos anos, construram a sua prpria cultura jurdica em matria de Constituio do Estado federado (Land) a qual teve origem no prprio Estado Federado, que irradiou e criou escola, enriquecendo inclusivamente, nalguns casos, o prprio TCFA. Sem pretenses de exaustividade, poder-se-ia citar algumas competncias dos tribunais constitucionais do Estado Federado (Land). A Baviera na sua Constituio de 1946, juntamente com o recurso de amparo regulado pelo art. 120. (todo o habitante da Baviera que se sinta lesado nos seus direitos constitucionais por um poder pblico, pode reclamar a proteco do Tribunal Constitucional bvaro), contm a (nica na Alemanha) chamada aco popular (art. 98..4 da Constituio de Baviera, art. 55. da Lei do Tribunal Constitucional da Baviera). Em virtude da mesma, todo o habitante da Baviera pode fazer valer a pretenso de que um preceito jurdico do Direito bvaro limite inconstitucionalmente um direito fundamental garantido pela Constituio. Graas a esta aco popular, o Tribunal Constitucional bvaro teve a possibilidade de desenvolver uma jurisprudncia prpria e muito rica em matria de direitos fundamentais, sobretudo nos anos da fundao, imediatamente depois de 1946, em que realizou contribuies pioneiras. Entre as restantes competncias do Tribunal Constitucional da Baviera, podem mencionar-se as seguintes: o conflito entre rgos (art. 64. da Constituio da Baviera), o controlo concreto de normas (art. 65. ibidem) e tambm os conhecimentos das acusaes criminais contra ministros e deputados (art. 61.) ou o contencioso jurdico-eleitoral (art. 62. e seguinte). No interesse da equiparao federativa entre os Estados, tambm se pode observar o caso da Rennia do Nordrhein-Westfalen. Tambm a sua Constituio de 1950 criou um abundante elenco de competncias para o Tribunal Constitucional (veja-se tambm o art. 12. da Lei do Tribunal Constitucional deste Estado Federado, na redaco de 1989) com competncias sobre conflitos entre rgos (art. 75..2 da Constituio do Estado Federado), controlo abstracto e concreto de normas (art. 12..6 e 7 da Lei do Tribunal Constitucional da Rennia) e inclusivamente um recurso de amparo municipal (art. 12..8 ibidem). Uma comparao com os restantes Estados Federados [com a excepo da Constituio de Schleswig-Holstein de 1949 que considera o TCFA tambm como o seu tribunal constitucional de Estado Federado (art. 44.), o que possvel em virtude do art. 99. da
12 Entre a literatura: C. STARK; K. STERN (eds.) Landesvefassungsggerichtbarkeit III, 1983; Aspectos singulares sobre os tribunais constitucionais de Estado Federado (certamente sem considerar os Estados Federados do Leste) em C. PESTALOZZA, cit., p. 372 ss. Sobre a delimitao de competncias entre o TCFA e os Tribunais homnimos dos Estados Federados, E. FRIESENHAHN, em C. STARK (ed.) Bundervefassungsgericht..., cit., p. 748 ss.

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Constituio (GC)] tem como resultado, apesar de todas as variantes do controlo jurisdicional da Constituio dos Estados Federados (Lnder), que existe um nvel alemo comum de competncias. Tal no impede que, por exemplo, em questes de direitos fundamentais ou de autonomia municipal, haja uma frutfera concorrncia no sentido de conseguir a melhor jurisprudncia. O federalismo vivo apenas pode servir para tal.

c) O controlo jurisdicional da Constituio nos cinco novos Estados Federados (Lnder)


Nos cinco novos Estados Federados (Lnder) da Alemanha de Leste, depois da mudana de 1989, e, portanto, nas suas desejadas novas Constituies, atingiu-se a construo de um forte controlo jurisdicional da Constituio partindo de duas bases. Em primeiro lugar, este esquema aparece como irrenuncivel garantia do Estado de direito e da democracia, aps as experincias negativas com o sistema totalitrio do marxismo-leninismo. Em segundo lugar, o TCFA e os tribunais constitucionais de Estados Federados oriundos da Alemanha Ocidental constituram um modelo digno de ser imitado. Nas suas Constituies, os novos Estados Federados de Brandenburgo (1992), Saxnia (1992), Saxnia Anhalt (1992), Thringen (1993) e Mecklenburg-Vorpommern (1993), assumiram parcialmente o estatuto alemo ocidental do controlo jurisdicional da Constituio, mas tambm criaram, em parte, frutuosas inovaes com as quais prestaram uma contribuio para o ulterior desenvolvimento do Direito Constitucional do controlo jurisdicional da Constituio. Vejamos alguns exemplos: Brandenburgo, que tambm foi especialmente feliz na inovao das partes da sua Constituio delicadas aos direitos fundamentais e s questes da democracia e do Direito parlamentar, assumiu os modelos de conflito entre rgos, do controlo abstracto e concreto das normas, bem como o recurso de amparo (art. 113. da Constituio de Brandenburg). Deve referir-se que ousaram apresentar uma regulamentao extremamente moderna em matria da eleio dos juzes do Tribunal Constitucional. Em virtude do art. 112..4.2 da Constituio do Estado Federado, na eleio dos juzes pelo Parlamento do Estado Federado, deve-se ir no sentido de que as foras polticas do Estado Federado estejam representadas com adequadas propostas de candidatos. E o art. 112..4.4 solicita, antes da eleio dos juzes, uma audincia dos candidatos numa comisso determinada pelo Parlamento do Estado Federado. Enquanto que no plano federal, a escolha dos juzes constitucionais (freqentemente criticada) se produz essencialmente no segredo dos acordos entre partidos polticos, sem que at ao momento se tenha reformado este aspecto, a regulamentao de Brandenburgo uma tentativa, digna de meno, de se relacionar com os hearings que se levam a efeito no Senado dos EUA para os candidatos ao Supremo Tribunal. Ainda ser necessrio esperar para verificar se, na prtica de Brandenburgo, respeitada esta regulamentao.

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A Constituio da Saxnia-Anhalt menciona no seu elenco de competncias (art. 75. da Constituio do Estado Federado) entre outras: a competncia do Tribunal Constitucional do Estado Federado para resolver as disputas sobre a tramitao de iniciativas populares, peties populares e decises populares a pedido do requerente, de uma quarta parte dos membros do Parlamento do Estado Federado ou do Governo do Estado Federado e o conflito sobre a constitucionalidade do mandato para investigar, dirigido a uma comisso de investigao a pedido de uni tribunal. O art. 80. da Constituio de Thringen, num amplo elenco de competncias para o seu tribunal constitucional, permite constatar um progresso objectivo do Direito do recurso de amparo, formulado (art. 80.. 1 ibidem) no esprito da legislao sobre o recurso de amparo federal e da legislao pan-alem o recurso de amparo pode ser interposto por qualquer pessoa que considere que o poder pblico lesou os seus direitos fundamentais, os direitos equiparveis aos fundamentais ou os seus direitos cvicos.

d) O trabalho conjunto de todos os Tribunais Constitucionais no mesmo Estado Federal: as suas funes tpicas
Esta panormica superficial permitiu mostrar, j num terreno especfico, a pluralidade de regulamentaes jurdicas no Estado Federal alemo. Deste modo, o federalismo alemo pode ser destacado pela sua capacidade de abrir uma pluralidade jurdico-cultural. Se a pluralidade cultural constitui o smbolo do federalismo alemo, tambm a pluralidade de culturas jurdicas a fora da Alemanha. A liberdade alem a liberdade federal, todos os cidados ganham com ela na Constituio do pluralismo. O marco federal e as suas exigncias de homogeneidade [veja-se o art. 28.. 1 da Constituio (GG)] equilibram-se com a possvel pluralidade dos Estados Federados (Lnder), inclusivamente no campo do Direito Constitucional ou simplesmente no campo legal. A cultura alem do federalismo tem a sua expresso no nvel jurdico-cultural. Observada em conjunto, produz uma frutuosa concorrncia entre os diversos Estados Federados. A Repblica Federal alem aparece como uma grande oficina em matria de poltica jurdica. Assemelha-se (tal como a Sua, que ainda mais federativa) a um cenrio experimental com a possibilidade de que ocorra ensaio e erro (K. POPPER). O controlo jurisdicional da Constituio faz parte do mbito, no qual se podem dar essas possibilidades. Talvez se possa extrair uma prudente analogia relativamente comunidade que, no nico mundo do nosso planeta azul Terra, forma hoje, como membro, a famlia dos Estados constitucionais. No campo do controlo jurisdicional da Constituio, os Estados constitucionais individualmente considerados no poderiam intercambiar-se de forma suficientemente intensiva. Tal vlido tambm para o seu estatuto, organizao e

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procedimentos, seu Direito Processual e o contedo da sua jurisprudncia. No entanto, o intercmbio e competncia dos diferentes modos de controlo jurisdicional da Constituio, dentro de uma federao, poderiam pelo menos constituir um modelo para todas as culturas constitucionais que esto ligadas regionalmente. Concretamente: tal como no art. 11..3 da Constituio espanhola (1978) emerge uma ligao cultural especfica com os pases da Amrica Latina (veja-se tambm o art. 15..3 da Constituio portuguesa de 1976), entre os pases da Amrica Latina existe uma ligao jurdico-cultural que abre a possibilidade de dilogos intensivos em matria de controlo jurisdicional de uma federao ou dos seus Estados-membros.

II CONTROLO DA CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS 1 Referncias histricas e regulao normativa


O actual controlo jurisdicional da Constituio na Alemanha tem certamente razes histricas desde os tribunais imperiais do Sacro Imprio Romano-Germnico (Tribunal di Cmara Imperial e Conselho do imprio).13 No sculo XIX, na federao alem e em alguns Estados Federados, existiram procedimentos especiais (procedimentos de resoluo de controvrsias e Tribunal de deciso federal, e Tribunais de Estado em alguns Estados Federados) para solucionar conflitos derivados do Direito Constitucional.14 No entanto, este controlo jurisdicional do Estado, na prtica, nem sempre teve eficcia: a soberania dos prncipes continuava a ser demasiado poderosa e, por seu lado, os parlamentos recm-constitudos pretendiam assegurar uma parte dos direitos do povo. A prpria Constituio de Bismarck, de 1871, no previu qualquer tribunal estatal, e o tribunal imperial criado em Leipzig, em 1879, no estabeleceu qualquer jurisdio constitucional. A Constituio Imperial de 1849 (da Igreja de So Paulo de Frankfurt), que nunca entrou em vigor (mas que, como projecto, teve grande influncia em pocas posteriores), tinha planejado, de forma extremamente previdente, um controlo jurisdicional da Constituio a cargo do tribunal imperial. Este texto estabeleceu procedimentos que se anteciparam aos futuros recursos de amparo, conflitos entre rgos constitucionais ou conflitos federais (Seco V, pargrafos 125 a 129 do texto de Frankfurt). A Constituio Imperial de Weimar, de 1919, criou um Tribunal do Estado para o Imprio alemo (art. 108.) cuja jurisprudncia, a partir de 1929, est documentada em 6 tomos. Entre as suas competncias, encontravam-se, antes de mais, a resoluo dos conflitos entre os rgos de um Estado Federado e dos conflitos federais entre o Imprio e os Estados Federados. No entanto, a Constituio de Weimar
Sobre isto, M. STOLLEIS, Geschichte dos ffentlichen Rechts inDeutschland, t. I (1988), p. 134 ss. Sobre a histria: U. SCHEUNER, Die berlieferung der deutschen Staatsgerichtsbarkeit im 19. Und 20. Jahrhundert, in: C. STARK (ed.), Bundesverfassungsgericht..., cit., p. 1 ss.

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no conheceu um controlo propriamente jurdico-constitucional das leis imperiais e dos conflitos entre rgos constitucionais do Imprio. Apesar de tudo, o tribunal imperial, incidentalmente, submeteu reviso judicial as leis federais desde a sua sentena de abril de 1921 (RGZ 102, 161) e de fevereiro de 1925 (RGZ 1 1 1, 320). A amplitude da contribuio da comunidade cientfica de um pas para a preparao e acompanhamento do controlo jurisdicional da Constituio demonstrada no papel desempenhado nesta rea pelos professores de Direito Constitucional da poca de Weimar.15 Os constitucionalistas desenvolveram diferentes posies conforme a teoria do Estado e da Constituio e segundo cada ponto de partida na disputa sobre o mtodo da poca de Weimar: a nova orientao antipositivista considerou com cepticismo a capacidade da justia para regular conflitos polticos centrais (H. TRIEPEL, R. SMEND) ou recusou-a, depositando a sua confiana no poder da ditadura do Presidente do Imprio (C. SCHMITT). De um modo geral, julgaram positivamente o controlo de normas exercido acidentalmente. HANS KELSEN assumiu uma posio especial (apesar ou por causa do seu positivismo?). Como democrata convicto, tomou posio a favor de um controlo jurisdicional da constitucionalidade totalmente efectivo: tanto por motivos lgico-jurdicos (para assegurar a proeminncia da Constituio) como poltico-jurdicos (proteco das minorias na democracia).16 A (auto)destruio da Repblica de Weimar no foi impedida pelo terceiro poder. O nacional-socialismo recusou o controlo jurisdicional da actividade do Estado como expresso da democracia liberal e como requisito da Constituio parlamentar, bem como a reviso judicial das leis, esta ltima com o argumento de que a lei Fhrer em todas as suas formas necessariamente vinculativa para os juzes. Tambm deste modo se preparou o terreno para o controlo jurisdicional da constitucionalidade introduzido na Lei Fundamental de 1949. As experincias negativas com um regime totalitrio e a construo de uma democracia pluralista vinculada proteco das minorias, a f na proeminncia da Constituio e alguns conceitos jusnaturalistas, incentivaram a gnese e o desenvolvimento do controlo jurisdicional da Constituio na Federao e na Lei Fundamental (e, j antes, nos Estados Federados da Alemanha Ocidental). As regulamentaes normativas desta matria e o seu desenvolvimento pela jurisprudncia e pela doutrina falam por si s.
15 Sobre isto A RINKEN, observao preliminar ao art. 93., n margem 35 ss., em Alternativ..., cit. textos clssicos acerca do controlo da constitucionalidade foram j impressos por P . HBERLE (ed.), Verfassungsgerichtbarkeit, 1976, em especial H. TRIEPEL (1929), H. KELSEN (1929), C. SCHIMITT (1929), E. KAUFMANN (1952), J. M. WINTRICH (1956) e R. SMEND (1963) ibid, p. 463-475 tambm uma seleco de bibliografia at 1976. Veja-se H. TRIEPEL; H. KELSEN wesen und Entwiclung der Staatsgerichitsbarkeit VVDStRL 5 (1929), p. 1 ss. y, 30 ss.; C. SCHIMITT, Das Reichsgericht als Hter der Verfassung (1929), em: ID., Verfassungsrechtliche Aufstze, 1973 (2 ed.), p. 63 ss.

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2 Tipos de controlo
O controlo da constitucionalidade dos actos estatais encontra-se configurado distintamente, perante o Tribunal Constitucional, segundo os diversos procedimentos que foram j mencionados.17

a) Controlo de decises judiciais


Este controlo possvel atravs do procedimento de recurso de amparo (art. 93..1.4.a da Constituio). A pedido de um cidado ou tambm de um grupo de pessoas (por exemplo, uma associao ou um sindicato, segundo o art. 19..3 da Constituio), o TCFA examina se um Tribunal, no procedimento seguido perante ele, ou na interpretao e aplicao do Direito, lesou ou descurou de forma antijurdica direitos fundamentais ou direitos equiparveis aos direitos fundamentais: so as chamadas sentenas dos recursos de amparo. Desta forma, so revistas as sentenas das cinco ordens jurisdicionais (cvel-penal, contencioso, laboral, financeira e social). O TCFA no constitui um tribunal de instncia superior adicional a estas ordens (no uma instncia de super-reviso). Examina as decises dos tribunais que esgotam a via judicial em ltima instncia mas apenas segundo o critrio especial da Constituio. O Tribunal, cuja deciso tenha sido anulada, dever voltar a julgar (veja-se o art. 95..2 da LTCFA).

b) Controlo do Executivo
O Tribunal, a pedido de um cidado ou de outro titular de direitos fundamentais, averigua se o Executivo (Governo ou Administrao) lesou ou descurou antijuridicamente direitos fundamentais com a sua actuao (ou tambm com a sua omisso). A regra consiste no facto de ser necessrio utilizar a via assinalada no art. 19..4 da Constituio (GG), antes de usar o recurso de amparo, ou seja, necessrio esgotar a via judicial ordinria. Contra a sentena ditada em ltima instncia, possvel uma sentena do recurso de amparo. Apenas excepcionalmente aberto o recurso de amparo de forma imediata (sem ter esgotado a via judicial) contra uma deciso do Executivo.

c) Controlo dos actos legislativos


O controlo jurisdicional da legislao (K. SCHLAICH) especialmente importante na Constituio (GG). Esta assegura a primazia da Constituio tambm face ao legislador formal (Parlamento) e material. O controlo das normas perante o TCFA pode ser efectuado:

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Veja-se para o seguinte, cit., SCHLAICH, cit. 4 ss. Sobre os tipos de procedimentos do TCFA: W. LWER, Zustndigkeiten und Verfahrensarten des BVerfG, em: Handbuch des Staatsrechts..., cit., t. II, 1987, p. 737/744 ss.); A. RINKEN, Comentrio ao art. 93, em cit., p. 1028 ss.

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atravs do recurso de amparo interposto por um titular de direitos fundamentais (ou imediatamente contra uma lei ou mediatamente atravs da sentena do recurso de amparo);

por proposta de um tribunal, que tenha de aplicar a norma num caso concreto, se esta for inconstitucional (art. 100. da Constituio (GG); questo de inconstitucionalidade); a pedido de um Governo da Federao, de um Estado Federado ou de um tero dos deputados do Parlamento (Bundestag) [atravs da via do controlo abstracto de normas previsto no art. 93.. 1.2. da Constituio (GG) ou indirectamente atravs do conflito entre rgos previsto no art. 93...1.3 da Constituio (GG)]; pela via dos conflitos federais, segundo o art. 93...2.3. da Constituio (GG) e o novo art. 93...1.2.a da Constituio.

d) Resoluo de conflitos entre rgos constitucionais


A actuao do Estado tambm pode ser julgada sob o critrio da Constituio (GG) pelo TCFA tambm no procedimento do conflito entre rgos (art. 93...1.1 da Constituio e, para os conflitos federais, art. 93...1.3 da Constituio). Atravs da vinculao dos rgos constitucionais Constituio consegue-se que estes possam ser controlados jurisdicionalmente de forma directa. As partes no conflito podem ser o Bundestag, o Bundesrat, um deputado ou um partido poltico. Deste modo, o TCFA resolve, por exemplo, a questo sobre a constitucionalidade da dissoluo antecipada do Parlamento pelo Presidente da Repblica (veja-se E 62.1). A isto, acrescentam-se os conflitos federais entre a Federao e os Estados Federados.18 O TCFA, na sua prtica de 45 anos, aproximou entre si os diferentes procedimentos. Por isso, hoje em dia, o controlo jurisdicional da constitucionalidade pode definir-se como a jurisdio independente sobre questes constitucionais (E. FRIESENHALM) ou como jurisprudncia imediata em matrias constitucionais.

3 A distribuio do controlo da constitucionalidade: o TCFA e os chamados tribunais especializados


O controlo da constitucionalidade est repartido na Constituio (GC): tambm os tribunais especializados19 esto vinculados Constituio (arts. 1...3 e 20...3 da Constituio) e sua aplicao. Em virtude do art. 100...1 da Constituio (GG), se os tribunais chegarem convico de que leis formais (do Parlamento) ps-constitucionais contradizem a Constituio, devem

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Sobre os restantes procedimentos como acusao do Presidente da federao, proibio de partidos, escrutnio, supra II.2.B. Sobre isto W. R. SCHENKE, Verfasstongsgerichtsbarkeit Fachgerichtsbarkeit, 1987.

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colocar ao TCFA a questo de inconstitucionalidade (controlo concreto de normas em relao com o monoplio de anulao do TCFA). Relativamente s restantes normas, so os prprios tribunais que decidem de forma pontual, seja sobre a constitucionalidade dos regulamentos e dos actos administrativos, seja sobre tudo o que se relaciona com as chamadas leis parlamentares pr-constitucionais publicadas antes da entrada em vigor da Constituio (veja-se E 2, 124 [128 e ss.]:70, 126[129]).20 Apenas o TCFA est capacitado para efectuar o controlo abstracto de normas (art. 93...1.2 da Constituio). O Tribunal examina ora a compatibilidade formal e material com a Constituio (GG) do Direito Federal (incluindo os regulamentos e actos administrativos) ou do Direito de um Estado Federado, ora a compatibilidade do Direito de um Estado Federado com o Direito especial da Federao a pedido do Governo Federal, do Governo de um Estado Federado ou de um tero dos membros do Parlamento (Bundestag). A interpretao das leis em conformidade com a Constituio (veja-se E 266 [282]: 48, 40 [45 e seguinte])21 abre a todos os tribunais um campo adicional de responsabilidade nas suas tarefas de interpretao.

4 Legitimao processual a) Generalidades


Aqui devem distinguir-se os diversos tipos de procedimentos. Apenas no recurso de amparo (ver a terceira parte), o acesso ao TCFA um direito de todos; nos restantes processos, h determinados interessados, ou seja, privilegiados, que podem recorrer ao TCFA. A Lei Fundamental e a LTCFA fixam com grande pormenor quem est legitimado processualmente em cada caso. Novamente, aqui se mostra em que medida o Direito Processual Constitucional um direito de participao. A possibilidade de iniciar ou de tomar parte num processo perante o TCFA abre a via para influenciar a interpretao da Constituio feita pelo tribunal. Por outro lado, a deciso da Constituio (GG) e do legislador da LTCFA, em matria de legitimao e participao processual, fundamenta-se na tese de que determinados rgos constitucionais, grupos e indivduos so importantes para o processo constitucional em sentido estrito (formal) e em sentido lato (a Constituio como processo pblico). Dado que, em virtude do princpio do inquisitrio estabelecido no art. 26...1.1 da LTCFA, o tribunal produz a prova necessria para a averiguao da verdade, possvel que, para alm das partes expressamente mencionadas durante o processo, sejam recolhidas opinies e informaes,
20 Os tribunais constitucionais de Estado Federado tem o seu prprio mbito de competncias que, no caso de dissenso sobre a Constituio (GG), por evidentemente tambm acarretar o BverFG: art. 100...3, da Constituio GG. Entre a literatura K. HESSE, Grundzge..., cit., nota margem 79 e ss.

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por exemplo, de outros tribunais, associaes ou rgos constitucionais, para conseguir um melhor conhecimento da causa. Existem numerosos exemplos em que o TCFA contou com a participao de muitos rgos, foras ou grupos. Nos procedimentos do controlo concreto de normas (art. 100.. da Constituio), o prprio Direito Processual Constitucional positivo amplia especialmente o crculo dos legitimados para serem ouvidos (art. 82.. da LTCFA; na prtica, ultimamente, E 91, 1 e ss., que efectua um inqurito em doze clnicas, ibidem pgina 22 e ss.).

b) Exemplos seleccionados
a) Controlo abstracto de normas. Nestes procedimentos, apenas o Governo Federal, o Governo de um Estado Federado ou um tero dos membros do Parlamento (Bundestag) esto legitimados para iniciar a aco (art. 93...3.2 da Constituio (GG); arts. 13...6 e 76.. da LTCFA). Este privilgio de determinados rgos constitucionais sentido. O controlo abstracto de normas, pela sua finalidade (sobretudo em face do Direito da Federao ou de um Estado Federado), implica uma competncia muito ampla de controlo do TCFA. Pelos seus efeitos, pode ter importantes conseqncias (declarao de nulidade da norma controlada segundo o art. 78.. da LTCFA). Da que, conseqentemente, se conceda o direito a serem ouvidos aos rgos da Federao ou do Estado Federado afectado (art. 77.. da LTCFA). b) Conflito entre rgos constitucionais. Este procedimento apenas pode ser posto em marcha por um exclusivo e limitado nmero de sujeitos. Em virtude do art. 93...1.1 da Constituio (GG) e dos arts. 13...5 e 63.. da LTCFA, so os seguintes: o Bundestag, o Senado (Bundesrat), o Governo Federal e as fraces ou partes do Bundestag ou do Senado (Bundesrat) que, em virtude da Constituio (GG) ou dos regulamentos parlamentares dessas cmaras, estejam munidos de direitos prprios. O pedido apenas admissvel quando o requerente fizer valer que ele ou o rgo de que faz parte foi lesado ou colocado em perigo de forma imediata nos direitos e deveres que lhe confere a Constituio (GG) por causa de uma medida ou de uma omisso do requerente (art. 64...1 da LTCFA). Outros sujeitos legitimados segundo o art. 63.. da LTCFA podem ser includos no procedimento, em virtude do art. 65.. da LTCFA, quando a deciso tiver repercusses tambm para a delimitao das suas competncias. Atravs do conflito entre rgos, o TCFA conseguiu uma competncia de grande envergadura: muitas relaes entre rgos constitucionais so corrigidas. O TCFA est fortemente relacionado com o processo poltico ao qual proporciona equilbrio. Na prtica seguida at o momento, tal foi assegurado no conflito entre rgos.

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c) Conflitos entre a Federao e os Estados Federados. Nestes processos (arts. 93...1.3 e 84...4.2 da Constituio (GG); arts. 13...7 e 68.. da LTCFA), apenas podem ser requerentes e requeridos: por parte da Federao, o Governo Federal; e por parte de um Estado Federado, o respectivo Governo. O TCFA relaciona-se aqui directamente com o desenvolvimento do federalismo como uma pea da separao vertical e horizontal de poderes.

III O RECURSO CONSTITUCIONAL PARA O TCFA (ART. 93..1.4.A DA CONSTITUIO) 1 Antecedentes e histria
A rainha das vias de acesso ao TCFA o recurso de amparo individual est fortemente relacionada com o desenvolvimento da idia de Estado de Direito na Alemanha. Um degrau textual neste caminho encontra-se no art. 126...g) e h) do projecto de Constituio da Igreja de So Paulo de Frankfurt (1849), bem como na Constituio de Baviera, de 1919. Os pais e as mes da Constituio (GG) de 1949 tinham discutido sobre um recurso de amparo, mas no conseguiram fixar esta idia na sua obra. Foi, pela primeira vez, em 1951, quando se introduziu na LTCFA, e em 1969, quando j se tinha convertido num instituto de sucesso, que se enraizou na Constituio (GG) como o novo art. 93...1.4.a) e b), como compensao pelos preceitos relativos ao estado de excepo introduzidos na altura. No entanto, o legislador foi, ao mesmo tempo, habilitado para prever o esgotamento da via judicial ordinria como pressuposto do recurso de amparo, bem como para estabelecer um procedimento especial de admisso do mesmo. Neste tempo, o recurso de amparo previsto na Constituio (GG) converteu-se num modelo, discutido em Itlia e em Frana, que tem o seu irmo nos procedimentos de recurso de amparo da Amrica Latina e que acolhido sem excepo nas novas Constituies dos Estados Federados da Alemanha Oriental depois da mudana de 1989 (por exemplo, art. 80...1.1 da Constituio de Thringen, de 1993). O art. 93...1.4.a) da Constituio (GG) refere: O TCFA decide... sobre os recursos de amparo que podem ser interpostos por qualquer pessoa que considere que o poder pblico lesou um dos seus direitos fundamentais ou um dos direitos contidos nos arts. 20...4, 33.., 38.., 101.., 103.. e 104.. (da Constituio). Graas s exigncias simples de acesso a este procedimento so interpostos cerca de 3 a 4 mil recursos de amparo todos os anos, dos quais apenas tm xito cerca de 1,2%. Esta reduzida quota de xito no altera a histria exemplar do sucesso do recurso de amparo como instituto. Pelo contrrio, transforma o Estado constitucional da Constituio (GG) num Estado dos direitos fundamentais e a sua sociedade numa sociedade dos direitos fundamentais na medida em que questes fundamentais tm sido

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freqentemente decididas em grandes sentenas ditadas pela via do art. 93...1.4.a da Constituio (GG) e em que o recurso de amparo se tem fixado na conscincia dos cidados.

2 O papel e a funo actuais do recurso de amparo: o Tribunal Constitucional como tribunal cvico
O recurso de amparo pode ser interposto por qualquer pessoa sem necessidade de assistncia de um advogado, o que transforma o alto significado simblico dos direitos fundamentais (comeando pela proteco da dignidade humana no art. 1...1) da Constituio em algo efectivo. Deste modo, o significado elementar dos direitos fundamentais, tantas vezes citado, vive-se e torna-se efectivo na prtica. A histria constitucional da Constituio (GG) , em grande parte, a histria dos direitos fundamentais, e o TCFA descobriu sempre novos mbitos para os direitos fundamentais e para depurar a idia destes direitos. Muitas iniciativas da cincia (teorias dos direitos fundamentais) foram introduzidas como peas de um mosaico na prtica dos direitos fundamentais elaborada pelo TCFA. Tambm no sentido contrrio, esta prtica motivou novos desenvolvimentos tericos. Sem as possibilidades que abre o recurso de amparo dificilmente se teria chegado ao fecundo dilogo (reconhecido inclusivamente noutros pases europeus) entre a cincia dos direitos fundamentais e a prtica destes direitos pelo TCFA.22 As experincias com o sistema totalitrio do Estado nacional-socialista permitiram que o TCFA, apoiado pela opinio pblica da comunidade cientfica e da sociedade em geral, tenha assegurado os direitos fundamentais da forma mais eficaz e ampla possvel e tenha afirmado seriamente a primazia da Constituio e dos direitos fundamentais (veja-se os arts. 1...3 e 20...3 da Constituio). Os direitos fundamentais so apresentados com o seu duplo carcter: como direitos subjectivos e como elementos de um ordenamento objectivo. Assim se consideram, por exemplo, as liberdades de opinio e de imprensa (art. 5...1 da Constituio) como constitutivas de uma democracia livre, relativamente qual constituem uma base funcional (veja-se sobre este assunto E 7, 198). Tambm desta forma, o matrimnio e a famlia (art. 6.. da Constituio (GG); ver E 6, 55), a propriedade e a herana (art. 14.. da Constituio) formam os fundamentos do ordenamento jurdico-privado. De igual modo, os direitos fundamentais para a criao artstica e cientfica (art. 5...3 da Constituio, ver E 77, 240 e E 35, 79), a famlia (art. 6...1 da Constituio) e a formao de grupos sociais (art. 9...1 da Constituio; ver E 84, 372 [378]) so aspectos parciais da vida social importante para toda a comunidade. Finalmente, o TCFA aprofunda

22

A literatura inabarcvel, veja-se K. HESSE, Grundzge..., cit. K. STERN, Das Staatsreht..., cit., t. III-2 Allgemeine Lehren der Grundrechte; J. ISENSEE; P . KIRCHHOF (eds.), Handbuch, cit., t. V Allgemeine Grundrechtslehren; P . HBERLE, Die Wesnsgehalt, cit.; ID.: Grundrechte im Leistungstaat, VVDStRL 30(1972), p. 43 ss.

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constantemente a ligao de todos os direitos fundamentais com a garantia da dignidade humana (art. 1...1 da Constituio; ver E 7, 198 [205]). Deste modo, na Constituio (GG) resolve-se a tenso indivduo-comunidade, no sentido de uma ligao e vinculao da pessoa comunidade (E 65, 1 [44]). No pode ser aqui enunciada a complexa arquitectura elaborada pelo TCFA relativamente aos direitos de liberdade, tanto geral (art. 2...1 da Constituio (GG); ver E 6, 32), como especial (por exemplo, art. 8.. da Constituio (GG) liberdade de reunio; ver E 69, 315), relativamente aos direitos de igualdade geral (E 1, 144 [52]; 76, 256 [329]) ou especial (arts. 3...1 e 6...5 da Constituio: igualdade dos filhos matrimoniais e extramatrimoniais), relativamente garantia de habeas corpus (art. 104.. da Constituio) ou as diferenciaes na sistematizao dos limites dos direitos e na proteco absoluta dos direitos fundamentais (art. 19...2 da Constituio (GG): proteco do contedo essencial). Basta assinalar que o recurso de amparo abre a porta para uma proteco formal e material dos direitos fundamentais, algo que poucos princpios constitucionais conseguiram. O recurso de amparo desenvolveu uma importante funo integradora dos cidados (e tambm de proteco das minorias), estimulou a aceitao da Constituio (GG) pelo povo e, enquanto direito de todos, amadureceu um efeito educativo geral (K. ZWEIGERT) relativamente aos rgos do Estado devido ao seu efeito vinculativo (art. 31.. da LTCFA). Estes rgos so educados na lealdade Constituio e exercitam diariamente a actuao em conformidade com a Constituio e com os direitos fundamentais (ver art. 1...3 da Constituio). Daqui se depreende que a funo da Constituio na proteco dos direitos fundamentais individuais (subjectivos) apenas uma faceta do recurso de amparo. Este tem uma dupla funo, subjectiva e objectiva, consistindo esta ltima em assegurar o Direito Constitucional objectivo (E 33, 247 [258 e seguinte], ver tambm E 85, 109 [113]). Por esta razo, o recurso de amparo pode ser considerado como extraordinrio, como o ltimo e subsidirio auxlio jurdico dos cidados, graas ao qual podem defenderse dos ataques do poder pblico aos seus direitos fundamentais (E 18, 315 [325]). Depois do esgotamento de todas as possibilidades, resta ao cidado o caminho para o TCFA como ltimo asilo (W. BHMER). Da que se tenha feito um uso considervel deste por parte dos requerentes. Deste modo, o TCFA funciona como um tribunal cvico.

3 Ex cursus: Estruturas (dimenses, funes) dos direitos fundamentais segundo o critrio jurisprudencial do TCFA: uma panormica
O esprito do TCFA nos problemas relativos aos direitos fundamentais, resolvido na maior parte das vezes com o aplauso da doutrina, pode expressar-se atravs de alguns exemplos. Apenas sobre esta base material se podem entender os problemas concretos que coloca o Direito Processual

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Constitucional e, em especial, o recurso de amparo. Deste modo, a dignidade humana, no sentido do art. 1...1 da Constituio (GG), o valor supremo da Constituio (E 32, 98 [108]). Tambm aqui se inclui o regresso ao passado relativamente elevao metafsica do Estado, seja na filosofia de HEGEL, ou nas formas totalitrias. A pessoa nunca deve ser utilizada como um instrumento (I. KANT), no deve ser convertida num simples objecto do Estado (E 45, 187 [228]). Deste modo, garantido pessoa um mbito inviolvel de configurao da sua vida privada, do qual est excluda a intromisso do poder pblico (E 27, 1 [6]; ultimamente, E 90, 145 [171]). Segundo uma jurisprudncia constante do TCFA, os preceitos sobre direitos fundamentais no s contm direitos de defesa subjectivos do indivduo face ao poder pblico, como representam, ao mesmo tempo, decises valorativas jurdico-objectivas (49, 89 [141 e seguinte]). A partir da, o TCFA examina se foi observada (por exemplo, pelo legislador ou pelo juiz) a eficcia mediata inter privatos dos direitos fundamentais em todos os mbitos do Direito (ver E 73, 261 [268]). A eficcia inter privatos mediata significa que os direitos fundamentais vinculam tambm os sujeitos privados acima dos preceitos gerais do Direito Civil (E 7, 198). Deste modo, por exemplo, a liberdade de imprensa do art. 5.. da Constituio (GG) manifesta uma eficcia inter privatos mediata no caso do boicote a um jornal por parte de uma grande editora (E 25, 56 [263 e ss.]). At a data, a liberdade de radiodifuso e televiso foi especialmente fortalecida e encarada em termos de pluralismo por 8 sentenas (desde a E 12, 205 at recentemente as E 90, 60; 91, 125). O mesmo se pode dizer da liberdade de informao (por exemplo, 90, 27 [31 e ss.]). Neste contexto, tambm se pode incluir o genrico direito fundamental ao processo derivado da pretenso de processo transparente (por exemplo, E 38, 105 [111]; 78, 123 [126]), bem como o 11 mandato de jogo limpo com respeito pelo Estado de direito (E 91, 176 [183]). Finalmente, necessrio referir a teoria dos deveres fundamentais do Estado, especialmente em relao vida e integridade corporal (E 39, 1 [42 e ss.]). Este trabalho de atribuio de eficcia ao contedo dos direitos fundamentais tambm se pode apreciar na delimitao dos limites permitidos. Estes apenas podem ser circunscritos pela Constituio. Os direitos fundamentais e os bens jurdicos limitadores destes (por exemplo, a proteco da juventude contra a liberdade de imprensa, tem a ver com a proteco da personalidade) devem ordenar-se mutuamente de modo proporcional no sentido de uma concordncia prtica (K. HESSE). O princpio de proporcionalidade aqui relevante (E 19, 342 [348 e ss.]; 65, 1 [44]). Assim, nas relaes de sujeio especial (por exemplo, os presidirios), os direitos fundamentais apenas so limitveis quando tal seja indispensvel para a consecuo de um fim geral ao abrigo da ordem de valores da Constituio (GG) (E 33, 1 [9 e ss.]). Para ilustrar o trabalho prtico efectuado pelo TCFA para dotar em particular os direitos fundamentais de eficcia, pode citar-se como exemplo

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o art. 6.. da Constituio (matrimnio famlia). A deciso pioneira, E 6, 55 (do ano 1957), refere o seguinte: o art. 6...1 da Constituio (GG) no apenas um direito fundamental clssico para a proteco das esferas privadas especficas do matrimnio e da famlia bem como uma garantia institucional, mas constitui tambm uma norma fundamental, ou seja, uma deciso valorativa vinculativa para todo o Direito Pblico e Privado que afecte o mbito do matrimnio e da famlia (ver tambm E 80, 81 [92 e seguinte]). Neste aspecto, o TCFA desenvolveu pelo menos trs dimenses num direito fundamental. igualmente rica a fora efectiva do art. 3.. da Constituio (princpio de igualdade). O princpio de igualdade geral torna-se vulnervel quando, para estabelecer uma diferenciao, no se encontra um fundamento racional derivado da natureza das coisas ou que seja objectivamente evidente, mas, pelo contrrio, a regulao deve ser qualificada de arbitrria para uma considerao orientada idealmente para a justia (jurisprudncia constante desde E 1, 14 [52]; 76, 256 [329]). O TCFA, na sua tarefa de tipificao e generalizao, para alm desta proibio genrica da arbitrariedade, reconheceu causas justificativas de uma diferenciao (por exemplo, E 51, 115 [122 e seguinte]; 87, 234 [255 e seguinte]; 91, 93 [115]). Tambm os direitos especiais igualdade (por exemplo, a igualdade de sufrgio do art. 38.. da Constituio) receberam os seus contornos numa abundante jurisprudncia do TCFA (por exemplo, E 78, 350 [358]; 79, 161 [166]). A sentena de Maastricht (E 89, 155) foi ditada, entre outras causas, por um recurso de amparo apoiado no art. 38.. da Constituio (GG). A garantia da propriedade privada (art. 14.. da Constituio) foi concretizada e dotada de efectividade atravs de vrias decises (por exemplo, E 91, 294 [306]). Uma deciso-chave (a sentena do dique de Hamburgo de 1968: E 24, 367 [389]) afirma: a propriedade um direito fundamental elementar que se encontra em estreita ligao com a liberdade pessoal. Esta panormica mostrou-nos em que medida se protege o contedo dos direitos fundamentais nos processos por recurso de amparo: a sua pedra de toque.

4 O recurso de amparo perante o TCFA no contexto de todas as vias judiciais na Constituio


A Repblica constituda pela Constituio assinalada freqentemente como Estado judicial e, por vezes, tambm criticada por este facto. De facto, o terceiro poder independente passou por uma singular revalorizao na articulao das funes do Estado. Este facto evidenciado na construo de, pelo menos, cinco ordens jurisdicionais, ou seja, o ordinrio, o contencioso, o financeiro, o laboral e o social, com os seus respectivos cinco tribunais supremos da Federao (art. 95...1 da Constituio), sobretudo na garantia genrica de proteco jurdica do art. 19...4 da Constituio (GG) que freqentemente celebrada como a coroao do Estado de Direito (Se

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algum lesado nos seus direitos pelo poder pblico, tem aberta a via judicial. Na medida em que no haja uma atribuio especial de competncia, pode ser utilizada a via judicial ordinria). A expresso poder pblico, neste caso, apenas significa o poder executivo no cumprimento das suas funes soberanas. Mas o art. 19...4 da Constituio (GG) garante a eficcia da proteco jurdica no sentido de uma pretenso de um controlo judicial eficaz em todas as instncias existentes (E 49, 329 [340 e seguinte]; 84, 34 [49]). Graas ao art. 19...4 da Constituio h ausncia de lacunas de proteco jurdica na Lei Fundamental. A confiana no terceiro poder justificadamente grande, e o prestgio dos juzes alemes foi assegurado desde 1949 na Federao e nos Estados Federados. O recurso de amparo previsto no art. 93...1.4.a da Constituio , sem dvida, independente do art. 19...4 da Constituio, uma vez que este preceito no abre qualquer via para recorrer ao TCFA por ter sido lesado algum direito fundamental. Como o recurso de amparo apenas existe no caso de terem sido afectados direitos fundamentais mencionados de forma enumerada, o alcance do art. 93...1.4 da Constituio muito menor do que o do art. 19...4 da Constituio. Sendo um direito de qualquer pessoa (sem a obrigatoriedade da assistncia de um advogado nem custas judiciais) verdadeiramente um apoio jurdico extraordinrio, ltimo, subsidirio, mas certamente com grande popularidade. No obstante, ou apesar disto, os diversos pressupostos de admisso so controlados de forma estreita e sistemtica.

5 Os pressupostos de admisso (pressupostos objectivos da deciso)


Os pressupostos de admisso do recurso de amparo derivam das diversas indicaes do art. 93...1.4.a da Constituio e do art. 90.. da LTCFA. Estes pressupostos no constituem um fim por si prprios, mas encontram-se ao servio do instituto da Constituio, do recurso de amparo e, em ltima instncia, da justia. Paralelamente a outros auxlios jurdicos, princpios ou tcnicas, estes pressupostos fazem parte de uma teoria geral do procedimento, embora nas questes singulares seja necessrio dar ateno ao contexto especfico jurdico-constitucional: concretamente, o duplo carcter da funo subjectiva e objectiva do recurso de amparo ao servio do cidado e da Constituio.

a) Legitimao (capacidade em matria de constitucionalidade)


Segundo o art. 90...1 da LTCFA qualquer pessoa est legitimada a interpor uma aco na medida em que tem capacidade para ser titular de direitos fundamentais ou de direitos equiparveis a estes. Os estrangeiros tm legitimao na medida em que podem apelar a um direito fundamental

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que corresponda aos estrangeiros. o caso, por exemplo, do direito de asilo (art. 16.. da Constituio (GG); ver E 63, 197 [205]). A Constituio distingue entre os direitos alemes (ou seja, os direitos [por exemplo, art. 11.. da Constituio (GG): liberdade de movimentos; art. 12.. da Constituio (GG): liberdade de escolha da profisso] que correspondem apenas aos cidados alemes [veja-se o art. 116...1 da Constituio]) e os direitos fundamentais de todos (ou seja, os direitos humanos, que correspondem a todas as pessoas [por exemplo, a dignidade humana, segundo o art. 1...1 da Constituio ou a genrica liberdade de actuao nos termos do art. 2...1 da Constituio]). Os cidados da Unio Europia esto a ser progressivamente igualados aos alemes (arts. 6.., 8 bis, e 8...e do Tratado da Comunidade Europia). As garantias do CEDH ou dos pactos de direitos humanos de Naes Unidas excedem os direitos fundamentais reconhecidos na Constituio (GG) e no podem ser protegidos pela via do recurso de amparo (E 41, 88 [105 e seguinte]). Relativamente s pessoas colectivas necessrio diferenciar: em virtude do art. 19...3 da Constituio (GG), as pessoas colectivas alems gozam dos direitos fundamentais na medida em que, pela sua natureza, estes lhes so aplicveis. Este aspecto observado com clareza no caso em que a criao e actuao das pessoas colectivas expresso do livre desenvolvimento das pessoas fsicas, especialmente quando as pessoas colectivas constituem um vu atrs do qual se encontram pessoas fsicas (E 21, 362 [369]). Este geralmente o caso das pessoas colectivas de direito privado (E 68, 193 [206]). O que vigora para as pessoas colectivas de Direito pblico diferente, dado que estas cumprem as suas tarefas pblicas em todo o momento, no como exerccio de liberdades inderivveis, originrias, mas sim sobre a base de competncias. Deste modo, a garantia da propriedade (art. 14.. da Constituio) no corresponde aos municpios (E 61, 82 [108 e seguinte]), sem prejuzo dos seus direitos em virtude do art. 93...1.4.b da Constituio (GG). S excepcionalmente as pessoas colectivas de direito pblico so titulares de direitos fundamentais e, deste modo, esto legitimadas para interpor o recurso de amparo, o que o caso das universidades e das faculdades (art. 5...3 da Constituio: E 15, 256 [262]) ou das emissoras de rdio (art. 5...1.2 da Constituio (GG); E 31, 314 [322]; 64, 256 [259]). Os direitos fundamentais processuais, como o direito ao juiz legal (art. 101.. .1.2 da Constituio) ou o direito a ser ouvido (art. 103...1 da Constituio), tambm se podem fazer valer para as pessoas jurdico-pblicas (E 61, 82 [104]), uma vez que materialmente no contm direitos individuais como os dos arts. 1.. a 17.. da Constituio (GG), constituindo princpios objectivos do processo. As associaes, que no tm personalidade jurdica, podem estar legitimadas para interpor o recurso de amparo na medida em que podem ser titulares de direitos fundamentais (E 3, 383 [391 e seguinte]). Os partidos polticos (na Alemanha so freqentemente associaes sem personalidade

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jurdica, nos termos do Direito Civil, mas so caracterizadas pelo seu estatuto de poder pblico pelo art. 21.. da Constituio) esto includos na via do conflito entre rgos (art. 93...1.1 da Constituio), no por fazerem valer direitos fundamentais, mas sim pelo seu estatuto jurdico-constitucional especial, por exemplo, no contexto das eleies (E 4, 27; 24, 300 [329]). Algo similar se pode dizer dos deputados em relao aos seus direitos parlamentares (E 64, 301 [312]).

b) Capacidade processual
A capacidade processual, ou seja, a capacidade de poder empreender validamente actuaes processuais por si prprio ou por meio de um procurador (art. 22.. da LTCFA), est associada a quem tem a capacidade de direitos fundamentais. Quem tem a capacidade de direitos fundamentais uma questo que recebe diferente resposta em cada direito fundamental e que deve ser averiguada em cada caso especfico (sobre a posio do sujeito infantil, veja-se: E 72, 122 [134]). Chega-se, ento, capacidade de entendimento (E 28, 243 [255 e seguinte] do soldado menor de idade). O incapacitado por causa de uma doena mental est capacitado para interpor o recurso de amparo num procedimento em que tenha de se julgar uma medida que foi motivada pelo seu estado mental (E 65, 317 [321]). O TCFA refere justificadamente um princpio geral do nosso ordenamento jurdico (E 10, 302 [306]) que, na minha opinio, deriva de dois motivos: da dignidade humana (art. 1...1 da Constituio) e do objectivo do recurso de amparo como garantia efetiva dos direitos fundamentais, ambos no interesse do Direito Constitucional objectivo.

c) Objecto do recurso de amparo


Segundo o art. 90...1 da LTCFA, o requerente do recurso de amparo deve alegar uma leso dos direitos fundamentais ou de direitos equiparveis a estes por parte de um poder pblico. Tal compreende os actos mediatos e imediatos do poder estatal alemo, todos os actos estatais nos termos da lei, os regulamentos e actos administrativos at aos actos do poder executivo e as decises judiciais (ver E 84, 90 [113]; 62, 117 [153]; 65, 325 [326]). Inclusivamente, a recusa de uma proteco jurdica provisria pode ser objecto do recurso de amparo (E 79, 69 [73]). No se consideram actos do poder Pblico no sentido do art. 90...1.1 da Constituio (GG), as medidas puramente intra-eclesisticas (E 18, 385 [386 e ss.]) e os actos das organizaes internacionais ou supranacionais, como, por exemplo, do Direito Comunitrio Europeu (E 22, 293 [295 e ss.]; 58, 1 [27], caso do Euro-controlo). A cooperao do Governo Federal na consecuo de acordos internacionais tambm no um objecto idneo para o recurso de amparo (E 77, 170 [209 e seguinte]). Apenas objecto idneo a lei de incorporao do tratado no Direito interno (E 84, 90 [113]).

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d) Competncia do recurso de amparo: alegao de violao de um direito fundamental


A funo de filtro das diversas normas do art. 90. da LTCFA manifesta-se com especial clareza no elemento alegao ... por ter sido lesado nos seus direitos fundamentais ou nos direitos contidos nos arts. 20.4, 33., 38., 101., 103. e 104. da Constituio (GG). Os direitos destes artigos, expressamente citados, so os que esto fora da (clssica) parte dogmtica da Constituio (arts. 1. a 17.). Trata-se dos chamados direitos equiparveis aos direitos fundamentais, em concreto: o direito de resistncia (art. 20..4), a igualdade de cidadania de todos os alemes (art. 33.), o direito de sufrgio activo e passivo (art. 38.), a proibio dos tribunais de exceo e o direito ao juiz legal (art. 101.), os direitos fundamentais do acusado a ser ouvido e ao ne bis in idem (art. 103.), bem como as garantias jurdicas da liberdade de ensino (art. 104.). O acto deve ter sido apto a prejudicar o prprio requerente do recurso de amparo, imediata e actualmente na sua (!) posio jurdica protegida pelos direitos fundamentais (E 53, 30 [48]: 60, 360 [370]). O recurso de amparo no est configurado como uma aco popular; o requerente deve alegar ter sido lesado os seus direitos fundamentais. Esta concepo jurdico-subjetiva do recurso de amparo j tinha sido introduzida pelo TCFA desde a sua sentena Elfes (E 6, 32), onde interpreta generosamente o conceito de livre desenvolvimento da personalidade do art. 2..1 da Constituio (no sentido de liberdade genrica de actuao), bem como o limite da ordem constitucional como conjunto das normas formais e materiais que so conformes com a Constituio. Deste modo, na prtica, qualquer censura jurdico-objectiva pode ser apresentada como uma infraco do art. 2.1 da Constituio (GG), por exemplo, como no estando em conformidade com o Estado de Direito (E 42, 20 [27]; 65, 196 [210]). O art. 2..1 da Constituio (GG) transforma-se num direito fundamental vassoura, com o qual se protege no apenas um mbito limitado do desenvolvimento da personalidade, mas tambm qualquer forma de actuao humana sem considerao do peso que essa actuao possa ter para o desenvolvimento da personalidade (E 80, 137 [1521]; veja-se, no entanto, a posio contrria sustentada na opinio dissidente de Grimm, ibid., p. 164 e ss.). O TCFA examina a lei limitadora tambm sob o critrio, prprio do Estado de direito, da proporcionalidade (ibid., p. 153). A alegao nuclear (substancial) de uma possvel afectao de um direito fundamental (E 64, 1 [12]; 81, 347 [355]) filtrada atravs de trs pressupostos jurisprudenciais de admisso (A. RINKEN): o requerente do recurso de amparo deve estar afectado pessoal, actual e imediatamente. Deste modo, o TCFA procura, sob o aspecto de proteco jurdica, desembaraar-se de recursos de amparo desnecessrios.

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1) A afectao pessoal significa que a norma, a deciso judicial ou o acto singular deve estar dirigido directamente ao requerente do recurso de amparo (ver E 51, 386 [395]). Por exemplo, a obrigao de um estrangeiro de sair do pas afecta tambm os seus familiares que permanecem. O mbito da proteco pessoal do art. 6. da Constituio (proteco do matrimnio e da famlia) irradia aqui no Direito Processual Constitucional (ver E 76, 1 [37]). 2) O facto de afectar actualmente o requerente implica introduzir um critrio delimitador face a futuras intromisses. O requerente deve estar afectado actualmente, no virtualmente no futuro. Este filtro impede que o recurso de amparo se converta numa aco popular, uma vez que se pode recomendar uma afectao virtual nas normas gerais (ver sobre o recurso de amparo contra leis: E 60, 360 [370]; para o recurso de amparo contra sentenas, E 72, I [5 s.]). 3) O imediatismo, como terceiro pressuposto de admisso desenvolvido pretorianamente, utilizado pelo TCFA como instrumento flexvel para examinar os casos individuais, quando se tem acesso ao tribunal para dirigir o recurso de amparo directamente contra normas. O requerente est afectado imediatamente por uma norma quando esta se intromete na sua posio protegida pelos direitos fundamentais, sem necessidade de que o mandato legal implique uma transformao atravs de um regulamento (E 53, 366 [389]), de um acto administrativo (E 61, 260 [274]) ou um acto de execuo do Executivo (E 58, 81 [104 e ss.]); 68, 319 [325]; 85; 360 [317]). Deste modo, o TCFA salvaguarda a necessria apelao prvia aos tribunais especializados que devem examinar em toda a sua extenso a queixa apresentada (ver E 72, 39 [43]). Estes tribunais, jurdicofuncionalmente, so chamados a proporcionar proteco jurdica (tambm proteco de direitos fundamentais), em primeiro lugar, pela sua proximidade ao caso e matria. Finalmente, necessrio aludir subsidiariedade do recurso de amparo. Ao TCFA, antes da sua deciso, necessrio transmitir-lhe um material de factos provados submetido regularmente a vrias instncias e observao do caso pelos tribunais, especialmente os tribunais supremos (E 72, 39 [43]). Esta hbil estratgia para o aproveitamento da capacidade de controlo dos tribunais especializados e para evitar a sobrecarga do prprio TCFA pode ter excepes. Numa srie de casos especiais, apesar de faltar imediatismo, admite-se o recurso de amparo no interesse da funo de proteco jurdica do TCFA. Deste modo, o afectado no ter possibilidade de se defender contra um acto de execuo, porque no teve notcia da violao do direito (E 30, 1 [16 e s.] sentena das escutas), ou quando uma remisso aos tribunais especializados no implique um esclarecimento prvio, nem um descongestionamento do TCFA (E 65, 1 [37] sentenas do censo).

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e) Forma e prazos
Os pressupostos formais so simples, em coerncia com a funo especfica do recurso de amparo como direito fundamental processual de todos. O recurso de amparo deve ser interposto e fundamentado no prazo de um ms (art. 93..1.1 da LTCFA). No caso de se dirigir contra uma lei ou um acto especial de um poder pblico contra o qual no se encontre aberta a via judicial, o recurso pode ser interposto no prazo de um ano desde a entrada em vigor ou da publicao do acto (art. 93..3 da LTCFA). Desde 1993, entre os estritos pressupostos do art. 93..2 da LTCFA, possvel a reposio na anterior situao.

f) Esgotamento prvio da via judicial e subsidiariedade do recurso de amparo


Segundo o art. 94..2.2 da Constituio (GG), em ligao com o art. 90..2.1 da LTCFA, o recurso de amparo apenas se pode interpor depois de esgotada a via judicial. O recurso de amparo dirige-se, deste modo, contra decises judiciais de ltima instncia e com valor de caso julgado. Em virtude do princpio da subsidiariedade do recurso de amparo, os tribunais so chamados a decidir em primeiro lugar: assegurar a proteco dos direitos fundamentais , em primeiro lugar e de preferncia, uma tarefa da magistratura (E 77, 381 [401]). O recurso de amparo, como meio jurdico extraordinrio complementar da construo de um sistema de proteco jurdica, concedido ao cidado para a defesa dos seus direitos fundamentais, apenas de modo excepcional pode pr em questo o valor de coisa julgada das decises dos tribunais (E 68, 376 [380]). Deste modo, dificulta-se o acesso ao recurso de amparo. As excepes ao princpio que exige o prvio esgotamento da via judicial devem ser estritamente limitadas (E 70, 180 [186]). Juntamente com a excepo escrita da deciso prvia em virtude do art. 90..2.2 da LTCFA deciso imediata antes do esgotamento, da via judicial, quando o recurso de amparo seja de um significado geral ou quando possa gerar-se um prejuzo grave e invivel para o requerente do recurso, caso se deva remeter primeiro para a via judicial (por exemplo, E 63, 230 [242]) , o TCFA desenvolveu por via jurisprudencial a excepo de inexigibilidade. Deste modo, o esgotamento da via judicial pode ser excepcionalmente desnecessrio quando o recurso de amparo for contrrio a uma jurisprudncia ordinria firme, recente e unvoca (E9, 3 [7]; 68, 376 [380]). O art. 90..2 da LTCFA no vigora para os recursos de amparo directos contra leis (ausncia de via judicial). Em seu lugar, aparece a exigncia, j mencionada, de que a norma afecte de modo imediato o recorrente. No entanto, a subsidiariedade como princpio geral exige tambm aqui, nos recursos de amparo contra disposies legais, a utilizao de todas as possibilidades que proporcionam a proteco jurdica pelos tribunais

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especializados (E 69, 122 [125 e seguinte]). A subsidiariedade serve assim para a capacidade funcional do TCFA e deriva em ltima anlise da prpria Constituio (GG).

g) A necessidade de proteco jurdica geral


O recurso de amparo, tal como os restantes procedimentos judiciais, reclama um interesse digno de proteco na clarificao da questo controvertida, justamente, uma necessidade de proteco jurdica (E 9, 89 [92]). A maior parte das vezes tal no tem de ser afirmado expressamente, uma vez que a exigncia de ter a faculdade de poder interpor o recurso de amparo e o esgotamento da via judicial j concretizam de forma especial a necessidade de proteco jurdica. O facto de a leso de um direito fundamental se ter j consumado no impede que se possa afirmar relativamente ao futuro a necessidade de proteco jurdica, seja pelo perigo de que se repita essa leso (E 69, 257 [266]), seja porque a clarificao de uma questo jurdicoconstitucional de importncia fundamental ficou por fazer, e a agresso censurada afecta um direito fundamental especialmente importante (F, 49, 24 [52]: proibio de contactos; E 69, 315 [341]; sentena Brokdorf: liberdade de reunio do art. 8. da Constituio (GG), como elemento funcional indispensvel de uma comunidade democrtica; E 76, 1 [38]: reagrupamento de cnjuges). Nalguns casos, coloca-se em relevncia a mencionada funo jurdico-objectiva do recurso de amparo.

6 A admisso do recurso de amparo


Desde os primeiros momentos, o TCFA viu-se inundado por uma grande quantidade de recursos de amparo, o que teve como conseqncia que se efectuasse uma discusso sobre a convenincia de reformar o recurso de amparo de forma a erigir barreiras ou um sistema de comportas. Para preservar o TCFA de uma sobrecarga, o legislador procurou continuamente, desde 1965, estabelecer mecanismos selectivos, tendo criado, por exemplo, dentro do TCFA, as seces para a anlise prvia dos recursos de amparo. Em 1985, criaram-se as seces (Kammern) s quais a reforma da LTCFA de 1993 atribuiu novas competncias de grande alcance. Em virtude do art. 15.a.1.1 da LTCFA, as salas criam diversas seces para o perodo do ano judicial. Segundo o art. 15.a.1.2 da LTCFA, cada Seco composta por trs juzes. A composio de uma Seco no deve permanecer invarivel por mais de trs anos (art. 15.a.1.3 da LTCFA). Os novos arts. 93.a at 93. da LTCFA estabelecem os fundamentos para que o recurso de amparo possa ser admitido discusso de fundo, bem como os critrios para tomar esta deciso pela Seco e pela Sala. Segundo o regulamento do TCFA, existe um procedimento prvio atravs da inscrio no Registro geral pelos servios administrativos do tribunal nos termos de instrues escritas para eliminar os recursos de amparo

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improcedentes ou abertamente carentes de possibilidades de xito. Efectivamente, o requerente do recurso de amparo pode solicitar uma deciso judicial.

a) Dever de admitir o recurso de amparo


a) Primeiro motivo de admisso. Segundo o art. 93.a.2.a da LTCFA, o recurso de amparo deve ser admitido na medida em que procede de acordo com o seu significado jurdico-constitucional fundamental (sobre isto, E 90, 22 [24 e ss.]). No existe a possibilidade de o tribunal avaliar os prs e os contras da questo, na linha da prtica do certoriari do Supremo Tribunal dos EUA. Neste motivo de admisso coloca-se em relevo a funo objectiva do recurso de amparo no sentido de assegurar o desenvolvimento do Direito Constitucional. b) Segundo motivo de admisso. O art. 93.a.2.b da LTCFA regula este motivo, tendo o seguinte teor: quando seja procedente para a realizao dos direitos mencionados no art. 90..1 da LTCFA. Este pode ser o caso, quando se produza um grave dano no requerente do recurso de amparo por causa da recusa da sentena em ir ao cerne da questo. Este pressuposto reflete o dilema (que marca todos os propsitos de reforma) entre a garantia de uma efectiva proteco dos direitos fundamentais e o descongestionamento do TCFA atravs das vias do acesso ao tribunal. Este preceito tambm a expresso do no s mas tambm que advm das funes subjectiva e objectiva do recurso de amparo. Tambm se deve esperar para ver quando e como, atravs da formao de grupos de casos, o TCFA criar um campo de actuao das suas decises que venha a resultar em acrdos procedentes. A reforma de 1993 necessita de experimentao antes que sejam discutidas novas reformas.

b) No-admisso por parte da Seco


Uma Seco formada por trs juzes pode recusar a admisso do recurso de amparo atravs de uma resoluo adoptada por unanimidade quando no se cumpram os pressupostos do art. 93.a.2 da LTCFA. Esta deciso (de que no se pode recorrer) no necessita de estar fundamentada (art. 93.d.1.3 da LTCFA). Segundo uma estatstica, cerca de 97% dos recursos de amparo so recusados pelas Seces. Tal coloca em destaque a sua enorme relevncia relativamente proteco dos direitos fundamentais.

c) Deciso de avaliao por parte da Seco


Se o recurso de amparo procedente para a realizao do direito fundamental e tem bases evidentes, a Seco pode avaliar o recurso de

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amparo quando a questo determinante para o julgamento do recurso de amparo, j tenha sido decidida pelo TCFA. Desta forma, as Seces so revalorizadas como rgos com capacidade judicial prpria, embora se encontrem constrangidas a dar cumprimento jurisprudncia j existente do TCFA (E. C. MAHRENHOLZ). As decises fundamentais para o processo de criao do Direito Constitucional esto reservadas s duas salas.

d) Admisso pela Sala


Se a Seco recusou a admisso do recurso, deve a Sala decidir a este respeito (art. 93.b.2 da LTCFA). A Sala admite o recurso de amparo de acordo com o critrio do art. 93.a.2 da LTCFA. Tambm no necessrio que a recusa de admisso efectuada pela Sala esteja fundamentada (art. 93.b.2 em relao com o art. 93.d.1.2 da LTCFA). As decises tomadas em virtude dos arts. 93.b e 93.c da LTCFA so produzidas sem a realizao de audincias (art. 93.d.1.1 da LTCFA).

7 Critrio e alcance do exame bem como do contedo da deciso, em especial nas sentenas de recursos de amparo a) Generalidades
O critrio para todos os tipos de recursos de amparo consiste nos direitos fundamentais enumerados taxativamente no art. 93.1.4.a da LTCFA e os direitos equiparados aos direitos fundamentais. Atravs da interpretao extensiva da proteco dos direitos fundamentais, contida no art. 2.1 da Constituio (GG) efectuada pela sentena Elfes (E 6, 32, veja-se a este respeito supra IV.4.D), o TCFA alargou as suas competncias no sentido de princpios jurdicos objectivos tais como a idia do Estado de Direito. Esta tendncia produz-se quando o tribunal no se limita a examinar a questo de se apresentar uma violao de um direito fundamental ligada ao recurso de amparo. Pelo contrrio, a deciso impugnada poderia ser examinada pela falta de objeces de qualquer ponto de vista jurdico-constitucional (E 70, 138 [162]). A crtica da doutrina exige, justamente, uma limitao relativamente s queixas do requerente do recurso de amparo, que sejam independentes do exame dos direitos fundamentais, uma vez que, de outro modo, seria ignorada a diviso de competncias estipulada na Constituio (GG). Segundo o art. 95.1 da LTCFA, nos recursos de amparo que sejam conhecidos, o tribunal deve declarar que preceito da Constituio (GG) foi lesado por meio de uma aco ou omisso. Caso se conhea um recurso de amparo contra uma deciso (a qual, por exigncia do princpio de subsidiariedade, sobretudo uma deciso judicial), o TCFA anula a deciso. No caso de decises judiciais, devolve-se o processo ao tribunal competente em virtude da matria (art. 95.2 da LTCFA). Se o recurso de amparo avaliado relativamente a uma lei, esta deve ser declarada nula (art. 95.3 da LTCFA. Sobre as diferentes prticas, ver infra IV.7).

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b) Em especial: o alcance do exame do TCFA nas sentenas de recursos de amparo


a) O TCFA no um tribunal de super-reviso nem uma superinstncia de facto O alcance do exame do TCFA relativamente aos tribunais especializados encontra-se limitado pela tese de que o TCFA no um tribunal de super-reviso nem uma superinstncia de facto: a organizao do procedimento, a fixao e a avaliao dos factos; a interpretao do procedimento, a fixao e valorizao no caso concreto so questes exclusivas dos tribunais competentes para tal e esto subtradas ao conhecimento do TCFAA (E 18, 85 [92]; 68, 365 [372]). O TCFA no examina se as sentenas dos tribunais ordinrios so correctas relativamente ao Direito ordinrio, mas apenas se foi violado o Direito Constitucional especfico (E 1, 41 8 [420]; 87, 48 [63]). Esta frmula pretende resolver o problema da diviso jurdico-funcional do trabalho entre os tribunais especializados e o TCFA. Por um lado, os tribunais especializados tm de interpretar o Direito ordinrio na base da sua preparao especial e da sua proximidade com o caso. Por outro lado, o TCFA tem a misso de fazer prevalecer o Direito Constitucional material, inclusivamente na sua irradiao no Direito ordinrio. Acima de tudo, os direitos fundamentais impregnam todo o ordenamento jurdico (veja-se E 7, 198 [205]): este sistema de valores (ou seja, os direitos fundamentais), que encontra o seu eixo no livre desenvolvimento da personalidade no seio de uma comunidade social e na dignidade da pessoa, deve vigorar em todos os terrenos jurdicos como deciso jurdico-constitucional fundamental. A legislao, a administrao e a jurisprudncia recebem dele directrizes e impulsos. O TCFA e a doutrina esforaram-se at hoje para conseguir uma especfica diferenciao material da frmula Direito Constitucional especfico.23 A este respeito podem fazer-se algumas consideraes: 1 O TCFA exerce um controlo especialmente intensivo sobre o procedimento judicial. Os critrios a este respeito so, sobretudo, os direitos fundamentais processuais do art. 101..1.2 da Constituio (GG) direito ao juiz legal e do art. 103..1 da Constituio (GG) audincia devida (por exemplo, E 42, 364; 64, 224). Quase metade dos recursos de amparo apoiada nos direitos processuais fundamentais. Por um lado, compreensvel que o TCFA intensifique aqui o seu controlo uma vez que no (devido) processo se decide em grande medida a justia para o cidado. No entanto, aumenta o perigo de uma posterior sobrecarga do TCFA, dado que deve efectuar averiguaes sobre o caso concreto relativamente ao procedimento (ver E 81, 123). Por este motivo, o TCFA solicita aos tribunais especializados uma interpretao dos preceitos processuais orientados para os direitos
23 Veja-se as opinies de A. RINKEN, Alternativ..., cit. n margem 15 ss.; K. SCHLAICH, op. cit., p. 184 ss.

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fundamentais a fim de evitar o desvio para o recurso de amparo (E 49, 252 [259]). O TCFA tambm exige atires de mais do legislador que concretize o direito a um processo transparente (E 63, 45 [61]; ver tambm E 66, 313 [318]: o acusado no deve ser um simples objecto do procedimento no Estado de Direito da Constituio). 2 O TCFA controla intensamente os limites jurdico-constitucionais da criao judicial do Direito. Pode ser encontrado o caso-chave em E 34, 269 (Soraya). Neste caso, conclui-se que a jurisprudncia dos tribunais civis no constitui uma transgresso das fronteiras jurdico-constitucionais estabelecidas para o Direito judicial, em virtude da qual, em casos de graves violaes do direito geral da personalidade, contra o disposto no art. 253. do Cdigo Civil alemo (BGB), pode ser reclamada uma indenizao pecuniria tambm para os danos no patrimoniais. O TCFA reitera a sua jurisprudncia segundo a qual o sistema de valores dos direitos fundamentais encontra o seu eixo no livre desenvolvimento da personalidade no seio de uma comunidade social e na dignidade da pessoa. Destaca a proteco da esfera privada das pessoas e avana com o princpio de que o juiz deve colmatar as lacunas legais pela utilizao dos critrios da razo prtica e das comuns e fundamentadas idias da justia da comunidade (ver tambm E 82, 6 [12]). Noutro caso, o TCFA anulou uma sentena do Tribunal Federal de Trabalho porque este transgrediu sensivelmente os limites da investigao criadora do Direito tendo em considerao a proteco constitucional da vinculao ao Direito e Lei (E 65, 1832 [194 e seguinte]). 3 No quadro dos recursos de amparo interpretativos, o TCFA examina se o espao de deciso reservado ao juiz (por exemplo, clusulas gerais, conceitos jurdicos indeterminados) foi utilizado num sentido orientado para os direitos fundamentais (exemplo material, E 32, 373 [383 e ss.]). Deste modo, os tribunais ordinrios devem ter em conta na sua deciso a influncia dos direitos fundamentais nos preceitos do Direito Civil (E 62, 230 [240], seguindo o critrio de uma jurisprudncia constante desde a sentena Lth E 7, 198 [204 e ss.]). 4 No recurso de amparo ponderativo a intensidade do controlo menor, uma vez que o TCFA apenas pode rever a ponderao como ltimo recurso (ver E 30, 173 [197]; 85, 1 [16]). Ora bem, aqui tambm vigora o princpio de que as disposies do Direito ordinrio limitadoras dos direitos fundamentais, devem ser interpretadas, novamente, luz dos direitos fundamentais limitados, a fim de que seja possvel a vigncia tambm no plano da aplicao do Direito do significado valorativo que os direitos fundamentais possuem para o direito ordinrio (E 85, 1 [16]). b) casos de controlo mais intenso Esta escala das diferentes intensidades do controlo foi modificada pelo TCFA em duas reas:

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1 Em virtude da teoria da intensidade, o TCFA examina a deciso judicial tanto mais minuciosamente quanto mais intensivo for o menosprezo pelo direito fundamental no caso concreto (ver E 35, 202 [219]; 83, 130 [145]). Assim afirma o TCFA, por exemplo (E 76, 1 [51]): a ligao pessoal, que constitui o matrimnio e a famlia como bens jurdico-fundamentais afectados, bem como o seu elevado nvel advogam por uma maior densidade do controlo jurdico-constitucional. 2 Relativamente teoria da arbitrariedade o TCFA tambm corrige erros na interpretao que os tribunais especializados fazem do direito ordinrio, material e formal, quando o uso defeituoso desse direito no seja compreensvel em termos de uma considerao razovel das idias dominantes da Constituio (GG) e conduza concluso de que esse uso depende de ponderaes alheias Constituio (E 4, 1 [7]; 422, 64 [73 e seguinte] jurisprudncia constante). O critrio aqui a proibio da arbitrariedade contida no art. 3..1 da Constituio (ver E 70, 93 [97]). Como fundamento desta teoria, o TCFA utiliza uma competncia geral de justia, na qual facilmente se encontra o perigo de que possam ser ignoradas as diferentes regulamentaes limitativas da Constituio e os mbitos exactos de proteco dos direitos singulares de liberdade e igualdade da Constituio. Em todo o caso, o TCFA encontra-se aqui perigosamente prximo de constituir uma instncia de reviso, por mais que tal possa resultar justo no caso concreto. Uma vez mais se manifesta aqui a destacada posio do TCFA na vida jurdica alem.

8 Efeitos das sentenas


Tal como acontecia com os pressupostos de admisso, as sentenas esto especialmente reguladas na LTCFA. Estas sentenas encontram-se determinadas pelo objectivo perseguido em cada deciso. Essencialmente, esse objectivo pode ser o conflito entre rgos constitucionais, o controlo de normas e o recurso de amparo contra sentenas dos tribunais ordinrios.

a) A sentena nos procedimentos de conflito entre rgos


Segundo o art. 67..1 da LTCFA, o Tribunal declara se a medida ou omisso do requerente que foram impugnadas violam uma determinao da Lei Fundamental. Tal vlido tambm para os conflitos de competncias federais (ver art. 69. da LTCFA). O TCFA no obriga o rgo constitucional. A lei espera que, pela simples declarao do tribunal, o rgo constitucional faa ou omita o exigido. Aqui se documenta de forma muito especfica a auctoritas do Tribunal Constitucional. A GG enquanto Constituio com um controlo jurisdicional da constitucionalidade pode esperar que os rgos constitucionais comportem no futuro em conformidade com a Constituio e com lealdade relativamente ao pronunciamento do Tribunal Constitucional (este ganhou grande actualidade com a polmica resoluo do crucifixo de agosto de 1995).

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b) A sentena nos procedimentos de controlo de normas


Das normas especiais relativas ao controlo abstracto e concreto de normas bem como de recurso de amparo contra leis se infere que o TCFA deve declarar nula a norma que viola a Constituio (arts. 78..1, 82..1 e 95.3.1 da LTCFA). A deciso emanada do procedimento de controlo de normas publicada no dirio oficial federal (Bundesgesetzblat, BGBI) e obtm eficcia de vinculao geral e fora de lei (art. 31. da LTCFA). Ao longo do tempo, o TCFA desenvolveu um arsenal diferenciado para fazer face s diversas violaes da Constituio. a) A nulidade ex tunc e ipso iure das leis inconstitucionais constitui a regra geral24 embora seja tambm possvel a nulidade parcial. A eficcia desta declarao de nulidade encontra-se regulada no art. 79. da LTCFA ( possvel, por exemplo, a reviso dos processos penais). b) A modalidade de sentena inventada pelo TCFA da simples declarao de incompatibilidade de uma norma inconstitucional pretende suavizar a dureza da espada da nulidade. Nos casos de excluso de benefcios os contrria igualdade (E 33, 303 [349]), nos casos de concesso de um prazo transitrio (por exemplo, E 73, 40), na declarao de inconstitucionalidade de uma omisso do legislador (por exemplo, E 68, 155; 79, 256 [274]), o TCFA declara apenas a incompatibilidade da norma afectada pela Constituio (GG). Para o restante, as consequncias jurdicas so diferentes. Assim, pode interromper o procedimento relativo ao caso que deu origem deciso ou aos casos paralelos (por exemplo, E 52, 369 [379]); ordena o fim do uso ou o uso provisrio da norma inconstitucional (por exemplo, E 33, 303 [395]; 83,130); ou obriga o legislador a eliminar uma situao inconstitucional (por exemplo, E 32, 189 [221]; 86, 369 [379 e seguinte]). O TCFA tem sido em todos estes casos extremamente inovador e tratou-os de forma intensiva. No entanto, no interesse da segurana jurdica, esta jurisprudncia deveria possuir uma base legal. c) A variante das sentenas que declaram no obstante a constitucionalidade da lei (sentenas de recurso) tambm tem de ser tomada em conta. Como uma via adicional para evitar a nulidade desenvolvida de forma pretoriana, encontra-se a prtica do TCFA de declarar que a lei no obstante constitucional, em ligao com o apelo ao legislador para que estabelea uma situao plenamente constitucional ou para que evite uma possvel inconstitucionalidade futura. Os casos-chave desta jurisprudncia
24 Entre a literatura: K. SCHLAICH, op. cit., p. 219 ss.

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so a sentena do estatuto do Sarre de 1955 (E 4, 157) e a deciso das circunscries eleitorais de 1963 (E 16, 130). Nestas sentenas de recurso (Appell-entscheidungen, W. Rupp-Von Brneck) o TCFA estabelece uma reserva de melhoria: o legislador deve reconsiderar e, se possvel, melhorar a lei no obstante constitucional (E 87, 348 [358]; ver tambm E 65, 1 [55]). No fundo deste tipo de sentenas aparece o postulado de tomar em considerao as conseqncias polticas das prprias decises judiciais. d) Uma ltima variante que permite ao TCFA evitar a arma afiada da declarao de nulidade ou de incompatibilidade de uma lei e dar preferncia ao legislador jurdico-funcional (democraticamente legitimado) constitui a interpretao conforme Constituio das leis. Esta tcnica conhecida tanto nos EUA como no Tribunal Federal da Sua e encontra-se desde os primeiros tempos do TCFA (ver E 2, 266 [282]), sendo posteriormente formulada como princpio (E 64, 229 [242]; ver tambm 74 297 [344 e ss.]): quando uma norma admite vrias interpretaes, algumas conducentes ao resultado da inconstitucionalidade e outras ao da sua constitucionalidade, a norma constitucional e deve interpretar-se em conformidade com a Constituio.

9 Assegurar a eficcia das decises do TCFA a) Medidas cautelares e ordens executivas (arts. 32., 35. da LTCFA)
Segundo o art. 32..1 da LTCFA, num litgio, o Tribunal pode regular antecipadamente uma situao atravs de uma medida cautelar quando tal seja necessariamente urgente de modo a assegurar que se evitem graves prejuzos, para impedir uma coaco ameaadora ou por qualquer outro motivo importante em virtude do bem comum. Desta forma, foi regulada uma categoria do bem comum que, no seu ncleo, pode ser reclamado como vlido perante qualquer tribunal constitucional, como princpio geral do Direito escrito ou no escrito.25 Numa jurisprudncia constante, o TCFA pondera, por um lado, as conseqncias que se produziriam se uma medida cautelar no fosse ditada e se as medidas impugnadas no procedimento posterior fossem declaradas inconstitucionais e, por outro lado, os prejuzos que seriam gerados se a regulamentao impugnada fosse suspensa antes da deciso (E 12, 276 [279]; 64, 67 [70]). O TCFA desenvolveu, numa abundante jurisprudncia, um amplo leque de possveis medidas (recentemente E 91, 70), que vo desde a ordem de que uma nova regulamentao legal do aborto no entre
25 Veja-se recentemente acerca do Tribunal Constitucional turco, EuGRZ 1994, p. 602 ss.

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cautelarmente em vigor (E 37, 324) at a participao numa emisso televisiva de uma candidata que era cabea-de-lista de um partido no representado no Parlamento de um Estado Federado (E 82, 54). Em virtude do art. 35. da LTCFA, o tribunal pode determinar na sua deciso quem deve execut-la. Pode tambm, no caso concreto, regular o tipo e modo de execuo. Com esta competncia, tambm se assegura o poder de deciso do Tribunal. O TCFA converteu-se deste modo em dono da execuo. Consciente disto, fala de si mesmo como o mais alto tribunal encarregado de guardar a Constituio (E 6, 300 [304]). Exemplos da sua prtica podem ser encontrados em E 48, 127 (184) ou em E 39, 1 (sobre o aborto).

b) Os efeitos vinculativos das decises do TCFA (em especial, art. 31. da LTCFA)
primeira vista, este tema apenas tem um significado tcnico-jurdico, mas, do ponto de vista terico, envolve questes fundamentais do controlo jurisdicional da constitucionalidade, tais como a questo da autoridade e capacidade directiva do Tribunal, a irradiao da interpretao constitucional, o seu papel no desenvolvimento da Constituio no decurso do tempo e a relao do controlo jurisdicional da Constituio, com os seus rgos constitucionais. a) Caso julgado formal e material As decises do TCFA, ao serem ditadas, alcanam valor de caso formalmente julgado, ou seja, so para o prprio TCFA inapelveis e no modificveis. Mas tambm gozam (interpartes) do valor de caso julgado material, o que fomenta a segurana jurdica. Quando h circunstncias relevantes para a deciso que se alteraram relativamente ao momento em que se ditou a deciso, cessa o valor de caso julgado (ver E 33, 199 [203]). Assim, por exemplo, um tribunal ordinrio, em virtude do art. 100..1 da Constituio (GG), pode rever um assunto quando ocorreram mudanas essenciais (E 82, 198 [205]). Sobre a base de uma compreenso da Constituio como processo aberto esta tese deveria aplicar-se tambm quando se produz uma alterao das convices jurdicas gerais. b) O efeito vinculativo segundo o art. 31..1 e 2 da LTCFA O art. 31..1 da LTCFA diz: as decises do TCFA vinculam os rgos constitucionais da Federao e dos Estados Federados, bem como todos os tribunais e autoridades. Deste modo, amplia-se o mbito pessoal da vigncia como expresso do alto nvel do TCFA como rgo constitucional. No seio do Tribunal discutido, nas duas Seces, se, numa declarao de nulidade das normas do legislador, subsiste uma proibio de reiterar a norma (ver E 69, 12 [115]; 77, 84 [103]). Tendo em conta as mudanas no Estado e na sociedade, dever-se-ia deixar espao ao poder de interveno do legislador, de tal modo que lhe fosse permitido estabelecer novas regras, tanto mais que, deste modo, o prprio TCFA poderia corrigir-se.

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A mesma idia de abertura deveria decidir o debate sobre se a eficcia vinculativa do art. 31..1 da LTCFA afecta apenas o acrdo ou tambm a ratio decidendi ou fundamentos jurdicos nos quais ele se apoia. O TCFA inclina-se para esta segunda postura na medida em que ele prprio alude muitas vezes (e de forma consciente) sua funo de intrprete determinante e guardio da Constituio (E 40, 88 [93]). Esta canonizao da ratio decidendi deve ser recusada, segundo a tese aqui defendida de uma compreenso processual, dinmica da Constituio. Caso se estenda a fora vinculativa das decises tambm ratio decidendi, o dilogo jurdico seria afectado, os restantes tribunais perderiam a coragem para efectuar outras interpretaes da Constituio e a fora inovadora dos eventuais votos dissidentes seria minimizada. A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio ficaria, pelo menos em parte, fechada.26 Relativamente ao art. 31..2.1 e 2 da LTCFA, tm fora de lei as decises do TCFA nos casos do controlo abstracto e concreto de normas, de verificao do direito internacional (em virtude do art. 100..2 da Constituio) e do recurso de amparo (quando o TCFA declare a lei compatvel ou incompatvel com a Constituio ou nula). Estas decises com fora de lei devem ser, conseqentemente, publicadas pelo Ministrio Federal de Justia no Dirio Oficial da Federao art. 31..2.3. da LTCFA). Deste modo, o efeito vinculativo estende-se, mais alm dos rgos estatais, alcanando todos os cidados (intra omnes). O papel do TCFA, como legislador negativo pontual, encontra aqui a sua forma de expresso.

c) Ex cursus: o recurso de amparo municipal


O recurso de amparo das autarquias segundo o art. 93.1.4.b da Constituio e os arts. 13.8.a e 91 da LTCA os municpios e associaes de municpios podem interpor o denominado recurso de amparo municipal quando defendam que uma lei (ou um regulamento) da Federao ou de um Estado Federado lesa o direito garantido no art. 28. da Constituio (GG) autonomia municipal (recentemente, E 91, 228). Atravs deste procedimento, os municpios defenderam-se com xito contra uma limitao legal do seu poder de planejamento (E 56, 298) ou contra uma alterao arbitrria do nome (E 59, 216). No entanto, os municpios encontram-se indefesos face a uma alterao das suas delimitaes, uma vez que, segundo o Tribunal Constitucional, estas esto garantidas apenas institucionalmente, mas no individualmente (E 50, 50). Em termos de uma abordagem terica, o recurso de amparo municipal visto em parte como um recurso, em parte como um controlo abstracto de normas e em parte como um instituto singular. A Constituio designa-o recurso de amparo. A favor desta tese existem muitos argumentos histricos: a Constituio da Igreja de So Paulo de Frankfurt (1849) tinha regulado a proteco dos
26 Para um estado da discusso K. SCHLAICH, op. cit., p. 277 ss.; BENDA; KLEIN, op. cit., p. 513 ss.; A. RINKEN, op. cit., nota margem 66-71.

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municpios no captulo VI Os direitos fundamentais do povo alemo. O art. 184. garantia a cada municpio a sua Constituio como direito fundamental bem como a eleio do seu presidente de cmara e vereadores, a gesto autnoma dos seus assuntos e a publicidade da sua actuao como regra geral. A garantia da autonomia municipal hoje uma pea essencial da liberdade civil concebida em pequena escala. A Constituio foi rapidamente emendada num sentido favorvel autonomia municipal (art. 28..2.3 da Constituio: assegurar a autonomia inclui tambm as bases da prpria responsabilidade financeira). No plano europeu, o significado da autonomia para a liberdade civil e a democracia foi estabelecido para toda a Europa atravs da Carta Europia da Autonomia Municipal (1985). A Europa dos cidados tantas vezes citada, vive essencialmente da Europa dos municpios e das regies. O recurso de amparo municipal digno da sua forma e do seu contedo em virtude da sua elevada valorizao no direito processual constitucional da Alemanha.

10 O TCFA no estado de excepo


Pela primeira vez, em 1968, foi includa na Constituio (GG) de 1949 uma regulao completa do estado de excepo. Em contraste com a clusula geral do art. 48 da Constituio Imperial de Weimar de 1919, sobre o poder ditatorial do Presidente do Imprio, decidiu-se agora estabelecer mltiplas normas singulares ao longo de toda a Constituio (GG). A este respeito, necessrio distinguir entre o estado de excepo externo (por exemplo, o caso de defesa face a uma agresso exterior [Verteidigungsfall] previsto no art. 115.a da Constituio ou o estado de tenso [Spannungsfall] do art. 80.a.1 da Constituio) e o estado de excepo interno (art. 35.2 e 3 da Constituio, art. 91. da Constituio). Entre os instrumentos que asseguram o estado de excepo face a possveis abusos existem, por um lado, controlos polticos da responsabilidade dos entes previstos, na lei e, por outro lado, controlos judiciais estabelecidos no art. 115.g.1 da Constituio (GG): A posio constitucional e o cumprimento das misses constitucionais do TCFA e dos seus juzes no podem ser afectados. Deste modo, por exemplo, a LTCFA apenas pode ser modificada por uma lei da Comisso conjunta das duas cmaras do Parlamento (que actua no caso de defesa face a uma agresso exterior, art. 53.a da Constituio) que conte com a conformidade do prprio TFCA (art. 115.g.2 da Constituio). Certamente, as prescries sobre o estado de excepo foram concebidas com uma tal amplitude que incerto saber em que medida os controlos judiciais podem ser eficazes num caso real de estado de excepo. Por esse motivo, a disposio do art. 115.g da Constituio pe em evidncia a importncia da posio que tem o TCFA no conjunto da Constituio. Aqui pode estar plenamente justificada a denominao de TCFA como guardio da Constituio. A este respeito, o princpio de proporcionalidade o ltimo e o primeiro dos critrios de controlo.

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11 Ex cursus: possveis reformas a) Generalidades


Como qualquer desenvolvimento da Constituio do pluralismo o Tribunal Constitucional tambm tem de ser reformvel. No estado actual de desenvolvimento do Estado constitucional, a capacidade de reforma uma das condies para assegurar este desenvolvimento. O Estado constitucional no s tem de ser assegurar o que j foi conseguido, como tambm (quando for necessrio), reagir com firmeza perante as necessidades de reforma: a este respeito pode-se pensar na actualizao dos fins do Estado relativamente proteco do ambiente (por exemplo, art. 20.a da Constituio), na necessidade de se aventurar num regionalismo efectivo nos Estados unitrios (por exemplo, na Itlia e Frana), no desenvolvimento de novos temas e dimenses no campo dos direitos fundamentais (como a proteco dos invlidos [art. 38. da Constituio da Saxnia-Anhalt; art. 3.3.2 da Constituio], a dignidade da pessoa no momento da morte [por exemplo, art. 8..1 da Constituio de Brandenburg] ou na construo de uma proteco dos direitos fundamentais atravs da organizao e de procedimentos no sentido do status activus processualis).27 A LTCFA foi j objecto de vrias reformas, a saber: a diminuio do nmero de juzes constitucionais (de doze para oito juzes por Seco, primeira lei de reforma do TCFA de 1956); A derrogao da antiga competncia para emitir acrdos consultivos (anterior art. 97. da LTCFA); A introduo expressa da possibilidade de emitir votos dissidentes (art. 30..2 da LTCFA); A colocao no prprio texto constitucional do recurso de amparo (art. 93..1.4.a da Constituio); A introduo do procedimento de admisso (arts. 93.a e 93.d da LTCFA). A reforma da eleio dos juzes continuamente discutida.28 A partir do facto de que o controlo jurisdicional da Constituio tem tambm parte nos processos polticos do conjunto do sistema,29 se conclui que a eleio dos juzes deve servir para assegurar uma representao e uma presena (pluralista) ptima da sociedade. Tendo em considerao o peso poltico
27 Sobre isto P . HBERLE, Grundechte im Leitungstaat, cit., p. 86 ss., 121 aceite em E 53, 69 (80) voto particular de SIMON y HEUSSNER entre a literatura tambm, K. HESSE, op. cit., nota margem 358 ss. Sobre isto K. SCHLAICH, op. cit., p. 32 ss.; BENDA/KLEIN, op. cit., p. 41. Neste sentido, P . HBERLE, Grundprobleme der Verfassungsgrichtsbarkeit, em: ID. (editor): Verfassungsgrichtsbarkeit, cit.

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das decises do TCFA, deve-se exigir uma sujeio poltica do tribunal no conjunto do sistema da Constituio do pluralismo. Isto significa que os partidos polticos no podem pretender nenhum direito a ter cargos hereditrios de juzes como acontecia de facto at agora. Neste aspecto necessria uma reforma. Outro tema para a reforma a questo da derrogao do amplo controlo abstracto de normas (art. 93..1 da Constituio) que leva o Tribunal, sem tomar em conta os pressupostos da situao e sem manter as devidas distncias, confrontao imediata com o debate legislativo sem que este tenha sido filtrado atravs do conhecimento prvio pelos tribunais especializados. O facto de terem sido ditadas pelo procedimento previsto no art. 93..1.2 da Constituio importantssimas decises tanto relativas aos direitos fundamentais (E 69.1 recusa da realizao do servio militar em virtude do art. 4..3 da Constituio) como ao federalismo (E 86, 148 acordo de financiamento dos Estados Federados em virtude do art. 107..2 da Constituio) advoga a favor da manuteno do controlo abstracto das normas. Tal no obsta a que o TCFA possa autoconstranger-se, seja atravs da tcnica da interpretao em conformidade com a Constituio (ver E 69, 1 [55]) ou recordando os limites jurdico-funcionais das suas competncias, de tal modo que no se converta num contnuo legislador de substituio.

b) Em especial: reformas no campo do recurso de amparo


Nesta rea j existe uma histria de reformas e contnuos desejos de reforma, sobretudo relativamente vaga de recursos de amparo que chegam ao TCFA. O procedimento do recurso de amparo foi objecto de contnuas reformas (por exemplo, em 1956, e, mais recentemente, em 1993) para proteger o TCFA de uma sobrecarga e para canalizar a afluncia de recursos atravs de instrumentos de seleco. Tambm se critica por vezes a longa durao do procedimento ou a sua pouca transparncia. Reclamam-se mais audincias (ver art. 95..5.2 da LTCFA). Por vezes, tambm se reclama a introduo do sistema de livre admisso dos casos pelo Tribunal no sentido do procedimento certiorari do Supremo Tribunal de Justia dos EUA atravs de uma dead list, ou inclusivamente a derrogao de especiais intimaes processuais ou do prprio recurso de amparo. No entanto, tendo em vista a funo integradora e educativa do recurso de amparo j descrita e tambm por causa da tarefa de actualizao do Direito do TCFA na qualidade de tribunal cidado, no se deveria levar demasiado longe a aproximao ao direito norte-americano. De constitutione lata, o recurso de amparo , sem dvida, um direito processual comparvel aos direitos fundamentais que, em virtude do art. 94..2 da Constituio (GG), no pode ser concedido ou recusado. Na Alemanha apresenta-se inclusivamente como um instituto essencial no actual nvel de desenvolvimento do Estado constitucional: pertence autocompreenso da Repblica Federal Alem como Estado de direito democrtico.

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IV O RECURSO DE AMPARO ALEMO NO SISTEMA DA PROTECO SUPRANACIONAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA EUROPA 1 Generalidades: o estado constitucional europeu, direito constitucional comum europeu
A unificao europia evolui com diferentes velocidades e tem uma intensidade diferente. O Direito Europeu em sentido estrito, ou seja, o Direito Constitucional da Unio Europia ou da Comunidade Europia e o Direito Europeu em sentido amplo que abrange desde o CEDH do Conselho de Europa at ao vnculo da OSCE (Organizao para a Segurana e Cooperao na Europa) desenvolveu complexos sistemas de proteco jurdica que culminam na grande irradiao dos dois tribunais constitucionais europeus, o TJUE de Luxemburgo e o TEDH de Estrasburgo. Conseqentemente, difcil comparar material e funcionalmente estas jurisdies. Antes de mais, sob o signo da progressiva europeizao do Direito Constitucional e dos tribunais constitucionais nacionais encontram-se complexos fenmenos comuns europeus de produo e recepo atravs de uma notvel comparao das idias jurdicas alcanadas: seja pelo facto de os direitos fundamentais se terem desenvolvido a partir das tradies constitucionais comuns dos Estados-membros para se converterem em princpios gerais do direito comunitrio (jurisprudncia constante do TJUE; ver tambm o art. F.2 do tratado da Unio Europia), seja pela afirmao uma ordem pblica europia (como faz o TEDH), seja ainda atravs das reunies e recepes que fazem os tribunais constitucionais nacionais de textos constitucionais, de decises dos tribunais constitucionais (inclusivamente os votos dissidentes de outros tribunais) e da doutrina importante de Estados estrangeiros embora europeus. Esta malha de princpios jurdicos e decises jurisprudenciais nacionais e europias constitui um dos fenmenos de formao do Direito mais aliciantes na Europa da actualidade, sobretudo desde que, em 1989, a Europa de Leste, a partir da revoluo doce (J. HABERMAS) se envolveu (mas no de forma receptivo-passiva) neste processo. Juntamente com a comunidade cientfica europia, os tribunais constitucionais, nos planos nacional e supraestaral, tm aqui um papel motriz. O sistema de controlo jurisdicional da Constituio no pode j ser entendido no espao europeu como apenas nacional: de antemo tambm europeu. Por este motivo, grande a sua responsabilidade. Em especial, o TCFA atribuiu em raras ocasies ao CEDH o nvel constitucional (E 31, 58 [67 e seguinte]; 71, 206 [216 e seguinte]; 74, 358 [370]), fez referncia a decises do TEDH e trabalhou com o Direito Comparado. Na Sua (que, como se sabe, no membro da Unio Europia, mas sim da CEDH) atribuise de antemo ao CEDH um nvel constitucional. O jurista europeu vai ser progressivamente irrenuncivel. Em sentido amplo, todos os tribunais nacionais so tambm tribunais europeus.

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2 A relao do TCFA com os dois Tribunais Constitucionais europeus a) TCFA e TJUE


O TCFA o mais alto tribunal nacional em territrio alemo. Acontece que nas questes do Direito Comunitrio europeu est, como todos os tribunais, submetido ao TJUE na medida em que este decide sobre a interpretao e validade das normas do Direito Comunitrio.30 Esta relao clara em dois campos. A pedido dos tribunais nacionais, o TJUE decide nos processos de questo prejudicial do art. 177. do Tratado da Comunidade Europia (previstos para assegurar a unidade da jurisprudncia na Unio Europia). O TCFA reconhece que, nesta funo, o TJUE tambm juiz legal no sentido do art. 101..1.2 da Constituio (73, 339 [366]; 82, 159). A eficcia vinculativa das sentenas do TJUE nos processos de questo prejudicial foi afirmada pelo TCFA (E 45, 142 [165]; 75, 223 [234]). Mais difcil e discutida a questo de saber em que medida o TCFA pode julgar luz da Constituio (GG) normas do Direito Comunitrio tal como foram interpretadas pelo TJUE. Esta questo tem a sua longa histria evolutiva que aqui no pode ser examinada em pormenor. A evoluo parte da deciso Solange I de 1974 (E 37, 271) na qual o TCFAS submete ao seu controlo o Direito secundrio europeu em virtude do art. 100..1 da Constituio (GG), na medida (solange) em que no est assegurada uma proteco suficiente dos direitos fundamentais na Comunidade at a deciso Solange 11 de 1986 (E 73, 339). Desde ento, o TCFA no exerce o seu controlo jurisdicional sobre a aplicao do Direito Comunitrio derivado, na medida em que o TJUE garanta uma real proteco geral dos direitos fundamentais que seja, no essencial, equiparvel proteco dos direitos fundamentais ordenada como indispensvel pela Constituio (GG). A doutrina manifestou desde essa altura um consenso quase unnime volta da tese de que na actualidade o TCFA no possui competncia atravs de nenhum dos seus procedimentos para rever sob o critrio dos direitos fundamentais alemes normas singulares de Direito Comunitrio ou decises do TJUE. No entanto, a sentena Maastricht de 1993 (E 89, 155), entre outros aspectos, separou-se desta posio atravs da utilizao da tcnica da relao de cooperao entre o TCFA e o TJUE em virtude da qual o TJUE garante a proteco dos direitos fundamentais em todos os casos e em todos os campos do Direito Comunitrio, pelo que o TCFA se pode limitar a assumir a garantia geral do nvel imprescindvel de proteco dos direitos fundamentais. Esta sentena do TCFA, que no muito favorvel Europa, foi fortemente criticada no s na Alemanha, mas tambm nos EUA, onde foi censurada por proclamar o Estado de tudo
30 Sobre a relao entre o TCFA e o TJUE: K. SCHLAICH, op. cit., p. 22 ss.

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(U. WEILER). Por sorte, as decises do TCFA apenas formalmente so a ltima palavra. Materialmente, a opinio cientfica e a opinio pblica geral, sobretudo na Europa de hoje, so as que ditam a ltima palavra, ou melhor, a penltima palavra. A Constituio um processo pblico, tambm na medida em que, no mdio prazo, as decises do TCFA podem ser revistas. O Estado Constitucional europeu, na qualidade de nvel de desenvolvimento do clssico Estado nacional, relativiza os tribunais constitucionais nacionais, nos pontos em que se deseja aplicar uma teoria jurdica retrgrada do Estado com o conceito de uma simples Liga de estados da Unio Europia.

b) TCFA e TEDH
Com um bom critrio, o TCFA deixou irradiar nas suas prprias interpretaes da Constituio alguns princpios do CEDH (veja-se recentemente, E 46, 135 [157]; 74, 102 358 [370]). Relativamente relao formal do TCFA com o sistema de proteco jurdica do CEDHI deve referir-se como aspecto relevante que agora existem instncias que o TCFA deve conhecer e apoiar no seu seio: at agora, as trs instncias s quais se pode recorrer, por violao do CEDH, eram as seguintes: a Comisso Europia de Direitos Humanos, o TEDH e o Comit de Ministros do Conselho da Europa.31 Dado que este sistema jurdico se encontra actualmente submetido a um debate sobre a sua reforma, no vamos aqui tratar de questes de pormenor. Em qualquer caso, apoiamos o desejo de fortalecer o indivduo que recorre. Fazendo uma autocrtica, tambm no devemos esquecer que a Repblica Federal alem foi declarada culpada de diversas violaes do CEDH (caso WEMHOFF).32 No longo prazo necessrio esperar e colaborar numa relao frutfera de cooperao multilateral entre todos os tribunais constitucionais nacionais e os tribunais constitucionais europeus. O Estado Constitucional europeu encontra-se igualmente confiado a dois tipos de tribunais, os tribunais constitucionais nacionais e europeus. Talvez a Europa possua, nesta medida, um carcter de modelo para outras regies do mundo. Os tribunais constitucionais da Amrica Latina poderiam, no futuro, de modo anlogo deixar crescer conjuntamente o que em conjunto lhes pertence. Desta aparentemente longnqua perspectiva da Europa, criar-se-ia uma proximidade interna que tambm aproximaria as comunidades cientficas tanto l como c.

BIBLIOGRAFIA
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31 32 Sobre os procedimentos previstos no CEDH: C. PESTALOZZSA, op. cit., 662 ss. Violao ao art. 6.1 CEDH: caso BUCHHOLZ e caso WEMHOFF.

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