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Resenha Teoria Simplificada da Posse

Resenha daTeoria Simplificada da Posse, de Rudolf Von Ihering.

I A POSSE COMO OBJETO DE DIREITO

A posse o poder de fato, exercido com animus domini e a propriedade o poder de direito sobre a coisa, podendo ser encontradas reunidas ou separadas, o que ocorre pela transferncia (posse justa) ou tirada contra a vontade (posse injusta). H na posse uma situao de fato protegida por uma relao jurdica: o direito de possuir.

A posse revela-se em utilizao econmica da propriedade (lcita): usar, fruir e consumir, pessoalmente ou por intermdio de terceiro, de forma onerosa ou gratuita. A propriedade no pode ser transmitida sem a transmisso da posse, valendo dizer que o proprietrio privado da posse tambm est impedido de utilizar o bem economicamente.

II A POSSE COMO CONDIO DA ORIGEM DE UM DIREITO

A condio de proprietrio no est condicionada ao exerccio da posse. Todavia, a posse antecede a propriedade. O que orienta est idia de que a propriedade deve surgir em toda a sua realidade que, precisamente, a posse, indispensvel realizao dos fins da propriedade (utilizao econmica). Assim, entre vivos, a posse indispensvel para que se chegue propriedade. A exceo ocorre nos casos de aquisio a ttulo de herana ou legado.

III A POSSE COMO FUNDAMENTO DE UM DIREITO

H proteo do possuidor contra a turbao ou perda de sua relao possessria. O direito de possuidor deve prevalecer at que se depare com algum que o despoje. Mas qual a razo de se proteger a posse e no possibilitar a discusso do ttulo com algum que poder despoj-la? que pelo Direito Romano, bastava emanar do pretor a pedido de uma parte a outra uma ordem (interdito), o qual no tinha poder contra esta, salvo se existissem condies as quais se encontrava subordinada. Para o Direito Romano existia a posse juridicamente protegida e a posse juridicamente desprovida de proteo. A primeira a posse jurdica civil e a segunda, a posse natural ou posse-deteno.

IV RELAES POSSESSRIAS NO PROTEGIDAS

As coisas sobre as quais no se pode adquirir a propriedade tambm no podem ser objeto de posse. Nesse aspecto, h diferenciao da mera deteno (pode em nome de outro) em que a posse direta transferida coma condio de devoluo. Isso se d em razo do detentor no ter animus domini, ao contrrio daquele que cedeu a posse em tal condio (ex. locador), havendo reconhecimento de que a este pertence a propriedade. Mas o detentor, embora no tenha a proteo possessria, no privado de todo o direito, podendo manter-se, por si mesmo, na posse, mas tais mecanismos de proteo no so por si mesmas aes possessrias.

V. O MOTIVO LEGISLATIVO DA PROTEO POSSESSRIA

O autor comea indagando acerca da estranheza de ser concedida a proteo possessria ao possuidor injusto, negando-a, todavia, ao detentor que, afinal, tambm pessoa capaz de ato de vontade, tanto quanto o possuidor jurdico. A explicao vem do Direito Romano, na qual a posse foi instituda com o fim de facilitar e aliviar a proteo da propriedade, pois estatisticamente o possuidor , na maioria dos casos, o proprietrio, prevalecendo esta presuno. Por tal razo a ao possessria situa a propriedade defensivamente e a reivindicao ofensivamente. No primeiro caso (defensivamente) exigir-lhe a prova da propriedade seria qualificlo como fora-da-lei e permitir que qualquer um arrebatasse a sua propriedade. J na segunda hiptese (ofensivamente), exigir a posse negar-lhe o direito de propriedade, o que se coaduna com o princpio de que onde a propriedade no possvel, tampouco o a posse.

Mas, observe-se que a proteo possessria, criada para o proprietrio, beneficiar pessoa para a qual no foi institudo, inevitavelmente, o que se justifica para alcance de um fim: facilitar as provas da propriedade. Exemplo de tal situao, so os ttulos ao portador e os certificados: para facilitar a prova de seu direito, favorece aqueles que o obtiveram de forma injusta. A teoria sobre a posse transforma a relao, pois no foi criada para o proprietrio e sim para o possuidor que ostenta essa qualidade, ou seja, ostenta a utilizao econmica da propriedade, sendo o direito de possuir, portanto, indispensvel, ensejando ao possuidor um caminho propriedade, assentando-se em posio defensiva e, finalmente, inexistindo impedimento jurdico de aquisio de propriedade.

VI A POSSE UM DIREITO A posse um direito ou um fato? A resposta no dada pela cincia jurdica. A interpretao dominante de que ela um fato. No seria um direito uma vez que o possuidor sucumbe na luta com o proprietrio reivindicante, ou seja, o fato desaparece onde o direito surge. Todavia, no se pretende dizer que a posse no um direito, mas que se constitui em um tipo especial, juridicamente protegido. Segundo Ihering, criticado pelo fato de sua definio envolver o prprio conceito do direito, os direitos so os interesses juridicamente protegidos (sentido subjetivo) que, todavia, no deve ser confundido com legalmente protegidos (sentido objetivo), tanto que o direito consuetudinrio no pode ser includo na definio de legalmente protegidos. Essa situao se torna clara quando exemplifica que um comodante pode pedir a restituio de um livro emprestado ao comodatrio, ainda que esse tenha interesse em conserv-lo por mais algum tempo e aquele no tenha qualquer interesse em t-lo. A posse constitui utilizao econmica da coisa, pouco importando que essa utilizao seja possvel para quem tem ou no o direito; a posse apresenta interesse apenas para uma pura relao de fato. O Direito ento fornece posse a proteo jurdica, que equivale a um direito. Houve crtica de Windscheid, atribuindo a posse conseqncias jurdicas, negandolhe a constituio de um direito, sob pena de qualificar como tal as convenes e testamentos. Ihering afirma que Windscheid confunde fato gerador do direito com o seu efeito. A posse, nesse sentido, vale tanto quanto o fechamento de um contrato ou a confeco de um testamento. Todavia, quando a lei atribui ao fato conseqncias jurdicas favorveis a certa pessoa, permite-lhe a invocao de ao judicial, produzido elementos legais a denominao de direito.

A conseqncia jurdica relativa ao contrato a exigncia de observncia pelo devedor. No testamento a faculdade de reclamar de terceiros a restituio dos bens da sucesso. Em relao posse exigir de terceiros o respeito situao possessria. Em todos os direitos, a condio que o originou desaparece. Assim na propriedade e na obrigao. O fato transforma em passado e persistem as conseqncias. Na posse isso no ocorre. Sua permanncia (relao de fato) condio essencial proteo. Nos outros direitos, o fato gerador condio transitria, na posse, o fato gerador a condio permanente. A repercusso na prova imediata. Naqueles remetida ao passado e na posse, ao presente. Tanto quanto o direito personalidade est ligado existncia da pessoa, a posse est ligada ao estado de fato. Outra crtica quanto posse constituir um direito seu desaparecimento na luta contra a propriedade (reivindicao). Ihering sustenta que a noo de direito nada sofre com tal situao, exemplificando que o credor hipotecrio pode sempre por termo propriedade do devedor pela venda da cosa e vice-versa, o mesmo ocorrendo com a propriedade. Enquanto a pessoa que tem o direito de revogao dele no usa, o proprietrio, o credor hipotecrio, o possuidor, devem ser considerados como no gozo pleno de seus direitos.

VII POSIO DA POESSE NO SISTEMA JURDICO A posse se constitui de uma relao imediata da pessoa com a coisa, pertencendo ao direito das coisas. Sendo um complemento da propriedade, deve ser considerada aps esta, eixo de todos os direitos das coisas. Ademais, deve ser considerada a insuficincia da propriedade para o reconhecimento da proteo possessria. Com a propriedade devem ser relacionados dois importantes institutos, o da proteo possessria e a propriedade putativa (desmembramentos da propriedade).

VIII SURGIMENTO E EXTINO DA POSSE (EXISTNCIA CONCRETA) CONDIO DA VONTADE

O surgimento da posse ocorre pelo animus domini, o qual cria um lao entre a coisa e a pessoa. A deteno no impede o surgimento do animus domini

IX A APROPRIAO CORPORAL DAS COISAS

Posse no poder fsico, mas exteriorizao de propriedade. Se assim no fosse, poderia haver posse de pessoas livres e filhos. A segurana do possuidor no est em um obstculo fsico (excluir a ao de pessoas estranhas Savigny), mas num obstculo jurdico. A posse protegida pelo direito para dar ao possuidor o uso econmico da coisa. Contudo, para o direito romano, equivocadamente, obtinha-se duas formas da relao possessria: - Sobre as coisas suscetveis de guarda e defesa (relao de poder fsico sobre a coisa); - Sobre as coisas livres e franqueadas, sem relao de poder. Ihering cita como exemplo o caso de alguns pssaros apanhados num lao, ou materiais de construo ao lado de uma residncia em construo e, ao lado, uma charuteira com charutos. Observa-se que tanto os pssaros quanto os materiais esto aparentando terem sido ali dispostos pelo proprietrio, ao passo que a charuteira demonstra a perda pelo seu dono (situao alheia vontade do dono). No primeiro caso o homem leigo sabe que se apropriando cometer um crime. No segundo, indiferente apanhar a charuteira. Nesse exemplo percebemos a diversidade da relao possessria. Ao afirmar-se que a charuteira est perdia compreendemos que a relao com o proprietrio est perturbada. J com relao aos pssaros e os materiais conclui-se que essa situao decorrente do destino econmico dado coisa. No primeiro caso havia posse, no segundo no. Se aplicarmos a suposio do poder fsico sobre a coisa e no o animus, ficaremos sem critrio para identificarmos a permanncia de tal poder fsico. Outro exemplo para compreenso dado pelos povos montanheses que, separando madeira para o fogo, cortadas nos bosques, lanam-na ao rio, para mais abaixo tir-las da correnteza. Nesse caso, no percurso, no h poder fsico e, contudo, a posse permanece, uma vez que a destinao econmica dada pelo homem tambm permanece.

X A POSSE DE DIREITOS Para a proteo de um estado de fato, preciso a existncia de um direito, ou, onde no existe o direito no pode existir a posse de direito, em linguagem processual: "onde no h petitrio no pode haver possessrio." A proteo possessria beneficia mesmo aquele que no tem direito, isso porque o escopo proteger aquele que tem o direito, sendo aquele apenas um parasita que o direito no pode eliminar. A noo de posse deve alcanar as coisas e os direitos, condio no realizada pela cincia romanista que se limitou a justap-las: a posse de coisas um poder fsico e a de direitos o exerccio de um direito. Para Ihering, a posse de coisas exteriorizao da

propriedade e a posse de direitos a exteriorizao do direito sobre coisas alheias, apresentando duas vantagens que a noo de poder fsico romanista no apresenta: A exteriorizao do direito cria um lao ntimo entre o fato e o direito, no se contrapondo; Se o estado de puro fato tivesse proteo nessa condio, deveria s-lo tambm nos casos em que no fosse considerado como o exerccio de um direito.

XI TRANSFORMAO DA POSSE NO DIREITO MODERNO

Posse de Coisas A transformao afeta ambos os gneros: de coisas e de direitos. A idia romanista de que sendo a coisa entregue no interesse do detentor o subordinava falta de proteo, uma vez que houve perda do poder fsico da coisa, mostrou-se em flagrante contradio com os povos modernos. A soluo veio como forma de concesso da proteo at mesmo ao mero detentor. Posse de Direitos A idia se assenta na situao de que todo indivduo que est no gozo pacfico de um direito qualquer, por um perodo prolongado, culminando num estado de fato, deve ser protegido neste gozo provisoriamente.

XII A LITERATURA Duas obras so referidas pelo autor. Interessa-nos a de Savigny. Segundo Ihering, as idias foram preconcebidas, impedindo-o de ser imparcial para conhecer o Direito Romano, incorreu ainda no defeito de no levar em conta o lado prtico. Realmente a teoria simplificada da posse surpreendente, fazendo-nos concordar com o pensamento do autor de que A universalidade do Direito o incompatibiliza com sua nacionalizao.

JURISPRUDNCIA SELECIONADA

1) INTERDITOS POSSESSRIOS. VIVA E HERDEIROS DO PROPRIETRIO QUE NO MANTM POSSE DE FATO SOBRE O BEM LITIGIOSO. ADOO DA TEORIA OBJETIVA, DE IHERING, ENTRETANTO. Nos termos da teoria objetiva da posse, preconizada por Ihering e adotada pelo ordenamento jurdico brasileiro, tem posse quem se comporta como se dono fosse. A posse, ento, a exteriorizao da propriedade, a visibilidade do domnio e o uso econmico da coisa, ou seja, o corpus no revelado unicamente pelo contato fsico com a coisa, mas decorre da mera possibilidade de exerccio desse contato, tendo a coisa sua disposio. Assim, no carente de ao possessria o autor que no possui posse ftica sobre o imvel, mas desde que exera sobre a rea os poderes inerentes ao domnio. AUTORES E RU QUE ARGEM SER PROPRIETRIOS DO IMVEL. INTELIGNCIA DO ART. 505 DO CC. AUSNCIA DE REGISTRO IMOBILIRIO DO REQUERIDO. POSSE QUE NO PODE PREVALECER SOBRE O DOMNIO DOS AUTORES. Nos termos do art. 505 do CC, se ambas as partes discutem a posse a ttulo de proprietrias (jus possidendi), a ao deve ser julgada favoravelmente queles que evidentemente so os proprietrios do imvel registrado, ainda que no exeram a posse ftica sobre a rea, em decorrncia da adoo da teoria objetiva de Ihering. Apelao cvel 99.020057-4. TJSC. 12/9/2000 2) REINTEGRAO DE POSSE. USUFRUTO. USUCAPIO. POSSE PRECRIA. A posse precria no gera direito a usucapio. Direito posse corolrio inerente ao direito de propriedade, ante a regra dos artigos 524 e 485 do Cdigo Civil. Como o Cdigo Civil segue a teoria de Ihering em relao posse, basta que o bem cumpra a funo econmica a que se destina para que o proprietrio tenha direito aos interditos na defesa de sua posse. TJMG. 19/3/2003. Proc. 2.0000.00.379018-5/000(1). Relator ARMANDO FREIRE 3) REIVINDICATRIA. USUCAPIO. MATRIA DE DEFESA. PROVA INSUFICIENTE. A usucapio, na reivindicatria, se constitui em matria de defesa, pelo que deve ser arguida em contestao. O elemento intencional animus visto por Ihering como implcito no poder de exerccio da posse, enquanto para Savigny ele deveria ser exteriorizado. A legislao civil ptria consagrou a teoria objetiva de Ihering, apesar de ainda persistirem algumas idias da teoria subjetiva de Savigny (art. 493 e art. 520, CC). A usucapio, como matria de defesa, s pode postular quem exerce a posse, sem o consentimento do proprietrio, e nela permanece sem oposio, pelo perodo de tempo mnimo previsto na lei. TJMG. 30/11/2002. Proc. 2.0000.00.378685-2/000(1). Relator SALDANHA DA FONSECA 4) APELAO CVEL - REINTEGRAO DEPOSSE - REQUISITOS DO ARTIGO 927 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL NO ATENDIDOS - POSSE DOS AUTORES NO COMPROVADA -- PROVA TESTEMUNHAL CONTUNDENTE RECURSO DESPROVIDO. "Possuidor aquele que atua frente coisa como se fosse o proprietrio, pois exerce algum dos poderes inerentes ao domnio, a posse, para o codificador, se caracteriza como a exteriorizao da propriedade, dentre dos termos da concepo de IHERING." (Slvio Rodrigues) Ao propor ao de reintegrao de posse,

cabe ao autor a comprovao do seu efetivo exerccio e o seu esbulho, nos termos do art. 927 do CPC, sob pena de indeferimento da pretenso. TJSC. 13/05/2005. Apelao cvel 2003.013260-0. Rel. Des. DionzioJenczak. 5) AO DE REINTEGRAO DE POSSE. POSSE NO COMPROVADA DE MANEIRA IDNEA. RU QUE COMPROVA A AQUISIO DA REA E O EXERCCIO DO JUS POSSIDENDI. AO DE USUCAPIO AJUIZADA PELOS AUTORES. RECONHECIMENTO DO DOMNIO, NAQUELA DEMANDA, SOMENTE COM RELAO A IMVEL CONTGUO PRESENTE AO POSSESSRIA. RECURSO DESPROVIDO. Adotada no direito brasileiro, na sua quase totalidade, a teoria objetivista preconizada pelo ilustre civilista Rudolf Von Ihering, tem-se a posse como situao de fato de uma pessoa sobre uma coisa, independendo do ttulo de propriedade. Tratando-se de ao possessria, como se sabe, no se discute o domnio; ao contrrio, a discusso fixa-se apenas na posse como um fato em si mesma, da qual decorrem efeitos jurdicos. Ainda que a invocao do ttulo dominial, em sede de ao possessria, s se justifique quando ambas as partes discutem a posse na qualidade de proprietrios ou quando aquela duvidosa, tem-se que o exerccio do jus possidendi pelos rus, em ao reintegra tria, prevalece sobre a alegada, mas no comprovada posse mansa e antiga da rea pelos autores. TJSC. 17/2/2000. Apelao cvel 99.004005-4. Des. Carlos Prudncio 6) DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AO DE REINTEGRAO DE POSSE. TERMO DE PERMISSO DE USO A TTULO PRECRIO E ONEROSO. INADIMPLNCIA. CONFIGURAO DO ESBULHO. 1. A posse condio de qualquer ao possessria, e no havendo posse sobre bens pblicos, seno quando seu uso for concedido por lei especfica, a mera deteno ou ocupao, ainda que no clandestina, isto , quando permitida, sempre a ttulo precrio. 2. Ihering: " as coisas sobre as quais no pode haver um direito de sociedade no podem tambm ser objeto de posse no sentido jurdico: onde no pode haver propriedade, objetiva ou subjetivamente, tambm pode haver posse ". 3. O ttulo uma permisso precria de uso outorgada por pessoa jurdica de direito pblico. O bem (a coisa) pertence ao patrimnio pblico. 4. No provimento do recurso. TJMG. 29/8/2003. Proc. 1.0000.00.333765-6/000(1). Rel. CLIO CSAR PADUANI 7) Ap. 890.876-7 TJSP Suzano 3 Vara VOTO 13253 Relator Campos Mello (...) Cumpre aqui ainda relembrar a antiga e interminvel polmica que grassa entre os adeptos de Savigny e Ihering a respeito da conceituao de posse. Um dos pontos nos quais mais se patenteou tal polemica foi justamente naquele referente perda da posse. Recorra-se ao ensinamento de Astolpho Rezende, verbis: "A diferena radical, que distingue a formula de Ihering da de Savigny, consiste nisto: no sistema de Ihering, no somente quando se tornou impossvel ao possuidor comportar-se como dono que a posse cessa; mas tambm quando de facto elle deixou de comportar-se como dono, mesmo quando isto lhe fosse possvel; em consequncia, a perda da posse poder resultar da conduta pessoal do possuidor; sua diligencia ou negligencia, sua incria, sua indiferena, todas essas circunstncias tm importncia decisiva no ponto de vista da conservao e da perda da posse. Ao inverso, no sistema de Savigny, todas essas circunstncias so completamente indiff crentes; enquanto no se verifica a impossibilidade absoluta de dispor da coisa, a posse conservada pela fora da inrcia, qualquer que tenha sido a incria ou a indiferena do possuidor a respeito da coisa, ainda mesmo que ele se tivesse completamente desinteressado delia, contanto que no

houvesse de sua parte vontade positiva de no mais a possuir" (in. "Manual do Cdigo Civil", Vol. VII - Direito das Coisas - 2a tiragem - Ed. Jacintho Ribeiro dos Santos 1929 - p. 309). E o citado autor ainda leciona que "o possuidor, segundo Savigny, pode desprezar inteiramente o seu terreno e deixal-o inculto; pode afastar-se sem alugal-o e sem confiar a ningum a sua vigilncia; elle conserva a posse, porque pode acontecer que elle volte um dia, aps l ou 20 anos. Segundo Ihering, elle perde a posse. Assim, a conduta pessoal do possuidor, sua diligencia ou negligencia, sua incria, sua indiferena, no tm nenhuma importncia segundo a doutrina de Savigny, que basa a posse sobre a idada visinertiae; segundo Ihering, elas tm, ao contrario, importncia decisiva" (ob. e loc. cit.). Sabendo-se, outrossim, que nosso sistema normativo abraou a teoria objetiva da posse, filiando-se doutrina de Ihering (cf. Clvis Bevilqua - "Cdigo Civil Comentando" Vol. III, Ed. Francisco Alves, 1919, p. 9), constitui erro de perspectiva tratar a perda da posse unicamente pelo prisma subjetivo. Ao contrrio, de rigor a aferio das circunstncias de cada caso concreto, justamente porque nunca o possuidor que tenha perdido a posse pelo abandono vai admitir em Juzo que a perdeu. Ento, apenas a anlise das circunstncias objetivas que pode propiciar a exata definio do ocorrido. E essa anlise como veste, leva ao convencimento de que o ru que o possuidor. O que h apenas a contraposio do jus possidendi dos apelantes, que, todavia relegaram o imvel ao abandono, ao juipossessionis do apelado, que h muito tempo age em relao ao bem como se dele proprietrio fosse, obtendo para si o "gozo normal e completo daquilo para que, conforme a sua natureza ou ndole, a coisa prestava", tal como j previa o art. 531 do Cdigo Civil Portugus de 1867, ao se referir prescrio ad usucapionem. (cf. Manuel Rodrigues Jnior - "A Posse" - Livraria Acadmica Saraiva & Cia, 1926, p. 288). E ainda que no esteja proscrita do ordenamento a ao denominada de fora velha espoliativa (antigo Cdigo Civil, vigente na poca, art. 523, caput, malgrado respeitveis opinies que verberam sua existncia como excrescncia proveniente do velho direito reinol e incompatvel com a sistemtica adotada na codificao (cf. Astolpho Rezende, ob. cit., p. 596), deve-se atentar para as circunstncias, pois nem sempre a aquisio da posse atual deu-se em virtude de esbulho praticado contra a vontade do possuidor anterior, mas em decorrncia da ausncia dessa vontade. At mesmo Savigny, que tanta nfase emprestava ao aspecto volitivo na definio da posse, chegou a admitir a possibilidade de renncia tcita, como por exemplo, na hiptese de o possuidor deixar seu campo por vrios anos sem o cultivar e retirar dele benefcio, inferindo-se da tal renncia (cf., a propsito, Jos de Oliveira Asceno - "Direitos Reais", Ed. Almedina, 1978, p. 289). E, nesse caso, no se pode falar em esbulho, j que este se caracteriza pela coliso de vontades. Aqui, quando os apelantes cuidaram de externar vontade de recobrar o uso do bem, aps inrcia mais do que evidenciada, j se houvera configurado a posse do ru. 8) 1 TAC APELAO N 945.436-0, da Comarca de ATIBAIA, sendo apelante MARIA IRENE ALBONETTI E OUTROS e apelado JOO ULYSSES BAPTISTA MONTEIRO. Relator SAMPAIO PONTES Interessantes transcrever aqui jurisprudncia aduzida a fls. 203 e 204, "verbis: "O que se quer saber neste tipo de ao quem tem posse e foi esbulhado. No se discute o direito a posse, protege-se, sim a posse como um faio (fls. ). Realmente, posse fato. Fracassaram as tentativas de caracteriz-la como um direito, inclusive a de Ihering, lder da corrente. A prpria

doutrina germnica, de um modo geral, manteve-se fiel ideia de ser a posse um simples fato, independente de qualquer relao jurdica entre a pessoa e coisa. A posse estado de fato, em que acontece poder e no necessariamente ato de poder. Sem dvida alguma, pode haver direito de possuir ou direito a possuir, mas esse direito, positivamente, no a posse, tanto que o titular daquele jus possidendi nem sempre possuidor (Do acrdo unnime da 5a Cam. do 1o TARJ de 04/05/83, na Apel. 87.015, rei. Juiz Anaudim Freitas), in CPC Anotado, Alexandre de Paula, 4o ed., pg. 3.130.