T E O R I A DO DIREITO

Fernando Rabello

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A INTERPRETAO EM RONALD DWORKIN

RONALD DWORKINS VIEWS ON INTERPRETATION
Carlos Henrique Generoso Costa

RESUMO

ABSTRACT

Debate a teoria de Ronald Dworkin no que tange estrutura do ordenamento jurdico e sua interpretao. Prope a interpretao construtiva, que deve constituir a melhor justificativa das prticas jurdicas, por meio da interpretao pro porcionada pelo princpio da integridade no romance em cadeia.
PALAVRAS-CHAVE

The author discusses Ronald Dworkins theory concerning the frame of the legal order and its interpretation. He suggests a constructive interpretation of what should constitute the best justification of legal practices by means of the interpretation provided by the principle of integrity within chain novel.
KEYWORDS

Teoria do Direito; integridade; princpio; regra; Poltica; Roman ce em Cadeia; Hrcules.

Law Theory; integrity; principle; rule; Politics; chain novel; Hercules.

Revista CEJ, Braslia, Ano XV, n. 55, p. 93-104, out./dez. 2011

1 INTRODUO

Para Ronald Dworkin (2003), o Direito constitui espada, escudo e amea a, sendo o nosso soberano, abstrato e etreo. Entretanto, tal poder coercitivo estatal nos chega por um mero sussurro, conforme prefacia em sua obra, O imprio do Direito, o autor explica e discuti mos os seus decretos, mesmo quando os livros que supostamente registram suas instrues e determinaes nada dizem; agimos, ento, como se a lei apenas houvesse sussurrado sua ordem, muito baixinho para ser ouvida com nitidez. Somos sditos do imprio do direito, vassalos de seus mtodos e ideais, subjugados em esprito enquanto discutimos o que portanto fazer (DWORKIN, 2003, p. 10).

vencional de regras estabelecidas pelo poder legislativo ou por outra autoridade legalmente investida. Nesse sentido, direcionar a sua crti ca perspectiva positivista defendida por Herbert L.A. Hart1, demonstrando que a prxis jurdica mais complexa do que um emaranhado de regras, em que o juiz possui ampla discricionariedade para decidir questes controvertidas e, nesse caso, criar o Direito. Para Dworkin (2003), no h criao do Direito pelos magistrados, mas cons truo do Direito pelas partes mediante os princpios, portanto abandona o mar co terico, a perspectiva unilateral das regras, conforme defendia o positivismo. O convencionalismo mostra-se fa lho quando no capaz de explicar o

Para Dworkin (2003), no h criao do Direito pelos magistrados, mas construo do Direito pelas partes mediante os princpios, portanto abandona o marco terico, a perspectiva unilateral das regras, conforme defendia o positivismo.
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Ainda que seja escudo e ameaa o comando do Direito nos chega por um ntido sussurro, dessa forma, o Direito no impede que debatamos as suas normas, muito pelo contrrio, temos a liberdade exatamente para discutir o que fazer com a autonomia moral. Assim, pretendemos utilizar do racio cnio jurdico proposto, uma vez que o debate jurdico o exerccio de interpre tao construtiva, que constitui a melhor justificativa de nossas prticas jurdicas, tornando-as o mais correta possvel. Para tal, as ideias de integridade, co munidade de princpios, Hrcules, prin cpios, diretrizes polticas, entre outras questes levantadas por Dworkin, sero examinadas, com o fito de negar toda e qualquer forma de discricionariedade judi cial na construo do que Dworkin (2003) chama da melhor resposta possvel.
2 A Integridade na legislao e aplicao do Direito

Dworkin (2003) ir empreender todo o seu trabalho em uma crtica ao positivismo jurdico e a existncia ou no da discricionariedade judicial. Discorda o autor norte-americano quanto ao orde namento jurdico ser um conjunto con

trao dominante nas decises judiciais, em casos denominados por Dworkin de difceis, sobretudo, quando a fora de uma lei ou de uma deciso anterior problemtica. Para isso o autor cunha o princpio da integridade como alternativa ao positivismo e ao pragmatismo. Nesse sentido, expressa Dworkin crticas quanto ao positivismo e a toda e qualquer forma de utilitarismo: O positivismo jurdico pressupe que o direito criado por prticas sociais ou decises institucionais explcitas; rejeita idia mais obscura e romntica de que a legislao pode ser o produto de uma vontade geral ou da vontade de uma pessoa jurdica. O utilitarismo econmico igualmente individualista, ainda que apenas at certo ponto. Fixa o objetivo de bem-estar mdio ou geral como o padro de justia para a legislao, mas define o bem-estar geral como uma funo do bem-estar de indivduos distintos e se ope firmemente idia de que, enquanto entidade separada, uma comunidade tem algum interesse ou prerrogativa independente (DWORKIN, 2002, p. 12). O direito na perspectiva convencio nal produto de decises deliberadas e

intencionais tomadas por pessoas que planejam, por meio dessas decises, imputar na comunidade uma obedincia geral, com base nas suas prprias deci ses, em meio a uma sociedade que complexa. Ou seja, o positivismo rejeita a existncia de outros direitos alm dos ex pressamente determinados pela coleo de regras explcitas (DWORKIN, 2002). O utilitarismo econmico [...] concebe os indivduos como tomos autointeressados da sociedade, em vez de seres inerentemente sociais, cujo sentido de comunidade uma parte essencial de seu prprio sentido de identidade. (DWORKIN, 2002, p. 13). O utilitarismo econmico rejeita qualquer deciso que no atenda ao bem estar geral da co munidade em detrimento do indivduo (DWORKIN, 2002). Dworkin (2002) estabelece uma teoria alternativa, pelo princpio da inte gridade, que se preocupa como os indi vduos podem ter outros direitos, alm dos criados de uma deciso ou prtica expressa. Como se pode ter direito ao reconhecimento judicial de uma prer rogativa quando no existem decises judiciais ou prticas sociais inequvocas que conferem deciso em favor dessa perspectiva. A integridade pressupe a equidade ou equanimidade2, justia3 e devido pro cesso legal adjetivo4. Conforme determi na Jos Emlio Medauar Ommati (2004), podemos afirmar que tais princpios po deriam ser entendidos como igualdade e liberdade que, por si, proporcionariam o projeto poltico de integridade com base no modelo de sociedade calcado nos princpios mencionados. Nas palavras do professor: Aqui, algumas palavras devem ser ditas sobre a traduo brasileira da obra de Dworkin. Quando o autor americano faz referncia integridade e fala dos princpios de justia, certeza do Direito (que tambm pode ser entendido como respeito s regras do jogo) e devido processo, o autor, para falar da certeza do Direito utiliza o termo em ingls fairness. A traduo brasileira desse termo entendeu fairness como eqidade, o que equivocado. De fato, o termo de difcil traduo. Fairness pode significar vrias coisas: correo, equanimidade, justeza. Esses significados so, digamos assim, mais rebuscados. Mas, em um sentido mais

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pobre, e entendo que esse o utilizado por Dworkin, significa tambm certeza, no caso, do Direito, ou respeito s regras do jogo. (OMMATI, 2004, p. 78). Deste modo, tais ideais exigem [...] que o governo tenha uma s voz e aja de modo coerente e fundamentado em princpios com todos os seus cidados, para estender a cada um os padres fundamentais de justia e eqidade que usa para alguns. (DWORKIIN, 2003, p. 201). A integridade da concepo de equidade5 de uma comunidade exige que os princpios polticos necessrios para justificar a suposta autoridade da legislatura sejam plenamente aplicados ao se decidir o que significa uma lei por ela sancionada. A integridade da concepo de justia de uma comunidade exige que os princpios morais necessrios para justificar a substncia das decises de seu legislativo sejam reconhecidos pelo resto do direito. A integridade de sua concepo de devido processo legal adjetivo insiste em que sejam totalmente obedecidos os procedimentos previstos nos julgamentos e que se consideram alcanar o correto equilbrio entre exatido e eficincia na aplicao de algum aspecto do direito, levando-se em conta as diferenas de tipo e grau de danos morais que impe um falso veredito. Essas diferentes exigncias justificam o compromisso com a coerncia de princpio valorizada por si mesma. Sugerem aquilo que sustentarei: que a integridade, mais que qualquer superstio de elegncia, a vida do direito tal qual o conhecemos (DWORKIN, 2003, p. 203) (Grifo nosso). A integridade constitui ideal poltico quando exigimos do Estado ou da comunidade que ajam como agentes morais atra vs do conjunto nico e coerente de princpios, ainda que os cidados estejam divididos quanto aos princpios da justia e equanimidade (DWORKIN, 2003). Dworkin ainda divide a integridade em dois outros prin cpios que so: a integridade na legislao, [...] que pede aos que criam o direito por legislao que o mantenham coerente quanto aos princpios. (DWORKIN, 2003, p. 203) e a integri dade no julgamento ou aplicao do direito, quando se est diante de um caso concreto, ela [...] pede aos responsveis por decidir o que a lei, que a vejam e faam cumprir como sendo coerente nesse sentido. (DWORKIN, 2003, p. 203). Dworkin (2003) entende que a integridade na atividade jurisdicional fomenta a integridade poltica, que supe a per sonificao da comunidade como um todo, que se engaja nos princpios da equidade, justia e devido processo legal adjetivo. A integridade poltica personifica a comunidade de uma for ma atuante, j que pressupe que ela pode adotar, expressar e ser fiel ou infiel aos princpios prprios. Isso significa o modo como uma comunidade adota ou abandona um princpio, o que far parte da sua prpria elaborao do direito como inte gridade, bem como, da sua prpria responsabilidade coletiva6. H que se compartilhar o paradigma em que cada ponto de vista deve ter voz no processo de deliberao, mas essa deciso coletiva deve fundar-se em algum princpio coerente, j que [...] a comunidade como um todo, e no apenas as autoridades individualmente consideradas, deva atuar de acordo com princpios. (DWORKIN, 2003, p. 224). Deste modo, para se defender o princpio legislativo da inte gridade, devemos entender que a argumentao deve conside rar a comunidade como um agente moral (DWORKIN, 2003).

Afirma Dworkin, [...] que uma sociedade poltica que aceita a integridade como virtude poltica se transforma, desse modo, em uma forma especial de comunidade, especial num sentido que promove sua autoridade moral para assumir e mobilizar monoplio de fora coercitiva. Este no o nico argumento em favor da integridade, ou a nica consequncia de reconhec-la que poderia ser valorizada pelos cidados. A integridade protege contra a parcialidade, a fraude ou outras formas de corrupo oficial, por exemplo. [...] A integridade tambm contribui para a eficincia do direito no sentido que j assinalamos aqui. Se as pessoas aceitam que so governadas no apenas por regras explcitas, estabelecidas por decises polticas tomadas no passado, mas por quaisquer outras regras que decorrem dos princpios que essas decises pressupem, ento o conjunto de normas pblicas reconhecidas pode expandir-se e contrair-se organicamente, medida que as pessoas se tornem mais sofisticadas em perceber e explorar aquilo que esses princpios exigem sob novas circunstncias, sem a necessidade de um detalhamento da legislao ou da jurisprudncia de cada um dos possveis pontos de conflito. Esse processo menos eficiente, sem dvida, quando as pessoas divergem, como inevitvel que s vezes acontea, sobre quais princpios so de fato assumidos pelas regras explcitas e por outras normas de sua comunidade. Contudo, uma comunidade que aceite a integridade tem um veculo para a transformao orgnica, mesmo que este nem sempre seja totalmente eficaz, que de outra forma sem dvida no teria (DWORKIN, 2003, p. 228-229) (Grifo nosso).

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Dworkin (2003) entende que a integridade na atividade jurisdicional fomenta a integridade poltica, que supe a personificao da comunidade como um todo, que se engaja nos princpios da equidade, justia e devido processo legal adjetivo.
por isso que Dworkin (2003) entende que somos os res ponsveis e os autores das decises polticas, uma vez que esse ideal impreterivelmente clama pela integridade, pois o cidado no pode se considerar autor de uma norma ou conjunto de leis incoerentes. A integridade convoca que cada cidado assu ma a sua posio poltica: A integridade expande e aprofunda o papel que os cidados podem desempenhar individualmente para desenvolver as normas pblicas de sua comunidade, pois exige que tratem as relaes entre si mesmos com se estas fossem regidas de modo caracterstico, e no espasmdico, por essas normas. Se as pessoas entendessem a legislao formal apenas como uma questo de solues negociadas para problemas especficos, sem nenhum compromisso subjacente com nenhuma concepo pblica mais fundamental de justia, elas estabeleceriam uma ntida distino entre dois tipos de embate com seus concidados: os que pertencem esfera de alguma deciso poltica do passado e os que lhes so extrnsecos. A integridade, pelo contrrio, insiste em que cada cidado deve aceitar as exigncias que lhes so feitas e pode fazer
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exigncias aos outros, que compartilham e ampliam a dimenso moral de quaisquer decises polticas explcitas. A integridade, portanto, promove a unio da vida moral e poltica dos cidados: pede ao bom cidado, ao decidir como tratar seu vizinho quando os interesses de ambos entram em conflito, que interprete a organizao comum da justia qual esto comprometidos em virtude da cidadania (DWORKIN, 2003, p. 230) (Grifo nosso).

3 Princpios, Regras e Diretrizes Polticas

Os juristas por vezes lidam com problemas em que no h consenso no modo de se proceder, sobretudo, quan do se est diante de uma lei em que no se est preocupado com a sua efi ccia, mas com o fairness. A controvrsia pode se dar pela discusso do que so princpios e o que significa aplic-los (DWORKIN, 2002). Quando lidamos com questes tc

A diretriz poltica estabelece um objetivo estatal a se alcanar no mbito econmico, social, entre outros. J o princpio representa a tradio compartilhada por uma comunidade de princpios.
A teoria da integridade proporcio na o liame entre o pblico e o privado infundindo o esprito de uma em outra a que propicia a mudana orgnica, uma vez que a concepo de direito deve oferecer uma justificativa para o poder coercitivo do Estado. Da atribuir-se a legitimidade a um Estado somente se a sua estrutura e as suas prticas constitucionais forem de tal forma que os cidados tenham obrigao geral de obedecer apenas s decises po lticas que pretendam impor deveres. A integridade proporciona-nos o ar gumento em favor do prprio direito que a considera fundamental, uma vez que tal concepo deve explicar porque mo tivo o direito autoridade de legitimar a sua prpria coero, de tal forma: Nossas reivindicaes de integridade esto, desse modo, ligadas a nosso projeto principal: o de encontrar uma concepo atraente do direito. (DWORKIN, 2003, p. 232-233). Assim, o autor proclama os princpios da integridade na legislao e a aplicao do direito como mecanismos que funda mentam e limitam a atuao coercitiva do Estado em uma determinada sociedade, para isso Dworkin entende que a comu nidade ideal a formada por princpios. Desta forma, Dworkin (2002) ofe recer uma alternativa ao analisar que a deciso judicial pode estar baseada em argumentos de poltica7 e argumentos de princpio, optando pelo ltimo como o compatvel com a democracia e a co munidade de princpios em manifesto repdio ao ativismo judicial. nicas, devemos analisar as leis escritas, as decises judiciais, de forma a extrair a doutrina jurdica dessas fontes oficiais, com fulcro nos princpios que tm sido abandonados na interpretao do Direito em benefcio das diretrizes polticas. Afirma o autor: Podemos argumentar (como fizeram alguns autores) que a lei ser economicamente mais eficiente se os juzes forem autorizados a levar em conta o impacto econmico de suas decises; isso, porm, no responder questo de saber se justo que eles procedam assim, ou se podemos considerar critrios econmicos como parte do direito existente, ou se decises com base no impacto econmico tm, por essa razo, um maior ou menor peso moral. Suponhamos que um juiz esteja persua dido, por exemplo, de que a indstria automobilstica prosperar se ele rejeitar uma regra antiga e inventar uma nova que a beneficie e que a economia em geral se beneficiar se isso ocorrer com a indstria automobilstica. Essa uma boa razo para mudar a regra? No podemos decidir esse tipo de questo por meio de uma anlise que associe meios a fins (DWORKIN, 2002, p. 11). De tal forma, abandonaramos os princpios e concederamos aos magis trados o poder discricionrio para de terminar as nossas vidas, ainda que sem fundamentao. Dworkin (2002) deno minar a necessidade de fundamentao e da anlise dos princpios de uma co munidade de leitura moral do Direito, usando o exemplo do Direito Penal: [...] atravs do uso da fora, mandamos

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pessoas para a priso, tiramos dinheiro delas, ou as levamos a fazer coisas que no desejam fazer, e, para justificar tudo isso, dizemos que essas pessoas infringiram a lei, deixaram de cumprir suas obrigaes jurdicas ou interferiram nos direitos jurdicos de outras pessoas. [...] Podemos sentir que o que estamos fazendo correto, mas, enquanto no identificamos os princpios que estamos seguindo, no podemos estar certos que eles so suficientes, ou se os estamos aplicando conscientemente (DWORKIN, 2002, p. 24-25) (Grifo nosso). Dworkin (2002) denomina de nomi nalistas os juristas que no problemati zam tais questes, que entendem que a maneira de resolver os problemas os ignorando, e prope a necessidade de ex por que tais prticas constituem um erro, e esse o cerne do problema, justamente a dificuldade de assumir esse erro. Dworkin, ao lanar crticas teoria de H.L.A. Hart, afirma que, quando os juristas debatem a respeito dos direitos e obrigaes jurdicas, sobretudo, nos ca sos difceis, [...] eles recorrem a padres que no funcionam como regras, mas operam diferentemente, como princpios, polticas e outros tipos de padres. (DWORKIN, 2002, p. 36). Ante um caso concreto, o magistrado encontra-se, por vezes, diante de uma re gra, um princpio ou uma diretriz poltica. Eis os sentidos atribudos: Denomino poltica aquele tipo de padro que estabelece um objetivo a ser alcanado, em geral uma melhoria em algum aspecto econmico, poltico ou social da comunidade (ainda que certos objetivos sejam negativos pelo fato de estipularem que algum estado atual deve ser protegido contra mudanas adversas). Denomino princpio um padro que deve ser observado, no porque v promover ou assegurar uma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas porque uma exigncia de justia ou eqidade ou alguma outra dimenso da moralidade (DWORKIN, 2002, p. 36) (Grifo nosso). A diretriz poltica estabelece um ob jetivo estatal a se alcanar no mbito eco nmico, social, entre outros. J o princ pio representa a tradio compartilhada por uma comunidade de princpios. Dworkin, tambm traz a distino

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entre princpios e regras jurdicas: A diferena entre princpios jurdicos e regras jurdicas de natureza lgica. Os dois conjuntos de padres apontam para decises particulares acerca da obrigao jurdica em circunstncias especficas, mas distinguem-se quanto natureza da orientao oferecem. As regras so aplicveis maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no vlida, e neste caso em nada contribui para a deciso (DWORKIN, 2002, p. 39) (Grifo nosso). Um princpio enuncia uma razo que nos conduz ao argu mento em certa direo, ainda que existam outros princpios, regras ou diretrizes polticas, e quando eles no regularem o caso ou os seus argumentos forem frgeis, o princpio ser de cisivo. Se o princpio for relevante, dever ser levado em conta pelas autoridades pblicas como razo a nos inclinar para uma direo (DWORKIN, 2002). Os princpios possuem uma dimenso de importncia re flexiva superior s regras, e, em caso de aplicao de princpios diferentes, devemos levar em considerao a fora relativa de cada um, pois a controvrsia faz parte na aplicao e escolha do princpio adequado ao caso (DWORKIN, 2002). Nesse ponto, os princpios diferem das regras: Se duas regras entram em conflito, uma delas no pode ser vlida. A deciso de saber qual delas vlida e qual deve ser abandonada ou reformulada, deve ser tomada recorrendo-se a consideraes que esto alm das prprias regras. Um sistema jurdico pode regular esses conflitos atravs de outras regras, que do precedncia regra promulgada pela autoridade de grau superior, regra promulgada mais recentemente, regra mais especfica ou outra coisa desse gnero (DWORKIN, 2002, p. 43). Ao aceitarmos que um princpio obrigatrio para os juzes, de forma que se o magistrado no adot-lo incorrer em erro, uma vez que, se for adequada a sua aplicao a um caso con creto, no ser possvel abandon-lo, ante a ausncia de toda ou qualquer tipo de discricionariedade judicial (DWORKIN, 2002).8 Conforme Dworkin, tal como o espao vazio no centro de uma rosca, o poder discricionrio no existe a no ser como espao vazio, circundado por uma faixa de restries. (DWORKIN, 2002, p. 51). Arremata Dworkin, quanto negativa da discricionariedade judicial, que se os tribunais tivessem poder discricionrio para modificar as regras estabelecidas, essas regras certamente no seriam obrigatrias para eles e, dessa foram, no haveria direito nos termos do modelo positivista. (DWORKIN, 2002, p. 59). Existem padres obrigatrios para os juzes, estruturados por princpios, que, em certas ocasies, justificam a modifica o da deciso judicial: Porm, no qualquer princpio que pode ser invocado para justificar a mudana; caso contrrio, nenhuma regra estaria a salvo. preciso que existam alguns princpios com importncia e outros sem importncia e preciso que existam alguns princpios mais importantes que outros. Esse critrio no pode depender das preferncias pessoais do juiz, selecionadas em meio a um mar de padres extrajurdicos respeitveis, cada um deles podendo ser, em princpio, elegvel. Se fosse assim, no poderamos afirmar a obrigatoriedade de regra alguma. J que, nesse caso, sempre poderamos imaginar um juiz cujas preferncias,

selecionadas entre os padres extrajurdicos, fossem tais que justificassem uma mudana ou reinterpretaro radical at mesmo da regra mais arraigada (DWORKIN, 2002, p.60) (Grifo nosso). Os princpios constituem o norte da interpretao, sendo limites ao alvedrio estatal, portanto, os magistrados no pos suem discricionariedade na escolha de um ou outro princpio, segundo as suas convices pessoais, mas no sentido de que os princpios so padres obrigatrios para as autoridades pblicas de uma comunidade. Assinala Dworkin: argumentei que princpios, como os que mencionei, entram em conflito e interagem uns com os outros, de modo que cada princpio relevante para um problema jurdico particular fornece uma razo em favor de uma determinada soluo, mas no a estipula. O homem que deve decidir uma questo v-se, portanto, diante da exigncia de avaliar todos esses princpios conflitantes e antagnicos que incidem sobre ela e chegar a um veredicto a partir desses princpios, em vez de identificar um dentre eles como vlido (DWORKIN, 2002, p. 114). De tal forma, apenas diante de uma situao jurdica con creta, poderemos saber qual o princpio aplicvel, como aquele que melhor se adapta a soluo do caso e que serve de base para as instituies e leis da comunidade. Para o positivismo jurdico, nas hipteses em que o juiz no possua uma regra clara, estabelecida a priori por uma institui o, ele goza de um poder discricionrio para decidir o caso de uma maneira ou de outra. Dessa forma, a sua deciso redigida de forma a parecer que uma das partes possua o direito pree xistente de ganhar a causa (DWORKIN, 2002).

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[...] apenas diante de uma situao jurdica concreta, poderemos saber qual o princpio aplicvel, como aquele que melhor se adapta a soluo do caso e que serve de base para as instituies e leis da comunidade.
Para Dworkin (2002), naquela situao encampada pelo positivismo jurdico, o juiz legisla novos direitos e os aplica retroativamente. Ocorre que ele tem o dever de descobrir os direitos das partes, mas no de invent-los, j que os juzes no so legisladores delegados. Nesse mister, preciso reforar os argumentos de princpio e poltica: Os argumentos de poltica justificam uma deciso poltica, mostrando que a deciso fomenta ou protege algum objetivo coletivo da comunidade como um todo. O argumento em favor de um subsdio para a indstria aeronutica, que apregoa que tal subveno ir proteger a defesa nacional, um argumento de poltica. Os argumentos de princpio justificam uma deciso poltica, mostrando que a deciso respeita ou garante o direito de um indivduo ou de um grupo. O argumento em favor das leis contra a discriminao, aquele segundo o qual uma minoria tem direito igualdade de considerao e respeito, uma argumentao de princpio (DWORKIN, 2002, p. 129) (Grifo nosso). Entende Dworkin (2002) que as decises sobre polticas devem-se operar pelo processo poltico criado para oferecer a expresso exata dos diversos interesses que devem ser levados
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em considerao. O sistema poltico da democracia representativa, por vezes, pode funcionar com indiferena nesse aspecto, mas funciona melhor do que no sistema que permite aos juzes no eleitos estabelecer os interesses concor rentes em uma sala de audincias. Dworkin estabelece o conceito de princpio ao referir-se ao argumento de poltica: O primeiro menos relevante quando um tribunal julga um princpio, pois um argumento de princpio nem sempre se fundamenta em pressupostos sobre a natureza e a intensidade dos diferentes interesses e necessidades distribudos por toda a comunidade. Ao contrrio, um argumento de princpio estipula alguma vantagem apresentada por quem reivindica o direito que o argumento descreve uma vantagem cuja natureza torna irrelevantes as sutis discriminaes de qualquer argumento de poltica que a ela se pudesse opor. Assim um juiz que no pressionado pelas demandas da maioria poltica, que gostaria de ver seus interesses protegidos pelo direito, encontra-se, portanto, em uma melhor posio para avaliar o argumento (DWORKIN, 2002, p. 134) (Grifo nosso).

cidados tm direito e no um objetivo, pois os cidados tm direito a essa liberdade por uma questo de moralidade poltica, e que o aumento de produo de material blico um objetivo e no um direito, pois contribui para o bem estar coletivo, mas nenhum fabricante especfico tem uma prerrogativa a um contrato governamental. Isso, porm, no melhora nossa compreenso, pois o conceito de prerrogativa antes utiliza, do que explica o conceito de direito (DWORKIN, 2002, p. 142). Um objetivo poltico ou diretriz pol tica constitui justificao poltica genrica, j o direito poltico o objetivo poltico individualizado, a meta [...] um objetivo poltico no individuado, isto , um estado de coisas cuja especificao no requer a concesso de nenhuma oportunidade particular, nenhum recurso ou liberdade para indivduos determinados (DWORKIN, 2002, p. 143). Essa distino imperiosa, pois Dworkin elenca como paradigma de co munidade9, a dos princpios, que exige uma compreenso compartilhada, uma vez que as pessoas esto fortemente ligadas aceitando que so governadas por princpios comuns e no por regras

A integridade no deve ser vista apenas como decidir casos semelhantes da mesma forma, mas exige que as normas sejam criadas e vistas com o escopo de expressar o sistema nico e coerente de justia [...]
O argumento de princpio leva a con siderar sob uma nova luz a reinvidicao das partes mitigando a margem discricio nria judicial, j que as restries institu cionais perduram at a deciso judicial, pois o argumento de princpio oferece uma justificativa para a deciso particular, de forma que haja coerncia na aplicao do princpio: Os argumentos de princpio so argumentos destinados a estabelecer um direito individual; os argumentos de poltica so argumentos destinados a estabelecer um objetivo coletivo. Os princpios so proposies que descrevem direitos; as polticas so proposies que descrevem objetivos, e qual a diferena? difcil fornecer alguma definio que no incorra em petio de princpio. Parece natural dizer, por exemplo, que a liberdade de expresso um direito e no um objetivo, pois os criadas por um acordo poltico. A polti ca, para essas pessoas, uma arena de debates sobre quais princpios a comunidade deve adotar como sistema, que concepo deve ter de justia, equidade e justo processo legal e no a imagem diferente, apropriada a outros modelos, na qual cada pessoa tenta fazer valer suas convices no mais vasto territrio de poder ou de regras possvel. Os membros de uma sociedade de princpio admitem que seus direitos e deveres polticos no se esgotam nas decises particulares tomada por suas instituies polticas, mas dependem, em termos mais gerais, do sistema de princpios que essas decises pressupem e endossam. Assim, cada membro aceita que os outros tm direitos, e que ele tem deveres que decorrem desse sistema, ainda que estes nunca tenham sido formalmente

identificados ou declarados. Tambm no presume que esses outros direitos e deveres estejam condicionados sua aprovao integral e sincera de tal sistema; essas obrigaes decorrem do fato histrico de sua comunidade ter adotado esse sistema, que ento especial para ela, e no da presuno de que ele o teria escolhido se a opo tivesse sido inteiramente sua. Em resumo, cada um aceita a integridade poltica como um ideal poltico distinto, e trata a aceitao geral desse ideal, mesmo entre pessoas que de outra forma estariam em desacordo sobre a moral poltica, como um dos componentes da comunidade poltica (DWORKIN, 2003, p. 254-255). A comunidade de princpios coadu na com a sociedade pluralista esculpida pelo paradigma do Estado democrtico de Direito em que cada cidado respeita os princpios vigentes na sua comuni dade. Na poltica estamos juntos para melhor ou pior, ou seja, a poltica [...] mantida pela legislao que rege a prestao jurisdicional e sua aplicao. (DWORKIN, 2003, p. 257). Nesse paradigma, h uma comu nidade justa calcada em princpios que satisfazem as condies da prpria co munidade, o Direito ser escolhido, alte rado, desenvolvido e interpretado de um modo global com fulcro nos princpios.
4 O Romance em cadeia

A integridade constitui a chave para a melhor interpretao construtiva das prti cas jurdicas, bem como o modo com que os juzes decidem os casos difceis tendo por fulcro a integridade na legislao e de liberao judicial (DWORKIN, 2003). O princpio da integridade na legis lao restringe o que os nossos legislado res possam fazer ao elaborar as normas pblicas. O princpio da integridade na deliberao judicial requer que os apli cadores do direito respeitem o ordena mento jurdico como conjunto coerente de princpios e, deste modo, descubra normas implcitas entre as demais nor mas jurdicas (DWORKIN, 2003). Nesse mbito normativo, Dworkin (2003) entende que para o magistrado que aceitar a integridade, perceber os direitos genunos dos litigantes. Os seus atos e assuntos so decididos com base na melhor concepo das normas ela borada pela comunidade, em uma dada

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poca histrica. A integridade exige que essas normas sejam coerentes, como se o Estado tivesse uma nica voz, a da comu nidade corporificada. A integridade no deve ser vista apenas como decidir casos semelhantes da mesma forma, mas exige que as normas sejam criadas e vistas com o escopo de expressar o sistema nico e coerente de justia (DWORKIN, 2003). Nessa perspectiva, uma instituio que aceite esse ideal s vezes ir, por esta razo, afastar-se da estreita linha das decises anteriores, em busca da fidelidade aos princpios concebidos como mais fundamentais a esse sistema como um todo. (DWORKIN, 2003, p. 264) 10. O princpio legislativo da integridade determina que o legis lativo proteja os direitos morais e polticos de todos, de tal ma neira que as normas expressem um sistema coerente de justia e equidade (DWORKIN, 2003). A integridade determina ao magistrado que identifique os direitos e deveres legais criados pela comunidade personificada, de forma que, [...] as proposies jurdicas so verdadeiras se constam, ou se derivam, dos princpios de justia, equidade e devido processo legal que oferecem a melhor interpretao construtiva da prtica jurdica da comunidade. (DWORKIN, 2003, p. 272). O direito como integridade tanto o produto da interpreta o abrangente da prtica jurdica como fonte de inspirao. O programa que chega ao magistrado que est diante de um caso difcil contingente e interpretativo. Na leitura da integridade o direito determina que continuem interpretando o material que est diante dele. Desta forma, de curial importncia o papel da histria no direito como integridade: A integridade no exige coerncia de princpio em todas as etapas histricas do direito de uma comunidade; no exige que os juzes tentem entender as leis que aplicam como uma continuidade de princpio com o direito de um sculo antes, j em desuso, ou mesmo de uma gerao anterior. Exige uma coerncia de princpio mais horizontal do que vertical ao longo de toda a gama de normas jurdicas que a comunidade agora faz vigorar. Insiste em que o direito os direitos e deveres que decorrem de decises coletivas tomadas no passado e que, por esse motivo, permitem ou exigem a coero contm no apenas o limitado contedo explcito dessas decises, mas tambm, num sentido mais vasto, o sistema de princpios necessrios a sua justificativa. A histria importante porque esse sistema de princpios deve justificar tanto o status quanto o contedo dessas decises anteriores (DWORKIN, 2003, p. 274). A interpretao do direito utilizando-se da integridade e do passado s ir acontecer quando o seu enfoque contempor neo assim o determinar. No se busca recuperar na atualidade os ideais ou objetivos prticos dos polticos que primeiro os criaram. A histria pretende justificar o que se fez em uma pers pectiva digna de ser contada hoje, pois [...] a histria que traz consigo uma afirmao complexa: a de que a prtica atual pode ser organizada e justificada por princpios suficientemente atraentes para oferecer um futuro honrado (DWORKIN, 2003, p. 274). A integridade abandona o mecanismo do ponto de vista

de que lei lei e o cinismo do novo realismo, de forma que, quando um juiz declara que um determinado princpio est imbudo no direito, sua opinio no reflete uma afirmao ingnua sobre os motivos dos estadistas do passado, uma afirmao que um bom cnico poderia refutar facilmente, mas sim uma proposta interpretativa: o princpio se ajusta a alguma parte complexa da prtica jurdica e a justifica; oferece uma maneira atraente de ver, na estrutura dessa prtica, a coerncia de princpio que a integridade requer. O otimismo do direito , nesse sentido, conceitual; as declaraes do direito so permanente construtivas, em virtude de sua prpria natureza. Esse otimismo pode estar deslocado: a prtica jurdica pode determinar por no ceder a nada alm de uma interpretao profundamente ctica. Mas isso no inevitvel somente porque a histria de uma comunidade feita de grande conflitos e transformaes. Uma interpretao imaginativa pode ser elaborada sobre terreno moralmente complicado, ou mesmo ambguo (DWORKIN, 2003, p. 274-275).

Hrcules, quando estiver diante de um caso concreto, deve elaborar uma teoria acerca das decises e princpios que circundam o caso, a fim de buscar o melhor argumento possvel a justificar a sua deciso.
Os magistrados so autores e crticos, no que Dworkin (2003) denomina de romance em cadeia, eles introduzem acrscimos na tradio que interpretam, por isso, podemos en contrar terreno frtil entre a literatura e o direito ao se criar o gnero literrio do romance em cadeia. Para realizar tal faanha, imagine-se um grupo de roman cistas que se prope a escrever um romance em srie, e cada romancista da cadeia interpretar os captulos anteriores para escrever o captulo posterior. Tal captulo ser acrescentado pelo romancista seguinte e assim sucessivamente. Cada romancista deve escrever o captulo de forma que seja criado da melhor maneira possvel, assim a complexidade ine rente a essa tarefa representa a complexidade de se decidir um caso difcil luz do direito como integridade. O romancista criar um nico romance a partir do material que recebeu, do que ele prprio recebeu e acrescentou, bem como daquilo que os seus sucessores na trama sero capazes de acrescentar. Ele deve criar o melhor romance possvel como se fosse a obra de um s autor, mas que produto de vrias mos (DWORKIN, 2003). Essa tarefa herclea do escritor exigir uma avaliao geral de sua parte ou vrias avaliaes na medida em que reescreve. Ao adotar um ponto de vista que vai se formando aos poucos, deve trabalhar elementos como personagens, trama, gnero ele deve determinar o que considera como continuidade e no como comeo. Conforme Dworkin: Se for um bom crtico, seu modo de lidar com essas questes ser complicado e multifacetado, pois o valor de um bom romance no pode ser apreendido a partir de uma nica perspectiva. Vai tentar encontrar nveis e correntes de sentido, em vez de um nico e exaustivo tema. (DWORKIN, 2003, p. 277).
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Para atingir tal desiderato devemos distinguir: a dimenso da adequao e a dimenso do ajuste, ou a compati bilidade com o material que lhe foram entregues (DWORKIN, 2003) (CHAMON JUNIOR, 2006), ou seja, nessa tarefa, [...] Hrcules vai alcanar as interpretaes a priori aceitveis para o caso concreto (CHAMON JUNIOR, 2006, p. 54). A dimenso da adequao determi na que no se pode adotar uma interpre tao, ainda que, pela sua complexidade, com diferentes leituras de personagem, trama e objetivos que essa interpretao descreve. A adequao no significa que a interpretao deve-se ajustar a cada seg mento do texto, no o desqualifica se algumas linhas ou tropos so acidentais, ou mesmo que alguns elementos da tra ma so erros, pois, para Dworkin (2003) a interpretao deve fluir ao longo de todo o texto e ser mal sucedida se dei xar sem explicaes partes estruturantes do texto. Se o romancista no encontrar interpretao que no possua falhas ele no ter cumprido a sua tarefa. Caso sua interpretao no seja com patvel com o material que lhe foi entre gue, Dworkin nos oferece uma resposta radical, [...] deve abandonar o projeto, pois a consequencia de adotar a atitude interpretativa com relao ao texto em questo ser, ento, uma pea de ceticismo interno: nada pode ser considerado como continuao do romance: sempre um novo comeo (DWORKIN, 2003, p. 278). Nesse sentido, o intrprete pode achar que nenhuma interpretao iso lada se ajusta ao conjunto do texto, mas que mais de uma se encaixa. A segunda dimenso da interpretao exige do intr prete o julgamento das possveis interpre taes e qual delas se ajustam melhor obra em desenvolvimento, depois de ob servados todas as perspectivas da questo (DWORKIN, 2003). Somente quando nenhuma das duas dimenses for desqualificada que podemos mostrar o texto sob a sua me lhor luz, o que permite uma integrao mais interessante de estilo e contedo. Ressalta Dworkin: tambm no podemos estabelecer uma distino muito ntida entre a etapa em que um romancista em cadeia interpreta o texto que lhe foi entregue e a etapa em que ele

acrescenta seu prprio captulo, guiado pela interpretao pela qual optou. Ao comear a escrever, ele poderia descobrir naquilo que escreveu uma interpretao diferente, talvez radicalmente diferente (DWORKIN, 2003, p. 279). Questo interessante que Dworkin (2003) aborda a seguinte: a opinio sobre a melhor maneira de interpretar e dar continuidade ao romance em cadeia uma opinio livre ou forada? A resposta bastante simples: nenhuma dessas duas descries incipientes de total liberdade criativa ou coero mecnica do texto d conta de sua situao, pois cada um deve, em certo sentido, sofrer ressalvas em decorrncia da outra. Voc sentir liberdade de criao ao comparar sua tarefa com outra, relativamente mais mecnica, com a traduo direta de um texto em lngua estrangeira. Mas vai sentir-se reprimido ao compar-la a uma tarefa relativamente menos dirigida, como comear a escrever um romance (DWORKIN, 2003, p. 281). O intrprete deve basear as suas opi nies naquilo que lhe parece certo, na medida em que decide se uma interpre tao apropriada, se ela se ajusta ao eixo do romance em cadeia tornando-o mais atraente. Deste modo, [...] no se est sujeito a coero, j que nenhuma opinio poder ser constrangida, salvo fatos externos e irredutveis que todos estejam de acordo (DWORKIN, 2003, p. 282). A interpretao do ponto de vista do escritor e a coero que ele sofre so de tais formas incontroversas que todos sentem essa mesma fora que o autor vi vencia, j que tal interpretao se d pelo romance em cadeia e constitui a obra de um nico autor. Imprescindveis as colo caes de Dworkin, no que concerne a vinculao do intrprete ao eixo interpre tativo: Ainda que cada um dos romancistas anteriores da cadeia assumisse suas responsabilidades de maneira bastante sria, o texto deveria mostrar as marcas de sua histria, e voc teria de adaptar seu estilo de interpretao a essa circunstncia. Poderia no encontrar uma interpretao que flusse ao longo do texto, que se adequasse a tudo aquilo que o material que lhe deram considera importante. Voc deve diminuir suas pretenses (como talvez o faam os escritores conscienciosos que participam da equipe de autores de uma novela

interminvel) ao tentar elaborar uma interpretao que se ajuste ao conjunto do que voc considera, no texto, como mais fundamental do ponto de vista artstico. Mais de uma interpretao pode sobreviver a essa prova mais branda. Para escolher entre elas, voc deve se voltar para suas convices estticas de base, inclusive para aquelas que considera formais. possvel que inclusive para aquelas que considera formais. possvel que nenhuma interpretao sobreviva, mesmo a essa prova mais atenuada. Esta a possibilidade ctica que mencionei h pouco: voc terminar, ento, por abandonar o projeto, rejeitando sua tarefa por consider-la impossvel. Mas no pode saber de antemo que vai chegar a esse resultado ctico. Primeiro, preciso tentar. A fantasia do romance em cadeia ser til de diversas maneiras nesse ltimo argumento, mas essa a lio mais importante que tem a ensinar. A sbia opinio de que nenhuma interpretao poderia ser melhor deve ser conquistada e defendida como qualquer outro argumento interpretativo (DWORKIN, 2003, p. 284-285). Para Dworkin (2003), o intrprete que pretende ser um romancista nessa cadeia ter muitas decises difceis a tomar, des sa forma, diferentes romancistas tomaro decises diferentes, mas as suas decises devem estar vinculadas ao romance em execuo que lhe foi entregue.
5 Hrcules e os casos difceis

Adotando-se o direito como integri dade, caber ao magistrado se conside rar como um autor na cadeia, de forma que os casos decididos por outros juzes, ainda que no sejam exatamente iguais ao seu, tratam de problemas afins, e, deste modo, deve considerar aquelas decises como parte de uma longa his tria que ele deve interpretar e continuar (DWORKIN, 2003). A deciso do magistrado deve ser extrada da interpretao que ao mesmo tempo se adapte aos fatos anteriores e os justifique, at onde seja possvel, para realizar tal faanha Ronald Dworkin criar um jurista imaginrio: No direito, porm, a exemplo do que ocorre na literatura, a interao entre adequao e justificao complexa. Assim como, num romance em cadeia, a interpretao representa para cada intrprete um delicado equi-

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lbrio entre diferentes tipos de atitudes literrias e artsticas, em direito um delicado equilbrio entre convices polticas de diversos tipos; tanto no direito quanto na literatura, estas devem ser suficientemente afins, ainda que distintas, para permitirem um juzo geral que troque o sucesso de uma interpretao sobre um tipo de critrio por seu fracasso sobre outro. Devo tentar expor essa complexa estrutura da interpretao jurdica, e para tanto utilizarei um juiz imaginrio, de capacidade e pacincia sobre-humanas, que aceita o direito como integridade (DWORKIN, 2003, p. 287). Esse juiz imaginrio denominado de Hrcules dever emi tir juzos e lidar com tenses ao decidir um grande nmero de casos. O direito como integridade pressupe mais perguntas do que respostas a outros juristas e juzes que possivelmente daro respostas diferentes, entretanto, nesse jogo de perguntas e res postas forma-se o romance em cadeia. Para se chegar resposta que atenda aos anseios da par tes e que seja compatvel com a teoria dos princpios, Ronald Dworkin prope, pela metfora do juiz filosfico Hrcules, um juiz mtico que seria capaz de desenvolver a resposta que pro duza consonncia entre a inteno legislativa e os princpios jurdicos: Para esse fim, eu inventei um jurista de capacidade, sabedoria, pacincia e sagacidade sobre-humanas, a quem chamarei de Hrcules. Eu suponho que Hrcules seja juiz de alguma jurisdio norte-americana representativa. Considero que ele aceita as principais regras no controversas que constituem e regem o direito em sua jurisdio. Em outras palavras, ele aceita que as leis tm o poder geral de criar e extinguir direitos jurdicos, e que os juzes tm o dever geral de seguir as decises anteriores de seu tribunal ou dos tribunais superiores cujo fundamento racional (rationale), como dizem os juristas, aplica-se ao caso em juzo (DWORKIN, 2002, p. 165). Hrcules, quando estiver diante de um caso concreto, deve elaborar uma teoria acerca das decises e princpios que cir cundam o caso, a fim de buscar o melhor argumento possvel a justificar a sua deciso. Dever [...] examinar a questo no apenas como um problema de ajustamento entre uma teoria e as regras da instituio, mas tambm como uma questo de filosofia poltica. (DWORKIN, 2002, p. 167). Esse projeto um raciocnio para desenvolver uma teoria que confira o conjunto complexo de princpios e polticas jus tificveis para o sistema de governo. Hrcules deve-se ater filosofia poltica e ao comando institucional. Tal tarefa vincular a linguagem emanada do poder legislativo e as suas responsa bilidades institucionais como juiz. Assim, podemos discordar de um ponto de vista de Hrcules, pois se voc rejeitar esses pontos de vista distintos por consider-los pobres enquanto interpretaes construtivas da prtica jurdica, no ter rejeitado o direito como integridade: pelo contrrio, ter-se- unido a sua causa. (DWORKIN, 2003, p. 287). Hrcules deve formar a sua opinio sobre o problema. Atuando como um romancista em cadeia, deve encontrar al guma maneira coerente de ver os personagens e os temas que lhe foram apresentados. Tambm, deve buscar alguma teoria coerente sobre os direitos para manifestar a sua posio. Esse juiz hipottico deve ser criterioso e metdico, pois deve

selecionar as diversas hipteses que correspondem a melhor in terpretao dos casos precedentes afirmando o direito como in tegridade que estruturado pelo conjunto coerente de princpios sobre a justia, equidade e devido processo legal em respeito a prpria comunidade de princpios (DWORKIN, 2003). A fora gravitacional do precedente, como relato de uma deciso anterior e enquanto fragmento da histria oferece ra zes para se decidir outros casos de maneira similar no futuro. Dworkin entende que para: [...] limitar a fora gravitacional das decises anteriores extenso dos argumentos de princpio necessrios para justificar tais decises. Se se considerasse que uma deciso anterior estivesse totalmente justificada por algum argumento de poltica, ele no teria fora gravitacional alguma. Seu valor enquanto precedente ficaria restrito a sua

certo que um juiz verdadeiro s ira imitar Hrcules at certo ponto, a permitir que o alcance de suas interpretaes se estenda desde os casos imediatamente relevantes at outros casos gerais do direito
fora de promulgao, isto , aos casos adicionais abarcados por alguns termos especficos do precedente. A fora distributiva de uma meta coletiva, como j observamos aqui, e uma questo de fatos contingentes e de estratgia legislativa geral. Se o governo interveio em favor da srta. MaxPherson, no porque ela tivesse algum direito sua interveno, mas somente porque uma estratgia criteriosa sugeria este meio para alcanar uma meta coletiva como a da eficincia econmica, ento no pode haver um argumento de equidade efetivo, de acordo com o qual o governo tinha, por isso, a obrigao de intervir em favor do autor da ao no caso Spartan Steel [...] (DWORKIN, 2002, p. 177). Dworkin (2003) entende que a fora do precedente s in fluir na deciso do juiz Hrcules quando estiver embasada em argumentos de princpios que lhes ofeream sustentao, uma vez que Hrcules deve mostrar que a interpretao visa lanar a melhor luz diante do que lhe trazido. preciso levar em considerao no s as decises tomadas anteriormente, mas a forma com que elas foram tomadas, por quais autoridades e em quais circunstncias (DWORKIN, 2003). Dworkin (2003) estabelece que os juzes esto em situaes profundamente diferentes dos legisladores e o modo como de vem ser tomadas as suas decises abstraindo-se da poltica: O direito como integridade pressupe, contudo, que os juzes se encontram em situao muito diversa daquela dos legisladores. No se adapta natureza de uma comunidade de princpio o fato de que um juiz tenha autoridade para responsabilizar por danos as pessoas que agem de modo que, como ele prprio admite, nenhum dever legal as probe de agir. Assim, quando os juzes elaboram regras de responsabilidade no reconhecidas anteriormente, no tem a liberdade que h pouco afirmei ser uma prerrogativa dos legisladores. Os juzes devem tomar suas decises sobre o common law11 com base em princpios, no em poltica: devem apresentar argumentos que digam porque as partes realmente teriam direitos e deveres
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legais novos que eles na poca em que essas partes agiram, ou em algum outro momento pertinente do passado (DWORKIN, 2003, p. 292-293). O juiz Hrcules aplica o direito com base no princpio da integridade, portan to, faz a interpretao do que fizeram os juzes em casos anteriores no proferin do sua deciso com base em argumen tos de poltica. A integridade exige que o juiz ponha a prova a sua interpretao na vasta rede de estruturas e decises polticas de sua comunidade, determinando que ele faa parte da teoria coerente que justifica a rede como um todo. O juiz real no poderia impor nada, de uma nica vez, mas deve-se aproximar da interpretao plena de toda a comunidade. Por isso, afirma Lucio Antonio Chamon Junior (2006), a existncia da figura mtica de Hrcules, incumbido de realizar o vasto trabalho interpretativo, para que a deciso seja publicamente sustentvel. certo que um juiz verdadeiro s ira imitar Hrcules at certo ponto, a permi tir que o alcance de suas interpretaes se estenda desde os casos imediatamen te relevantes at outros casos gerais do direito (DWORKIN, 2003).

prios padres, mas significa sempre uma ascenso a uma universalidade superior, que rebaixa tanto a particularidade prpria como a do outro. O conceito de horizonte se torna aqui interessante, porque expressa essa viso superior mais ampla, que aquele que compreende deve ter. Ganhar um horizonte quer dizer sempre aprender a ver mais alm do prximo e do muito prximo, no para apart-lo da vista, seno que precisamente para v-lo melhor, integrando-o em um todo maior e em padres mais corretos (GADAMER, 2005, p. 456). Coaduna essa perspectiva Vincius Bonfim, no que concerne ao jogo de perguntas e respostas que regem a construo intersubjetiva da tradio, ao dispor que: quando h uma troca de informaes em que sempre a pergunta toma a dianteira, ela deixa por aberta o novo, a busca pelo conhecimento, a continuidade da linguagem. Pois toda experincia confronto, j que ela ope o novo ao antigo. No quer dizer que o novo prevalecer, que se tornar uma verdadeira experincia, ou se o antigo, costumeiro e previsvel, reconquistar a sua existncia. Em outras palavras, podemos dizer que quando se considera a tradio para fazer a pergunta e, ao

Segundo Dworkin (2003), os juzes, ao aceitarem a integridade e decidirem um caso difcil, buscam encontrar, no conjunto coerente de princpios sobre o direito e deveres das pessoas, a melhor interpretao possvel que coaduna com a estrutura poltica e com a doutrina jurdica de sua comunidade.
Para realizar tal interpretao pre ciso levantar uma caracterstica particular em Hrcules, no que concerne a forma o da sua convico, pois, suas opinies sobre a adequao se irradiam a partir do caso que tem diante de si em uma srie de crculos concntricos. (DWORKIN, 2003, p. 300). A interpretao um projeto coletivo em que cada gerao deve assumir o texto em uma constante fuso de horizontes de sentido. Dworkin bebe na fonte de HansGeorg Gadamer (2005) ao falar dos crcu los concntricos de horizontes e o papel da tradio, isto por que: esse deslocar no nem empatia de uma individualidade na outra, nem submisso do outro sob os prmesmo tempo, o texto faz a mesma pergunta, o texto e a tradio fundem os seus horizontes. Ou seja, se o texto tenta responder a uma pergunta e, ao tentar interpretar esse texto levamos a tradio em considerao para buscarmos a resposta, como se o texto e a tradio estivessem olhando para o mesmo lugar, olhando na mesma direo e, assim, com horizontes fundidos. (BONFIM, 2010, p. 81-82). Segundo Dworkin (2003), os juzes, ao aceitarem a integridade e decidirem um caso difcil, buscam encontrar, no conjunto coerente de princpios sobre o direito e deveres das pessoas, a melhor interpretao possvel que coaduna com

a estrutura poltica e com a doutrina jur dica de sua comunidade. Por vezes, podem surgir, diante do magistrado, os casos difceis: os casos difceis se apresentam, para qualquer juiz, quando sua anlise preliminar no fizer prevalecer uma entre duas ou mais interpretaes de uma lei ou de um julgado. (DWORKIN, 2003, p. 306). Aceitar a integridade como um ideal poltico pressupe a comunidade poltica como uma comunidade de princpios, de forma que a escolha final de Hrcules da interpretao decorre do seu compro misso com a integridade: Hrcules sabe que, em termos de princpios, o direito est longe de ter uma coerncia perfeita. Sabe que a supremacia legislativa d fora a algumas leis que, em princpio, so incompatveis com outras, e que a compartimentalizao do common law, juntamente com a prioridade local, favorece a incoerncia inclusive ali. Mas ele pressupe que essas contradies no so to abrangentes e intratveis dentro de cada ramo ou instituto do direito que sua tarefa se torne impossvel. Admite, na verdade, que possvel encontrar um conjunto de princpios razoavelmente plausveis, para cada segmento do direito que deva fazer vigorar, que se ajuste suficientemente bem para poder ser uma interpretao aceitvel (DWORKIN, 2003, p. 319) (Grifo nosso). O juiz Hrcules deve construir o es quema de princpios que fornea justifi cao coerente a todos os precedentes, na medida em que esto respaldados por princpios, tambm um esquema que justifique as disposies constitucio nais e legislativas, sendo que as disposi es constitucionais ocupam o nvel mais alto dessa estrutura (DWORKIN, 2002). Hrcules enfrentar um problema complexo, de forma que, se a histria de seu Tribunal no for muito complexa, ele descobrir, na prtica, que a exigncia de consistncia total por ele aceita se revelar excessivamente forte, a menos que ele a desenvolva de modo que inclua a idia de que, ao aplicar essa exigncia, pode considerar alguma parte da histria institucional por consider-la equivocada. Isto porque ele ser incapaz, mesmo com sua soberba imaginao, de encontrar qualquer conjunto de princpios que concilie todos os

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precedentes e todas as leis existentes. Este fato no surpreende: os legisladores e juzes do passado no tinham, todos, a capacidade ou o insight de Hrcules, nem eram homens e mulheres que compartilhava as mesmas idias e opinies. Sem dvida, qualquer conjunto de leis e decises pode ser explicado histrica, psicolgica ou sociologicamente, mas a consistncia exige uma justificao, e no uma explicao, e a justificao deve ser plausvel, e no postia. Se a justificao que Hrcules concebe estabelece distines que so arbitrrias, e se vale de princpios que so convincentes, ento ela no pode, de modo algum, contar com uma justificao (DWORKIN, 2002, p. 186). Nessa tarefa, Hrcules deve afirmar uma deciso que seja compatvel com a sua teoria, deve argumentar principiologica mente, de acordo com os dados levantados pelas partes, en tretanto [...] deve ampliar sua teoria de modo a incluir a idia de que uma justificao da histria institucional pode apresentar uma parte dessa histria como um equvoco. (DWORKIN, 2002, p. 189). Nesse caso, entende Dworkin (2002) que Hrcules no po der fazer uso imprudente desse recurso, pois se lhe conceder mos liberdade para reconhecer qualquer aspecto incompatvel da histria institucional como erro, sem que isso lhe causasse consequncia alguma, a teoria da coerncia cairia por terra. Portanto, ele deve mostrar quais seriam as conseqncias, para novos argumentos, de se considerar algum evento institucional como um erro, e deve limitar o nmero e o carter dos eventos dos quais se pode abrir mo dessa maneira. (DWORKIN, 2002, p. 189). Quando um evento for classificado como erro, e, aqui, Dworkin estabelece a distino entre erros enraizados e pass veis de correo: [...] tambm distinguir entre erros enraizados e erros passveis de correo; os primeiros so aqueles cuja autoridade especfica acha-se estabelecida de tal maneira que ela sobreviva perda de sua fora gravitacional; os segundos so aqueles cuja autoridade especfica depende da fora gravitacional, de modo que ele no pode sobreviver a perda dela. (DWORKIN, 2002, p. 189-190,). Para Dworkin (2002), o erro no perder a sua autoridade especfica, mas perder a sua fora gravitacional de precedente, deste modo no valer como argumento em outros casos. Se uma deciso judicial anterior estiver eivada de algum erro, podendo ser criticada, tal fato revelar a sua vulnerabi lidade, e ento Hrcules ter de demonstrar, por argumentos histricos ou pela percepo da comunidade poltica, que de terminado princpio tem pouca fora para continuar gerando decises em determinado sentido12.
6 CONCLUSO

possvel e impor limites ao ativismo judicial, uma vez que o magistrado est adstrito as dimenses do ajuste e da adequao na escolha do princpio aplicvel. Para se alcanar a coerncia, a deciso se d pelo romance em cadeia, em que cada romancista interpretar os captulos anteriores e dar sequncia da melhor maneira possvel nos captulos subsequentes acrescentando elementos como trama, gnero e personagens. Dworkin atribuir a tarefa de decidir em smile com a do escritor no romance em cadeia e figura mtica de Hrcules, que possui capacidade, sabedoria e pacincia sobre-humanas, sendo que Hrcules tem o papel de conferir aos indivduos a aplicao consistente dos princpios, sobre os quais repousam as instituies. Tais princpios decorrem do Direito Constitucional, que constitui a moralidade poltica da comunidade e ser defendida contra qualquer perspectiva incoerente, ainda que seja a mais popular. Hrcules dever argumentar principiologicamente na esco lha da melhor deciso para o caso concreto, de forma que a sua escolha seja coerente com a rede de estruturas e decises polticas de sua comunidade. Enfim, a figura mtica constitui a imposio de que a escolha do princpio aplicvel seja publicamente sustentvel.

Ronald Dworkin apresenta o princpio da integridade como capaz de conectar os princpios aos direitos dos cidados em uma comunidade poltica, uma vez que a perspectiva unilateral das regras reduz a atividade jurisdicional ao ativismo. A integridade dividida em integridade na legislao e aplicao do direito, sendo que ambas conclamam o cidado a assumir a sua posio na arena de debates polticos, sobretudo quando se est diante de argumentos de princpio, regras ou polticas. De tal forma, integridade pretende dar a melhor resposta

NOTAS 1 A mais influente verso contempornea do positivismo a proposta por H. L. Hart e essa verso que este livro critica. (DWORKIN, 2002, p. XI). 2 A doutrina mineira afirma que o uso da expresso equanimidade, por consider-la mais adequada que o termo equidade, utilizado nas tradues brasileiras de Dworkin e de Rawls. Para tanto, transcreve-se o alerta de Cattoni de Oliveira (2001:113): No traduzimos o termo ingls fairness por equidade e sim por equanimidade, a fim de marcar o quadro no-aristotlico em que a Teoria da Justia de Rawls [bem como, a Teoria do Direito como Integridade de Dworkin, foram elaboradas], [assim, o termo assume] uma concepo que se pretende procedimental e no substancialista [...] (PEDRON, 2009, p. 15). 3 A justia, pelo contrrio, se preocupa com as decises que as instituies polticas consagradas devem tomar, tenham ou no sido escolhidas com eqidade, se aceitarmos a justia como uma virtude poltica, querermos que nossos legisladores e outras atividades distribuam recursos materiais e protejam as liberdades civis de modo a garantir um resultado moralmente justificvel. (DWORKIN, 2003, p. 200). 4 O devido processo legal adjetivo diz respeito a procedimentos corretos para julgar se algum cidado infringiu as leis estabelecidas pelos procedimentos polticos; se o aceitarmos como virtude, queremos que os tribunais e instituies anlogas usem procedimentos de prova, de descoberta e de reviso que proporcionem um justo grau de exatido, e que, por outro lado, tratem as pessoas acusadas de violao como devem ser tratadas as pessoas em tal situao. (DWORKIN, 2003, p. 200-201). 5 Leia-se da perspectiva da doutrina mineira por equanimidade ou respeito s regras do jogo, j que as citaes, aqui, realizadas foram colhidas da traduo do Laws Empire e conforme a doutrina mineira apresenta inter pretao diversa das mencionadas. 6 Dworkin cita exemplos de responsabilizao coletiva por erros do passado: Alemes ainda no nascidos na poca em que os nazistas governavam o pas tm vergonha e um sentimento de obrigao para com os judeus; norte-americanos brancos que no herdaram nada de donos de escravos sentem uma responsabilidade indeterminada para com negros que nunca foram acorrentados. (DWORKIN, 2003, p. 209). 7 Conforme a nota do tradutor: Policy traduzimos na maior parte dos casos por poltica (e eventualmente por poltica pblica). Refere-se tanto aos princpios gerais que orientam um governo na conduo dos assuntos pblicos, como aos programas e aes governamentais orientadas por esses princpios [...] (DWORKIN, 2002, p. 16). 8 Alerta a nota do tradutor: Judicial discretion aqui traduzido por poder

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discricionrio do juiz, mas a expresso tem um sentido mais amplo e se aplica igualmente s decises dos tribunais. (DWORKIN, 2002, p. 49). Dworkin trabalha mais dois modelos de comunidade: a comunidade geo grfica que seria um [...] um acidente de fato da histria e da geografia, entre outras coisas, e, portanto, como uma comunidade associativa que nada tem de verdadeira. (DWORKIN, 2003, p. 252) e a comunidade de regras Pressupe que os membros de uma comunidade poltica aceitam o compromisso geral de obedecer a regras estabelecidas de um certo modo que especfico dessa comunidade. (DWORKIN, 2003, p. 253). E continua Ronald Dworkin: A integridade uma norma mais dinmica e radical do que parecia de incio, pois incentiva um juiz a ser mais abrangente e imaginativo em sua busca de coerncia com o princpio fundamental. Em alguns casos, como o McLougnhlin, de acordo com as premissas que acabamos de assumir, o juiz que tomar a integridade por modelo parecer, de fato, mais cuidadoso do que o pragmtico. Em outros casos, porm, suas decises parecero mais radicais. (DWORKIN, 2003, p. 265). Para a doutrina mineira, tambm, possvel a aplicao da teoria dworki niana para pases de tradio civil law. Hrcules aplicar, portanto, pelo menos duas mximas na segunda parte de sua teoria dos erros. Se puder demonstrar, por argumentos histricos ou pela meno a uma percepo geral da comunidade jurdica, que um determinado princpio, embora j tenha tido no passado atrativo suficiente para convencer o poder legislativo ou um tribunal a tomar uma deciso jurdica, tem agora to pouca fora que improvvel que continue gerando novas decises desse tipo ento, nesse caso, o argumento de equidade que sustenta este princpio se ver enfraquecido. Se Hrcules puder demonstrar, por meio de argumentos de moralidade poltica, que esse princpio injusto, a despeito de sua popularidade, ento o argumento de equidade que sustenta o princpio estar invalidado (DWORKIN, 2002, p. 191).

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REFERNCIAS BONFIM, Vincius Silva. Gadamer e a experincia Hermenutica. Revista CEJ, Braslia, ano XIV, n. 49, p. 76-82, abr./jun. 2010. CHAMON JNIOR, Lcio Antnio. Teoria constitucional do direito penal: con tribuies a uma reconstruo da dogmtica penal 100 anos depois. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. DWORKIN, Ronald. O Imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003. ______. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo I: traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. 7. ed. Traduo de Flvio Paulo Meurer, ttulo original: Warheit und Methode. Petrpolis: Vozes, 1999. OMMATI, Jos Emlio Medauar. A igualdade no paradigma do estado democrtico de direito. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2004. PEDRON, Flvio Quinaud. A proposta de Ronald Dworkin para uma interpreta o construtiva do direito. Revista CEJ, Braslia, Ano XIII, n.47, p. 127-137, out./ dez. 2009. ______. Esclarecimentos sobre a tese da nica resposta correta, de Ronald Dworkin. Revista CEJ, Braslia, ano XIII, n.45, p. 102-109, abr./jun. 2009.

Artigo recebido em 24/09/2011. Artigo aprovado em 06/10/2011.

Carlos Henrique Generoso Costa pesquisador da Fapemig e da Puc Minas em Serro- MG.
Revista CEJ, Braslia, Ano XV, n. 55, p. 93-104, out./dez. 2011