Você está na página 1de 19

OBS: Onde tiver ================ Bjs mudana relevante de tpico. No sei quanto formatao.

Introduo Em falta

Primeiramente, de grande importncia afirmar que, os pactos devem ser cumpridos. Observada tal caracterstica, pode-se concluir a transitoriedade das obrigaes, pois, uma vez satisfeitas, exaurem seu papel em todos os mbitos com o qual correspondem. Em uma sociedade utpica todos os indivduos cumprem suas obrigaes, sejam elas morais, sociais ou jurdicas. Porm, fato que tal situao no ocorre em sua totalidade, pois se constatam obrigaes descumpridas, ou mal cumpridas, ou ainda, cumpridas com atrasos, desempenhando assim, desvio de sua finalidade. Cabe dizer que, se tratando de obrigao moral, no existe possibilidade de uma fora que determine obrigao da ao (ou omisso), entretanto, a sociedade poder exercer represso contra tal individuo que no se detenha em sua obrigao, mostrando-lhe seu desagrado de diversificadas maneiras. Contudo, existem ferramentas legais para regular os descumprimento de obrigaes referentes , por exemplo, deixar de pagar certa dvida, atraso no pagamento, pagamento em local errado ou pessoa errada, etc. O credor dispe de tais ferramentas para que existam meios para fazer com que a obrigao seja cumprida, ou, caso no exista real possibilidade na satisfao da obrigao, um mnimo em forma de pagamento para indenizao de perdas, ou mesmo danos. Estabeleceu-se que, em vista da complexidade da situao, o pagamento em dinheiro seria o substituto e agente indenizatrio para um no, ou mal, cumprimento de certa obrigao. O patrimnio, portanto, responderia pela satisfao da relao entre credor e devedor. Idealmente, busca-se a resoluo espontnea pelo devedor, porm, caso necessrio, o patrimnio do individuo que apresenta dbito sofrer a constrio judicial, representada pela penhora e a transformao de bens em dinheiro.

A interferncia da Lei se deve pela necessidade de regulao dos direitos e deveres do credor, e tambm do devedor, nas situaes de vicissitude no cumprimento das obrigaes. Elucidando o texto, podemos especificar o art. 394 do Cdigo Civil Brasileiro, em que se verifica um exemplo de comportamento no qual o devedor se encontra comprometido: efetuar pagamento (dar, fazer ou no fazer algo). Notvel que tal dispositivo, alm de mostrar interesse do devedor, demonstra tambm a existncia de mora do credor, pois Considera-se em mora o devedor que no efetuar o pagamento e o credor que no quiser receb-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a conveno estabelecer. A obrigao se esvai no momento em que alcana seu objetivo, desonera o devedor e satisfaz o credor. Encarrega agora tratar da situao em que o objetivo da obrigao no se atinge. Seja porque o devedor no realiza pagamento, ou realiza de maneira ineficaz, ou ento devido ao credor n ao aceitar, por qualquer razo, o cumprimento proveniente do devedor.

Inadimplemento Podemos caracterizar o inadimplemento da obrigao como em absoluto ou relativo. O art. 395 do Cdigo Civil critrio que possibilita essa diferenciao, sendo que, reside no pargrafo nico, a utilidade da prestao realizada fora das condies especificadas. Art. 395. Responde o devedor pelos prejuzos a que sua mora der causa mais juros, atualizao dos valores monetrios segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado. Pargrafo nico. Se a prestao, devido mora, se tornar intil ao credor, este poder enjeit-la, e exigir a satisfao das perdas e danos. Observa-se, portanto, que no inadimplemento absoluto a obrigao no foi cumprida em conformidade com as condies definidas e no mais poder ocorrer. Essa impossibilidade de cumprimento deve ser analisada ao caso concreto, sendo tarefa para o julgador. Interessante dizer que, caso o juiz considere que ainda h utilidade para a o

credor no cumprimento da obrigao, estar o devedor em mora. Se existe ainda utilidade para o credor, existe possibilidade de ser cumprida a obrigao; podem ser elididos os efeitos da mora. Pode ser purgada a mora. No havendo essa possibilidade, restar ao credor recorrer ao pedido de indenizao por perdas e danos. Em suma, cabe aqui distinguir inadimplemento absoluto e mora. No pelo prisma da possibilidade do cumprimento da obrigao que se distingue mora de inadimplemento, mas sob o aspecto da utilidade para o credor, de acordo, como j foi citado, de critrio a ser aferido em cada caso. O inadimplemento relativo, ou mora, pode ser atribudo tanto ao devedor como ao credor. Quando se trata de mora do devedor, tm-se o retardamento culposo no cumprimento da obrigao, sendo, por outro lado, a mora do credor a ocorrncia de um fato jurdico que se aperfeioa independentemente do fato de ter o credor procedido culposamente. A lei expressa no sentido de que deve haver culpa no caso e mora do devedor, destacando-se os arts. 396 e 399 do Cdigo Civil: Art. 396. No havendo fato ou omisso imputvel ao devedor, no incorre este em mora. Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestao, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de fora maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar iseno de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigao fosse oportunamente desempenhada. Importante afirmar que a mora no se liga apenas ao retardamento, mas de forma geral, a irregularidades no adimplemento de uma obrigao. Lugar do pagamento e formalidades definidas tambm so fatores a serem considerados para a constituio em mora (art. 394 do Cdigo Civil).

Mora do Devedor necessrio para que haja mora do devedor que a dvida j esteja vencida, salvo determinadas excees. Nas obrigaes lquidas e certas, com prazo previsto para o

cumprimento, o simples advento dessa data importa na mora do devedor. a regra, a qual se destaca, como visto, que apenas o fato do devedor se deparar com dia do pagamento j o constitui em mora. Se, pelo contrrio, a obrigao possuir prazo indeterminado, haver a necessidade de interpelao (ou notificao ou protesto) do devedor para que o mesmo seja constitudo em mora. Trata-se, ento, da mora do que se assenta legalmente no pargrafo nico do art. 397: Art. 397. O inadimplemento da obrigao, positiva e lquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. Pargrafo nico. No havendo termo, a mora se constitui mediante interpelao judicial ou extrajudicial. No caso de uma obrigao negativa, a mora se verifica a partir do dia de prtica do ato, conforme expe o art. 390 do Cdigo Civil: Art. 390. Nas obrigaes negativas o devedor havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster. Como j destacado, a mora do devedor possui dois elementos: um objetivo, que a exigibilidade da obrigao, e outro subjetivo, que a culpa do devedor. Se este no concorreu com culpa para o no cumprimento da obrigao, no podem lhe ser imputados os efeitos da mora. Tendo isso em vista, o devedor, provando caso fortuito ou fora maior, afasta a mora. Em relao aos efeitos da mora, pode-se destacar os artigos 399 e 402 do CC: Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestao, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de fora maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar iseno de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigao fosse oportunamente desempenhada. Aqui o devedor moroso arca com o nus probatrio de demonstrar que a soluo desfavorvel da obrigao independentemente da sua mora. Art. 402. Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

As perdas e danos, conforme demonstra o artigo, abrangem tanto montante efetivamente perdido como aquilo que se deixou de perceber.

Existem efeitos da Constituio em Mora do Devedor. O devedor moroso responde pelos prejuzos que a mora der causa. Para, portanto, uma indenizao. A indenizao no substitui o correto cumprimento da obrigao. Toda indenizao serve para minorar os entraves criados ao credor pelos descumprimentos; no caso, cumprimento defeituoso da obrigao. Se houve to-s mora e n ao inadimplemento absoluto, as perdas e danos indenizveis devem levar em conta o fato. No pagamento de dvida em dinheiro, por exemplo, os juros e a correo monetria reequilibram o patrimnio do credor. Situaes podero ocorrer, contudo, em que um plus poder ser devido. Cada caso merece a devida anlise. Nunca, contudo, a mora do devedor deve servir de veculo de enriquecimento indevido por parte do credor. No caso de total inadimplemento, quando a obrigao descumprida, a indenizao deve ser ampla, por perdas e danos. As perdas e danos, como regra geral abrangem o que o credor efetivamente perdeu e o que razoavelmente deixou de lucrar. o princpio da perpetuatio obligationes, que decorre do art. 399: O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestao, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou fora maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar iseno de culpa, ou que o dano sobreviria, ainda quando a obrigao fosse oportunamente desempenhada.

Mora do Credor Considera-se a mora do credor como independe de culpa. Estar invariavelmente em mora o credor que no quiser ou no puder receber. A noo vem definida pelo art. 394 do Cdigo Civil: Art. 394. Considera-se em mora o devedor que no efetuar o pagamento e o credor que no quiser receb-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a conveno estabelece.

O devedor dever se valer dos instrumentos legais no intuito de caracterizar mora do credor e de desobrigar-se, sendo o mais relevante desses institutos a consignao judicial. A importncia de desobrigar-se reside, sobretudo, no fato de que enquanto no efetua o pagamento, o devedor, em regra, assume os riscos pela guarda da coisa. A aplicabilidade da consignao est expressa no art. 335, III, do Cdigo Civil: Art. 335. A consignao tem lugar: III se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difcil; A recusa do credor no recebimento da prestao deve ser justificada para que ele no seja constitudo em mora. Por exemplo, se a oferta for incompleta, se ofertada antes do prazo para o recebimento, ou sob condies diversas das estabelecidas, haver justa recusa do credor. Destaque-se que a mora do credor e a mora do devedor no podem ser concomitantes. Apenas um dos dois ser constitudo em mora pelo juiz. No que toca aos efeitos da mora do credor, temos a delineao dos contornos gerais no art. 400 do Cdigo Civil: Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo responsabilidade pela conservao da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conserv-la, e sujeita-o a receb-la pela estimao mais favorvel ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivao. Do acima exposto, pode-se depreender trs efeitos: Constituda a mora do credor, o devedor exonera-se dos nus pela guarda da coisa. No, contudo, se tiver agido com dolo. Por exemplo, o devedor deve entregar cabeas de gado; h mora do credor, e a partir da, deixa o devedor de alimentar o gado. Evidente que a lei no poderia acobertar a mar inteno do devedor, sua m-f, seu dolo. Porm, estando o credor em mora, todas as despesas pela conservao da coisa correm s suas expensas. A leu s exclui a responsabilidade do credor no caso de dolo, que no se confunde com culpa, nem mesmo com culpa grave. A segunda conseqncia do dispositivo, as despesas pela conservao da coisa, inferncia direta da primeira: quem no tem mais responsabilidade pela guarda da coisa no deve arcar com os custos

de ter a coisa consigo ou sob sua responsabilidade. Como o devedor no est em mora, nem por isso deve abandonar a coisa, pois estaria sujeito pecha de agir dolosamente. Se continua com a coisa, mas sob expensas do credor, deve continuar a mant-la, com o zelo necessrio para que a res debita no se deteriore. o zelo do homem mdio que requerido. No pode cobrar do credor despesas efetuadas desnecessariamente na guarda e conservao da coisa. O caso concreto e o bom-senso do julgador, como sempre, daro a soluo. A terceira conseqncia do artigo em estudo a de sujeitar o credor a receber a coisa em sua mais alta estimao, se o seu valor oscilar entre o tempo do contrato e do pagamento. O que a lei quer dizer que, na mora do credor, havendo oscilao de valores, o devedor pagar com o valor que lhe forma mais favorvel. Houve um cochilo do legislador no dispositivo. O artigo de 1916 falava em oscilao entre o tempo do contrato e do pagamento. Tal situao agravava por demais a situao do credor e no fora essa a inteno da lei. O lgico que a oscilao de valor a ser levada em conta a do dia estabelecido para o pagamento e o de sua efetivao, como j corrige o presente Cdigo, em seu art. 400. A interpretao literal desse terceiro dispositivo era extremamente gravosa para o credor e devia ser afastada para uma interpretao teleolgica. A redao do atual Cdigo nada mais do que uma tendncia da doutrina e jurisprudncia modernas. O Cdigo nada fala a respeito dos juros na mora do credor. No entanto, absolutamente lgico que deve cessar a contagem de juros contra o devedor, quando est em mora o credor. No h, na verdade, necessidade de disposio expressa em lei. A obrigao pode no estar ainda cumprida, mas a situao do devedor fica atenuada. Torna-se um vnculo menos pesado, tendo em vista as conseqncias do art. 400. Limita-se, assim, a responsabilidade do devedor.

Purgao de mora Purgao de mora o ato mediante o qual quem incorreu em mora, seja o credor ou o devedor, dirime seus efeitos.

A purgao de mora possvel nos inadimplementos relativos. Quando, de outra maneira, o inadimplemento for absoluto, ou seja, o pagamento no mais apresentar utilidade, a pendncia se resolver atravs de perdas e danos. A purgao apresenta efeitos ex nunc. A partir da data em que se efetivou, no fica mais o agente sujeito aos nus da mora, mas ainda assim, a onerao referente ao perodo em que fora constitudo em mora se conserva perfeita. A cessao da mora, por sua vez, extingue todos os seus efeitos, inclusive os pretritos. A purgao da mora ocorre nos termos do art. 401 do Cdigo Civil, ou seja, quando o devedor oferece a prestao acrescida dos prejuzos at o momento decorrentes. Essa oferta deve ainda obedecer s condies anteriormente acordadas pelas partes, como local do pagamento, bem como outros detalhes. Art. 401. Purga-se a mora: I por parte do devedor, oferecendo este a prestao mais a importncia dos prejuzos decorrentes do dia da oferta; II por parte do credor, oferecendo-se este a receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos da mora at a mesma data. Pertinente saber at quando pode a mora ser purgada. Nesse sentido, percebese pluralidade de linhas doutrinrias, como por exemplo, a possibilidade de purgao at o momento de propositura da ao ou at a contestao. H outras hipteses, onde a lei cuida expressamente de determinar o momento limite para a purgao da mora, mas a doutrina ainda carece de um entendimento pacificado acerca desse tema.

Perdas e danos

Conforme o examinado, quando o cumprimento da obrigao no mais possvel, ocorre o seu inadimplemento absoluto. A orientao que guia a reparao por

perdas e danos comea a se delinear no art. 393 do Cdigo Civil, o qual destaca que crucial a existncia de culpa: Art. 393. O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado. Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir. Curioso notar que o novo diploma, no caput desse artigo 393, assume postura diferente da existente no cdigo anterior, onde no era prevista a possibilidade da responsabilizao, ainda no caso das excludentes de caso fortuito e fora maior. Arcar com perdas e danos implica, de forma sucinta, em indenizar prejuzos tanto de natureza material como moral, perpetrados mediante um comportamento ilcito. A questo das perdas e danos ser pormenorizada no estudo da responsabilidade civil. Por ora, cabe destacar os dispositivos no cdigo civil referentes responsabilidade contratual e extracontratual. A primeira, possui previso geral no art. 389, ao passo que a segunda encontra-se no art. 186. Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado. Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. A aferio do montante referente a perdas e danos campo para atuao do magistrado, no caso concreto. Sob o aspecto material, elas se estendem desde o prejuzo efetivamente causado, at o que deixou de ser ganho lucros cessantes. Essa a dico dos arts. 402 e 403 CC: Art. 402. Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

Art. 403. Ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas e danos s incluem os prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuzo do disposto na lei processual. Na busca da apurao das perdas e danos deve-se ter em mente o efetivo prejuzo acarretado pelo inadimplemento. Devem-se afastar especulaes meramente hipotticas sobre as possibilidades de ganho. Nem todos os danos redundam em prejuzo econmico claro e facilmente perceptvel, afetando por vezes a integridade psquica ou outros elementos abstratos, como a moral e a honra.

Culpa do Devedor A responsabilidade contratual funda-se na culpa. Culpa em sentido amplo, congregando tanto o deliberado propsito de no arcar com a obrigao, como a sua no realizao em virtude de imprudncia, impercia ou negligncia. Esses trs ltimos elementos so os mesmos destacados no campo do direito penal, por ocasio do art. 18 do Cdigo Penal. O art. 392 do Cdigo Civil, por seu turno, destaca: Art. 392. Nos contratos benficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem no favorea. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as excees previstas em lei. Da letra desse dispositivo pode-se observar a diferenciao operada pela lei. Dolo e culpa so elementos reconhecidos, mas a regra que na teoria contratual, a culpa examinada numa perspectiva ampla, no pormenorizando-se o propsito do agente quando da prtica do ato ilcito. Para os contratos benficos unilaterais, como a doao a lei destaca a diferenciao entre dolo e culpa. Nesse mesmo exemplo, o doador somente pode responder por dolo, isto , pelo consciente atuar no sentido de prejudicar ao donatrio, ao passo que esse poder responder por culpa em sentido amplo (dolo ou culpa). J em relao aos contratos bilaterais, segue-se a necessidade de examinar a culpa no seu sentido amplo.

Mais uma vez, tem-se que afirmar que a verificao da culpa e dos efeitos do inadimplemento atribuio do julgador e so somente visualizveis no julgamento da lide. Esse papel do juiz possui balizamentos encontrados na prpria lei, mas essencialmente atende avaliao pelo mesmo realizada s luz das circunstncias do caso. Destaque-se, nesse sentido, a prerrogativa que o Cdigo Civil confere ao magistrado de diminuir eqitativamente o valor da indenizao no caso de desproporo entre culpa e extenso do dano: Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano. Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao. Trata-se aqui de uma situao excepcional, na qual o juiz no obrigado a se ater ao montante do prejuzo quando da fixao do valor indenizatrio. No entanto, a situao oposta, qual seja, a majorao do valor da indenizao por conta de culpa proeminente, no admitida, devendo-se to somente se ater ao valor do prejuzo. No que se refere ao inadimplemento do credor, a lei no traa consideraes acerca da necessidade de culpa. No entanto, a recusa por sua parte em receber tambm implica em prejuzos que devem ser indenizados. Aqui so aplicados os artigos 400 e 401 do Cdigo Civil, j examinados. Em relao ao nus probatrio, o Cdigo Civil define a seguinte partio: (i) ao credor compete provar to somente o descumprimento do contrato, tratando-se, portanto, de prova objetiva; e (ii) ao devedor, por sua vez, para dirimir sua responsabilidade, incumbe provar que no agiu com culpa. O credor deve apresentar prova da existncia do contrato, que o mesmo foi descumprido e que esse descumprimento lhe implicou prejuzo. A questo do nus probatrio assume perspectivas distintas em relao s obrigaes de meio e de resultado. As obrigaes de meio, como visto, so aquelas em que o obrigado se compromete no a um resultado, mas a executar uma tarefa, empregando nela sua habilidade, destreza e reputao. Dessa forma, a culpa desse executor eclodir da aplicao de forma indevida dos meios necessrios realizao da obrigao. O

advogado afamado contratado para patrocinar o cliente em determinada avena no est obrigado vitria, mas se perde prazo processual e desse fato resulta prejuzo parte que representa, no poder alegar a imprevisibilidade do resultado como forma de excluir sua culpa. Essa a linha de distino com as obrigaes de resultado, quando a obrigao descumprida na no consecuo do resultado previsto.

Dano Moral Em geral, o descumprimento de um contrato no leva a um dano moral. E o dano moral exatamente isso, um prejuzo que no afeta o patrimnio econmico, mas afeta a mente, a reputao da vtima. Nesse diapaso, havia um decomposto entre a doutrina e a jurisprudncia. A doutrina sempre, com poucas restries, cantava e decantava a reparabilidade do dano moral. A jurisprudncia no pas era absolutamente cautelosa no assunto. O atual Cdigo resolveu, em boa hora, ser expresso a respeito, no art. 186, admitindo a indenizao por dano exclusivamente moral. A Constituio de 1988 a ele se referiu expressamente e abriu um novo horizonte para as indenizaes em nosso pas. Esse dano o que afeta a integridade fsica, esttica, a sade em geral, a liberdade, a honra, a manifestao do pensamento etc. Trata-se de leso ge valores fsicos e espirituais da pessoa e que trazem amargura, privao do bem-estar, padecimento, inquietao mental e perturbao da paz. Era contraditrio dizer, como fez nossa jurisprudncia, que s indenizvel l dano moral se apresentasse reflexos patrimoniais. Se h reflexos patrimoniais, o dano patrimonial. No porque o dano exclusivamente moral difcil de ser avaliado economicamente que deve ser deixado de lado. Como j dissemos a respeito dos danos em geral, raramente a indenizao substitui exatamente o dano sofrido. Geralmente, um simples lenitivo para o credor no satisfeito. No campo de responsabilidade extracontratual, h regra no escrita que deve ser levada em conta pelo julgador. Qualquer indenizao no pode ser to mnima a ponto de nada reparar, nem to grande a ponto de levar penria o ofensor, criando para o Estado mais um problema social. Isso mais perfeitamente vlido no dano moral. No pode igualmente a indenizao ser instrumento de enriquecimento injustificado para a

vtima; nem ser de tal forma insignificamente a ponto de ser irrelevante ao ofensor, como meio punitivo e educativo, uma vez que a indenizao desse jaez tem tambm essa finalidade.

Clusula Penal A clusula penal uma obrigao de natureza marcadamente acessria, e por meio dela que se vincula a parte inadimplente ao pagamento de uma multa. Existem portanto duas finalidades principais do instituto: (i) a finalidade de indenizao prvia de perdas e danos, e (ii) a de penalizar do devedor moroso. A legislao civilista no oferece conceituao do instituto. No Cdigo de 2002, a previso inserta nos arts. 408 a 416 do Cdigo Civil traa a dinmica relativa ao tema: Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na clusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigao ou se constitua em mora. Como pode se observar pela letra do art. 408, as finalidades da clusula penal, conforme enunciado, so reprimir o descumprimento total da obrigao ou o atraso no mesmo mediante a vinculao de uma multa. Ao conceituar a natureza jurdica da clusula penal afirmou-se que a mesma tratava-se de uma obrigao acessria. De acordo com a regra geral, o acessrio segue o principal, e nesses casos, a nulidade da obrigao principal, por exemplo, implicaria na necessria e conseqente nulidade da obrigao acessria. A clusula penal constitui exceo a essa regra. O antigo Cdigo de 1916, em seu art. 922, possua uma regra que por conta da sua incorreo foi suprimida do atual diploma. O regramento anterior dizia que a nulidade da obrigao importa a da clusula penal. H situaes em que mesmo diante da nulidade do contrato, poder ser verificada a continuao da clusula penal. A clusula penal pode ter sido pactuada justamente para os casos de ser tida como nula a obrigao principal. Aqui, na realidade, a clusula penal deixa de ser acessria, para torna-se obrigao autnoma.

Clusula Penal Compensatria e Clusula Penal Moratria A clusula penal pode abarcar: (i) a inexecuo completa da obrigao (inadimplemento absoluto), (ii) o descumprimento de uma ou mais clusulas do contrato ou (iii) ou a simples mora (inadimplemento parcial). O momento de estipulao pode coincidir com o da obrigao, ou ser feito em momento posterior, conforme redao do art. 409 CC: Art. 409. A clusula penal estipulada conjuntamente com a obrigao, ou em ato posterior, pode referir-se inexecuo completa da obrigao, de alguma clusula especial ou simplesmente mora. Deve-se ter em mente que a clusula penal compensatria constitui prefixao de perdas e danos. Dessa forma, basta que o credor prove o inadimplemento imputvel ao devedor para que seja devida multa pactuada. Verificando-se os pressupostos de exigibilidade, deve a multa ser adimplida. Por outro lado, na hiptese de no previso de clusula penal, compete ao credor a necessidade de provar a ocorrncia de perdas e danos, bem como o valor a elas referente. De acordo com o art. 410 do Cdigo Civil, quando se estipular a clusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigao, esta converter-se- em alternativa a benefcio do credor. O credor pode pedir o valor da multa ou o cumprimento da obrigao. Jamais as duas prestaes conjuntamente. O devedor, pagando a multa, se desincumbe por completo, visto que a clusula penal constitui fixao antecipada de indenizao pelo descumprimento da obrigao. Hiptese diferente a da multa moratria, que devido sua natureza, sempre se mostra til para o credor. A multa (clusula penal moratria) funciona intimidando o devedor ao cumprimento da obrigao devida dentro do prazo inicialmente fixado. A pena aqui a necessidade de pagar de forma mais onerosa. A natureza compensatria, por outro lado, no est completamente dirimida, visto que o credor, por fora do efeito de intimidao operacionalizado pela multa

moratria, recebe sua prestao tardiamente. Ainda assim, no essa a natureza basilar dessa espcie de clusula penal. Resta claro que na multa compensatria a opo ser do credor. Suas opes, por via de conseqncia so: i) Entendendo que os prejuzos resultantes do inadimplemento so maiores que o valor da multa, demandar perdas e danos; ii) Considerando, contudo, que a multa estipulada lhe cobre os prejuzos, ou ainda, no querendo enveredar pelas questes probatrias das perdas e danos, optar pela cobrana da multa. A questo da suplementao da indenizao prevista na clusula penal foi tratada pelo artigo 416 do Cdigo Civil: Art. 416. Para exigir a pena convencional, no necessrio que o credor alegue prejuzo. Pargrafo nico. Ainda que o prejuzo exceda ao previsto na clusula penal, no pode o credor exigir indenizao suplementar se assim no foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mnimo da indenizao, competindo ao credor provar o prejuzo excedente. Caso o credor conclua que o prejuzo maior do que o valor previsto na multa, a possibilidade de cobrar o valor excedente deve vir prevista no contrato. H que se observar, contudo, a existncia ou no de limitao ao valor dessa suplementao. Essa anlise, todavia, envereda pelo campo da autonomia contratual das partes. Em todo o caso, h de afirmar que a demanda por valor indenizatrio maior segue a regra geral das perdas e danos, competindo ao credor a prova da sua existncia. A clusula penal moratria instituda para o inadimplemento parcial da obrigao. Esse inadimplemento pode ser ou a simples mora (atraso no cumprimento), ou a violao de uma clusula contratual. Deve-se destacar que no h bice na cumulao da multa compensatria com a multa moratria. o enunciado por fora do art. 411 do CC:

Art. 411. Quando se estipular a clusula penal para o caso de mora, ou em segurana especial de outra clusula determinada, ter o credor o arbtrio de exigir a satisfao da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigao principal. Ainda, no que toca ao Cdigo de Defesa do Consumidor, necessrio atentar que o referido diploma fixou o limite das multas de mora em 2% do valor da prestao nos contratos que envolvam outorga de crdito ou concesso de financiamento. De todo o exposto, inferem-se basicamente duas funes para a clusula penal: (i) constitui um reforo para o cumprimento da obrigao, ou seja, uma forma de tentar garantir o seu adimplemento; (ii) fixa antecipadamente as perdas e danos, evitando o complexo processo de apurao de prejuzos. H, atentando-se ambas as funes, maximizao das possibilidades de cumprimento da obrigao.

Exigibilidade da clusula Penal A exigibilidade no est condicionada demonstrao do prejuzo. Tanto como funo punitiva, como de perdas e danos prefixados, a exigibilidade est diretamente vinculada a fato imputvel ao devedor (culpa ou dolo). Seguindo a dinmica estudada quando das obrigaes indivisveis, cumpre analisar o art. 415 do Cdigo Civil. O cerne do dispositivo consiste no fato de impedir que a multa, dotada de intrnseco carter punitivo, alcance aqueles que no lhe deram causa. Art. 415. Quando a obrigao for divisvel, s incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente sua parte na obrigao. Relevante tambm saber o momento a partir do qual devida a multa moratria. Quando no houver prazo, a multa ser exigvel apenas aps a constituio em mora do devedor. Nesse sentido, o art. 397 dispe que: Art. 397. O inadimplemento da obrigao, positiva e lquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.

Pargrafo nico. No havendo termo, a mora se constitui mediante interpelao judicial ou extrajudicial. A lei define um limite fixao do valor da clusula penal que corresponde ao valor da obrigao principal. O excesso desse valor no exigvel, fora os casos de suplementao j examinados, e cuja possibilidade deve ser previamente acordada pelas partes. O art. 412 do Cdigo Civil assevera que: Art. 412. O valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao principal. Se houver cumprimento parcial da obrigao, atentando para as particularidades do caso concreto, pode o juiz reduzir o valor devido a ttulo de clusula penal. O entendimento corrente, contudo, segue a linha de que essa reduo seria um direito do devedor, no sentido de que o mesmo j adimpliu parcialmente com o devido e no seria coerente oner-lo em poro demasiadamente maior. O art. 413 dispe sobre a possibilidade de reduo eqitativa da multa: Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio. Nessa reduo deve o juiz considerar as condies peculiares do negcio jurdico sobre o qual a lide versa. O campo aqui o da equidade e deve o magistrado atentar a elementos como a funo social do contrato e boa-f objetiva.

Concluso Em falta

Referncias Bibliogrficas VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. 6 Edio. So Paulo: Atlas, 2006. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1982. v.1 NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2003 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito adminitrativo. So Paulo: Atlas, 1990