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DERECHOS SOCIALES

Derechos sociales. El constitucionalismo social. Las constituciones sancionadas durante el siglo XIX -entre ellas la nuestra- regulaban las relaciones entre el Estado y sus habitantes con prescindencia de cualquier otra calidad en unos y otros. Presuponan que no haba otra realidad social, aparte del individuo y del Estado. Se conceba a la constitucin como un instrumento para confinar el poder del Estado. Estas constituciones estaban adscritas al denominado "constitucionalismo clsico" o decimonnico. Tal concepcin es coherente con las teoras econmicas -entonces en bogadel Estado gendarme, las cuales respondan al axioma de que el mejor gobierno es aquel que gobierna menos. Las crisis econmicas, sociales, polticas y culturales que se produjeron en el mundo, en la segunda mitad del siglo XIX y a comienzos del siglo XX, hicieron cambiar el rol del Estado. A partir de entonces, la cuestin constitucional no se circunscribe a buscar los medios ms eficaces para limitar el espacio del poder, sino que, al contrario, se ampla la intervencin del Estado en el quehacer de la sociedad. Se descubre que el hombre, adems de ser habitante y ciudadano, es trabajador, empresario, profesional, pobre o rico; que tiene necesidades sociales y econmicas que no se garantizan con el mero reconocimiento de los derechos civiles y polticos. La desaparicin paulatina del artesano y la consecuente prdida de la propiedad de los medios de produccin por parte del trabajador hacen nacer dos clases econmicas bien diferenciadas: el empresario, que es el dueo de los medios de produccin, y el trabajador asalariado, que es dueo slo de su fuerza de trabajo. La igualdad jurdica que preconiza el constitucionalismo clsico resulta insuficiente, porque no soluciona la desigualdad econmica, dejando desprotegida a la parte dbil de la red, es decir trabajador asalariado. De aqu, entonces, que las situaciones de injusticia que se producen, en especial en los pases industrializados, provocan un replanteo del rol del Estado, que debe responder a nuevos requerimientos, acudiendo en auxilio del trabajador. 1

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Estas fuentes materiales van gestando poco a poco un nuevo derecho, cuyos principios, discutidos en un comienzo, van incorporndose luego a los textos constitucionales, provocando la trasformacin del Estado, el cual, de espectador de la actividad econmica, pas a ser protagonista de ella. Ante todo ello, la fisonoma clsica del aparato estatal liberal garantista, limitado y pequeo, desaparece para dar paso a un Estado planificador, distribucionista y providencial, que son pretexto de proteger al individuo pretende anularlo. De un extremo de la injusticia se pasa inadvertidamente al otro. Aparece, entonces, una nueva categora de derechos constitucionalmente reconocidos, al lado de los derechos civiles y polticos: los derechos sociales. stos son los que se le reconoce al hombre, no ya como individuo abstracto, sino en relacin con sus actividades profesionales y sus necesidades econmicas. Vemos, entonces, que el concepto de "Estado de derecho", que denotaba a un Estado garantsta, es sustituido por el de "Estado de bienestar" (welfare state) o "Estado social de derecho", que denota un Estado distribucionista y planificador. Si bien existen algunos antecedentes ms antiguos, la primera carta que incorpor clusulas sociales a su texto normativo fue la Constitucin de Mjico sancionada en Quertaro en enero de 1917. Tales normas quedaron plasmadas en los arts. 27 y 123 de la Constitucin, que establecen clusulas protectoras de los trabajadores campesinos e industriales. El art. 27, asimismo, fue la base del nuevo derecho agrario mejicano, que dio otro enfoque al rgimen de la tierra. Con posterioridad, clusulas sociales fueron incorporadas en todas las constituciones, y se adoptaron diversos documentos internacionales sobre la cuestin social. La proteccin al trabajo brindada por el constitucionalismo clsico se agotaba en garantizar la libertad de trabajo, sin ir ms all. Las constituciones decimonnicas no se preguntaban cmo se ejerca en la realidad socioeconmica ese derecho de trabajar, reconocido formalmente, para evitar las injusticias que caracterizaron a las relaciones entre patronos y asalariados en la segunda mitad del siglo XIX. El constitucionalismo social, sin negar ese concepto de libertad de trabajar, va ms all de l. Considera que el trabajo no es una mercanca, sino que es un acto del hombre, y ste lo 2

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dignifica y se dignifica con l. De all que el precio del trabajo (salario) no puede regirse por la ley de la oferta y la demanda, sino por pautas que tengan en cuenta las necesidades del trabajador y de su familia. En consecuencia, la fijacin de ese precio no queda sujeta a lo que libremente acuerden las partes, sino que -en casi la generalidad de los casos- es impuesta por el Estado coactivamente. Nuestra Constitucin nacional de 1853, coherente con el esquema del constitucionalismo clsico, no previ clusulas sociales en su articulado. Tampoco incorporaron clusulas sociales las reformas de 1860, 1866 y 1898. Ello no fue bice para que, dentro del amplio marco garantista de nuestra carta magna, fuera surgiendo -primero tmidamente y luego cada vez con mayor fuerza- una legislacin obrera y social que tuvo cobijo constitucional, conforme a la interpretacin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. As, a ttulo de simple enumeracin, podemos sealar las leyes 4349, 11.278, 11.544, 11.640, 11.729, 11.837, decreto-ley 33.302/45, etc. El derecho pblico provincial, en este aspecto, se adelant al derecho constitucional, ya que varias constituciones provinciales incorporaron a su texto normas de carcter social antes de que lo hiciera la Constitucin nacional. As, v.gr., la Constitucin de Tucumn de 1907 incorpora algunos enunciados sin mayor explicitacin. Luego lo hace la Constitucin de Santa Fe de 1921, la de San Juan en 1927, luego la de Entre Ros en 1933, y la de Santiago del Estero en 1939. La Convencin Constituyente nacional de 1949, adems de otras modificaciones a la carta magna, le incorpor el art. 37 (derechos del trabajador, de la familia, de la ancianidad y de la educacin y la cultura) y los arts. 38, 39 y 40 (funcin social de la propiedad, el capital y la actividad econmica). Mucho es lo que se podra escribir sobre la reforma constitucional de 1949. Dada la profunda huella que dej en el pas el partido entonces gobernante, tanto su ataque como su defensa han tomado carriles exorbitantes, que llevaron el debate a un terreno poltico, sacndolo del cauce jurdico.

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La Corte Suprema de Justicia sostuvo que la reforma de 1949 contena enunciaciones tericas que no aadan derecho alguno a los consagrados bajo la vigencia de la Constitucin de 1853. Lo cierto es que la reforma de 1949 incorpor por primera vez a nuestra carta magna clusulas de contenido econmico y social. El juicio de valor sobre ellas es difcil de efectuar. Posteriormente, en 1957, se incorpor el constitucionalismo social

REFORMA CONSTITUCIONAL

Constitucin nacional, adems de un instrumento para garantias y libertad individual, es un pacto de convivencia de los diversos que integran la sociedad; una especie de "contrato social" en lo rousoniano del trmino. Contiene las reglas de juego bsiforme a las cuales se hace posible el desarrollo de la convicivilizada. Cualquier modificacin de ellas debe obtener el o, si no unnime, al menos mayoritario, de los diversos sectores de la sociedad. Es por ello que las constituciones prevn el procedimiento especfico para su reforma. Con relacin a sta, casi las constituciones contemporneas establecen un procedimiento ., generalmente agravado, conforme al concepto de rigidez de las normas constitucionales, cuando la constitucin real no se corresponde con la constitucin normativa, es necesario corregir ese desfase, sopena de ir en camino de la desconstitucionalizacin una de las formas de solucionar ese desajuste, la ortodoxa, es la de recurrir a la reforma de la constitucin. Tambin el poder constituyente derivado o reformador es el que se ejerce para modificar la constitucin normativa vigente. El ejercicio del poder constituyente reformador o derivado est ntimamente relacionado con el tipo de constitucin que rige en el pas. En aquellos en los cuales la constitucin es flexible, el poder constituyente reformador lo los mismos rganos que tienen a su cargo las funciones legislativas As, v.gr., en el Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda la Corte, el titular del poder constituyente es el Parlamento, que es tambin ejerce all los poderes 4

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legislativos. En los pases que tienen constituciones rgidas, en cambio, el constituyente derivado puede ser ejercido de diversos modos, todos ellos distintos de la forma en que se practica el poder legislativo ordinario. Sin entrar a un anlisis pormenorizado de stos, nos sealan dos modos principales: En uno de ellos, el ms riguroso, tal poder es ejercido por un organo especial ad hoc, distinto del poder legislativo ordinario. Tal es el que adopta nuestra Constitucin nacional. En el otro, es decir, en el que la separacin es ms atenuada, el ejercicio del poder constituyente reformador es efectuado por el rgano legislativo ordinario, pero con una mayora agravada (2/3 de los legisladores, generalmente), y el resultado de la reforma queda a un referndum ratificatorio. Este modo alternativo de reforma ha sido adoptado por las ltimas constituciones europeas, y tambin por algunas constituciones provinciales argentinas. Existen tambin otros sistemas intermedios. El poder constituyente reformador puede ejercerse formal o no formalmente, expresamos tambin que el ejercicio formal es el que se pone en marcha por medio de los mecanismos previstos en la propia constitucin para su reforma, y que el no formal es el que se efecta de continuo por medio de las llamadas "mutaciones constitucionales". sealamos tambin que ste no slo es ilegtimo, sino tambin peligroso, por su carcter furtivo. El ejercicio formal y expreso del poder constituyente reformador implica una toma de conciencia y un pronunciamiento expreso del pueblo sobre la necesidad y oportunidad de la reforma constitucional, sobre la buena o mala respuesta que da la constitucin formal vigente a sus necesidades, sobre la posibilidad de progreso social. Este pronunciamiento es inapelable porque emana del titular de dicho poder Por todo lo expuesto en los prrafos anteriores, rechazamos enfticamente las mutaciones constitucionales que pretenden reformar la constitucin formal, es decir, ejercer el poder constituyente derivado en forma subrepticia, a espaldas del titular de ste y sin consultarlo especficamente ni requerir su opinin definitoria sobre tales cuestiones Art. 30 de la Constitucin nacional. Procedimiento para la reforma. Jurisprudencia. El art. 30 de la norma constitucional prev el procedimiento para el ejercicio del poder constituyente reformador. Dicho texto tiene numerosas lagunas legislativas, razn por la cual ha sido integra en diversos aspectos por el derecho consuetudinario, esto es, el crea

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por la costumbre. Nuestra Constitucin nacional adopta el procedimiento ms riguroso para el funcionamiento del poder constituyente reformador derivado: el ejercicio de ste, por medio de un organismo ad hoc denominado "Convencin Constituyente". El procedimiento previsto en el art. 30 tiene dos etapas. En primera de ellas, denominada comnmente "preconstituyente", el Congreso debe declarar la necesidad de la reforma. Para que tal decisin sea aprobada es necesario que cada una de las Cmaras as resuelva por el voto de las dos terceras partes de sus miembros el voto de los integrantes de cada Cmara por separado no surge del texto constitucional constitucional, sino que ha sido impuesto por el derecho consuetudinario, basndose en el sentido comn, ya que si votaran las d cmaras juntas prevalecera indefectiblemente la voluntad de la Cmara de Diputados, por su gran diferencia numrica frente al Sena. Coincidimos con Bidart Campos en que la declaracin de necesidad de la reforma no es una ley propiamente dicha, aunque en derecho consuetudinario se le ha dado siempre forma de ley. . propiamente una declaracin poltica, privativa del Poder Legislativo, la cual no puede -entonces- ser vetada por el Poder Ejecutivo. Tambin ha sido costumbre -en general- que el Congreso, en declaracin de necesidad de la reforma, puntualice los artculos q se considera necesario reformar. Sin embargo, la ley 13.293 no sigui ese criterio, sino que estableci una forma muy genrica y ambigua que no fue objetada. Se discute si la Convencin puede aparatarse de lo dispuesto por el Congreso en la declaracin de necesidad de la reforma. Si bien existen argumentos en favor y en contra que la hacen opinable entendemos que el ejercicio del poder constituyente derivado por organismo ad hoc tiene una condicin previa necesaria: la voluntad coincidente del Congreso. Es decir que la reforma es el producto las voluntades sumadas de dos organismos. Si falta la de uno de ellos no se dan los requisitos necesarios para la validez de aqulla. obstante esto, y teniendo en cuenta el conocido criterio de la Corte Suprema de Justicia sobre las "cuestiones polticas no judiciables", :puesto en relacin con la reforma constitucional de 1957, en el ya citado caso "Soria de Guerrero c. Bodegas y Viedos Pulenta Hnos.", obvio que si la Convencin se excediera en la revisin de artculos previstos en la ley que declar la necesidad de la reforma, tal :ceso no tendra penalidad alguna, y seguramente sera convalidado ) el criterio jurisprudencial sealado. En lo que respecta a la forma de computar la mayora de 2/3, Bidart Campos entiende que esta fraccin debe 6

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calcularse sobre el tal de los miembros de cada Cmara, porque el texto constitucional se remite -como en otras oportunidades- a los "miembros presentes". Sin perjuicio de entender que el argumento es fuerte, es de sealar que la costumbre indica que el cmputo siempre se hizo sobre los miembros presentes de cada Cmara. La segunda etapa es la constituyente propiamente dicha, y comienza con la integracin de la Convencin Constituyente. El art. 30 especifica de qu modo se integra esa Convencin. El derecho consuetudinario ha integrado esa laguna, estableciendo que los diputados constituyentes o convencionales -como tambin se los llama- elegidos de la misma manera que los diputados nacionales. Se discute tambin si el Congreso puede ponerle un plazo a la Convencin y cules son los efectos del vencimiento de ste, sin que la haya cumplido su cometido. Pensamos que en la etapa preconstituyente no pueden ampliarse los poderes del Congreso ms all de los que le concede la propia Constitucin. Es por ello que entendemos que no corresponde al Poder Legislativo fijar un plazo a la Convencin, ya que esto implicara limitar los poderes de sta, sin una base institucional que lo justifique. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido que la validez constitucional de una reforma constitucional es una cuestin poltica no judiciable. Tambin hemos dicho que la Suprema Corte de Tucumn, en relacin con las reformas introducidas en la Constitucin de esa provincia por la Convencin Constituyente en 1990, sostuvo que no )n impugnables por la va de la proteccin judicial de los intereses ilusos.

Anlisis de las reformas de la Constitucin nacional: 1860, 1866, 1898, 1949, 1957, 1972 y 1994. A continuacin haremos una muy apretada resea del ejercicio formal -tanto de jure como de facto- del poder constituyente derivado en nuestro pas. En 1860 la reforma se produce como consecuencia de la reincorporacin del Estado de Buenos Aires a la Confederacin Argentina. Esta reforma se efectu sin respetar el plazo de inmutabilidad de 10 aos que prevea la norma constitucional aprobada en 1853 (art. 30 del texto original), por cuanto era la condicin previa de la reincorporacin del Estado de Buenos Aires a la Confederacin Argentina. Su legitimidad fue discutida por la violacin de aquel plazo mnimo, pero -no obstante ello- sus disposiciones adquirieron eficacia. La 7

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Convencin Revisora del Estado de Buenos Aires realiz numerosas modificaciones en el texto de 1853, pretendiendo reforzar el sistema federal e introduciendo artculos de trascendencia, como el art. 33, de los derechos implcitos. En la reforma de 1866 se suprimi la limitacin temporal de los derechos (impuestos) de exportacin que poda crear el Congreso. Tambin esta reforma fue impugnada en atencin a la formacin de la mayora parlamentaria para declarar la necesidad de la reforma. No obstante ello, sus disposiciones tambin adquirieron vigencia. En 1898 se modific el nmero de ministros del Poder Ejecutivo, elevndoselo al nmero actual, y se cambi tambin la cifra que determina la cantidad necesaria de habitantes por cada diputado de la Nacin. Fue la nica reforma que no fue objetada. La reforma de 1949 tuvo enconados detractores y defensores, convirtindose en un punto de rspidas disputas en la sociedad Argentina. La ley 13.293, que declar la necesidad de la reforma, lo hizo con un lenguaje totalmente ambiguo y laxo: "para la mejor defensa de los derechos del pueblo y del bienestar de la Nacin". La reforma fue aprobada por la Convencin Constituyente en marzo de 1949. Fue impugnada por parte de la doctrina con relaciona varios aspectos . a) 2/3 de los legisladores que sancionaron la ley 13.293; b) la ausencia de legisladores que representaban a algunas provincias; c) la ausencia del voto femenino. Esta reforma tuvo una vigencia de siete aos, ya que fue dejada sin efecto por una proclama del gobierno de facto surgido en 1956, y tal derogacin fue ratificada por la Convencin Constituyente en 1957. Nunca fue restablecida por los gobiernos de jure posteriores, ni siquiera por alguno de los encabezados por el propio partido que la sancion. La reforma de 1949 modific sustancialmente el texto constitucional hasta entonces vigente. En lo poltico, acrecent el poder ejercido por el presidente de la Repblica en detrimento de los poderes del Congreso y del Poder Judicial, con lo cual disminuy sensiblemente el espacio de la libertad (v.gr., cre, al margen del estado de sitio, el estado de prevencin y alarma, que permita al presidente aplicar penas de arresto sin la correspondiente opcin de extraamiento). Disminuy, adems, las competencias provinciales, aumentando el centralismo capitalino. En cambio, sus modificaciones 8

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fundamentales de tipo econmico no se llevaron a la prctica. La reforma de 1957 fue convocada por el gobierno de facto, situacin hasta entonces indita. En efecto, el decreto-ley 3838/57 declar la necesidad de la reforma parcial de la Constitucin, en lo que atae a rgimen electoral, sistema federal, libertades y derechos individuales y sociales, autonomas provinciales, equilibrio de poderes, fuentes de energa. Esta Convencin sancion nicamente el art. 14 bis de la Constitucin y modific el art. 67, inc. 11, agregando el Cdigo de Trabajo y Seguridad Social a la lista de los que menciona dicho texto. Inmediatamente despus, qued en imposibilidad de sesionar por el retiro de los convencionales de varios partidos polticos. La legitimidad de esta reforma tambin fue impugnada, tanto por su etapa preconstituyente, emanada de un gobierno de facto, como porque -dado lo abrupto de su finalizacin- las actas de las sesiones no fueron aprobadas por el cuerpo. No obstante, la reforma tuvo vigencia, aunque no fueron instrumentadas an varias de sus disposiciones. En 1972, la Junta Militar, rgano supremo del gobierno de facto de entonces, sancion la llamada ley 19.608, que declar la necesidad de la reforma de los arts. 1, 5, 42, 45, 46, 55, 56, 67, 68, 69, 72, 77, 81, 87 y 96 de la Constitucin nacional. El llamado "estatuto fundamental", del 26 de agosto de ese ao, modific varios artculos del texto constitucional. Esta modificacin, efectuada sin respetar la lgica de los antecedentes, fue la ms cuestionada de las reformas, no obstante que el art. 4 de dicho estatuto previ una forma de legitimacin, mediante una complicada combinacin de plazos de caducidad, prrrogas y ratificaciones, que quedaron superados por los acontecimientos polticos producidos en el pas. Dicha reforma tuvo vigencia parcial en el gobierno de jure posterior, en lo que respecta a la unificacin de los plazos de los mandatos, forma de eleccin de presidente y senadores, no as en el resto. Posteriormente, dej de aceptarse tambin en ese aspecto. La reforma constitucional realizada por la Convencin Constituyente Nacional, que sesion en Santa Fe y Paran en los meses julio y agosto de 1994, ha incorporado ms de veinte nuevos artculos a la Constitucin nacional, entre textos definitivos y clusulas transitorias y ha sustitudo ms de treinta artculos o incisos, en varios de los cuales el nuevo texto es mucho ms extenso que el sustitus En suma, ha sido una reforma innecesariamente exuberante, si tienen en cuenta sus objetivos primigenios, segn todos los 9

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artfices del pacto de Olivos. No analizaremos en detalle los vicios del proceso preconstituyen y constituyente propiamente dicho. Sin embargo, es necesario seal, que la Corte Suprema de Justicia, convalid tcitamente, con argumento de las "cuestiones polticas no judiciables", la violacin . anterior art. 71 de la Constitucin, en la sancin de la "ley" 24.3C (que declar la necesidad de la reforma), la cual fue promulgada p( el Poder Ejecutivo, pese a que faltaba una segunda revisin de la Cmara iniciadora, ante las reformas incorporadas por el Senado. Tambin se debe sealar que el llamado "ncleo de coincidencia bsicas" (art. 2 de la "ley" 24.309) fue votado in totum, impidindose a los convencionales discutir sus contenidos separadamente (art. 5 d, la "ley" 24.309), lo que viola el fundamento mismo del poder constituyente. Finalmente, en el mismo proceso constituyente se han introducid( reformas que no fueron votadas expresamente por la Convencin y se ha omitido incluir un artculo (el 68 bis) que s haba sido votado expresamente por ese cuerpo. El anlisis de la reforma puede efectuarse desde una perspectiva poltica, social y jurdica. Desde un punto de vista poltico es obvio que, como suele suceder en estos casos, el impulso reformista se ha salido de madre y ha desbordado los objetivos tenidos en cuenta al disear el proceso, a punto tal que, en este momento, no se puede saber an, a ciencia cierta, cules son las ventajas relativas o los perjuicios que se hayan obtenido o que se sufrirn con el resultado de la Convencin Constituyente. En la perspectiva social, parece tambin previsible que la sociedad Argentina no sentir mayores cambios, ni positivos ni negativos, en virtud de esta reforma. Los problemas que sufre nuestro pas no se solucionan con una reforma constitucional, sino con medidas de gobierno adecuadas a la justicia social. Desde un punto de vista jurdico, el anlisis se hace ms complejo. La tcnica legislativa constitucional es distinta de la ordinaria. Las normas constitucionales estn pensadas para que tengan una duracin mucho mayor a la de las leyes ordinarias, por eso su reforma es ms difcil ex profeso. No se deben incluir en la Constitucin normas que resuelvan situaciones 10

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contingentes o coyunturales, ni se debe pretender abarcar toda la problemtica jurdica: para eso estn las leyes ordinarias, los cdigos, etc. Desde esa perspectiva, esta reforma ha sido sobreabundante, como se observa de la sola lectura de su articulado. Algunas de las reformas aprobadas son anodinas, otras son positivas y varias son tremendamente perjudiciales. Entre las primeras podemos citar al jefe de gabinete de ministros, el que se supona que sera un freno a las atribuciones casi omnmodas que se ha arrogado el poder ejecutivo desde hace varias dcadas (y cada vez ms) en nuestro pas. El jefe de gabinete no es otra cosa que un secretario del presidente con jerarqua constitucional, al que ste nombra y remueve con su sola voluntad. La remocin del jefe de gabinete por el Congreso ser casi imposible en la prctica, atento a la forma en que ha sido instrumentada la mocin de censura. Son positivas la regulacin relativa a los tratados de la integracin econmica (v.gr., Mercosur) que permitir a nuestro pas, transferir atribuciones a los organismos supranacionales, para perfeccionar ese bloque econmico; la autonoma municipal; la autonoma universitaria; la limitacin de la facultad del poder ejecutivo para intervenir una provincia (aunque el texto constitucional est redactado deficientemente), entre otras. Es totalmente negativa e incluso aberrante la convalidacin de prcticas viciosas, tales como la facultad que se otorga al poder ejecutivo para dictar decretos-leyes o "de necesidad y urgencia", como eufemsticamente se los denomina ; la legislacin delegada y el veto parcial de las leyes, todo lo cual rompe definitivamente el equilibrio de poderes, base del sistema republicano. En sntesis, nuestro juicio sobre el balance del debe y haber de esta reforma es francamente negativo, ya que las modificaciones han acrecentado an ms las atribuciones, ya excesivas, del poder ejecutivo, desnaturalizando el sistema poltico hacia un cesarismo semidemocrtico. El art. 14 nuevo de la Constitucin nacional. Derechos del trabajador. El artculo agregado en 1957 a continuacin del 14, que por razones de brevedad se denomina art. 14 bis, contiene tres prrafos separados. El primero de ellos enumera los derechos del trabajador, el segundo los derechos gremiales y el tercero los de la seguridad

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social. Los derechos del trabajador son aquellos que se originan en la actividad profesional del individuo. En tal sentido, ste tiene ciertos derechos especficos, como partcipe de una vinculacin laboral con otras personas. Comienza el primer prrafo del art. 14 bis expresando: "El trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de las leyes, las que asegurarn al trabajador...".Este primer enunciado genrico consagra la dignidad del trabajo como acto del hombre, quitndole el carcter de simple mercanca. Entonces, por ser un acto humano, no se puede medir el precio del trabajo por la ley de la oferta y la demanda. Es por eso que el Estado debe proteger al trabajo y a quien lo presta, sustituyendo las pautas econmicas mencionadas por otras que estn inspiradas en la justicia social y que enumera, a continuacin, ese mismo prrafo. Con buen criterio, la norma constitucin de horas laborables, para no cerrar la posibilidad se vaya reduciendo la jornada mxima, media legales o convencionales. En la actualidad, el perodo genrico es de cuarenta y ocho horas semanales y ocho horas diarias (ley 11.544), sin perjuicio de los regmenes especiales para tareas nocturnas, insalubres menores, y de ciertas actividades profesional (empleados pblicos, encargados de edificios, bajadores rurales, etc.). Descanso y vacaciones pagados. Este derecho esta fundado en los mismos principios que el anterior. El descanso diario y el descanso anual retribuidos implican pausas laborales mas prolongadas que el descanso diario, y le permite al trabajador: dedicar ms horas a su familia, al esparcimiento y a su educacin. Actualmente, la ley de facto 18.204 regula el descanso semanal desde la hora 13 del sbado hasta las veinticuatro horas del domingo sin perjuicio de los regmenes especiales (supermercados, bares, peluqueras, etc.). En cuanto a las vacaciones anuales, el rgimen esta previsto en la ley 20.744, de contrato de trabajo. Retribucin justa. Salario mnimo vital y mvil. El modo verbal "asegurarn" empleado en el texto nos indica el carcter irrenunciable y de orden pblico que tienen las normas laborales, las cuales no pueden ser dejadas a un lado por acuerdos particulares, en cuanto stos perjudiquen al trabajador. En otras palabras, las 12

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normas laborales son un "piso mnimo" en las relaciones entre patronos y trabajadores. stos no pueden apartarse de aqullas, puesto que tal apartamiento beneficie al trabajador. Este principio constitucional est desarrollado en los arts. 7 y 8 de la Ley de Contrato de Trabajo (ley 20.744). Condiciones dignas y equitativas de labor. Esta frase es una iteracin del respeto que merece el trabajo y quien lo presta. Es una aplicacin especfica al mbito laboral del derecho a la dignidad. La ley de facto 19.587 establece las condiciones de higiene y seguridad en los lugares de trabajo. Jornada limitada. Esta disposicin, al igual que las que le siguen inmediatamente, se fundan en principios de higiene y salubridad del trabajo, as como en la dignidad de ste, a fin de permitir al trabajador que dedique cierto tiempo del da a su familia, al esparcimiento y a cultivarse. Con buen criterio, la norma constitucional no establece el lmite de horas laborables, para no cerrar la posibilidad de que, en el futuro, se vaya reduciendo la jornada mxima, mediante nuevas disposiciones legales o convencionales. En la actualidad, el perodo genrico es el de 48 horas semanales y ocho horas diarias (ley 11.544),. sin perjuicio de los regmenes especiales para tareas nocturnas, insalubres, trabajo de mujeres y menores, y de ciertas actividades profesionales con regulacin propia (empleados pblicos, encargados de edificios, servicio domstico, trabajadores rurales, etc.). En estas prescripciones vemos nuevamente afirmado el respeto que merece el trabajo por ser un acto humano y, por ende, el rechazo total de la regulacin de su precio por la ley de la oferta y la demanda. La retribucin justa es aquella que permite al trabajador satisfacer decorosamente las necesidades propias y las de su grupo familiar. Las necesidades que la remuneracin debe cubrir no se limitan a las de subsistencia (habitacin, alimentacin y vestido), sino que incluyen las que ataen al esparcimiento, a la cultura y al progreso moral y material del grupo familiar. La mayor o menor amplitud del concepto vara conforme al tiempo y al lugar. Es un tpico caso de aplicacin del principio de razonabilidad. 13

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El derecho a la remuneracin justa tiene como sujeto pasivo al empleador, que debe pagarla, y al Estado, que debe garantizarla mediante leyes especiales (v.gr., forma de pago, inembargabilidad, etc.). El salario mnimo vital coincide con el concepto antes descrito de remuneracin justa, es decir, la que necesita el trabajador para satisfacer decorosamente las necesidades propias y de su grupo familiar. Ahora bien: el salario as determinado no significa un techo que impida a las partes pactar una remuneracin superior a aqul. En otras palabras, la autonoma de la voluntad, la ley de la oferta y la demanda, tienen aplicacin en cuanto permitan superar el piso del salario mnimo; de ah el adjetivo que el texto constitucional utiliza. Salario mvil significa que la remuneracin nominal (la cantidad de dinero que recibe el trabajador) debe adecuarse peridicamente a fin de que la remuneracin real (la cantidad de bienes y servicios que puede adquirir el trabajador con ese dinero) no se vea reducida por la depreciacin monetaria, fenmeno comn en pases como el nuestro, en que la inflacin es un mal endmico. La determinacin del salario mnimo vital y mvil est a cargo 'del Estado, quien lo hace directamente o bien por delegacin. Actualmente, el art. 116 de la ley 20.744 define el salario mnimo vital y mvil. ste es fijado generalmente por el Poder Ejecutivo (por delegacin del Congreso), por las convenciones colectivas de trabajo o por un organismo administrativo del Estado, integrado por empresarios y trabajadores. Existen, adems, numerosas normas que crean remuneraciones complementarias (aguinaldo, asignaciones familiares, gratificaciones, suplementos, etc.) y otras protectoras del salario (inembargabilidad, forma y recibos de pago, lugar y horario de ste, etc.).

Igual remuneracin por igual tarea: concepto. Este derecho es tambin una aplicacin especfica del derecho ; la igualdad, que consagra el art. 16 de la Constitucin. Sus fuentes histricas son las situaciones de irritante injusticia producidas en torno del 14

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trabajo de las mujeres y de los menores di edad. En efecto: durante la segunda mitad del siglo pasado y aun en e presente, las mujeres y los menores eran sometidos en las fbricas las mismas tareas y a los mismos extenuantes horarios aplicados los trabajadores masculinos adultos; pero sus salarios eran ms reducidos, por el solo hecho de su sexo o de su edad. Como lo hemos definido en el captulo 7, la igualdad es la prohibicin de discriminaciones irrazonables o persecutorias. Con ese alcance se debe interpretar la equiparacin salarial. Ella no significa que toda discriminacin sea invlida. Slo prohbe las estigmatizantes. As, v.gr., las que se efecte en razn del sexo, la edad, el color de la piel, etc. stos son criterios invlidos para fundar un distinto trato salarial. La antigedad en el empleo, las cargas de familia, los mayores conocimientos y aptitudes, en cambio, son criterios razonables que justifican una mayor remuneracin, aunque la tarea cumplida sea la misma. Deslindando los conceptos de discriminacin razonable o irrazonable, se aprecia que el principio no ampara tampoco un trato salarial diverso para las mismas tareas cuando stas son prestadas en empresas distintas. En otras palabras, un trabajador no puede fundar en la clusula constitucional que estamos analizando su pretensin de percibir la misma remuneracin que perciba otro trabajador en otra empresa, aunque ambos realicen las mismas tareas, porque en este caso el motivo del trato distinto (trabajar para distintos empleadores) no es arbitrario ni estigmatizante. El art. 17 de la ley 20.744 (de contrato de trabajo) establece que "se prohbe cualquier tipo de discriminacin entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, polticos, gremiales o de edad". La relacin trabajador-empleador tiene una caracterstica de permanencia, contemplando los intereses y las legtimas expectativas del asalariado.

Estabilidad propia e impropia. En efecto: el derecho de trabajar, y todos los otros reconocidos al trabajador por el artculo que estamos analizando, tendran escasa o nula efectividad si el empresario pudiera romper la relacin jurdica que lo une al trabajador sin ninguna cortapisa. 15

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De ah, entonces, que la ley debe otorgar al trabajador proteccin contra el despido arbitrario. Esto es conocido en la doctrina como "estabilidad impropia o relativa", la caracterstica del contrato de trabajo (privado) segn la cual el empleador puede despedir sin causa al trabajador; pero en ese caso debe afrontar el pago de una indemnizacin forfataria, normalmente proporcional a la antigedad del trabajador en el empleo. La ley 16.507, que obligaba a los bancos a indemnizar al personal que haban despedido a causa de una huelga declarada ilegal, fue considerada inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia, la cual expres que "no es lcito que retroactivamente se imponga el pago de una indemnizacin a quien extingui el vnculo laboral cuando regan normas que le permitan hacerlo sin verse obligado al pago de ellas". Las diversas normas laborales, en especial la ley 20.744, establecen los distintos casos de ruptura del vnculo laboral y regulan sus efectos, en particular las indemnizaciones que corresponden al trabajador. La estabilidad propia o absoluta, o simplemente estabilidad, es el derecho que tiene el empleado o agente pblico a no ser despedido (esto es, la ruptura de la relacin de empleo por decisin unilateral del empleador), a menos que incurra en la comisin de un hecho que la norma respectiva prev como causa justificativa de esa ruptura, que tal hecho sea imputable al agente, y que haya sido acreditado mediante sumario en el cual el imputado haya tenido oportunidad de defenderse. Si la cesanta o exoneracin se efectuara contrariando algunas de estas premisas, sera nula. En tal caso, el agente tendra derecho a exigir su reincorporacin o, en caso de negativa, a continuar percibiendo las remuneraciones correspondientes hasta estar en condiciones de jubilarse. En el caso de la estabilidad propia, las obligaciones del empleador son mayores, no slo en cuanto a los efectos del despido sin causa, sino tambin en lo que se refiere a la prueba de la justa causa, ya que aun cuando eventualmente sta hubiera existido, el despido no sera procedente si ella no fuese acreditada en forma previa a aqul. Esta restriccin no rige en la estabilidad impropia, por cuanto la existencia o no de la causa se ventila, por lo general, posteriormente al despido, en las actuaciones judiciales en que el trabajador reclama a su principal las indemnizaciones pertinentes. En nuestro derecho positivo, el trabajador de la actividad privada en relacin de 16

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dependencia tiene derecho a la estabilidad impropia. As lo ha consagrado el artculo nuevo de la Constitucin nacional incorporado en 1957, al hablar de "proteccin contra el despido arbitrario". Entendemos que el agente pblico, en cambio, tiene derecho a la estabilidad propia, porque ello surge del mismo texto constitucional antes citado, el cual consagra expresamente la "estabilidad del empleado pblico". Si bien en la frase no aparece el calificativo de "propia", ste surge por comparacin con la frase anterior, ya que si se pensara que los constituyentes quisieron otorgar al agente pblico la misma proteccin contra el despido arbitrario que tiene el trabajador de la actividad privada, hubiera sido innecesaria la mencin expresa de la estabilidad de aqul, por cuanto su derecho a una indemnizacin hubiera quedado garantizado, al igual que para el resto de los trabajadores, por la ya citada "proteccin contra el despido arbitrario". La jurisprudencia de la Corte no concuerda con esta opinin. Estima nuestro ms alto tribunal federal que la estabilidad del empleado pblico es la impropia o relativa, afirmando que no existen derechos absolutos. Creemos que se confunde aqu la frase "derechos absolutos" con la "estabilidad absoluta", que en modo alguno es un derecho absoluto. Los buenos principios fueron sostenidos por la Corte Suprema, aunque tangencialmente, en un caso que no sent jurisprudencia. Con relacin al empleado pblico, haciendo suyo el dictamen del procurador general de la Nacin, dijo: "Ello surge de la exposicin del convencional que inform acerca del punto, distinguiendo entre la esfera del derecho pblico, en la que el poder discrecional es la excepcin, y la de las relaciones del derecho privado, en la que aqul es regla". La estabilidad propia del empleado pblico ha sido afectada por diversas leyes, mal llamadas de "racionalizacin administrativa", que introdujeron la nefasta prctica de las "prescindibilidades" (v.gr., leyes de facto 17.343, 21.274, etc.). Estas permitan despedir a un agente del Estado mediante el pago de una indemnizacin, al mismo tiempo que autorizaban nombramientos y promociones sin cumplir las reglas del estatuto respectivo. Con ello se volvi al "spoil system", que pareca definitivamente >heredado en nuestro pas. Segn sus reglas, la administracin pblica el botn de guerra del partido o de la faccin que ejerce el poder. 17

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Tales leyes suspenden temporariamente el derecho a la estabilidad consagrado en los estatutos del personal, con el objetivo expreso "proceder al ordenamiento y trasformacin racional de la administracin pblica" y "reducir el gasto pblico para obtener la mejor apariencia en la administracin".Los resultados de su aplicacin han demostrado que no slo no disminuye el nmero de empleados pblicos, sino que, al contrario, aumenta y, en algunos sectores, considerablemente. Como adelantamos ms arriba, la Corte Suprema de Justicia, apartndose de los buenos principios, acept la validez constitucional y las leyes de prescindibilidad en numerosos fallos. Al margen de lo expuesto, y no obstante el criterio jurisprudencia) favorable a las leyes de prescindibilidad, la Corte ha negado virtualidad jurdica a las prescindibilidades utilizadas como sancin encubierta.

Participacin en las ganancias. El tema de la participacin de los trabajadores en las ganancias de la empresa a la cual brindan su fuerza de trabajo ha provocado ardorosos debates y discusiones, no slo en el plano jurdico, sino principalmente en el poltico. La participacin en las ganancias tiene antecedentes en nuestro pas. Tal es el caso de las sociedades de capital e industria y del "habilitado", figura por la cual un patrono premia a un antiguo empleado de confianza habilitndolo en las ganancias. Tambin se conoce el accionariado obrero, que consiste en otorgar al personal de la empresa acciones de sta, que lo convierte en socio de ella. La doctrina entiende que la participacin en las ganancias no es un caso de sociedad industrial entre el empleador y el trabajador, ya que no existe affectio societatis, ni participacin en las prdidas. Esta clusula fue la ms innovadora de las introducidas por la reforma constitucional de 1957. Probablemente por eso, hasta hoy, a ms de 30 aos de su incorporacin, no ha sido reglamentada todava por ley del Congreso. En muy pocas empresas pblicas se establecieron, mediante convenios colectivos, ciertos regmenes de participacin en los beneficios. Tal es el caso del personal de Segba, al cual le fue otorgada por el convenio colectivo de la empresa, en el ao 1975. La ley de 18

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facto 21.345 dej sin efecto tales convenios. El art. 110 de la ley 20.744 (L.C.T.) se limita a expresar que si se hubiere pactado una participacin en las utilidades, habilitacin o formas similares, stas se liquidarn sobre utilidades netas. Las clusulas de cogestin obrero-empresarial pretenden volver a considerar a la empresa como una comunidad de trabajo, concepto, ste, generalizado en la poca precapitalista. El art. 14 bis de la Constitucin contiene dos elementos de la cogestin obreroempresarial: el control de la produccin y la colaboracin en la direccin. El primero de ellos tiende, obviamente, a evitar el posible fraude del empresario en la liquidacin de la participacin en las ganancias, la cual -sin ese control- podra convertirse en poco menos que ilusoria. Es as como el art. 111 de la ley 20.744 (L.C.T.) establece que en las liquidaciones de comisiones, porcentajes o participacin de utilidades, el trabajador o quien lo represente tendr derecho a inspeccionar la documentacin que fuere necesaria para verificar las ventas o utilidades. Estas medidas pueden ser ordenadas a peticin de parte por la justicia La colaboracin en la direccin de la empresa es el concepto que asume realmente la cogestin obrero-empresarial, que sustituye el concepto tradicional de empresa por el de la comunidad de trabajo. Pese a que tiene ms de 30 aos de vigencia, no se ha reglamentado por ley esta colaboracin. Por supuesto que su instrumentacin es harto dificultosa. En primer lugar, debera definirse el tipo de colaboracin a que se refiere la norma constitucional en anlisis: colaboracin consultiva o participacin en las decisiones, con voto; colaboracin limitada al campo de las relaciones laborales, o extensiva a temas ajenos a ella (produccin, comercializacin, finanzas, etc.). En segundo trmino, cabe preguntarnos si esta cogestin debe aplicarse a todo tipo de empresa, incluyendo a la pequea empresa, generalmente unipersonal, o bien debe limitarse a las de cierta magnitud. Organizacin sindical. Los aportes sindicales obligatorios: discusin sobre su

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constitucionalidad. El derecho de organizarse sindicalmente se otorga cada trabajador individualmente, ya que est incluido en el primer prrafo del artculo, al decir: "las (leyes) asegurarn al trabajador" el derecho a organizarse libremente. El adjetivo "libre" includo a continuacin de la frase "organizacin sindical" nos est indicando que todo trabajador tiene derecho a optar por el sindicato de su preferencia o prescindir de sindicalizarse; o bien a fundar uno nuevo, si ninguno de los existentes lo satisface. Este rgimen de pluralidad de asociaciones profesionales, que permite optar al trabajador, se denomina en doctrina "pluralismo sindical". Se opone al sistema del sindicato nico o unicato sindical. En este ltimo, se reconoce la capacidad para realizar funciones tpicamente gremiales a un solo sindicato por empresa o actividad, a diferencia del "pluralismo sindical", en el cual todos los sindicatos pueden ejercerlas. Ahora bien: las diversas leyes de asociaciones profesionales que rigieron en nuestro pas, includa la actual ley 23.551, han consagrado -en franca violacin de la disposicin constitucional que estamos analizando- el unicato sindical, aunque eufemsticamente proclaman la libertad sindical (arts. 1 y 4 de la ley 23.551). En otras palabras, pese a proclamar enfticamente la libertad sindical, las diversas leyes de asociaciones profesionales (salvo -como se dijo- el decreto-ley 9270/56) confieren el monopolio de la actividad gremial propiamente dicha a una sola asociacin (por actividad), a la cual se inviste con la llamada "personera gremial", que tiene casi la intangibilidad de un derecho adquirido. Las otras asociaciones profesionales, sin personera gremial, que dan reducidas, entonces, a cumplir los fines de cualquier asociacin civil (asistencia mutua, culturales, sociales, deportivos, etc.), exceptuando los gremiales, que son la verdadera razn de ser de estas instituciones. Otro modo de violacin del principio de la libertad sindical es el de los aportes o cuotas sindicales obligatorios a cargo de los trabajares no afiliados al sindicato respectivo. El ltimo prrafo del art. 8 ley 14.250, de convenciones colectivas de trabajo, establece que clusulas que disponen contribuciones en favor de la asociacin profesional son obligatorias no slo para los afiliados, sino tambin los trabajadores no afiliados. Por su 20

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parte, el art. 38 de la ya la ley 23.551 establece que los empleadores estn obligados como agentes de retencin de las cuotas o contribuciones que deben aportar, trabajadores a, las asociaciones profesionales con personera gremial. La jurisprudencia -salvo casos aislados- ha aceptado la validez art. 8 de la ley 14.250, omitiendo, en general, el anlisis de la; cuestin de fondo y amparndose en ritualismos. El sindicato democrtico es aquel en el cual gobierna la mayora, pero con el control de los grupos minoritarios. Esto significa que las autoridades sindicales siempre tienen un mandato provisorio y sujeto permanente revlida. Ni la actual ley de asociaciones profesionales, ni las anteriores, tienen pautas que garanticen el gobierno democrtico de los sindicatos en el sentido expresado (confr. arts. 17 y ss., ley 23.551). En asegurar "la voluntad de la mayora de los afiliados" no es, necesariamente, garantizar la efectiva democracia interna, ya que la se dice respecto al rol de las minoras. El Poder Ejecutivo nacional, mediante el mensaje 209/83, remiti Congreso nacional un proyecto de ley tendiente a asegurar el cierno democrtico de las asociaciones profesionales, denominado y de reordenamiento sindical". Dicho proyecto tuvo media sancin de la Cmara de Diputados de Nacin, en su sesin del 10 de febrero de 1984, pero fue rechazado totalmente por el Senado, en su sesin del 14 de marzo de 1984. Durante su trmite tuvo una enorme oposicin de los sindicalistas, de Confederacin General del Trabajo y del Partido Justicialista. La personera de la organizacin sindical queda "reconocida (no concedida) por la simple inscripcin en -un registro especial".El significado del prrafo trascrito es claro. El Estado no otorga personera al sindicato, ya que sta existe desde que existe el acuerdo asociativo. Slo se requiere la inscripcin en un registro especial, al lo efecto de la publicidad hacia terceros. La autoridad de aplicacin que gobierna el registro no puede negar la inscripcin, salvo que la entidad peticionante no cumpla los recaudos mnimos necesarios para acreditar la existencia de una asociacin. Este principio tampoco ha sido respetado por las varias leyes de asociaciones profesionales (salvo por el decreto-ley 9270/56, que s lo haca), ya que la inscripcin es slo el primer paso para que la asociacin pueda iniciar el largo proceso administrativo que desemboca en el otorgamiento de la personera gremial, si es que aspira a representar los 21

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intereses profesionales de los trabajadores. En ese caso, deber requerirla iniciando, como hemos dicho, un largo y complejo trmite administrativo -sobre todo si existe ya un sindicato que tenga personera en esa actividad- ante el Ministerio de Trabajo, el cual la concede o deniega (art. 56, inc. 1, ley 23.551). Esto da lugar -la mayor parte de las veces- a los conflictos nter gremiales denominados de "encuadramiento sindical", en los cuales dos o ms sindicatos pelean denodadamente por conseguir o retener, segn el caso, la personera gremial, que les brindar el acceso a las contribuciones obligatorias de todos los trabajadores y, con ello, el manejo de enormes sumas de dinero. Como se puede apreciar, tambin en este aspecto la legislacin es violatoria del espritu y de la letra constitucional. Uniendo sta a las violaciones analizadas en prrafos anteriores, se puede afirmar que la legislacin en materia de asociaciones profesionales est totalmente divorciada de la normativa constitucional, por cuanto parece reflejar una realidad gremial que no es ni libre, ni democrtica, ni igualitaria, sino compulsiva, cerrada, monoplica, de privilegio y de preponderancia de unos pocos sindicatos.

Derechos gremiales. Contenido. El segundo prrafo del art. 14 bis se refiere a los derechos reconocidos a los "gremios". Corresponde, entonces, preguntar qu se debe entender por "gremio". Segn el Diccionario de la lengua espaola, entre otras acepciones, es la "corporacin formada por maestros oficiales y aprendices de una misma profesin u oficio" (4 acepcin) o bien el "conjunto de personas que tienen un mismo ejercicio o profesin" (5 acepcin). El primer caso se refiere a las corporaciones medievales, que desaparecieron bajo la famosa Ley Le Chapelier y reaparecieron, mucho ms tarde, bajo la forma de los actuales sindicatos y entidades empresarias, en los cuales los factores de la produccin, antes aglutinados, ahora se organizan separadamente y se enfrentan, disputndose la distribucin de la riqueza producida. Si por "gremio" se entendiera un grupo de trabajadores no necesariamente organizados, no se ve la causa de la ubicacin de estos derechos en prrafo aparte y separado del primero, 22

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ya que en tal caso no seran otra cosa que derechos de los trabajadores. Por otra parte, la ndole misma de algunos derechos reconocidos en este prrafo requiere una -aunque sea rudimentaria- organizacin jurdico-institucional en el titular de aquellos (concertar convenios colectivos, recurrir al arbitraje, designar representantes, etc.). Por ello, entendemos que en este prrafo la palabra "gremios" debe ser interpretada como sinnimo de "sindicatos". Huelga. Conciliacin y arbitraje. El segundo prrafo del art. 14 bis de la Constitucin nacional, en forma sistemtica, menciona primero los medios de solucin de los conflictos laborales (convenios colectivos, arbitraje, conciliacin) y slo despus los medios de accin directa (huelga) que suelen ser manifestacin concreta del conflicto y aparecen antes de su solucin. Podemos definir los conflictos laborales como las contiendas provocadas por colisiones de intereses -y, por ende, de pretensiones antagnicas entre patronos y trabajadores. Prescindiendo de las numerosas clasificaciones y denominaciones de los autores que han estudiado el tema, podemos diferenciar dos tipos de conflictos laborales. Los conflictos de derecho son aquellos en que se discute el alcance de los derechos de las partes, y se los resuelve mediante la aplicacin de la norma jurdica pertinente por el rgano jurisdiccional. Los conflictos de intereses son aquellos en los cuales una de las partes (generalmente, el sindicato) pretende ampliar los beneficios de sus representados mediante la modificacin de las normas vigentes. La solucin de los conflictos jurdicos o individuales es sencilla: est a cargo del Poder Judicial y se la lleva a cabo por medio de un proceso que tiene como objetivo final la sentencia, la cual declara el derecho que asiste a alguno de los litigantes y lo hace cumplir -si fuera necesario- manu militar. La solucin de los conflictos de intereses, en cambio, es difcil, ya que no existe una norma jurdica que pueda aplicrseles (a diferencia de lo que sucede en los conflictos individuales), por cuanto el objeto de ellos es justamente- la modificacin de las normas aplicables. De aqu, entonces, que el derecho laboral comparado ha tomado institutos del 23

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derecho internacional pblico para la solucin de tales conflictos. As se ha utilizado: la negociacin o discusin directa, la mediacin y el arbitraje. La huelga, incluso, tiene como correlato en el derecho internacional las medidas de fuerza (retorsin, represalia y guerra). Esta aplicacin analgica no es caprichosa ni casual, si se tiene en cuenta que respecto de los conflictos internacionales, al igual que en los de intereses, no existe una norma aplicable ni un rgano que la pueda crear en forma autnoma de la voluntad de las partes. La conciliacin y el arbitraje son dos modos de solucin de los conflictos de intereses, pero no los nicos. Conciliar significa que ambas partes, mediante renuncias parciales a sus pretensiones iniciales, llegan a un acuerdo que soluciona el conflicto. La ley 14.786 establece un procedimiento de conciliacin, al cual las partes de un conflicto laboral de intereses deben someterse obligatoriamente, antes de adoptar las medidas de accin directa. stas pueden ser utilizadas slo despus que el proceso de conciliacin ha fracasado. En dicho procedimiento, las partes son asistidas por funcionarios del Ministerio de Trabajo, que oficia como mediador, con amplias facultades. El arbitraje es el procedimiento por el cual un tercero neutral resuelve el conflicto conforme a su leal saber y entender, fundado en la equidad. La decisin del rbitro, llamada laudo, tiene obligatoriedad para las partes, como si fuera una sentencia judicial. La ya citada ley 14.786 establece tambin que ante el fracaso de la mediacin conciliatoria, el mediador invitar a las partes a someter la cuestin al arbitraje, caracterizando los alcances del proceso y los efectos del laudo. Esta propuesta de arbitraje depende -obviamente- de la aceptacin de todas las partes en conflicto. La ley de facto 16.936, que haba perdido vigencia y fue restablecida por la ley 20.638, establece el arbitraje obligatorio para los conflictos colectivos laborales que se susciten en el territorio de la Nacin. La decisin que somete el conflicto al arbitraje corresponde al ministro de Trabajo y es irrecurrible. Entendemos que esta ley -mucho ms amplia en sus trminos que el texto primitivo de la 16.936- es inconstitucional, por cuanto el arbitraje es un derecho de los gremios, y no puede ser obligatorio por ello. La huelga aparece en los albores de la historia del hombre, y se instala en la sociedad occidental desde la aparicin misma del trabajador asalariado y de la empresa. Ha sido el medio de accin gremial directa por antonomasia, tpico instrumento de las luchas sociales, utilizado a veces como medio de presin para obtener mejoras en las 24

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condiciones de trabajo, a veces como instrumento poltico para obstaculizar el desenvolvimiento del gobierno o provocar su cada o derrocamiento, o, incluso, para provocar la cada de un sistema poltico y su reemplazo por otro, de corte generalmente marxista. Estas ltimas son las llamadas huelgas polticas y huelgas revolucionarias. No por casualidad las corrientes doctrinales marxistas propugnaban -hasta antes de su crisis finalla huelga general, en los pases no marxistas, como medio de tomar el poder, lo cual contrasta con el hecho de que este derecho no les es reconocido a los trabajadores en los Estados marxistas. Arturo Sampay, conspicuo diputado de la Convencin Constituyente que sancion la reforma de 1949, sostuvo en esa oportunidad que la huelga -pese a ser un derecho natural del hombre- rompa el orden jurdico establecido y, por ende, no poda ser consagrada en la Constitucin. Pese a que este derecho estaba incluido en varios proyectos de leyes laborales, el reconocimiento jurdico lleg con el gobierno instaurado en 1946; pero su jerarquizacin constitucional se produjo con la reforma de 1957. Podemos definir la huelga colectivamente por los trabajadores, con el objeto de presionar a sus empleadores para obtener mejoras laborales o gremiales. El derecho de huelga reconocido por el art. 14 bis de la Constitucin debe ser ejercido, al igual que los dems, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. No vemos obstculo ni perniciosidad en tal reglamentacin. Al contrario, dada la trascendencia poltica, social, econmica y la que se manifiesta en los contratos individuales de trabajo, estimamos necesario que se dicte una ley que reglamente el derecho de huelga. Por supuesto que las restricciones deben mantener un criterio de razonabilidad, atento a lo preceptuado por el art. 28 de la Constitucin nacional. La medida razonable de tales restricciones est dada, de ordinario, por las leyes que reglamentan el ejercicio de los derechos; en este caso, el decreto 2184/90, que pretende reglamentar el derecho de huelga, estableciendo una serie de pautas que hay que observar antes de su declaracin, en especial cuando la medida puede afectar un servicio pblico. Nos referiremos a l ms adelante. Existen, adems, disposiciones legales aisladas y decisiones jurisprudenciales, las cuales han establecido ciertos requisitos para el ejercicio del derecho de huelga. 25

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Las pocas normas legales y reglamentarias que se refieren a la huelga son las leyes 14.786, 16.936 y 23.551. Todo ello permite disear un concepto de huelga lcita o ilcita, segn que el movimiento de fuerza satisfaga o no determinados requisitos. El primer requisito se refiere a determinar quin es el sujeto legitimado para ejercer este derecho. Tanto las anteriores leyes de asociaciones profesionales (v.gr., ley 14.455, art. 9, inc. 10) como la actual (23.551, art. 16, inc. i) establecen que los estatutos del sindicato deben prever "procedimientos para disponer medidas legtimas de accin sindical". Esto significa que una huelga no declarada por una asociacin profesional, en la forma y por el rgano previsto en sus estatutos, es ilcita por falta de competencia en las personas que pretenden ejercer el derecho. El segundo requisito se refiere al objetivo que se pretende conseguir con la huelga. El objeto de la huelga debe ser el de obtener una mejora en las condiciones profesionales, en sentido lato. Por eso, se considera ilcitas las huelgas que tengan otro tipo de finalidad Prrafo aparte merece la denominada "huelga poltica", es decir, aquella que pretende imponer al gobierno determinados criterios de las asociaciones profesionales, sobre temas ajenos a los reclamos tpicamente gremiales. Tales huelgas suelen ser generales y declaradas por organismos de segundo o ' tercer grado (en nuestro pas, generalmente la Confederacin General del Trabajo). Consideramos que las huelgas polticas son ilcitas porque la asociacin profesional pretende sustituir los rganos que segn lo prescribe la Constitucin nacional- ejercen el poder y han sido elegidos por el soberano. Tales huelgas encubren un intento de usurpacin de la decisin poltica y, por ende, del ejercicio de la soberana confiado por el pueblo a sus representantes (art. 22 de la Constitucin nacional). En cuanto al sujeto pasivo, se discute en doctrina si son lcitas las huelgas dirigidas contra el Estado empleador cuando afecta* servicios pblicos esenciales (o contra empresas concesionarias de servicios pblicos). En tales casos, la huelga es admisible nicamente en tanto y en cuanto no afecte los servicios esenciales (seguridad, defensa, salud pblica, justicia, educacin), y con la limitacin de que no puede ser efectuada por los funcionarios superiores de los tres poderes del Estado. 26

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El tercer requisito se refiere a los procesos previos al ejercicio del derecho de huelga. Por ello nos limitaremos a sealar que una huelga es ilcita: a) cuando previamente a su declaracin no se ha seguido el procedimiento obligatorio previsto en la ley 14.786 (arts. 2 y 8); b) cuando -habindose dispuesto el arbitraje obligatorio previsto en la ley 16.936 se declare una huelga o no se acate el laudo arbitral (art. 9). El cuarto requisito se refiere a la licitud de los medios empleados para llevarla adelante. La huelga es un derecho del gremio, pero decidir la adhesin o no a ella es un derecho de cada trabajador, porque est en relacin directa con el ejercicio efectivo de su libertad de asociacin. Por ello no es ejercicio lcito del derecho de huelga, mediante actos violentos o incluso delictuosos, para forzar a los trabajadores a plegarse a la huelga o para obtener -de cualquier modo- un cese de tareas, aun contra la falta de consenso de los interesados. Por eso tornan ilcita la huelga los piquetes de intimidacin, los actos de sabotaje, la ocupacin de los lugares de trabajo (delito de usurpacin), etc. La huelga lcita no puede acarrear efectos perjudiciales a las asociaciones profesionales ni a los trabajadores involucrados en ellas, porque se trata del ejercicio regular de un derecho reconocido por la Constitucin. La huelga ilcita, en cambio, importa el ejercicio abusivo y disfuncional de ese derecho, y por ello no puede estar amparada por el orden jurdico. Esto significa que la huelga ilcita acarrea normalmente perjuicios, tanto para las asociaciones que la patrocinan como para los trabajadores que se plieguen a ella. Por ello es imprescindible que la calificacin de la huelga como lcita o ilcita sea efectuada por la autoridad, con todas las garantas del debido proceso. De no ser revisable en cada caso concreto, podra causar perjuicios a los trabajadores involucrados en ella, los cuales no han sido parte en el procedimiento administrativo que culmin con la declaracin de ilegalidad y, por ende, no han podido alegar ni producir pruebas en l, ni recurrir la decisin administrativa. Es obvio que si tal decisin produjera efectos inmutables en los contratos de trabajo afectados por la huelga, se estara violando el derecho de defensa de los trabajadores. El Poder Ejecutivo nacional dict el decreto 2184, de fecha 16 de octubre de 1990, 27

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el cual reglamenta diversos aspectos del derecho de huelga. Si bien los consideramos de dicho decreto hacen referencia a los incs. 1 y 2 del art. 86 (actual art. 99) de la Constitucin nacional, no es un reglamento de ejecucin o decreto reglamentario (ver captulo 24). En realidad, es una norma de sustancia legislativa, porque va ms all de la mera reglamentacin de una ley. Se trata de uno de los denominados "reglamentos de necesidad y urgencia" o "decretos-leyes", dictados por un Poder Ejecutivo integrante de un gobierno de jure. De la lectura de las disposiciones del citado decreto-ley se infiere que ste tiene por objetivo principal evitar que el ejercicio del derecho de huelga afecte la prestacin de los servicios esenciales, que son definidos en el art. 1 como "aquellos cuya interrupcin total o parcial pueda poner en peligro la vida, la salud, la libertad o la seguridad de parte de la poblacin o de las personas". Entre ellos se cuentan los servicios sanitarios y hospitalarios, los trasportes pblicos, correos, educacin en sus tres niveles, justicia. Antes de iniciar una huelga, las partes en el conflicto deben acordar la modalidad de prestacin de los servicios mnimos que se deber atender mientras dure el conflicto. A falta de acuerdo, aqulla ser establecida por el Ministerio de Trabajo. El art. 10 del decreto establece que la falta de cumplimiento de los procedimientos previstos en las leyes 14.786 y 16.396, y del propio decreto, ser causal para declarar la ilegalidad de la huelga. La huelga es el ms importante, pero no el nico, medio de accin directa. Mencionaremos los ms conocidos, que han sido exhaustivamente analizados por la doctrina y la jurisprudencia. Existen tambin el lock-out, el boycott, el label, el picketing, el sabotaje, la ocupacin del establecimiento, el trabajo a reglamento, a cdigo, a desgano, la huelga de brazos cados. Casi todos estos medios han sido considerados ilcitos por la jurisprudencia y la doctrina.

Convenios colectivos. Son una nueva fuente formal del derecho, que se agrega en este siglo a las clsicas, ya conocidas desde el derecho romano (ley, costumbre, jurisprudencia y doctrina). La convencin colectiva participa de la naturaleza jurdica de los contratos en su gestacin, porque se negocia entre dos o ms partes, y en su estructura, porque contiene los

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clsicos elementos del sinalagma; pero se acerca a la ley (en sentido lato) por sus efectos, porque no slo se aplica a quienes la firmaron y a sus mandantes, sino que es obligatoria para todos los patronos y trabajadores incluidos en el mbito espacial y profesional de ella, aunque no hayan estado representados por los firmantes de la convencin, sin que se pueda, en este caso, alegar la defensa de "res nter alias acta...". La convencin colectiva de trabajo ha adquirido tal preponderancia en las ltimas dcadas, que ha trasformado al contrato de trabajo en un verdadero contrato de adhesin, ya que tales convenios prevn prcticamente todas las condiciones en que deben ser realizadas las tareas, y los derechos y obligaciones recprocos de las partes, llegando a reglamentar detalles increbles. Pero as como las leyes tienen lmites en la potestad reglamentaria de los derechos (art. 28, Constitucin nacional), al menos igual lmite tienen las convenciones colectivas. Por eso deben ser pasibles del control judicial de razonabilidad. Ms an: el Estado, que ha delegado una funcin que le es propia, debe controlar el ejercicio de esa funcin y exigir a sus delegados la colaboracin eficiente para el cumplimiento de los fines propuestos. Las convenciones colectivas de trabajo pueden modificar las disposiciones establecidas en las normas de rango superior (leyes, decretos, reglamentos, estatutos) slo en cuanto beneficien a los trabajadores (art. 6, ley 14.250). Estabilidad de los representantes gremiales. Los trabajadores que representan a sus compaeros ante el empleador, ya sea en el lugar de trabajo o en cargos directivos de una asociacin profesional, tienen una proteccin especial, mal llamada por la doctrina, la ley y la jurisprudencia "fuero sindical". Esa proteccin tiene por objeto mantener su independencia frente al patrono, en la defensa de los intereses profesionales que les han sido confiados. El alcance y el significado de la clusula constitucional no son claros, teniendo en cuenta que pareciera haber una reiteracin en los objetivos y garantas otorgados. Tampoco surgen a la luz de los debates de la Convencin Constituyente, aunque parece, deducirse de ellos que no se pretendi otorgar inmunidad de jurisdiccin ni fueros personales a los representantes gremiales. El captulo XII de la ley 23.551, bajo el nombre de "Fuero sindical", les reconoce a

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los trabajadores que ocupen cargos electivos o representativos en asociaciones con personera gremial, la estabilidad propia durante todo el trmino de sus funciones y un' ao ms a partir de la cesacin de stas. Asimismo, si fuera necesario suspender la prestacin del trabajo a causa de sus funciones gremiales, el empleador debe conservarles el puesto y admitirlos para prestar servicios cuando finalicen sus funciones. Tambin se computar el tiempo de licencia gremial para los derechos o beneficios que deriven de la antigedad en las tareas. La reforma constitucional de 1994. Curiosamente, es muy escaso el aporte que esta reforma hizo a los derechos sociales. No se modific el art. 14 bis, cuando hubiera sido la oportunidad propicia para mejorarlo. Slo existen algunas disposiciones aisladas en el primer prrafo del inciso 19 del nuevo art. 75 En l se impone al Congreso la obligacin de proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso econmico con justicia social, a la productividad de la economa nacional, a la generacin de empleo, a la formacin profesional de los trabajador. Esta clusula tambin es un catlogo de ilusiones, ya que sus enunciados no son operativos. De su texto se desprenden objetivos programticos, pero no se reconoce ningn derecho auto ejecutivo, sino que todos aquellos dependen de las leyes que pueda dictar o no el Congreso. En el nuevo art. 125 (que corresponde al anterior art. 107) se inserta un segundo prrafo que nada tiene que ver con el contenido del texto constitucional. En l se establece que las provincias conservarn los organismos de seguridad social (Cajas de Previsin provinciales) para sus empleados pblicos y para los profesionales que actan en territorio provincial (mdicos, abogados, escribanos, etc.). Seguridad social. El tercer prrafo del art. 14 nuevo de la Constitucin nacional. Un tercer aspecto del derecho a una mejor calidad de vida es el derecho a la seguridad social. En sentido amplio, seguridad social es sinnimo de "bienestar general",

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que se menciona en nuestro prembulo. En un segundo sentido, ms restringido que el anterior, seguridad social significa proteccin contra las consecuencias econmicamente desfavorables de ciertos riesgos sociales (muerte, enfermedad, accidentes, vejez, etc.), cualquiera que sea el beneficiario y cualquiera que sea la forma de la proteccin (v.gr., mutualismo).

Finalmente, en un tercer sentido, ms restringido an, seguridad social es el sistema de proteccin -obligatorio- contra las consecuencias econmicamente desfavorables de los riesgos sociales, cuyo beneficiario es el trabajador en relacin de dependencia. Si ste participa en la financiacin de la cobertura se llama "seguro social"; si no participa, se denomina "asistencia social". Definimos a la seguridad social como el conjunto de normas e instituciones destinado a conferir proteccin al hombre y a su grupo familiar, frente a necesidades econmicas provocadas por contingencias sociales. El objetivo esencial de la seguridad social es evitar que el hombre deba hacer frente por s solo (y, por ende, quede desvalido e inerme) a las carencias y perjuicios econmicos provocados por esas contingencias sociales, trasladando la responsabilidad de su cobertura a la sociedad toda, que lo indemniza compensndole aquellos daos (gastos especiales, disminucin del salario, etc.).El fundamento de la seguridad social es la solidaridad. De l se infieren fcilmente los principios rectores que la caracterizan, y que mencionaremos brevemente: a) Integralidad: La seguridad debe cubrir todos los daos causados por todas las contingencias sociales. b) Obligatoriedad: Si no lo hace la sociedad, el Estado est obligado a prestar tales servicios. c) Irrenunciabilidad: Las prestaciones no pueden ser declinadas por los destinatarios del sistema, no slo expresamente, sino tampoco implcitamente; v.gr., por la mora en el pago de cuotas, en el cumplimiento de requisitos burocrticos, etc. d) Carcter alimentario: Exige un criterio interpretativo favorable al beneficiario y, consecuentemente, el rechazo de las interpretaciones restrictivas en perjuicio de aqul.

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e) Uniformidad: El acceso a estas prestaciones debe garantizrseles a todas las personas en condiciones similares, sin privilegios a determinados grupos o categoras. El art. 14 bis de la Constitucin distingue, en su comienzo, entre la seguridad social y el seguro social, lo cual significa que no los toma como sinnimos. En tal sentido, pareciera que la seguridad social es el gnero y comprende distintas especies; v.gr.: a) la asistencia mutual, que es aquella que se prestan recprocamente los integrantes de un grupo; b) la asistencia social, que es prestada directamente por el Estado con recursos propios; c) la previsin social, que es financiada por el empleador; y d) el seguro social. Las contingencias sociales son determinadas situaciones que se producen en la vida de un hombre, que producen ciertas consecuencias que le dificultan o imposibilitan ganar su sustento y el de su familia. Algunas son fortuitas: accidentes, enfermedades; otras son previsibles e inevitables: vejez, muerte; otras, incluso, son causa de regocijo: casamiento, nacimiento de hijos. Todas ellas tienen efectos negativos en la capacidad de percibir el sustento, que trascienden del mero inters individual de quien los sufre, proyectndose al grupo familiar y a la sociedad toda. Del universo cubierto por el concepto deben ser excluidos, obviamente, los eventos que no inciden directamente sobre la capacidad de trabajo del individuo. As, v.gr., el hurto de un automvil, de libros, etc., no es una contingencia social, aunque constituyan un instrumento de trabajo para el perjudicado. Se puede clasificar las contingencias sociales en profesionales: accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; biolgicas: enfermedades (no profesionales), maternidad, invalidez, vejez, muerte; econmicas: paro forzoso; y sociales: matrimonio, cargas de familia.

. Seguro social. Caractersticas. El seguro social participa de las bases financieras y actuariales del seguro mercantil. As, el beneficiario de aqul participa (aunque sea en forma parcial) en la 32

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financiacin de la cobertura del sistema. Esta es fijada sobre la base de clculos estadsticos y actuariales. En ellos se establecen las reservas matemticas, integradas con las primas, generalmente denominadas aportes o cotizaciones. Si bien el seguro social ha tomado del seguro privado el sistema de financiacin, tiene importantes diferencias con l. As, el seguro comercial es un contrato en el cual el asegurador tiene nimo de lucro; en cambio, en el seguro social ste no existe. Por las contingencias que cubre, el seguro social es obligatorio para los beneficiarios y para el Estado (en caso de que no haya otros prestadores), ya que las repercusiones econmicas disvaliosas trascienden del mbito individual y se proyectan en el grupo familiar y aun en la sociedad. El seguro privado, en cambio, protege intereses que no trascienden del individuo y, por ende, son voluntarios. El mandato constitucional est cumplido slo parcialmente, ya que nicamente estn cubiertas con seguros sociales las siguientes contingencias: enfermedad, invalidez, vejez y muerte (jubilaciones y pensiones) y maternidad (ley de facto 18.038). ' No estn cubiertos por seguros sociales, en cambio, los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales (a cargo exclusivo del empleador), el paro forzoso, el matrimonio y las cargas de familia (existen subsidios, a cargo de los empleadores, con compensaciones especiales, administrados por las cajas de subsidios).Hay tambin algunos seguros especiales; v.gr., de vida para el personal del Estado, del personal aeronutico, trabajadores rurales, etc. El texto constitucional tambin establece quines tendrn a su cargo y cmo sern administradas las prestaciones del seguro social: a) Entidades nacionales o provinciales: Esto significa que las prestaciones han sido puestas a cargo de la administracin pblica nacional o provincial. Con ello quedan excluidas del manejo del seguro social las administraciones privadas, ya sea las comerciales (v.gr., medicina prepaga), las mutuales o las obras sociales de las asociaciones profesionales. Quiz se podra otorgar la administracin de estos seguros a una "persona jurdica pblica no estatal", delegando las funciones estatales, como se hace en otras esferas.

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b) Con autonoma financiera y econmica: El trmino "autonoma" est incorrectamente utilizado, porque ste tiene carcter poltico y slo es aplicable a las provincias. El vocablo que se debi utilizar es "autarqua", esto es, capacidad de administracin y personera jurdica propia. Si bien el texto constitucional pretende que las prestaciones estn a cargo de la administracin, exige tambin que no se trate de la administracin central, sino de la descentralizada, por dos motivos fundamentales. El primero de ellos es el de evitar trmites burocrticos dilatorios, que hagan ilusorio el socorro, por tardo. Esto no se ha podido evitar, lamentablemente, en la realidad. El segundo objetivo consiste en evitar que el gobierno central se apropie de los fondos de las entidades y los utilice para fines ajenos a stas, como lamentablemente tambin ha ocurrido en numerosas oportunidades. c) Administradas por los interesados con participacin del Estado: Esto significa que las entidades autrquicas prestadoras del seguro social deben tener rganos colegiados de conduccin con integracin tripartita, es decir, que en ellos deben estar representados el Estado, los trabajadores y los empleadores.En general, las normas legales respetan esta integracin sectorial, pero en la realidad, con la prctica viciosa de las intervenciones permanentes, en las cuales el interventor tiene las facultades de los rganos de gobierno, queda enervado el sabio principio constitucional. Proteccin de la familia. Concepto. El grupo familiar, clula bsica de la sociedad, debe ser asistido por el Estado, no slo econmicamente sino en particular en los aspectos social, tico, religioso, jurdico, etc. Se plantea aqu el tema de las relaciones entre esposos y entre padres e hijos, y el debate acerca de cul debe ser la actitud del Estado frente a ellas. Cabe reflexionar, en este punto, sobre numerosos temas que interesan a la opinin pblica de nuestro pas, como la invasin de los medios de comunicacin social en el mbito familiar, el plan curricular de enseanza (en especial, en temas ticos y

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religiosos), el divorcio vincular, los efectos jurdicos de las uniones de hecho (en especial, cuando se discute el derecho a pensin del concubino suprstite), el tratamiento sucesorio de los hijos extramatrimoniales, etc. La Corte Suprema de Justicia ha utilizado esta clusula para dirimir los efectos provisionales en las relaciones familiares, admitiendo el recurso extraordinario por gravedad institucional, pese a que ste no era procedente por no cumplirse los recaudos propios de l, fundndose en la importancia que tiene la familia para la comunidad toda. La compensacin econmica familiar es el derecho a percibir determinadas prestaciones en dinero y en especie, por el cnyuge, por los hijos a cargo del trabajador, por escolaridad primaria, etc. A partir del ao 1957, en nuestro pas se han ido generalizando las asignaciones familiares, que si bien estn a cargo del empleador (no integran e( seguro social), tienen reintegros de entes pblicos no estatales: las cajas de asignaciones familiares. stas redistribuyen las erogaciones entre todos los empleadores, evitando as que los trabajadores con familia numerosa tengan dificultades para encontrar trabajo, ya que tal situacin -debido a esta redistribucin- no le es ms onerosa al empleador. Los derechos que la Constitucin reconoce no son absolutos sino que son relativos y esto significa que son susceptibles de reglamentacin y de limitacin, ya sea para compatibilizar el derecho de uno con el derecho de otro, con los derechos de la comunidad, etc. La relatividad de los derechos surge del artculo 14 de la Constitucin Nacional, que enuncia gran parte de los derechos personales y seala que se ejercen "conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio"; del artculo 28 de la Constitucin que dispone: "Los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio"; del derecho judicial, ya que la Corte Suprema ha dicho: "que la Constitucin no consagra derechos absolutos". La relatividad tiene, a su vez, su propio lmite; toda reglamentacin que limita a los derechos debe ser razonable (regla del art. 28), as que, en principio, la relatividad y la reglamentacin razonable aparecen como una limitacin permanente de los derechos individuales. La limitacin permanente que de manera normal restringe el ejercicio de estos derechos, se da en razn de la moralidad pblica, el orden pblico y los derechos ajenos. 35

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Poder de polica Esta potestad del Estado de reglamentar los derechos personales llamada poder de polica. Hay dos conceptos del poder de polica: - Amplio (que proviene del police power del derecho norteamericano) entran en el mbito del poder de polica no slo razones de dad, moralidad y de orden pblicos, sino tambin las econmico y de bienestar general que hacen a la salud, la educacin, etc. -Restringido (que proviene del derecho europeo) es el que tiene objeto proteger la salubridad, la moralidad y la seguridad pblica Principio de legalidad y el principio de razonabilidad El poder reglamentario de polica tiene un tope y es que si bien la ley reglamentaria puede provocar una limitacin al derecho, o sea, acarrearle restricciones, la reglamentacin no puede desnaturalizar, Besar, impedir o alterar al derecho en cuestin. Para determinar cundo hay limitacin o restriccin aceptable y desnaturalizacin, prohibicin o alteracin la Corte ha mando el principio de legalidad y el principio de razonabilidad.

El artculo 19 de la Constitucin seala que: "Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe". Constitucin formula expresamente el principio de legalidad en el Art. 19 donde consigna que nadie puede ser obligado a hacer lo la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohbe.

El principio de legalidad responde al concepto de despersonalizacin del poder, o sea,

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que la razn del principio de legalidad consiste compren en que la obediencia que los individuos prestan a los gobernantes se funda racionalmente en la creencia de que ellos mandan en nombre de la ley y conforme a sus normas. La obediencia se presta no a la decisin de quien manda, sino a la ley en que esa decisin se fundamenta. La finalidad del principio de legalidad es afianzar la seguridad individual de los gobernados, la ley predetermina las conductas, de forma que los hombres puedan conocer de antemano lo que tienen que hacer u omitir y quedar exentos de decisiones que dependan solamente de la voluntad ocasional de quien manda. Las bases normativas del principio de legalidad estn en el art.19 y en el art. 14: "Todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio...". Tambin otras normas constitucionales marcan este principio. El principio de legalidad procura seguridad, porque indudablemente tiene cierto valor prever lo que va a ocurrir, pero es necesario un control de fondo o contenido de la ley o precepto regulatorio, para ello se acude al valor "justicia" que constitucionalmente se traduce en la regla o principio de razonabilidad, y que lleva a la comprobacin que la ley que manda o prohbe algo debe ser justa, lo que en derecho constitucional equivale a ser razonable. Lo opuesto a la razonabilidad es la arbitrariedad, lo que es arbitrario es inconstitucional. La regla de razonabilidad para comprobar si una ley responde al contenido vlido que debe asumir es difcil de definir, pero pueden distinguirse distintas estimaciones: -Axiolgica: apunta a exigir una cuota bsica de justicia intrnseca en las normas, de modo que las que son notoriamente injustas son inconstitucionales (cualquiera comprende que es razonable clausular las salas de espectculos pblicos cuando hay una epidemia contagiosa y cualquiera comprende que no es razonable aplicar 5 aos de prisin a quien tira un papel en la calle) Tcnica: es la que impone una apropiada adecuacin entre los fines postulados por una ley y los medios que planifica para lograrlos. Esta regla es frecuente en la Corte Suprema es irrazonable la ley cuando no media correspondencia entre las obligaciones que impone y propsitos que quiere alcanzar". (Fallos, 247:121). Normativa: seala que el principio de racionalidad debe cuidar especialmente que las 37

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normas legales mantengan coherencia con las constitucionales, es decir que el contenido previsto por la ley reglamentaria debe coincidir con el marco de posibilidades regulatorias que ofrece la Constitucin.

La regla de razonabilidad est sintetizada en el art. 28 de la Constitucin Nacional que dice: los principios, derechos y garantas no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten en su ejercicio . , la alteracin supone arbitrariedad o irrazonabilidad.

Competencias del Estado federal y de las provincias materia de poder de polica Con respecto a este tema, la reforma constitucional de 1994 establece en los artculos 41 y 75, inciso 30, que reconocen el poder de polica pro11 en materia de medio ambiente: "Artculo 41, prrafo 3: Corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aqullas alteren las jurisdicciones locales". 'Artculo 75, inciso 30: Ejercer una legislacin exclusiva en el territorio de la Nacin y dictar la legislacin necesaria para el cumplimiento de los fines especficos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la Repblica. Las autoridades provinciales y municipales conservarn los poderes de polica e imposicin sobre estos establecimientos en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines". Y el artculo 42 en su ltima parte indica la participacin de las provincias en los organismos de control de los servicios pblicos. En general, hasta ahora, la falta de precisiones en cuanto al ejercicio del poder de polica por parte de las provincias ha llevado la cuestin a que en la jurisprudencia se encuentren distintos fallos segn se adopte la tesis amplia o la restringida del concepto del poder de polica. La Corte Suprema en los casos en que ha adoptado la tesis amplia, y por lo tanto el poder de polica significa limitacin de los derechos individuales, parece que como

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principio su ejercicio es de competencia federal y, en los casos en que ha adoptado la tesis restringida y por lo tanto el poder de polica significa limitacin de derechos nada ms que en razn de salubridad, moralidad y seguridad pblicas, es de competencia provincial.

Fuentes Internacionales En el derecho internacional se encuentran tambin reglamentaciones y limitaciones, a ttulo de ejemplo: Declaracin Universal de los Derechos Humanos (Asamblea General de las Naciones Unidas del 10/12/48): "Artculo 29-2: En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estar solamente sujeta a limitaciones establecidas por la ley, con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los dems, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en una sociedad democrtica". Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (IX Conferencia Internacional Americana, Bogot, Colombia, 1948): "Artculo 28: Los derechos de cada hombre estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrtico". Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (ONU, aprobado por la Rep. Argentina segn ley 23.313): "Artculo 4: Los Estados partes en el presente Pacto reconocen que, en el ejercicio de los derechos garantizados conforme al presente Pacto por el Estado, ste podr someter tales derechos nicamente a limitaciones determinadas por ley, slo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrtica".

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Los derechos constitucionales de las personas pueden sufrir serias limitaciones en caso de declararse el estado de sitio, una guerra o en situaciones de necesidad y emergencia. (ver pp. 230 ss.) Los decretos o reglamentos de "necesidad y urgencia" Los decretos de "necesidad y urgencia" son dictados por el Poder ejecutivo sobre temas que la Constitucin reserva al Congreso, sin la autorizacin de ste. Su nmero se ha acrecentado ltimamente, ya los hubo desde mediados del siglo pasado, y hasta la presencia del Dr. Alfonsn, se calcula que fueron quince; otros tantos citaron durante la gestin de este ltimo y durante la gestin del Presidente Menem a la fecha se calcula en ms de doscientos cinta. Habitualmente se han dictado como excepcin e invocando con postergabilidad de la medida adoptada por razones de Estado defensa, seguridad, medidas econmicas). Los decretos de "necesidad y urgencia" no estaban tratados en la Constitucin de 18531860 por lo que se discuta si eran o no constitucionales; parte de la doctrina los justificaba exponiendo diversas razones, entre ellas las situaciones de necesidad, ante lo inevitable de ciertas medidas y la imposibilidad de convocar normalmente al Congreso; en cambio, otro grupo, los consideraba opuestos a la Constitucin. En el caso "Peralta" la sentencia de la Corte dio reconocimiento a estos decretos. La reforma constitucional de 1994 en los prrafos tercero y cuarto del inciso 3 del artculo 99 dio tratamiento a los decretos de "necesidad y urgencia". "Artculo 99: El presidente de la Nacin tiene las siguientes atribuciones: ...Inciso 3: ... Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trmites ordinarios previstos por esta Constitucin para la sancin de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los partidos polticos, podr dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que sern decididos en acuerdo general de ministros que debern refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. "El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez das someter la medida a consideracin de la Comisin Bicameral Permanente, cuya composicin deber

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respetar la proporcin de las representaciones polticas de cada Cmara. Esta comisin elevar su despacho en un plazo de diez das al plenario de cada Cmara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarn las Cmaras. Una ley especial sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara regular el trmite y los alcances de la intervencin del Congreso". Los prrafos tercero y cuarto del inciso 3 del art.99 establecen: a) - El dictado de decretos de necesidad y urgencia nicamente procede cuando hay imposibilidad de seguir el procedimiento legislativo ordinario y las circunstancias son excepcionales. b) -Deben emanar del presidente de la Repblica y decididos en acuerdo general de ministros, los que debern refrendarlos juntamente con el jefe de gabinete. A c) - El jefe de gabinete personalmente y dentro de los diez das tiene que someter a consideracin el decreto ante la Comisin Bicameral Permanente. La Comisin debe elevar su despacho dentro de otros diez das al plenario de cada una de las Cmaras para su tratamiento.

Las Cmaras lo deben considerar en forma inmediata. Se prohben expresamente decretos en materia penal, tributaria y electoral y en este rgimen de partidos polticos. Legislar en materia tributaria y respecto a los cdigos penal, civil, atribucin del Poder Legislativo (art. 75, incs. 2 y 12). El inciso 3 in fine se refiere a una ley especial que deber ser sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara y que regular el trmite y los alcances de la intervencin del Cono. La ley tendr que resolver sobre cmo ser el procedimiento rechazo o aprobacin y qu alcance tendr. Estado de sitio Constitucin Argentina consagr en el artculo 23 al estado de sitio o el instituto clsico para la defensa en situaciones de crisis y emergencia: "En caso de conmocin interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de

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esta Constitucin y de las autoridades creadas por ella, se de en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbacin del orden, quedando suspensas all las garantas constitucionales. Pero durante esta suspensin no podr el presidente de la Repblica condenar por si ni aplicar penas. Su poder se limitar en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nacin, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino". Adems el artculo 75, inciso 29 de la Constitucin seala: 'Corresponde al Congreso:... inciso 29: Declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la Nacin en caso de conmocin interior, y aprobar o suspender el estado de sitio declarado, durante su receso, por el Poder Ejecutivo". artculo 99 se ocupa de las atribuciones del Poder Ejecutivo y en el inciso 16 hace referencia al estado de sitio": "El presidente de la Nacin tiene las siguientes atribuciones:... inciso 16: Declara en estado de sitio uno o varios puntos de la Nacin, en caso de ataque exterior y por un trmino limitado, con acuerdo del Senado. En caso de conmocin interior slo tiene esta facultad cuando el Congreso est en receso, porque es atribucin que corresponde a este cuerpo. El Presidente la ejerce con las limitaciones prescriptas en el artculo 23". En la jurisprudencia de la Corte Suprema el estado de sitio es: un arma de defensa extraordinaria a utilizar en pocas tambin extraordinarias, programada para la defensa de la Constitucin y de las autoridades creadas por ella. La funcin es preservar y no destruir el imperio de la Constitucin. Por eso, no tiene por meta suprimir las funciones de los poderes pblicos descriptos en la Constitucin; y toda medida que, directa o indirectamente, afecte a la existencia de ellos (por ejemplo, el arresto de un senador), sera contraria a la esencia misma del instituto. Caso Alem: (Fallos, 54:432). En el ao 1892, al resolver el caso de los legisladores Alem y Molina, la Corte dijo: "El estado de sitio que el artculo 23 autoriza, es un arma de defensa extraordinaria, que la Constitucin ha puesto en manos de los poderes polticos de la Nacin, para que, en pocas tambin extraordinarias, puedan defenderse de los peligros que amenacen tanto a la Constitucin como a las autoridades que ella crea. Cuando la 42

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Constitucin Argentina ha considerado necesario suspender las garantas constitucionales que acuerdan algunas de sus clusulas, por tiempo y en parajes determinados, lo ha hecho en trminos tan expresos, que difcilmente podr recurrirse por necesidad a la interpretacin, para tener pleno conocimiento de sus propsitos, perfectamente definidos y limitados..." "Sin esfuerzo se deduce, lgicamente, de ste texto constitucional que el objeto primordial del estado de sitio es la defensa de la Constitucin y de las autoridades federales que ella crea. "Con estos propsitos, y como medio eficaz de alcanzarlos, el artculo 23 agrega que all donde el estado de sitio sea declarado, quedarn suspendidas las garantas constitucionales". "El estado de sitio, lejos de suspender el imperio de la Constitucin, se declara para defenderla, y lejos de suspender las funciones de los poderes pblicos por ella instituidos, les sirve de escudo contra los peligros de las conmociones interiores o de los ataques exteriores. Toda medida que directa o indirectamente afecte la existencia de esos poderes pblicos, adoptada en virtud de las facultades que el estado de sitio confiere, sera contraria a la esencia misma de aquella institucin, y violara los propsitos con que la crea el artculo 23 de la Constitucin..." El estado de sitio est previsto entonces para dos situaciones: a) - ataque exterior (guerra) b) - conmocin interior (desorden domstico-interno) Para que esas dos causas revistan carcter de emergencia deben: a) - poner en peligro el ejercicio de la Constitucin b) -poner en peligro a las autoridades de la Nacin establecidas en la Segunda Parte de la Constitucin. El estado de sitio podr ponerse en vigor en: a) - todo el territorio b) -parte del territorio (concordancia arts. 23 y 75, inc. 29) En cuanto a la duracin la Constitucin no determina expresamente el tiempo de vigencia del estado de sitio, pero en el art. 99, inc. 16 donde se le confiere al Poder Ejecutivo la facultad de declarar el estado de sitio con acuerdo del Senado en caso de 43

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ataque exterior, dice expresamente "por un trmino limitado", y aunque no aparece esta exigencia para el caso de conmocin interior, cabe interpretarla en forma extensiva. En consecuencia, la conclusin es que et estado de sitio es esencialmente transitorio. La Corte Suprema determin que el plazo que debe contener la declaracin de estado de sitio es condicin de su validez, y que adems, debe ser breve. Si las circunstancias aconsejan su prrroga, la fijacin de un lapso corto obliga a los poderes Ejecutivo y Legislativo a la discusin peridica de la medida, hecho perfectamente compatible con los principios que deben imperar en un gobierno republicano. (Fallos, 307:2284 y 2320) La declaracin del estado de sitio es competencia exclusiva del gobierno federal, las provincias no pueden declararlo en sus jurisdicciones locales. (arts. 75, inc. 29 y 99, inc. 16) En lo que respecta a las autoridades que pronuncian el estado de sitio depende de las causales que motivan la declaracin: a) - Conmocin interior: el Congreso, y en caso de receso, el Presidente (concluido el receso, el Congreso debe aprobar o suspender la declaracin). b) - Ataque exterior: el Presidente con acuerdo del Senado. Con respecto a la suspensin de garantas, la norma del art. 23 puede dividirse en dos partes: a) - La genrica: que dice que declarado el estado de sitio, en el lugar en donde exista, quedan suspendidas las garantas constitucionales. b) - La especfica: que prohbe al Presidente de la Repblica condenar por s o aplicar penas, limitando su poder a arrestar o trasladar personas si ellas no prefieren salir del territorio del pas. Con respecto a lo genrico, es decir, a la suspensin de garantas, al ser la norma tan general, tanto la doctrina como la jurisprudencia han elaborado distintas teoras, por ejemplo unas sustentan que en la suspensin de las garantas se incluyen los derechos; otras, que slo consideran que se restringe la garanta de la libertad fsica; y otras que adems de la libertad fsica se afectan derechos cuyo ejercicio resulta incompatible con la preservacin del orden constitucional que el estado de sitio pretende asegurar. 44

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Esta ltima tesis ha sido recepcionada por la Corte Suprema al indicar que el recurso del art. 23 suspende los derechos esenciales que la Constitucin garantiza slo hasta el punto de la necesidad real u objetiva de los hechos y acciones que alteran el orden constitucin, la paz y seguridad social. Con la reforma constitucional de 1994 al incorporarse un nuevo capitulo a la Parte Primera (arts. 36 al 43), se incorporaron nuevos derechos y garantas. Adems de las garantas constitucionales, se con la un sistema de garantas de proteccin de las instituciones 6), y tambin con los nuevos derechos se garantiza la seguridad, es el caso del artculo 43 que incorpora el amparo, el corpus y el hbeas data; el ltimo prrafo de este artculo se refiere al corpus, que es la garanta relativa a la libertad fsica y seala que: ...la accin de hbeas corpus podr ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolver de inmediato, an durante la vigencia del estado de sitio'. (ver p. 263) Quedan as establecida la admisibilidad o procedencia del hbeas corpus durante la vigencia del estado de sitio, tal como lo vena estableciendo el derecho judicial de la Corte y la ley 23.098. En cuanto a lo especfico y que se refiere a lo que seala el art. 23: ...durante esta suspensin no podr el presidente de la Repblica condenar por si o aplicar penas. Su poder se limitar en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nacin, si ellas no prefiriesen salir del territorio argentino". Existen tres directrices: A)- El Poder Ejecutivo puede arrestar o trasladar a las personas de un punto a otro de la Nacin. Segn lo confirm la Corte Suprema, esta detencin es una medida de seguridad poltica, no una pena ni una prisin preventiva; tiene por objeto, por ejemplo, frustrar conjuras o resguardar la paz interna y externa d la Nacin. La facultad de arrestar es indelegable y la orden debe emitirla directamente el presidente e la Nacin. b)-El presidente no puede condenar por s ni aplicar penas. Esto implicara ejercer

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funciones judiciales, prohibidas por el art. 109 de la Constitucin, que rige plenamente durante el estado de sitio. c) - Los arrestados pueden optar por salir del territorio argentino. Esto importa ejercer el llamado derecho de opcin, que de acuerdo a lo que expresa la Corte Suprema, concilia el inters comn y las exigencias de la paz pblica, con las garantas de la libertad individual, ya que permite que los arrestos decretados con motivo del estado de sitio, no se conviertan en una verdadera pena para los detenidos (Fallos, 303:696).

El control judicial de las medidas adoptadas durante el estado de sitio El control judicial (razonabilidad) de las medidas adoptadas durante el estado de sitio va ms all de la comprobacin de una medida formal dispuesta por el presidente, y retrocede hasta el control del acto mismo de la declaracin del estado de sitio y debe extenderse a las restricciones a otros derechos constitucionales (Fallos, 293:560 y 276:72). Doctrina del estado de necesidad Para que la doctrina del estado de necesidad opere deben concurrir los requisitos siguientes: a) - Una situacin de necesidad, es decir, un estado de cosas que, sin ninguna duda, haga peligrar la supervivencia del sistema poltico. b) -La inevitable adopcin de una medida apta para enfrentar la situacin de necesidad. c) - Un sujeto necesitado, o sea, alguien que debe tomar la medida o decisin de necesidad (generalmente es el Estado, pero pueden ser tambin los ciudadanos, cuando ejercitan el derecho de resistencia - art. 36 -). d) -El derecho de necesidad, que es el conjunto de normas y de principios que regulan la situacin de necesidad. Los requisitos para habilitar el derecho de emergencia a criterio Corte Suprema son: A) Que exista un autntico estado de necesidad.

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B) Transitoriedad de la norma de emergencia. propsito de bien comn, y que sea razonable y justa.

C)-Legitimidad intrnseca de la medida legal de emergencia, es decir, que tenga d) -Que medie respeto a la Constitucin, la Corte indica: "durante la emergencia los derechos constitucionales pueden suspenderse, pero no frustrarse". La doctrina del estado de necesidad es legtima cuando en la ocasin excepcional se configuran de manera concluyente las hiptesis que .ceden, es decir: autenticidad de una situacin de gravsima necesidad; que la medida que se deba adoptar sea idnea e inevitable; actuacin del sujeto pertinente. Al contrario, la doctrina del estado de necesidad es ilegtima ido: lo que se invoca para el estado de necesidad no pone realmente en peligro la perdurabilidad del sistema; o se alega falsamente evitabilidad de la decisin de necesidad (por Ej., se invoca como responsable y apremiante una medida que no tiene tal carcter); o produce una usurpacin del sujeto necesitado (por Ej., en algunos ,es de Estado, o actos de fuerza, donde los autores dicen actuar en nombre o por la voluntad del pueblo). Doctrina de facto El constitucionalismo se funda en la continuidad de las instituciones, normal y correcto funcionamiento presupone el gobierno constitucional. Es por eso que constitucin y revolucin aparecen como trminos opuestos. Sin embargo, la revolucin puede ser un medio o instrumento susceptible de servir a los fines ms opuestos: es decir, una revolucin puede derrocar un gobierno constitucional y reemplazarlo por' una dictadura o tambin una revolucin puede hacerse para eliminar un gobierno desptico, una tirana; en este caso, se estara ejerciendo el derecho de resistencia a la opresin (consagrado en el artculo 36 de la Constitucin). Suele emplearse el trmino "revolucin" en un sentido amplio, pero constitucionalmente hay que diferenciar la revolucin de la revuelta o golpe de Estado, segn se opere un cambio profundo en las instituciones o slo se trate de un cambio en la persona de los gobernantes. Revolucin desde el punto de vista jurdico es el quebranto de un ordenamiento jurdico e instauracin de uno nuevo, efectuado en forma ilegal, es decir, con un procedimiento no previsto en el ordenamiento jurdico precedente.

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La revolucin trae un cambio profundo en las instituciones. El golpe de Estado no trae cambio en las instituciones, su caracterstica es que las personas que detentan el poder son desplazadas. Con la reforma de 1994 el artculo 36 de la Constitucin Nacional contempla la interrupcin constitucional por actos de fuerza y la usurpacin de funciones y establece sanciones para estos actos. La diferencia entre el gobierno de derecho o de iure y el gobierno de hecho o de facto radica en el distinto ttulo originario. Gobierno de iure: es el que ha llegado al poder por derecho, o sea, de acuerdo con el procedimiento reglado por la Constitucin. Gobierno de facto: es el que ejerce pacficamente la funcin pblica, no por derecho sino como consecuencia de un hecho al margen del cauce sealado por la Constitucin, y con el asentimiento, al menos tcito, del pueblo. Gobierno usurpador: es el que se ha apoderado del poder por la violencia, mediante la cual tambin se mantiene, sin ttulo o derecho dando el ordenamiento constitucional. Snchez Viamonte observa que en la doctrina y jurisprudencia entinas se emplea impropiamente la expresin "gobierno de ipso,ya que la expresin "gobierno" abarca los tres poderes y no solamente el Poder Ejecutivo como en Europa, as que lo correcto sera hablar de "funcionarios de facto". Normalmente el presidente de facto merece tal ttulo porque no n mero usurpador sino porque accede al cargo con: a) - el acatamiento pacfico de la comunidad; b) - la disposicin de los medios para asegurar el orden (incluso la fuerza militar y policial); c) - la necesidad de proveer mediante la existencia de un gobierno a la atencin de los servicios pblicos, asegurar los derechos, etc.; d) -el ejercicio pblico y pacfico del poder; e) - el reconocimiento prestado por algn rgano del poder de jure subsistente. El presidente de facto sustituye al presidente de jure depuesto en igualdad de competencias. Todas las que la Constitucin asigna al de iure las ejerce vlidamente el

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que es de facto.En cuanto a la asuncin de facultades legislativas, provocada por disolucin del Congreso, el principio bsico es que el ejecutivo de facto tiene incompetencia para legislar, slo se le reconoce competencia legislativa para regular materias necesarias y urgentes, la jurisprudencia de la Corte ha estimado que el cumplimiento de los objetivos propuestos por la revolucin o golpe de estado que dan origen al rgano de facto suscita competencia suficiente para dictar decretos o leyes, que en reemplazo del Congreso disuelto, procuren aquellos fines. El presidente de facto puede convocar a elecciones para elegir el futuro gobierno de iure.

En nuestro pas la serie de presidentes de facto fue iniciada en el siglo pasado (ver pp. 105 ss.), as es que la Corte Suprema de justicia de la Nacin debi considerar en varias oportunidades los problemas que se presentan en estas situaciones y consagr, a travs de jurisprudencia, una serie de principios: En la batalla de Pavn (18/9/1861), fue derrocado el gobierno que presida el doctor Santiago Derqui, se disolvi el Poder Legislativo y Mitre, vencedor de Pavn, se hizo cargo del Poder Ejecutivo. Como durante ese perodo el general Mitre anul unos pagos efectuados a la Aduana de Rosario, las personas afectadas promovieron un caso judicial acerca de las atribuciones de aqul. La Corte Suprema en los autos "Baldomero Martnez y otro" (1865) estableci que Mitre ejerca provisoriamente "todos los poderes nacionales", con el derecho de la revolucin triunfante asentida por el pueblo y en virtud de los graves deberes que la victoria impona. Revolucin del 6 de septiembre de 1930. (Yrigoyen-Uriburu). Uriburu dirigi un mensaje a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin informndole oficialmente que se haba hecho cargo del Poder Ejecutivo y que haba disuelto el Poder Legislativo. La respuesta de la Corte fue una acordada que expona: "que visto que el gobierno provisional se encuentra en posesin de las fuerzas militares y policiales necesarias para asegurar la paz, el orden nacional y las garantas constitucionales, constituye por tanto un gobierno de

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facto, cuyo ttulo no puede discutirse judicialmente con xito para las personas, y tiene en consecuencia, las mismas atribuciones que un Poder Ejecutivo de tire. Adems, es importante tener en cuenta, que teniendo la fuerza suficiente para derogar la Constitucin, se somete a ella y a las dems leyes fundamentales de la Nacin". Revolucin del 4 de junio de 1943 (R. S. Castillo-Rawson, y luego Ramrez), la Corte contest la comunicacin oficial de la instauracin del nuevo gobierno, expresando que se haba presentado una situacin anloga a la de 1930 y transcribe la acordada surgida en dicha oportunidad. Con posterioridad no hubo acordadas similares, aunque la Corte ha reconocido gobiernos de facto al referirse a sus atribuciones. Hasta 1966, las leyes sancionadas por un rgimen de facto se rotulaban como "decretosleyes". Durante los gobiernos de facto de 1966-1973 y 1976-1983, se llamaron "leyes". Ley marcial. Otro recurso que ha sido utilizado, en nuestro derecho positivo, para hacer frente a las situaciones de emergencia es la aplicacin del Cdigo de Justicia Militar y sus normas complementarias a los civiles. En principio, la relacin jurdica especial que existe entre personal militar (ya sea el permanente de oficiales y suboficiales o el transitorio, formado por los soldados conscriptos) implica un conjunto de obligaciones mucho ms graves que la que tiene cualquier empleado civil en relacin de dependencia. A estas obligaciones, junto con los derechos especiales previstos en las normas militares, se las denomina "estado militar". El estado militar supone una serie de derechos (mayores para el personal permanente y mnimos para los soldados conscriptos), y tambin una serie de obligaciones especiales. El incumplimiento de tales obligaciones -como expresamos ms arriba- es sancionado mucho ms severamente que en cualquier relacin de empleo civil. As, las faltas de disciplina son castigadas con penas corporales, desconocidas en tales casos en la legislacin no militar. Incluso, estn tipificadas como delitos militares especficos ciertas acciones que no son incriminadas para los civiles. Finalmente, las penas para estos delitos suelen ser ms graves que las del Cdigo Penal, pudiendo llegar a la pena de muerte en ciertos casos extremos. 50

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En lo que respecta a la aplicacin de las leyes militares (principalmente, el Cdigo de Justicia Militar) a ciertas categoras de civiles, en nuestro pas ha regido en algunos perodos de su historia reciente conducidos por gobiernos de jure, pero principalmente en los gobiernos de facto. La jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos ha aceptado la aplicacin de la ley marcial slo en zonas de real actividad blica y nicamente cuando los tribunales civiles estn impedidos de funcionar. En nuestro pas se ha aplicado el Cdigo de Justicia Militar a diversos grupos civiles en distintas pocas. As, fueron dictadas normas al respecto durante la presidencia de Sarmiento, para repeler una sublevacin en la provincia de San Juan (1869); luego del golpe militar del 6 de septiembre de 1930, y en 1945, 1955 y 1956. Tambin se pretendi legitimar dicho instituto conforme a las previsiones de las leyes 13.234, 18.232, 21.264, 21.272, etc., siendo convalidada tal aplicacin por la Corte Suprema de Justicia. Los argumentos utilizados por este tribunal para legitimar esos avances fueron de carcter poltico y extraconstitucional, invocando fundamentalmente la emergencia. Ya hemos expresado, al comienzo de este captulo, nuestra opinin en el sentido de que la emergencia no legitima una ampliacin del espacio del poder, salvo que la propia Constitucin se refiera a ella. Adems de los breves conceptos expuestos, es obvio que la tlesis de las normas militares no se compadece con su aplicacin a civiles.

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