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Revista da AJUFERGS

ASSOCIAO DOS JUZES FEDERAIS DO RIO GRANDE DO SUL 07 - 2011

Revista da AJUFERGS
Publicao oficial da ASSOCIAO DOS JUZES FEDERAIS DO RIO GRANDE DO SUL - AJUFERGS Diretor Cultural da Revista Marcel Citro de Azevedo Conselho Editorial Marcel Citro de Azevedo Gerson Godinho da Costa Paulo Paim da Silva Capa, Projeto Grfico Headway Propaganda Reviso Lorena Parayba Editorao Fbio A. T. dos Santos Impresso Grfica Algo Mais
Revista da AJUFERGS / Associao dos Juzes Federais do Rio Grande do Sul. n. 01 (maro 2003). Porto Alegre: AJUFERGS, 2003- . Irregular. ISSN 1679-2262 1. Direito Peridico. 2. Poder Judicirio Brasil. I. Associao dos Juzes Federais do Rio Grande do Sul. CDD 34.05 CDU 34(05) (Bibliotecria responsvel: Flavia Monte, CRB-10/1218)

As opinies expressas nos trabalhos so de responsabilidade dos Autores. No so devidos direitos autorais ou qualquer remunerao pela publicao dos trabalhos nesta Revista.

ASSOCIAO DOS JUZES FEDERAIS DO RIO GRANDE DO SUL Fundada em 08 de dezembro de 2001

CONSELHOS Conselho Executivo Presidente JOS FRANCISCO ANDREOTTI SPIZZIRRI Vice-presidente Administrativo FERNANDO ZANDON Vice-presidente de Patrimnio e Finanas CNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JNIOR Vice-presidente Cultural e da ESMAFE GERSON GODINHO DA COSTA Vice-presidente de Assuntos Institucionais RODRIGO MACHADO COUTINHO Vice-presidente de Assuntos Jurdicos TIAGO SCHERER

Conselho Fiscal TAS SCHILLING FERRAZ JORGE LUIZ LEDUR BRITO CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

Diretoria AJUFERGS Diretor Cultural MARCEL CITRO DE AZEVEDO Diretor Administrativo da ESMAFE JOS CAETANO ZANELLA Diretor de Ensino da ESMAFE PAULO PAIM DA SILVA Diretora Social e de Benefcios PAULA BECK BOHN Diretor de Esportes LUS HUMBERTO ESCOBAR ALVES Diretor de Assuntos do Interior do Estado FBIO VITRIO MATTIELLO Diretor de Assuntos Legislativos TIAGO DO CARMO MARTINS Diretoria ESMAFE Diretor-Geral da ESMAFE GERSON GODINHO DA COSTA Diretor Administrativo JOS CAETANO ZANELLA Diretor de Ensino PAULO PAIM DA SILVA Diretor Cultural MARCEL CITRO DE AZEVEDO

SUMRIO
Conferncia
O Conselho Nacional de Justia e a Administrao do Poder Judicirio Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz............................................. 11

Doutrina
QUESTES CONTROVERTIDAS ACERCA DA COMPETNCIA CVEL DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS Enrique Feldens Rodrigues................................................................. 33 A INDEPENDNCIA DO PODER JUDICIRIO E O CUMPRIMENTO DE METAS TEMPORAIS DE JULGAMENTO Gerson Godinho da Costa................................................................... 57 ACIMA DA LEI Gueverson Farias................................................................................ 87 RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA: SEU PRESSUPOSTO DE FATO ESPECFICO E AS EXIGNCIAS PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUO FISCAL. A doutrina estrangeira, o RE 562.276 e a Portaria PGFN 180/2010 Leandro Paulsen.................................................................................111 OS EFEITOS DO SOBRESTAMENTO DECORRENTE DA REPERCUSSO GERAL FRENTE AO DIREITO DOS CIDADOS Tutela Jurisdicional Efetiva E RAZOVEL DURAO DO PROCESSO Miriam Marques. ............................................................................... 133 Coisa Julgada Inconstitucional limite de aplicao Murilo Brio da Silva. ....................................................................... 167

Seo Livre
Ministro Carlos Thompson Flores (Centenrio do seu nascimento) Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz........................................... 199 Poemas Luiz Carlos de Castro Lugon............................................................ 275

EDITORIAL
A Associao dos Juzes Federais do Rio Grande do Sul AJUFERGS tem o prazer de disponibilizar comunidade jurdica o stimo volume de sua Revista. Nesta edio, trazemos ao lado das contribuies dos magistrados o meticuloso trabalho da servidora Miriam Marques, analista judiciria do TRF/4, em que discutido o sempre interessante tema da Repercusso Geral, e reproduzimos alguns poemas do Desembargador Luiz Carlos de Castro Lugon, que recentemente lanou seu livro de poesias Sangramor, do qual extramos estes iluminados versos: Direito, meu amigo, como um vinho/ que transita no bojo do processo;/ fluido que , no pode andar sozinho/e mesa do conviva ter acesso. Convidamos este poeta nossa revista e, retomando um modelo j consagrado nas primeiras edies, distribumos os textos em trs sees: Conferncia, em que se procura reproduzir relevante preleo pblica sobre assunto jurdico em voga, no caso, o papel do Conselho Nacional de Justia; Doutrina, destinada veiculao de artigos jurdicos; e Seo Livre, destinada a outras manifestaes culturais dos associados. De fato, sendo o Direito um objeto cultural, mantm constante dilogo com outros segmentos deste vasto edifcio chamado cultura, de fundaes greco-romanas e alvenaria multissecular. Neste contexto, soam como poesia as palavras de um brocardo antigo e apcrifo, de renovado alcance nestes tempos de sapincia instantnea a um toque do teclado: quem sabe s Direito, no sabe sequer Direito. Sbias palavras. Cada vez mais, a aplicao da norma jurdica afastase do automatismo, da mera subsuno de fatos analisados aodadamente literalidade do vernculo, medida em que a moderna hermenutica afasta-se dos silogismos fceis e raciocnios triviais. Se assim no fosse, poderia se informatizar tambm o processo decisrio, alocando-se ao lado do e-proc a figura do e-judge. Felizmente, no assim que o sistema funciona: ainda necessria a presena de um juiz que, imbudo de sua condio fundamental de ser humano e das ferramentas culturais de que dispe, analise, pondere, sinta e julgue. Da o termo sentena - preciso sentir antes de vaticinar -, da a expresso acrdo, pois qualquer julga-

dor, por mais arraigado que seja, j percebeu que necessrio em algum momento empreender a longa jornada que conecta a mente ao corao. Contriburam para este volume, com seus coraes e mentes, o Desembargador Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, os Juzes Federais Enrique Feldens Rodrigues, Gerson Godinho da Costa, Gueverson Rogrio Farias, Leandro Paulsen e Murilo Brio da Silva, alm do Desembargador Luiz Carlos de Castro Lugon e a analista judiciria Miriam Marques, j referidos. Agradecemos a todos e aproveitamos o ensejo desta stima edio para incentivar todos os associados a participarem do planejamento e da execuo dos prximos volumes, compartilhando assim com a comunidade jurdica meridional seus estudos, sentimentos e experincias profissionais.

PALAVRA DA DIRETORIA
So sete as maravilhas do mundo antigo e sete as cores do arcoris, somam sete os pecados capitais e as excelsas virtudes, conta-se em sete os dias da semana e os mares de nossas fbulas infantis. A estas seis constataes temos a satisfao de acrescentar mais uma: a revista da Associao dos Juzes Federais do Rio Grande do Sul - AJUFERGS chega, finalmente, a sua stima edio. De fato, sete edies da revista em menos de dez anos de marcha um feito digno de comemorao. Desde 8 de dezembro de 2001 que a Ajufergs se faz presente no cenrio gacho e brasileiro, ciente de que somente pela organizao associativa que os anseios e preocupaes da magistratura podero ser ouvidos nos foros prprios de discusso, como bem expressado na edio inaugural pela ento Diretoria. Naquela oportunidade, tambm foi saudado o advento de uma entidade com representatividade poltica para atuar junto s instituies da sociedade e manter com essas um dilogo franco e democrtico, ideal que permanece, em que pese as dificuldades encontradas. E que dificuldades! So tortuosos e difceis os caminhos do entendimento, e muitas vezes os referidos anseios e preocupaes da magistratura no encontram eco nos canais competentes, ou so mal interpretados pelos interlocutores em condio de atend-las. Tome-se, por exemplo, a questo da simetria com o Ministrio Pblico federal: uma prerrogativa legtima da magistratura, j reconhecido junto ao CNJ, cuja no efetivao permanece potencializando iniquidades ms a ms. Neste particular, mostra-se irnico que um estudo da evoluo do Ministrio Pblico revele que a simetria ora buscada com o Parquet sempre foi uma bandeira histrica daquela instituio. Basta constatar que o prprio termo parquet representava o piso de taco onde os promotores permaneciam, durante os julgamentos da velha Frana, por no usufrurem ainda das garantias dos magistrados. De fato, antes de terem assento ao lado dos juzes, os procuradores tinham assento sobre o assoalho (parquet) da sala de audincias, ao invs de sentarem-se sobre o estrado, lado a lado magistrature assise (sentada). Agora, no Brasil do sculo XXI, so os Juzes que precisam reivindicar no s

com palavras contundentes mas tambm com aes eficazes seu lugar sobre o estrado, em igualdade de prerrogativas com os Procuradores da Repblica. Ainda no contexto desta viso retrospectiva, em que haurimos foras para os embates vindouros, vale reprisar trecho do Palavra da Diretoria da ltima edio da revista, em que dizamos da impossibilidade de prognosticar a distncia ainda a percorrer ou a totalidade dos obstculos que devero ser superados. Naquele texto, de evidente atualidade,afirmava-se tambm que embora a Ajufergs sempre tivesse se notabilizado por seu desempenho enrgico e corajoso, no a desmerece o fato de os circuitos antagnicos estarem em maior nmero. Contra esses, preciso a participao de todos. E como preciso! Cada vez tornam-se mais verossmeis as palavras de Hipcrates, aplicveis tanto cincia mdica quanto ao nosso cotidiano, seja o privado, seja o profissional-associativo: a vida curta; a arte, longa; a oportunidade fugaz; a experincia enganosa, e o julgamento, difcil! Caros colegas, se o Sete tambm o nmero da perfeio bblica, que tenhamos a inspirao e a sabedoria de setuplicar nossos esforos nos meses difceis que se anunciam.

Conferncia O Conselho Nacional de Justia e a Administrao do Poder Judicirio


Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz
Desembargador Federal do TRF/4 Regio

Je nai pas besoin de faire remarquer lutilit dune bonne et exacte justice au point de vue du gouvernement, et de rpter quelle est une des premires conditions de la stabilit des tats. Cest une vrit devenue banale et qui na plus besoin de dmonstration. Il est certain quune mauvaise distribution de la justia affaiblit les forces dun empire et prpare sa dcadence Raymond Bordeaux, Mmoire sur la Rformation de la Justice, Imprimerie de Auguste Hrissey, vreux, 1857, p. 184. SUMRIO: 1. Introduo. 2. A funo disciplinar e os rgos do Poder Judicirio. 3. A criao do Conselho Nacional de Justia. Antecedentes histricos. 4. rgos congneres do Direito Comparado. 5. Consideraes finais.

1 Introduo
Passados cinco anos, retorno a esta Casa de altos estudos para novamente ter a honra de lhe ocupar a tribuna, atendendo convocao do seu ilustre Presidente, Professor Aldo Leo Ferreira, com o encargo de versar aspectos relevantes da Reforma do Poder Judicirio, em especial, o novel Conselho Nacional de Justia. Foi-me sumamente honroso o convite a mim dirigido pelo prestigiado Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul, por meio de seu eminente Presidente, e procurarei cumpri-lo com a exao que recomendam a elevao, a seriedade e a reputao deste Sodalcio. A reforma do Poder Judicirio, seria um trusmo diz-lo, h muito tem sido reclamada, seja dentro de seus prprios quadros, os magistrados, seja fora deles.
Conferncia proferida no Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul em 27.10.2005.

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As sucessivas tentativas de aperfeioamento das instituies judicirias esbarraram em dificuldades de toda sorte, o que acaba minando a sua efetiva concluso, deixando a sensao de obra inacabada. Nesse sentido, o recente Rapport de la Commission de Rflexion sur la Justice, elaborado por uma Comisso de Juristas da Frana, designada pelo Presidente da Repblica, e que teve por Presidente Pierre Truche, primeiro Presidente da Corte de Cassao, verbis:
Dans sa dmarche, la commission a naturellement t confronte aux obstacles traditionnels tout rforme. Lobstacle des tabous, dabord: que de rformes juges bonnes en leur principe ne voient pas le jour parce que lopinion publique ny serait pas prte ou parce quil serait port atteinte une tradition respectable! De tels tabous sont frquents en matire de justice. Or, si une volution voire une rupture avec une tradition dpasse sont ncessaires, elles doivent pouvoir tre expliques et comprises. Le risque de limpatience, ensuite: vouloir apporter des problmes complexes une rponse rapide peut conduire demeurer la surface des choses, donc seulement ragir. Agir, au contraire, suppose un plan dont lexcution peut demander plusieurs annes. Lessentiel est alors de fixer les perspectives et les tapes et surtout de sy tenir. Enfin et surtout, lobstacle des moyens. Toute rforme a un cot. La tentation peut tre grande, en priode de rigueur budgtaire, de limiter la rflexion une meilleure utilisation des moyens actuels. Cette hypothque a t leve par le Prsident de la Rpublique qui, en installant la commission, a prcis quaccrotre les moyens est une ncessit pour mettre en place une justice de qualit. Nous aurons loccasion dvoquer plusiers reprises ce problme: lvoquer, et non linvoquer comme un obstacle toute rforme en profondeur. 1

Reforma pronta e ampla, precedida de minucioso estudo, eis a grande tarefa que reclama a conjugao de esforos de todos os responsveis
1 Rapport de la Commission de Rflexion sur la Justice, La Documentation Franaise, Paris, 1997, p. 8.

O Conselho Nacional de Justia e a Administrao do Poder Judicirio

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por esse importante servio pblico eminentemente nacional, como o dizia Joo Mendes Jr. A Emenda Constitucional n 45/04 tem sua origem em movimento iniciado nos anos noventa, a fim de promover a reestruturao da magistratura, com profunda reforma de sua base, visando a corrigir os defeitos existentes nas normas que a disciplinam e a torn-la mais eficiente. Que tal desiderato no restou alcanado de todos sabido, tanto que acerbas crticas receberam os seus dispositivos. Com efeito, alm de omissa em relao a questes e problemas que deveriam ter sido enfrentados, a Emenda Constitucional n 45 contm dispositivos nocivos e desastrados como, por exemplo, o fim das frias coletivas nos tribunais de segundo grau e a mutilao da competncia do Supremo Tribunal Federal ao transferir para o Superior Tribunal de Justia a competncia para julgar a homologao de sentenas estrangeiras e a concesso de exequatur s cartas rogatrias, medida injustificada e que em nada contribuir para o alvio do excesso de servio da nossa Suprema Corte. Entretanto, de par com isso, inovaes de alto valor a aludida Emenda Constitucional introduziu na Carta Magna, como a criao de um novo rgo do Poder Judicirio: O Conselho Nacional de Justia.

2 A funo disciplinar e os rgos do Poder Judicirio


No Brasil, os juzes, no exerccio da funo jurisdicional, e mesmo como decorrncia da independncia que a Constituio lhes assegura, encontram-se livres de quaisquer vnculos hierrquicos. Todavia, prev a Lei Orgnica da Magistratura uma jurisdio censria exercida pela corregedoria dos tribunais com a finalidade de zelar pela disciplina dos juzes. Consoante leciona Joo Mendes Jr., a ao disciplinar criada especialmente no interesse da prpria magistratura. Ela, s ela, deve, tanto quanto for possvel, ter a iniciativa de corrigir os desvios de seus membros, desde que se trata de faltas que no so crimes nem erros de ofcio; pois, em relao ao sentimento de justia para com as partes, nem sempre o juiz indiscreto ou menos circunspecto o menos justo: to cheia de contrastes a natureza humana. Entretanto, a indiscrio e a falta de circunspeo concorrem para habituar

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negligncia, indolncia e, quase sempre, produzem a injustia, se no imediatamente, pelo menos indiretamente. Seja como for, a circunspeo uma das partes integrantes da prudncia. 2 Cabe Lei Orgnica da Magistratura conceituar, fixar e estabelecer as sanes disciplinares dos magistrados, as suas linhas mestras, remanescendo o seu procedimento, em carter supletivo, aos regimentos internos dos tribunais. Ademais, deve-se ter presente que, em se tratando de membros do Poder Judicirio, a noo de falta disciplinar mais ampla que a violao de obrigao especificamente profissional, visto que aos juzes exigem-se predicados outros que aos servidores em geral, como agente poltico que , nos termos da Constituio, exercendo parcela vital de poder como emanao da soberania nacional. Ora, a jurisdio uma das funes que o Estado exerce, como entidade soberana, dentro de seu territrio. Mas, se aos juzes a Constituio confere garantias, prerrogativas e vantagens diferenciadas, tambm inegvel que a eles, mais que aos funcionrios pblicos em geral, se deve exigir o correto cumprimento de seus deveres funcionais. Nesse passo, acertado o ensinamento de Ren Japiot, verbis:
La vie publique et prive des juges est soumise des conditions dhonorabilit, de respect de soi-mme, plus troites que celles qui incombent tout citoyen. Non seulement les magistrats doivent sabstenir de tout acte immoral ou illicite, mais encore dactes licites en eux-mmes, pour mettre leur considration labri de tout soupon et sauvegarder lhonneur du corps auquel ils appartiennent. 3

Nesse sentido, ainda, o pensamento do saudoso Ministro Orosimbo Nonato, expresso em seu discurso proferido em 1957, ao ser agraciado com a Medalha de Honra ao Mrito, oportunidade em que discorreu acerca dos elevados atributos morais e intelectuais exigidos dos juzes, verbis:
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Plano de Reforma Judiciria, Siqueira, Nagel & Comp., So Paulo, 1912, p. 170.

JAPIOT, Ren. Trait lmentaire de Procdure Civile et Commerciale, 3 ed., Libr. Arthur Rousseau, Paris, 1935, p. 187, n. 223.

O Conselho Nacional de Justia e a Administrao do Poder Judicirio

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O exerccio de misso to espinhada de dificuldades, sempre que nobilitado pela iseno e dignidade, deve levar os censores indulgncia quando se trate de erros de inteligncia supostos ou reais, guardando-se eles de esvaziarem o seu carcs de contumlias sempre que seja uma sentena reformada ou esta lhes parea improcedente. A esse apelo, entretanto, de maior acatamento ao juiz, outro deve ser enumerado para que no deixe o magistrado, nunca por nunca, como fiis companheiras de seu sacerdcio, a modstia, a sisudez, a discrio, a serenidade. Ao juiz no lhe bastar a posse das altas virtudes da probidade, do desinteresse, do saber, da coragem, da altivez e da independncia. Ainda se lhe exige que elas se exeram em medida urea, em supremo equilbrio, temperadas na discrio, no amor, na penumbra, na averso aos arrudos da publicidade e das deselegncias do exibicionismo. Quem se dedica sacratssima das misses exercveis no sculo para lembrar conceito de Rui Barbosa vota-se modstia e ao quase obscurecimento. 4

Dentre os deveres que incumbe ao juiz, qualquer que seja o grau de sua jurisdio, figura o do pontual desempenho do ofcio. A propsito, dispe o art. 5, LXXVIII, da Constituio, na redao da Emenda Constitucional n 45/04, que a todos os cidados, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Realmente, aos juzes no permitido comportamento, no exerccio de suas funes ou fora delas, que destoe da mais perfeita correo.

3 A criao do Conselho Nacional de Justia Antecedentes histricos


A Emenda Constitucional n 45/04 criou o Conselho Nacional de Justia, incluindo-o como rgo do Poder Judicirio, abaixo do Supre4

APUD MSCA, Hugo. Orosimbo Nonato Apstolo do Direito, Thesaurus, Braslia, 1991, p. 18.

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mo Tribunal Federal, o que fez no art. 92, I A. Logo adiante, no art. 103 B, fixou a composio desse rgo, bem como as suas atribuies. O Conselho Nacional de Justia tem a sua sede na Capital da Repblica e jurisdio em todo o territrio nacional. E ser integrado por 15 membros, dos quais nove sero magistrados e seis no integrantes da magistratura. A propsito da composio e da competncia do Conselho Nacional de Justia, anota o ilustre Desembargador Federal Vladimir Passos de Freitas, ex-Presidente do TRF/4 Regio, verbis:
O CNJ do Brasil foi includo como rgo do Poder Judicirio (art. 92, I-A). Sob seu controle estaro todos os ramos do Poder Judicirio. Ele ter tamanho e composio diferentes do mexicano e do argentino (art. 103-B). Sero 15 Conselheiros, dos quais 9 juzes de instncias e ramos diversos do Judicirio e 6 de origem externa (2 do Ministrio Pblico, 2 advogados e 2 cidados indicados pelo Congresso). O nmero de 15 Conselheiros no ser pequeno a ponto de tornar o CNJ inoperante, nem grande demais de modo a deix-lo lento e burocrtico. Caber ao CNJ conduzir a poltica nacional do Judicirio, tocando-lhe o controle da atuao administrativa e financeira do referido Poder (art. 103, 4, caput e inc. VII). At a reforma, o Judicirio se manifestava atravs de 95 Tribunais, sendo 5 Superiores, 5 Federais, 24 do Trabalho, 27 Eleitorais e 34 Estaduais (27 TJs, 4 Aladas e 3 Militares). Alie-se a isso vrias associaes de magistrados, nacionais e locais. O discurso e os objetivos muitas vezes eram conflitantes. Parece, assim, oportuno definir uma linha de poltica uniforme. Compete ao CNJ, originariamente ou de forma supletiva, o controle disciplinar dos magistrados (art. 103, 4, incs. III e VI). De todas as atribuies do novo rgo esta, certamente, a mais complexa. O Conselho Nacional ter competncia para receber e conhecer das reclamaes contra membros ou rgos do Poder Judicirio, inclusive contra os prestadores de servios notariais e de registro (art. 103, b, 4, inc. III). O dispositivo preocupante. Atuam no Brasil cerca de 12.000 juzes e um nmero enorme - e desconhecido - de funcionrios do foro extrajudicial. O gigantismo do Judicirio brasileiro vai gerar um grande nmero de representaes. Se no for criada uma estrutura moderna e eficiente, o CNJ corre o risco de cair no descrdito.

O Conselho Nacional de Justia e a Administrao do Poder Judicirio

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Ao CNJ atribui-se a funo incomum de rever de ofcio ou mediante provocao, os processos disciplinares de juzes e membros de tribunais julgados h menos de um ano (art. 103, b, 4, inc. V). Absolutria ou condenatria, a deciso administrativa poder ser revista. O dispositivo revela desconfiana com o atual sistema de apurao de faltas administrativas pelos Tribunais. 5

O Conselho Nacional de Justia ter um Corregedor, que ser o Ministro do Superior Tribunal de Justia, nos termos do disposto no art. 103 B, 5, II e III, da CF/88, a quem compete receber as declaraes e denncias formuladas por qualquer interessado, relativos aos juzes e aos servios judicirios, competindo-lhe, ainda, exercer as funes de inspeo e correio geral, podendo, para tanto, requisitar e designar magistrados, delegando-lhes atribuies, bem como requisitar servidores de juzos ou tribunais, na forma prevista no texto constitucional. Por conseguinte, todos os magistrados, inclusive dos tribunais superiores da justia ordinria ou especial, ficam sob a jurisdio censria do Conselho Nacional de Justia. Ser ele, portanto, um rgo de grande destaque nos quadros da magistratura nacional, pelas relevantes funes censrias que a Carta Magna lhe confere, bem como por incumbir a ele supervisionar a administrao superior do Judicirio, mediante a investigao e o exame dos casos de emperramento da mquina judiciria, formulando propostas e sugestes para o melhor funcionamento da justia, tornando-a efetiva e pronta, como agora o quer a Constituio, em seu art. 5, LXXVIII. Ao Supremo Tribunal Federal, na forma do disposto no art. 102, I, r, da CF/88, compete o controle jurisdicional das decises do Conselho Nacional de Justia, notadamente em matria disciplinar, no caso de se verificar ilegalidade ou abuso de poder. A instituio do Conselho Nacional de Justia no constitui novidade no direito brasileiro. Com efeito, a Reforma Judiciria realizada em 1977, por meio da Emenda Constitucional n 7, de abril de 1977, criou o Conselho Nacional da Magistratura, composto de sete ministros do Supremo Tribunal Federal.
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FREITAS, Vladimir P. de. Conselho Nacional de Justia, in Jornal Gazeta do Povo, edio de 18.01.05.

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Na ocasio, o legislador constituinte atendeu sugesto formulada pela Comisso Especial do Supremo Tribunal Federal, integrada pelos Ministros Thompson Flores, Rodrigues Alckmin e Xavier de Albuquerque, encarregada de elaborar o clebre Diagnstico do Poder Judicirio, o mais completo estudo at hoje realizado acerca do Poder Judicirio no Brasil. Nesse histrico documento, constava, verbis:
29. Ponto de capital importncia diz com a disciplina do Poder Judicirio. Assegurada condigna situao aos magistrados, indispensvel que a correspondente responsabilidade pelo bom desempenho das funes do cargo possa ser efetivamente estabelecida. Assim, sem prejuzo ou absoro das atividades fiscalizadoras ou repressivas dos rgos competentes das Justias Federais e das Justias dos Estados, mister rgo superior ou Conselho Judicirio Nacional, a quem caiba intervir, dentro de determinados limites, para a supresso de irregularidades mais graves, no somente quanto atividade dos Juzes, mas tambm dos mais rgos ou instituies ligadas ao Poder Judicirio. Tal rgo, estruturado dentro do Supremo Tribunal Federal para manter a independncia dos Poderes, exerceria ampla funo censria, para prover prontamente quando mister. 6

Em precioso estudo, registrou o Professor Alcino Salazar, verbis:


Ponto fundamental da reforma a ser empreendida, j ressaltado, o da instituio de um rgo de cpula com atribuies de ordem administrativa e poder disciplinar dominante. Sua finalidade essencial ser, a um tempo, a de exercer a superviso do funcionamento de todos os rgos, titulares e agentes da rea do Poder Judicirio de sorte a preservar sua unidade orgnica e a de exercer o pleno comando hierrquico quanto aos deveres e responsabilidades funcionais de todos. A disciplina da magistratura, padronizada e efetiva, em todas as suas graduaes, elemento assegurador, por excelncia, da boa administrao da justia, do proveitoso rendimento de sua atividade.
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In Reforma do Poder Judicirio Diagnstico., Supremo Tribunal Federal, Braslia, 1975, pp. 30/1.

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O exerccio do poder hierrquico , antes de tudo, decorrncia da sua condio de um dos trs Poderes da Repblica, com independncia assegurada na Constituio. No se justifica, nem se compreende, a posio de isolamento e de funcionamento autnomo dos diferentes rgos do Poder Judicirio, quer os das Justias especializadas, quer os da Justia comum, federal ou estadual, vivendo cada um sua existncia, sem qualquer lao de subordinao hierrquica de carter administrativo. Pode-se dizer que os diferentes rgos da Justia brasileira formam um arquiplago, cujas ilhas esto cercadas de autonomia por todos os lados... . Os diferentes tribunais no se ligam ao rgo supremo nem por laos de subordinao, nem mesmo de coordenao, relativamente a suas atribuies de ordem administrativa. Elaboram independentemente os seus regimentos e assim organizam e administram os seus servios. Os relatrios anuais de seus trabalhos so dirigidos apenas aos seus titulares. Seus problemas de instalao, aparelhamento material, administrao de pessoal e instrumentos de realizao dos vrios servios correm igualmente revelia do rgo de cpula. So solucionados segundo critrios diferenciados ou deixados sem soluo. A este respeito, os mencionados relatrios, principalmente dos Estados (os que foram possvel obter como elementos de informao para o presente livro) tm tido manifestaes expressivas quanto ao estado ruinoso at dos edifcios-sede dos servios da Justia nas capitais estaduais. Cada tribunal ostenta, no raro, com sua independncia em relao ao Poder que integra, as suas privaes e dificuldades, estas, ao contrrio, na dependncia de outros Poderes, que ou no as consideram, ou no dispem de meios para supri-las ou remov-las. Por outro lado, o Tribunal mximo no interfere em tais problemas. Deles no tem cogitado. Os relatrios anuais de seus trabalhos limitam suas consideraes s deficincias e dificuldades do prprio Tribunal. 7

Salazar, Alcino. Poder Judicirio Bases para Reorganizao, 1 edio, Forense, Rio, 1975, pp. 245/6.

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Quando da instalao do Conselho Nacional da Magistratura, em 21.05.1979, disse o ento Presidente do Supremo Tribunal Federal, o Ministro Antonio Neder, verbis:
As influncias na judicatura e as fraquezas inerentes qualidade humana do magistrado so dois aspectos do mal gravssimo que, embora raro, ofende a Justia. Para remediar as primeiras, a Constituio confere ao julgador algumas garantias: vitaliciedade, inamovibilidade, irredutibilidade dos vencimentos. Esses direitos permitem que o juiz resista a qualquer influncia, ainda que provenha de poderosos e governantes. Colocam-no ao abrigo da lei, exclusivamente da lei, a cujo imprio deve submeter-se. Contudo, no que diz respeito s fraquezas humanas, tais garantias constitucionais no produzem resultado corregedor. que, inerentes ao homem que subjaz no magistrado, as imperfeies convivem obviamente com ele e podem influenci-lo ao ensejo do julgamento. Com ressalva do processo disciplinar, nenhum outro remdio jurdico existe para obviar aos desacertos prprios do homem que vive no juiz. Dito processo foi adotado pelos pases de rica vivncia judiciria e profunda experincia no campo do Direito Pblico: Frana e Itlia. Seus Juristas conceberam a instituio e um rgo judicirio de alta hierarquia para disciplinar o comportamento dos magistrados. Fizeram-no para o fim de conduzir o juiz a sobrepor-se ao homem que o envolve, isto , s fraquezas humanas que possam domin-lo; para o fim de o julgador transformar-se, no processo, em serena voz do direito, exclusivamente dele; para o fim de, na sentena, perseguir a finalidade construtiva da regra jurdica, tal como deve fazer o sacerdote que transmite a mensagem religiosa; para o fim de impedir que as mencionadas garantias constitucionais produzam resultado aberrante, amparando o juiz, que deslustra a Justia.

O Conselho Nacional de Justia e a Administrao do Poder Judicirio

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Fizeram-no tambm para impor ao Juiz que se comporte dentro da normalidade que lhe indicada pela regra moral de conduta; normalidade no conduzir-se com a postura serena e humilde, autntica expresso de austeridade sem requinte nem capricho, aquela que o faz respeitado por todos; normalidade no trato com as pessoas, no qual tempera seu irrenuncivel direito de afeioar-se e cumpre seu imperioso dever de afastar, com elegncia, o convvio ntimo de quase todas, inclusive, notadamente, o daquelas que lhe possam comprometer a considerao; normalidade no praticar seus atos, mostrando que no homem capaz de apaixonar-se, a no ser pela santificante preocupao de vencer, com as armas prprias do seu ofcio, a ousadia dos poderosos, o rancor dos inferiores, a crtica terrvel e corrosiva dos vencidos ou condenados; normalidade no manter uma conscincia minuciosamente afinada pela discreo, e, portanto, invariavelmente firmada pela vontade. Para concretizar o moralizador objetivo de impedir que as deficincias humanas conspirem contra o magistrado, que tais deficincias possam conduzir o juiz a cometer abusos, idealizaram os juristas europeus, como foi lembrado acima, um rgo judicirio superior e disciplinar, para o julgamento do juiz que no haja cumprido a sua misso. Esse rgo, no Brasil, o Conselho Nacional da Magistratura, institudo pela Emenda Constitucional n 7 de 1977, que o colocou na cpula do Poder Judicirio, integrado por Ministros do Supremo Tribunal Federal. 8

O Conselho Nacional de Justia, ora criado pela Emenda Constitucional n 45/04, possui atribuies mais amplas que o da Constituio anterior, sendo, todavia, diversa a sua composio. Somente o passar do tempo poder atestar a sabedoria e a eficcia das inovaes implementadas pela recente reforma judiciria. Eventuais desacertos sero, naturalmente, emendados. Impende, contudo, acentuar que ao Conselho Nacional de Justia descabe o exame de decises jurisdicionais proferidas pelos juzes. Nesse sentido, foi acertada a opo do constituinte, pois, caso contrrio, estarse-ia violando a garantia da independncia dos magistrados.
8

In STF Relatrio 1980, Braslia, pp. 84/5.

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Cabe, aqui, recordar as sbias palavras de Franqueville, verbis:


Il ne suffit pas que les juges soient inamovibles pour tre indpendants; il faut encore quils ne se trouvent mls, en aucune faon, au gouvernement et, par suite, aux luttes des partis. 9

E mais, comprometeria a prpria tripartio dos poderes do Estado, insculpida no art. 2 da Lei Maior, que segundo Burdeau foi la rgle dor de la dmocratie gouverne. oportuno transcrever o seu magistrio, verbis:
Et cest bien pourquoi, protection contre larbitraire du monarque autant que contre la tyrannie des majorits, la sparation des pouvoirs a t la rgle dor de la dmocratie gouverne. Aprs avoir servi ruiner labsolutisme monarchique, elle fut utilise pour contenir la souverainet populaire. 10

4 rgos congneres do Direito comparado


Terminada a Segunda Guerra Mundial, a Frana e a Itlia instituram em suas respectivas Constituies um Conselho Superior da Magistratura visando garantir a independncia dos juzes, subtraindo a magistratura da tutela do Poder poltico. Nesse sentido, registra Thierry Ricard, verbis:
Lmergence du Conseil suprieur de la magistrature dans lhistoire de lorganisation judiciaire apparat, en effet, comme la rponse rpublicaine au souci de prserver la justice des influences de la puissance excutrice de lEtat. 11

Franqueville, Le Cte De. Le Systme Judiciaire de la Grande Bretagne Organisation Judiciaire, J. Rothschild diteur, Paris, 1893, t. 1, p. 386, n. IV.
9

Burdeau, Georges. Trait de Science Politique, 2 ed., L. G. D. J., Paris, 1971, t. VI, v. 2, p. 408.
10 11

RICARD, Thierry. Le Conseil Suprieur de La Magistrature., 1 ed., PUF, Paris. 1990, p. 3. Nesse sentido, tambm, a obra coletiva organizada por Thierry S. Renoux, Les Conseils Suprieurs de La Magistrature en Europe, La Documentation Franaise, Paris, 1999, pp. 9 e seguintes.

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Embora bem intencionada, a ideia da criao do Conselho Superior da Magistratura, acolhida pela Carta de 1946, fracassou em seus objetivos, consoante noticia o Ministro da Justia do Presidente De Gaulle, Michel Debr, em suas conhecidas memrias, verbis:
Les constituants de 1946 ont senti quil y avait un problme. Ils crrent un Conseil Suprieur de la Magistrature pour veiller la carrire des juges. Lide tait bonne; la ralisation fut mdiocre: une part des magistrats tait lue par les diverses catgories de juges et une autre par lAssemble nationale en fonction daccords entre formations dominantes. Ce mlange de corporatisme et de partisanerie politique ne pouvait en rien relever la justice, au point quil existe en 1958 un accord gnral sinon sur la solution, en tout cas sur le principe dune rforme. 12

O Conselho Superior da Magistratura na Frana possui atribuies administrativas e disciplinares. Na Itlia, o Conselho Superior da Magistratura encontra-se previsto no art. 105 da Constituio de 1947, ao qual compete, tal qual o similar francs, atribuies de natureza administrativa e disciplinar. No que concerne sua composio e competncia, informam Carlo Guarnieri e Patrizia Pederzoli, verbis:
LItalia senza dubbio il paese cha ha conosciuto sotto questo profilo le trasformazioni di pi ampia portata e probabilmente anche il solo ad aver realizzato, nel senso proprio del termine, il principio di autogestione della magistratura. Dopo lesperienza autoritaria del ventennio fascista, la Costituzione ha infatti reciso la maggior parte dei canali istituzionali tra il giudiziario e gli altri poteri, in particulare lesecutivo. Tutte le decisioni che ineriscono allo status sia dei giudice sia dei pubblici ministeri reclutamento, promozioni, provvedimenti disciplinari, ecc. sono state concentrate nella mani del Consiglio, che cos diventato il pi importante canale di collegamento istituzionale tra la magistratura e il sistema politico. (...) Attualmente formato da 3 componenti di diritto il Capo dello stato, che lo presiede, il Primo presidente e il Procuratore generale della Corte di cassazione 20 magistrati direttamente
12 Debr, Michel. Trois Rpubliques pour une France Mmoires, Albin Michel, Paris, 1988, v. II, p. 334.

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eletti da tutti i colleghi e 10 esperti in materie giuridiche, avvocati o docenti universitari, eletti dalle due camere del parlamento in seduta comune. Quanto alla designazione di questi ultimi, regola non scritta ma di fatto operante sino ad ora stata quella di rispettare le proporzioni esistenti fra i principali gruppi parlamentari, ivi inclusa lopposizione. 13

Na Amrica Latina, vm sendo criados rgos parecidos aos do direito europeu. No caso da Argentina, sustenta Adrin Ventura o fracasso da instituio do Consejo de la Magistratura, fruto da reforma constitucional de 1994, em razo do carter predominantemente poltico de sua composio. Eis o seu depoimento, verbis:
Paradjicamente, la reforma de 1994, que declam la necesidad de independizar a la Justicia de tales influencias, termin por entregar las atribuciones en materia disciplinaria, administrativa y financiera que antes eran de competencia exclusiva de la Corte Suprema a un rgano integrado por polticos. Se puede compartir la solucin o sostener que, al contrario, la medicina terminar por matar al enfermo, pero lo cierto es que la finalidad del convencional reformador por lo menos, el objetivo que explicit fue el de brindar a la Justicia la posibilidad de ser ms independiente. Evidentemente, no cabe pretender que se cumpla ese fin si el Consejo tiene un perfil eminentemente poltico, pues las pasiones que despierta el ejercicio del poder terminarn por doblegar a la judicatura. 14

5 Consideraes finais
A Reforma Judiciria promovida pela Emenda Constitucional n 45/04 pouco fez para resolver o verdadeiro problema do Poder Judicirio, que a demora na prestao jurisdicional.
13 GUARNIERI, Carlo, La Democrazia Giudiziaria, Societ Editrice il Mulino, Bologna, 1997, pp. 45/7. 14 VENTURA, Adrin. Consejo de la Magistratura., Depalma, Buenos Aires, 1988, pp. 202/3.

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Lamentavelmente, dita reforma iniciou-se sem a indispensvel elaborao, por parte dos rgos competentes, sobretudo o Supremo Tribunal Federal, dos necessrios estudos preliminares, com a feitura de um verdadeiro Diagnstico da Justia, aps a colheita dos dados imprescindveis confeco desse importante documento. Nesse sentido, colha-se a advertncia do notvel magistrado Arthur T. Vanderbilt, em sua clssica obra Minimum Standards of Judicial Administration, verbis:
Most judicial reforms fail, or are disappointing, because they are not based on adequate study of the particular conditions in which they are expected to operate or because they are adopted without adequate comparison with the experience with similar attempts, of finally because they lack the support of the moral force of the community. 15

Ademais, outras providncias objetivas precisam ser adotadas no mbito da Unio com o propsito de descongestionar a Justia, sobretudo a to reclamada simplificao das leis processuais, conferindo-se efetividade s decises judiciais para que sejam cumpridas sem delongas, em especial aquelas que envolvam o Poder Pblico. Em exaustivo estudo encomendado pelo Ministrio da Justia da Frana, conclui, nesse tpico, o Magistrado Jean-Marie Coulon, verbis:
Leffectivit des decisions de justice est la condition du respect de lautorit judiciaire et de la scurit juridique. Une bonne et promte excution des jugements (qui reprsentent 86% des dcisions judiciaires) constitue le fondement de la crdibilit de la justice. 16

O aumento da litigiosidade na esfera cvel envolvendo o Poder Pblico tende a aumentar, motivo pelo qual precisam ser adotadas, com urgncia, medidas legislativas que permitam s pessoas lesadas em seu
VANDERBILT, Arthur T. Minimum Standards of Judicial Administration, Published by The Law Center of New York University, 1949, p. 65.
15 16 COULON, Jean-Marie. Rflexions et Propositions sur la Procdure Civile, La Documentation Franaise, Paris, 1997, p. 106. Nesse sentido, tambm, a obra coletiva organizada por Roger Perrot, La Rforme des Procdures Civiles dexcution, Sirey, Paris, 1993, pp. 166/7.

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direito a pronta execuo do julgado, agora com mais razo considerandose o disposto no art. 5, LXXVIII, da CF/88, na redao da Emenda Constitucional n 45/04. No final dos anos sessenta, tal fenmeno j era detectado nos Estados Unidos, ocasionando o congestionamento das Cortes Federais de Apelao. o que informa Paul D. Carrington, Professor da Michigan Law School, em artigo publicado na prestigiada Harvard Law Review, verbis:
It seems quite likely that the United States will become involved in more civil disputes in the future. This prognosis rests not merely on a prediction that the Government will be involved in more and larger programs involving a larger number of potential adversaries, but also on a prediction about the attitude of those potential litigants toward litigation. A modern trend has favored subsidy over regulation for new programs. To an increasing degree, such programs are regarded less as acts of grace by a benevolent government, and more as a source of proprietary rights that are suitable subjects of litigation, and it seems not unlikely that challenges will receive a hospitable hearing in the federal courts. 17

Por outro lado, impe-se, tambm, o aprimoramento do sistema de recrutamento de juzes. Nesse passo, papel relevante poder ser desempenhado pelo Conselho Nacional de Justia, podendo o futuro Estatuto da Magistratura criar junto a esse rgo um Centro Nacional de Estudos Judicirios que forneceria propostas de aperfeioamento do modelo de ingresso na magistratura. Esse importante aspecto da reforma judiciria j havia sido tratado no Diagnstico da Justia elaborado pelo Supremo Tribunal Federal, em 1975, verbis:
17

CARRINGTON, Paul D. Crowded Dockets and The Courts of Appeals: The Threat to the Function of Review and the National Law, in Harvard Law Review, (1968/9). v. 82, pp. 548/9.

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27. A primeira e capital dificuldade est no recrutamento de bons Juzes. dizer o bvio afirmar que, sem magistrados de excelente formao moral e intelectual, no haver Poder Judicirio altamente capaz. O recrutamento de juzes, no primeiro grau, se faz por meio de concursos. H mister, porm, que a seleo, para ser profcua, se realize entre o maior nmero possvel de candidatos. E que se adotem os melhores critrios. Quanto ao primeiro aspecto, preciso tornar mais atrativa a carreira, assegurando-lhe melhores ganhos e vantagens. (...) Quanto ao segundo aspecto melhores critrios de recrutamento a par da convenincia do concurso de ingresso em duas fases, permitindo que entre elas se insira estgio probatrio, mencionese a ideia da criao de cursos ou institutos de preparao para a magistratura, semelhantes ao Centre National dEtudes Judiciaires, com desejvel intercmbio entre Universidades e Tribunais, para a seleo dos melhores alunos. 18

A preocupao quanto ao tema, como se v, vem de longe. A questo foi abordada, e com profundidade, pelo 1 Congresso Internacional de Magistrados, realizado em Roma, de 11 a 13 de outubro de 1958, consoante consta das concluses desse histrico e prestigiado evento, verbis:
1) Auspica che, per la preparazione alla funzione giudiziaria, il futuro Magistrato possa trovare nelle universit linsegnamento delle discipline moderne indispensabili allesercizio della funzione giudiziaria. 2) Auspica che, tenuto conto della particolarit delle funzioni giudiziarie e della preparazione necessaria a chi le esercita, siano istituiti in relazione e secondo lindole giuridica di ogni ordinamento giudiziario, centri di preparazione, ricerca e studio, i quali procedano, con unit di metodo, alla formazione del Magistrato.

18 In Op. cit., pp. 28/30. Na Frana, consulte-se a obra de Ren Chazelle, Pour Une Reforme Des Institutions Judiciaires, L.G.D.J., Paris, 1969, pp. 66/71.

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Conseguentemente lavere partecipato ai corsi relativi deve, in via de massima, costituire una condizione essenziale per essere nominato o designato od eletto ad una funzione giudiziaria, o, comunque, per essere immesso nelleffettivo esercizio della funzione. 3) Laddestramento del Magistrato deve tendere: ad integrare le nozioni extra giuridiche necessarie allo svolgimento delle funzioni giudiziarie (studi di economia, sociologia, psicologia e criminologia); alla discussione e valutazione del caso concreto; alla diretta partecipazione allattivit dei centri di osservazione presso gli Istituti di Prevenzione e di Pena. Questo addestramento deve costituire una fase sperimentale ed applicativa, in cui chi conduce la ricerca, in unione di lavoro con lallievo, solleciti lautoformazione di questultimo. Sembra opportuno che ad una prima fase de studio teorico ed applicativo segua un periodo di pratica professionale, a cui potr seguire una prova finale o, comunque, una valutazione o classificazione dei singoli candidati. 19

Portanto, h muito ainda a ser feito. Frise-se, no entanto, que o momento propcio para a realizao dos estudos necessrios e a execuo da ambicionada reforma. Importa restabelecer-se o esprito da reforma a expresso do ilustre Ministro Xavier de Albuquerque -, sob pena de perdermos uma histrica oportunidade de empreender o aperfeioamento das instituies judicirias, objetivo incessantemente buscado pelas ltimas Constituies brasileiras, sobretudo a partir de 1946. A propsito, no se perca de vista o clebre aforisma do Cardeal de Retz, verbis: Nada existe no mundo que no tenha seu momento decisivo e a obra prima do procedimento avisado reconhecer e escolher esse momento. 20 Este o momento e confio que da conjugao desse esforo poder nascer um Judicirio forte e atuante, distribuindo a melhor Justia, assim
19

In Primo Congresso Internazionale dei Magistrati, Milano, Dott. A. Giuffr Editore, 1959, t. II. p. 1.207. RETZ, Cardinal De. Mmoires, Classiques Garnier, Paris, 1998, p. 364.

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qualificada pelo saudoso Ministro Thompson Flores em seu discurso de posse na Presidncia do Supremo Tribunal Federal, verbis:
Justia que brote de juzes independentes, sem falsos ou mal compreendidos exageros, como sempre o foram os juzes do Rio Grande, reconhecidos urbe et orbe, sem cujo atributo nem possvel conceber o exerccio funcional como ele se impe. Justia austera, impoluta, incorruptvel, como se faz mister o seja e para cujos imperativos prosseguiremos indormitos e intransigentes. Justia humana como merece distribuda s criaturas feitas imagem de Deus. Justia que jamais se aparte dos fins sociais e das exigncias do bem comum, sem cuja presena nem seria compreendida. Justia que se aproxime, sem excessos ou enganosas frmulas, do prprio povo para a qual ditada e do qual deve estar sempre ao alcance; simples, real, despida de tudo que a possa tornar dificultosa, a fim de que a compreenda melhor, sinta-a com fervor, e possa, assim, nela crer para am-la, prestigi-la, e defend-la se preciso for, convencido que ela seu baluarte democrtico e a sua mais slida garantia. Justia da qual se no permita desconfiar um s segundo, porque como assinalava Balzac: Desconfiar da Magistratura um comeo de dissoluo social. E sobretudo Justia pontual, como a queria Rui, porque tarda no mereceria o nobre ttulo. E como dizia, reclamando: Para que paire mais alto que a coroa dos reis e seja to pura como a coroa dos santos. S assim nos tornaremos dignos do respeito e da confiana da Nao, ao lado dos demais Poderes da Repblica. 21

Somente assim o Poder Judicirio ser respeitado pela Nao, juntamente com os Poderes Executivo e Legislativo.

21

In STF Relatrio de 1977, Departamento de Imprensa Nacional, pp. 82/3.

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Com a sua autoridade de principal redator da Constituio de 1958 e um dos fundadores da V Repblica da Frana, afirma Michel Debr, verbis; Noublions jamais que la Rpublique a besoin dune justice prestigieuse, cest--dire dune belle et forte magistrature. 22 Senhores, devo desculpar-me de haver excedido o tempo que me foi destinado. Convencido que a reforma do Poder Judicirio, ampla e profunda, no s necessria, como inadivel, confio que os Poderes da Repblica, imbudos de altos propsitos como a ocasio o exige, tero a capacidade e sobretudo a vontade poltica de conduzir os trabalhos da pretendida reforma, e medidas a ela complementares, notadamente no plano da legislao processual, at que ela se realize plenamente, como ansiamos ns, os magistrados. A Emenda Constitucional n 45 constitui um primeiro passo para os projetos que se seguiro, e dos quais merece destaque, pela sua relevncia, o Estatuto da Magistratura, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal. Para concluir, recordo as palavras de um dos maiores juzes do Brasil em todos os tempos, o saudoso Ministro Orosimbo Nonato, verbis:
Fora intil e baldio negar falhas e imperfeies no funcionamento do Poder Judicirio e que alguns de seus representantes delirem, acaso, das linhas rgidas do dever completo. A perfeio, como tantas vezes se lembra, desertou a terra depois que o anjo de espada fulmnea surgiu no dito do paraso perdido. Toda instituio humana reflete o efmero, o periturno, o imperfeito da humanidade. Pena-me diz-lo: juzes haver, talvez, menos merecedores desse nome que, em verdade, por se manter lustroso e puro, exige atributos indeparveis no comum dos homens, no ordinrio das pessoas e, antes, constituem marcas dos seres de eleio. Mas os juzes menos dignos constituem raras excees, merc de Deus excees rarssimas na magistratura brasileira.

22

In Op. cit., p. 343.

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Em sua imensa maioria, e assoberbando, no raro, a inpia de recursos, a incompreenso de alguns, o ressentimento injusto de muitos, a cegueira de paixes de outros, o desestmulo do meio adversando dificuldades sem conto, e pelejando, arca partida, contra obstculos, ao parecer, invencveis, cumprem eles o seu dever, s vezes amargo como o fel intransitivo dos grandes sacrifcios. (...) Detentor de um poder formidvel, mas imbele, o juiz sempre contraria uma pretenso e os que a suscitaram e o seu squito o elegem vtima piacular de recriminaes, s vezes excessivas em sua acidez e desenvoltura e to acesas de dio que valem como perigosas sucusses da paz pblica e por acenos ao tumulto e averso. 23

Senhor Presidente. Ao finalizar, renovo o meu reconhecimento pelas palavras proferidas por Vossa Excelncia e pela presena de quantos vieram a este Plenrio prestigiar o evento. Muito obrigado.

23

In Op. cit., pp. 16/7.

Doutrina QUESTES CONTROVERTIDAS ACERCA DA COMPETNCIA CVEL DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS
Juiz Federal Substituto Especialista e Mestrando em Processo Civil (PUCRS)

Enrique Feldens Rodrigues

Introduo
A Lei n 10.259/2001 tratou da competncia cvel dos Juizados Especiais Federais em dois dispositivos, regulando-a no mbito infraconstitucional. No caput do art. 3, deu-se enfoque ao objeto do processo, atendo-se fixao a partir da definio do valor da causa; nos pargrafos do art. 3, porm, declinaram-se excees, quer em razo da natureza do prprio objeto, quer por fora de procedimento especial existente para determinadas situaes. J no art. 6, ao serem expostos quais os entes que podem litigar no JEF, houve a sua limitao a determinadas pessoas, delineando-se, assim, a espcie de conflito que teria lugar no foro especial: de um lado, pessoas fsicas (a que se agregaram as microempresas e as empresas de pequeno porte); de outro, a Administrao Pblica Federal, cingida Unio, autarquias, fundaes e empresas pblicas federais. Vrias questes pertinentes ao tema vm sendo detidamente abordadas pela doutrina e pela jurisprudncia, sendo o exame de algumas delas o que ora se prope.

1 Critrio material de estabelecimento da competncia: a questo da menor complexidade na Lei n 10.259/2001.


Assentado na Constituio de 1988 que a competncia dos Juizados Especiais restrita a causas cveis de menor complexidade, partiu-se, ainda, da mesma fonte, a exigncia de que o procedimento nessa instncia fosse caracterizado pela oralidade e sumariedade (art. 98, I). Refletindo tal contexto normativo, a Lei n 10.259/2001, no caput do art. 3, limitou a competncia dos Juizados Federais s causas de at 60 salrios mnimos,

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excludas as hipteses previstas no 1 do dispositivo, desenredando, assim, em nvel legislativo, a noo de menor complexidade.1 De outra sorte, estabeleceu o diploma, em coordenao com a as disposies da
1 A complexidade avaliada to-somente pelo valor da causa: TRF4 - ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTOS. VALOR DA CAUSA INFERIOR A SESSENTA SALRIOS MNIMOS. COMPETNCIA ABSOLUTA DO JEC. 1. O entendimento consolidado da Primeira Seo do E. STJ no sentido de que a competncia para julgar as aes de fornecimento de medicamentos, com valor inferior a sessenta salrios mnimos, em face da natureza absoluta prevista na Lei 10.259/2001, do Juizado Especial Federal. 2. A eventual complexidade da causa, por si s, no modifica a competncia fixada, tampouco h falar em cerceamento de defesa em razo da necessidade de produo de prova pericial, a qual poder ser realizada nos termos do art. 12 da Lei 10.259/2001. (TRF4, APELREEX 0004884-76.2008.404.7200, Terceira Turma, Relatora Maria Lcia Luz Leiria, D.E. 17/09/2010); FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. VALOR DA CAUSA. COMPETNCIA ABSOLUTA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. A competncia do Juizado Especial Federal para o julgamento de feitos em que se postula fornecimento de medicamento absoluta e o seu critrio definidor o valor da causa, no havendo restrio quanto complexidade da causa, salvo as excees previstas no 1 do seu art. 3, ou quanto formao de litisconsrcio entre a Unio e outro ente federado. (TRF4, AG 2009.04.00.044017-9, Quarta Turma, Relator Mrcio Antnio Rocha, D.E. 05/04/2010); CONFLITO DE COMPETNCIA. JUIZADO ESPECIAL. AO CAUTELAR DE EXIBIO DE DOCUMENTOS. 1. A Lei n 10.259/01, que dispe acerca da instituio dos Juizados Especiais Cveis no mbito da Justia Federal, elenca, de forma taxativa, as hipteses que refogem competncia daqueles Juizados (art. 3). 2. Diversamente do o que ocorre em relao aos Juizados Especiais Estaduais, em que sua competncia determinada pela natureza da ao - causas de menor complexidade - no mbito federal, a competncia, de natureza absoluta, fixada com base no valor atribudo causa. Nos casos em que a demanda veicula pretenso de exibio de documento, inobstante ausente proveito econmico direto, possvel que o autor atribua causa o valor de at sessenta salrios e, com isso, determine a fixao da competncia dos juizados especiais federais. 3. Fixado o valor da causa dentro do limite de competncia do JEF, compete ao Juzo suscitado o processamento e julgamento da causa. (TRF4, CC 0004470-76.2010.404.0000, Terceira Seo, Relator Joo Batista Pinto Silveira, D.E. 14/05/2010). O STJ, alis, j defendia o entendimento poca em que vigia a Smula n 348 (Compete ao Superior Tribunal de Justia decidir os conflitos de competncia entre juizado especial federal e juzo federal, ainda que da mesma seo judiciria.), ou seja, antes de sua substituio pela de n 428 (Compete ao Tribunal Regional Federal decidir os conflitos de competncia entre juizado especial federal e juzo federal da mesma seo judiciria.), aps a deciso do STF no RE n 590.409/ RJ (Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowsi, DJe 29/10/2009): CONFLITO DE COMPETNCIA. JUZO FEDERAL DE JUIZADO ESPECIAL E JUZO FEDERAL DE JUIZADO COMUM. COMPETNCIA DO STJ PARA APRECIAR O CONFLITO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. CAUSA DE VALOR INFERIOR A SES-

QUESTES CONTROVERTIDAS ACERCA DA COMPETNCIA CVEL DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS

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Lei n 9.099/95 (aplicvel subsidiariamente, a teor do art. 1), rito prprio orientado pelos critrios de oralidade, simplicidade, informalidade,
SENTA SALRIOS MNIMOS. COMPLEXIDADE DA CAUSA. CRITRIO NO ADOTADO PELA LEI PARA DEFINIR O JUZO COMPETENTE. COMPETNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS. (...) 2. A Lei 10.259/01, que instituiu os Juizados Cveis e Criminais no mbito da Justia Federal, estabeleceu que a competncia desses Juizados tem natureza absoluta e que, em matria cvel, obedece como regra geral a do valor da causa: so da sua competncia as causas com valor de at sessenta salrios mnimos (art. 3). A essa regra foram estabelecidas excees ditadas (a) pela natureza da demanda ou do pedido (critrio material), (b) pelo tipo de procedimento (critrio processual) e (c) pelos figurantes da relao processual (critrio subjetivo). 3. certo que a Constituio limitou a competncia dos Juizados Federais, em matria cvel, a causas de menor complexidade (CF, art 98, nico). Mas, no se pode ter por inconstitucional o critrio para esse fim adotado pelo legislador, baseado no menor valor da causa, com as excees enunciadas. A necessidade de produo de prova pericial, alm de no ser o critrio prprio para definir a competncia, no sequer incompatvel com o rito dos Juizados Federais, que prev expressamente a produo dessa espcie de prova (art. 12 da Lei 10.259/01). 4. Competncia do Juizado Especial Federal, o suscitado. Agravo regimental improvido. (AgRg no CC 102.912/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEO, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009); PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. AO DE INDENIZAO. DANOS MORAIS. LITISCONSRCIO ATIVO FACULTATIVO. VALOR DA CAUSA. DIVISO PELO NMERO DE AUTORES. ART. 3 DA LEI 10.259/2001. COMPETNCIA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. (...) 2. O Superior Tribunal de Justia pacificou a orientao de que a competncia dos Juizados Especiais, em matria cvel, deve ser fixada segundo o valor da causa, que no pode ultrapassar sessenta salrios mnimos, conforme previso do art. 3 da Lei 10.259/2001. 3. A referida lei no obsta a competncia desses Juizados para apreciar as demandas de maior complexidade, bem como as que envolvam exame pericial. 4. Hiptese em que a diviso do valor atribudo causa pelo nmero de litisconsortes no ultrapassa a alada dos Juizados Especiais Federais, como bem asseverado pelo Juzo suscitado. Por essa razo, afasta-se a competncia do Juzo Federal Comum para a apreciao e o julgamento do presente feito. 5. Agravo Regimental no provido. (AgRg no CC 104.714/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEO, julgado em 12/08/2009, DJe 28/08/2009). : TRF4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUIZADO ESPECIAL FEDERAL CVEL. COMPETNCIA ABSOLUTA. 1. A competncia dos Juizados Especiais Federais Cveis determinada pelo valor da causa, limitado a 60 salrios mnimos (art. 3 da Lei 10.259, de 12/07/01), e absoluta (idem, 3). 2. A complexidade da causa no exclui a competncia do JEF, pois a prpria Lei n. 10.259/2001 prev, em seu artigo 12, a possibilidade de realizao de percia tcnica por pessoa habilitada, no obstante o procedimento reconhecidamente clere dos Juizados Especiais. (TRF4, AG 2007.04.00.002451-5, Segunda Turma, Relator Marciane Bonzanini, D.E. 30/01/2008); CONFLITO DE COMPETNCIA. JUIZADO ESPECIAL. INSTRUO PROBATRIA. LITISCOSRCIO. A Lei n

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economia processual e celeridade (art. 2 da Lei n 9.099/95), alm da autocomposio2 (in fine), vetores esses aptos a espelhar as orientaes emanadas do legislador constituinte.3 Consequentemente, situado o objeto
10.259/01, que dispe acerca da instituio dos Juizados Especiais Cveis no mbito da Justia Federal, elenca, de forma taxativa, as hipteses que refogem competncia daqueles juizados (art. 3), possibilitando, por outro lado, a realizao de prova tcnica (art. 12) quando for necessria. A formao de litisconsrcio entre a Unio e outro ente federado no tem o condo de afastar a competncia do Juizado Especial. (TRF4, CC 2007.04.00.024833-8, Segunda Seo, Relator Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 28/09/2007). Atente-se ao teor do Enunciado n 25 das Turmas Recursais dos JEFs de So Paulo: A competncia dos Juizados Especiais Federais determinada unicamente pelo valor da causa e no pela complexidade da matria (art. 3 da Lei n 10.259/2001). Apesar do exposto, citem-se dois precedentes do STJ em sentido contrrio, o primeiro em matria previdenciria: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA JUIZADO ESPECIAL FEDERAL E JUZO COMUM FEDERAL COMPETNCIA DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA PARA DIRIMI-LO NECESSIDADE DE PRODUO DE PROVA COMPLEXA INCOMPATIBILIDADE COM O CLERE RITO DOS JUIZADOS ESPECIAIS COMPETNCIA DA JUSTIA COMUM FEDERAL. I. do Superior Tribunal de Justia a competncia para dirimir conflitos de competncia entre o Juizado Especial Federal e o Juzo Comum Federal, ainda que administrativamente vinculados ao mesmo Tribunal Regional Federal. II. O clere rito dos Juizados Especiais Federais incompatvel com a necessidade de realizao de provas de alta complexidade. III. Competncia da Justia Comum Federal. (CC 89.195/RJ, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), TERCEIRA SEO, julgado em 26.09.2007, DJ 18.10.2007 p. 260); e tambm CC 87.865/PR, Rel. Ministro JOS DELGADO, PRIMEIRA SEO, julgado em 10.10.2007, DJ 29.10.2007 p. 173. A postura do legislador no passou imune crtica de ANTONIO CSAR BOCHENEK: O legislador infraconstitucional, ao estabelecer a competncia dos juizados, presume a menor complexidade para as causas de pequeno valor, misturando duas realidades distintas que podem levar a aberraes e desconfortos nos casos de matria probatria complexa ou de alta indagao jurdica. No se confundem as causas de pequeno valor com as de menor complexidade. A menor complexidade no est relacionada ou ligada ao valor da causa, mas sim ao contedo e matria discutida no processo. Uma causa pode ser de elevado valor e de pouca complexidade. As pequenas causas so aquelas de reduzido valor econmico, mas que podem ser extremamente complexas. A redao das Leis 9.099/95 e 10.259/2001, ao estabelecer a competncia em razo do valor, aparentemente eliminaram essa dualidade (Competncia Cvel da Justia Federal e dos Juizados Especiais Federais, So Paulo: RT, 2004, p. 181).
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BOCHENEK, Antnio Csar. Competncia..., p. 188.

Sobre os princpios que informam os Juizados Especiais Federais, v. PEREIRA, Guilherme Bollorini, Juizados Especiais Federais Questes de Processo e de Procedimento no contexto de Acesso Justia, Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004, p. 37 e ss.

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da demanda no patamar econmico estabelecido no caput4, e no incidindo as excees do 1 - ambos do aludido art. 3 -, quer em razo do prprio contedo ou objeto,5 quer por fora da aplicao de rito especial espcie,6 trata-se, evidncia, de causa sujeita competncia absoluta do JEF ( 3).
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Sobre os critrios de fixao do valor da causa, cite-se, por todos, FIGUEIRA JNIOR: (...) V-se, pois, sem maiores dificuldades, a relevncia do tema e a necessidade da fixao adequada do valor da causa, por parte do demandante, ao propor a ao, fazendo-se mister, por conseguinte, a observncia das regras definidas no art. 259 do CPC, ou, tendo como critrio orientador, o pedido e a causa de pedir, no se admitindo a estipulao aleatria sem a definio de qualquer um desses critrios fundamentais que, em outros termos, representam, em sntese muito simplificada, o benefcio perseguido atravs da demass nda (FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias; TOURINHO NETO, Fernando da Costa. Juizados Especiais Federais Cveis e Criminais: Comentrios Lei n 10.259. So Paulo: RT, 2002, p. 116). No se incluem na competncia do Juizado Especial Cvel as causas: I - referidas no art. 109, incisos II, III e XI, da Constituio Federal (...); II - sobre bens imveis da Unio, autarquias e fundaes pblicas federais; III - para a anulao ou cancelamento de ato administrativo federal, salvo o de natureza previdenciria e o de lanamento fiscal; IV - que tenham como objeto a impugnao da pena de demisso imposta a servidores pblicos civis ou de sanes disciplinares aplicadas a militares.

No se incluem na competncia do Juizado Especial Cvel as causas: I (...) as aes de mandado de segurana, de desapropriao, de diviso e demarcao, populares, execues fiscais e por improbidade administrativa e as demandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos; (...) (art. 3, par. 1, da Lei n 10.259/2001). Leia-se a ltima exceo como vedao propositura de ao coletiva objetivando a tutela de direitos difusos ou coletivos (atravs de substituio processual) nos Juizados Especiais Federais ou mesmo individuais homogneos, como aponta FIGUEIRA JNIOR (Juizados Especiais Federais..., p. 126). Idem, ZAVASCKI, Teori. Juizados Especiais Federais Cveis Competncia. Anais do Seminrio Juizados Especiais Federais Inovaes e Aspectos Polmicos. Braslia: Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, 2002, p. 158-160. o que preceitua, ainda, o Enunciado n 22 do FONAJEF Frum Nacional dos Juizados Especiais Federais: A excluso da competncia dos Juizados Especiais Federais quanto s demandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos somente se aplica quanto a aes coletivas. Idem, Smula n 31 das Turmas Recursais da Seo Judiciria de Minas Gerais. Existem precedentes, contudo, veiculando tambm a aplicao de excees contidas no art. 3, par. 2, da Lei n 9.099/95, como aquela atinente s causas relativas estado e capacidade das pessoas nos pedidos de opo de nacionalidade: STJ - CC 98.805/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEO, julgado em 11/03/2009, DJe 30/03/2009; TRF4 - AG 2006.04.00.030256-0, Terceira Turma, Relator Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 14/03/2007CC n 2005.04.01.046056-0/PR, 2 Seo, Rel. Des. Federal Silvia Goraieb, DJU 01.02.2006; e CC n 2006.04.01.017137-4/PR, 2 Seo, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, DJU 26.07.2006.

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Nesse particular, resta controvertida a forma de clculo quando a pretenso envolver prestaes vencidas e vincendas, por fora da redao do 2 do dispositivo em comento, citando VILIAN BOLLMAN a existncia de at cinco correntes: agregam-se as parcelas vencidas s vincendas, at o nmero de doze; tomam-se apenas as parcelas vincendas, tambm at aquela cifra; atm-se apenas ao quantum referente s vencidas; examinam-se os pedidos individualmente, acolhendo o de maior valor, atinente s vencidas ou vincendas; e, finalmente, analisam-se primeiramente s vencidas e, aps, as vincendas.7 No mbito da Quarta Regio, o Tribunal Regional Federal orienta-se pela aplicao do art. 260 do Cdigo de Processo Civil.8 A posio das Turmas Recursais da Seo Judiciria do Rio Grande do Sul j foi no sentido de que, envolvendo a causa parcelas vincendas, ainda que no exclusivamente, seria apenas a soma das 12 (doze) que indicaria o seu valor,9 embora atualmente tenha aplicabilidade a Smula n 1 (Havendo parcelas vencidas e vincendas,
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BOLLMAN, Vilian, Juizados Especiais Federais Comentrios legislao de regncia So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, p. 28/29. A ltima posio arrolada parece ser aquela consolidada nos Enunciados n 45 e 46 das Turmas Recursais da Seo Judiciria do Rio de Janeiro, assim vazadas: Enunciado n 45 Nas demandas em que se postulam prestaes vencidas e vincendas, estas no se somam para o efeito de fixao do valor da causa; Enunciado n 46 O Juizado Especial Federal absolutamente incompetente para processar e julgar as causas envolvendo obrigaes de trato sucessivo, cuja soma das doze prestaes vincendas ultrapassar o limite de sessenta salrios mnimos, no cabendo, neste caso, renncia ao excedente. A Lei n 12.153/2009 que disciplina os Juizados Especiais da Fazenda Pblica no mbito dos Estados e do Distrito Federal , em notria postura preventiva da discusso ora entabulada, fez incluir o pargrafo 2 do art. 2, cujo caput se assemelha ao do art. 3 da Lei n 10.259/2001, com a seguinte dico: Quando a pretenso versar sobre obrigaes vincendas, para fins de competncia do Juizado Especial, a soma de 12 (doze) parcelas vincendas e de eventuais parcelas vencidas no poder exceder o valor referido no caput deste artigo.

MS 2009.04.00.030616-5, Quinta Turma, Relator Rmulo Pizzolatti, D.E. 09/12/2009; AG 2009.04.00.015578-3, Quinta Turma, Relatora Maria Isabel Pezzi Klein, D.E. 31/08/2009; AC 2005.72.00.004074-9, Quarta Turma, Relator Valdemar Capeletti, D.E. 01/12/2008; AG 2008.04.00.021323-7, Quinta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 03/11/2008; G 2007.04.00.008838-4, Sexta Turma, Relator Sebastio Og Muniz, D.E. 10/07/2007. Idem, Smula n 32 das Turmas Recursais da Seo Judiciria de Minas Gerais. V., por exemplo, Recurso JEF n 2005.71.95.005118-6/RS, 2 Turma, Rel. Juiz Federal Ricardo Nuske, j, 20.06.2006; Recurso JEF n 2004.71.95.001905-5/RS, 1 Turma, Rel. Juza Federal Maria Isabel Pezzi Klein, j. 29.05.2005; Recurso JEF n 2004.71.95.002147-

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o valor da causa corresponde soma das parcelas vencidas com doze vincendas, conforme o disposto no artigo 260, do Cdigo de Processo Civil.). Em Santa Catarina, est sumulado o entendimento de que nas demandas em que se postulam prestaes vencidas e vincendas, fixa-se o valor da causa com base apenas no montante atualizado das parcelas vencidas at a data do ajuizamento da ao (verbete n 12), conquanto, supervenientemente, haja decises em sentido diverso.10 Na Seo Judiciria do Paran, verifica-se tendncia semelhante pacificada no Tribunal respectivo.11
5/RS, 1 Turma, Rel. Juiz Federal Daniel Machado da Rocha, j. 13.04.2005; e Recurso JEF n 2004.71.95.018253-7/RS, 1 Turma, Rel. Juiz Federal Hermes Siedler da Conceio Jnior, j. 17.08.2005, cujo voto condutor assevera: Quanto ao critrio de fixao do valor da causa, temos que no se pode confundir o valor da condenao com o valor da causa para fins de fixao de competncia dos Juizados Especiais Federais. A Lei 10.259/01 permite que o valor da condenao seja superior a 60 salrios mnimos, possibilitando ao autor, quando da execuo, a opo de receber mediante requisio de pequeno valor, em tempo breve, o limite legal, ou aguardar o pagamento do total mediante expedio de precatrio, admitindo, portanto, que podero ser demandados valores superiores a 60 salrios mnimos no rito dos Juizados Especiais Federais. De outro lado, o 2. do art. 3. da referida lei estabelece critrio especfico para as demandas em que se postulem prestaes vincendas, como na espcie, determinando que em tais casos o valor da causa, para fins de competncia, ser equivalente a 12 parcelas vincendas, desconsiderando, pois, as parcelas vencidas. Observe-se, outrossim, que as normas do Cdigo de Processo Civil no so supletivas no rito dos Juizados Especiais Federais, pelo que nada obriga a incidncia do art. 260 da lei adjetiva civil espcie. Tal o entendimento da Turma, firmado no julgamento do recurso no processo n. 2002.71.04.012040-6, em que foi relatora a Juza Salise Monteiro Sanchotene (...). Idem, Enunciado n 13 das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais de So Paulo: O valor da causa, quando a demanda envolver parcelas vincendas, corresponder soma de doze parcelas vincendas controversas, nos termos do art. 3, par. 2, da Lei n 10.259/2001. Adotando o entendimento do Superior Tribunal de Justia, decidiu a 2 Turma Recursal que o valor da causa, nas aes de consignao em pagamento, corresponde ao total das prestaes vencidas, acrescido do montante de doze prestaes vincendas que, se dentro do limite previsto no art. 3 da Lei 10.259/01, de competncia do Juizado Especial Federal Cvel. Acordam os juzes da 2 Turma Recursal, por unanimidade, em dar provimento ao recurso, ressalvado o entendimento pessoal do relator, Juiz Moser Vhoss. PROCESSO N 2008.72.54.007492-0/SC, Rel. Juiz Federal Moser Vhoss, j. 21/10/2009, Informativo n 12. 11 PROCESSO. COMPETNCIA EM RAZO DO VALOR. VALOR DA CAUSA. DESAPOSENTAO. EXTINO SEM RESOLUO DE MRITO. 1. Conforme
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Havendo cumulao de pedidos, o limite de 60 (sessenta) salrios mnimos referido no art. 3 da Lei n 10.259/2001 deve ser considerado em relao a cada pedido formulado pelo autor, manifestou-se a ento Turma Recursal nica da Seo Judiciria do RS na Questo de Ordem VII,12 evitando-se com isso que, ultrapassada a soma a alada do JEF, venha este a se tornar absolutamente incompetente para aes as quais, acaso propostas isoladamente, abarcaria,13 conforme pontificou TEORI ZAVASCKI.14 Evidentemente, o problema no aparece, quer quando
o disposto no artigo 3 da Lei n 10.259/2001, o limite legal da competncia para processamento de feitos perante o Juizado Especial Federal restrito a 60 salrios mnimos vigentes ao ajuizamento da ao. (...) 3. Por aplicao do art. 259, II, do CPC a dispensa de devoluo dos valores recebidos a ttulo de aposentadoria deve ser somada pretenso condenatria, para fins de fixao do valor da causa. 4. Precedente desta 1 Turma no sentido de que O valor da causa deve-se pautar pelo proveito econmico pretendido pelo demandante. No caso presente, corresponde a todos os pedidos formulados pelo autor, ou seja, engloba as diferenas vencidas mais 12 vincendas do benefcio que se quer majorar, mais o valor cobrado pelo INSS em virtude do pagamento a maior. (Processo 2008.70.66.001579-2, Relatora Juza Federal Luciane Merlin Clve Kravetz, j. 29.04.2010) (, RCI 2009.70.50.013213-0, Primeira Turma Recursal do PR, Relator Jos Antonio Savaris, julgado em 17/06/2010). No mesmo sentido, RCI 2009.70.50.0132002, Primeira Turma Recursal do PR, Relator Erivaldo Ribeiro dos Santos, julgado em 17/06/2010. V., ainda, os precedentes colhidos em julgamentos das Turmas do Paran em composies anteriores a atual: MS n 2005.70.95.007047-6, 1 Turma, Rel. Juiz Federal Grson Luiz Rocha, j. 25.06.2006; MS n 2004.71.95.01163-9, 1 Turma, Rel. Juiz Federal Marcos Roberto Arajo dos Santos, j. 03.03.2005; MS n 2006.70.95.002996-1, 2 Turma, Rel. Juiz Federal Danilo Pereira Jnior, j. 11.07.2006. 12 Em matria de requisio de pagamento, alis, a Resoluo n 55/2009 do CJF (antecedida pelas Resolues 438/2005 e n 559/2007) manda que, para o efeito de aplicao do valor-limite da RPV, seja considerado o quantum devido a cada litisconsorte (art. 4). 13 Portanto, no se aplica subsidiariamente o art. 259, II, do CPC, que determina o valor da causa nos casos de cumulao de pedidos com a quantia correspondente soma dos valores de todos eles. Tambm no se aplica o art. 15 da Lei n 9.099/95, que trata da possibilidade de formulao de pedidos cumulados, desde que conexos e a soma dos pedidos no ultrapasse o limite de alada do Juizado. No caso de cumulao de pedidos no Juizado Especial Federal, que tenham causas de pedir diversas, o valor da causa deve ser considerado individualmente em relao a cada pedido cumulado. Isto implica dizer que haver num mesmo processo tantos valores de causa quanto for o nmero de pedidos (BOCHENEK, Antonio Csar. Competncia Cvel..., p. 248).
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(...) A pergunta est feita, ainda que implicitamente: ser cabvel a cumulao de pedidos quando a soma deles importar a transferncia da competncia do Juizado para a vara comum? Rigorosamente, no. Os pedidos cumulados iro a um juiz que no competente para julgar nenhum deles, mudando-se, assim, a competncia absoluta, e os

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o somatrio permanea abaixo da alada, quer na hiptese em que um dos pleitos esteja excludo originariamente da competncia do juizado, situao esta em que, por aplicao do pargrafo 1 do art. 292 do CPC, soaria invivel a cumulao. A propsito, salienta ANTONIO CSAR BOCHENEK que, nos processos em que ocorre litisconsrcio ativo facultativo ou litisconsrcio passivo facultativo, institutos previstos no art. 10 da Lei n 9.099/95, obtm-se o valor da causa do mesmo modo que nos casos de cumulao de pedidos, sendo cada litisconsorte (...) tratado perante a parte contrria como parte distinta, de modo autnomo e individual, formando tantas relaes processuais quantas forem as partes, 15 compreenso adotada pela 1 Turma do STJ16 e assentada na Questo de Ordem VI, emitida pela Turma Recursal do Rio Grande do Sul.17
no-cumulados so de competncia absoluta do juizado especial. (...) So admissveis os litisconsrcios ativo facultativo ou passivo facultativo que importem em modificao da competncia do Juizado para a Vara comum? Parece-me que no so admitidos pelo mesmo princpio: no podemos mais cumular causas quando importarem mudana de competncia absoluta, conforme o Cdigo de Processo Civil. Esse problema assemelhase questo da cumulao de pedidos. No podemos realizar o litisconsrcio ativo para inchar o valor da causa e mudar a competncia absoluta, pois, caso contrrio, estaremos cumulando causas. A soluo para esse caso seria considerar, para efeito de competncia, o valor da causa segundo o pedido de cada autor, ru ou pedido cumulado, o que nos impe a regra de sobredireito. H que se interpretar novamente o Cdigo de Processo Civil para tirar-lhe as virtualidades e dar efetividade ao litisconsrcio. Segundo um artigo do CPC, em regra, cada litisconsorte ser tratado perante a outra parte, como parte autnoma e individual, o que devemos considerar para solucionar o problema. Proponho, em ltima anlise, que se considere, implcita ou explicitamente, que cada pedido, autor ou ru cumulado seja tratado como causa ou demanda autnoma (...) (ZAVASCKI, Teori, Juizados Especiais Federais Cveis Competncia, p. 158-160. BOCHENEK, Antonio Csar, Competncia Cvel..., p. 249. Idem, MATTOS E SILVA, Bruno. Bruno. Juizados Especiais Federais, Curitiba: Juru, 2003, p. 126.
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REsp. n 794.806/PR, Rel. Min. Francisco Falco, DJU 10.04.2006.

A Turma, unanimidade, entendeu que a presena de litisconsortes ativos facultativos faz com que o valor de alada seja apurado em relao a cada litisconsorte. Idntico o teor do Enunciado n 18 do FONAJEF: No caso de litisconsorte ativo, o valor da causa para fins de competncia deve ser calculado por autor. Interessante notar, contudo, que, na citada Lei n 12.153/2009 (Lei dos Juizados da Fazenda Pbica) houve o veto presidencial ao pargrafo 3 do art. 2, o qual previa que, nas hipteses de litisconsrcio, o limite de 60 salrios mnimos ao valor da causa, conforme o caput e o pargrafo 2, seria obtido por autor. Transcrevem-se as razes do veto: Ao estabelecer que o valor da

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possvel, contudo, que, embora no-complexa nos termos do art. 3 da Lei dos JEF (ou seja, no ostentando valor superior a 60 salrios mnimos), a causa demande a aplicao de instituto ou a utilizao de tcnica que no encontre previso expressa no microssistema das Leis n 10.259/2001 e n 9.099/95, ou mesmo que no se coadune com o rito sumrio da legislao prpria (como a citao por edital, por exemplo). Nesse caso, duas opes se abrem, a depender da situao: a vedao ao seu emprego no juzo especial ou a sua admisso, neste caso importadas as normas pertinentes do sistema processual de origem (CPC e legislao correlata), as quais recebero o devido temperamento imposto pelo arcabouo principiolgico vigente no microssistema. Advirta-se, porm, que no se outorga ao magistrado a livre eleio de uma das possibilidades nominadas, porquanto os institutos e tcnicas que no compem o devido processo dos Juizados (art. 5, LIV, da CR)18 cujo carter sumrio, vale repetir, tem esteio no texto da Lei Maior so, a princpio, proibidos nessa sede; a exceo corre por conta da eventual necessidade de flexibilizao da sumariedade em homenagem a algum outro cnone constitucional que, em concreto, possa estar em risco de violao, sobretudo a ampla defesa ou o contraditrio (art. 5, LV, da CR). De qualquer maneira, afigura-se invivel o deslocamento da competncia para a Vara Federal comum aps a extino do feito no JEF por inaplicvel hiptese o art. 51, II, da Lei n 9.099/95, dada a natureza absoluta ditada pelo pargrafo 3 do art. 3 da Lei n 10.259/2001.19
causa ser considerado individualmente, por autor, o dispositivo insere nas competncias dos Juizados Especiais aes de maior complexidade e, consequentemente, incompatveis com os princpios da oralidade e da simplicidade, entre outros previstos na Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.
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Lembre-se, juntamente com FIGUEIRA JNIOR, que a competncia nos Juizados Federais , de regra, absoluta, no foro onde estiver instalada a respectiva Vara Especializada (art. 3, par.3, da Lei n 10.259/2001) e, por conseguinte, obrigatrio o procedimento sumarssimo, tendo-se em conta que o rito envolve questo de ordem pblica, no podendo ficar ao talante das partes, em circunstncias como estas, em que a opo no lhe facultada pelo sistema (Juizados Especiais Federais..., p. 389). Compreenso semelhante, em matria de Juizado Especial Estadual, defendida por JORGE ALBERTO QUADROS DE CARVALHO SILVA: A Lei n. 9.099/95 poderia ter ido mais longe, estabelecendo que em casos de maior complexidade seria facultado ao magistrado a remessa dos autos varas cveis locais. (...) Muitos acrdos tm entendido que se a causa for complexa, ainda que se enquadre nas hipteses do art. 3 da Lei n. 9.099/95, o juiz dever extinguir o processo, sem o julgamento do mrito, por inadmissibilidade do

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O mesmo se diga em relao s aes para as quais exista procedimento especfico, no havendo bices para o seu trmite no Juizado Especial Federal,20 embora a 2 Seo do STJ e a 3 Turma do TRF da 4
procedimento (art. 51, II, da referida Lei), ou remeter o processo para a Justia Comum (com fundamento no princpio da economia processual). Tal posicionamento, porm, contraria a Lei, pois o caput do art. 3 da Lei n. 9.099/95 claro ao dizer que o Juizado tem competncia para as causas de menor complexidade, assim consideradas. Significa isso que o critrio legal, ou seja, s a Lei pode dizer o que e o que no considerado causa de menor complexidade. Tal poder, evidentemente, no foi conferido ao Juiz de Direito, at porque o que pode parecer complexo para um magistrado, poderia no ser para outro. A subjetividade, em nenhuma hiptese, pode prevalecer sobre os critrios objetivos de competncia estabelecidos pela Lei. Sendo assim, se o autor de uma causa complexa opta pelo Juizado e tem dificuldade de provar suas alegaes, mesmo valendo-se da inquirio de tcnicos da confiana do juiz (art. 35), na falta da prova, o pedido dever ser julgado improcedente, em vez do processo ser extinto, sem o julgamento do mrito, ou no lugar dele ser remetido para a Justia Comum. O autor, naturalmente, deve arcar com as consequncias de sua opo, mesmo porque ou se encontra assistido por advogado ou se acha orientado pela secretaria do Juizado, a quem quase sempre cabe ouvir, orientar e formalizar a reclamao (CARVALHO SILVA, Jorge Alberto Quadros de. Lei dos Juizados Especiais Cveis Anotada. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 11). Contra, entendendo que a complexidade da causa in concreto pode levar incompetncia do Juizado Especial Federal Cvel, ANTNIO CSAR BOCHENEK: Incumbe s partes e ao juiz velar pela regularidade procedimental segundo as normas e princpios consagrados pelo legislador. Assim as aes que apresentam questes jurdicas de alta complexidade ou necessitam da produo de provas mais detalhadas (cartas precatrias ou rogatrias, citao por edital, elevado nmero de testemunhas) no so de menor complexidade e esto excludas da competncia do Juizado, pois esta a interpretao que se coaduna com a determinao constitucional e os objetivos e os princpios norteadores dos Juizados Especiais (Competncia Cvel.... p. 183). Idem, GUILHERME BOLLORINI PEREIRA: No se deve olvidar que o caput do art. 98 da Constituio da Repblica, alm de mencionar causas menos complexas, refere-se, outrossim, ao procedimento, que deve ser sempre sumarssimo. Se assim , no pode o pargrafo nico daquele artigo fugir a esse figurino somente porque a causa tem valor at sessenta salrios mnimos. Deve o juiz do juizado federal verificar se a causa apresenta necessidade de produo de prova que comprometa a celeridade do feito e, se concluir nesse sentido, deve extinguir o feito, indicando na sentena o caminho a seguir (Juizados Especiais Federais Cveis. P. 123/124).
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ADMINISTRATIVO. AO DE PRESTAO DE CONTAS - CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. No estando a ao de prestao de contas entre as excees previstas no artigo 3, 1 da Lei 10.259/2001 e tendo a causa valor inferior a sessenta salrios mnimos, a competncia para seu processamento e julgamento do Juizado Especial Federal Cvel. (TRF4, CC 2009.04.00.036601-0, Segunda Seo, Relator Valdemar Capeletti, D.E. 15/01/2010); CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. JUIZADO

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Regio hajam sinalizado pela necessidade de exame de compatibilidade entre o rito prprio e as nuanas da legislao regente dos JEF, sem o que caberia a extino fulcrada no art. 51, II, da Lei n 9.099/95.21 Mencione-se, por fim, a questo da renncia. A Turma Nacional de Uniformizao pacificou o entendimento de que no h renncia tcita no Juizado Especial Federal, para fins de competncia (Smula n 17),22 deixando evidente que o pargrafo. 3 do art. 3 da Lei n 9.099/95, cuja redao prev que a opo pelo procedimento sumarssimo do juizado especial importa em renncia
ESPECIAL FEDERAL. AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO. VALOR DA CAUSA INFERIOR A 60 SALRIOS MNIMOS. COMPETNCIA. - Os juizados especiais federais so competentes para o processamento e julgamento de ao de consignao em pagamento cujo valor no ultrapasse os 60 salrios mnimos, tendo em conta que, embora se trate de procedimento especial, a mesma no se encontra abarcada pelas hipteses de excluso previstas no artigo 3 da Lei n 10.259/01. (TRF4, CC 2005.04.01.048733-3, Segunda Seo, Relator Amaury Chaves de Athayde, DJ 22/03/2006). Contra: BOCHENEK, Antnio Csar, que assevera: Todas as aes que seguem procedimentos especiais esto excludas da competncia do Juizado Especial Federal, dada a especialidade do microssistema. O objetivo no sobrecarregar o Juizado com vrias espcies de procedimento incompatveis com a celeridade, simplicidade, autocomposio e informalidade, preservando as particularidades inerentes ao novo microssistema, aproveitando as vantagens da especializao. Neste sentido, no so admitidas as aes sujeitas a procedimentos especiais, tanto as explcitas na Lei 10.259/2001 (aes populares, de diviso e demarcao, de desapropriao, execues fiscais e de mandado de segurana), como as implcitas (aes civis pblicas, de habeas data, restaurao de autos, embargos de terceiro, monitrias e de execues em geral) (Competncia Cvel..., p. 256).
21 CC n 52.389/PA, 3 Seo, Rel. Min. Flix Fischer, DJU 05.12.2005. V. tambm o Enunciado 9 do Frum Nacional dos Juizados Especiais Federais FONAJEF: Alm das excees constantes do 1 do artigo 3 da Lei N. 10.259/2001, no se incluem na competncia dos Juizados Especiais Federais os procedimentos especiais previstos no Cdigo de Processo Civil, salvo quando possvel a adequao ao rito da Lei n 10.259/2001. V., ainda, TRF4: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDA CAUTELAR DE PROTESTO. INCOMPATIBILIDADE COM O RITO DOS JUIZADOS ESPECIAIS. COMPETNCIA DO JUIZADO COMUM. Incompatibilidade material da medida pleiteada, obteno fsica da documentao relativa ao protesto, com o rito adotado pelos Juizados Especiais, caracterizado pela informao eletrnica. Precedente desta Corte. Competncia da 5 Vara Federal de Curitiba/PR. (TRF4, AG 2009.04.00.007795-4, Terceira Turma, Relator Roger Raupp Rios, D.E. 19/08/2009). 22

Na mesma direo o Enunciado n 16 do FONAJEF: No h renncia tcita nos Juizados Especiais Federais para fins de fixao de competncia.

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ao crdito excedente ao limite estabelecido como alada, excetuada a hiptese de conciliao, no totalmente compatvel com o rito da rea federal. Com efeito, a regra de que a simples propositura da demanda perante o juizado implique renncia se adapta mais propriamente competncia concorrente reconhecida aos juizados estaduais, em que, ainda quando a magnitude econmica da pretenso se situa abaixo do patamar legalmente estabelecido, h a possibilidade de ajuizamento perante as varas no-especializadas (justia comum). No caso dos JEF, a Lei n 10.259/2001 tratou do tema apenas na fase de cumprimento da sentena (art. 17, par. 4),23 o que no a afasta para a determinao de sua competncia,24 exigindo-se, porm, que seja expressa, sem o que decorrer a incompetncia absoluta para o processo e julgamento do feito e, aqui tambm, a extino do processo nos termos do art. 51, II, da Lei n 9.099/95 ou a declinao da competncia para a Vara Federal comum.

2 Critrio pessoal de estabelecimento da competncia: as partes habilitadas a litigarem no JEF Cvel.


Medida consentnea com o propsito de aprimoramento do acesso Justia, discrimina a Lei n 10.259/2001 os ocupantes dos polos da relao jurdica processual, colocando o administrado na posio de autor e a Administrao Pblica, na de r. Por conseguinte, verificao da competncia do Juizado Especial Federal no basta o exame do art. 3 do diploma, pois a qualificao das partes tambm interfere para essa definio, pontificou a 2 Seo do STJ.25 Atente-se ao teor do art. 6:
Tal argumento foi ventilado pela 2 Turma Recursal da Seo Judiciria do RS, no julgamento do Recurso JEF n 2005.71.95.005118-6, Rel. Juiz Federal Ricardo Nske, j. 20.06.2006. 24 O ato, porm, no poder incidir sobre as prestaes vincendas, segundo o Enunciado n 17 do FONAJEF (No cabe renncia sobre parcelas vincendas para fins de fixao de competncia nos Juizados Especiais Federais) e n 47 das Turmas Recursais da SJRJ (A renncia, para fins de fixao de competncia dos Juizados Especiais Federais, s cabvel sobre parcelas vencidas at a data do ajuizamento da ao, tendo por base o valor do salrio mnimo ento em vigor). 25 CONFLITO NEGATIVO ENTRE JUZO FEDERAL E JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. AO PROPOSTA POR EMPRESA PBLICA FEDERAL - CEF. COMPETNCIA DA JUSTIA COMUM FEDERAL. ART. 6, I, DA LEI 10.259/2001. I - A competncia
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Art. 6 Podem ser partes no Juizado Especial Federal Cvel: I como autores, as pessoas fsicas e as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas na Lei n 9.317, de 5 de dezembro de 1996; II como rs, a Unio, autarquias, fundaes e empresas pblicas federais.

J a uma primeira leitura se apreende refletir a previso legal da presena do Poder Pblico a includas a Unio, as autarquias federais e as fundaes pblicas, alm das empresas pblicas federais a orientao constitucional acerca da competncia cvel da Justia Federal, essencialmente ratione personae, segundo o art. 109, I, da Carta Magna. Nota-se, ainda, a colocao, em p de igualdade, de todos os entes que compem a Administrao Pblica Federal, os quais, no rito especial, ostentam, em geral, os mesmos direitos, deveres e nus. Sobre a temtica da isonomia, clara est a mitigao do princpio, mxime pela negao aos entes pblicos das vantagens do procedimento sumarssimo na condio demandantes, postura nada censurvel, eis que justificada pelos objetivos que conduziram sua instituio.26 Os integrantes do ativo, por sua vez, podem ser as pessoas fsicas, as microempresas (ME) e as empresas de pequeno porte (EPP). Acerca das primeiras,27 insta referir que no se estendem aos JEF as restries
absoluta do Juizado Especial Federal Cvel para processar, conciliar e julgar as causas de valor at 60 (sessenta) salrios mnimos (art. 3, caput e 3, da Lei n 10.259/2001) deve ser conjugada com a legitimidade ativa prevista no art. 6, inciso I, da mesma Lei. Precedentes. II - Assim, independentemente do valor atribudo causa, a ao ajuizada por pessoa jurdica que no seja microempresa ou empresa de pequeno porte deve ser processada e julgada pelo Juzo comum federal. III - Na espcie, a ao, com valor inferior a 60 (sessenta) salrios mnimos, foi ajuizada por empresa pblica federal (Caixa Econmica Federal) que no se enquadra no conceito de microempresa ou empresa de pequeno porte, visando a cobrana de dvida oriunda de carto de crdito. IV - Conflito conhecido para declarar competente o Juzo Federal da 4 Vara da Seo Judiciria do Estado de So Paulo. (CC 106.042/SP, Rel. Ministro PAULO FURTADO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/BA), SEGUNDA SEO, julgado em 26/08/2009, DJe 15/09/2009)
26 27

FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Juizados Especiais Federais..., p. 180. Em relao parte autora, a lei, genericamente, menciona pessoa fsica, termo comumente usado pela legislao tributria do imposto de renda e que deve ser entendido como pessoa natural, que significa, na lio de Maria Helena Diniz, o ser humano considerado como sujeito de direitos e obrigaes. (PEREIRA, Guilherme Bollorini. Juizados Especiais Federais Cveis..., p. 63).

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contidas no caput do art. 8 da Lei n 9.099/95, conforme pacificou a 3 Seo do TRF da 4 Regio,28 nomeadamente a impossibilidade de participao do incapaz e do preso nos feitos de competncia dos juizados federais, aquele devidamente representado ou assistido, nos termos da lei civil,29 e este representado por terceira pessoa, advogado ou no, como autoriza o art. 10 da Lei n 10.259/200130. A excluso dos cessionrios de direito de pessoas jurdicas, prevista na parte final do par. 1 do aludido art. 8, merece o temperamento decorrente da admisso das microempresas e das empresas de pequeno porte como autoras, j que o objetivo da vedao foi impedir a burla da regra presente no incio do texto, que impede as pessoas jurdicas de proporem demandas perante os juizados estaduais.31 Por falar nas categorias de pessoas jurdicas admissveis a litigar no juzo especial, polmica a remisso do art. 6, I, da Lei n 10.259/2001 Lei n 9.317/96. que este instrumento normativo, que disciplina o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuies das MiCC n 2005.04.01.023601-4/RS, 3 Seo, Rel. Des. Federal Vladimir Freitas, DJU 16.05.2005; CC n 2005.04.01.023550-2/RS, 3 Seo, Rel. Des. Federal Joo Batista Pinto da Silveira, DJU 08.08.2005; CC n 2005.04.01.015203-7/RS, 3 Seo, Rel. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, DJU 19.10.2005. 29 AMARAL E SILVA, Antnio Fernando Schenkel; SCHFER, Jairo Gilberto, Juizados Especiais Federais Aspectos Cveis e Criminais. Blumenau: Acadmica, 2002, p. 36; PEREIRA, Guilherme Bollorini. Juizados Especiais Federais Cveis..., p. 63; BOCHENEK, Antnio Csar. Competncia Cvel..., p. 213; TEIXEIRA, Patrcia Trunfo. Aspectos Cveis e a Aplicao Subsidiria da Lei n 9.099/95 nos Juizados Especiais da Justia Federal. Juizados Especiais Federais, Jefferson Carus Guedes (coord.), Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 453/464. V. tambm o Enunciado 10 do 2 FONAJEF: O incapaz pode ser parte autora nos Juizados Especiais Federais, dando-se-lhe curador especial, se ele no tiver representante constitudo. Idem, os Enunciados n 27 das Turmas Recursais do Juizados Especial Federal de So Paulo/SP e n 4 das Turmas Recursais da Seo Judiciria do Rio de Janeiro, exigindo esta, ainda, a assistncia por advogado e a interveno do Ministrio Pblico. 30 AMARAL E SILVA, Antnio Fernando Schenkel. Juizados Especiais Federais..., p. 36; BOCHENEK, Antnio Csar. Competncia Cvel..., p. 216; FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Juizados Especiais Federais..., p. 180. Contra: CARREIRA ALVIM, J. E., Juizados Especiais Federais, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 74/75.
28 31

PEREIRA, Guilherme Bollorini. Juizados Especiais Federais Cveis..., p. 68/69; BOCHENEK, Antnio Csar. Competncia Cvel..., p. 218/219; FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Juizados Especiais Federais..., p. 183.

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croempresas e das Empresas de pequeno Porte SIMPLES, considerava, na origem, microempresa a pessoa jurdica que tenha auferido, no ano-calendrio, receita bruta igual ou inferior a R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), enquanto a empresa de pequeno porte era a pessoa jurdica que tenha auferido, no ano-calendrio, receita bruta superior a R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais) e igual ou inferior a R$ 720.000,00 (setecentos e vinte mil reais) art. 2. Outra era, entretanto, a realidade ditada pela Lei n 9.841/97 que instituiu o Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte , onde a receita bruta anual na cifra de R$ 244.000,00 (duzentos e quarenta e quatro mil reais) divisava o enquadramento entre as duas categorias, limitada, para a EPP, a R$ 1.200.000,00 (um milho e duzentos mil reais), orientando-se a doutrina pela sua aplicao.32 Ocorre que, desde a edio da Lei n 9.732/98, que modificou a redao do art. 2, II, da Lei n 9.317/96, o limite mximo da receita bruta anual para fins de enquadramento como EPP, no SIMPLES, fora majorado para R$ 1.200.000,00 (um milho e duzentos mil reais), persistindo a situao em 2001, quando do advento da Leis dos JEF. Logo, na prtica, independentemente da qualificao como microempresa ou empresa de pequeno porte, pessoa jurdica com receita bruta igual ou inferior a R$ 1.200.000,00 (um milho e duzentos mil reais) sempre foi franqueado o acesso ao foro especial, lembrando-se que tal painel sofreu alterao com a edio da Lei n 11.196/2005 (seguida da Lei Complementar n 123/2006), alterado o patamar a R$ 2.400.000,00 (dois milhes e quatrocentos mil reais)33.
32

BOLLMAN, Vilian. Juizados Especiais Federais..., p. 47; PEREIRA, Guilherme Bollorini. Juizados Especiais Federais Cveis..., p. 67/68; BOCHENEK, Antnio Csar. Competncia Cvel..., p. 218. V. tambm as consideraes de MATTOS E SILVA, Bruno. Juizados Especiais Federais..., p. 147/148.

a ltima redao do art. 2 da Lei n 9.317/96: Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: I - microempresa a pessoa jurdica que tenha auferido, no ano-calendrio, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais); (Redao dada pela Lei n 11.196, de 2005); II - empresa de pequeno porte a pessoa jurdica que tenha auferido, no ano-calendrio, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhes e quatrocentos mil reais). (Redao dada pela Lei n 11.196, de 2005). O diploma foi revogado pela Lei Complementar n 123/2006, que, no art. 3, dispe: Art.3 Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a so33

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Na trilha do disposto no art. 10 da Lei n 9.099/95, embora no se admita a interveno de terceiros e a assistncia simples,34 possvel a formao de litisconsrcio sem que a causa seja excluda da competncia dos juizados federais, mesmo quando inclua pessoa no elencada no art. 6 da lei especfica.35 Na lio de TEORI ZAVASCKI,36
ciedade empresria, a sociedade simples e o empresrio a que se refere o art. 966 da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurdicas, conforme o caso, desde que: I-no caso das microempresas, o empresrio, a pessoa jurdica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendrio, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais); II-no caso das empresas de pequeno porte, o empresrio, a pessoa jurdica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendrio, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais)e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhes e quatrocentos mil reais).
34

Pela admisso da assistncia litisconsorcial, CRAVO, Carlos Eduardo Malta; MRMORA, Regina Lcia Guazzeli Freire. Interveno de Terceiros nos Juizados Especiais Federais. Juizados Especiais Federais, Jefferson Carus Guedes (coord.), Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 79/95; PEREIRA, Guilherme Bollorini. Juizados Especiais Federais..., p. 87. O regime aplicvel, contudo, deve ser o do litisconsrcio, conforme ser visto em seguida. Contra: LIMA, Polyana R. de Almeida. A Aplicao subsidiria da Lei n 9.099/95 aos Juizados Especiais Cveis Federais (Lei n 10.259/2001). Juizados Especiais Federais, Jefferson Carus Guedes (coord.), Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 465/476; BOCHENEK, Antnio Csar. Competncia Cvel..., p. 228/229, apontando que pessoas distintas e com objetivos e finalidades diversos dos previstos para as pessoas elencadas no art. 6 da Lei n 10.259/2001 no podem estar presentes na relao processual dos Juizados Especiais Federais.

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ZAVASCKI, Teori A.. Juizados Especiais Federais..., p. 156. Sobre a competncia da Justia Federal, traz-se, como exemplo, pela clareza, julgado do TRF da 2 Regio: PROCESSUAL CIVIL COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL INCIDNCIA DO ARTIGO 109, I, DA CF/88 ARTIGO 292, PARGRAFO NICO, INCISO II, DO CPC. -A presena no plo ativo ou passivo da relao processual de um dos entes elencados no artigo 109, inciso I, da Constituio Federal de 1988, quer de forma exclusiva ou em conjunto com outras pessoas, ou seja, no caso de litisconsrcio ativo ou passivo, facultativo ou necessrio, simples ou unitrio, firma a competncia da Justia Federal para conhecer a matria. -A regra do artigo 292, pargrafo nico, inciso II, do CPC, no tem aplicao hiptese em questo. A uma, por no se tratar de cumulao de vrias pedidos contra o mesmo ru, nica circunstncia prevista no caput do artigo 292. E a duas, porque o Juzo Federal, por fora da presena do INSS na lide, competente para apreciar ambos os pedidos, tanto em relao Autarquia Federal, quanto em relao entidade de direito privado, pois a competncia da Justia Federal atrai a Justia Estadual. -Apelao provida. Sentena anulada (AC n 96.0232146-6/RJ, 3 Turma, Rel. Des. Federal Francisco Pizzolante, DJU 21.05.2004).
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Devemos dar uma interpretao ampla nesses casos e atrair a competncia pelo princpio da especialidade, o que fazemos quando interpretamos a Constituio Federal, a qual diz serem da competncia federal as causas em que sejam autoras ou rs Unio, empresas pblicas federais e autarquias federais. No damos a essa regra uma interpretao restrita. Dizemos que podem ser rus tambm na Justia Federal outras entidades no-federais que so atradas pelo princpio da especialidade, assim como, no caso do autor, naquelas hipteses em que haja litisconsrcio ativo necessrio.

Nesses termos, admitem a 2 e a 3 Seo do TRF da 4 Regio que integrem o plo passivo tanto pessoas fsicas (como nas aes previdencirias referentes ao benefcio de penso por morte, envolvendo mais de um beneficirio,37 ou mesmo nas declaratrias de nulidade de clusulas contratuais38), quanto pessoas jurdicas de direito privado (a exemplo das demandas objetivando a reviso de contrato de prestao do servio telefnico fixo comutado STFC movidas contra a agncia reguladora ANATEL e a empresa concessionria de servio de telecomunicaes BRASIL TELECOM S/A,39 alm daquela visando anulao de contrato de consrcio vinculado a seguro de vida contra a Caixa Econmica Federal e a Caixa Consrcios S/A)40 ou pblico (como nas aes almejando o fornecimento de medicamentos).41
CC 2006.04.00.035403-1, 3 Seo, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 24/01/2007; CC n 2006.04.00009033-7/PR, 3 Seo, Rel. Des. Federal Joo Batista Pinto da Silveira, DJU 26.07.2006; CC n 2006.04.00.002747-0/PR, 3 Seo, Rel. Juza Federal Eloy Bernst Justo, DJU 22.03.2006. 38 CC n 2006.04.011684-3/RS, 2 Seo, Des. Federal Valdemar Capeletti, DJU 02.08.2006. 39 CC n 2005.04.01.039816-6/RS, 2 Seo, Rel. Des. Federal Slvia Goraieb, D.E. 25/04/2007.
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CC n 2005.04.01.036644-0/SC, 2 Seo, Rel. Des. Federal Slvia Goraieb, DJU 09.11.2005. H o caso, tambm, da ocupao do plo passivo pelo BACEN e pelo SERASA: CC 2006.04.00.017028-0, 2 Seo, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, DJ 01/11/2006. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. LEGITIMIDADE AD CAUSAM. POLO PASSIVO DA AO. LITISCONSRCIO. VALOR DA CAUSA. COMPETNCIA ABSOLUTA. Tratando o pedido de fornecimento de medicamento disponibilizado pelo SUS, a adequao desse sistema, ao fornecimento de medicamentos para as situaes de exceo, deve ser coordenada entre as trs esferas polticas: Unio, Estado e Muni-

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Trata-se, no ponto em debate, de litisconsrcio necessrio, o qual, na modalidade passiva, no enfrenta realmente forte resistncia.42 Sendo impossvel o tratamento da situao litigiosa sem a presena de todos os interessados no processo por fora de lei ou da natureza da relao jurdica, diz OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA,43 soluo contrria acarretaria a inviabilidade de processamento da causa no juizado especial44 e, consequentemente, a privao das vantagens deste foro a quem a ele faz jus, sem que se vislumbre prejuzos em matria de efetividade, simplicidade e celeridade pela ampliao da esfera de participantes, dadas
cpio, no sendo permitido, dado o texto constitucional, imputar-se a responsabilidade a apenas um dos operadores. Para julgamento de feitos em que se postula fornecimento de medicamento, a competncia do Juizado Especial Federal absoluta e o seu critrio definidor o valor da causa, nos termos da Lei n 10.259/2001. (TRF4, AG 000425333.2010.404.0000, Quarta Turma, Relatora p/ Acrdo Marga Inge Barth Tessler, D.E. 17/05/2010). Idem, AG 2009.04.00.027618-5, 4 Turma, Rel. Juiz Federal Srgio Renato Tejada Garcia, D.E. 26/10/2009. Do voto condutor se obtm a seguinte argumentao: (...) da forma como est previsto o Sistema nico de Sade na Constituio Federal, indubitavelmente, est caracterizado o litisconsrcio passivo necessrio entre os operadores do sistema de sade.No entanto, o critrio definidor da competncia do juizado Especial Federal Cvel o valor da causa, nos termos do art. 3, caput, da Lei n 10.259/2001, sendo a sua competncia absoluta ( 3 do mesmo dispositivo), no havendo restrio quanto complexidade da causa, salvo as excees previstas no 1 do aludido dispositivo legal. Alm disso, no havendo vedao expressa na Lei n 10.259/2001, a formao de litisconsrcio entre a Unio e outro ente federado no afasta a competncia do Juizado Especial Cvel. Esta tambm no afastada pela complexidade da instruo, cujo rito admite a realizao de exames tcnicos, e cuja definio de competncia no conhece a restrio estabelecida na Lei n 9.099/95.
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PEREIRA, Guilherme Bollorini. Juizados Especiais Federais..., p. 87. BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. Curso de Processo Civil. v. 1, 3. ed., So Paulo: RT, 2000, p. 257.

A sano para a parte que no providencia a citao do litisconsorte necessrio ou unitrio, no prazo assinado pelo juiz, a extino do processo sem resoluo do mrito. O fundamento para a extino a ausncia de pressuposto processual (CPC 267 IV), j que a no integrao do litisconsrcio necessrio ou unitrio enseja a falta da legitimidade ad processum. No se trata de ilegitimidade de parte (CPC 267 VI), porque o litisconsorte que se encontra sozinho no processo parte legtima para nele figurar; apenas no pode obter o provimento jurisdicional de mrito, se desacompanhado de seu litisconsorte necessrio ou unitrio (NERY JNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Extravagente9. ed., rev., ampl. e atual., So Paulo: RT, 2006, p. 226/227).
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as caractersticas das demandas.45 Tal entendimento obviamente estendese situao de litisconsrcio ativo necessrio, quando a legitimao somente competiria a todos os titulares em seu conjunto, nas palavras de MARINONI e ARENHART,46 respeitada a premissa de que o direito brasileiro repugna ter de impor a algum a demanda judicial,47 nos termos em que desenredada por NELSON NERY JNIOR:48
Quando pelo direito material, a obrigatoriedade da formao do litisconsrcio deva ocorrer no plo ativo da relao processual, mas um dos litisconsortes no quiser litigar em conjunto com o outro, esta atitude potestativa no pode inibir o autor de ingressar com a ao em juzo, pois ofenderia a garantia constitucional do direito de ao (CF 5 XXXV). O autor deve mov-la, sozinho, incluindo aquele que deveria ser seu litisconsorte ativo, no plo passivo da demanda, como ru, pois existe lide entre eles, porquanto esse citado est resistindo pretenso do autor, embora por fundamento diverso da resistncia do ru. Citado, aquele que deveria ter sido litisconsorte necessrio ativo passa a integrar de maneira forada a relao processual.

Duas observaes acerca do litisconsrcio facultativo, entretanto, surgem como impositivas, rechaando-se, prontamente, a equiparao da
No sentido do texto direcionam-se os Enunciados n 21 do FONAJEF (As pessoas fsicas, jurdicas, de direito privado ou de direito pblico estadual ou municipal, podem figurar no plo passivo, no caso de litisconsrcio necessrio) e n 4 das Turmas Recursais da Seo Judiciria do Rio de Janeiro ( possvel o litisconsrcio passivo necessrio dos entes enunciados no art. 6, II, da L. 10.259/2001, com pessoa jurdica de direito privado e pessoa fsica). 46 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. So Paulo: RT, 2006, p. 180. Sobre a questo, traz-se o depoimento de TEORI ZAVASCKI (Juizados Especiais Federais Cveis..., p. 156): Sempre ensino aos meus alunos que essa figura existe, porque est no Cdigo, mas, na prtica, nunca a enxerguei. No sei nem como agir na hiptese de litisconsrcio ativo necessrio em que no aparea um dos litisconsortes no processo, pois difcil encontr-la. Se algum tiver alguma ideia, aceito sugestes. Se o litisconsorte existir e no tiver legitimao para atuar no juizado, parece-me que se poderia pensar no princpio da especialidade e traz-lo ao Juizado. Mas, como disse, h muitas perguntas que no sei responder. A linha geral essa. 47 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual..., p. 180. 48 NERY JNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria. Cdigo de Processo Civil..., p. 224.
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situao quela at aqui abordada.49 Cuidando-se de litisconsrcio ativo facultativo, deve-se limitar a composio do polo respectivo da relao processual queles arrolados no art. 6, I, da Lei, de modo a evitar a violao das regras de competncia50 e, portanto, do princpio do juiz natural, alm da finalidade de instituio dos JEF, at porque, aqui, perfeitamente possvel o ajuizamento de tantas aes quantos os potenciais litisconsortes. mister ainda atentar para as situaes em que haja prejuzo ao bom andamento do feito pelo excessivo nmero de demandantes, podendo o magistrado se valer da prerrogativa instituda no pargrafo nico do art. 46 do CPC a fim de limit-los a nmero razovel por processo,51 lembrando-se que o resultado no influir no clculo do valor da causa. Especificamente na hiptese de litisconsrcio passivo facultativo, se por um lado, como aduzem MARINONI e ARENHART, o litisconsrcio, nesse caso, forma-se em razo da oportunidade da parte, mas tambm fundado em critrio de convenincia do Estado em resolver o conflito, em face de quem quer que seja, da maneira mais rpida e completa possvel,52 por outro a cumulao de demandas em face de vrios litisconsortes, em paridade com que ocorre com a cumulao de pedidos (art. 292, 1, II do CPC), deve ser feita de maneira que o juzo provocado possua competncia para processar e julgar a todas, no se tolerando a cumulao subjetiva (de partes) ou a objetiva (de pedidos) quando esta no se enquadre perfeitamente nos critrios determinativos da competncia jurisdicional, na linha de precedente da 6 Turma do TRF da 2 Regio.53 Evita-se, com isso, que a especialidade da competncia absoluta do juizado e as normas especiais
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Contra: TRF4, CC 2007.04.00.030106-7, Primeira Seo, Relatora Luciane Amaral Corra Mnch, D.E. 19/11/2007. Do voto da eminente Relatora se colhe: (...) De outro lado, no relevante a natureza do litisconsrcio. Sendo obrigatrio, a reunio no pode ser dispensada. Se facultativo, os requisitos de formao do litisconsrcio, previstos no art. 46 do CPC, no incluem indagao referente competncia do julgador. Num e noutro caso, a questo resolvida na seara processual, e a regra o efeito atrativo da competncia absoluta. Portanto, sendo absolutamente competente o Juizado Especial, nele deve ser processado o feito. BOCHENEK, Antnio Csar, Competncia Cvel..., p. 224.

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FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Juizados Especiais Federais..., p. 195. V. tambm o Enunciado n 19 do FONAJEF: Aplica-se o pargrafo nico do art. 46 do CPC em sede de Juizados Especiais Federais. Veja, ainda, TRF4, AG 2009.04.00.032187-7, Sexta Turma, Relator Jos Francisco Andreotti Spizzirri, D.E. 25/11/2009.
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MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual..., p. 173. AG n 9702444748/RJ, 6 Turma, Rel. Des. Federal Poul Erik Dyrlund, DJU 09.06.2004.

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do microssistema destinadas ao administrado travestido, ocasionalmente, de jurisdicionado , se convole em subterfgio do procedimento ordinrio do Cdigo, dando margem indevida submisso de demandas que, pela lei, deveriam tramitar nas Varas Federais comuns. Em ltima anlise, a partir do que foi exposto, h, tambm, margem ao reconhecimento da inaplicabilidade ao foro federal, pela falta de compatibilidade, do disposto no art. 31, segunda parte, da Lei n 9.099/95, que faculta ao ru a formulao de pedido contraposto na contestao, desde que fundado nos mesmos fatos que constituem objeto da controvrsia,54 apesar dos judiciosos argumentos de FIGUEIRA JNIOR.55
No sentido do texto: AMARAL E SILVA, Antnio Fernando Schenkel. Juizados..., p. 36/37; BOLLMANN. Vilian, Juizados Especiais Federais..., p. 45; BOCHENEK, Antnio Csar. Competncia..., p. 221. V. tambm o Enunciado n 12 do FONAJEF: No Juizado Especial Federal, no cabvel o pedido contraposto formulado pela Unio Federal, autarquia, fundao ou empresa pblica federal. Contra: CARREIRA ALVIM, Juizados..., p. 167; PEREIRA, Guilherme Bollorini. Juizados Especiais Federais..., p. 81/85; VAZ, Tnia Regina. A Resposta do Demandado e a Possibilidade de Pedido Contraposto nos Juizados Especiais Federais. Juizados Especiais Federais, Jefferson Carus Guedes (coord.), Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 553/565; VICTORINO, Rafael da Silva. Juizados Especiais Federais: Aspectos Constitucionais, Materiais e Processuais. Juizados Especiais Federais, Jefferson Carus Guedes (coord.), Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 476/505. 55 Em primeiro lugar, h de se ressaltar que o pedido contraposto no se confunde com o instituto jurdico da reconveno, e a excluso da Unio, autarquias, fundaes e empresas pblicas federais do plo ativo da demanda, conforme j tivemos oportunidade de demonstrar em itens precedentes, decorreu, em sntese, de uma opo legislativa em prol do jurisdicionado particular. Alis, todos os princpios norteadores do novo microssistema destinam-se a viabilizar pessoa fsica a obteno de tutela jurisdicional de forma mais clere, informal, simples e econmica. Desta feita, a no admissibilidade de articulao de pedido contraposto pela Fazenda Pblica contra a pessoa natural nos prprios juizados federais significaria, em outras palavras, remet-la para pleitear seus direitos em vias ordinrias, perante uma Vara Federal comum, onde ento o agora autor (pessoa fsica) passar a figurar como ru. Por conseguinte, interpretao inversa, agravaria a situao do privado, no que concerne ao meio a ser utilizado para a resoluo de suas controvrsias, passando a ter de enfrentar uma demanda perante a jurisdio comum, com os riscos da sucumbncia plena, lentido, pouca efetividade etc. Como se no bastasse, a propositura desta outra e malsinada ao inversa significaria nada menos do que a conexo ou continncia com a precedente, com todos os seus consectrios...Em outras palavras, a tese da impossibilidade de apresentao de contrapedido pela Fazenda Pblica contra pessoa fsica, em sede de Juizado Especial Federal, milita manifestao contra o prprio autor, que haver de responder ainda como ru em outro feito e com todos os nus processuais dele decorrente (FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Juizados Especiais Federais..., p. 180/181.
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A INDEPENDNCIA DO PODER JUDICIRIO E O CUMPRIMENTO DE METAS TEMPORAIS DE JULGAMENTO


Juiz Federal Mestre em Direito PUCRS Professor de Direito Penal da ESMAFE/RS

Gerson Godinho da Costa

RESUMO: O presente trabalho prope investigar se o estabelecimento de metas temporais de julgamento, como ferramenta de administrao da justia, pode prejudicar a independncia judicial. As decises judiciais so topicamente construdas, dependendo de intensa reflexo acerca do objeto julgado. A questo tempo, embora relevante, no deve ser entronizada como objetivo ltimo da atividade jurisdicional. Portanto, a criao de metas que estabeleam prazos para julgamento dos processos no pode desconsiderar as particularidades do caso concreto, sob o risco de renncia independncia judicial. PALAVRAS CHAVE; Independncia. Justia. Durao Razovel. Processo. Metas. Sumrio: Introduo. 1 A Independncia Judicial. 2 O Mtodo de Elaborao das Decises Judiciais. 3 A Razovel Durao do Processo. 4 As Metas Temporais de Julgamento. Concluses.

Introduo
As metas temporais de julgamento apresentadas pelo Conselho Nacional de Justia CNJ tm sido publicamente celebradas como ferramentas importantes no enfrentamento do que se identifica como o mais destacado fator de descrdito do Poder Judicirio: a morosidade. Contudo, apesar do otimismo inicial, plenamente justificvel sob determinados aspectos, h motivos para repensar a utilizao das metas. No por que eventualmente no tenham sido alcanados alguns dos objetivos traados, mas por que sua observncia pode apresentar desdobramentos no inicialmente previstos, em flagrante prejuzo a preceitos de envergadura constitucional. O presente trabalho, por conseguinte, tem por propsito debruarse sobre possvel caracterizao desse fenmeno, mais especificamente

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investigar se o estabelecimento de metas temporais para o julgamento de processos pode interferir, de alguma maneira, na independncia judicial. Para tanto, inicialmente ser exposta uma breve digresso sobre a independncia judicial, mais detidamente nos contornos constitucionais do sistema jurdico brasileiro. A seguir, ser examinado como se desenvolvem as decises judiciais, partindo da oposio havida entre as noes de mediao silogstica e concreo tpica. A questo da razovel durao do processo ocupar o captulo seguinte, oportunidade em que sero discutidos seus delineamentos jurdicos. As orientaes extradas dos preceitos constitucionais da independncia judicial e da razovel durao do processo, francamente atuantes no conjunto dos elementos que determinam a composio da deciso judicial, sero submetidas as metas temporais de julgamento, a fim de verificar se com elas esto compatibilizadas.

1 A Independncia Judicial
A independncia judicial constitui pressuposto de realizao do estado democrtico de direito1. No se concebe a democracia, na atual conjuntura poltica euro-americana2, sem que, ao Poder Judicirio, seja garantida sua independncia sob os aspectos administrativo e funcional3. Desde o momento em que o estado avocou para si a tarefa de compor os conflitos sociais, estabeleceu que o mister deveria ser exercido de forma independente, livre de constrangimentos, explcitos ou velados, e
Conforme assevera Faccini: um judicirio independente um dos melhores indicadores da presena de uma democracia em determinado pas (FACCHINI NETO, Eugnio. O Poder Judicirio e sua Independncia: uma abordagem de Direito Comparado. Direitos Fundamentais & Justia. Porto Alegre, a. 3, n. 8, jul.-set./2009, p. 123). 2 A utilizao do termo no pressupe qualquer juzo, apreciativo ou depreciativo, acerca do que se compreende como euro-americano, seja com relao aos modelos que se incluem nesse arqutipo, seja relacionado queles que lhe so alheios. Apenas mantm como paradigma a familiaridade de sistemas constitucionais que partilham parmetros axiolgicos aproximados. 3 Jos Afonso da Silva classifica como garantias constitucionais de independncia: (1) garantias institucionais, as que protegem o Poder Judicirio como um todo, e que se desdobram em garantias de autonomia orgnico-administrativa e financeira; (2) garantias funcionais ou de rgos, que asseguram a independncia e a imparcialidade dos membros do Poder Judicirio, previstas, alis, tanto em razo do prprio titular mas em favor ainda da prpria instituio (SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 588).
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de intervenes de contedo poltico, econmico, religioso ou moral. A consolidao da independncia judicial exige, pois, a adoo de garantias constitucionais que preservem a atuao emancipada dos magistrados no exerccio da judicatura, seno os resguardando completamente de ingerncias inconvenientes, pelo menos minimizando seus efeitos. Diretamente voltadas atuao profissional do juiz, as medidas de resguardo em verdade tm por objetivo assegurar a independncia do Poder Judicirio. So concebidas no como privilgios pessoa investida no cargo, mas como instrumentos de proteo do seu exerccio independente. No Brasil, a Constituio Federal trata de explicitar trs garantias (art. 95): (a) a vitaliciedade, (b) a inamovibilidade e (c) a irredutibilidade de vencimentos. A eventualidade de uma deciso desagradar determinados segmentos sociais pode fazer com que os insatisfeitos, embora inatacvel a deciso sob o aspecto jurdico, possam investir contra o juiz que a proferiu. A possibilidade de afastamento do cargo poderia conduzir o juiz a adotar solues condizentes no com as exigncias do sistema jurdico, mas em ateno aos interesses daqueles setores influentes. Da a justificativa do instituto da vitaliciedade. Desde que vindimado objetivamente do sistema, o encaminhamento judicial determinado, em desfavor deste ou daquele segmento, o juiz tem a garantia de permanncia no cargo. A inamovibilidade complementa a garantia anterior. Alm de inexequvel o alijamento do cargo, facultado ao juiz permanecer atuando perante a comunidade onde suas decises so proferidas. A probabilidade de que os segmentos sociais insatisfeitos, conquanto impossibilitados de afastar o juiz do cargo, reivindicassem sua remoo para outro local, resta inviabilizada. No houvesse a garantia em questo, o risco de seleo indireta de juzes seria factvel, posto que s comunidades seria autorizada a pretenso de afastar os julgadores cujas decises fossem incompatveis com os interesses comunitrios. Por fim, a irredutibilidade de vencimentos tem por escopo assegurar a atuao desenvolta do magistrado, assegurando-lhe certa previsibilidade e comodidade financeira. No seria difcil submeter o juiz s presses acaso, uma vez no harmonizadas suas decises aos interesses prevalecentes, pudessem esses determinar a reduo de seus subsdios4.
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Garantia essa que, outrossim, assegurada aos servidores pblicos em geral (art. 37, inciso XV, da Constituio Federal CF) e, excetuada a possibilidade de conveno ou acordo coletivo, aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7., inciso VI, da CF).

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As garantias antes descritas, no entanto, no so absolutas. Admitem excees, as quais evidenciam que so antes erigidas como condio da independncia judicial do que como privilgios da pessoa do magistrado. Assim, o juiz pode ser afastado do cargo por determinao judicial transitada em julgado em situaes plenamente justificadas quando, v.g., comprovada atuao criminosa (art. 95, inciso I, in fine, da CF). Tambm o juiz pode ser removido para exercer sua jurisdio em outros limites, mormente quando seus desacertos com a comunidade local depreciam a prpria imparcialidade (art. 93, inciso VIII, da CF). J a reduo de vencimentos, em tese, incontornvel. Mas, na prtica, no o que sucede. A situao econmica brasileira, historicamente acompanhada de fenmenos inflacionrios que acarretam o desgaste do valor aquisitivo da moeda, termina por desvalorizar nominalmente os vencimentos, no mais das vezes no recompostos em sua integralidade5. Impende considerar, outrossim, que a independncia judicial consequentemente assegura a imparcialidade do magistrado6. Ocorre que este conceito constitucionalmente vigorado. Porm, ao invs de se manifestar por prerrogativas, a imparcialidade cultivada pela imposio de restries. A respeito o pargrafo nico do art. 95 da CF estabelece
Registre-se, a propsito, que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal STF assegura a irredutibilidade nominal, no havendo proteo especfica contra as investidas inflacionrias (ADI 2.075 MC, Tribunal Pleno, Rel. Min. CELSO DE MELLO, julg. 07/02/2001, D.J.U. 27/06/2003, p. 28). A garantia de recomposio anual prevista na CF (art. 37, inciso X, com redao determinada pela Emenda Constitucional EC n. 19/98) tem obtido escassa aplicao, conforme evidenciam as polticas governamentais que tm se orientado pela reestruturao das carreiras pblicas. De outro lado, a discusso sobre a propriedade dos ndices ou mesmo a oportunidade poltica de reajuste tem prejudicado a recomposio, o que, de resto, configura omisso que aflige a totalidade dos servidores pblicos. 6 Jos Afonso da Silva distingue as garantias de independncia das garantias de imparcialidade. Aquelas so exatamente a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos, enquanto estas aparecem, na CF, sob forma de vedaes aos juzes, denotando restries formais a eles. Mas, em verdade, cuida-se a, ainda, de proteger a sua independncia e, consequentemente, do prprio Poder Judicirio (ob. cit., p. 591). Embora tecnicamente distintas as figuras em questo, fato que o conceito de imparcialidade pressupe a independncia do juiz. Sem embargo, dispensadas maiores digresses, to-somente para efeitos de compreenso do presente ensaio, a imparcialidade sempre pressupor a independncia. Sua meno neste texto, portanto, envolve necessariamente a noo de independncia judicial.
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vedaes (a) de exerccio de outro cargo ou funo, ainda que em disponibilidade, salvo uma de magistrio, (b) de percebimento de custas ou participao em processo, a qualquer ttulo ou pretexto, (c) de dedicao atividade poltico-partidria, (d) de recebimento, a qualquer ttulo ou pretexto, de auxlios ou contribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas ou privadas, ressalvadas as excees previstas em lei, e (e) de exerccio, por tempo determinado, de advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou. Em regra, quando do tratamento da independncia e da imparcialidade, so destacados casos ou hipteses de ingerncias polticas, econmicas, religiosas ou sociais externas atuao do Poder Judicirio7. Todavia, as garantias em comento tambm tm por objetivo resguardar os magistrados de outras possveis intromisses. Cogita-se ento de trs subtipos de independncia: a externa, a interna e a psicolgica8. A primeira foi tangenciada anteriormente, estando relacionada necessidade de salvaguardar as decises judiciais de condicionamentos extrnsecos. Na segunda, o enfoque na relao entre magistrado singular e integrantes de colegiados e entre estes e rgos colegiados superiores, ou seja, o propsito acautelar os magistrados de instncias inferiores de interferncias de componentes de instncias superiores, quando do exerccio da atividade jurisdicional9. Por fim, a
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Faccini, ob. cit., p. 125. Faccini, ibid., p. 125 et. seq.

Deve ser excepcionada a possibilidade de reexame da matria por intermdio do instrumento processual apropriado, de que so exemplos, por excelncia, os recursos. A possibilidade de reforma no decorre de intromisso indevida. Procede da necessidade de dispor o sistema processual de mecanismos habilitados a corrigir eventuais equvocos da deciso recorrida. nsito ao estado democrtico de direito, e predisposio legislativa das competncias estabelece a natural possibilidade de alterao das decises. A independncia atingida quando exigida ou sugerida alguma deciso ao magistrado, enquanto a reforma derivada de recurso sucede por obra dos juzes incumbidos do julgamento deste. Porm essa independncia tem carter jurisdicional. Quanto s questes administrativas h hierarquia, devendo ser observadas normativas estabelecidas, exemplificativamente, pelas corregedorias, presidncias, plenrios, etc., e de forma mais recente, pelo CNJ. Como a garantia da independncia constitui pressuposto de julgamento imparcial, erigida em benefcio da coletividade e no da pessoa do juiz, somente restar prejudicada se o exerccio da hierarquia administrativa alcanar indevidamente a jurisdio.

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independncia psicolgica visa assegurar a incoercibilidade judicial com relao a temperamentos incutidos pela opinio pblica ou por fatores morais ou ideolgicos sectrios. Em situaes concretas pode ser ineliminvel a distino terica antes operada. Em casos de especial relevncia, o juiz pode ser premido por aes externas, internas e da opinio pblica, embora todas manifestadas por um nico canal. Assim, exemplificativamente, na iminncia de decidir sobre a viabilidade da candidatura de clebre poltico, o magistrado sujeito a abordagens de seus colegas mais antigos na carreira, todas elas refletindo as apreenses dos pares do candidato ou da comunidade que lhe empresta supedneo eleitoral. Entretanto, a constrio pode no ocorrer de forma direta ou explcita. Tambm pode no estar relacionada ao encaminhamento da questo colocada sob julgamento, indicando que o juiz deva julgar desta ou daquela forma. possvel que se apresente por outros meios, como na hiptese de ao magistrado ser sugestionado retardar o julgamento. Igualmente parece correta a suposio de que a independncia judicial possa ser afetada por medidas oblquas, que inicialmente nem lhe concernem, em virtude da imprevisibilidade de seus efeitos. A irrefletida exigncia de celeridade processual pode ser apontada como tal. A demora judicial certamente indesejvel. Porm, a imposio de que o juiz deva cumprir prazos no condizentes com as particularidades da questo submetida a julgamento tambm pode comprometer sua independncia.

2 O MTODO DE ELABORAO DAS DECISES JUDICIAIS


Mesmo com todas as providncias incorporadas no sistema jurdico ptrio para fins de preservao da independncia judicial, invivel cogitar de integral blindagem do juiz. Constatao, alis, que no de todo indesejvel. A independncia, conduzida s ltimas consequncias, traduz o arqutipo do magistrado encastelado, apartado da realidade, atento apenas a abstraes e infenso a consideraes de matriz cultural. Essa construo despreza o fato de que o juiz inequivocamente produto de algum ambiente cultural, sujeito a inmeras variveis contextuais. Sempre haver,

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em alguma escala, interao entre o juiz e o seu ambiente10. Enquanto produto de influxos culturais que moldaram sua formao, seja dito de passagem, improvvel que o julgador disponha da capacidade usual de sobrepor-se realidade vivenciada. Nesse campo, a hermenutica jurdica tem evidenciado que a aplicao do direito est sujeita articulao, ainda que inconsciente, de conceitos prvios que se imiscuem na elaborao da resposta judicial11. Por outro lado, h, evidentemente, limitaes ao exerccio da independncia. No se identifica ela com autocracia. Essa distino orienta sobremaneira o sistema processual, o qual dispe de ferramentas aptas a impedir o exerccio da atividade jurisdicional apartado das orientaes do ordenamento jurdico12. Mas se independncia no se confunde com autocracia, de resto se distingue da atuao judicial automtica, ancorada nica e exclusivamente em regras positivadas. Ou seja, ainda que a resposta jurisdicional no encontre espeque literal em alguma regra legislativa, no significa que se esteja tratando de deciso arbitrria. Necessita ela, sim, amparar-se no sistema jurdico, noo abrangente que extravasa os estreitos limites das regras legais. Para os partidrios da fonte unitria, os quais preconizam que o direito desenvolve-se apenas a partir das prescries legais, pela aplicao do mtodo silogstico, a independncia do juiz somente se exerce no
10 Consoante Faccini, no possvel falar em independncia em termos absolutos, uma vez que impossvel imaginar um segmento social que possa estar completamente desvinculado de contatos com o prprio ambiente em que opera, com o qual interage, influencia e influenciado (ob. cit., p. 124). 11 So naturais as influncias e percepes individuais no ato de aplicao da norma. Faz parte da inescapvel exigncia hermenutica. O juiz produto do seu meio e inevitavelmente adota posies polticas. Mesmo a opo singela pela aplicao irrefletida de uma regra positiva sobre o caso concreto implica uma opo poltica conforme os interesses que sustentam o sistema positivo. 12 Compreendido como o plexo de orientaes vertidas por intermdio de princpio e regras como espcies do gnero norma jurdica (ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Reimp. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002, passim). Os recursos, por exemplo, possibilitam a reviso das decises que se mostram encobertas por algum tipo de arbitrariedade, ou seja, no amparadas em algum princpio e/ou regra jurdica.

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mbito da apreciao das provas. Se ao sujeito se imputa uma conduta que se enquadra num tipo penal qualquer, incumbir ao magistrado examinar os elementos probatrios acerca da autoria e materialidade para, ao final, condenar ou absolver o ru. Segundo essa viso, a independncia judicial no autoriza ao juiz certificar-se, v.g., que o tipo penal em questo afronta claramente dispositivos constitucionais, ou at mesmo cogitar de respostas jurisdicionais no decorrentes da literalidade da regra13. Entretanto, essa metodologia exprime com muito pouca exatido a funcionalidade do direito14. A prodigalidade das situaes fticas
Ao juiz automtico, repetidor das palavras da lei, impensvel reconhecer a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei n. 8.072/90 que trata dos crimes hediondos, como admitiu o Supremo Tribunal Federal STF, assim revertendo sua anterior jurisprudncia (HC 82.959, Tribunal Pleno, Rel. Min. MARCO AURLIO, julg. 23/02/2006, D.J.U. 01/09/2006, p. 18) ou mesmo cogitar a aplicao do princpio da insignificncia em certas situaes penais, como amplamente consagrado na jurisprudncia (AP 439, Tribunal Pleno, Rel. Min. MARCO AURLIO, julg. 12/06/2008, D.J.U. 12/02/2009, p. 37). Nesta hiptese, colhe-se o seguinte excerto do voto de reviso proferido pelo Ministro Gilmar Mendes: A finalidade do Direito Penal justamente conferir uma proteo reforada aos valores fundamentais compartilhados culturalmente pela sociedade. Alm dos valores clssicos, como a vida, liberdade, integridade fsica, a honra e a imagem, o patrimnio etc., o Direito Penal, a partir de meados do sculo XX, passou a cuidar tambm do meio ambiente, que ascendeu paulatinamente ao posto de valor supremo das sociedades contemporneas, passando a compor o rol de direitos fundamentais ditos de 3. gerao incorporados nos textos constitucionais dos Estados Democrticos de Direito. Parece certo, por outro lado, que essa proteo pela via do Direito Penal justifica-se apenas em face de danos efetivos ou potenciais ao valor fundamental do meio ambiente; ou seja, a conduta somente pode ser tida como criminosa quando degrade ou no mnimo traga algum risco de degradao do equilbrio ecolgico das espcies e dos ecossistemas. Fora dessas hipteses, o fato no deixa de ser relevante para o Direito. Porm, a responsabilizao da conduta ser objeto do Direito Administrativo ou do Direito Civil. O Direito penal atua, especialmente no mbito da proteo do meio ambiente, como ultima ratio, tendo carter subsidirio em relao responsabilizao civil e administrativa de condutas ilegais. Esse o sentido de um Direito Penal mnimo, que se preocupa apenas com os fatos que representem graves e reais leses a bens e valores fundamentais da comunidade. 14 Esse modelo est inserto no que descreve Boaventura como cultura normativista, tcnico-burocrtica, assente em trs grandes ideias: a autonomia do direito, a ideia de que o direito um fenmeno totalmente diferente de tudo o resto que ocorre na sociedade e autnomo em relao a essa sociedade; uma concepo restritiva do que esse direito ou do que so os autos aos quais o direito se aplica; e uma concepo burocrtica ou administrativa dos processos (SANTOS, Boaventura de Souza. Para uma Revoluo Democrtica da Justia. 2. ed. So Paulo: Cortez, 2008, p. 68).
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demonstra que esse modelo, supostamente impregnado de certeza e segurana15, inbil para justificao das diversas respostas preconizadas pelo direito16. Dentre as reconhecidas disfunes cabe destacar a ausncia de regras sobre determinada situao ftica (lacunas), a multiplicidade de regras para o mesmo fato (antinomias), as incontornveis deficincias de algumas manifestaes legislativas (injustias ou inconstitucionalidades manifestas) e a equivocidade dos termos jurdicos que compem as regras (hermenutica jurdica)17.
Fruto de perodo histrico cuja estrutura filosfica cartesiana j se encontra superada. A propsito, a esclarecedora ponderao de Boaventura: A ideia de que no conhecemos do real seno o que nele introduzimos, ou seja, que no conhecemos do real seno a nossa interveno nele, est bem expressa no princpio da incerteza de Heisenberg: no se podem reduzir simultaneamente os erros da medio da velocidade e da posio das partculas; o que for feito para reduzir o erro de uma das medies aumenta o erro da outra. Este princpio, e, portanto, a demonstrao da interferncia estrutural do sujeito no objeto observado, tem implicao de vulto. Por um lado, sendo estruturalmente limitado o rigor do nosso conhecimento, s podemos aspirar a resultados aproximados e por isso as leis da fsica so to-s probabilsticas. Por outro lado, a hiptese do determinismo mecanicista inviabilizada uma vez que a totalidade do real no se reduz soma das partes em que a dividimos para observar e medir. Por ltimo, a distino sujeito/objeto muito mais complexa do que primeira vista pode parecer. A distino perde os seus contornos dicotmicos e assume a forma de um continuum (SANTOS, Boaventura de Souza. Um Discurso sobre as Cincias. 14.ed. Porto: Afrontamento, 2003. p. 17). Acerca do desmantelamento do paradigma da certeza e segurana, afirma Ruth Gauer: A premente necessidade de relativizar a verdade e vincular a anlise a um pensamento heterotpico, no consensual, permitiria uma maior visibilidade da crise em que estamos todos envolvidos. Esses temas no se encontram necessariamente juntos. Eles podem aparecer no desespero epistemolgico, no relativismo, entre outros lugares. O certo que a sociedade j no consegue ser explicada pelo positivismo e pelo determinismo racionalista. No h preparao para lidar com o erro, com as impurezas, s podemos pensar nelas como possibilidade de nos imunizarmos (GAUER, Ruth Maria Chitt. Da Diferena Perigosa ao Perigo da Igualdade: reflexes em torno do paradoxo moderno. Civitas Revista de Cincias Sociais. Porto Alegre, v. 5, n. 2, 2005, p. 404. 16 Conforma salienta com propriedade Karl Larenz: A problemtica do procedimento silogstico referido reside principalmente, como desde h muito se reconheceu, na correta constituio das premissas, especialmente da premissa menor. No que respeita premissa maior, no se pode, decerto, admitir que possa ser retirada simplesmente do texto da lei. Ao invs, toda lei carece de interpretao e nem toda a proposio jurdica est, de modo algum, contida na lei (LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2000, p. 326). 17 ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica. So Paulo: Landy, 2001, p. 17.
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Essas insuficincias, que a ttulo de reparo exigiro do juiz mecanismos que as suplantem, evidenciam que o magistrado intrprete dos textos legais, e, a partir deles, em conjunto com outros vetores, como os princpios jurdicos, constroi solues para os casos concretos que lhe so afetados. Assim, praticamente toda e qualquer resoluo judicial exigir do julgador exame detalhado do contexto ftico e jurdico para ento extrair do sistema a soluo para a controvrsia18. E essa soluo que constituir a norma do caso concreto19. A atuao jurisdicional, portanto, no mecnica ou automtica. Pressupe observao de fatos e eleio de argumentos para construo da melhor soluo jurdica. Mesmo nas hipteses de demandas reconhecidas como repetitivas20, sem embargo da aceitao da resposta jurdica
imprescindvel que o juiz examine o contexto ftico e jurdico. Por isso, o magistrado no meramente repete smulas ou textos legais. A anlise do contexto imprescindvel. De acordo com Lnio Streck, o contexto de uso que determina o sentido de um texto (...) H que se entender, portanto, que enunciados (pautas gerais) escondem o aparecer da singularidade dos casos (situao concreta). Uma pauta geral, nas suas mais variadas formas, aplicada objetivamente, leva ao obscurecimento da singularidade do caso. nesse exato sentido a lio de Gadamer, comentando a atualidade hermenutica da filosofia prtica aristotlica: um saber geral que no saiba aplicar-se situao concreta permanece sem sentido e at ameaa obscurecer as exigncias concretas que emanam de uma determinada situao (STRECK, Lenio Luiz. Smulas, Vaguezas e Ambiguidades: necessitamos de uma teoria geral dos precedentes? Direitos Fundamentais & Justia. Porto Alegre, a. 2, n. 5, out.-dez./2008, p. 171). 19 Assevera Humberto vila que as normas no so textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construdos a partir da interpretao sistemtica de textos normativos. Em consequncia os dispositivos se constituem no objeto da interpretao; e as normas, no seu resultado. O resultado dessa percepo j demonstra que a norma, enquanto construo erigida para soluo do caso concreto no se identifica com os textos ou dispositivos legais. Nessa linha, inclusive, possvel haver norma, sem que haja dispositivo. Prossegue vila afirmando que no h correspondncia biunvoca entre dispositivo e norma isto , onde houver um no ter obrigatoriamente de haver o outro. No havendo plena identificao, a interpretao jurdica no se resume mera descrio ou aclaramento, mas constitui a norma para soluo do caso concreto. Com efeito, a interpretao no se caracteriza como um ato de descrio de um significado previamente dado, mas como um ato de deciso que constitui a significao e os sentidos de um texto (VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 3.ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 22 et. seq.). 20 Aquelas que pela identidade de causa de pedir e pedido, demandam solues jurdicas semelhantes, por vezes com fundamento em precedentes judiciais, jurisprudncia consolidada e smulas, as quais inclusive poderiam ser solvidas por intermdio de aes coletivas.
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previamente encaminhada, necessrio examinar se os pressupostos fticos nela so enquadrveis. No configura cautela demasiada reiterar que o juiz no atua arbitrariamente. A soluo do caso concreto no deve ser materializada a partir de subjetivismos parciais. Mas tampouco obtida de uma regra especfica, completa e incontestvel. Do sistema jurdico o juiz extrai diversas solues, e a opo por uma delas pressupe exposio dialtica de argumentos, reflexo e escolha fundamentada daquela que se apresente como a mais adequada21. Essa sequncia lgica para elaborao da resposta jurdica naturalmente demanda tempo. Esse fator, por conseguinte, deve ser considerado na avaliao da atividade jurisdicional. equivocado compar-la com funes outras ontologicamente distintas22. O interstcio necessrio adequada conduo da atividade jurisdicional, portanto, no condiz com
A respeito, salienta vila que interpretar construir a partir de algo, por isso significa reconstruir: a uma porque utiliza como ponto de partida os textos normativos, que oferecem limites construo de sentidos; a duas, porque manipula a linguagem, qual so incorporados ncleos de sentidos, que so, por assim dizer, constitudos pelo uso, e preexistem ao processo interpretativo individual (ob. cit., p. 25). Conquanto no se cogite de certezas absolutas exigncia de preciso cientfica que, como visto, encontra-se obsoleta , por outro lado no se atua completamente livre de parmetros. A atividade jurisdicional balizada por determinados consensos hermenuticos extrados do sistema jurdico. Como adverte Lnio Streck: A formao de significados de significantes depende de uma srie de circunstncias, todas exsurgentes da faticidade, enfim, da applicatio. Em que circunstncias uma situao jurdico-concreta enquadrvel na lei, na smula ou no julgamento que serve de leading cade? Em qualquer hiptese, estamos lidando com um texto, ao qual deve ser atribudo um sentido, que s pode ser feita a partir do caso concreto. Isso significa afirmar, com veemncia, que a escolha de um grau de generalizao exsurgente dessa situao no pode ser fruto de escolhas subjetivas do intrprete (ob. cit., p. 175). E, ao final, arremata o escritor: desse modo que se constri o direito. Sem exatides, mas com respostas adequadas, fulcradas na reconstruo da cadeia de julgamentos anteriores e na opinio da doutrina acerca daquela espcie de casos (ibidem, p. 179). 22 Na atual conjuntura de consumismo desenfreado e satisfao imediata de desejos, a impresso que se pretende comparar a atividade jurisdicional mera aquisio de um bem qualquer ou a contratao de um servio. Nunca demais recordar que o pressuposto da atividade judicial, excetuadas as hipteses de jurisdio voluntria, pressupe controvrsia, litgio, enquanto o consenso havido num contrato de compra e venda entre os pactuantes a base do negcio. So motivaes distintas que reivindicam tratamentos tambm diferenciados.
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a noo que se satisfaz com o magistrado mero reprodutor irrefletido de regras positivas, smulas ou precedentes judiciais. A composio da soluo jurdica, com maior ou menor interveno das partes23, quase sempre pressupor atividade reflexiva. E esse processo de elaborao envolve dispndio de tempo, cuja extenso depender das circunstncias, por que, sobretudo, indispensvel o exame pormenorizado das questes fticas e premissas jurdicas correspondentes. Na medida em que a independncia judicial visa assegurar julgamentos imparciais, os quais se consolidam com o exame minucioso e detalhado da questo submetida ao juzo, decerto que se cogita de afronta a essa mesma independncia quando prejudicada a anlise detida do caso. E para que se atribua essa qualidade anlise, invariavelmente h de se contar com o fator tempo. natural que esse tipo de averiguao exija o transcurso de alguma frao temporal. Investidas diretas contra o tempo, certamente perturbam a anlise qualitativa, assim hostilizando, ainda que reflexamente, a independncia judicial. Por esse motivo as metas temporais de julgamento devem ser filtradas com a finalidade de obstar quaisquer censuras independncia judicial. Filtragem essa que inclusive j sucede quando reclamada a incidncia genrica dos combalidos preceitos temporais contidos nos diplomas processuais24.
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sempre almejada a maior interveno possvel das partes como mecanismo de fundamentao democrtica do Poder Judicirio. A propsito do assunto: COSTA, Gerson Godinho da. O princpio constitucional do contraditrio como pressuposto de legitimao da atividade jurisdicional. In: HIROSE, Tadaaqui; SOUZA, Maria Helena Rau de. Curso Modelar de Direito Processual Civil. So Paulo: Conceito, 2011, p. 14 et. seq. O Cdigo de Processo Civil estabelece prazos peremptrios para o juiz proferir despachos e decises (art. 189), assim como o Cdigo de Processo Penal (art. 800), enquanto que a Lei Orgnica da Magistratura Nacional LOMAN (Lei Complementar n. 35/1979), prescreve como dever do magistrado, dentre outros, o de no exceder injustificadamente os prazos para sentenciar ou despachar (sem grifo no original). Apenas a ttulo exemplificativo, estando em questo o direito de liberdade, admitiu o Superior Tribunal de Justia que o excesso de prazo deve ser apreciado com base em um juzo de razoabilidade (HC 101.716, Quinta Turma, Rel. Min. NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, julg. 14/10/2008, D.J.E. 24/11/2008). Situao bastante ilustrativa sucede quando justificado o excesso de prazo, uma vez que no provocado pelo Juiz ou pelo Ministrio Pblico, mas pela Defesa do Paciente que desde o incio da instruo busca retardar o encerramento do feito, com inmeros incidentes procrastinatrios, desprovidos de finalidade, cujo escopo era

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injustificvel que o juiz dispense anos para julgar uma causa, ainda que o fossem necessrios para amadurecimento de determinada posio25. Mas, no andamento regular do processo, o juiz pode entender que seja preciso inquirir novamente uma testemunha, ou alguma outra que lhe foi referida, para firmar sua convico. possvel que o juiz se depare com nova doutrina ou precedente que exija estudo mais acurado sobre determinado instituto jurdico, no devendo simplesmente desconsiderar a possibilidade de apresentar um encaminhamento processual da lide antes impensado. Essas medidas diligncias probatrias ou estudo aprofundado , imprescindveis para exame imparcial do caso, sem qualquer indicativo de que sejam meramente protelatrias, podem determinar o descumprimento de prazo previsto em lei ou em metas temporais. Se no h justificativa para que as questes dormitem durante meses ou mesmo anos aguardando uma deciso judicial, de outro lado no h fundamento para a exigncia de decises imediatas e irrefletidas pela premncia de cumprimento de algum prazo26. Isso afeta, inequivocamente, a independncia do julgador.
apenas tumultuar a apreciao da verdade e, consequentemente, a concluso do processo (HC 88.573, Quinta Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, julg. 21/10/2008, D.J.E. 10/11/2008). Nesse contexto, Boaventura de Souza Santos intuiu com acerto sobre a necessidade de distinguir a morosidade sistmica da morosidade ativa. Aquela decorre das imperfeies do sistema processual e da prpria administrao judicial, enquanto esta, da atuao deliberada do juiz em atrasar os julgamentos (ob. cit., p. 42 et. seq.). Pois no caso da segunda, mais do que a exigncia de cumprimento de metas temporais, a incria deve ser avaliada no plano das responsabilizaes civil, administrativa e criminal. 25 Decerto algumas pessoas modificam suas opinies ao longo da vida, mormente a respeito de questes relevantes e polmicas como o aborto ou a pena de morte. possvel que o juiz se posicione a favor, e, aps algum perodo, contra, para finalmente deliberar sobre a viabilidade jurdica de um ou de outro. Mas ainda que mutveis suas opinies, espera-se posturas deliberativas em determinados momentos, ainda que para sua formao seja necessria a elaborao de argumentos que juridicamente a sustentem. Traduzindo, razovel que os ministros da Corte Suprema dispensem um intervalo para formao de suas respectivas convices a respeito da possibilidade de interrupo da gestao de feto anenceflico, como sucede no julgamento da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF 54. O que se mostraria inadmissvel seria algum dos ministros afirmar que sua convico acerca do tema estaria definitivamente formulada apenas por ocasio de sua aposentadoria compulsria. 26 No se enquandram na assertiva as questes urgentes por natureza, como certos pedidos de antecipao de tutela. O juiz deve estar preparado para decises que envolvam tirocnio rpido como aquelas relacionadas internao da parte que corra risco de vida.

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A incompreenso dessa realidade, ainda calcada na vetusta e ultrapassada frmula de que o juiz apenas repercute os termos da lei, e atualmente tambm de smulas e precedentes, autoriza a concluir que o magistrado se equipara a um singelo qui dispensvel componente no modelo de produo industrial. Para esse raciocnio, j que a atividade judicial se limita invocao irrefletida da lei, smulas e precedentes para soluo do caso concreto, a produtividade do magistrado mensurada quantitativa e no qualitativamente. Insta ressaltar que o sistema judicirio no acena, para toda e qualquer hiptese, com julgamentos rpidos. O que preconiza a Constituio a razovel durao do processo. Obviamente, esse termo passvel de interpretaes, mas j sinaliza, pela sua prpria redao, para a inconvenincia de definies temporais genricas. Cem dias pode ser razovel para o julgamento de demanda que tramite nos juizados especiais, mas possivelmente no o ser no caso de uma complexa ao penal, que envolva dezenas de rus e diversas imputaes. Destarte, na eventualidade de eleio universal desse prazo para julgamento dos processos, desatendendo s diferentes caractersticas dos casos concretos, restar eliminada, em alguns deles, a possibilidade de julgamentos ponderados, em flagrante prejuzo imparcialidade e, via de, independncia judicial.

3 A Razovel durao do processo


A inscrio do princpio da razovel durao do processo na Constituio Federal no configura ineditismo brasileiro. Constava j da Conveno Europeia para Salvaguarda dos Direitos do Homem27 e, posteriormente, foi inscrita na Conveno Americana de Direitos do Homem (Pacto de Santo Jos da Costa Rica)28. Ainda assim, sua incluso no texto expresso da Carta Constitucional, para alm de consagrar princpio implcito decorrente da aplicao do due process of law (art. 5., incisos
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TAKOI, Srgio Massaru. A luta pela razovel durao do processo (efetivao do art. 5., LXXVIII, da CF/1988). Revista de Direito Constitucional e Internacional. So Paulo, a. 18, n. 70, jan.-mar./2010, p. 227. ASSIS, Araken de. Durao razovel do processo e reformas da lei processual civil. Revista Jurdica. Porto Alegre, a. 56, n. 372, out./2008, p. 12.

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LIV e LV) ou preceito cuja observncia decorre de tratado ( 2. do art. 5.), consagra-lhe o status de direito fundamental, por conta de sua atual disposio topolgica no rol do art. 5. (inciso LXXVIII, includo pela Emenda Constitucional n. 45/2004). Por decorrer do princpio do due process of law29, ao contrrio do que leitura impaciente possa transmitir, o preceito em questo oponvel no somente pelo autor, prejudicado com a injustificada demora na tramitao da demanda, como tambm pelo ru alcanado por medida judicial antecipatria constritiva30. O denunciado em processo penal, assumidamente inocente, tem interesse na celeridade do julgamento, circunstncia que evidencia que a durao razovel igualmente no se restringe aos processos de natureza cvel. Ademais, a projeo de deslinde do processo em tempo razovel pode extravasar os interesses de partes perfeitamente individualizadas, especialmente nos casos cuja definio afete interesses coletivos ou difusos, como nas hipteses de aes civis pblicas ou populares. Outro desdobramento assaz relevante por conta da estreita vinculao da razovel durao do processo com o due process of law que a efetividade requer a adoo de medidas ponderadas, adequadas e proTakoy, ob. cit., p. 229. H ainda que se mencionar a estreita vinculao entre a efetividade da tutela jurisdicional e a durao razovel do processo (MARINONI, Luiz Guilherme. Direito fundamental durao razovel do processo. Revista Jurdica. Porto Alegre, v. 57, n. 379, mai./2009, p. 11/12). Com efeito, somente haver tutela jurisdicional efetiva quando mais do que reconhecer o direito da parte, a atuao do sistema judicial permita-lhe usufru-lo na sua maior amplitude possvel. O interessado em participar de concurso pblico, mas cuja inscrio foi administrativamente indeferida, pretende que o Judicirio, mediante o manuseio do instrumento processual adequado, no apenas se manifeste expressamente sobre seu alegado direito de participao no certame, mas que tambm lhe assegure a realizao dos respectivos exames. Acaso o pleito, conquanto reconhecido, o seja em momento posterior realizao das provas, decerto que de efetividade no se cogita, mas de deciso judicial incua, infrutfera. 30 Tanto o crdito legtimo do autor poder restar insatisfeito pela delonga na realizao de atos executrios, quando o devedor ilicitamente dilapida seu patrimnio, quanto prejudicado estar o ru judicialmente cobrado por dvida inexistente e que tem seus bens depositados sob a responsabilidade de terceiro para garantia da suposta dvida. Claro que h quem se aproveite da demora processual. Mas so situaes especficas que beiram a deslealdade processual. No embate onde a resposta jurisdicional favorvel aposta de ambas as partes a demora indesejvel.
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porcionais. A razovel durao no se concretiza por decises rpidas, mas completamente inbeis para resoluo do caso concreto. Portanto, celeridade no se confunde com prticas judiciais aodadas. A precipitao naturalmente no condiz com o contraditrio e a ampla defesa31. Dos procedimentos judiciais devem ser exigidas ritualsticas compatveis com a proteo dos direitos materiais, havendo, portanto, compromissos, eventos ou atos processuais que no podem ser desprezados, cuja supresso inadmissvel para supostamente satisfazer o pressuposto da celeridade. A disciplina mais adequada possvel da situao ftica no prescinde da observncia de determinadas frmulas, sob pena de violao do devido processo legal. Mais. Tambm a independncia judicial pode ser acometida pela afobao processual32. Como as partes, excludas as hipteses de m-f ou utilizao dolosa do aparato judicirio, tm interesse em julgamentos imparciais, certamente assim no podero ser adjetivados os julgados proferidos no por juzes conscientes de que as solues judiciais que adotam so as mais adequadas, mas por que julgaram premidos pela fugacidade, apenas atentos ao que se reputa como uma incompreenso do princpio da celeridade33.
Marinoni, ob. cit., p. 14, nota de rodap n. 5. Assevera com propriedade Takoy: No possvel, na atual conjuntura do direito ps-positivista, interpretar regras ou institutos processuais sem antes atentar para sua adequao ou compatibilidade com a Constituio Federal, especialmente seus princpios fundamentais. (...) Atualmente o maior desafio do processualista conciliar segurana do processo com a celeridade, pois a brevidade no pode comprometer o contraditrio, a ampla defesa e outros princpios constitucionais (ob. cit., p. 231).

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32 Indcio de que a razovel durao do processo de resto como tambm a imparcialidade e independncia do juiz configura desdobramento do due process of law est contido no 1. do art. 6. da Conveno Europeia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, cuja redao assegura que qualquer pessoa tem direito a que sua causa seja examinada equitativa e publicamente, num prazo razovel por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidir, quer sobre a determinao dos seus direitos e obrigaes de carter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusao em matria penal dirigida contra ela (Takoi, ibid., p. 227, sem grifo no original).

Conforme lapidar expresso de Araken de Assis: Nem sempre o processo rpido traduz processo justo. (ob. cit., p. 13).
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Como visto no captulo anterior, as solues judiciais so topicamente construdas, no decorrem de atuao automtica e irrefletida do julgador. O ultrapassado bordo iura novit curia, representativo do juiz enquanto mero agente de repercusso dos termos legais, encontrase ultrapassado. O juiz concretiza a norma do caso concreto nunca demais repetir, com esteio no sistema jurdico, no de forma arbitrria e subjetiva por intermdio de complexos processos de construo hermenutica. E para a adequada soluo necessrio que pelo menos conhea, o mais plenamente possvel, os fatos e circunstncias que reivindicam a disciplina judicial34, com ampla e ativa participao das partes35, o que necessariamente envolve dispndio de tempo. Paradoxalmente ao que recomenda o modelo silogstico de aplicao da regra, o prprio delineamento do que venha a consistir a razovel durao do processo no dispensa o emprego de metodologias interpretativas. Cuida-se de clusula normativa evidentemente aberta. Decerto todo e qualquer texto normativo depende de interpretao36. Sem embargo inequvoca a distino entre termos mais ou menos precisos, mais oportunos para indicao direta do que o vocbulo procura designar. A abertura da clusula, por conseguinte, ao que tudo indica, foi almejada pelo legislador constituinte, pois do contrrio o texto constitucional empregaria a expresso durao legal ao invs de durao razovel37. A utilizao do primeiro imporia ao intrprete solues categricas, impossibilitando consideraes contextuais inerentes ao caso concreto.
Marinoni submete o preceito da razovel durao do processo noo de adequada cognio do litgio, esta como especial exigncia do due processo of law (ob. cit., p. 16 et. seq.).
34

De acordo com a concluso de Araken de Assis: Logo, em qualquer circunstncia, o processo continuar dialtico, mostrando-se inadimissvel comprimi-lo a ponto de transformar a Justia em algo instantneo e automtico (ob cit., p. 15).
35

No raro deparamo-nos com o falacioso axioma de que a norma clara no precisa de interpretao. H uma inverso lgica do raciocnio: para adjetivarmos a clareza da norma, necessariamente preciso antes interpret-la. Nesse propsito, a categrica afirmao de Carlos Maximiliano: No raro os brocardos j se acham destitudos de valor cientfico (exemplo in claris cessat interpretatio), ou, pelo menos, so falsos e inexatos na sua generalidade forada, em desacordo com a origem. (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 196).
36 37

Marinoni, ob. cit., p. 19.

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H, portanto, uma pliade significativa de fatores que atuaro como premissas ou pressupostos diferenciais concreo da durao razovel, tais como a natureza do processo (cognitivo, executrio, cautelar, especial), a condio econmica da parte (tratando-se de hipossuficiente, as custas podem ter que ser adiantadas pelo estado, mediante procedimentos especficos de pagamento, comparativamente mais morosos em relao ao simples adiantamento das custas por aqueles que podem antecip-las), o objeto postulado ou a matria controversa (v.g., direito eleitoral, direito de sade, direito criminal, definio de marca ou patente, inventrio), condizente com a maior ou menor complexidade da causa, bem como o comprometimento das partes38. Enfim, o conceito de razovel durao depende da apreciao dessas variveis do caso concreto. E sempre estar imbricada a necessidade de observncia do devido processo legal. A recomendao constitucional de razovel durao do processo no determina que sejam excedidas ou descartadas frmulas jurdicas to-somente para obteno de julgamento rpido, ou que seja subvertida, com esse mesmo propsito, a atuao judicial refletida e independente. Em ateno aos princpios do contraditrio e da ampla defesa, uma vez disponibilizados os elementos que permitam ao juiz a construo da resposta mais adequada soluo do conflito, por certo que se h de estabelecer tempo razovel para o julgamento. Lapso este que no pode ser excessivo, evidente, mas que precisa ser suficiente.

4 as metas temporais de julgamento


A razovel durao do processo atua como importante parmetro na conduo das demandas judiciais. No entanto, no se confunde com afogadilho, mesmo por que atua em conjunto com outros mandamentos de estatura constitucional, como os da ampla defesa e do contraditrio, sem jamais descurar as particularidades do caso concreto. Reclama aplicao tpica, consoante almejado pelo legislador constituinte, circunstncia indicativa da impropriedade de disciplinamentos prvios e gerais que desatendam no apenas os demais comandos constitucionais, como tambm e especialmente as especificidades dos fatos julgados.
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Takoi, ob. cit., p. 237.

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A par dos fatores antes examinados acerca das diferenciaes que devem ser consideradas, como por exemplo a natureza ou a complexidade da demanda e o burocrtico e formalista sistema processual, h outros que ocasionam de forma indesejada o retardamento das apreciaes judiciais. Neste plano se incluem a carga excessiva de trabalho dos magistrados39 e a incapacidade de gerir e utilizar adequadamente as ferramentas disponveis para otimizao do processo40. As recentes metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justia41 tm por objetivo debelar os primeiros, mas, estabelecidas de forma genrica, podem desconsiderar os demais. A Meta 2 do CNJ preconizou, para o ano de 2009, a identificao dos processos judiciais mais antigos e adoo de medidas concretas para o julgamento de todos aqueles distribudos at 31/12/200542. J para o ano de 2010, consistiu no julgamento de todos os processos de conhecimento distribudos em primeira, segunda e instncias superiores at 31 de dezembro de 2006. No caso dos tribunais trabalhistas, eleitorais, militares e do jri, prazo at 31 de dezembro de 200743.
A carga excessiva de trabalho por vezes decorre de irrefletidas distribuies territoriais e de matria, tornando certas subsees judicirias, comarcas, turmas e cmaras mais atraentes por conta de movimentaes processuais reduzidas em comparao a outros rgos judiciais. Em muitos casos, quando da criao e instalao desses rgos, no so averiguados, para fins de melhor distribuio do trabalho, caracteres especficos das comunidades, como a maior ou menor disposio de litigncia judicial, situao que englobaria a anlise detida de fatores econmicos, educacionais, histricos, etc. 40 A ferramenta da informtica, exemplificativamente, ainda no utilizada conforme suas amplas possibilidades. O processo eletrnico, realidade apenas para alguns tribunais. Em alguns casos sequer h compartilhamento eletrnico de informaes, como a disponibilidade interna de dados entre os prprios rgos judicirios ou junto a outros organismos como Receita Federal, departamentos de trnsito, delegacias de polcia, etc. 41 Ultrapassa os limites deste trabalho discutir a pertinncia ou mesmo a constitucionalidade das deliberaes do Conselho Nacional de Justia CNJ. No passa despercebido, entretanto, que no est descartada a possibilidade de controle do estabelecimento de metas temporais por indevida interferncia no Judicirio, especialmente quando essas medidas ultrapassam o campo de disciplina administrativa para intervir na atuao jurisdicional, consoante sinalizou o Supremo Tribunal Federal STF por ocasio do julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade 3.367/DF (ADIN 3.367, Tribunal Pleno, Rel. Min. CEZAR PELUSO, julg. 13/04/2005, D.J.U. 22/09/2006). 42 http://www.cnj.jus.br/index.php?Itemid=963 (consulta em 04/02/2011). 43 http://www.cnj.jus.br/estrategia/index.php/tribunais-tem-10-metas-para-cumprirem-2010/ (consulta em 04/02/2011).
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Indubitavelmente as metas de cumprimento constituem valioso instrumento na dissecao dos problemas intestinos que embaraam a conduo da atividade ltima do Poder Judicirio. Com o levantamento dos setores mais insensveis razovel durao do processo, permitido extrair uma radiografia das insuficincias e imperfeies, ensejando composies e concertos onde se faam necessrios ou mais urgentes. Mas mesmo que objetivem esse autoconhecimento, possibilitando identificar os focos de comprometimento e eventualmente debel-los, ainda neste campo pode restar desatendido o preceito constitucional que estabelece a razovel durao. Isso por que na prtica as metas determinam preferncias para o julgamento de processos a priori considerados em atraso, estimulando ainda que de forma subjacente, a desconsiderao daqueles processos no enquadrados nas exigncias temporais. Um exemplo hipottico pode aclarar o raciocnio. O magistrado que trabalha nos seus limites, sem o acrscimo de auxiliares ou ferramentas aptas, somente poder atender as exigncias das metas temporais de cumprimento dedicando-se aos processos nelas enquadrados, logo, renunciando provisoriamente aos demais. Pois vencidas aquelas metas iniciais, ser necessrio empenhar-se no julgamento dos processos antes desdenhados. Enquanto isso, acaso nenhuma outra medida seja empregada, provavelmente se defrontar com outros processos cujos julgamentos sero protelados at que sejam inseridos em futura meta temporal. Instaura-se, assim, um crculo vicioso, longe de ser apresentada qualquer soluo definitiva. De outro lado, genericamente estabelecidas, as metas temporais de cumprimento desconsideram as inerentes diferenas entre os processos. Mesmo aqueles em que exista identificao de espcie esto sujeitos a intercorrncias que afetam o respectivo tempo de andamento. Dois pedidos diversos de auxlio-doena, formulados por indivduos distintos perante o mesmo juzo, podem exigir, para formao do convencimento do juiz, a realizao de percias com profissionais de especialidades diversas. possvel que um desses profissionais esteja disponvel para atendimento imediato, enquanto o outro, somente em alguns meses. Duas aes penais, instauradas na mesma data para julgamento, de crimes de roubo, podem ser julgadas em perodos absolutamente distintos porque numa delas o ru se encontra preso, enquanto na outra o denunciado reside em subseo federal ou comarca distinta daquela em que tramita a ao, exigindo a expedio de cartas precatrias. Embora essas distines paream bvias, so imprevistas pelas metas de cumprimento.

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Se, com relao aos processos que tratam de questes similares, incidiro fatores que determinam tratamentos diferenciados, decerto mais acentuada a distino quando o juiz se depara com processos discrepantes. Em tese, uma complexa ao penal de um crime de lavagem de dinheiro exigir muito maior tempo de apreciao que outra inaugurada por denncia que imputa leses corporais leves44. Uma ao civil pblica atinente a danos ambientais no deve ser disposta no mesmo patamar que um pedido indenizatrio por danos morais em decorrncia da inscrio indevida do autor em rgos de proteo ao crdito. Mas h outro aspecto relacionado s metas de cumprimento que estampa uma inegvel contradio. As metas tm por objetivo diminuir o tempo de julgamento de determinados processos, porm, sua implementao, em contrapartida, poder atingir exatamente aquelas demandas onde a questo tempo atua de forma mais realada. H processos cuja urgncia intrnseca. A desconsiderao da premncia pode tornar ineficaz a resposta jurisdicional. natural que um hbeas corpus cujo paciente se encontra preso reivindique preferncia no julgamento. amplamente reconhecida prioridade aos processos em que h risco de perecimento de direito ou liberdade em contraste queles que no apresentam situao de periculosidade iminente45. Se a ateno do julgador, por fora das metas de cumprimento, dirigida preferencialmente aos processos que apresentam maior tempo de tramitao, considerando objetivamente que a
Conforme o art. 129, caput, do Cdigo Penal a pena cominada de deteno de trs meses a um ano. Enquadra-se, portanto, no conceito de infrao de menor potencial ofensivo (art. 61 da Lei n. 9.099/95, com redao determinada pela Lei n. 11.313/2006), regendo-se, no que couber, pelo instituto da transao penal (art. 76 da Lei n. 9.099/95) ou, subsidiariamente, pelo regime da suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95). O tratamento simplificado estatudo por lei ordinria demonstra o quo distintamente devem ser analisadas judicialmente as infraes penais, mormente em razo da maior ou menor relevncia do bem jurdico tutelado. 45 A propsito, l-se no art. 156 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia STJ: Em caso de urgncia, o relator indicar preferncia para o julgamento dos feitos criminais, de aes cautelares e de aes relativas a direito de famlia. A Resoluo n. 449, de 02 de dezembro de 2010, regulamenta o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal no que tange ao regime de planto. E consoante seu art. 5. a atuao da Corte nesses casos est reservada apenas apreciao de hbeas corpus, mandados de segurana, comunicaes de priso em flagrante, pedidos de liberdade provisria, pedidos de decretao de priso preventiva ou temporria e de busca e apreenso ou medida assecuratria.
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fora de trabalho esteja apta a atuar seletivamente46, restaro desprezados aqueles que reclamam julgamentos mais cleres. A partir desse cenrio procedente a afirmao de que as metas podem influenciar negativamente na prestao jurisdicional. Entretanto, o influxo negativo no se limita a desatender peculiaridades operacionais. A perseguio por resultados pode desconsiderar aspectos relativos prpria construo da resposta jurisdicional. O acrscimo quantitativo traduzido pelo aumento do nmero de julgados pode ser inversamente proporcional necessria qualidade destes mesmos julgamentos. E o termo qualidade, hic et nunc, est relacionado prestao judicial mais adequada resoluo do caso concreto. Imprescindvel rememorar aqui o tpico referente construo das decises judiciais. Superada a recomendao de utilizao mecnica do mtodo silogstico, prprio do positivismo jurdico de matriz romanogermnica, o juiz alm de auferir adequadamente os fatos que esto colocados na arena do processo, precisa ponderar, conjuntamente s partes, acerca da norma a ser aplicada ao caso concreto. E uma vez eleita necessrio justificar essa soluo, pois com a motivao permitir sociedade avaliar os acertos e desacertos da resoluo entabulada. H trs desdobramentos derivados da desconsiderao dessas premissas que legitimam democraticamente a atividade judicial. Primeiro, as metas transmitem a ideia, pelo menos queles pouco afeioados realidade do direito, de que a funo judicial um trabalho autmato e, por isso mesmo, autorizando a substituio dos magistrados por outras foras de atuao47. De outro lado, o cumprimento de metas, enquanto
Assim como o oramento pblico limitado, no se pode olvidar que a mo-deobra especializada tambm o . Isso sem descartar contingncias como adoecimentos e consequentes afastamentos dos juzes ou servidores, para os quais tem contribudo sensivelmente a excessiva carga de trabalho. No incomum, nessas circunstncias, a incidncia de estresse ou de leses por esforo repetitivo LER. 47 A compreenso acerca do alcance desse desdobramento necessariamente ingressaria nos domnios da filosofia poltica, extrapolando os estreitos limites deste despretensioso ensaio. Entretanto manifesto que afeta um dos pilares do estado democrtico de direito. No se nota, nas construes que envolvem este conceito, a dispensa do Judicirio independente. Pois a compreenso social de que a atividade judicial mecnica e no deliberada conduz ao entendimento de que o Judicirio dispensvel.
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finalidade ltima da atividade judicial, em detrimento da efetiva tutela do bem jurdico, pode resultar num emprego apenas paliativo do contraditrio, satisfazendo-se com o cumprimento de frmulas e desconsiderando a exigncia de participao ativa das partes na resoluo do processo. Ao final, de maneira mais acentuada, tambm pode ocasionar flagrante dficit de fundamentao. Estes seriam fatores objetivos relacionados qualidade da resposta jurisdicional. Mas h outro aspecto que deve ser examinado, agora de carter subjetivo. O vcuo decorrente da ausncia de especificao, nos normativos que estabelecem as metas de cumprimento, de quais sero as consequncias impostas aos magistrados que as descumprirem pode embaraar a atuao independente do magistrado48. autorizado supor que o juiz que no cumprir as metas possa ser estigmatizado com adjetivaes ofensivas como a de indolente, expondo injustificadamente a atuao judicial49, ou qui formalmente punido. Mesmo ante a ausncia de punio expressa, no possvel assegurar que esse desaire no seja considerado, por exemplo, para fins de promoo ou remoo50. Ademais, as metas, ainda no campo subjetivo, colocam o juiz em situao delicada, pois transmitem sociedade a mensagem de que so elas perfeitamente alcanveis. Essa expectativa confrange o juiz de
Note-se que nos normativos do Conselho Nacional de Justia CNJ acerca das metas temporais de julgamento no h qualquer referncia acerca das consequencias de eventual descumprimento, de como sero avaliadas as justificativas apresentadas ou de a quem incumbir essa anlise.
48

A independncia, nesse sentido, pode ser furtivamente atingida no pela imposio de exigncias ou sanes por rgos administrativamente superiores, mas de casual sentimento emulativo de classe, que pode estigmatizar o juiz que no cumpriu as metas.
49 50

A despeito da ausncia de disciplina expressa nos normativos que tratam de estabelecer as metas temporais de julgamento, no se descarta a priori o estabelecimento de punies de forma categrica ou subliminar. O no cumprimento das metas pode ser anotado na ficha funcional do magistrado, sendo utilizada a informao para avaliao da pertinncia de pedido de promoo por merecimento ou designao de alguma funo especfica. Tampouco se pode desconsiderar a possibilidade de aplicao de penas disciplinares como a de advertncia ou a de censura (artigos 42, incisos I e II, 43 e 44 da Lei Orgnica da Magistratura Nacional LOMAN, Lei Complementar n. 35/1979).

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julgar o mais rpido possvel em claro detrimento da qualidade da prestao jurisdicional , sob pena de restar estereotipado pela sociedade como lerdo ou profissionalmente desleixado. possvel, nessa linha de considerao, que esse fator de ordem subjetiva desencadeie respostas judiciais no correspondentes s exigncias do estado democrtico de direito. Premido pelo tempo, o juiz pode se sentir psicologicamente impingido a empregar solues rpidas e aparentemente fceis51, porm ao seu sentir no adequadas resoluo do caso concreto, justamente para cumprir com as metas temporais52. Tecidas essas consideraes, observa-se que a exigncia de cumprimento de metas pode atuar subliminarmente em prejuzo da independncia interna e da psicolgica, ambas manifestaes da independncia judicial como requisito de atuao do estado democrtico de direito. Embora no haja aes voltadas a compelir o juiz a julgar desta ou daquela forma, em favor de A ou de B, as metas pressionam a julgar incontinente, sem a devida apreciao do caso concreto. A independncia se consolida na medida em que o juiz atua extraindo do sistema a

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Basta referir prtica ordinria de invocar precedentes. bvio que tal ferramenta constitui importante elemento de otimizao da atividade judicial especialmente na soluo de lides similares. Ademais elemento que atenta ao princpio da segurana jurdica. Entretanto, a cautela necessria, sob pena de universalizao de situaes fticas completamente diversas. Por exemplo, a jurisprudncia pode solidificar o entendimento de que os portadores de HIV cumprem o requisito da incapacidade para titulao de benefcio assistencial. Mas parece que essa soluo no a mais adequada no que tange aos portadores assintomticos e que no apresentam quaisquer restries para o exerccio de sua atividade profissional. Mas possvel que essa exceo ao entendimento geral tambm deva ser excepcionada. Basta imaginar o portador de HIV residente em comunidade pequena e conservadora, a qual, conhecedora da circunstncia, resiste em disponibilizar algum emprego ao portador, embora plenamente capacitado. Apesar de valiosas as construes pretorianas, fato que, assim como as regras e os princpios, precisam ser ponderadas no caso concreto. Pretenses de generalidade terminam por olvidar as peculiaridades da situao ftica, o que conduz adoo de solues inbeis composio da lide. H o senso comum de que ao juiz no dado recalcitrar. Afinal a aprovao nos concursos pblicos para o exerccio do cargo pressupe amplo conhecimento do direito positivo. Todavia, esse raciocnio parte da equivocada premissa de que o direito se identifica com a lei.

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resposta que entenda mais adequada a solver o caso concreto. Se o faz de forma impaciente, ainda que reflexamente a independncia interna est sendo afetada. E isso no cumprimento de metas estabelecidas, imaginada a atuao piramidal do Judicirio que coloca o Conselho da Justia Federal CJF administrativamente no seu topo, horizontalmente de cima para baixo, sem qualquer discusso prvia acerca dos seus contornos e alcance. Paralelamente, a independncia psicolgica pode ficar afetada na medida em que o juiz, premido pelo tempo, v-se na necessidade de julgar de uma vez. No h a presso dirigida ao julgamento da forma A ou B, mas o impulso por um julgamento que no condiz com aquele que o juiz proferiria acaso livre dos estigmas decorrentes do descumprimento das metas de cumprimento53. A elaborao de decises imparciais no operao de fcil desenvolvimento. Requer apreciao ponderada de todas as circunstncias do processo e reflexo acerca da soluo mais adequada. Esse envolvimento no se d sem perda de tempo do juiz na anlise do processo. Certamente que a automtica invocao de regra ou de precedente, por vezes sequer diretamente relacionados questo, pode por fim ao processo, mas no contempla a independncia judicial, como tampouco outras orientaes de importncia constitucional.

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A respeito, a preciosa construo de Boaventura: Nesse movimento em que os objectivos da reforma judicial so adensados, necessrio evitar que os propsitos de aperfeioamento do sistema judicial brasileiro sejam dominados, to somente, pelo ideal de celeridade processual. Deve-se ter em mente que, nalguns casos, uma justia rpida pode ser uma m justia. E, portanto, no podemos transformar a justia rpida num fim em si mesmo. Alis, a justia tende a ser tendencialmente rpida para aqueles que sabem que, previsivelmente, a interpretao do direito vai no sentido que favorece os seus interesses. Uma interpretao inovadora, contra a rotina, mas socialmente mais responsvel, pode exigir um tempo adicional de estudo e de reflexo (ob. cit., p. 27). Mais adiante, alerta o socilogo lusitano: A imposio da rapidez lev-lo- [o magistrado] rotina, a evitar os processos e os domnios jurdicos que obriguem a decises mais complexas, inovadoras ou controversas (idem, p. 81).

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A repetio, ademais, estagna o direito, mantendo posturas conservadoras e acrticas 54. Obviamente que no se exige do juiz posies individualizadas a todo o momento por questes de interpretao legal j aparentemente dimensionadas pela jurisprudncia. Mas no possvel descurar que mesmo as situaes que exigem resposta consolidada demandam algum tipo de apreciao judicial que no dispensa atuao refletida e cuidadosa, em ateno ao constante dinamismo constitucional. Esboado esse panorama geral, validado afirmar que, embora as metas tenham por propsito inicial atuar como elemento de otimizao do processo, sem o devido cuidado, podero interferir na independncia judicial, sem que sequer concretamente esteja-se de fato atendendo ao princpio da razovel durao do processo. Alis, parece corroborar essa ilao a circunstncia de o Conselho Nacional de Justia CNJ ter, para o ano de 2011, substitudo as metas temporais por outra de contedo quantitativo55.

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H de ser reconhecido o natural vis conservador do Judicirio, conforme expressa Faccini: Por fatores os mais diversos, acontece frequentemente que os juzes apresentem um comportamento politicamente conservador. Acreditamos que isso se deva especialmente formao profissional dos juristas. O direito uma cincia que possui maiores caractersticas de conservao do que de transformao, procura mais a manuteno da ordem do que a introduo de experimentaes sociais. Os juristas aprendem seu mister, desde os primeiros anos, com o uso de textos jurdicos, no sendo quase nunca sensibilizados a observar contextos sociais. So instrudos a olhar para trs (possuem a lanterna na popa), em busca de solues jurdica pr-dadas, sem que sejam treinados a observar atentamente a sociedade ao seu redor, compreendendo sua dinmica, nem muito menos so incentivados a planejar o futuro. Tudo isso refora seu carter mais conservador (ob. cit., p. 131). Decerto a superao da metodologia positivista tem permitido respostas judiciais condizentes com as exigncias do caso concreto. Porm esse processo tem sido malogrado na medida em que o juiz se v premido repetio de regras positivas ou precedentes. No h renovao, mas mera repetio, o que termina por engessar as decises e reforar a ideia de conservadorismo judicial. Estabelece a Meta 3: Julgar quantidade igual a de processos de conhecimento distribudos em 2011 e parcela do estoque com acompanhamento mensal. http://www.cnj. jus.br/index.php?option=com_content&view=article&id=13068&Itemid=1279 (consulta em 04/02/2011).

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Concluses
A inquietao decorrente da demora processual inquestionvel. Afeta no apenas os jurisdicionados, mas todos os operadores jurdicos, em especial os magistrados. Torna ineficiente a prestao jurisdicional, acarretando, assim, o descrdito do Poder Judicirio. Por isso, deve ser enfrentada com rigor. Para isso indispensvel identificar as reais causas do problema. E antes de compreender as questes pontuais que acarretam a delonga na tramitao judicial, preciso contextualizar a reivindicao por celeridade, observar se o que pejorativamente qualificado de demora no configura depreciao de atributo intrnseco atividade judicial. Numa sociedade orientada para o consumo e para a permanente exibio miditica, quando o menos importante a qualidade do consumido ou exibido, decerto que a atividade jurisdicional no permanece alheia a essa realidade. Como no poderia ser diferente, suscetvel transformao do espao social, onde a poltica desabitua-se do papel de protagonista para exercer uma funo perifrica, h que se perquirir sobre as atribuies do Judicirio. Ser preciso que se enquadre nesse modelo de convivncia pblica superficial ou que persevere na preservao da dignidade do jurisdicionado? Acaso escolhida a segunda alternativa, o futuro de enfrentamento de foras por vezes no identificadas evidente. Ser preciso que o magistrado resista ao entulho de ideias antecipadamente formatadas, entenda que a realidade supera em muito a rede de conceitos preconcebidos, compreenda que exerce importante funo social, enquanto a sociedade precisar perceber que a atividade judicial no deve se conformar a categorias impostas irrefletidamente, como se a realidade pudesse ser acondicionada a frceps em embalagens previamente dispostas para consumo imediato. No se pratica Justia como se atuasse numa linha de produo fordista. A submisso do magistrado a arrogantes dogmatismos contribui para a manuteno desse estado em que se privilegia o ter em detrimento do ser, a mercadoria em prejuzo do sujeito. O juiz pode conformar-se teoria do medalho machadiana, desenvolver a a arte de pensar o pensado56, submeter-se ordem do progenitor simblico que entoa o
56 ASSIS, Machado de. Teoria do Medalho. In Papis Avulsos. So Paulo: Penguin Classics Companhia das Letras, 2011, p. 104.

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probo-te que chegues a outras concluses que no sejam as j achadas por outros. Foge a tudo que possa cheirar a reflexo, originalidade, etc., etc.57. Ou pode dispor-se a preservar sua independncia. As metas temporais de julgamento tambm no se furtam a essa eleio. Dependendo de como utilizadas podem servir a um propsito desprezando o outro. Acaso voltadas para satisfao de exigncias plasmadas em retricas vazias, mais apropriadas ao enriquecimento das biografias daqueles poucos interessados na atuao independente e eficiente do Poder Judicirio, por certo que o interessante ser a produo. Relevantes sero as estatsticas. Por outro lado, se as metas so pensadas para a finalidade de auxiliar o Judicirio na identificao das causas da morosidade, sem que para isso sejam ultrapassadas garantias constitucionais, certamente no haver motivos para averso. O indiscutvel que a celeridade no pode ser buscada a qualquer custo. Em uma de suas invariavelmente profcuas exposies, Jos Carlos Barbosa Moreira apresentou alguns mitos relacionados morosidade judicial. E com a clareza e elegncia que lhe so peculiares o eminente processualista cuida de desmascar-los58. O primeiro mito de que se trata de contratempo exclusivamente brasileiro, quando em verdade constatado em outros sistemas jurdicos, inclusive os anglo-saxes. O segundo o da ingnua compreenso de que todos os litigantes clamam por celeridade. O terceiro o de imputar legislao a mais acentuada responsabilidade pela situao, descurando do significativo crescimento populacional sem projeo na necessria expanso proporcional do Poder Judicirio. Quanto ao mito derradeiro, reputado o mais perigoso, conveniente transcrever as palavras do professor:
Consiste em hiperdimensionar a malignidade da lentido e sobrep-la, sem ressalvas nem matizes, a todos os demais problemas da justia. Para muita gente, na matria, a rapidez constitui o valor por excelncia, qui o nico. Seria fcil invocar aqui um rol de citaes de autores famosos, apostados em estigmatizar a morosidade

57 58

Idem, p. 110.

MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O Futuro da Justia: alguns mitos. Revista Jurdica. Porto Alegre, a. 49, n. 282, abr./2001, p. 20 et. seq.

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processual. No deixam de ter razo, sem que isso implique nem mesmo, quero crer, no pensamento desses prprios autores hierarquizao rgida que no reconhea como imprescindvel, aqui e ali, ceder o passo a outros valores. Se uma Justia lenta demais decerto uma Justia m, da no se segue que uma Justia muito rpida seja necessariamente uma Justia boa. O que todos devemos querer que a prestao jurisdicional venha a ser melhor do que . Se para torn-la melhor preciso aceler-la, muito bem; no, contudo, a qualquer preo59.

Bibliografia
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59

Idem, p. 22.

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ACIMA DA LEI
Juiz Federal, Mestrando em Direito Pblico na UFRGS

Gueverson Farias

SUMRIO: I. Introduo. Impunidade e a poltica brasileira. II. Fatores determinantes da impunidade. II.a) Foro Privilegiado. II.b) Excesso de Recursos. IV. Deveres de proteo, proibio de insuficincia e direito penal. V. Concluses. Bibliografia.

I. INTRODUO
No Brasil h uma sensao disseminada de que os polticos esto acima da lei. Essa percepo, definitivamente, no infundada. O sistema que deveria controlar desvios permeado por uma srie de falhas, as quais lhe retiram praticamente toda eficcia. E a quase absoluta falta de resposta aos inmeros casos de corrupo e outros crimes envolvendo detentores de altos cargos pblicos s vem acentuando o descrdito da sociedade em relao a nossas instituies. O problema da impunidade certamente complexo. Embora diversos sejam os ngulos pelos quais a questo possa ser examinada1, interessanos aqui principalmente o aspecto jurdico. O presente ensaio parte da conexo entre impunidade e poltica no Brasil, buscando identificar as causas do problema analisando diante de nosso quadro institucional [legislao e jurisprudncia]. Sob essa perspectiva so ainda examinados temas conexos como os deveres de proteo do Estado e a proibio de proteo deficiente nas suas relaes especficas com a impunidade. Busca-se, por fim, apontar possveis solues para o problema.
1

Abordagens distintas, como a sociolgica, histrica e poltica, so de grande valia no exame do tema em questo. Embora os limites deste ensaio e exigncias de ordem metodolgica tenham impedido que uma anlise mais holstica fosse aqui realizada de forma adequada, no foram excludos conhecimentos e dados que apesar de no se enquadrarem como especificamente jurdicos pudessem representar, ainda que de forma indireta, uma contribuio ao resultado deste estudo. Observo, ainda, que para uma abordagem minimamente compreensiva do problema foi necessrio transitar por temas de direito constitucional, processual penal e penal; no processo de anlise foram tambm tangenciadas questes polticas, histricas e criminolgicas.

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Como ponto de partida para o presente estudo so propostas as seguintes questes2: a) Qual a conexo entre o quadro de deteriorao da poltica brasileira e o problema da impunidade? c) Quais as causas da impunidade nos crimes cometidos pelos polticos? d) A impunidade significa a violao de algum dever por parte do Estado? e) possvel estabelecer conexes entre deveres de proteo, proibio de proteo deficiente e impunidade criminal? f) Pode haver expectativa jurdica de um mnimo de efetividade na aplicao da lei penal? g) possvel conciliar esse mnimo de efetividade com as garantias fundamentais no processo criminal? h) Quais as possveis solues para o problema? No se tem a pretenso de obter respostas definitivas para tais questionamentos3. Busca-se, porm, trazer o problema para o debate acadmico, diante da constatao de que embora a impunidade seja h dcadas um dos mais graves problemas na agenda nacional, paradoxalmente muito pouca a ateno lhe tem sido dedicada pela doutrina jurdica brasileira.4
Sobre a primazia da pergunta na investigao cientfica, GADAMER, H. Verdade e Mtodo, p. 473 e ss. 3 No h respostas definitivas na cincia, sendo o conceito de falseabilidade [Falsificationismus] dela indissocivel. Todo conhecimento est sujeito a permanente possibilidade de refutao, havendo, sob esse aspecto, um projeto contnuo de evoluo. Nas cincias humanas, onde diferentes vises de mundo muitas vezes tornam por vezes impossvel a existncia de consensos, tal perspectiva ainda mais pertinente. A propsito do conceito de falseabilidade, v. POPPER, K. A Lgica da Pesquisa Cientfica, p. 82 e ss. 4 Embora seja difcil determinar os motivos para a escassez de obras relacionadas ao tema, a crtica feita por HASSEMER ao conhecimento jurdico excessivamente dogmtico e abstrato, no qual os temas diretamente relacionados realidade so invariavelmente relegados a um segundo plano muitas vezes nunca visitado parece em certa medida adequada ao nosso cenrio: No entanto, uma passagem pelo setor de Direito Penal das Bibliotecas jurdicas, uma viso geral no programa de formao da Universidade e do servio de preparao de candidatos, no conhecimento em massa questionado nos exames jurdicos, no significado do campo cientfico do Direito Penal, alertam para uma reforma imediata: as bibliotecas acumulam uma parte decisivamente completa de conhecimento sobre normas jurdico-penais e no sobre a realidade jurdico-penal (HASSEMER, W., em Introduo aos Fundamentos do Direito Penal, p. 51). Tambm crtico em relao excessiva abstrao da doutrina penal, com nfase na falta de ateno s suas consequncias prticas, ROXIN: Permanece, porm, um certo desconforto, que sempre se intensifica quando se pergunta se o minucioso trabalho sistemtico de nossa dogmtica, feito atravs de sutilssimas precises conceituais, no se caracterizaria por uma desproporo entre os esforos investidos pelos estudiosos e suas consequncias prticas (em Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal, p. 6).
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ACIMA DA LEI

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2 IMPUNIDADE E A POLTICA BRASILEIRA


Pode-se dizer que hoje h um certo consenso quanto inexistncia de mecanismos institucionais eficazes para um adequado enfrentamento dos desvios cometidos pelos nossos representantes polticos. A impunidade tem sido uma marca do cenrio poltico brasileiro. As chances de punio de abusos cometidos pelos ocupantes dos altos cargos da Repblica, mesmo quando configurem ilcitos penais, so mnimas, para no dizer nulas. Por que isso ocorre? Quais os motivos para que eles se encontrem virtualmente imunes possibilidade de responsabilizao pelos seus desvios? A resposta est diretamente relacionada fragilidade de controle institucional e inexistncia do dever de prestarem contas de suas aes (lcitas ou ilcitas).5 O dever de prestar contas, inerente a toda autoridade pblica, possui, no caso dos polticos, aspecto duplo6: a) poltico-eleitoral, relacionado s consequncias que as aes (assim como as omisses) dos polticos deveriam ter sobre a opinio pblica e sobre o voto dos eleitores7; b) juO tema examinado remete, sob certos aspectos, ao conceito de accountability, como tal compreendida a possibilidade de exigir dos governantes que seus atos sejam realizados de forma transparente, de lhes cobrar as devidas justificativas pelas suas aes e de puni-los pelo mau exerccio do poder. Para mais a respeito, v. SCHEDLER, A. The Self Restraining State: Power and Accountability in New Democracies, p. 13 e ss. 6 Tambm relevantes nesse controle so os Tribunais de Contas e a imprensa. O papel dos Tribunais de Contas pode ser compreendido dentro do contexto de controle jurdico, muito embora o fato de tais rgos integrarem o prprio Legislativo e seus membros em geral serem oriundos desse mesmo Poder parece no ter contribudo muito para a efetividade do seu controle no que diz respeito aos oramentos parlamentares. Por outro lado, embora decisivo, o papel da imprensa projeta-se principalmente sobre a formao da opinio pblica, analisada aqui em sua conexo com o aspecto eleitoral; v. nota a seguir. 7 Para anlise estrutural e evoluo do conceito de opinio pblica, a ampliao de sua importncia poltica com a universalizao do eleitorado e os problemas relacionados sua manipulao pelos detentores do poder econmico e poltico, v. HABERMAS, J., Mudana Estrutural da Esfera Pblica. Ed. Tempo Brasileiro, 2003. De particular interesse tambm LOWENSTEIN, K., Political Power and the Governmental Process, p. 15, o qual destaca a ntima conexo entre opinio pblica e eleitorado e sua consequente influncia sobre a dinmica do poder poltico: Now that the mass of the power addressees actively participate as the electorate in the political process, the formation of public opinion, reflecting as well as molding the electorate, has become the most important aspect of the power dynamism of the modern pluralistic society.
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rdico, relacionado possibilidade de responderem civil ou criminalmente, conforme o caso, por eventuais abusos praticados no exerccio do cargo. O controle das urnas no tem se revelado muito eficiente em nosso pas. Independente de desvios ou abusos no exerccio do cargo, determinados polticos tem contado com eleitorados fieis capazes de garantir sua manuteno no poder. Os chamados currais eleitorais deixaram de constituir privilgio de Estados do Norte e Nordeste, no sendo preciso grande esforo para identificar exemplos dessa triste realidade, mesmo em nosso Estado, outrora orgulhoso de ser o mais politizado do pas. Obras e dotaes oramentrias de interesse local, programas assistencialistas, concesses de benesses individuais e a possibilidade de contar com o baixo grau de instruo de significativa parcela do eleitorado explicam, em grandes linhas, essa distoro da poltica nacional. A dissociao entre a atuao parlamentar e a vontade popular a consequncia direta disso. Sem precisar prestar contas ao pblico ao menos sob a forma de aes que atendam ao interesse geral muitos polticos se sentem livres para agirem exclusivamente de acordo com o prprio interesse. A clssica ideia de representao popular atravs do Parlamento torna-se, nessas circunstncias, quase um mito, terminando por prevalecer, de modo exclusivo, a lgica de manuteno no poder prpria do sistema poltico. 8 9 10
O Parlamento surge na era moderna como forma de contrabalanar o poder at ento incontrastvel do rei. A Inglaterra foi pioneira nessa evoluo, sendo o nico pas em que a representao popular teria se tornado um poder autnomo ainda no sculo XVII. LOWENSTEIN. K., op. cit., p. 40. 9 A respeito dos limites e da realidade da representao democrtica nas sociedades modernas, v. BOBBIO, N. O Futuro da Democracia, p. 38 e ss. 10 Apesar das diversas possveis crticas teoria dos sistemas, inegvel sua contribuio no que diz respeito anlise da dinmica social sob uma perspectiva funcional. Curioso o fato de o sistema poltico brasileiro se assemelhar cada vez mais ideia luhmanniana de um sistema que tem a si mesmo como nico referencial, infenso a interferncias externas [da opinio pblica, nesse caso] e que se desenvolve dentro de uma lgica prpria [do poder]: Social systems are undoubtedly self-referential objects. One can observe and describe them as systems only if one takes into account that they refer to themselves in every operation (LUHMANN, N. Social Systems. p. 437). Para a anlise da sociedade como um todo e mais especificamente do direito, mais adequada, porm, a abordagem dualista de HABERMAS, onde se associa a uma anlise funcionalista dos mecanismos e processos sociais na qual os diferentes sistemas interagem entre si a perspectiva dos participantes, de busca de entendimento mtuo atravs da ao comunicativa (Between Facts and Norms, MIT Press, 1998, p. 56).
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Tambm sob o aspecto jurdico nossos polticos podem contar com escasso controle. Isso se verifica especialmente no que tange possibilidade de responsabilizao por fatos de natureza criminal. Diversos fatores contribuem para isso, dentre os quais o maior destaque est no foro privilegiado e no excesso de recursos processuais. Tais questes sero adiante objeto de exame mais detalhado. Cabe, porm, observar desde j que somente em poucas e muito recentes decises Supremo Tribunal Federal chegou a julgar e a condenar polticos com prerrogativa de foro junto a essa Corte. Levantamento realizado pela Associao dos Magistrados Brasileiros AMB apurou que entre 1988 e 2006 tramitaram no STF 130 processos envolvendo pessoas com foro privilegiado: desses apenas 6 foram concludos (todos com a absolvio dos rus) e 13 prescreveram.11 Embora a existncia de um processo criminal no implique necessariamente condenao, nesse caso os nmeros falam por si s, ainda mais quando considerada a frequncia com que so revelados fatos criminosos envolvendo detentores de cargos pblicos com prerrogativa de foro junto quela Corte.12 Por fim, cabe referir que at mesmo a possibilidade de responsabilizao dessas autoridades por improbidade administrativa foi sensivelmente restringida a partir da deciso do Supremo Tribunal Federal segundo a qual os agentes polticos no respondem pelos atos previstos na Lei n 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), sujeitando-se exclusivamente ao regime especial previsto na Lei n 1.079/50 (Leis dos Crimes de Responsabilidade), em ao que somente poderia ser proposta perante o foro privilegiado competente.13 Como as hipteses

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O estudo completo, cujo ttulo Juzes contra a Corrupo, pode ser acessado por meio do link http://www.amb.com.br/portal/docs/noticias/estudo_corrupcao.pdf

De acordo com levantamento divulgado em 03.06.2009 pelo site Congresso em Foco, 150 parlamentares respondem a inquritos e aes penais no STF, o que corresponde a aproximadamente 1/3 dos membros do Congresso Nacional. Dados completos, incluindo a lista dos envolvidos, esto disponveis no link http://congressoemfoco.ig.com.br/noticia. asp?cod_canal=21&cod_publicacao=28421
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STF, Plenrio, Recl 2138/DF, j. em 13.06.2007, Rel. p/Acrdo Min. Gilmar Mendes. Restaram vencidos os Ministros Marco Aurlio, Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Celso de Mello e Seplveda Pertence.
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de responsabilizao previstas nesta ltima lei so bem mais restritas do que aquelas previstas na Lei de Improbidade14, e considerando que o tratamento como crime de responsabilidade exige a aplicao do princpio da legalidade estrita, muitos atos que em tese caracterizariam improbidade administrativa ficaro em uma espcie de limbo jurdico, no qual invivel qualquer espcie de responsabilizao. Ainda de acordo com tal entendimento, o agente poltico deixaria de responder pelo crime de responsabilidade aps deixar o cargo que gerou as acusaes.15 A partir dessa breve anlise parece fcil compreender por que tanto a ao quanto at mesmo hoje o discurso de nossos polticos esto to distantes das expectativas da sociedade brasileira; mais que isso, torna-se compreensvel a sucesso de escndalos de corrupo e desvios de recursos pblicos a que, infelizmente, j nos habituamos a assistir. Interessa-nos aqui o aspecto jurdico do problema, mais especificamente o da impunidade na seara penal. Cabe examinar as causas desse fenmeno.16

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Comparar, a propsito, o art. 9 da Lei dos Crimes de Responsabilidade com os arts. 9, 10 e 11 da Lei de Improbidade. Tal entendimento foi aplicado em decises posteriores do STF, como em julgamento sobre ao de improbidade na qual o ru era o prprio Ministro relator do acrdo paradigma. Aps firmar sua competncia, o STF decidiu arquivar o processo, em virtude de o Ministro no mais exercer o cargo de Advogado-Geral da Unio, que ocupava poca dos fatos que geraram as acusaes (Pet-3211 QO/DF, j. em 13.03.2008). O problema pode ser tambm parcialmente creditado, sob ambos aspectos, ao fato de a experincia democrtica ser algo recente em nosso pas. Temos menos de 40 anos de histria democrtica, considerando como tal um regime no qual os governantes so escolhidos atravs de eleies livres e justas, com voto aberto a parcela significativa da populao, onde Legislativo e Judicirio possam atuar de forma independente e, por fim, mas no menos importante, onde haja liberdade de imprensa. Afora os 20 anos desde a promulgao da Constituio de 1988, apenas no perodo entre 1946 e 1964 pode-se dizer que o pas viveu sob semelhantes condies. Nossa histria est inserida no contexto mais amplo, latino-americano: do Mxico Argentina os ltimos duzentos anos foram marcados por domnio oligrquico, caudilhismo, golpes militares, instabilidade e precariedade institucionais. Para uma anlise compreensiva da poltica latino-americana, v. SMITH, P. Democracy in Latin America, Oxford, 2005.

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III. FATORES DETERMINANTES DA IMPUNIDADE


No obstante diversos fatores contribuam em certa medida para a impunidade, no caso especfico de nossos representantes eleitos parecem ser decisivos o foro privilegiado e o excesso de recursos.

III. a) Foro Privilegiado


A denominada prerrogativa de foro, mais conhecida, aparentemente com razo, como foro privilegiado, merece lugar de destaque no quadro de causas da impunidade parlamentar. Como j referido, estudo feito pela Associao dos Magistrados Brasileiros AMB revelou que dos 130 processos envolvendo pessoas com foro privilegiado que tramitaram no STF entre os anos de 1988 e 2006, apenas 6 foram concludos, e todos resultaram em absolvies.17 Levantamento mais recente, feito pelo prprio STF, aponta que houve uma significativa evoluo no nmero de aes penais envolvendo acusados com foro privilegiado. De apenas 13 em 2002 [ano imediatamente seguinte edio da Emenda Constitucional n 35, a qual extinguiu a necessidade de prvia licena da respectiva Casa para instaurao de processo contra parlamentar], o nmero evoluiu para 103 no incio de 2009. Tramitam ainda 278 inquritos, o que totaliza 378 processos envolvendo autoridades. Apesar da evoluo no nmero de procedimentos abertos, verificou-se que no mesmo perodo apenas 11 processos foram julgados, tendo todos, igualmente, resultado em absolvies.18 Tais dados confirmam a percepo geral quanto impunidade dos detentores de prerrogativa de foro junto a essa Corte, o que se torna ainda mais preocupante quando considerado que so especificamente as principais autoridades do pas Presidente e Vice-Presidente da Repblica, Ministros de Estado, Senadores e Deputados Federais, entre outros. Disso decorre um quadro indesejvel, onde aqueles nas mos de quem est a conduo dos rumos do pas esto virtualmente acima da lei.
17 18

http://www.amb.com.br/portal/docs/noticias/estudo_corrupcao.pdf

Dados divulgados na edio eletrnica da Folha de So Paulo de 28/02/2009, http:// www1.folha.uol.com.br/fsp/brasil/fc2802200914.htm.

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A ineficincia desse sistema se d por vrios motivos. O primeiro deles, de ordem estrutural, que o STF possui sob seu encargo uma imensa carga de processos, tendo sido l distribudos, apenas no de 2008, 66.873 novas aes.19 Em meio a essa verdadeira montanha de processos encontram-se as discusses jurdicas mais relevantes do pas, destacadamente aquelas de natureza constitucional. No seu papel de Corte Constitucional, o STF vem sendo cada vez mais protagonista em questes de grande relevncia para o pas. Desde questes tributrias de grande impacto econmico, passando por liberdade de imprensa at a definio de temas centrais da poltica brasileira, como a lei da ficha limpa, so inmeros os exemplos de casos de grande relevncia levados ao julgamento do STF nestes ltimos anos. Porm difcil que ao lado de suas atribuies de Corte Constitucional o STF possa dar simultaneamente a devida prioridade ao processamento de inquritos e aes penais originrias. A isto se soma uma dificuldade adicional: o STF, assim como os tribunais em geral, no est estruturado para o processamento de aes penais, pois ordinariamente julga apenas recursos, aes constitucionais ou habeas corpus, processos que, de regra, no envolvem atos de instruo.20 Outro aspecto relevante que o universo de detentores de prerrogativa de foro junto ao STF muito alto. So aproximadamente 700 as autoridades que tm como juiz natural o mais alto tribunal do pas. Disso decorrem vrias consequncias, pois alm da sobrecarga do prprio tribunal, concentra-se nas mos de uma nica autoridade, o Procurador Geral da Repblica, a atribuio de titular da ao penal nos crimes cometidos por esse significativo nmero de pessoas. So evidentes as dificuldades para desempenhar essa tarefa, que pode ser qualificada no mnimo como herclea; por maior a competncia e esforo do ocupante do cargo de

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O nmero de processos distribudos quela Corte foi significativamente maior nos anos anteriores: 116.216 em 2007, 112.938 em 2008. A reduo se deve principalmente Repercusso Geral, instrumento que tem permitido a reduo dos recursos repetitivos. Fonte: http://www.stf.jus.br No dia 21.08.09 foi sancionada a Lei n 12.019, que permite a convocao de Juzes e Desembargadores para a realizao de atos de instruo nas aes penais em trmite no STF, o que, espera-se, venha a atenuar ao menos este aspecto do problema. Tal medida, porm, parece apenas um paliativo, e no a soluo definitiva para o problema.

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PGR, natural que grande nmero de fatos que poderiam ser investigados acabe caindo na denominada cifra negra criminal.21 Da mesma forma parecem grandes as dificuldades da Polcia Federal para investigar essas autoridades: os grandes escndalos da poltica nacional de Collor ao Mensalo originaram-se da revelao autnoma dos fatos, e no de investigaes desse rgo. O exemplo mais significativo dessas dificuldades exatamente o caso do Mensalo (Ao Penal n 470). Apesar dos esforos do Ministro Relator do processo a fim de imprimir celeridade ao feito, a adoo de medidas como o emprego de juzes auxiliares e a expedio de cartas de ordem a juzes de 1 instncia para oitiva de rus e testemunhas, em relao a um dos crimes (formao de quadrilha) a ao penal j se encontra prxima da prescrio, no havendo perspectiva de julgamento antes do ano que vem (2012). Considerando que a denncia foi oferecida no dia 30/03/2006, o trmite do processo levar assim no mnimo 6 anos apenas em sua fase judicial. O foro privilegiado representa possivelmente o maior entrave persecuo penal nos crimes envolvendo detentores de altos cargos na Repblica. Diante de tal quadro, no soam muito convincentes os argumentos que buscam justificar sua manuteno nos moldes atuais ou, pior ainda, a sua ampliao.22 Razes como a proteo de parlamentares
A cifra negra corresponde ao nmero de fatos criminosos que por razes diversas no chegam ao conhecimento dos rgos de persecuo penal ou para os quais no h punio. Embora pela prpria natureza de tais cifras jamais v se dispor de dados precisos sobre elas, tudo indica que, em regra, o nmero de fatos que entram na cifra negra seja muito superior ao daqueles que so objeto de investigao, processo e condenao. Para mais a respeito das cifras negras e dos mecanismos de seleo do aparelho de represso penal, v. DIAS, J. F., Criminologia, p. 133 e 385 e ss. 22 Vrias tm sido as recentes tentativas de ampliao do foro privilegiado. A Lei n 10.628/02, publicada no apagar das luzes do Governo Fernando Henrique Cardoso e cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo STF na ADIn 2797-2, por exemplo, estendia o foro privilegiado a ex-autoridades, representando uma reao contra a revogao da Smula 394 do STF. No mesmo sentido e aps a declarao de inconstitucionalidade da referida lei, foi apresentada a Proposta de Emenda Constitucional n 358/2005. Outro exemplo dessas iniciativas foi a recente Lei Complementar 99/2007, de Minas Gerais, que estendia tal prerrogativa a mais de 2000 autoridades daquele Estado. A lei, que havia sido vetada pelo Governador Acio Neves, foi suspensa liminarmente pelo Plenrio do STF (ADI 3946).
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contra possveis perseguies polticas, se na origem do instituto faziam algum sentido, so no mnimo discutveis em um Estado de Direito onde instituies como Judicirio e Ministrio Pblico possuem independncia garantida constitucionalmente e pela prpria forma de provimento dos cargos esto pouco suscetveis a influncias de natureza poltica, bem como onde as possibilidades de defesa processual so as mais amplas possveis, conforme se ver a seguir. Interesses de ordem pessoal, como a manuteno de privilgios e principalmente a possibilidade de estar na prtica imune responsabilizao criminal, parecem ser as reais motivaes que atualmente sustentam esse instituto.

III. b) Excesso de Recursos


O problema do excesso de recursos provoca a lentido de todo o sistema judicirio brasileiro. Os maiores entraves, porm, parecem ocorrer no processo penal. Mesmo nas aes penais originrias do STF, onde o processo tem trmite em instncia nica, a multiplicidade de recursos contribui de modo decisivo para a demora na concluso e para a consequente impunidade criminal. A legislao processual penal brasileira generosa na previso de recursos. Desde recursos em sentido estrito e habeas corpus que tornam passvel de reexame praticamente toda e qualquer deciso interlocutria, passando pela apelao e pelos no to necessrios embargos infringentes, agravos sobre agravos em tribunais, at recursos especial e extraordinrio com efeito suspensivo, h toda uma ampla gama de possibilidades recursais disposio dos acusados, capazes de protelar indefinidamente a concluso do processo e os efeitos de uma eventual condenao.23 A maior dificuldade para a efetividade do processo penal brasileiro parece, porm, o condicionamento da eficcia das decises ao

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O anteprojeto de reforma do Cdigo de Processo Penal em trmite no Congresso pouco contribui para melhorar essa realidade: a nica alterao em relao ao atual sistema a reduo da possibilidade de oferecimento dos embargos de declarao, uma vez por instncia. A ntegra do anteprojeto est disponvel no link http://www.senado.gov.br/ novocpp/pdf/anteprojeto.pdf

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trnsito em julgado, segundo interpretao dada ao princpio da presuno da inocncia pelo STF.24 No obstante haja bons argumentos favorveis a tal compreenso25, a interpretao dada pelo STF torna o princpio da presuno de inocncia de certo modo absoluto, na medida em que quaisquer princpios com ele colidentes devero necessariamente ceder em seu favor. Tal interpretao parece no ponderar os outros princpios constitucionais em jogo, como o da efetividade da jurisdio penal e da reflexa proteo social garantida pelas normas penais. Especialmente diante do amplo sistema recursal existente no Brasil, condicionar o incio do cumprimento da pena ao trnsito em julgado significa na prtica tornar quase nulas as possibilidades de eficcia da jurisdio criminal, ao menos para aqueles que possuem condies para fazer uso das possibilidades oferecidas por esse sistema.26 Neste ponto nosso pas foi inovador, de uma forma particularmente infeliz. De acordo com a legislao federal americana, por exemplo, a regra a de que o cumprimento de pena se d a partir da condenao de 1 instncia.27 No direito alemo, a regra que a apelao suspenda
STF, HC 84078, Rel. Min. Eros Grau, j. em 05/02/09, acrdo ainda no publicado. Foram vencidos os Min. Menezes Direito, Crmen Lcia, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie. Revertendo o entendimento consolidado no sentido da possibilidade de execuo penal provisria, o STF recentemente decidiu, com base no princpio da presuno de inocncia, pela impossibilidade de incio do cumprimento da pena enquanto no esgotados todos os possveis recursos contra a condenao. Incluem-se a os recursos especial e extraordinrio, que at ento no possuam como regra efeito suspensivo.
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Destacam-se aqueles relacionados tanto literalidade do dispositivo constitucional, quanto impossibilidade de reverso dos efeitos de uma pena que venha a ser reformada em sede recursal. 26 JORGE FIGUEIREDO DIAS aponta a importncia do poder dos potenciais investigados e acusados sobre os mecanismos de seleo criminal. Tal poder se projeta em diversificados graus sobre o sistema, chegando, em alguns casos, capacidade de manipular a prpria lei penal. Embora os parlamentares sejam aqueles que certamente dispem das melhores condies para influir sobre a legislao alterando-a ou mantendo-a ineficiente , sob o ngulo ora analisado interessa particularmente o que o autor aponta como a capacidade de resistncia que a pessoa est em condies de oferecer ao prprio processo, relacionada diretamente ao status pessoal e capacidade econmica do acusado (Criminologia, pp. 387/388); v. supra, nota 27. 27 US Code, Title 18, 3143. Release or detention of a defendant pending sentence or appeal.
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o cumprimento da pena28, no, porm, o recurso constitucional.29 30 No direito italiano, o trnsito em julgado se d com o esgotamento dos meios ordinrios de impugnao31, o que no inclui a possibilidade o recurso constitucional ou a reviso criminal. na realidade peculiar do sistema processual brasileiro o condicionamento da eficcia de decises judiciais confirmao por vrias instncias ou ao esgotamento de recursos. Se por um lado o benefcio desse sistema uma duvidosa segurana jurdica, seu custo alto em termos de efetividade. Interessante observar a inexistncia de paralelo desse modelo no direito comparado.32 33 Da combinao de um sistema recursal amplo com uma interpretao que leva o princpio da presuno da inocncia ao limite, resulta um quadro no qual no h qualquer expectativa de um mnimo de eficcia do sistema penal para aqueles rus que dispem de condies, sobretudo materiais, de bem aproveitarem as potencialidades de defesa no processo.34 Mesmo nas aes penais originrias, nas quais o trmite se d em
28 29 30

StPO, 343. A Lei do Tribunal Constitucional [BVerfGG] simplesmente no prev tal efeito.

Na Alemanha h ainda a possibilidade de priso cautelar em razo da gravidade do crime, inexistente na lei brasileira; assim enquanto aqui a regra que o ru permanea at o final do processo em liberdade (exceto quando verificada alguma das hipteses previstas no art. 312 do CPP), l a regra de que se o crime for grave ele j esteja preso quando apelar [StPO, 112]. 31 CPP, art. 648, 1. 32 Vemos com certa reserva o argumento de que os exemplos do direito comparado no podem servir de referencial ao nosso direito, pois os direitos e garantias hoje insculpidos em nossa Carta Constitucional foram em sua maioria, seno todos (a honrosa exceo seja possivelmente o mandado de segurana), importadas do direito estrangeiro. 33 As origens do princpio da presuno de inocncia remontam, ao menos em termos de positivao, ao direito anglo-saxnico. Em nenhum dos pases da Common Law, porm, tal direito alcanou a peculiar interpretao que lhe tem sido dada no Brasil. 34 Exemplo disso o caso do jornalista Pimenta Neves, ru confesso no assassinato de Sandra Gomide, sua colega de profisso: condenado a 19 anos de priso pelo Tribunal do Jri, deciso essa j confirmada pelo Tribunal de Justia de So Paulo, aguarda em liberdade o julgamento em virtude de deciso na qual se entendeu pela aplicao do princpio da presuno de inocncia a esse caso (STF HC 80719, Rel. Min. Celso de Mello). O crime ocorreu h mais de 10 anos (20/08/2000), no havendo, por ora, perspectiva de concluso do processo. Como o ru tem mais de 70 anos de idade, o prazo prescricional nesse caso reduzido pela metade.

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instncia nica, essa ampla gama de recursos oferece a possibilidade de prolongar o tempo de durao do processo alm de qualquer medida razovel35, fator que tambm explica as pfias estatsticas no julgamento de crimes pelo STF.36 Outro aspecto relevante, prprio do processo penal e que acaba tendo especial relevncia nesse contexto, que a demora decorrente do excesso de recursos leva, em muitos casos, prescrio. Vale observar que embora a prescrio pela pena mxima abstratamente prevista em lei em tese ocorra em prazos mais longos, os prazos prescricionais so regulados, na prtica, pela pena aplicada em concreto37, a qual, de acordo com os critrios da jurisprudncia brasileira38, muito dificilmente se afasta do mnimo legal. Para ilustrar a questo tome-se como exemplo o crime de corrupo passiva: embora em tese a prescrio somente ocorra em 16 anos39, na prtica tal prazo dificilmente ultrapassar os 8 anos, podendo ser de apenas 4 anos, dependendo da circunstncia ficar no mnimo legal ou pouco acima disso. Assim ao protelar a concluso do processo mediante recursos o acusado pode, dependendo do caso, aumentar de forma significativa suas chances de livrar-se do processo pela prescrio, o que ocorre com indesejvel frequncia.

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A razovel durao do processo tornou-se princpio constitucional (CF, art. 5, LXVIII, includo pela EC 45). Alm de seu evidente carter de regra a assegurar direitos subjetivos ao cidado, o dispositivo constitucional parece tambm conter princpio que projeta reflexos sobre todo o sistema, exigindo sua concretizao ainda naqueles processos nos quais no haja interesse do particular nesse sentido, tal como pode ocorrer no processo penal. Sobre a possibilidade tanto regras como princpios de um mesmo dispositivo constitucional, v. ALEXY, R., Teoria de los Derechos Fundamentales, pp. 135/137. No mesmo sentido e com elucidativos exemplos, VILA, H., Teoria dos Princpios, pp. 41/43. v. supra, nota de rodap 16. CP, art. 110.

36 37 38

A respeito dos critrios jurisprudenciais na fixao de penas, v. a crtica de BOSCHI, J. P., Das Penas e seus Critrios de Aplicao, pp. 219/221. Os raros casos em que a pena aplicada se distanciou do mnimo, como nas recentes condenaes de Daniel Dantas (Operao Satiagraha) pelo crime de corrupo e de Eliane Tranchesi (Daslu) por sonegao tributria, foram objeto de fortes crticas no meio jurdico nacional. A pena prevista para o crime de corrupo de 2 a 12 anos de recluso (CP, art. 317), as quais prescrevem, respectivamente, em (CP, art. 109, II).
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Na tenso natural entre segurana jurdica e efetividade do processo, a soluo no pode ser resolvida de uma forma que esvazie de contedo concreto qualquer um desses princpios, sendo necessrio que atravs de ponderaes se encontre um ponto de equilbrio no qual a ambos seja dada a devida relevncia. Isso no se d, por bvio, em um processo no qual se sabe de antemo que dele resultado prtico algum poder advir.

IV. DEVERES DE PROTEO, PROIBIO DE INSUFICINCIA E DIREITO PENAL


Necessrio questionar, diante desse quadro, se a falta de atuao de forma minimamente eficiente na investigao, processo e julgamento de crimes representa, a partir de uma perspectiva estritamente jurdica do problema, alguma espcie de omisso relevante por parte do Estado. Haveria, enfim, alguma obrigao jurdica de o Estado agir nesses casos? A resposta est nos denominados deveres de proteo estatais, da proibio de proteo deficiente e em suas conexes com o direito penal. Na sua concepo clssica, os direitos fundamentais correspondiam exclusivamente aos direitos de defesa [Abwehrrechte] do indivduo perante o Estado.40 Esse modelo reflete a primeira etapa do constitucionalismo moderno, concretizada no Estado Liberal do sculo XIX. A primeira gerao de direitos fundamentais surge como resultado da luta frente s ameaas provenientes do poder estatal; em face dessa gnese, natural que o contedo desses direitos representasse, sobretudo, a garantia de no-interveno por parte do Estado na esfera de liberdade individual (liberdades negativas). Dentro de uma perspectiva histrica fcil perceber tal conformao jurdica como reflexo direto dos ideais do liberalismo, ento dominantes. Porm a evoluo histrica do constitucionalismo experimentada ao longo do sculo XX passou a apontar para novas expectativas quanto ao papel do Estado e suas relaes com a sociedade. Exigiram-se avanos sobre o modelo liberal, passando o Estado a ter no mais de apenas

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ALEXY, R. Teoria de los Derechos Fundamentales, p. 419.

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respeitar, mas tambm de proteger os direitos fundamentais.41 Enquanto para a concretizao das liberdades negativas exigia-se apenas a omisso, reconhece-se agora a imprescindibilidade de intervenes estatais em determinadas situaes no interesse dos prprios particulares. Surgem assim os chamados direitos a aes positivas do Estado, dentre os quais a categoria mais conhecida a dos chamados direitos sociais, que correspondem ao direito a prestaes materiais (sade, educao, assistncia social, moradia). Os direitos a aes estatais positivas no se restringem, porm, aos direitos sociais. Outra categoria dos direitos a aes positivas do Estado a dos chamados direitos de proteo.42 De acordo com ALEXY estes seriam os direitos do titular de direito fundamental frente ao Estado para que este o proteja de intervenes de terceiros.43 Correlatos a esses direitos haveria deveres de proteo do Estado em relao ao cidado [Schutzpflicht]. A concepo bsica por trs disso a de que as violaes a direitos fundamentais no partem apenas do Estado, mas tambm de outros cidados. o que se d no homicdio, por exemplo. Diante de tal realidade e em virtude do seu monoplio do exerccio legtimo da fora44, decorreria o dever do Estado de proteger os cidados face a potenciais agresses de terceiros. A teoria dos deveres de proteo foi desenvolvida na Alemanha, tendo o Tribunal Constitucional [BVerfG] daquele pas se referido expressamente a respeito desse tema em algumas de suas decises.45 Pode-se apontar como leading case no reconhecimento dos deveres de proteo
41 42

FELDENS, L. Direitos Fundamentais e Direito Penal, p. 58.

ALEXY divide os direitos a aes positivas do Estado [direitos a prestaes em sentido amplo] em 3 grupos: a) direitos a proteo; b) direitos a organizao e procedimento; c) direitos a prestaes em sentido estrito, que correspondem aos clssicos direitos sociais (op. cit., p. 430).
43 44

ALEXY, op. cit., p. 435.

De acordo com a clssica lio de MAX WEBER o monoplio legtimo da fora o que caracteriza a instituio poltica denominada Estado (Economia e Sociedade, v. 1, p. 34).

BVerfGE 39, 1 (1 Deciso do Aborto); BVerfGE 49, 89 (Kalkar); BVerfGE 53, 30 (Mlheim-Karlich); BVerfGE 77, 170 (Depsito Armas Qumicas); BVerfGE 88, 203 (2 Deciso do Aborto).
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a chamada 1 Deciso do Aborto [Schwangerschaftsabbruch I], de 1975, onde o BVerfGE afirmou que o Estado teria o dever do proteger a vida do nascituro atravs da incriminao do aborto.46 47 Na fundamentao dessa deciso o Tribunal apontou que o direito de proteo teria como base o prprio direito fundamental ameaado de leso, no caso, o direito vida.48 Ainda de acordo com a jurisprudncia do BVerfG a escolha dos meios para proteo cabe, em princpio, ao legislador; quando, porm, somente houver um meio eficaz como no caso da incriminao do aborto para proteo do direito vida do nascituro sua escolha se impe.49 Em decises dadas na dcada de 90, a Corte chegou a estender o reconhecimento da existncia de deveres de proteo a relaes de direito privado.50 Com efeito, apesar de desenvolvida originalmente em torno do direito vida e integridade corporal51, a teoria pode ser estendida proteo de outros bens jurdicos, destacadamente aqueles tutelados pelo direito penal. No caso especfico de crimes como os de corrupo, con46 47

BVerfGE 39, 1.

No Brasil o tema parece constituir at certo ponto novidade. Porm no recente julgamento sobre clulas-tronco o voto do Min. GILMAR MENDES faz referncia aos deveres de proteo do Estado, citando KONRAD HESSE, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. pp. 155-156 (STF, ADI 3510; apesar de julgada em 29/05/2008 o acrdo ainda no foi publicado; esse voto, porm, est disponvel em http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI3510GM.pdf). De acordo com a verso da obra de HESSE traduzida para o portugus por LUIS AFONSO HECK Ponto de partida para isso a compreenso dos direitos fundamentais como princpios objetivos que obrigam o Estado a fazer o possvel para realizar direitos fundamentais. Em conformidade com isso, pode resultar diretamente de direitos fundamentais um dever estatal de preservar um bem jurdico de violaes e ameaas antijurdicas por outros, sobretudo por privados (...) (Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha, p. 278).

48

O dever do Estado de proteger a toda vida humana pode, portanto, ser deduzido diretamente do art. 2, 2, da Lei Fundamental [direito vida]. Ele tambm resulta do art. 1, 1, da LF [direito dignidade da pessoa humana]; pois a vida em desenvolvimento est includa na proteo da dignidade humana garantida pelo art. 1, 1, da LF. BVerfGE 39, 1. No mesmo sentido, BVerfGE 46, 160 (Schleyer). BVerfGE 81, 242 (1990); BVerfGE 89, 214 (1993). HESSE, K., op. cit., 279.

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tra o errio pblico e nos crimes do colarinho branco em geral, pode-se discutir, pelo fato de nesses casos no haver vtimas especficas, quanto existncia de tais deveres, bem como sobre a imprescindibilidade da sano penal como meio adequado de tutela. Quanto primeira questo, inegvel que, em tais casos, a sociedade como um todo a vtima. Embora no seja possvel a individualizao das vtimas, direitos fundamentais de todos os cidados so em certa medida afetados com a perpetrao desses crimes, no havendo sob tal prisma como negar a necessidade de proteo. Por outro lado, a opo prvia do legislador na incriminao dessas condutas constitui relevante indicativo quanto sua lesividade e da consequente necessidade de uma proteo social efetiva. Nesse ponto vale observar que embora recentemente venham sendo incriminadas condutas de duvidosa lesividade, ampliando os exemplos de direito penal simblico em nosso sistema, parece difcil questionar com seriedade a gravidade de crimes como corrupo ou desvio de dinheiro pblico cometidos por polticos. Para efeitos de raciocnio, imagine-se uma lei que descriminalizasse tais condutas: seria ela possvel, ou, em linguagem jurdica, constitucional? A resposta deve ser negativa. A obrigao do Estado de proteger bens jurdicos como a probidade no exerccio de mandatos eletivos e na gesto de recursos pblicos52 parece indissocivel de uma adequada tutela penal, sem a qual restaria substancialmente enfraquecida.53

ROXIN, C., A Proteo de Bens Jurdicos como Funo do Direito Penal, pp. 17-18. aponta para a necessidade de proteo de bens jurdicos relacionados Administrao Pblica em um Estado democrtico de Direito, modelo terico de Estado que eu tomo por base, as normas jurdico-penais devem perseguir somente o objetivo de assegurar aos cidados uma coexistncia pacfica e livre, sob a garantia de todos os direitos humanos. Por isso, o Estado deve garantir, com os instrumentos jurdico-penais, no somente as condies individuais necessrias para uma coexistncia semelhante (isto , a proteo da vida e do corpo, da liberdade de atuao voluntria, da propriedade etc.), mas tambm as instituies estatais adequadas para este fim (uma administrao de justia eficiente, um sistema monetrio e de impostos saudveis, uma administrao livre de corrupo etc.) sempre e quando isto no se possa alcanar de outra forma melhor.
52

Embora seja possvel discutir quanto possibilidade de se aplicarem apenas sanes de carter civil ou administrativo nesses casos, estas parecem no serem suficientes para a adequada proteo dos bens jurdicos em questo. Tome-se como exemplo a prtica de
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Porm a mera previso em abstrato de tutela penal no basta. preciso que ela venha acompanhada de um mnimo de efetividade, o que, como j referido, no tem ocorrido no Brasil, onde a proteo dos bens jurdicos tutelados pelas normas penais que incriminam a corrupo, a apropriao e o desvio de verbas pblicas em geral altamente deficiente. Sob essa perspectiva o problema deve ser analisado luz da denominada proibio de proteo insuficiente [Untermaverbot],54 ideia desenvolvida pelo direito alemo em estreita conexo com os deveres de proteo. Na chamada 2 Deciso do Aborto,55 o BVferGE estabeleceu que embora caiba em princpio ao legislador a escolha do meio para a proteo de direitos fundamentais56 esta no pode ser insuficiente, devendo o Estado para o cumprimento do seu dever de proteo, adotar, com a devida considerao dos bens jurdicos contrapostos, medidas normativas e fticas suficientes para conduzir a uma proteo adequada, e como tal eficaz. 57 A proibio de proteo deficiente constitui uma das dimenses do princpio da proporcionalidade58, podendo-se dizer que seria a outra face da proibio de excesso [bermaverbot], permitindo um controle

atos de corrupo, de apropriao ou desvio de verbas pblicas: dentro de uma lgica utilitarista, so significativamente menores os riscos assumidos pelo agente pblico quando sujeito exclusivamente s sanes previstas na Lei 8.429/92 do que quando tambm sujeito a possibilidade de responsabilizao penal. Sobre as restries quanto possibilidade de aplicao da lei de improbidade, v. supra, p. 8. Sobre a proibio de proteo insuficiente no direito alemo, v. MICHAEL, L., As Trs Estruturas de Argumentao do Princpio da Proporcionalidade para a Dogmtica da Proibio de Excesso e de Insuficincia e dos Princpios da Igualdade, traduo de HECK, L. A., no prelo.
54 55 56

BVerfGE 88, 203.

Na Primeira Deciso do Aborto a Corte j havia sido estabelecido isso, ressalvando que quando somente um meio fosse eficaz o legislador teria a obrigao de eleg-lo (BVerfGE 39, 1). BVerfGE 88, 203. Preferimos aqui a tradicional indicao da proporcionalidade como princpio; no se desconhece, porm, as outras diversas qualificaes que lhe tem sido dadas pela doutrina sobre-princpio, mxima, postulado. Deixamos de lado tal a discusso, por no se inserir dentro dos limites deste ensaio.

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tambm sobre omisses ou aes deficientes do Estado.59 Imprescindvel segundo isso que a proteo dada pelo Estado, sob a forma legal, seja adequada e proporcional, revestindo-se da necessria eficcia para sua concretizao. Tal raciocnio se estende tutela penal. Dentro de um marco de direito penal mnimo e com o respeito s garantias constitucionais do acusado, o sistema penal tem de ser capaz de dar respostas adequadas e suficientes proteo dos bens jurdicos que visa a tutelar. Nessa linha, observo que no apenas o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, mas tambm a Corte Europeia de Direitos Humanos [CEDH]60, a Comisso e a Corte Interamericana de Direitos Humanos [CIDH] tm reiteradamente reconhecido omisses do Estado em prestar a devida tutela penal a violaes contra direitos fundamentais. No caso da CIDH merece destaque o caso Maria da Penha61, onde o Brasil foi denunciado pela sua omisso em punir as agresses sofridas por Maria da Penha Maia Fernandes, mulher que aps ter sido agredida durante toda a vida matrimonial foi vtima de tentativa de homicdio pelo seu ento marido, que a deixou paraplgica; passados 15 anos do crime as autoridades brasileiras ainda no haviam adotado as medidas necessrias para punir o agressor. A CIDH reconheceu que o Estado brasileiro teria violado seu dever de dar a devida proteo judicial necessria garantia de direitos, e que essa violao seguiria um padro de tolerncia em relao violncia domstica contra mulheres no Brasil por ineficcia
De acordo com MICHAEL, L., op. cit., embora possua vrios pontos em comum com a proibio de excesso, a proibio de proteo deficiente segue uma estrutura de argumentao prpria.
59 60 v.g. Caso M.C. X Bulgaria (Application n 39272/98), relativo falta de efetividade em uma investigao de estupro e a exigncia das autoridades locais de que houvesse prova de resistncia fsica nesse caso; Caso Silladin vs. Frana (Application n 73316/01), sobre uma imigrante estrangeira oriunda da Repblica do Togo, menor de idade, contratada por cidados franceses para trabalhar como domstica sem pagamento e descanso, em regime semelhante ao de escravido, no qual as Cortes francesas absolveram os acusados; Caso Teren Aksakal vs. Turquia (Application n 51967/99), sobre impunidade de fato de agentes estatais condenados por cumplicidade na tortura e subsequente morte de pessoa sob custdia policial. 61

CIDH, Caso n 12.051, julgado em 04.04.2001. O caso foi objeto de exame na Comisso Interamericana de Direitos Humanos.

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da ao judicial. Em face disso foi editada a chamada Lei Maria da Penha (Lei n 10.886/2004), na busca de uma maior efetividade na punio desses crimes.62

V. CONCLUSES
Investigao, processo e julgamento criminal de polticos no Brasil so hoje absolutamente ineficientes. A certeza de impunidade, associada falta de controle pelas urnas e a restries inclusive quanto possibilidade de responsabilizao por atos de improbidade administrativa so os ingredientes para o atual quadro de completa dissociao entre a ao dos polticos e o interesse pblico. No tendo de prestar contas de suas aes seno aos seus prprios pares, os polticos vivem sob uma lgica prpria, em um sistema que toma cada vez mais a si mesmo como nico referencial. No entanto o Estado tem um dever de dar uma proteo adequada a bens jurdicos como o errio pblico e uma administrao livre de corrupo, o que exige a prestao de uma justia penal na qual a impunidade no seja uma certeza.63 A ideia dos deveres de proteo e da conexa proibio de proteo deficiente, reconhecidas pelo Tribunal Constitucional Alemo e, embora sob pontos de vista diferentes, pela Corte Europeia de Direitos Humanos e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, podem ser estendidas a proteo de bens jurdicos como os acima referidos. Deve-se destacar que embora se trate de aes sem vtimas determinadas, a sociedade como um todo acaba por suportar os prejuzos decorrentes de condutas como corrupo, desvio e apropriao de verbas pblicas, o que justifica, segundo entendemos, a exigncia de uma tutela eficaz por parte do Estado nesses delitos. Dentro dessa perspectiva, o Estado tem um compromisso com a efetividade da justia penal para o adequado cumprimento de seus deveres de proteo. Esse compromisso no apenas do Estado-legislador, mas tambm do Estado-juiz. Por bvio que isso no implica reduo de
62 63

FELDENS, L., Direitos Fundamentais e Direito Penal, pp. 105/106.

A velha lio de BECCARIA mais que nunca atual: La certeza di un castigo, bench moderato, far sempre una maggiore impressione, che non il timore di un altro pi terribile, unito colla speranza della impunit Dei Deliti e delle Pene, Captulo XX (1764).

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garantias ou condenao de inocentes; implica, porm, na adoo das medidas necessrias para que o processo penal no seja um fim em si mesmo, o que se d quando ele nada mais que uma sequncia de atos sem perspectiva de resultado prtico algum seno a prpria produo desses atos. Tambm necessrio no perder de vista que embora o processo constitua instrumento essencial de garantia individual, serve tambm como o meio necessrio para que o Estado d a resposta proporcional, adequada e, principalmente, necessria, para a defesa da sociedade naqueles casos onde a sano penal foi estabelecida como meio nico meio suficiente para tanto.64 A extino do foro privilegiado ou a sua restrio a apenas determinadas autoridades em relao s quais o instituto ainda at certo ponto justificvel, como Presidente e Vice-Presidente da Repblica e Ministros de Estado constitui medida imprescindvel a fim de mudar o quadro de ineficincia do sistema. Outra medida essencial nesse sentido seria a simplificao do sistema recursal. Isso representaria, sem sombra de dvida, significativo avano no apenas em relao aos procedimentos criminais envolvendo pessoas com prerrogativa de foro, mas para o processo penal brasileiro em geral. Embora diversas sejam as possveis propostas no sentido da racionalizao do sistema, um processo penal com recurso de apelao [duplo grau de jurisdio] e recursos especial e extraordinrio sem efeito suspensivo [recursos com finalidade precipuamente objetiva], garantiria tanto o direito de defesa do acusado quanto um mnimo de efetividade a essa espcie de processo. Finalmente, necessrio que a jurisprudncia busque um ponto de equilbrio entre a efetividade da lei penal e as garantias fundamentais do acusado na aplicao da lei penal, atravs de uma interpretao que envolva a devida ponderao de todos os princpios constitucionais em jogo. Os resultados de uma interpretao que no leve em considerao os princpios colidentes ou torne de alguma forma um princpio absoluto costumam ser desastrosos.
Partir da compreenso que o direito e processo penal visam nica e exclusivamente funo garantir os direitos do acusado, implica em negar a funo aparentemente bvia de proteo tanto das vtimas quanto da sociedade como um todo que as normas penais desempenham.
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Deve-se destacar que as propostas para melhoria da eficincia da jurisdio penal no se confundem com indevidas ampliaes do espectro de aplicao penal, como tem ocorrido com indesejada frequncia na incriminao de fatos de pouca lesividade pelo nosso legislador (direito penal simblico). Em crimes de especial gravidade, como corrupo de altas autoridades, apropriao e desvio de verbas pblicas, o sistema tem de ser capaz de dar respostas efetivas e em um tempo razovel. Isso no implica como parte da intelligentsia jurdica nacional insiste em tentar fazer crer em supresso de garantias constitucionais ou de direito penal mximo. possvel conciliar efetividade do sistema penal com garantias constitucionais. O discurso que nega a possibilidade de avano no sentido da efetividade no processo penal busca, em ltima anlise, preservar um quadro no qual o direito de alguns [acusados de colarinho branco] prevalece contra tudo e contra todos; pior ainda que esse discurso vem normalmente revestido de uma suposta defesa do Estado Democrtico de Direito. Curiosamente, muitos daqueles que hoje so os seus arautos emergiram na cena pblica nacional especificamente no pior perodo da ditadura; porm ao contrrio de reagirem contra os abusos de ento, permaneceram em um silncio no mnimo conivente. curioso perceber como o liberalismo de hoje serve, na realidade, aos interesses mais conservadores e retrgrados da sociedade brasileira. preciso comear a repensar tais questes, sob pena de permanecermos indefinidamente lamentando nossas mazelas, sem percebermos que as solues existem e so mais simples do que alguns as fazem parecer. Parafraseando William Shakespeare, por vezes a culpa de nossos problemas no est nas estrelas, mas em ns mesmos.65

65

The fault, dear Brutus, is not in our stars,

But in ourselves, that we are underlings. William Shakespeare, Julius Caesar, Ato I, Cena II

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BIBLIOGRAFIA
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RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA: SEU PRESSUPOSTO DE FATO ESPECFICO E AS EXIGNCIAS PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUO FISCAL A doutrina estrangeira, o RE 562.276 e a Portaria PGFN 180/2010
Juiz Auxiliar do Supremo Tribunal Federal Doutorando em Derechos y Garantas del Contribuyente (Universidad de Salamanca, Espanha) Mestre em Direito do Estado (UFRGS). Especialista em Filosofia e Economia Poltica (PUCRS)

Leandro Paulsen

Sumrio: Introduo. PARTE I DA RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA COMO RELAO JURDICA AUTNOMA. 1. Posio jurdica do responsvel: diversas relaes jurdicas. 2. O carter autnomo da relao jurdica de responsabilidade tributria entre o terceiro e o Fisco. PARTE II DAS EXIGNCIAS PROCEDIMENTAIS E FORMAIS QUE CONDICIONAM A LEGITIMIDADE E A VALIDADE DO REDIRECIONAMENTO DA EXECUAO FISCAL. 3. A necessidade de verificao e de declaraao administrativa da responsabilidade tributria. 4. A necessidade de notificao do responsvel para pagar voluntariamente. 5. A necessidade de CDA que aponte o nome do responsvel, o fundamento legal especfico da responsabilidade e o nmero do processo administrativo em que tenha sido declarada. Concluso.

Introduo
As questes relativas responsabilidade tributria1 continuam tormentosas no Direito brasileiro.2 Alguns avanos importantes ocorreram no
1

Cuidaremos, neste artigo, da responsabilidade tributria em sentido estrito, ou seja, da posio do terceiro que, em razo de um pressuposto de fato especfico, posto por lei na posio de garantidor da satisfao do crdito tributrio, dele podendo ser exigido na hiptese de inadimplemento e insolvncia do contribuinte. No estaremos cuidando, pois, dos demais terceiros que a lei obriga ao pagamento dos tributos em lugar do contribuinte, como o substituto tributrio.

2 Na europa, de um modo geral, trabalha-se a matria com um nvel bastante mais elaborado. A legislao de vrios pases europeus incorpora importantes avanos conceituais

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sentido de impedir que se confunda pura e simplesmente a pessoa jurdica contribuinte com a pessoa fsica dos scios e que se considere o simples inadimplemento como fato justificador do redirecionamento das execues na hiptese do art. 135, III, do CTN.3 Mas ainda muito se discute tanto sobre o alcance da responsabilidade, quanto sobre o procedimento a ser observado pelo Fisco para que possa buscar no patrimnio do responsvel a satisfao do seu crdito: se suficiente que conste o nome do responsvel na CDA, se deve ser exigida a fundamentao da pretenso na petio de redirecionamento, se h inverso do nus da prova etc. Entendemos que nenhum desses questionamentos encontrar soluo adequada enquanto no for bem compreendida a natureza do instituto da responsabilidade tributria, o que, de modo algum ocorrer enquanto o responsvel continuar a ser classificado como mais um sujeito passivo da relao tributria impositiva.4 Cuidar da responsabilidade tributria exige atentar para a posio do responsvel frente atividade tributria e para todos os aspectos das diversas relaes jurdicas especficas que envolve, da extraindo-se as peculiaridades materiais e procedimentais que lhe so inerentes. Sem clareza quanto a isto, corremos o risco de trocar algumas solues equivocadas por outras igualmente precrias e continuarmos desorientados frente a cada nova situao que seja colocada nossa considerao. Neste pequeno trabalho, pretendemos analisar a responsabilidade tributria sob uma perspectiva diferente da usual, qui dando um passo adiante no sentido de esclarecer os seus matizes e de encaminhar solues mais consistentes.
e uma melhor compreenso dos aspectos materiais e procedimentais inerentes atribuio legal de responsabilidade a terceiros, alguns dos quais adiante indicados neste texto.
3 Smula 430 do STJ: O inadimplemento da obrigao tributria pela sociedade no gera, por si s, a responsabilidade solidria do scio-gerente.

Conforme JOS JUAN FERREIRO LAPATZA, Slo el anlisis separado de las distintos obligaciones y de sus sujetos puede introducir una cierta claridad en el anlisis e interpretacin de estas normas en particular y en el ordenamiento tributario en general. (FERREIRO LAPATZA, Jos Juan. Curso de Derecho Financiero Espaol. 25 ed. Madrid: Marcial Pons, 2006, p. 410)
4

RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA: SEU PRESSUPOSTO DE FATO ESPECFICO E AS EXIGNCIAS PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUO FISCAL

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PARTE I DA RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA COMO RELAAO JURDICA AUTNOMA 1. Posio jurdica do responsvel: diversas relaes jurdicas
O instituto da responsabilidade tributria participa da dinmica da tributao, envolvendo inmeras relaes jurdicas distintas. Embora tratado normalmente como cumpridor de uma funo de garantia do crdito tributrio, suas conexes precedem a patologia jurdica, dizendo respeito inicialmente preveno do inadimplemento e facilitao da fiscalizao. Cada olhar para a pessoa do responsvel seus deveres e obrigaes, de um lado, suas prerrogativas ou seus direitos, de outro exigem uma perspectiva distinta. Em primeiro lugar, como decorrncia do dever fundamental de colaborar com o Fisco, esto os deveres formais a que a lei atribui relevncia a ponto de ligar, ao seu descumprimento, o surgimento da obrigao de responder por tributo devido originariamente pelo contribuinte. Tais deveres formais podem implicar posies passivas e ativas para o possvel responsvel. Passivas, e.g., quando tem de prestar ao Fisco informaes ou zelar pelo cumprimento das obrigaes do contribuinte que represente. Ativas, e.g., quando tenha a prerrogativa de exigir do contribuinte a demonstrao do pagamento de tributos. Em segundo lugar, em face do descumprimento do dever instrumental previsto em lei como hiptese de responsabilidade, teremos o surgimento da obrigao, sempre condicionada, de pagar o tributo devido pelo contribuinte e de responder compulsoriamente pelo inadimplemento com seu prprio patrimnio. Digo condicionada porque depender, necessariamente, do futuro e incerto descumprimento da obrigao principal pelo contribuinte e da sua insolvncia5.

5 Referimo-nos insolvncia em sentido amplo, indicando caso em que no seja possvel obter a satisfao do crdito no patrimnio do contribuinte, por insuficiente. No Direito Espanhol, a Ley General Tributaria exige que a Administrao Tributria declare falido o contribuinte como pressuposto para redirecionar a cobrana contra o responsvel.

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Em terceiro lugar, tendo o responsvel efetuado o pagamento do tributo ou suportado execuo em seu patrimnio, surge para ele o direito ao ressarcimento perante o contribuinte. Sendo a obrigao de contribuir de outrem, tem o responsvel o direito de buscar, perante este, ressarcimento pelo prejuzo suportado.6 Ter, pois, pretenso contra o contribuinte, assumindo o polo ativo dessa nova relao jurdica. Poderamos detalhar, ainda mais, a pliade de relaes jurdicas inerentes s diversas situaes de responsabilidade tributria. Mas a exposio feita j suficiente para demonstrar que a responsabilidade tributria envolve diversas relaes jurdicas com objetos especficos, ora perante o Fisco, ora perante o contribuinte, em que o responsvel aparece tanto no polo passivo, como no polo ativo. A posio jurdica do responsvel, pois, dinmica, complexa e multifacetada. Vamos nos concentrar, neste trabalho, especificamente na relao jurdica que se estabelece entre o responsvel e o Fisco e cujo objeto o pagamento do tributo que o contribuinte deixou de satisfazer.

2. O carter autnomo da relao jurdica de responsabilidade tributria entre o terceiro e o Fisco


A responsabilidade tributria, ao mesmo tempo em que dependente da existncia de relao de cunho contributivo entre o Fisco e o contribuinte, guarda autonomia frente a essa. dependente porque cumpre uma funo de garantia quanto satisfao da obrigao principal pelo contribuinte. Podemos dizer que la
6

ANDREA PARLATO afirma o direito de ressarcimento (rivalsa) tanto do substituto quanto do responsvel: Una caratteristica comune alle due categorie di soggetti costituita dalla rivalsa, che per il responsabile costituisce un diritto, per il sostituto un obbligo, salvo che in modo espresso non venga diversamente stabilito. [...] Il primo elemento sul quale ocorre fermare lattenzione costituito da una caratteristica comune alle figure in esame. Responsabile e sostituto appaiono normativamente impegnati al pagamento del tributo per fatti o situazioni riferibili ad altri. E mais adiante: lesistenza del diritto di rivalsa elemento rilevatore dellalienit del debito da parte el responsabile dimposta. (PARLATO, Andra. Il responsabile ed il sostituto dimposta. In Tratatto di Diritto Tributrio. AMATUCCI, Andra; GONZLEZ, Eusebio; TRZASKALIK, Christoph. CEDAM, 2001, p. 848 e 865)

RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA: SEU PRESSUPOSTO DE FATO ESPECFICO E AS EXIGNCIAS PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUO FISCAL

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obligacin del responsable es una obligacin de naturaleza garantista, accesoria y subordinada.7 O pagamento realizado pelo contribuinte, tempestiva ou intempestivamente, extingue o dbito e, por consequncia, as relaes acessrias8 ou secundrias9, como a de garantia consubstanciada na responsabilidade do terceiro. , de outro lado, autnoma porque possui seu prprio pressuposto de fato, seus prprios sujeitos e seu prprio objeto10 11. Explico. A obrigao de responder pelo dbito tributrio no surge, para o terceiro, de modo automtico, como efeito diretamente decorrente do fato gerador do tributo. A obrigao de contribuir daquele indicado na

7 LAGO MONTERO, Jos Mara. El procedimiento de declaracin de la responsabilidad tributaria: una crtica. Impuestos n 22, 1995, p. 667. 8

A doutrina alem tambm destaca o carter acessrio da responsabilidade: Der Haftungsanspruch ist insofern akzessorisch, als er nur entstehen kann, wenn (mindestens gleichzeitig) der Anspruch aus dem Steuerschuldverhltnis, fr den gehaftet werden soll, entstanden ist. Die Entstehung des Haftungsansprudchs setzt die Verwirklichung des Schuldtatbestands und des Haftungstatbestands (...) voraus (...). (TIPKE, Klaus; LANG, Joachim. Steuerrecht. 19. Auflage. Kln: Verlag Dr. Otto Schmidt, 2008, p. 190)

9 ... la fattispecie denominata secondaria appare indiscutibilmente condizionata alla prima. ... leffetto derivante dalla fattispecie denominata principale viene a costituire a sua volta un elemento di fatto della fattispecie secondaria. (...) Linesistenza della situazione dobbligo (situazione effetuale) in capo allobbligato principale rende impossibile il sorgere della situazione dobbligo nei confronti del responsabile dimposta, poich viene a mancare un elemento costitutivo della sua fattispecie, e quindi una condizione necessaria per la sua esistenza. Nella diversa ipotesi dellesistenza della situazione dobbligo in capo allobbligato principale non si potr ritenere sic et simpliciter esistente la situazione dobbligo in capo al responsabile dimposta, finch non vi sia il concorso degli altri elementi che ne caracterizzano la fattispecie causativa. (PARLATO, Andrea. Il Responsabile d Imposta. Milano: Dott.A. Giuffr Editore, 1963, p. 81)

LGT (Ley 58/2003): Art. 41...4. La responsabilidad no alcanzar a las sanciones, salvo las excepciones que en esta y otra ley se establezcan.
10

El contenido patrimonial de la obligacin del responsable puede ser cualitativamente y cuantitativamente diferente del que corresponde al sujeto pasivo o deudor principal. Todos los elementos de la deuda tributaria no son exigibles al responsable, ya que algunos de estos, como por ejemplo las sanciones se rigen por el principio de personalidad, y las consecuencias de las conductas dolosas o culposas del infracor no deben ser transferibles al responsable. (MARTN JIMNEZ, Francisco J.. El Procedimiento de Derivacin de Responsabilidad Tributaria. Valladolid: Lex nova, 2000, p. 31)
11

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lei como realizador do fato gerador do tributo: o contribuinte. Ocorrido o fato gerador, pois, surge para o contribuinte a obrigao de pagar o tributo. O terceiro s responder se a lei assim expressamente dispuser, estabelecendo qual o pressuposto de fato da responsabilidade. Ou seja, haver, sempre e necessariamente, outra hiptese de incidncia prpria da responsabilidade, outro pressuposto de fato especfico e inconfundvel com o fato gerador do tributo12. A hiptese de incidncia da responsabilidade tributria, ademais, no pode ser arbitrria, pois no dado ao legislador impor a terceiro, irrazoavel e desproporcionalmente, a obrigao de responder por dbito alheio13. Depender, por isso, sempre, de alguma vinculao do terceiro ao fato gerador14 e ter como pressuposto o descumprimento de um dever de colaborao para com o Fisco com implicao no pagamento do mesmo pelo contribuinte ou na verificao, pelo Fisco,
LAPATZA afirma: ... el nacimiento de la obligacin del responsable requiere la realizacin de dos presupuestos de hecho diferentes. El presupuesto de hecho del que deriva la obligacin de los sujetos pasivos o deudores principales y el presupuesto de hecho del que deriva la obligacin del responsable de pagar la cantidad tambin por ellos debida. (FERREIRO LAPATZA, Jos Juan. Curso de Derecho Financiero Espaol. 25 ed. Madrid: Marcial Pons, 2006, p. 445) 13 La ley no puede atribuir la condicin de responsable a cualquiera, arbitrariamente. Los supuestos de responsabilidad establecidos o por establecer en el derecho positivo deben no contradecir elementales principios constitucionales de justicia. El Estado no puede exigir prestaciones patrimoniales a sus sbditos sin fundamento, ni an a ttulo de garanta o responsabilidad. ... no es posible la responsibilidad cuando la conducta del hipottico responsable no produce un dao a los intereses de la Hacienda Pblica, que sea imputable al mismo; o cuando las posibilidades de reembolso de la cantidad satisfecha sean prcticamente inexistentes. (LAGO MONTERO, Jos Maria. La sujecin a los diversos deberes y obligaciones tributarios. Madrid: Marcial Pons, 1998, p. 83/84) 14 Este requisito apontado de modo muito claro pela prpria doutrina brasileira. RUBENS GOMES DE SOUZA j destacava que ... a lei ordinria que atribusse sujeio passiva a quem no tenha qualquer relao com a hiptese de incidncia estaria definindo, no um responsvel, mas um contribuinte... (Sujeito Passivo das Taxas. In: RDP. Vol 16/350). BERNARDO RIBEIRO DE MORAES tambm preciso: ... de se ver que no qualquer pessoa que pode ser definida como responsvel. Somente se justifica a condio de responsvel, adquirindo uma posio jurdica equivalente de devedor principal, na hiptese da pessoa ter relaes com o prprio devedor ou com o fato gerador da obrigao tributria. (RIBEIRO DE MORAES, Bernardo. Compndio de Direito Tributrio. Vol. II. 3 edio, 1995, p. 287).
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de eventual inadimplemento. o que adverte a Ministra Ellen Gracie no voto condutor do RE 562.27615: Efetivamente, o terceiro s pode ser chamado a responder na hiptese de descumprimento de deveres de colaborao para com o Fisco, deveres estes seus, prprios, e que tenham repercutido na ocorrncia do fato gerador, no descumprimento da obrigao pelo contribuinte ou em bice fiscalizao pela Administrao Tributria. Neste sentido que se pode vislumbrar, sempre, a existncia de um dever prprio do responsvel, estabelecido com carter acessrio no interesse da Administrao Tributria16, que, descumprido, gera sua responsabilidade tributria. Tal dever pode visar preveno do inadimplemento, impondo ao responsvel que exija do contribuinte a demonstrao de regularidade fiscal para a realizao ou registro de atos ou negcios.17 Tambm pode estar relacionado viabilizao da fiscalizao tributria, tendo por contedo a prestao de informaes pelo responsvel sobre determinadas operaes realizadas pelo contribuinte.18 Vislumbram-se, ainda, casos em que o dever tem por contedo no praticar infraes legislao e aos estatutos sociais na administrao fiscal de uma empresa19. Em suma, a obrigao do terceiro de responder por um dbito tributrio surge como consequncia legal do descumprimento de um dever de outra natureza para com o Fisco, de um dever direto ou indireto de colaborao com a Administrao Tributria.

No julgamento do RE 562.276, em novembro de 2010, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade parcial do art. 13 da Lei 8.620/93, que estabelecia a solidariedade incondicionada dos scios de sociedades limitadas pelos dbitos junto Seguridade Social.
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Utilizo, neste ponto particular, o conceito de obrigao acessria cunhado pelo CTN, em seu art. 113, 2, que diz respeito a prestaes positivas ou negativas (fazer, no fazer ou tolerar) estabelecidas pela legislao no interesse da arrecadao ou da fiscalizao dos tributos.
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Arts. 134 e 207 do CTN.

o caso do declarao dos pagamentos efetuados a pessoas fsicas no bojo da Declarao de Rendimentos. Art. 135, III, do CTN.

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Parte II DAS EXIGNCIAS PROCEDIMENTAIS E FORMAIS QUE CONDICIONAM A LEGITIMIDADE E A VALIDADE DO REDIRECIONAMENTO DA EXECUAO FISCAL 3. A necessidade de verificao e de declarao administrativa da responsabilidade tributria
A responsabilidade tributria depende da concorrncia de dois pressupostos de fato: o fato gerador do tributo e aquele prprio da responsabilidade.20 Essa circunstncia de a obrigao do terceiro de responder pelo inadimplemento do contribuinte ter seu pressuposto de fato especfico, torna imperativo que tal seja apurado e declarado. Do fato gerador do tributo s decorre a obrigao de contribuir, de modo que o lanamento que se limita a verificar a sua ocorrncia, apontar o montante devido e identificar o contribuinte, notificando-o para pagar, no se presta seno para formalizar a obrigao deste. Do mesmo modo, as declaraes prestadas pelo contribuinte em que reconhece seu dbito tributrio no vinculam seno ele prprio ao Fisco.

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El presupuesto de hecho de la obligacin del responsable es distinto del hecho imponible. ste deber haverse realizado independientemente, originando una obligacin tributaria material o principal. Precisamente, la falta de pago de sta por el sujeto pasivo de la misma es presupuesto sine qua non para la exigencia de su prestacin al responsable. ste, adems, deber haver realizado el presupuesto de hecho legalmente determinante de su condicin de responsable. (LAGO MONTERO, Jos Maria. La sujecin a los diversos deberes y obligaciones tributarios. Madrid: Marcial Pons, 1998, p. 82); Insomma si in presenza di due fattispecie: A) luna, che denominiamo principale, causativa dellobligo il quale appunto vi si collega como conseguenza nei confronti dellobbligato principale; B) laltra, secondaria e dalla prima dipendente, che comprende taluni specifici elementi (successione nellzienda, titolarit della situazione tutoria, rappresentanza del propietario della merce, ecc.) e che causativa dellobbligo nei confronti del soggetto denominato responsabile dimposta. (PARLATO, Andrea. Il Responsabile d Imposta. Milano: Dott.A. Giuffr Editore, 1963, p. 80); Die Entstehung des Haftungsanspruchs setzt die Verwirklichung des Schuldtatbestands und des Haftungstatbestands (...) voraus (...). (TIPKE, Klaus; LANG, Joachim. Steuerrecht. 19. Auflage. Kln: Verlag Dr. Otto Schmidt, 2008, p. 190)

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Preciso, no ponto, o j referido voto da Ministra Ellen Gracie no julgamento do RE 562.276: Essencial compreenso do instituto da responsabilidade tributria a noo de que a obrigao do terceiro, de responder por dvida originariamente do contribuinte, jamais decorre direta e automaticamente da pura e simples ocorrncia do fato gerador do tributo. Deste, s surge a obrigao do contribuinte. E prossegue, analisando o art. 135, III, do CTN, que cuida da responsabilidade dos scios: estamos em face de uma regra matriz de responsabilidade tributria que no se confunde, de modo algum, com a regra matriz de incidncia de qualquer tributo. Tem sua estrutura prpria, partindo de um pressuposto de fato especfico, sem o qual no h espao para a atribuio de responsabilidade. Para que o terceiro tenha sua eventual obrigao de responder pelo tributo formalizado, faz-se indispensvel a verificaao tambm do pressuposto especfico de tal obrigaao, a indicaao do seu objeto prprio (nem sempre coincidente com o da obrigaao do contribuinte)21 e a identificaao do seu particular sujeito passivo. No h dvida de que no se exige do Fisco que v a Juzo para, em ao de conhecimento, ver reconhecida tal obrigao do terceiro. Mas tambm no pode haver dvida quanto necessidade de o Fisco apurar administrativamente tal responsabilidade, assegurando ao suposto responsvel o devido processo legal, o que pressupe a possibilidade de oferecer defesa administrativa. A Ley General Tributaria espaola (LGT/Ley 58/2003) muito clara ao exigir a verificao da ocorrncia do pressuposto de responsabilidade. A chamada derivacin de responsabilidad objeto de procedimento administrativo, mediante oitiva do interessado, conforme o art. 41.5 dessa lei: ... la derivacin de la accin administrativa para exigir el pago de la deuda tributaria a los responsables requerir un acto administrativo
As penalidades, e.g., em razo do princpio da pessoalidade da pena, s podem ser exigidas do infrator, no podendo ocorrer, de regra, a transferncia das mesmas para o responsvel, a menos que tenha participado da inflao e, portanto, tambm possa ser considerado infrator. A LGT espanhola inequvoca no ponto: Art. 41... 4. La responsabilidad no alcanzar a las sanciones, salvo las excepciones que en esta u otra ley se establezcan. O art. 137 do CTN tambm destaca a pessoalidade da responsabilidade atinente s infraes conceituadas como crime e s infraes que pressuponham dolo especfico.
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en el que, previa audiencia al interesado, se declare la responsabilidad y se determine su alcance y extensin22 Uma vez lavrado Acto de Declaracin de Responsabilidad, notificase o responsvel, nos termos dos artigos 174 a 176 da mesma lei, podendo esse impugnar tanto a liquidao como a extenso e o fundamento da responsabilidade que lhe atribuda. O art. 174.4. estabelece, inclusive, o contedo de tal ato:
Art. 174... 4. El acto de declaracin de responsabilidad ser notificado a los responsables. El acto de notificacin tendr el siguiente contenido: a) Texto ntegro del acuerdo de declaracin de responsabilidad, con indicacin del presupuesto de hecho habilitante y las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto. b) Medios de impugnacin que pueden ser ejercitados contra dicho acto, rgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos.
22 LGT (Ley 58/2003): SECCIN III. RESPONSABLES TRIBUTARIOS. Artculo 41. Responsabilidad tributaria. 1. La Ley podr configurar como responsables solidarios o subsidiarios de la deuda tributaria, junto a los deudores principales, a otras personas o entidades. A estos efectos, se considerarn deudores principales los obligados tributarios del apartado 2 del artculo 35 de esta Ley. 2. Salvo precepto legal expreso en contrario, la responsabilidad ser siempre subsidiaria. 3. Salvo lo dispuesto en el apartado 2 del artculo 42 de esta Ley, la responsabilidad alcanzar a la totalidad de la deuda tributaria exigida en perodo voluntario. Cuando haya transcurrido el plazo voluntario de pago que se conceda al responsable sin realizar el ingreso, se iniciar el perodo ejecutivo y se exigirn los recargos e intereses que procedan. 4. La responsabilidad no alcanzar a las sanciones, salvo las excepciones que en esta u otra Ley se establezcan. 5. Salvo que una norma con rango de Ley disponga otra cosa, la derivacin de la accin administrativa para exigir el pago de la deuda tributaria a los responsables requerir un acto administrativo en el que, previa audiencia al interesado, se declare la responsabilidad y se determine su alcance y extensin, de conformidad con lo previsto en los artculos 174 a 176 de esta Ley. Con anterioridad a esta declaracin, la Administracin competente podr adoptar medidas cautelares del artculo 81 de esta Ley y realizar actuaciones de investigacin con las facultades previstas en los artculos 142 y 162 de esta Ley. La derivacin de la accin administrativa a los responsables subsidiarios requerir la previa declaracin de fallido del deudor principal y de los responsables solidarios. 6. Los responsables tienen derecho de reembolso frente al deudor principal en los trminos previstos en la legislacin civil.

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c) Lugar, plazo y forma en que deba ser satisfecho el importe exigido al responsable. 23

Mesmo poca da vigncia da LGT de 1963, tal motivao j era indicada pela doutrina como necessria, exigida pelos tribunais e inclusive reconhecida pela prpria Administrao tributria espanhola, de modo que o novo texto legal apenas explicitou os requisitos do ato.24 A notificao do Acto de Declaracin de Responsabilidad, ademais, considerada condio para a exigibilidade da obrigao do responsvel.25
LGT (Ley 58/2003): Artculo 174. Declaracin de responsabilidad. 1. La responsabilidad podr ser declarada en cualquier momento posterior a la prctica de la liquidacin o a la presentacin de la autoliquidacin, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. En el supuesto de liquidaciones administrativas, si la declaracin de responsabilidad se efecta con anterioridad al vencimiento del perodo voluntario de pago, la competencia para dictar el acto administrativo de declaracin de responsabilidad corresponde al rgano competente para dictar la liquidacin. En los dems casos, dicha competencia corresponder al rgano de recaudacin. 3. El trmite de audiencia previo a los responsables no excluir el derecho que tambin les asiste a formular con anterioridad a dicho trmite las alegaciones que estimen pertinentes y a aportar la documentacin que consideren necesaria. 4. El acto de declaracin de responsabilidad ser notificado a los responsables. El acto de notificacin tendr el siguiente contenido: a) Texto ntegro del acuerdo de declaracin de responsabilidad, con indicacin del presupuesto de hecho habilitante y las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto. b) Medios de impugnacin que pueden ser ejercitados contra dicho acto, rgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos. c) Lugar, plazo y forma en que deba ser satisfecho el importe exigido al responsable. 24 Conforme: LVAREZ MARTNEZ, Joaqun. El Rgimen Jurdico de La Motivacin en el mbito Tributario. Madrid: Marcial Pons, 2004, p. 110. Destaca ainda este autor: no es necesario realizar prolijas argumentaciones para afirmar su repercusin sobre los intereses de la persona declarada respnsable (...), por lo que el cumplimiento del deber de motivar en estos supuestos resulta evidente... (...) ... la motivacin de este tipo de actos deber extenderse a los iguientes aspectos: el fundamento legal de la derivacin; el presupuesto(s) de hecho que ha(n) determinado la imputacin de la responsabilidad; y, por ltimo, el alcance o extensin de la misma. 25 Hay que diferenciar entre nacimiento de la obligacinn de responsabilidad que se produce, por su carcter ex lege, cuando se realiza el presupuesto de hecho previsto expresamente en la ley (...) y la exigibilidad de dicha obligacin que se produce una vez declarada y notificada la responsabilidad. ... el acto de derivacin y su notificacin tienen un efecto declarativo de la existencia de la obligacin y de la constitucin de su exigibilidad (MARTN JIMNEZ, Francisco J.. El Procedimiento de Derivacin de Responsabilidad Tributaria. Valladolid: Lex nova, 2000, p. 191)
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No direito alemo, o pressuposto de fato especfico da responsabilidade (Haftungstatbestnd)26 tambm apurado pelo Fisco, lavrando-se informao de responsabilidade (Haftungsbescheid), conforme o 191 do ordenamento tributrio alemo, a Abgabeordnung: 191. Wer kraft Gesetzes fr eine Steuer haftet (Haftungsschuldner), kann durch Haftungsbescheid, wer kraft Gesetzes verpflichtet ist, die Vollstreckung zu dulden, kann durch Duldungsbescheid in Anspruch genommen werden.27 O ato administrativo
Assim como no Brasil, na Alemanha algumas das hipteses de responsabilidade so disciplinadas na Abagabenordnung e outras nas leis que cuidam de cada imposto. 27 Abgabenordnung : 4. Unterabschnitt. Haftung... 191 Haftungsbescheide, Duldungsbescheide (1) 1Wer kraft Gesetzes fr eine Steuer haftet (Haftungsschuldner), kann durch Haftungsbescheid, wer kraft Gesetzes verpflichtet ist, die Vollstreckung zu dulden, kann durch Duldungsbescheid in Anspruch genommen werden. 2Die Anfechtung wegen Ansprchen aus dem Steuerschuldverhltnis auerhalb des Insolvenzverfahrens erfolgt durch Duldungsbescheid, soweit sie nicht im Wege der Einrede nach 9 des Anfechtungsgesetzes geltend zu machen ist; bei der Berechnung von Fristen nach den 3, 4 und 6 des Anfechtungsgesetzes steht der Erlass eines Duldungsbescheids der gerichtlichen Geltendmachung der Anfechtung nach 7 Abs. 1 des Anfechtungsgesetzes gleich. 3Die Bescheide sind schriftlich zu erteilen. (2) Bevor gegen einen Rechtsanwalt, Patentanwalt, Notar, Steuerberater, Steuerbevollmchtigten, Wirtschaftsprfer oder vereidigten Buchprfer wegen einer Handlung im Sinne des 69, die er in Ausbung seines Berufs vorgenommen hat, ein Haftungsbescheid erlassen wird, gibt die Finanzbehrde der zustndigen Berufskammer Gelegenheit, die Gesichtspunkte vorzubringen, die von ihrem Standpunkt fr die Entscheidung von Bedeutung sind. (3) 1Die Vorschriften ber die Festsetzungsfrist sind auf den Erlass von Haftungsbescheiden entsprechend anzuwenden. 2Die Festsetzungsfrist betrgt vier Jahre, in den Fllen des 70 bei Steuerhinterziehung zehn Jahre, bei leichtfertiger Steuerverkrzung fnf Jahre, in den Fllen des 71 zehn Jahre. 3Die Festsetzungsfrist beginnt mit Ablauf des Kalenderjahrs, in dem der Tatbestand verwirklicht worden ist, an den das Gesetz die Haftungsfolge knpft. 4Ist die Steuer, fr die gehaftet wird, noch nicht festgesetzt worden, so endet die Festsetzungsfrist fr den Haftungsbescheid nicht vor Ablauf der fr die Steuerfestsetzung geltenden Festsetzungsfrist; andernfalls gilt 171 Abs. 10 sinngem. 5In den Fllen der 73 und 74 endet die Festsetzungsfrist nicht, bevor die gegen den Steuerschuldner festgesetzte Steuer verjhrt ( 228) ist. (4) Ergibt sich die Haftung nicht aus den Steuergesetzen, so kann ein Haftungsbescheid ergehen, solange die Haftungsansprche nach dem fr sie magebenden Recht noch nicht verjhrt sind. (5) 1Ein Haftungsbescheid kann nicht mehr ergehen, 1. soweit die Steuer gegen den Steuerschuldner nicht festgesetzt worden ist und wegen Ablaufs der Festsetzungsfrist auch nicht mehr festgesetzt werden kann, 2. soweit die gegen den Steuerschuldner festgesetzte Steuer verjhrt ist oder die Steuer erlassen worden ist. 2 Dies gilt nicht, wenn die Haftung darauf beruht, dass der Haftungsschuldner Steuerhinterziehung oder Steuerhehlerei begangen hat.
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de informaao de responsabilidade sucedido, ainda, pela notificao do responsvel para efetuar o pagamento (Zahlunsaufforderung).28 A legislao tributria brasileira apenas recentemente passou a contemplar a necessidade de declarao da responsabilidade tributria como pressuposto para o redirecionamento das execues fiscais. Refiro-me ao advento da Portaria n 180/2010, da Procuradora-Geral da Fazenda Nacional, que, dispondo sobre a responsabilizao dos gerentes por dvidas da sociedade, exige a declarao fundamentada da autoridade competente da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) ou da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional (PGFN) acerca da ocorrncia de excesso de poderes, infrao lei, infrao ao contrato social ou estatuto ou, ainda, dissoluo irregular da pessoa jurdica.29
Die Inanspruchnahme erfolgt durch schriftlichen Haftungsbescheid ( 191 AO), der die Haftung feststellt, und die Zahlunsaufforderung ( 219 AO). (...) Der Haftungsbescheid ist ein Verwaltungsakt. (KNIG, Christiane. In: CREIFELDS, Carl; et al. Rechtswrterbuch. 19. Auflage. Mnchen: Verlag C. H. Beck, 2007, p. 553) 29 PORTARIA PGFN N 180, DE 25 DE FEVEREIRO DE 2010 (DOU de 26.02.2010) Dispe sobre a atuao da Procuradoria- Geral da Fazenda Nacional no tocante responsabilizao de codevedor. A PROCURADORA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, no uso de suas atribuies, e tendo em vista o disposto na Lei N 5.172, de 25 de outubro de 1966 Cdigo Tributrio Nacional, e no art. 79, inciso VII, da Lei N 11.941, de 27 de maio de 2009, resolve: Art. 1 Para fins de responsabilizao com base no inciso III do art. 135 da Lei N 5.172, de 25 de outubro de 1966 Cdigo Tributrio Nacional, entende-se como responsvel solidrio o scio, pessoa fsica ou jurdica, ou o terceiro no scio, que possua poderes de gerncia sobre a pessoa jurdica, independentemente da denominao conferida, poca da ocorrncia do fato gerador da obrigao tributria objeto de cobrana judicial. Art. 2 A incluso do responsvel solidrio na Certido de Dvida Ativa da Unio somente ocorrer aps a declarao fundamentada da autoridade competente da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) ou da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) acerca da ocorrncia de ao menos uma das quatro situaes a seguir: I excesso de poderes; II infrao lei; III infrao ao contrato social ou estatuto; IV dissoluo irregular da pessoa jurdica. Pargrafo nico. Na hiptese de dissoluo irregular da pessoa jurdica, os scios-gerentes e os terceiros no scios com poderes de gerncia poca da dissoluo, bem como do fato gerador, devero ser considerados responsveis solidrios. Art. 3 Tratando-se de dbitos junto Seguridade Social, cujo fato gerador tenha ocorrido antes da entrada em vigor da Medida Provisria N 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei N 11.941, de 27 de maio de 2009, o scio de pessoa jurdica por cotas de responsabilidade limitada, que estava nesta condio poca do fato gerador, ser includo como responsvel solidrio na Certido de Dvida Ativa da Unio, independentemente da comprovao de qualquer das situaes previstas no
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Conforme j destacamos alhures,30 a exigncia de um ato administrativo que declare, fundamentadamente, a ocorrncia do pressuposto de fato especfico da responsabilidade, seja ele qual for, impe sua efetiva verificao. Assim que a autoridade ter que analisar os fatos, deterart. 2 desta Portaria. 1 Ocorrido o fato gerador do tributo aps a publicao da Medida Provisria N 449, de 2008, o scio a que se refere o caput deste artigo somente ser includo como responsvel solidrio na Certido de Dvida Ativa da Unio quando comprovadas sua condio de scio com poderes de gerncia poca do fato gerador e ao menos uma das situaes previstas no art. 2 desta Portaria. 2 Ao terceiro no scio com poderes de gerncia sobre a pessoa jurdica aplica-se o disposto no art. 2 desta Portaria. 3 Sem prejuzo no disposto no caput deste artigo, havendo dissoluo irregular da pessoa jurdica e tendo ocorrido o fato gerador do tributo antes da entrada em vigor da Medida Provisria N 449, de 2008, devero ser considerados responsveis solidrios os scios poca do fato gerador e/ou da dissoluo, cabendo ao Procurador da Fazenda Nacional responsvel proceder incluso destes com fundamento no inciso IV do art. 2 desta Portaria. 4 Na hiptese de dissoluo irregular da pessoa jurdica, tendo ocorrido o fato gerador do tributo aps a entrada em vigor da Medida Provisria N 449, de 2008, aplica-se o disposto no pargrafo nico do art. 2 desta Portaria. Art. 4 Aps a inscrio em dvida ativa e antes do ajuizamento da execuo fiscal, caso o Procurador da Fazenda Nacional responsvel constate a ocorrncia de alguma das situaes previstas no art. 2, dever juntar aos autos documentos comprobatrios e aps, de forma fundamentada, declar-las e inscrever o nome do responsvel solidrio no anexo II da Certido de Dvida Ativa da Unio. Art. 5 Ajuizada a execuo fiscal e no constando da Certido de Dvida Ativa da Unio o responsvel solidrio, o Procurador da Fazenda Nacional responsvel, munido da documentao comprobatria, dever proceder sua incluso na referida certido. Pargrafo nico. No caso de indeferimento judicial da incluso prevista no caput, o Procurador da Fazenda Nacional interpor recurso, desde que comprovada, nos autos judiciais, a ocorrncia de uma das hipteses previstas no art. 2 desta Portaria. Art. 6 Ante a no comprovao, nos autos judiciais, das hipteses previstas no art. 2 desta Portaria, o Procurador da Fazenda Nacional responsvel, no sendo o caso de prosseguimento da execuo fiscal contra o devedor principal ou outro codevedor, dever requerer a suspenso do feito por 90 (noventa) dias e diligenciar para produo de provas necessrias incluso do responsvel solidrio na Certido de Dvida Ativa da Unio, conforme disposto no art. 4 desta Portaria. Pargrafo nico. No logrando xito na produo das provas a que se refere o caput, o Procurador da Fazenda Nacional dever requerer a suspenso do feito, nos termos do art. 40 da Lei N 6.830, de 22 de setembro de 1980. Art. 7 Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicao. ADRIANA QUEIROZ DE CARVALHO 30 PAULSEN, Leandro. O Ato Declaratrio da Responsabilidade Tributria dos Scios: Comentrios Portaria PGFN 180/2010. In: SANTOS, herta Rani Teles (coord); et al. Execuo Fiscal: um tema atual sob diferentes olhares: Homenagem ao Jurista Leon Frejda Szklarowsky. Braslia: Consulex, 2011.

RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA: SEU PRESSUPOSTO DE FATO ESPECFICO E AS EXIGNCIAS PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUO FISCAL

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minar a ilicitude que tenha contribudo para o surgimento da obrigao ou para o seu inadimplemento e enquadr-la dentre as hipteses legais de responsabilizao dos gerentes. Mas, embora a Portaria PGFN 180/2010 constitua um primeiro e importante passo na disciplina da apurao administrativa da responsabilidade tributria, perdeu a oportunidade de exigir a notificao do responsvel para oferecer impugnao declarao de responsabilidade ou mesmo para pagar voluntariamente o dbito, com o que no assegura respeito garantia constitucional do devido processo legal (art. 5, incisos LIV e LV da Constituio).

4. A necessidade de notificao do responsvel para pagar voluntariamente


A intimao do responsvel acerca do ato de declarao de responsabilidade impe-se para assegurar-lhe a possibilidade de defesa. Mas, alm disso, deve ser oportunizado ao responsvel o pagamento voluntrio do crdito tributrio. Efetivamente, desde que se superou a distino proposta por BRINZ entre dvida e responsabilidade31, no h que se falar em dvida sem
31 BRINZ props a distino entre dvida e responsabilidade em suas obras Der begriff obligatio (1874) e Obligatio und Haftung (1886). Hoje, embora mantenha seu valor didtico, est superada. As obrigaes jurdicas caracterizam-se justamente pela sua exigibilidade forada. No h obrigao jurdica sem responsabilidade, nem responsabilidade sem uma obrigao descumprida. LUIS DEZ-PICAZO sintetiza a questo: ... si bien en perodos histricos anteriores la deuda y la responsabilidad, como fenmenos jurdicos, han podido aparecer y funcionar con independencia, en el Derecho Moderno no ocurre as. La distincin entre deuda y responsabilidad suministra unos datos conceptuales de gran utilidad para construir el concepto de obligacin. Deuda y responsabilidad son dos ingredientes institucionales del fenmeno de la obligacin, pero no constituyen dos relaciones o dos situaciones jurdicamente autnomas y distintas. La responsabilidad slo encuentra su justificacin a travs de la idea previa de deber jurdico. Se es responsable porque se debe o se ha debido algo. La responsabilidad es pues una forma de sancin del incumplimiento del dbito, que es un acto antijurdico. As pensadas las cosas, no existe responsabilidad sin que previamente exista deber y un deber que quiera ser calificado como deber jurdico tiene que llevar aparejada una sancin que, bajo una u otra forma, constituye responsabilidad. (Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Vol. II. 6 ed. Navarra: Thomson/Civitas, 2008, p. 102/103)

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responsabilidade nem em responsabilidade sem dvida. O responsvel tributrio, verificados o pressuposto de fato especfico e a condio suspensiva indispensveis32, deve e, por isso, responde. 33 Temos, em primeiro lugar, a obrigao do responsvel de satisfazer o dbito em aberto em face da insolvncia do contribuinte e, sucessivamente, na hiptese de ele prprio responsvel tributrio quedar inadimplente, de suportar a execuo do crdito tributrio sobre o seu patrimnio. No possvel, pelo fato de se designar o terceiro como responsvel tributrio, subtrair-lhe a possibilidade de pagamento voluntrio no prazo administrativo de 30 dias34 contados do momento em que, j esgotada a discusso administrativa da responsabilidade que lhe tenha sido imputada, seja cientificado de que a cobrana contra o contribuinte restou frustrada, remanescendo dbito a ser satisfeito. Note-se, ademais, que o art. 201 do CTN, ao tratar da dvida ativa tributria, prev a sua inscrio depois de esgotado o prazo fixado para pagamento, de modo que, tambm por previso legal, no se pode admitir a inscrio de algum como responsvel sem que lhe tenha sido oportunizado o pagamento voluntrio.

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O pressuposto de fato prprio da responsabilidade, de um lado, o inadimplemento e a insolvncia do contribuinte, de outro.

TIPKE e LANG frisam a estrita vinculao entre obrigao e responsabilidade, destacando que no h dvida tributria sem responsabilidade: keine Steuerschuld ohne Haftung.33 E tampouco o inverso poderia ser questionado. De qualquer modo, quando se cuida da atribuio legal de responsabilidade a um terceiro que, assim, responde pela obrigao de contribuir alheia, utiliza-se a expresso Fremdhaftung. Seno vejamos: Steuergesetze pflegen die Erfllung der Steuerschuld (und evtl. Auch anderer Ansprche aus dem Steuerschuldverhltnis) zustzlich dadurch zu sichern, dass sie Haftungs(haftungsbegrndende) Tatbestnde schaffen, Dritte fr die Steuerschuld haften lassen (Fremdhaftung). (TIPKE, Klaus; LANG, Joachim. Steuerrecht. 19. Auflage. Kln: Verlag Dr. Otto Schmidt, 2008, p. 187)
33 34

Aplicamos, aqui, o art. 160 do CTN por analogia em face da ausncia de dispositivo especial sobre o prazo para a satisfao voluntria pelo responsvel quando intimado da sua responsabilidade e notificado a pagar em face da insolvncia do contribuinte.

RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA: SEU PRESSUPOSTO DE FATO ESPECFICO E AS EXIGNCIAS PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUO FISCAL

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5. A necessidade de CDA que aponte o nome do responsvel, o fundamento legal especfico da responsabilidade e o nmero do processo administrativo em que tenha sido declarada.
Toda execuo pressupe um ttulo executivo35, seja este judicial ou extrajudicial. Este ttulo ser um documento revestido de certas formalidades a que a lei atribui carter representativo (juris tantum) da certeza, liquidez e exigibilidade do crdito. O art. 585, VII, do CPC inequvoco ao elencar, dentre os ttulos extrajudiciais, a certido de dvida ativa da Fazenda Pblica da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios correspondente aos crditos inscritos na forma da lei. De pronto, pois, somos remetidos a dois conceitos: o de certido e o de inscrio em dvida. Certido a reproduo textual e autntica, portada de f, de escrito original, ou assento, extrada de livro de registro ou de notas pblicas, papis, peas judiciais ou autos, por oficial pblico, escrivo ou qualquer outro serventurio ou funcionrio competente, que os tenha a seu cargo, em seu poder ou cartrio36. Como se v e como j observamos alhures37, a expedio de uma certido implica a extrao de dados/informaoes constantes de arquivos, livros ou sistemas de determinada repartio, de modo que no se compadece com especulaes, com presunes ou acrscimos38, exigindo o dado, o fato devidamente anotado/registrado. No caso, a certido deve dar a conhecer, com absoluta fidelidade, crdito tributrio inscrito em dvida ativa, nada mais, nada menos. preciso considerar que certido se reconhece fora de ttulo executivo justamente porque constitui o espelho de dvida inscrita em dvida ativa, o que pressupe a sua regular apurao, observado o devido processo legal.

CPC: Art. 580. A execuo pode ser instaurada caso o devedor no satisfaa a obrigao certa, lquida e exigvel consusbstanciada em ttulo executivo.
35 36 37

Conforme PEDRO NUNES, Dicionrio de Tecnologia Jurdica, 12 ed., 1990.

PAULSEN, Leandro. Certides Negativas de Dbito. 1999, p. 10. Vide, tambm, nosso recente Manual das Certides Negativas de Dbito, 2009.

PAULSEN, Leandro. Direito Tributrio. Constituio e Cdigo Tributrio Luz da Doutrina e da Jurisprudncia. 11 edio, 2009.
38

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A inscrio em dvida ativa constitui-se em ato atravs do qual, verificando a legalidade da constituiao do crdito tributrio, o rgo competente (na esfera federal, a Procuradoria da Fazenda Nacional), registra-o para fins de cadastro e cobrana executiva.39 Os tribunais tm reconhecido que a inscrio poder ocorrer com suporte na declarao de dbito pelo contribuinte, ou seja, em confisso de dvida.40 Afora este caso, ter como embasamento processo administrativo fiscal em que, a partir da notificao do lanamento de ofcio efetuado pelo Fisco, tenha sido oportunizada a defesa do contribuinte. Assim, a inscrio em dvida pressupe dbito incontroverso ou, ao menos, crdito firme41, consubstanciado em lanamento relativamente ao qual j se tenham esgotado as possibilidades de impugnao ou recurso na esfera administrativa42. O pargrafo nico do art. 202 do CTN diz que a certido conter os mesmos requisitos do termo de inscrio em dvida ativa, mais os dados identificadores da prpria inscrio.43 Tais requisitos abrangem o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsveis, a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora, a origem e a natureza do crdito,
Dispe o 3 do art. 2 da Lei de Execuo Fiscal (LEF - Lei 6.830/80): 3 A inscrio, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, ser feita pelo rgo competente para apurar a liquidez e certeza do crdito... 40 As leis tributrias preveem, quanto maioria dos tributos, que o prprio contribuinte verifique a ocorrncia do fato gerador, calcule o montante devido, preste declarao ao Fisco e efetue o pagamento no prazo estabelecido. Mas a declarao no elemento essencial integrante do procedimento de lanamento por homologao. Pode haver lanamento por homologao sem declarao correlata. Normalmente, contudo, a legislao estabelece a obrigao do contribuinte de declarar os dbitos que apurou. Informando o dbito e quedando inadimplente, a prpria declarao encaminhada para inscrio em dvida ativa, sem necessidade de prvio lanamento de ofcio. 41 Firme a expresso muito apropriadamente utilizada pelos espanhis para referiremse ao dbito j no mais sujeito discusso na esfera administrativa, por terem sido esgotadas todas as possibilidades de recurso. 42 Lei do Processo Administrativo Fiscal (Dec 70.235/72): Art. 42. So definitivas as decises: I de primeira instncia esgotado o prazo para recurso voluntrio sem que este tenha sido interposto; II desta instncia de que no caiba recurso ou, se cabvel, quando decorrido o prazo sem sua interposio; III de instncia especial. 43 Tambm o 6 do art. 2 da Lei de Execuo Fiscal (LEF - Lei 6.830/80) determina que a CDA contenha os mesmos elementos do Termo de Inscrio elencados 5 do mesmo dispositivo, praticamente repetindo o disposto no art. 202 do CTN.
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mencionada especificamente a disposio de lei em que seja fundado, a data da inscrio e o nmero do processo administrativo de que se originar o crdito. Exigem-se, pois, referncias que deem a segurana de que foram devidamente apurados, em processo administrativo regular no mais sujeito a recurso44, a existncia do dbito, a identidade dos devedores e o montante devido. No cabendo inovaes por ocasio da inscrio em dvida ou de sua certificao, a presena do nome do terceiro responsvel no termo de inscriao e na certidao, pois, tambm pressupe prvias verificaao e declaraao administrivas da responsabilidade. Note-se que quem no foi notificado para o procedimento do lanamento, no poder juridicamente figurar no Termo de Inscrio em Dvida Ativa, que decorre daquele procedimento, e nem na CDA, que reproduz os dados desse mesmo termo45.
O recurso suspende a exigibilidade, conforme o art. 151, II, do CTN, impedindo a inscrio em dvida ativa.
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juridicamente insustentvel a posio afirmativa da possibilidade de incluso dos nomes dos responsveis tributrios diretamente na CDA, sem o prvio lanamento, por afrontosa ao art. 142 do CTN, que exige a verificao da ocorrncia do fato gerador da obrigao e a identificao do sujeito passivo; no se poder admitir, luz desse item do CTN, que apurado o crdito contra determinada pessoa se possa t-lo como igualmente apurado contra outrem, que no participou do procedimento administrativo do lanamento. Por conseguinte, se o responsvel tributrio no foi convocado para o procedimento administrativo fiscal de constituio do crdito, a obrigao correspondente no lhe pode ser exigida, sob pena de violao da garantia do devido processo legal e da ampla defesa na via administrativa (art. 5, LV da Carta Magna), inclusive com ofensa ao seu direito de recorrer, nessa mesma via. Com efeito, quem no foi notificado para o procedimento do lanamento, no poder juridicamente figurar no Termo de Inscrio em Dvida Ativa, que decorre daquele procedimento, e nem na CDA, que reproduz os dados desse mesmo termo; sabido que as certides expedidas pelos rgos administrativos no inovam e nem criam situaes jurdicas ou direitos subjetivos, mas somente reportam atos ou fatos que preexistem.[...] No de se admitir, como se tem feito com grande habitualidade, convocar execuo terceiros que poderiam (ou at deveriam) figurar no lanamento/ inscrio em dvida ativa, porque contra eles no h ttulo executivo formado e, portanto, essa convocao deslastreada de suposto legal, ainda que se possa afirmar existente a sua obrigao. Em sntese, deve ser reiterado que uma coisa a obrigao e outra o seu modo de ser no mundo jurdico, no sendo correto afirmar que a existncia daquela j enseja, por si, a sua execuo forada, como se o ttulo fosse despiciendo. (MAIA FILHO, Napoleo Nunes. O Controle de Legalidade do Lanamento e a Inscrio do Crdito em Dvida Ativa. RDDT 134, nov/06)
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Assim, a certido de dvida ativa, para constitur ttulo idneo e suficiente ao redirecionamento da execuo contra o responsvel, deve apontar no apenas o seu nome, mas tambm o fundamento legal da responsabilidade e o nmero do processo administrativo em que apurado o seu pressuposto de fato especfico e ensejada a defesa do responsvel. Por certo que a indicao do nome de um suposto responsvel tributrio no pode ser arbitrariamente acrescentado por ocasio da inscrio em dvida ou da sua certificao.46 Estes atos no podem apontar novos obrigados ao pagamento. A indicao do responsvel, nesses atos, pressupe apurao administrativa em que o presuposto de fato da responsabilidade, seu fundamento legal e o prprio responsvel tenham restado inequivocamente identificados. A simples indicao do nome do responsvel , pois, absolutamente insuficiente para legitimar a respectiva pretenso executria.47 A idoneidade da presena do nome de suposto responsvel no ttulo depende da indicao simultnea do fundamento legal e do processo administrativo respectivos. A certido de dvida ativa que carea de quaisquer desses elementos (nome do responsvel, fundamento legal da responsabilidade, nmero do processo administrativo em que apurada e discutida a responsabilidade) no contm requisitos mnimos indispensveis que, revestindo-a de

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Embora a Procuradoria da Fazenda Nacional inclua o nome de responsveis quando das inscrioes em dvida ativa sem prvia apurao administrativa, prtica absolutamente irregular.

... a sujeio de algum a processo executivo fiscal, por to-s ter seu nome mencionado em certido de dvida ativa, sem outros elementos que no a presuno de hipottica ofensa ao artigo 135 do CTN, viola simultaneamente os princpios constitucionais do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana. Com efeito, tanto no processo penal, como no processo civil, os atos persecutrios da liberdade ou do patrimnio devem respeito aos direitos fundamentais e mxima da proporcionalidade. Deste modo, assim como no processo penal no se admite a instaurao de inqurito policial desprovido de justa causa, no processo civil tambm no se deve dar seguimento a pretenso executiva desprovida de elementos mnimos indicativos de probabilidade de sucesso, sob pena de leso a direitos fundamentais como a dignidade humana e o devido processo legal, que exige a observncia da proporcionalidade. (TRF4, 1 Turma, AG 2008.04.00.011440-5/ PR, deciso do Juiz Fed. Roger Raupp Rios, abr/08)
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regularidade formal, possam justificar o redirecionamento da execuo contra o responsvel, forte na presuno de certeza, liquidez e exigibilidade que da decorreria. Se a CDA incompleta j impede o redirecionamento vlido, o que se poder dizer do redirecionamento sem ttulo, baseado apenas em alegao formulada pelo credor em simples petio? , por certo, descabido e ainda com mais razo.

Concluso
A atribuio legal de responsabilidade tributria no pode ser arbitrria. Depender, sempre, da vinculao do responsvel ao fato gerador e do prejuzo decorrente da violao, pelo mesmo, de um dever de colaborao direta ou indireta com a Administrao tributria atinente preveno do inadimplemento ou sua fiscalizao. A relao que obriga o responsvel tributrio a responder perante o Fisco pelo tributo, assegurando com seu patrimnio a satisfao do crdito, tem autonomia frente relao contributiva. que, embora pressuponha a existncia da obrigaao do contribuinte e seu inadimplemento, apresenta pressuposto de fato especfico. O lanamento que se limita a apurar a ocorrncia do fato gerador, indicar o tributo devido, identificar o contribuinte e intim-lo a pagar, no d suporte para que o crdito seja exigido de terceiros. A responsabilidade do terceiro exige apurao em processo administrativo no qual reste apurada a ocorrncia do pressuposto de fato especfico da responsabilidade, oportunizando-se a defesa do responsvel. A exigibilidade do crdito contra o responsvel depende, ainda, do implemento da condio suspensiva consubstanciada pelo inadimplemento e insolvncia do contribuinte, do que deve ser dada cincia ao responsvel. Ao responsvel deve ser asegurada a possibilidade de realizar pagamento voluntrio do dbito. A execuo depende de ttulo executivo judicial ou extrajudicial. Para que a CDA configure ttulo executivo extrajudicial vlido, mister que preencha os requisitos indispensveis.

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A regularidade formal da CDA, no que diz respeito a sua idoneidade para fundamentar o redirecionamento da execuo contra o responsvel, depende da indicao simultnea do nome do responsvel, do fundamento legal da sua responsabilidade e do nmero do processo administrativo em que apurada e discutida. Admitir a legitimidade passiva para a execuo de um suposto responsvel pelo simples fato de seu nome constar arbitrariamente acrescido ao ttulo, sem qualquer correspondncia em procedimento administrativo regular, faz pouco caso dos requisitos que deve conter o ttulo, implicando violao ao CTN, LEF, ao CPC e, sobretudo, ao princpio do devido processo legal. Ou seja, implica execuo com suporte em ttulo viciado, nulo no ponto. Admitir o redirecionamento da execuo mediante simples fundamentaao da pretenso em petio apresentada pelo credor importa admitir execuo sem ttulo executivo relativamente ao responsvel.

OS EFEITOS DO SOBRESTAMENTO DECORRENTE DA REPERCUSSO GERAL FRENTE AO DIREITO DOS CIDADOS Tutela Jurisdicional Efetiva E RAZOVEL DURAO DO PROCESSO
Analista Judicirio do Tribunal Regional Federal da 4 Regio e-mail: mmarques1751@gmail.com (URL do currculo lattes: http://lattes.cnpq.br/0194637402892230)

Miriam Marques

SUMRIO. Introduo. 1. Garantias Constitucionais do Jurisdicionado. 1.1 Direito de Acesso Justia e o Direito Tutela Jurisdicional Efetiva. 1.2 Direito Razovel Durao do Processo. 2. O instituto da Repercusso Geral breves anotaes. 3. O Sobrestamento de processos cveis com pedidos incontroversos. 4. Ausncia de previso legal sobre o sobrestamento dos pedidos incontroversos e Proposta de Execuo Provisria do Julgado. 5. Situao atual dos processos sobrestados no STF Levantamento estatstico. 6. Concluso.

INTRODUO
A sociedade atual vive um momento de grandes transformaes sociais, culturais e econmicas, ditadas pela globalizao, pela velocidade das comunicaes, entre outros fatores, o que demanda do Poder Judicirio, uma prestao jurisdicional cada vez mais rpida e eficaz. Nesse cenrio, viu-se o aumento significativo do nmero de processos judiciais contendo demandas de mrito idntico, o que revela a existncia de um verdadeiro fenmeno de repetio, como bem intitula Luiz Guilherme Aidar Bondioli que, assim, explica:
Tal fenmeno se faz presente em praticamente todos os setores da vida contempornea, produzindo uma verdadeira massificao das relaes econmicas e sociais, com naturais reflexos nos litgios surgidos no seu contexto. Na medida em que uma similar relao de consumo se repete inmeras vezes, eventual abusividade no reajuste da mensalidade de um plano de sade comercializado em larga escala se reproduzir com a mesma intensidade, a dano de todos os

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consumidores que o adquiriram. Da mesma forma, tendo em vista que o Estado se vincula a um nmero enorme de pessoas quando institui um tributo, possvel inconstitucionalidade desse tributo traz impactos para significativa parcela da coletividade. No preciso muito esforo para imaginar o que acontece quando resolvem bater s portas do Poder Judicirio todos os consumidores eventualmente lesados por um reajuste iconsiderado abusivo na mensalidade do seu plano de sade e todos os contribuintes possivelmente prejudicados por um tributo tido como inconstitucional. Uma avalancha de processos fundados em idntica controvrsia atinge os j congestionados tribunais nacionais e insere as cortes nacionais no contexto do fenmeno da repetio. (Artigo: A Nova Tcnica de Julgamento dos Recursos Extraordinrio e Especial Repetitivos, Revista Jurdica n 387, Janeiro/2010, Ano 58, NOTADEZ, pg. 27 e 28)

Em consequncia dessa realidade, a doutrina assinala o que se chamou de a crise do Supremo Tribunal Federal, expresso cunhada por Philadelpho de Azevedo, traduzida pelos assombrosos nmeros de feitos que cada vez mais desguam na Corte, o que por certo sustentado pelo nosso sistema recursal, mas passa inevitavelmente a produzir um efeito reverso e, o que mais grave, nefasto, representado no s pela morosidade nas decises definitivas, com o indesejado prolongamento no tempo das solues, de per si j preocupante, como ainda a inevitvel queda na qualidade dessas decises, que acabam por se ver afetadas em razo do grande volume. Nessa esteira, o combatente jurista baiano, Calmon de Passos, antes mesmo da Constituio de 1988, assim se manifestava:
A crise do STF se traduz, como vimos, em duas consequncias bem determinveis. A primeira delas, o acmulo de processos sem deciso nesse rgo, visto como o nmero dos que anualmente nele tm ingresso excede, de muito, o dos que nele conseguem ser julgados... A segunda consequncia se traduz na perda de substncia dos julgados de nossa mais alta Corte de Justia. Eles, que deveriam ser os norteadores de toda a atividade jurisdicional do Pas, apresentam-se, em sua esmagadora maioria, como frutos modestos, s vezes nada convincentes, por fora da presso intolervel do volume de trabalho exigido dos senhores ministros. ...

OS EFEITOS DO SOBRESTAMENTO DECORRENTE DA REPERCUSSO GERAL FRENTE AO DIREITO DOS CIDADOS Tutela Jurisdicional Efetiva E RAZOVEL DURAO DO PROCESSO 135

O crescimento dos recursos extraordinrios em forma geomtrica, acusado pelos anos pretritos e cuja linha no se viu e no se v diminuda, decorre principalmente da amplitude de sua incidncia e das frustradas solues de filtragem em sua admissibilidade e consequente processamento e conhecimento, ensejando o to indesejado acmulo de processos, para ficar to-somente nos limites das causas de ordem formal. (Elaine Harzeim Macedo, Artigo: Repercusso geral das questes constitucionais: nova tcnica de filtragem do recurso extraordinrio, Revista Direito e Democracia, volume 6, nmero 1, 1 semestre de 2005, pg. 86, 87 e 88)

O sistema jurdico brasileiro, ento, premido pela necessidade de mudanas, editou a Emenda Constitucional n 45, de 2004, que inseriu o pargrafo 3 ao art. 102 da Constituio Federal/88, criando um sistema de filtragem nos Recursos Extraordinrios, conforme segue:
Art. 102. ... 3 No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros. (Includa pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

Assim, com a promulgao da referida emenda, nasceu o instituto da repercusso geral que veio a ser regulamentado pela Lei n 11.418, de 19 de dezembro de 2006, e que consiste em um filtro para a admissibilidade dos recursos extraordinrios.
O conceito de repercusso geral foi estabelecido diretamente pelo 1 do art. 543-A do CPC, que definiu como a existncia ou no de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. Ou seja, algo que extrapole o singelo interesse das partes litigantes, para se caracterizar como um debate de interesse pblico, nos aspectos acima descritos. (Fernando Facury Scaff Artigo: O Recurso Extraordinrio ao STF e a Repercusso Geral da Questo Constitucional em matria tributria Lei n 11.418, Revista Jurdica Tributria - Ano 1 Julho/Setembro de 2008, n 2, NOTADEZ, pg. 52))

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Portanto, A repercusso geral pode ser considerada como um dos instrumentos processuais que concretiza o art.5, LXXVIII, que elevou a razovel durao do processo condio de direito fundamental, pois causa uma limitao recursal (reduzindo o excesso de processos e julgamentos no STF), a reduo dos atos processuais e a celeridade no julgamento dos recursos extraordinrios (permitindo a seleo de alguns sobre matrias repetitivas). (Oscar Valente Cardoso, Artigo: Repercusso Geral, Questes Constitucionais Qualificadas e Coisa Julgada Inconstitucional, Revista Dialtica de Direito Processual, n 72, maro - 2009, pg. 66) A questo que interessa ao presente estudo, est relacionada ao procedimento estabelecido pelo legislador para o reconhecimento da repercusso geral em processos com idntica controvrsia. Isto porque, nestes casos, a repercusso geral ser aferida por amostragem, conforme dispe o estatuto processual civil, em seu art.543-B e 1, que seguem transcritos:
Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica controvrsia, a anlise da repercusso geral ser processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. (Includo pela Lei n 11.418, de 2006). 1o Caber ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvrsia e encaminh-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais at o pronunciamento definitivo da Corte. (Includo pela Lei n 11.418, de 2006).

Logo, uma vez efetuada a seleo dos recursos que sero encaminhados ao STF, os demais ficaro sobrestados aguardando o pronunciamento da Suprema Corte sobre a existncia ou no de repercusso geral.
Tendo sido reconhecida a repercusso geral da questo debatida e julgado o mrito recursal, os recursos sobrestados podero ser apreciados imediatamente pelo Tribunal de origem, pelas Turmas de Uniformizao ou pelas Turmas Recursais. (MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Repercusso geral no recurso extraordinrio. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, pg. 63)

OS EFEITOS DO SOBRESTAMENTO DECORRENTE DA REPERCUSSO GERAL FRENTE AO DIREITO DOS CIDADOS Tutela Jurisdicional Efetiva E RAZOVEL DURAO DO PROCESSO 137

Pois bem, o sobrestamento de um processo que contenha somente um pedido, cujo mrito da demanda seja objeto do recurso extraordinrio, no causa espcie parte vencedora em segundo grau, j que a suspenso do recurso impede qualquer ato executrio. No entanto, em se tratando de processos com mltiplos pedidos ou mesmo de um pedido que venha a ter o reconhecimento de uma parte como incontroversa, o sobrestamento do feito, tal como ocorre hoje, acarreta um enorme prejuzo aos jurisdicionados, porque se somente um destes pedidos estiver sob exame da Suprema Corte, haver o impedimento de se proceder execuo das demais postulaes que no so matrias prprias do recurso extraordinrio em exame de repercusso geral. A ttulo de exemplo, cita-se o RE n 579431, aguardando julgamento de mrito desde 11/06/2008, em que se discute no precatrio, a incidncia dos juros de mora no perodo compreendido entre a data da feitura do clculo e a data da expedio da requisio de pequeno valor. Nesse caso, o sobrestamento do processo, impede o jurisdicionado de promover a execuo da parte principal ou incontroversa, obrigando-o a esperar pelo julgamento de mrito da questo controversa, o que fere o direito do jurisdicionado tutela jurisdicional efetiva e razovel durao do processo. Consoante informaes obtidas na Vice-Presidncia do TRF4 Reg., existem, hoje, cerca de 9.000 (nove mil) processos sobrestados em razo dessa matria. imperativo salientar que a Advocacia-Geral da Unio, em 09 de junho de 2008, editou o Enunciado n 31, com o seguinte teor:
cabvel a expedio de precatrio referente a parcela incontroversa, em sede de execuo ajuizada em face da Fazenda Pblica.

No entanto, isso no invalida o exemplo, pelo contrrio, comprova que somente por iniciativa do devedor que pode, a parte credora, ter acesso execuo provisria. Ora, essa possibilidade de execuo da parte incontroversa deve ser a regra e, para isso, sugere-se que o Judicirio estabelea nas decises, os parmetros para que a parte credora possa promover a execuo parcial do julgado, independentemente da vontade do devedor.

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Importa registrar que o presente ensaio no visa se opor ao sistema da repercusso geral, tal como requisito de admissibilidade do recurso extraordinrio, que, por seus reconhecidos mritos, deve ser mantido. Mas, pretende questionar o sistema atualmente implantado no Poder Judicirio e suscitar a modificao nos procedimentos judicirios que ao determinarem o sobrestamento, no se limitam a faz-lo somente em relao ao recurso extraordinrio, mas abarcam todo o processo, ou seja, determinam a suspenso de matrias incontroversas. A proposta que ora se efetua no sentido de se delimitar o foco do recurso interposto, visando afastar os demais pontos ou pedidos que no so objeto do recurso, possibilitando ao jurisdicionado dar incio execuo do julgado e, deste modo, tornar mais clere a prestao jurisdicional, ainda que de forma parcial.

1 Garantias constitucionais do jurisdicionado 1.1 Direito de Acesso Justia e o Direito Tutela Jurisdicional Efetiva
A Constituio Federal/88 consagra o direito de acesso amplo Justia que uma conquista do cidado, incorporada como garantia no texto da Lei Maior, de modo que, nas palavras dos professores Srgio Gilberto Porto e Daniel Ustrroz: [...] a norma constitucional que assegura a apreciao de leso ou de ameaa a direito (art. 5, XXXV) a base do direito processual brasileiro, merecendo aplicao imediata e considerao em toda e qualquer discusso judicial1. Flvio Lus de Oliveira, ao abordar a matria em seu artigo: Princpio do Acesso Justia, tece o seguinte comentrio:
O princpio do Acesso Justia, previsto no art. 5, inciso XXXV, da Constituio Federal, no pode ser visto com um direito meramente formal e abstrato, ou seja, como um simples direito de propor a ao em juzo.
1

PORTO, Srgio Gilberto; USTRROZ, Daniel. Lies de direitos fundamentais no processo civil O contedo processual da Constituio Federal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 41.

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De fato, a questo do Acesso Justia exige o enfrentamento dos obstculos econmicos e sociais concretizao de direitos. Assim sendo, o Acesso Justia requer um processo justo, luz de uma Justia imparcial, que permita no apenas a participao igualitria das partes, independentemente das diferentes posies sociais, mas, sobretudo, a efetiva realizao de direitos. Nesse contexto, no que concerne aos objetivos fundamentais da Repblica, insta salientar que o Acesso Justia contribui, para a incluso social e, portanto, para a reduo de desigualdades scio-econmicas. Portanto, o acesso ordem jurdica justa , antes de tudo, uma questo de cidadania. Por esta razo, a Justia deve ser pensada sob o ponto de vista dos consumidores da prestao jurisdicional. ... (OLIVEIRA, Flvio Lus de Oliveira. Princpio do acesso Justia. In: OLIVEIRA NETO, Olavo de; LOPES, Maria Elizabeth de Castro (Org.). Princpios processuais civis na Constituio. Rio de Janeiro: Campus/Elsevier, 2008. pg.79 e 80)

Delosmar Mendona Junior,por seu turno, enfatiza:


Mas o direito de ao significa no apenas o mero acesso ao Judicirio, na dimenso restrita e insuficiente de propor demandas e se defender. No. O direito de acesso justia significa tutela efetiva que se desdobra nos elementos adequao e tempestividade2. Com isso, defendemos a presena do princpio da efetividade do processo como norma decorrente do art. 5, XXXV, da Constituio. A nosso sentir, a efetividade tem os contedos de adequao, buscando tutelas diferenciadas para concretizar o direito material e tempestividade, sugerindo procedimentos construdos sob o enfoque da harmonizao entre ampla defesa e celeridade.

Portanto, trata-se de um direito fundamental obteno de uma soluo concreta e definitiva para a demanda proposta.

2 MENDONA JUNIOR, Delosmar. Direito civil e Processo Estudos em homenagem ao professor Arruda Alvim. Coordenao: Araken de Assis, Eduardo Arruda Alvim, Nelson Nery JR., Rodrigo Mazzei, Teresa Arruda Alvim Wambier, Thereza Alvim. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 994.

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O presente trabalho, nesta linha de pensamento, parte do princpio de que a Justia, como Instituio, deve conduzir suas atividades, sempre tendo como foco a pessoa do jurisdicionado. Desta forma, todo procedimento judicirio deve levar em considerao os direitos das partes, a fim de que no se priorize a forma em detrimento da justia.

1.2 Direito Razovel Durao do Processo


O legislador editou a Emenda Constitucional n 45, de 08.12.2004, que inseriu no rol dos direitos fundamentais do art. 5, o inciso LXXVIII, que assim dispe: a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Ao discorrer sobre esse dispositivo, o professor Horcio Wanderlei Rodrigues, assevera:
Esse dispositivo contm duas normas, pois garante, no mbito judicial e administrativo: a) a razovel durao do processo; e b) os meios que garantam a celeridade processual. Ambas possuem duplo direcionamento: a) estabelecem direitos fundamentais, que podem ser exigidos por qualquer cidado; e b) contm uma ordem dirigida ao Poder Pblico, para que garanta o direito prestao jurisdicional em um prazo razovel e crie os meios necessrios para que isso efetivamente ocorra. (RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Reforma do judicirio Primeiras reflexes sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004. Coordenao: Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier, Luiz Manoel Gomes Jr., Octavio Campos Fischer, William Santos Ferreira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. Pg. 288)

Sobre o tema, ainda, salienta o Prof. Clvis Fedrizzi Rodrigues:


A emenda constitucional tenta, com os novos dispositivos, acabar com a malfadada morosidade do Judicirio. Claramente se nota que, caso a emenda constitucional no se seguir de uma reforma das leis processuais e da administrao do Poder Judicirio, bem como de uma profunda reflexo do Poder Executivo e Legislativo quanto a sua responsabilidade, na atual morosidade da prestao

OS EFEITOS DO SOBRESTAMENTO DECORRENTE DA REPERCUSSO GERAL FRENTE AO DIREITO DOS CIDADOS Tutela Jurisdicional Efetiva E RAZOVEL DURAO DO PROCESSO 141

jurisdicional, as referidas disposies tero, to somente, carter principiolgico, nada de novo trazendo ao jurisdicionado. (Clvis Fedrizzi Rodrigues. Direito Fundamental Durao Razovel do Processo. Revista IOB de Direito Civil e Processual Civi l- n 63 - Jan-Fev/2010. p. 80 e 81)

Resta claro que o Poder Judicirio pode e deve criar meios ou modificar os procedimentos existentes que no se coadunem com o princpio da durao razovel do processo. Essa, portanto, a fundamentao legal da presente proposta que postula a alterao do sistema de sobrestamento decorrente da repercusso geral, permitindo que haja a execuo provisria dos pedidos que constituam parcela incontroversa, como regra geral, e fiquem sobrestados somente os recursos extraordinrios.

2 O instituto da Repercusso Geral breves anotaes


A Emenda Constitucional n 45, de 08.12.2004, inseriu o inc. LXXVIII no art. 5 da Constituio Federal, concedendo ao jurisdicionado o direito durao razovel do processo que, sem dvida, complementa o direito tutela jurisdicional efetiva. Isto porque um Judicirio lento, na prestao jurisdicional, eternizando os litgios, atenta contra a sua prpria funo social, na medida em que no responde, com celeridade, s demandas que a sociedade lhe apresenta. Salienta Horrio Wanderlei Rodrigues que:
O processo no apenas deve se preocupar em garantir a satisfao jurdica das partes, mas principalmente, para que essa resposta aos jurisdicionados seja justa, imprescindvel que se faa em um espao de tempo compatvel com a natureza do objeto litigado. Do contrrio, torna-se utpica a tutela jurisdicional de qualquer direito3.
RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Reforma do judicirio Primeiras reflexes sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004. Coordenao: Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier, Luiz Manoel Gomes Jr., Octavio Campos Fischer, William Santos Ferreira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 285.
3

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Revista da AJUFERGS / 07

O Estado representado em seu mais alto escalo no Poder Judicirio pelo Supremo Tribunal Federal, a quem cumpre a guarda da Constituio, conforme dispe o art.102, da CF/88. Pois bem, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, ao cuidar do tema da repercusso geral, declaram que:
[...] Constituio compete um papel unificador do Direito no Estado Constitucional. sua funo outorgar unicidade ao Direito. Ao Supremo, nessa quadra, outra tarefa no poderia restar que no contribuir para a unidade do Direito no Estado Constitucional brasileiro, estabilizando-o e desenvolvendo-o unitariamente em seu cotidiano., [...] o interesse na concreo da unidade do Direito: a possibilidade que se adjudica Corte Suprema de clarifier ou orienter le droit, em funo ou a partir de determinada questo levada ao seu conhecimento. Da a oportunidade e o inteiro acerto de instituir-se a repercusso geral da controvrsia constitucional afirmada no recurso extraordinrio como requisito de admissibilidade desse. Tendo presente essas coordenadas, a adoo de um mecanismo de filtragem recursal como a repercusso geral encontra-se em absoluta sintonia com o direito fundamental tutela jurisdicional efetiva e, em especial, com o direito fundamental a um processo com durao razovel4.

O legislador, portanto, criou a repercusso geral como requisito de admissibilidade do recurso extraordinrio, visando circunscrever a atuao do Supremo Tribunal Federal s grandes questes constitucionais. Sobre esse tema, diz Elaine Harzheim Macedo:
O obstculo se mostra salutar, na medida em que liberaria o Supremo de julgar, em terceira ou quarta instncia, questes que j foram decididas pelos demais tribunais, que, ao fim e ao cabo, tambm detm, por fora do sistema difuso do controle da constitucionalidade, o poder de dizer a Constituio, ainda que restrito a casos sem repercusso geral, segundo o novel dispositivo5.
4

MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel Francisco. Repercusso geral no recurso extraordinrio. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 15 e 18.

5 MACEDO, Elaine Harzheim. Direito e Democracia. Revista de Cincias Jurdicas, ULBRA, v. 6, n. 1, p. 94, 1 sem. 2005.

OS EFEITOS DO SOBRESTAMENTO DECORRENTE DA REPERCUSSO GERAL FRENTE AO DIREITO DOS CIDADOS Tutela Jurisdicional Efetiva E RAZOVEL DURAO DO PROCESSO 143

Sandro Marcelo Kozikoski justifica a repercusso geral dizendo:


Trata-se, assim, de providncia delineada com o propsito de descongestionar o STF, coadunando-se com a pretenso de fortalecimento da excelncia das funes jurdicas e polticas do rgo de cpula do Judicirio Nacional6.

Logo, a repercusso geral um expediente que visa a racionalizao da atividade judicial, com o intuito de agilizar os julgamentos e impedir que a Suprema Corte se torne uma terceira ou quarta instncia como bem enfatizou a Prof. Elaine Harzheim Macedo. O procedimento relativo a este mecanismo de filtragem nos Tribunais, portanto, deve seguir a sua matriz, ou seja, deve proporcionar um tratamento clere aos feitos.

3 O Sobrestamento de processos cveis com pedidos incontroversos


A Constituio deferiu ao jurisdicionado os direitos tutela jurisdicional efetiva e durao razovel do processo e ao Estado, enquanto Poder, o direito de invocar o princpio da celeridade, para uniformizar a prestao jurisdicional. Em razo desta frmula, nasceu o instituto da repercusso geral. No entanto, h um fato jurdico, resultante do reconhecimento de uma controvrsia, como sendo de repercusso geral que, em verdade, ope-se ao prprio direito do cidado em alcanar a prestao jurisdicional efetiva de forma clere. Estamos falando do sobrestamento dos processos judiciais em que haja uma parte incontroversa, a qual por no ser objeto do recurso extraordinrio, poderia ser executada provisoriamente. Mas, diante da atual sistemtica, tais demandas permanecem suspensas, impedindo que se efetue a prestao jurisdicional, ainda que parcial.

KOZIKOSKI, Sandro Marcelo. A repercusso geral das questes constitucionais e o juzo de admissibilidade do recurso extraordinrio (Lei n 11.418/2006). Revista Forense, Doutrina e pareceres, Jurisprudncia civil, Jurisprudncia penal, Crnica, Estudos e Comentrios, Legislao, v. 391, p. 241, maio/jun. 2007.

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Revista da AJUFERGS / 07

Socialmente, a medida tem acarretado graves prejuzos, pois h processos envolvendo, por exemplo, matria previdenciria, em que as partes, no raro, so pessoas de idade, doentes e de poucos recursos e que esto obrigadas a esperar pelo julgamento de um processo idntico no Supremo Tribunal Federal para, ento, obterem uma resposta definitiva sua contenda. Veja-se, por exemplo, o RE583834, cuja declarao de existncia de repercusso geral remonta 12/06/2008, sem pronunciamento de mrito at o momento, e no qual se discute matria previdenciria, referente a:
Aposentadoria por invalidez precedida de auxlio-doena. Fixao da renda mensal inicial. Apurao do Salrio-de-benefcio. Art. 29 da Lei n 8.213/91, com redao da Lei n 9.876/99. Aplicao a benefcios concedidos antes da vigncia. Inciso XXXVI do art. 5; 5 do art. 195, caput e os 1, 3 e 4 do art. 201, todos da Constituio Federal. DIREITO PREVIDENCIRIO | Benefcios em Espcie | Aposentadoria por Invalidez.

O recurso extraordinrio interposto pelo INSS questiona a deciso que diz que na fixao da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez precedida de auxlio-doena deve-se apurar o salrio-de-benefcio na forma do art. 29, 5, da Lei n 8.213/91, ao argumento de que na aposentadoria por invalidez precedida de auxlio-doena, o correto elevar o valor do benefcio do segurado, de 91% do salrio-de-benefcio, para 100% do mesmo salrio-de-benefcio atualizado, ex vi do 7 do art. 36 do Dec. N 3.048/99. A parte autora, por sua vez, sustenta que o correto considerar o salrio-de benefcio do auxlio-doena como salrio de contribuio do segurado no perodo em que ele esteve afastado da atividade aplicando o art. 29, 5, da Lei n 8.213/91- e, em seguida, proceder a novo clculo do salrio-de-benefcio da aposentadoria por invalidez, fazendo incidir sobre esse novo salrio-de-benefcio, percentual de 100%, encontrando, assim, a renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez. Em tais demandas, o efeito do sobrestamento extremamente nocivo ao jurisdicionado porque enquanto no houver o julgamento do mrito pelo STF, ficar, este, sem receber o benefcio da aposentadoria, j reconhecido judicialmente e sobre o qual, sublinha-se, no h recurso. O

OS EFEITOS DO SOBRESTAMENTO DECORRENTE DA REPERCUSSO GERAL FRENTE AO DIREITO DOS CIDADOS Tutela Jurisdicional Efetiva E RAZOVEL DURAO DO PROCESSO 145

foco recursal limita-se ao clculo da renda mensal inicial. Logo, h uma parte incontroversa que seria passvel de execuo, ou seja, poderia a parte requerer o imediato recebimento da aposentadoria por invalidez, utilizando como renda mensal inicial, quela proposta pelo INSS. Se, posteriormente, a Suprema Corte entender que a deciso recorrida estava correta, procede-se a liquidao dos valores pagos a menor e atualizao do benefcio previdencirio. O que se prope uma mudana de orientao do prprio Judicirio, que dever prover a parte credora de critrios no decisum, ainda que provisrios, para o caso de haver recurso extraordinrio, especialmente, em matrias com repercusso geral j reconhecida. A ideia a ser perseguida de que a parte vencedora da parte incontroversa possa execut-la imediatamente. Este procedimento atenderia aos ditames constitucionais da tutela jurisdicional efetiva e da razovel durao do processo, promovendo a justia social de forma mais clere.

4 Ausncia de previso legal sobre o sobrestamento dos pedidos incontroversos


Se consultarmos a legislao, perceberemos que no h previso sobre os processos que contenham pedidos no aambarcados pelo recurso extraordinrio, ou pedidos que possuam uma parte incontroversa. O procedimento legal adotado pelos Tribunais de origem, para processos com idntica controvrsia, estabelece que:
O exame da repercusso geral dar-se- por amostragem. Vale dizer: os Tribunais de origem selecionaro um ou mais recursos representativos da controvrsia (art. 543-B, 1, do CPC). [...] Uma vez individualizados, os recursos passveis de adequada representao da controvrsia, os demais, versando sobre a mesma questo, ficaro sobrestados (isto , paralisados) at que advenha pronunciamento do Supremo Tribunal Federal a respeito da existncia ou da inexistncia da repercusso geral7.

MARINONI; MITIDIERO, op. cit., p. 61-63.

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Revista da AJUFERGS / 07

Temos, neste ponto, duas possibilidades, a saber:


A primeira a de que o STF entenda no existir a repercusso geral alegada. Nesta hiptese, todos os recursos sobrestados devero ser considerados automaticamente como no admitidos. A segunda hiptese a de o STF admitir a repercusso geral e decidir o mrito do(s) Recurso(s) Extraordinrio(s) que tiver apreciado. Neste caso, os recursos sobrestados podero ser declarados nos Tribunais de origem como prejudicados, ou haver retratao8.

Pois bem, analisando o sistema normativo, temos que: a partir da EC n 45/2004 que inseriu o 3 ao art.102 da CF/88, criou-se o instituto da Repercusso Geral, cuja regulamentao se deu pela Lei n 11.418, de 19/12/2006, com vigncia a partir de 18/02/2007. Esta lei introduziu os arts. 543-A e 543-B no corpo do estatuto processual civil, conforme seguem transcritos:
Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em deciso irrecorrvel, no conhecer do recurso extraordinrio, quando a questo constitucional nele versada no oferecer repercusso geral, nos termos deste artigo. ... Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica controvrsia, a anlise da repercusso geral ser processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. 1 Caber ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvrsia e encaminh-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais at o pronunciamento definitivo da Corte. (grifou-se). 2 Negada a existncia de repercusso geral, os recursos sobrestados considerar-se-o automaticamente no admitidos. (grifou-se)

SCAFF, Fernando Facury. O recurso extraordinrio ao STF e a Repercusso geral da questo constitucional em matria tributria Lei n 11.418. Revista Jurdica Tributria, ano 1, n. 2, p. 53, jul.-set. 2008.

OS EFEITOS DO SOBRESTAMENTO DECORRENTE DA REPERCUSSO GERAL FRENTE AO DIREITO DOS CIDADOS Tutela Jurisdicional Efetiva E RAZOVEL DURAO DO PROCESSO 147

3 Julgado o mrito do recurso extraordinrio, os recursos sobrestados sero apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformizao ou Turmas Recursais, que podero declar-los prejudicados ou retratar-se. 4 Mantida a deciso e admitido o recurso, poder o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acrdo contrrio orientao firmada.

O texto da lei, como bem se observa, no distingue os processos com uma ou mltiplas controvrsias ou demandas contendo pontos incontroversos. De modo que, ao determinar o sobrestamento, a lei ignora se h feitos com pedidos que foram julgados procedentes e que poderiam ser objeto de execuo provisria, dada sua autonomia. A soluo parece estar na interpretao da norma, passando-se a entender que o sobrestamento no deve ser do processo judicial em si, mas do recurso, contendo o ponto controvertido que foi reconhecido como sendo de repercusso geral, ou seja, o sobrestamento deve ser, exclusivamente, do recurso interposto. Se procedermos a uma breve leitura do texto do pargrafo primeiro, do art. 543-B, veremos que a norma diz que o Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvrsia e os encaminhar Suprema Corte, sobrestando os demais, vale dizer, sobrestando os demais recursos. Novamente, no pargrafo segundo do mesmo artigo, o legislador fala que, negada a existncia de repercusso geral, os recursos sobrestados considerar-se-o automaticamente no admitidos. Nas palavras de Luiz Guilherme Aidar Bondioli: Uma vez deflagrado o julgamento por amostragem em matria de recurso extraordinrio pelo tribunal local, os recursos extraordinrios ficam sobrestados at o pronunciamento definitivo da Corte9 (art. 543-B, 1). Logo, a lei no fala em sobrestamento do processo judicial, mas, to- somente, do recurso interposto. Portanto, a paralisao no atinge s
9

BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. A nova tcnica de julgamento dos recursos extraordinrio e especial repetitivos. Revista Jurdica, Porto Alegre: NOTADEZ, ano 58, n. 387, p. 36, jan. 2010.

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Revista da AJUFERGS / 07

outras demandas autnomas que integram o processo e que no integram o recurso extraordinrio. O Regimento Interno do STF, por seu turno, ao se referir ao art. 543-B, fala em sobrestamento de matria, conforme dispe o art. 21, 4:
4 Relator comunicar Presidncia, para os fins do art. 328 deste Regimento, as matrias sobre as quais proferir decises de sobrestamento ou devoluo de autos, nos termos do art. 543-B do CPC.

Assim, na ausncia de impedimento legal, podem os processos, com pedidos mltiplos ou incontroversos serem objeto de execuo, remanescendo suspensa somente aquela parcela que estiver pendente de exame no Supremo.

5 A situao atual do sobrestamento dos feitos no STF


Consultando o site do Tribunal Regional Federal da 4 Regio (http:// www.trf4.jus.br/trf4/), no item Repercusso Geral/ TRF4, pode-se acessar um levantamento elaborado pela Vice-Presidncia, no qual encontramse discriminadas todas as matrias pendentes de pronunciamento sobre a existncia ou no de repercusso geral, bem como aquelas em que a repercusso geral foi declarada, mas que continuam aguardando o julgamento do mrito. Para se dimensionar o problema do sobrestamento, passa-se transcrever parte da tabela supra referida, apontando somente os processos em matria cvel, sendo que destes, somente aqueles cuja repercusso geral no foi reconhecida ainda, e os que j obtiveram a repercusso declarada nos anos de 2007 e 2008, e esto no aguardo do julgamento de mrito: O quadro a seguir foi obtido no site do Tribunal Regional Federal da 4 Regio (http://www.trf4.jus.br/trf4/, em novembro de 2010.

OS EFEITOS DO SOBRESTAMENTO DECORRENTE DA REPERCUSSO GERAL FRENTE AO DIREITO DOS CIDADOS Tutela Jurisdicional Efetiva E RAZOVEL DURAO DO PROCESSO 149

Classificao

Rep Geral

Assunto

Processo

Data de Afetao

Pronunciamento

Acordo Afetao

Julg. Mrito

Transito em Julgado

Proc.

Diversos

Ao Direta de Inconstitucionalidade Estadual. Lei n. 1.952, de 20.12.95, do Municpio de Paulnia. Lei municipal que probe a queima de palha de canade-acar e o uso do fogo em atividades H agrcolas. Matria de meio ambiente. Repercusso Funo suplementar do municpio. RE586224 Geral Existncia de lei estadual em sentido contrrio, permitindo a queima. DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATRIAS DE DIREITO PBLICO | Controle de Constitucionalidade | Inconstitucionalidade Material IPI. Creditamento. Alquota zero. Produto no tributado e iseno. Rescisria. H Admissibilidade na origem. Deciso Repercusso RE590809 rescindenda baseada na jurisprudncia Geral majoritria de ento, reconhecendo o direito do creditamento. DL n 2.637/98 Embargos execuo. Fazenda Pblica. Art. 4 da Medida Provisria 2.18035/2001. Art. 1-B Lei 9.494/97. Prazo de 30 dias. 730 do CPC e 884 da CLT. H DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO Repercusso TRABALHO | Liquidao / Cumpri- RE590871 Geral mento / Execuo de Sentena | Efeito Suspensivo / Impugnao / Embargos Execuo DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO | Atos Processuais | Prazo Direito Administrativo. Anulao de ato administrativo cuja formalizao tenha repercutido no campo de interesses individuais. Poder de autotutela da administrao pblica. Necessidade de instaurao de procedimento administrativo sob o rito do devido processo H legal e com obedincia aos princpios do Repercusso contraditrio e da ampla defesa. DIREI- RE594296 Geral TO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATRIAS DE DIREITO PBLICO | Atos Administrativos | Inqurito / Processo / Recurso Administrativo DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATRIAS DE DIREITO PBLICO | Servidor Pblico Civil | Sistema Remuneratrio e Benefcios Empregado. Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - ECT. Despedida imotivada. Sociedade de economia mista e empresa pblica. Reintegrao. H Orientao Jurisprudencial n 247 do TST. Repercusso CF/88, art. 41 e 173, 1. DIREITO DO RE589998 Geral TRABALHO | Resciso do Contrato de Trabalho | Despedida / Dispensa Imotivada DIREITO DO TRABALHO | Resciso do Contrato de Trabalho | Reintegrao / Readmisso ou Indenizao

11/12/2008

Acrdo Publicado

IPI

13/11/2008

Acrdo Publicado

Execues

13/11/2008

Acrdo Publicado

ADC11

Diversos

13/11/2008

Acrdo Publicado

6/11/2008

Acrdo Publicado

RE574167

Precatrio. Parcelamento. Juros legais (moratrios e compensatrios). Incidncia durante o prazo de pagamento das parcelas do ADCT, art. 78. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO | Liquidao / Cumprimento / Execuo H de Sentena | Precatrio | Liquidao Precatrios Repercusso Parcelada DIREITO PROCESSUAL RE590751 Geral CIVIL E DO TRABALHO | Liquidao / Cumprimento / Execuo de Sentena | Valor da Execuo / Clculo / Atualizao | Juros DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATRIAS DE DIREITO PBLICO | Interveno do Estado na Propriedade | Desapropriao

6/11/2008

Acrdo Publicado

150

Revista da AJUFERGS / 07

Direito Processual Civil. Lei Estadual 11.608/2003-SP. Preparo. Porte de Remessa e Retorno. INSS. Iseno. H Conceito de taxa judiciria. CF/88, Repercusso artigos 5, incisos XXXV, XXXVI e LV, RE594116 Geral 24, inciso IV, 93, inciso IX, 98, 2, e 145, inciso II. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO | Recurso | Preparo / Desero Direito Sade. Direito intertemporal. Aplicao retroativa de leis sobre planos H de sade. Lei n 9.656/98. Ato jurdico Repercusso RE578801 perfeito (art. 5, inc. XXXVI, da CF DIGeral REITO DO CONSUMIDOR | Contratos de Consumo | Planos de Sade Direito Eleitoral. Prestao de contas. Cabimento de Recurso Especial EleiH toral. Art. 121, 4 da CF. DIREITO RE591470 Repercusso ELEITORAL E PROCESSO ELEITOGeral RAL | Eleio | Campanha Eleitoral | Prestao de contas Tributrio. Imunidade Recproca. Sociedade de Economia Mista. Entidades que prestam servios de sade. Hospitais. H Entidade de interesse Pblico. Art. 150, Repercusso RE580264 IV da CF. DIREITO TRIBUTRIO | Geral Impostos | ICMS/ Imposto sobre Circulao de Mercadorias DIREITO CIVIL | Empresas | Espcies de Sociedades OBSERVAR JULGAMENTO DA ADI 2736 - Honorrios advocatcios. art. 29-C da Lei 8.036/90. MP 2.164/2001. Aes H entre o FGTS e os titulares de contas RE581160 Repercusso vinculadas. DIREITO PROCESSUAL Geral CIVIL E DO TRABALHO | Partes e Procuradores | Sucumbncia | Honorrios Advocatcios em FGTS H ISS. Incluso na base de clculo da conRepercusso tribuio ao PIS e da COFINS. Conceito RE592616 Geral de Faturamento. H Precatrio. Aquisio por terceiro. ComRepercusso pensao com dbito tributrio. Art. 78, RE566349 Geral 2, do ADCT. CSSL - Contribuio Social Sobre o H Lucro. Majorao de alquota. Emenda Repercusso RE587008 Constitucional n 10/96. Princpio da Geral anterioridade nonagesimal. Competncia. Justia do Trabalho. Arts. 105, inciso I, d, e 114, da Constituio Federal. Efeitos da execuo aps a instituio do regime jurdico nico dos servidores pblicos federais (Lei 8.112/90).Coisa julgada inconstitucional. Inexistncia de direito adquirido a reajusta. Sentena que considerou devido, aos servidores da Justia Eleitoral no Cear, o reajuste de 84,32% referente ao Plano Collor (maro/90). DIREITO ADMIH NISTRATIVO E OUTRAS MATRIAS Repercusso DE DIREITO PBLICO | Servidor RE590880 Geral Pblico Civil | Reajustes de Remunerao, Proventos ou Penso DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO | Jurisdio e Competncia | Competncia | Competncia da Justia do Trabalho DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO | Jurisdio e Competncia | Competncia | Competncia da Justia Federal DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO | Liquidao / Cumprimento / Execuo de Sentena | Inexigibilidade do Ttulo

6/11/2008

Acrdo Publicado

ADI3154

Medicamentos

16/10/2008

Acrdo Publicado

16/10/2008

Acrdo Publicado

Diversos

9/10/2008

Acrdo Publicado

FGTS

9/10/2008

Acrdo Publicado

RE384866; ADI 2736

PIS/ COFINS Diversos

9/10/2008

Acrdo Publicado Acrdo Publicado

2/10/2008

RE550400

Contribuies

11/9/2008

Acrdo Publicado

Servidor Civil

4/9/2008

Acrdo Publicado

MS24529; MS25583

OS EFEITOS DO SOBRESTAMENTO DECORRENTE DA REPERCUSSO GERAL FRENTE AO DIREITO DOS CIDADOS Tutela Jurisdicional Efetiva E RAZOVEL DURAO DO PROCESSO 151

Diversos

IOF - Imposto sobre Operaes Financeiras. Incidncia. Aes de companhias abertas e das conseqentes bonificaes emitidas. Art. 1, IV, da Lei 8.033/90. H DIREITO TRIBUTRIO | Impostos | Repercusso RE583712 IOC/IOF Imposto sobre operaes de Geral crdito, cmbio e seguro, ou relativas a ttulos ou valores mobilirios DIREITO TRIBUTRIO | Crdito Tributrio | Fato Gerador/Incidncia IOF- Imposto sobre Operaes Financeiras. Incidncia nos contratos de mtuo onde no participem instituies financeiras. ?Factoring?. Artigo 13 da Lei H n 9.779/99. DIREITO TRIBUTRIO | Repercusso RE590186 Impostos | IOC/IOF Imposto sobre opeGeral raes de crdito, cmbio e seguro, ou relativas a ttulos ou valores mobilirios DIREITO CIVIL | Obrigaes | Espcies de Contratos | Mtuo Execuo contra a Fazenda Pblica. Embargos, Art. 741 do Cdigo de Processo Civil. Aplicao no mbito dos juizados. Arts. 5, caput, e inciso XXXVI (coisa julgada e ato jurdico perfeito), e 195, 5 (pr-existncia de custeio). Coisa julgada inconstitucional. Aplicao retroativa da Lei n 9.032/95. Majorao percentual da penso por morte concedida antes da vigncia. H RE 415.454 e RE 416.827.. DIREITO Repercusso PREVIDENCIRIO | RMI - Renda RE586068 Geral Mensal Inicial, Reajustes e Revises Especficas | RMI - Renda Mensal Inicial | Alterao do coeficiente de clculo de penso DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO | Liquidao / Cumprimento / Execuo de Sentena | Inexigibilidade do Ttulo DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO | Jurisdio e Competncia | Competncia | Competncia dos Juizados Especiais

28/8/2008

Acrdo Publicado

Diversos

28/8/2008

Acrdo Publicado

ADI1763

Execues

2/8/2008

Acrdo Publicado

1. Precatrio. Juros de mora. Incidncia no perodo compreendido entre a data da feitura do clculo e a data da expe1. H dio da requisio de pequeno valor. Precatrios Repercusso RE579431 DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO Geral TRABALHO | Liquidao / Cumprimento / Execuo de Sentena | Valor da Execuo / Clculo / Atualizao IPTU. Alquota progressiva. EC 29/2000. Isonomia e capacidade contributiva. Lei municipal n 10.250/2001-SP. Reserva H de Plenrio. DIREITO TRIBUTRIO Repercusso RE586693 | Impostos | IPTU/ Imposto Predial e Geral Territorial Urbano DIREITO TRIBUTRIO | Crdito Tributrio | Alquota | Alquota Progressiva Previdencirio. Aposentadoria por invalidez precedida de auxlio-doena. Fixao da renda mensal inicial. Apurao do Salrio-de-benefcio. Art. 29 da Lei n 8.213/91, com redao da H Lei n 9.876/99. Aplicao a benefcios Repercusso RE583834 concedidos antes da vigncia. Inciso Geral XXXVI do art. 5; 5 do art. 195, caput e os 1, 3 e 4 do art. 201, todos da Constituio Federal. DIREITO PREVIDENCIRIO | Benefcios em Espcie | Aposentadoria por Invalidez PIS e COFINS. Base de clculo. ExcluH so das vendas a prazo inadimplidas. Art. Repercusso RE586482 195, I, b da CF. Capacidade contributiva Geral e no confisco.

11/6/2008

Acrdo Publicado

26/6/2008

Acrdo Publicado

RE423768

12/6/2008

Acrdo Publicado

PIS/ COFINS

5/6/2008

Acrdo Publicado

152

Revista da AJUFERGS / 07

IPI

IPI. Base de clculo. Descontos incondicionados. Art. 14, 2, Lei n H 4.502/64, com redao do art. 15 da Lei Repercusso RE567935 n 7.798/89. Necessidade de Lei ComGeral plementar. Art. 146. inciso III, alnea a e Art. 150, inciso I da CF. Sindicatos e Associaes. Legitimidade para ajuizar ao, na qualidade de substitutos processuais. Desnecessidade de autorizao do filiado. Art. 5, XXI e XXXVI, e Art. 8, III da CF DIREITO PROCESSUAL H Repercusso CIVIL E DO TRABALHO | Liquidao RE573232 Geral / Cumprimento / Execuo de Sentena DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO | Partes e Procuradores | Substituio Processual DIREITO CIVIL | Pessoas Jurdicas | Associao IPI. Constitucionalidade do Decreto n. 2.917/98. Adoo do princpio da seleH tividade para a fixao de alquotas do Repercusso IPI DIREITO TRIBUTRIO | Impostos RE567948 Geral | IPI/ Imposto sobre Produtos Industrializados DIREITO TRIBUTRIO | Crdito Tributrio | Alquota Inconstitucionalidade integral da Lei n 10.865/04, que disciplina as contribuies para o PIS e a COFINS. PIS e COFINS. Importao. Lei n 10.865/2004. Contribuies sociais. Exigncia de lei complementar para a disciplina de PIS e COFINS sobre H a importao. DIREITO TRIBUTRIO Repercusso | Contribuies | Contribuies Sociais RE565886 Geral | PIS - Importao DIREITO TRIBUTRIO | Contribuies | Contribuies Sociais | COFINS - Importao DIREITO TRIBUTRIO | Crdito Tributrio | Base de Clculo | Excluso - ICMS DIREITO TRIBUTRIO | Crdito Tributrio | Fato Gerador/Incidncia ICMS na base de clculo. PIS e COFINS. Incluso do ICMS na base de clculo. DIREITO TRIBUTRIO | Contribuies H | Contribuies Sociais | PIS DIREITO Repercusso RE574706 TRIBUTRIO | Contribuies | ConGeral tribuies Sociais | Cofins DIREITO TRIBUTRIO | Crdito Tributrio | Base de Clculo | Excluso - ICMS Contribuio previdenciria. Incluso do salrio-maternidade na base de clculo H da contribuio previdenciria (art. 28, Repercusso RE576967 2, I, da Lei 8.212/91) incidente sobre Geral a remunerao. Arts. 195, 4, e 154, inc. I, da Constituio da Repblica. Contribuio social sobre o lucro e imposto sobre a renda. Deduo do valor equivalente H Repercusso Contribuio Social sobre o Lucro da RE582525 Geral base de clculo da CSSL e do IRPJ. Lei n 9.316/96, art. 1, pargrafo nico. PIS e PASEP. Recepo do art. 12 da Lei Complementar 7/1970 e do art. 3 da Lei Complementar 8/1970. Sujeio das empresas pblicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econmica ao recolhimento do PASEP. Tratamento prejudicial para empresas pblicas em relao s empresas privadas. H DIREITO TRIBUTRIO | Contribuies RE577494 Repercusso | Contribuies Sociais | PIS DIREITO Geral TRIBUTRIO | Contribuies | Contribuies Sociais | PASEP DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATRIAS DE DIREITO PBLICO | Interveno no Domnio Econmico | Proteo Livre Concorrncia | Proibio de Privilgio Fiscal Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista

22/5/2008

Acrdo Publicado

Servidor Civil

15/5/2008

Acrdo Publicado

IPI

9/5/2008

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RE592145

PIS/ COFINS

8/5/2008

Acrdo Publicado

PIS/ COFINS

24/4/2008

Acrdo Publicado

RE570203; ADC18; RE240785

Contribuies

24/4/2008

Acrdo Publicado

Contribuies

24/4/2008

Acrdo Publicado

PIS/ PASEP

17/4/2008

Acrdo Publicado

OS EFEITOS DO SOBRESTAMENTO DECORRENTE DA REPERCUSSO GERAL FRENTE AO DIREITO DOS CIDADOS Tutela Jurisdicional Efetiva E RAZOVEL DURAO DO PROCESSO 153

Servidor Civil

Servidor pblico. Extenso da Gratificao de Desempenho de Atividade de Cincia e Tecnologia GDACT aos servidores inativos e pensionistas em seu grau mximo. DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATRIAS DE DIREITO PBLICO | Servidor H Pblico Civil | Sistema Remuneratrio Repercusso e Benefcios | Gratificaes Por Ati- RE572884 Geral vidades Especficas | Gratificao de Desempenho de Atividade de Cincia e Tecnologia - GDACT DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATRIAS DE DIREITO PBLICO | Servidor Pblico Civil | Sistema Remuneratrio e Benefcios | Isonomia/Equivalncia Salarial | Extenso de Vantagem aos Inativos Servidor Pblico. Militar. Transferncia de ofcio. Transferncia de servidor ex officio. Direito de matrcula em universidade pblica ao servidor transferido, na hiptese de, apesar de cursar em universidade particular na localidade de origem, H Repercusso no existir universidade particular na RE576464 Geral localidade destino que oferea o mesmo curso. Art. 206, inc. I, da Constituio da Repblica. DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATRIAS DE DIREITO PBLICO | Servios | Ensino Superior | Transferncia de Estudante

3/4/2008

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Militar

3/4/2008

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Precatrio. Execuo provisria. Expedio de precatrio antes do trnsito em julgado da execuo. Aplicao do art. 475-O do Cdigo de Processo Civil. H Art. 100. EC 30/2000. DIREITO PROPrecatrios Repercusso CESSUAL CIVIL E DO TRABALHO RE573872 Geral | Liquidao / Cumprimento / Execuo de Sentena | Precatrio DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO | Liquidao / Cumprimento / Execuo de Sentena | Execuo Provisria Servidor pblico. Concurso Pblico. Natureza do Controle externo exercido pelo TCE. Competncia de tribunal de contas estadual para negar registro de servidor aprovado em concurso pblico municipal. Autonomia municipal. Art. H 31, 1, da Constituio da RepbliRepercusso ca. DIREITO ADMINISTRATIVO E RE576920 Geral OUTRAS MATRIAS DE DIREITO PBLICO | Concurso Pblico / Edital | Inscrio / Documentao DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATRIAS DE DIREITO PBLICO | Entidades Administrativas / Administrao Pblica | Tribunal de Contas Dbito fiscal. Notas fiscais. Administrao e fiscalizao. Exigncia de garantia para a impresso de documentos fiscais. bice ao regular exerccio da atividade empresarial. Eventual conflito da exiH Repercusso gncia com as decises proferidas pelo RE565048 Geral Tribunal nos REs 434.987 e 413.782. DIREITO TRIBUTRIO | Procedimentos Fiscais | Autorizao para Impresso de Documentos Fiscais - AIDF DIREITO TRIBUTRIO | Crdito Tributrio Contribuies sociais. Imunidade. Entidades beneficentes de assistncia social. Imunidade ou iseno tributria relativa H s contribuies sociais. Art. 195, Repercusso RE566622 7, da Constituio. Dvida quanto Geral possibilidade de ser regulada por lei ordinria. Constitucionalidade do art. 55 da Lei n. 8.212/91.

20/3/2008

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Servidor Civil

20/3/2008

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21/2/2008

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Contribuies

21/2/2008

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154

Revista da AJUFERGS / 07

COFINS

COFINS. Constitucionalidade da cobrana da COFINS com fundamento na Lei n. 10.833/2003, resultado da converso H da Medida Provisria n. 135/2003. No Repercusso RE570122 Cumulatividade. DIREITO TRIBUGeral TRIO | Crdito Tributrio | Base de Clculo DIREITO TRIBUTRIO | Crdito Tributrio | Alquota Servidor pblico. Militar. Concurso Pblico. Restrio a candidato que responda a processo criminal (existncia de denncia) Presuno de inocncia. Concurso Pblico para a formao de Cabos da Polcia Militar do Distrito H Repercusso Federal. Vedao participao de RE560900 candidatos denunciados pela prtica Geral de crime de falso testemunho ou falsa percia. DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATRIAS DE DIREITO PBLICO | Militar | Regime | Curso de Formao Servidor pblico. Remunerao. Base de clculo de adicional por tempo de servio. Art. 37, inc. XIV, da Constituio da Repblica. Interpretao do citado H dispositivo constitucional posterior Repercusso promulgao da EC 19/98. DIREITO RE563708 Geral ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATRIAS DE DIREITO PBLICO | Servidor Pblico Civil | Sistema Remuneratrio e Benefcios | Adicional de Tempo de Servio Previdncia social. Benefcio assistencial de prestao continuada. Idoso. Renda per capita familiar inferior a meio salrio mnimo. Art. 203, inc. V, da Constituio da Repblica. Alterao do critrio objetivo de aferio do estado de pobreza modificado para meio salrio mnimo, ante o disposto nas Leis n. 9.533/97 e H Repercusso 10.689/2003. Comprovao da misera- RE567985 Geral bilidade por outros critrios que no os adotados pela Lei n. 8.742/93, declarada constituio pelo STF na ADI 1.232. DIREITO PREVIDENCIRIO | Benefcios em Espcie | Benefcio Assistencial (Art. 203,V CF/88) DIREITO PREVIDENCIRIO | Disposies Diversas Relativas s Prestaes | Limite de Renda Familiar

21/2/2008

Acrdo Publicado

8/2/2008

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Servidor Civil

8/2/2008

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8/2/2008

Acrdo Publicado

Declarado o prejuzo do pedido em virtude do Enunciado n 31 da Smula da Advocacia-Geral da Unio. - Precatrio. Fracionamento de precatrio judicial para pagamento de parte inconH troversa. Alegada violao do art. 100, Precatrios Repercusso RE568647 1 e 4, da Constituio da Repblica. Geral DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO | Liquidao / Cumprimento / Execuo de Sentena | Precatrio | Expedio antes do trnsito em julgado - Parcela incontroversa Nepotismo. Processo legislativo. Lei municipal. Controle de constitucionalidade de lei municipal proibitiva da prtica de nepotismo na administrao pblica. Alegao de vcio de iniciativa. DIREIH TO ADMINISTRATIVO E OUTRAS Repercusso MATRIAS DE DIREITO PBLICO RE570392 Geral | Controle de Constitucionalidade | Processo Legislativo DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATRIAS DE DIREITO PBLICO | Servidor Pblico Civil | Regime Estatutrio | Nomeao | Cargo em Comisso

8/2/2008

Acrdo Publicado

8/2/2008

Acrdo Publicado

OS EFEITOS DO SOBRESTAMENTO DECORRENTE DA REPERCUSSO GERAL FRENTE AO DIREITO DOS CIDADOS Tutela Jurisdicional Efetiva E RAZOVEL DURAO DO PROCESSO 155

Servidor Civil

Servidor pblico. Remunerao. Base de clculo do adicional de insalubridade. Utilizao do salrio mnimo. Vedao de vinculao contida no art. 7, inc. IV, da Constituio da Repblica. SMULA H Repercusso VINCULANTE n 4 DIREITO ADMI- RE565714 Geral NISTRATIVO E OUTRAS MATRIAS DE DIREITO PBLICO | Servidor Pblico Civil | Sistema Remuneratrio e Benefcios | Adicional de Insalubridade | Base de Clculo

8/2/2008

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Mrito Julgado

ITCD. Alquota progressiva. Art. 18 da Lei Estadual n. 8.821/1989 ? RS. H DIREITO TRIBUTRIO | Impostos | Repercusso ITCD - Imposto de Transmisso Causa RE562045 Geral Mortis DIREITO TRIBUTRIO | Crdito Tributrio | Alquota | Alquota Progressiva

1/2/2008

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RE545103 ; RE551401; RE552553; RE552707; RE553921; RE555495; RE557097; RE570849; RE544298; RE544438; RE552862

Servidor Civil

Recurso extraordinrio em que se discute, luz do art. 37, X e 6 , da Constituio Federal, o direito, ou no, a indenizao por danos patrimoniais H sofridos em razo de omisso do Poder Repercusso RE565089 Executivo estadual, consistente no Geral no-encaminhamento de projeto de lei destinado a viabilizar reajuste geral e anual dos vencimentos de servidores pblicos estaduais.

13/12/2007

Acrdo Publicado

Honorrios advocatcios. Precatrio. Fracionamento de precatrio. Execuo autnoma de honorrios advocatcios fixados em sentena. DIREITO PROH CESSUAL CIVIL E DO TRABALHO Honorrios Repercusso RE564132 | Liquidao / Cumprimento / Execuo Geral de Sentena | Precatrio | Fracionamento DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO | Partes e Procuradores | Sucumbncia | Honorrios Advocatcios Taxa de extino de incndio. Tributrio. Administrao e fiscalizao. Taxa pela utilizao potencial do servio de H extino de incndios. Estado de Minas Repercusso Gerais. DIREITO TRIBUTRIO | RE561158 Geral Taxas | Municipais | Taxa de Preveno e Combate a Incndio DIREITO TRIBUTRIO | Crdito Tributrio | Base de Clculo Contribuio para a seguridade social. Responsabilidade solidria. Necessidade de lei complementar para definir responsabilidade tributria solidria. Art. 13 da Lei n. 8.620/93. Responsabilidade H solidria de scio de empresa por cotas Repercusso de responsabilidade limitada. DIREITO RE567932 Geral TRIBUTRIO | Contribuies | Contribuies Previdencirias DIREITO TRIBUTRIO | Obrigao Tributria | Responsabilidade tributria | Responsabilidade Tributria do Scio-Gerente (Art. 135 III do CTN) Servidor pblico. Remunerao. Compensao com aumentos posteriores do reajuste de 11,98% decorrente da errnea converso da URV. Inobservncia da Lei H n 8.880/94. DIREITO ADMINISTRARepercusso RE561836 TIVO E OUTRAS MATRIAS DE Geral DIREITO PBLICO | Servidor Pblico Civil | Reajustes de Remunerao, Proventos ou Penso | ndice da URV Lei 8.880/1994 | ndice de 11,98%

13/12/2007

Acrdo Publicado

13/12/2007

Acrdo Publicado

Contribuies

29/11/2007

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Servidor Civil

15/11/2007

Acrdo Publicado

156

Revista da AJUFERGS / 07

Medicamentos

Seguridade social. Sade. Assistncia. Medicamento de alto custo. Fornecimento. Condenao de Estados ou H Municpios ao custeio de medicamentos Repercusso RE566471 no fornecidos pelo sistema de sade Geral pblica. DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATRIAS DE DIREITO PBLICO | Servios | Sade Aplicao da prescrio quinquenal em repetio de indbito tributrio conforme disciplinada na LC n 118/05 (arts. 3 e 4). Tributrio. Prescrio e decadncia. Repetio de indbito. Arts. 3 e 4 da Lei H Complementar 118/2005. Repetio de Repercusso indbito tributrio. Retroatividade de lei RE561908 Geral de interpretao. Expresso observado, quanto ao artigo 3, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966 Cdigo Tributrio Nacional, constante do artigo 4, segunda parte, da Lei Complementar n 118/2005. PIS e COFINS. Importao. Art. 7, I, da Lei n. 10.865/2004. Incluso do ICMS na base de clculo. DIREITO TRIBUTRIO H | Contribuies | Contribuies Sociais Repercusso | PIS - Importao DIREITO TRIBU- RE559607 TRIO | Contribuies | Contribuies Geral Sociais | COFINS - Importao DIREITO TRIBUTRIO | Crdito Tributrio | Base de Clculo | Excluso - ICMS ver RE 626489 [AI 785550 EXCLUDO DO PARADIGMAS] - Reviso de Benefcio Previdencirio. Decadncia. Direito reviso de benefcio previPendente de dencirio institudo anteriormente a AI 785550 28/06/1997, data da edio da Media Anlise Provisria n 1.523-9, que deu nova redao ao art. 103 da Lei n 8.213/91 6162 + Lei Federal n 8.213/91, art. 103 + CF/88 art. 5, inc XXXVI Prescrio intercorrente. Aplicao do Pendente de disposto no artigo 174, pargrafo nico, RE 602848 Anlise I, do CTN que prevaleceu ou no sobre o artigo 8, 2, da Lei n 6.830/80 2. Em 17/9/08: O Supremo, no Recurso Extraordinrio n 568.396-6/RS, concluiu pela repercusso geral do tema relativo possibilidade de autorizar-se a capitalizao de juros com periodicidade inferior a um ano. No entanto, ante acordo formalizado entre as partes, declarei o prejuzo do recurso. Este processo versa sobre a mesma matria, podendo ser H apreciado pelo Colegiado para estabelecer Repercusso o precedente. Ouam o Procurador-Geral RE592377 Geral da Repblica, conforme previso do artigo 325 do Regimento Interno desta Corte. Procedam atualizao no sistema. - Instituies financeiras. Capitalizao de juros. Constitucionalidade da Medida Provisria 2.170-36 quanto capitalizao mensal dos juros. Conflito com o art. 62 da Constituio. DIREITO CIVIL | Obrigaes | Inadimplemento | Juros de mora - Legais/ Contratuais | Capitalizao / Anatocismo 2. Em substituio ao RE 572499 - Militar. Art. 142, 3, X, DA CF. Lei sobre ingresso nas foras armadas. Curso de formao de soldados. Art. 9 da Lei n 11.279/2006. H Limite de idade. Fixao em edital DIRepercusso REITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS RE600885 Geral MATRIAS DE DIREITO PBLICO | Concurso Pblico / Edital | Curso de Formao DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATRIAS DE DIREITO PBLICO | Militar

15/11/2007

Acrdo Publicado

Prescrio

8/11/2007

Acrdo Publicado

RE 566621

PIS/ COFINS

26/9/2007

Acrdo PronunciaPendente de mento Publicao

Prescrio

Contratos

19/9/2008

Acrdo Publicado

ADI2316

Militar

16/10/2008

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OS EFEITOS DO SOBRESTAMENTO DECORRENTE DA REPERCUSSO GERAL FRENTE AO DIREITO DOS CIDADOS Tutela Jurisdicional Efetiva E RAZOVEL DURAO DO PROCESSO 157

Diversos

Pendente de Direito Administrativo. Servidor Pblico. RE 606887 Anlise Aumento do valor do vale-alimentao. Pendente de Direito Tributrio. Impostos. IPTU. RE 606245 Anlise Taxas. Sletividade

RE 608776; RE 608807; RE 609051; RE 609054; RE 609057; RE 609061; RE 609152; RE 609217; RE 609355; RE 609594; RE 609595; RE 609610; RE 609611; RE 609635; RE 609636; RE 609637; RE 609639; RE 611044; RE 611390; RE 611934; RE 611943; RE 611956; RE 611962; RE 611964; RE 611965; RE 611990; RE 612847; RE 612849; RE 612854; RE 612864; RE 612869; RE 612878; RE 613319

Precatrios

Requisio de pequeno valor. Correo Pendente de monetria e juros moratrios nos peroRE 608807 Anlise dos entre a liquidao e a expedio e entre a expedio e o efetivo pagamento

Servidor Civil

Gratificao de Desempenho de Atividades do Seguro Social (GDASS). Pendente de Isonomia entre ativos e inativos. Super- AI 794352 Anlise venincia de regulamentao. Irredutibilidade de vencimentos Processual civil e previdencirio. BenePendente de fcios. Interesse de agir. Prvio requeri- RE 612723 Anlise mento administrativo. (Des)necessidade. Benefcio Previdencirrio diverso da Pendente de penso por morte. Reviso. Incidncia RE 612954 Anlise da Lei n 9.032, de 1995. Efeitos de eventual transao havida por meio de acordo homologado em juzo Pendente de aps o trnsito em julgado de sentena AI 791300 Anlise trabalhista de conhecimento sobre a base de clculo das contribuies previdencirias devidas. 2. Precatrio. AI 2007.04.00.029935-8 Ofcio n 3629012-Vpres - Desse modo, como o objeto dos apelos extremos (que ora encaminhamos para fins do artigo 543-B 1 do CPC) possui semelhana com o recurso paradigma RE 579.431, faz-se necessria a aludida providncia no sentido de atingir a soluo projetada da multiplicidade de feitos em matria de precatrios, especialmente no que se refere s seguintes questes: a) Afronta ao artigo RE 631258 100, 1 e 4, da CF, porquanto a interpretao do acrdo recorrido negou-lhe plena vigncia, sendo devidos os juros no perodo entre a data da conta e a expedio do precatrio/RPV. b) Ofensa ao disposto no artigo 5, XXXVI, da Constituio Federal, pois o acrdo deixou de observar a coisa julgada que determinou expressamente, na fase de conhecimento, a incidncia dos juros de mora.

RE 549705; RE 549758

Precatrios

2. Ofcio 3629012

158

Revista da AJUFERGS / 07

Precatrios

3. Ofcio 3629012

3. Precatrio. 2008.04.00.040162-5 Ofcio n 3629012-Vpres - Desse modo, como o objeto dos apelos extremos (que ora encaminhamos para fins do artigo 543-B 1 do CPC) possui semelhana com o recurso paradigma RE 579.431, faz-se necessria a aludida providncia no sentido de atingir a soluo projetada da multiplicidade de feitos em matria de precatrios, especialmente no que se refere s seguintes questes: a) Afronta ao artigo 100, 1 e 4, RE 631387 da CF, porquanto a interpretao do acrdo recorrido negou-lhe plena vigncia, sendo devidos os juros no perodo entre a data da conta e a expedio do precatrio/ RPV. b) Ofensa ao disposto no artigo 5, XXXVI, da Constituio Federal, pois o acrdo deixou de observar a coisa julgada que determinou expressamente, na fase de conhecimento, a incidncia dos juros de mora. 4. Precatrio. 0004133-87.2010.404.0000 Ofcio n 3629012-Vpres - Desse modo, como o objeto dos apelos extremos (que ora encaminhamos para fins do artigo 543-B 1 do CPC) possui semelhana com o recurso paradigma RE 579.431, faz-se necessria a aludida providncia no sentido de atingir a soluo projetada da multiplicidade de feitos em matria de precatrios, especialmente no que se refere s seguintes questes: a) Afronta ao artigo RE 631319 100, 1 e 4, da CF, porquanto a interpretao do acrdo recorrido negou-lhe plena vigncia, sendo devidos os juros no perodo entre a data da conta e a expedio do precatrio/RPV. b) Ofensa ao disposto no artigo 5, XXXVI, da Constituio Federal, pois o acrdo deixou de observar a coisa julgada que determinou expressamente, na fase de conhecimento, a incidncia dos juros de mora.

Precatrios

4. Ofcio 3629012

Concurso

1. Ver AI 758533 [RE 597916 FOI EXCLUDO DA BASE DE PARAPendente de DIGMAS] - Direito Administrativo. RE 597916 Anlise Concurso Pblico. Exame psicotcnico. Legalidade e/ou critrios objetivos.

AI 716139, AI 740839, RE 740852, RE 741399, RE 748978, RE 763602, RE 597916, RE 597974, RE 598165, RE 598475, RE 600696, RE 601240 AI 763661, AI 763711, AI 791277, AI 791283, AI 791678, AI 797915, AI798253, AI 798416, AI 798723, AI 801768, AI 806075, AI 806133, AI 806321, AI 806491

Pendente de Direito do Trabalho. Fraude execuo. AI 763661 Anlise Penhora de Crdito.

Trata-se de discusso - em face da revogao do decreto estadual n 35.139/1994, pelo decreto estadual n 44.290/2001, naquilo em que, regulamentando a lei estadual n 10.002/1993, Pendente de elegia o IEPE/UFRGS como ndice AI 790082 Anlise oficial de reajuste. Discute-se, ainda, a possibilidade de o Judicirio conceder os reajuste aps essa reogao, adotando o IGP-M como ndice de reajuste, mesmo face desse vazio legislativo.

OS EFEITOS DO SOBRESTAMENTO DECORRENTE DA REPERCUSSO GERAL FRENTE AO DIREITO DOS CIDADOS Tutela Jurisdicional Efetiva E RAZOVEL DURAO DO PROCESSO 159

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Servidora pblica municipal Leis Municipais 3.801/91 e 3.7091/92 de Sorocaba Evoluo Funcional Exerccio do cargo e assiduidade que permitem imediata contagem de pontos para a promoo Avaliao de desempenho, contudo, depende de regulamentao ainda no AI 823896 baixada pelo Executivo. A questo limita-se a saber se a lei municipal que previu a instituio do plano de carreira dos servidores autoaplicvel ou depende de regulamentao pelo Poder Executivo. MANDADO DE SEGURANA ICMS INCIDNCIA ENTIDADE FILANTRPICA IMUNIDADE As instituies de assistncia social foram declaradas, pela Constituio, imunes a impostos exatamente porque buscam ou avocam os mesmos princpios do Estado, a realizao do bem comum, como o trabalho realizado pelas Santas Casas de Misericrdia, que do assistncia mdico-hospitalar gratuita a pessoas carentes, sendo altamente louvvel que usufruam de tais RE 608872 benefcios. Os contribuintes de direito so os fornecedores de medicamentos, mquinas e equipamentos necessrios consecuo das atividades filantrpicas da apelante, a mesma quem suporta o valor do imposto embutido na operao de venda das mercadorias, como se fosse o contribuinte de fato, sendo vlido o reconhecimento do direito, pois poderia busc-lo em eventual restituio, na dico do artigo 166 do Cdigo Tributrio Nacional. Constitucionalidade da parte final do 1 do artigo 1.361 do Cdigo Civil, tendo em vista a previso contida no artigo 236 da Carta da Repblica, do exerccio em carter privado dos servios notariais e de registro e a fiscalizao pelo RE 607607 Poder Judicirio. Veculos automotores gravame registro em cartrio de ttulos e documentos inconstitucionalidade do artigo 1.361, 1, do cdigo civil de 2002 declarada na origem matria constitucional. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE LEI DISTRITAL N 710/2005 PROJETOS URBANSTICOS COM DIRETRIZES ESPECIAIS PARA UNIDADES AUTNOMAS DE ESTABELECIMENTO DE CONDOMNIOS FECHADOS VERIFICAO DE RE 607940 INSTRUMENTOS BSICOS NO TOCANTE AO ORDENAMENTO TERRITORIAL E DE DESENVOLVIMENTO URBANO NO MBITO DO DISTRITO FEDERAL NO ART. 325, I, C, DA LEI ORGNICA DO DISTRITO FEDERAL AO JULGADA IMPROCEDENTE.

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Diversos

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160

Revista da AJUFERGS / 07

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A Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Cear, ao reformar sentena proferida em primeiro grau, decidiu ser extensvel aos inativos e pensionistas a Gratificao de Desempenho do Plano Geral de Cargos do Poder Executivo GDPGPE, prevista na Lei n 11.357/2006, no percentual de oitenta pontos por servidor. Entendeu que a referida gratificao, enquanto no adotadas as medidas para a avaliao de desempenho dos servidores em atividade, configura-se de carter genrico, motivo RE 631389 pelo qual deveria ser paga aos pensionistas e aos servidores j aposentados os que se aposentaram de acordo com a regra de transio e os que preenchiam os requisitos para a aposentadoria quando da publicao da Emenda Constitucional n 41/2003. Ademais, o pagamento da GDPGPE em percentual diferenciado, de cinquenta pontos, aos inativos, ante a apontada impossibilidade de avalilos, violaria o princpio constitucional da igualdade. DIREITO TRIBUTRIO | Contribuies | Contribuies Sociais | Fato Gerador/Incidncia - Verifico que a controvrsia envolve debate sobre a incidncia da contribuio previdenciria RE 569441 sobre a parcela denominada participao nos lucros concernente a perodo posterior Constituio Federal de 1988 e anterior Medida Provisria n 794/94. DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATRIAS DE DIREITO PBLICO | Servios | Sade | Ressarcimento ao SUS - A questo a ser analisada refere-se constitucionalidade da exigncia legal de ressarcimento ao SUS pelos custos com o atendimento RE 597064 de pacientes beneficirios de planos privados de sade, prevista no artigo 32 da Lei 9.656/98. Destaque-se que a presente controvrsia constitucional foi apreciada, em sede cautelar, na ADI-MC 1931/DF, Rel. Min. Maurcio Corra, Pleno, DJ 28.5.2004. DIREITO TRIBUTRIO | Impostos | ICMS/ Imposto sobre Circulao de Mercadorias | ICMS / Incidncia Sobre o Ativo Fixo | Crdito Tributrio | Creditamento - ICMS. Compensao de RE 601967 crditos decorrentes da aquisio de bens do ativo fixo. Cabimento. Princpio da no-cumulatividade. Restries impostas por Lei Complementar. Impossibilidade. DIREITO CIVIL | Obrigaes | Espcies de Contratos | Alienao Fiduciria DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATRIAS DE DIREITO PBLICO | Controle de Constitucionalidade - O Tribunal de Justia declarou a inconstitucionalidade do 1 do RE 611639 artigo 1.361 do Cdigo Civil, presente o artigo 236 da Constituio Federal, e assentou a obrigatoriedade de gravames a incidirem sobre veculos automotores serem levados a registro no cartrio de ttulos e documentos.

Contribuies

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OS EFEITOS DO SOBRESTAMENTO DECORRENTE DA REPERCUSSO GERAL FRENTE AO DIREITO DOS CIDADOS Tutela Jurisdicional Efetiva E RAZOVEL DURAO DO PROCESSO 161

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DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATRIAS DE DIREITO PBLICO | Atos Administrativos | Inqurito / Processo / Recurso Administrativo DIREITO PREVIDENCIRIO | Benefcios em Espcie DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO | Formao, Suspenso e Extino do Processo | Extino do Processo Sem Resoluo de RE 631240 Mrito | Interesse Processual - Trata-se de recurso extraordinrio de acrdo que considerou ser desnecessria a prvia postulao de direito previdencirio perante a administrao, como requisito para postulao judicial do mesmo direito. Sustenta-se, em sntese, violao dos arts. 2 e 5, XXXV da Constituio DIREITO TRIBUTRIO | Impostos | II - Imposto sobre Importao - Direitos antidumping. Compra e venda celebrada anteriormente publicao da resoluo instituidora. Irrelevncia. Despacho aduaneiro. Registro da declarao de importao. Termo a quo. Data de celebrao do contrato de compra e venda da mercadoria para efeitos de aplicao dos direitos antidumping. RE 632250 De fato, a discusso aparenta ser muito prxima do quadro analisado por esta Corte no RE 224.285 e nos acrdo que se seguiram, de modo que o exame deste recurso extraordinrio pode confirmar a aplicabilidade das mesmas razes de decidir ou, diferentemente, revelar a existncia de traos distintivos relevantes aptos a apartar os quadros. DIREITO TRIBUTRIO | Impostos | IRPJ/Imposto de Renda de Pessoa Jurdica | Contribuies | Contribuies Sociais | Contribuio Social sobre o Lucro Lquido | Crdito Tributrio | Base de Clculo - servios de patologia clnica/anlises clnicas - a recorrente pretende ver reconhecida a condio AI 803140 de prestadora de servio tipicamente hospitalar ou assemelhado, nos moldes da exceo prevista no artigo 15, 1, inciso III, alnea a, da Lei 9.249/95, para, com isso, sujeitar-se a uma menor base de clculo da Contribuio Social sobre o Lucro lquido (CSLL) e do Imposto de Renda de Pessoa Jurdica (IRPJ). DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO | Formao, Suspenso e Extino do Processo | Extino do Processo Sem Resoluo de Mrito | Adequao da Ao / Procedimento - A questo constitucional em debate cingese suposta violao do Princpio da Isonomia, quando da aplicao subsidiria da Lei dos Juizados Especiais Estaduais AI 808968 aos Juizados Especiais Federais. - A Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seo Judiciria do Estado do Rio Grande do Sul proferiu acrdo que negou provimento ao rescisria, ao argumento de que invivel a propositura de ao rescisria no mbito dos Juizados Especiais Federais, por fora do disposto no art. 59 da Lei 9.099/95.

AI 804406

Imposto de Importao

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IRPJ e CSLL

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO | Liquidao / Cumprimento / Execuo de Sentena | Fraude Execuo DIREITO CIVIL | Obrigaes | Transmisso | Cesso de Crdito | Constrio / Penhora / Avaliao / Indisponibilidade de Bens DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATRIAS DE DIREITO PBLICO | Domnio Pblico | AI 812687 Bens Pblicos - a questo a ser analisada refere-se validade da penhora de bem da extinta RFFSA, realizada anteriormente sucesso de seus crditos pela Unio, e a possibilidade de a execuo prosseguir mediante precatrio, ante o disposto no artigo 100, caput e 1, da Constituio Federal. DIREITO DO TRABALHO | Remunerao, Verbas Indenizatrias e Benefcios | Adicional | Periculosidade - A questo a ser analisada diz respeito aos requisitos legais para a concesso de adicional AI 818688 de periculosidade. No caso concreto, o agravante pleiteia referido adicional ao argumento de que labora em prdio vertical onde se encontra armazenado combustvel em um de seus andares. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO | Atos Processuais | Nulidade DIREITO DO TRABALHO | Durao do Trabalho | Intervalo Intrajornada - (....) nulidade das clusulas normativas impugnadas, aos fundamenAI 825675 tos de inexistncia de autorizao dos empregados para celebrao dos acordos coletivos, consoante dispe o artigo 612 da CLT, bem como da contrariedade ao artigo 71 da CLT, quanto reduo do intervalo intrajornada. DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATRIAS DE DIREITO PBLICO | Servidor Pblico Civil | Sistema Remuneratrio e Benefcios | Acumulao de Proventos | Sistema Remuneratrio e Benefcios | Teto Salarial - no incidncia do teto constitucional remuneratrio sobre o montante decorrente da acumulao do benefcio de penso com os proventos de aposentadoria. Consignou tratar-se de direitos distin- RE 602584 tos, constitucionalmente e legalmente garantidos, sendo o fato gerador do benefcio da penso a morte do segurado e o dos proventos da aposentadoria o preenchimento dos requisitos definidos para a inatividade. Ao final, concedeu em parte a segurana, determinando Unio que, para efeito de aplicao do teto, considere os valores percebidos individualmente, no os somando. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO | Liquidao / Cumprimento / Execuo de Sentena | Inexigibilidade do Ttulo DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATRIAS DE DIREITO PBLICO | Entidades Administrativas / Administrao Pblica | FGTS/Fundo de Garantia por Tempo de RE 611503 Servio | Atualizao de Conta | Interveno no Domnio Econmico | Expurgos Inflacionrios / Planos Econmicos - O cerne da controvrsia a compatibilidade entre a garantia constitucional da coisa julgada e o pargrafo nico do art. 741 do Cdigo de Processo Civil.

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OS EFEITOS DO SOBRESTAMENTO DECORRENTE DA REPERCUSSO GERAL FRENTE AO DIREITO DOS CIDADOS Tutela Jurisdicional Efetiva E RAZOVEL DURAO DO PROCESSO 163

Observa-se que, em todos esses feitos, no h julgamento de mrito. A estatsticas fornecidas pelo site da Corte Suprema, confirmam o diagnstico sobre a demora nos julgamentos, conforme quadro elaborado em outubro de 2010, que segue:

Dados atualizados em 31/10/2010 Fonte: Portal de Informaes Gerenciais e eSTF - Repercusso Geral (http:// www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudencia Repercussao Geral&pagina=numeroRepercussao)

Repercusso Geral no mrito

Os nmeros consignados preocupam, especialmente, naqueles casos em que h pedidos incontroversos e, portanto, passveis de execuo. Isto porque, tais processos, encontram-se suspensos em razo do reconhecimento de repercusso geral sobre a parte controversa da demanda, o que impede a parte de receber a prestao jurisdicional parcial.

CONCLUSO
A adoo do procedimento da execuo provisria da parte incontroversa nos processos sobrestados em razo da repercusso geral, longe de resolver o problema crnico da lentido dos julgamentos, traz em seu contedo, uma ferramenta que pode minimizar os prejuzos das partes.

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A proposta, ora efetuada, est em consonncia com o pensamento do mestre Nelson Nery Junior, que, ao tratar do tema da morosidade da Justia em sua obra Princpios do Processo na Constituio Federal, diz, textualmente:
Todavia, as pregaes feitas por setores especializados em direito constitucional e processual, assim como tambm por setores leigos, no sentido de que so necessrias mudanas na legislao processual para acabar-se com a morosidade da justia, no deixam de ser um tanto quanto dissociadas das verdadeiras causas, e, portanto, no so adequadas solues para esses problemas por eles apontandos. Leis ns temos. Boas e muitas. No se nega que reformas na legislao processual infraconstitucional so sempre salutares, quando vm para melhorar o sistema. Mas no menos verdade que sofremos de problemas estruturais e de mentalidade. Queremos nos referir forma com que so aplicadas as leis e maneira como se desenvolve o processo administrativo e o judicial em nosso Pas. necessrio dotar-se o poder pblico de meios materiais e logsticos para que possa melhorar sua infra-estrutura e, ao mesmo tempo, capacitar melhor os juzes e servidores pblicos em geral, a fim de que possam oferecer prestao jurisdicional e processual administrativa adequada aos que dela necessitam. Mudana de paradigma, a palavra de ordem. (NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo na Constituio Federal - Processo civil, penal e administrativo. 9. ed. (rev. ampl. e atual. com as novas Smulas do STF(simples e vinculantes)). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.- Pg. 317 e 318)

De fato, o que se est a sugerir uma mudana de mentalidade no que se refere aplicao da lei, abortando procedimentos formais injustos e criando uma nova forma de promover a justia, atravs de decises munidas de parmetros que visem a sua imediata execuo, ainda que provisria.

OS EFEITOS DO SOBRESTAMENTO DECORRENTE DA REPERCUSSO GERAL FRENTE AO DIREITO DOS CIDADOS Tutela Jurisdicional Efetiva E RAZOVEL DURAO DO PROCESSO 165

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS DO PROJETO


BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. A nova tcnica de julgamento dos recursos extraordinrio e especial repetitivos. Revista Jurdica, Porto Alegre: NOTADEZ, ano 58, n. 387, p. 36, jan. 2010. Cardoso, Oscar Valente. Repercusso Geral, Questes Constitucionais Qualificadas e Coisa Julgada Inconstitucional. Revista Dialtica de Direito Processual, n 72, p.66, mar-2009. RODRIGUES, Clvis Fedrizzi. Direito Fundamental Durao Razovel do Processo. Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil-n 63-JanFev/2010.p.80 e 81 KOZIKOSKI, Sandro Marcelo. A repercusso geral das questes constitucionais e o juzo de admissibilidade do recurso extraordinrio (Lei n 11.418/2006). Revista Forense, Doutrina e Pareceres, Jurisprudncia Civil, Jurisprudncia Penal, Crnica, Estudos e Comentrios, Legislao, v. 391, p. 241, maio/jun. 2007. MACEDO, Elaine Harzheim. Direito e Democracia. Revista de Cincias Jurdicas, ULBRA, v. 6, n. 1, p. 94, 1 sem. 2005. MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Repercusso geral no recurso extraordinrio. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. MENDONA JUNIOR, Delosmar. Direito civil e Processo Estudos em homenagem ao professor Arruda Alvim. Coordenao: Araken de Assis, Eduardo Arruda Alvim, Nelson Nery JR., Rodrigo Mazzei, Teresa Arruda Alvim Wambier, Thereza Alvim. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo na Constituio Federal - Processo civil, penal e administrativo. 9. ed. (rev. ampl. e atual. com as novas Smulas do STF(simples e vinculantes)). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. OLIVEIRA, Flvio Lus de Oliveira. Princpio do acesso Justia. In: OLIVEIRA NETO, Olavo de; LOPES, Maria Elizabeth de Castro (Org.). Princpios processuais civis na Constituio. Rio de Janeiro: Campus/ Elsevier, 2008.

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Revista da AJUFERGS / 07

PORTO, Srgio Gilberto; USTRROZ, Daniel. Lies de direitos fundamentais no processo civil O contedo processual da Constituio Federal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Reforma do judicirio Primeiras reflexes sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004. Coordenao: Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier, Luiz Manoel Gomes Jr., Octavio Campos Fischer, William Santos Ferreira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. SCAFF, Fernando Facury. O recurso extraordinrio ao STF e a Repercusso geral da questo constitucional em matria tributria Lei n 11.418. Revista Jurdica Tributria, ano 1, n. 2, p. 53, jul.-set. 2008.

Coisa Julgada Inconstitucional limite de aplicao*


Juiz Federal Substituto / professor na Escola Superior da Magistratura Federal no Rio Grande do Sul / ESMAFE-RS

Murilo Brio da Silva

Resumo: Trata-se de abordagem acerca do limite de aplicao do pargrafo nico do artigo 741 do Cdigo de Processo Civil diante da garantia fundamental da coisa julgada, mediante tratamento da definio de coisa julgada formal e material e respectivos efeitos positivo e negativo, incursionando-se pelo princpio da separao das funes estatais, funo atpica do Poder Judicirio de legislador negativo e pela interpretao das normas constitucionais. Palavras-chave: Coisa julgada coisa julgada inconstitucional coisa julgada inconstitucional e limite de aplicao Sumrio: Introduo. 1 Funes Estatais, princpio da separao dessas funes, Poder Judicirio: funo precpua e atividade atpica. 2 Garantia fundamental, coisa julgada na Constituio Federal e definio de coisa julgada, efeitos positivo e negativo da coisa julgada. 3 Controle de constitucionalidade e interpretao das normas constitucionais. 4 Coisa julgada inconstitucional e o seu limite de aplicao. Concluso. Referncias Bibliogrficas.

Introduo
Sabe-se que a coisa julgada, segundo a Constituio Federal de 1988, garantia fundamental de primeira dimenso, portanto, erigida constitucionalmente a bem jurdico protegido, diante da sua evidente relevncia. No obstante isso, o artigo 741, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, considera inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicao ou interpretao da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatveis com a Constituio Federal, dispondo, assim, acerca da coisa julgada inconstitucional.
* Este texto foi publicado originalmente na obra Curso Modular de Direito Constitucional, volume 2, pela Conceito Editorial, lanada em outubro de 2010.

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Revista da AJUFERGS / 07

Dessa forma, o presente trabalho busca objetivamente traar limite de aplicao desta disposio infraconstitucional, de maneira a compatibilizar-se com o texto Magno.

1 Funes Estatais, princpio da separao dessas funes, Poder Judicirio: funo precpua e atividade atpica
Nossa Carta Poltica de 1988 traz a existncia de Poderes de Estado que, segundo o artigo 2, So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Entre estes so atribudas funes estatais, com o objetivo de obstar eventual arbtrio e mcula a direitos e garantias fundamentais da pessoa e buscando a solidez do Estado Democrtico de Direito. ALEXANDRE DE MORAES1 esclarece ... o que a doutrina liberal clssica pretende chamar de separao de poderes, o constitucionalismo moderno determina diviso de tarefas estatais, de atividade entre distintos rgos autnomos. Essas tarefas so atribudas ao Legislativo, ao Executivo e ao Judicirio, cuja Constituio Federal confiou parte da soberania do Estado, mediante garantia de independncia e autonomia. Segue o referido autor dizendo que No se consegue conceituar um verdadeiro Estado democrtico de direito sem a existncia de um Poder Judicirio autnomo e independente para que exera sua funo de guardio das leis, pois como afirmou Zaffaroni, a chave do poder judicirio se acha no conceito de independncia.2 Citando Arruda Alvim, MORAES3, ainda refere:
Podemos, assim, afirmar que funo jurisdicional aquela realizada pelo Poder Judicirio, tendo em vista aplicar a lei a uma hiptese controvertida mediante processo regular, produzindo, afinal, coisa julgada, com o que substitui, definitivamente, a vontade das partes.
1 2 3

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 11 Ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 373. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 11 Ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 447. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 11 Ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 448.

Coisa Julgada Inconstitucional limite de aplicao

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Ao Poder Judicirio, portanto, como atividade tpica, atribuda a funo jurisdicional julgar, diante de demanda a si submetida. No entanto, possui outras funes atpicas, dentre elas a de natureza legislativa, como a legislativo-negativa, a exemplo da possibilidade de excluir do ordenamento jurdico regra legal violadora da Constituio Federal: regra inconstitucional. Como ensinam NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY4:
9. Poder Judicirio. Legislador negativo. O Poder Judicirio s pode atuar como legislador negativo, isto , deixar de aplicar norma que entenda inconstitucional, declarando essa inconstitucionalidade in concreto (v.g. RE, qualquer ao judicial etc.) ou in abstracto (v.g. ADIn, ADC etc.). Ao Poder Judicirio vedado atuar como legislador positivo, isto , determinando ao Poder Executivo ou ao Poder Legislativo fazer ou no fazer alguma coisa, sem que exista norma legal regulando a matria, como se fosse ele, Judicirio, legislador. A atuao do Judicirio como legislador positivo ofende o preceito constitucional da separao dos poderes. A estipulao dos efeitos da deciso de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade de ato normativo como ex tunc, ex nunc, erga omnes ou inter pars (L 9868/99) no fere o princpio da separao dos poderes.

Nesse sentido, o Poder Judicirio exerce tipicamente a tarefa estatal de julgar, vale dizer, de aplicar a lei hiptese controvertida e sob processo regular, cuja deciso poder ser coberta pelo manto da coisa julgada, e, atipicamente, quando pertinente, a funo de legislador negativo, para excluir do ordenamento jurdico regra legal em descompasso com a Constituio Federal: por isso, chamada de regra inconstitucional.

2 Garantia fundamental, coisa julgada na Constituio Federal e definio de coisa julgada, efeitos positivo e negativo da coisa julgada
4

JUNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituio Federal Comentada e Legislao Constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 120.

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H classificao doutrinria acerca dos direitos fundamentais em primeira, segunda e terceira geraes, haja vista a respectiva ordem histrica e cronolgica de reconhecimento constitucional, existindo quem apregoe tambm a presena de direitos de quarta, quinta e at de sexta geraes. Cabe antes ressaltar a ocorrncia de crticas denominao geraes, porque denotam entendimento de que os direitos de seguintes geraes superam ou alternam os anteriores. Assim, prefere-se a expresso dimenses, com o objetivo de elucidar aspecto cumulativo entre as diversas geraes de direitos fundamentais, vale dizer, no sentido de que uma gerao em realidade complementada pela posterior. Os direitos fundamentais de primeira dimenso so aqueles relativos dita atuao negativa do Estado, ou seja, direitos de defesa ou de proteo, em que no haja interveno na esfera individual pelo Poder Pblico. Dentre estes esto aqueles arrolados no artigo 5 da Constituio Federal de 1988. No que toca aos direitos fundamentais de segunda dimenso, importa referir que so aqueles direitos econmicos, sociais e culturais, ou melhor, de atuao estatal positiva na busca da justia social. Caracterizam-se, precipuamente, pela outorga aos indivduos de prestaes sociais estatais. Como exemplo, podem ser indicados aqueles dispostos no artigo 6, da atual Magna Carta. J, os direitos fundamentais de terceira dimenso, dizem respeito queles com a caracterstica de titularidade difusa, a exemplo do direito ao meio o ambiente (artigo 225 Constituio Federal de 1988). Acerca dos direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira dimenses, ALEXANDRE DE MORAES5 leciona que:
Como destaca Celso de Mello, enquanto os direitos de primeira gerao (direitos civis e polticos) que compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais realam o princpio da liberdade e os direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais) que

MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 26-27.

Coisa Julgada Inconstitucional limite de aplicao

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se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas acentuam o princpio da igualdade, os direitos de terceira gerao, que materializam direitos de titularidade coletiva atribudos genericamente a todas as formaes sociais, consagram o princpio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expanso e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade (STF Pleno MS n 22164/SP rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 17 nov. 1995, p. 39.206). Assim, os direitos fundamentais de primeira gerao so os direitos e garantias individuais e polticos clssicos (liberdades pblicas), surgidos institucionalmente a partir da Magna Carta e desenvolvidos conforme verificado no item anterior. Referindo-se aos hoje chamados de direitos fundamentais de segunda gerao, que so os direitos econmicos, sociais e culturais, surgidos no incio do sculo, Themstocles Brando Cavalcanti analisou que o comeo do nosso sculo viu a incluso de uma nova categoria de direitos nas declaraes e, ainda mais recentemente, nos princpios garantidores das liberdades das naes e das normas da convivncia internacional. Entre os direitos chamados sociais, incluem-se aqueles relacionados com o trabalho, o seguro social, a subsistncia, o amparo doena, velhice etc (Princpios gerais de direito pblico. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1966. p. 202). Por fim, modernamente, protege-se, constitucionalmente, como direitos de terceira gerao os chamados direitos de solidariedade ou fraternidade, que englobam o direito a um meio ambiente equilibrado, a uma saudvel qualidade de vida, ao progresso, paz, autodeterminao dos povos e a outros direitos difusos, que so, no dizer de Jos Marcelo Vigliar, os interesses de grupos menos determinados de pessoas, sendo que entre elas no h vnculo jurdico ou ftico muito preciso (Ao civil pblica. So Paulo: Atlas, 1997. p. 42).

Mais adiante, na mesma obra, pgina 28, ALEXANDRE DE MORAES, citando Manoel Gonalves Ferreira Filho, in Direitos Humanos Fundamentais, So Paulo, Saraiva, 1995, p. 57, diz que a primeira gerao seria dos direitos de liberdade, a segunda, dos direitos de igual-

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dade, a terceira, assim, complementaria o lema da Revoluo Francesa: liberdade, igualdade, fraternidade. Assim, dentro do tema Teoria da Gerao de Direitos, v-se que a primeira dimenso (direitos de liberdade), surgida com o Estado moderno, liberal, em que existia grande preocupao com a liberdade dos cidados, estabeleceu limite para atuao estatal - Estado mnimo. Pregava-se a igualdade formal: perante a lei. O Estado somente poderia agir conforme a lei. A segunda dimenso (direitos sociais) adveio da ideia de Estado Social de Direito, em que se pregava a igualdade material, com o objetivo de se diminurem as desigualdades sociais. J a terceira dimenso (direitos difusos) decorreu do desenvolvimento tecnolgico da sociedade de massa, em que inexiste um sujeito determinado. Trata-se de direitos de toda a comunidade. Porque tema no diretamente adstrito ao ponto que se busca abordar aqui, irrelevante tecer maiores comentrios sobre as dimenses dos direitos fundamentais, especialmente de quarta, quinta e sexta dimenses. Reza a Constituio Federal de 1988 que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, bem como que a lei no prejudicar a coisa julgada (artigo 5, XXXVI). A coisa julgada, assim, garantia fundamental de primeira dimenso e, por essa caracterstica, tem aplicao imediata (artigo 5, 1, da Constituio Federal/19886), alm de constituir-se em clusula ptrea, impossibilitando-a sequer de ser objeto de deliberao como proposta de emenda tendente a aboli-la (artigo 60, 4, IV, Constituio Federal/19887).
6

Art. 5. (...) 1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.

Coisa Julgada Inconstitucional limite de aplicao

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Lembra ALEXANDRE DE MORAES que ... coisa julgada a deciso judicial transitada em julgado, ou seja, a deciso judicial de que j no caiba recurso (LiCC., art. 6, 3)8. Ainda, citando CELSO BASTOS, refere que9:
Na coisa julgada, o direito incorpora-se ao patrimnio de seu titular por fora da proteo que recebe da imutabilidade da deciso judicial. Da falar-se em coisa julgada formal e material. Coisa julgada formal aquela que se d no mbito do prprio processo. Seus efeitos restringem-se, pois, a este, no o extrapolando. A coisa julgada material, ou substancial, existe, nas palavras de Couture, quando condio de inimpugnvel no mesmo processo, a sentena rene a imutabilidade at mesmo em processo posterior (fundamentos do direito processual civil). J para Wilson de Souza Campos Batalha, coisa julgada formal significa sentena transitada em julgado, isto , precluso de todas as impugnaes, e coisa julgada material significa o bem da vida, reconhecido ou denegado pela sentena irrecorrvel. O problema que se pe, do ngulo constitucional, o de saber se a proteo assegurada pela Lei Maior atribuda to-somente coisa julgada material ou tambm formal. O art. 5, XXXIV, da Constituio Federal, no faz qualquer discriminao; a distino mencionada feita pelos processualistas. A nosso ver, a Constituio assegura uma proteo integral das situaes de coisa julgada.

No se mostra demasiado colacionar o entendimento de SRGIO GILBERTO PORTO10, para quem:


No teor do 3, do art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, bem como do art. 467 do Cdigo de Processo Civil, situam-se as definies legais do instituto da coisa julgada. Todavia, no se esgota nesses dispositivos a compreenso do tema. Efetivamente, desde logo, oportuno afirmar que a res iudicata reveste um conceito jurdico cujo contedo difere do simples enunciado de suas palavras e extrapola os parmetros fixados pelo legislador. (...)
8 9

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 11 Ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 106. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 11 Ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 106. PORTO, Sergio Gilberto. Coisa Julgada Civil. 1 Ed. Rio de Janeiro: Aide. 1996. p. 42-43.

10

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Como se v, a definio de coisa julgada envolve algo mais que a simples soma de seus termos, pois representa um conceito jurdico que qualifica uma deciso judicial, atribuindo-lhe autoridade e eficcia. Trata-se, em suma, daquilo que, para os alemes, expresso por Rechtskraft, ou seja, direito e fora, fora legal, fora dada pela lei.

E acrescenta: Assim, a coisa julgada representa, efetivamente, a indiscutibilidade da nova situao jurdica declarada pela sentena e decorrente da inviabilidade recursal.11 Importa recordar que a coisa julgada posta sob o prisma formal e material: coisa julgada material e coisa julgada formal. Nesse sentido, PORTO12, sobre coisa julgada formal, revela que:
Em torno do tema, farta a doutrina, e praticamente no diverge. Isso torna possvel afirmar que a coisa julgada formal se constitui no fenmeno que torna a sentena imodificvel, no processo em que foi prolatada, em face da ausncia absoluta da possibilidade de impugnao da deciso, em razo do esgotamento das vias recursais, quer pelo exerccio de todos os recursos possveis, quer pelo no exerccio deles, ou quer, ainda, pela no apresentao de algum, bem como por eventual renncia ou desistncia de interposio.

De outra banda, diz que coisa julgada material ... se constitui numa qualidade da sentena trnsita em julgado chamada, pela lei, de eficcia que capaz de outorgar ao ato jurisdicional as caractersticas da imutabilidade e da indiscutibilidade.13 Entende-se relevante consignar que esse autor adiciona que:
Contudo, como j afirmado, a projeo da coisa julgada material diverge da formal, pois, enquanto esta se limita produo de efeitos endoprocessuais internos -, aquela os lana de forma panprocessual externa -, motivo por que se impe perante demandas
11 12 13

PORTO, Sergio Gilberto.Coisa Julgada Civil. 1 Ed. Rio de Janeiro: Aide. 1996. p. 44. PORTO, Sergio Gilberto.Coisa Julgada Civil. 1 Ed. Rio de Janeiro: Aide. 1996. p. 52. PORTO, Sergio Gilberto.Coisa Julgada Civil. 1 Ed. Rio de Janeiro: Aide. 1996. p. 54.

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diversas daquela em que se verificou, tornando inadmissvel novo exame do assunto e soluo diferente a respeito da mesma relao jurdica, seja por outro, seja pelo mesmo juzo que a apreciou.14

Nessa linha de raciocnio, cumpre trazer a diferena entre as funes negativa e positiva da coisa julgada. Aquela emprega coisa julgada qualidade impeditiva de se novamente julgar a demanda decidida. Ao passo que a esta - funo positiva impe a considerao, em outro julgamento, daquilo posto e decido no julgamento anterior. Sobre isso, OVDIO ARAJO BAPTISTA DA SILVA15 afirma que:
O efeito negativo da coisa julgada opera sempre com exceptio rei iudicatae, ou seja, como defesa, para impedir o novo julgamento daquilo que j fora decidido na demanda anterior. O efeito positivo, ao contrrio, corresponde a utilizao da coisa julgada propriamente em seu contedo, tornando-se imperativo para o segundo julgamento. Enquanto a exceptio rei iudicatae forma de defesa, a ser empregada pelo demandado, o efeito positivo da coisa julgada pode ser fundamento de uma segunda demanda.

Assim, v-se que a coisa julgada - garantia fundamental de primeira dimenso, clausula ptrea, com aplicabilidade imediata pode ser definida como a representao da indiscutibilidade da nova situao jurdica declarada pela sentena. Ainda, que a coisa julgada formal se caracteriza pelo fenmeno que torna a sentena imodificvel, no processo em que foi prolatada, e a coisa julgada material importa a qualidade de sentena j transitada em julgado que alcana ao provimento jurisdicional os aspectos da imutabilidade e indiscutibilidade. Alm disso, a coisa julgada possui as funes negativa (qualidade impeditiva de se novamente julgar a demanda decidida) e positiva (necessidade de se considerar, em segundo julgamento, aquilo decidido no anterior).

14 15

PORTO, Sergio Gilberto. Coisa Julgada Civil. 1 Ed. Rio de Janeiro: Aide. 1996. p. 55.

SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Sentena e Coisa Julgada. 2 Ed. Porto Alegre: Safe, 1988. p. 489.

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3 Controle de constitucionalidade e interpretao das normas constitucionais


A Constituio Federal a base para a formao do ordenamento jurdico. Vale dizer, com ela, a legislao infraconstitucional deve ter compatibilidade, para que sobreviva no sistema jurdico. E A ideia de controle de constitucionalidade est ligada Supremacia da Constituio sobre todo o ordenamento jurdico e, tambm, rigidez constitucional e proteo dos direitos fundamentais.16 A Magna Carta est hierarquicamente no topo do sistema legislativo e nela sero buscadas as formas de elaborao de regras infraconstitucionais. Assim, segundo ALEXANDRE DE MORAES17, com base em Hans Kelsen:
O controle de constitucionalidade configura-se, portanto, como garantia de supremacia dos direitos e garantias fundamentais previstos na constituio que, alm de configurarem limites ao poder do Estado, so tambm uma parte da legitimao do prprio Estado, determinando seus deveres e tornando possvel o processo democrtico em um Estado de Direito.

Mas conceitualmente, esse autor refere que Controlar a constitucionalidade significa verificar a adequao (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a constituio, verificando seus requisitos formais e materiais.18 Como espcies de controle de constitucionalidade, no que tange ao momento, poder ser preventivo (pretende evitar o ingresso de regra inconstitucional no ordenamento) ou repressivo (em que a regra inconstitucional eliminada do ordenamento). Aqui interessa caminhar apenas pelo controle repressivo de constitucionalidade, adotado por nosso sistema, em que o Poder Judicirio faz o controle de compatibilidade da lei ou ato normativo j editados, com a

16 17 18

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 11 Ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 577. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 11 Ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 578. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 11 Ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 579.

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Carta Poltica, para afast-los, quando contrrios a esta. Para tanto, H dois sistemas ou mtodos de controle Judicirio de Constitucionalidade repressiva. O primeiro denomina-se reservado ou concentrado (via de ao), e o segundo, difuso ou aberto (via de exceo ou defesa).19 Sabe-se que no Brasil adotado o controle de constitucionalidade repressivo judicirio misto, porque permitida tanto a forma concentrada quanto a difusa. E quanto ao controle concentrado, a Constituio Federal apresenta vrias espcies, por exemplo: a. ao direta de inconstitucionalidade genrica (art. 102, I, a); b. ao direta de inconstitucionalidade interventiva (art. 36, III); c. ao direta de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2); d. ao declaratria de constitucionalidade (art. 102, I, a, in fine; EC n 03/93).20 Assim, a Constituio Federal possui hierarquia superior no ordenamento jurdico, merece excluso de regras ou atos normativos que com ela no se compatibilizem. E a ideia de controle de constitucionalidade est adstrita Supremacia da Constituio sobre todo o ordenamento jurdico, para se verificar a adequao (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a constituio (anlise de seus requisitos formais e materiais). Para se garantir a compatibilidade lana-se mo de tcnica da interpretao ou da hermenutica constitucional, que poder se dar no momento repressivo (em que a regra inconstitucional eliminada do ordenamento) - ou sistemas de controle Judicirio de Constitucionalidade repressiva, que so o reservado ou concentrado (via de ao) e o difuso ou aberto (via de exceo ou defesa) -, ambos adotados no Brasil (misto). Alm disso, entende-se importante se incursionar acerca da interpretao das normas constitucionais, visto que bens e direitos protegidos pela Magna Carta podem se envolver em relao de conflito e, diante disso, como soluo de compatibilizao, para que todos tenham aplicabilidade, que surge a hermenutica constitucional como forma de auxlio ao intrprete. Ou seja, como instrumento do controle de constitucionalidade que se utiliza a hermenutica constitucional.

19 20

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 11 Ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 585. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 11 Ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 606.

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Mais uma vez, diante da propriedade, MORAES21 revela que:


A Constituio Federal h de sempre ser interpretada, pois somente por meio da conjugao da letra do texto com as caractersticas histricas, polticas, ideolgicas do momento, se encontrar o melhor sentido da norma jurdica, em confronto com a realidade sciopoltico-econmica e almejando sua plena eficcia. Canotilho enumera diversos princpios e regras interpretativas das normas constitucionais: da unidade da constituio: a interpretao constitucional deve ser realizada de maneira a evitar contradies entre suas normas; do efeito integrador: na soluo dos problemas jurdico-constitucionais, dever ser dada maior primazia aos critrios favorecedores da integrao poltica e social, bem como ao reforo da unidade poltica; da mxima efetividade ou da eficincia: a uma norma constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe conceda; da justeza ou da conformidade funcional: os rgos encarregados da interpretao da norma constitucional no podero chegar a uma posio que subverta, altere ou perturbe o esquema organizatrio-funcional constitucionalmente estabelecido pelo legislador constituinte originrio; da concordncia prtica ou da harmonizao: exige-se a coordenao e combinao dos bens jurdicos em conflito de forma a evitar o sacrifcio total de uns em relao aos outros; da fora normativa da constituio: entre as interpretaes possveis, deve ser adotada aquela que garanta maior eficcia, aplicabilidade e permanncia das normas constitucionais. Aponta, igualmente, com Vital Moreira, a necessidade de delimitao do mbito normativo de cada norma constitucional, vislumbrando-se sua razo de existncia, finalidade e extenso. Esses princpios so perfeitamente completados por algumas regras propostas por Jorge Miranda: a contradio dos princpios deve ser superada, ou por meio da reduo proporcional do mbito de alcance de cada um deles, ou, em alguns casos, mediante a preferncia ou a prioridade de certos princpios;
21

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 11 Ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 44-45.

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deve ser fixada a premissa de que todas as normas constitucionais desempenham uma funo til no ordenamento, sendo vedada a interpretao que lhe suprima ou diminua a finalidade; os preceitos constitucionais devero ser interpretados tanto explicitamente quanto implicitamente, a fim de colher-se seu verdadeiro significado. A aplicao dessas regras de interpretao dever, em sntese, buscar a harmonia do texto constitucional com suas finalidades precpuas, adequando-se realidade e pleiteando a maior aplicabilidade dos direitos, garantias e liberdades pblicas.

No se duvida, portanto, que a interpretao das normas constitucionais constitui forte mecanismo de garantia da supremacia da prpria Constituio Federal, pois, por meio dela, analisa-se a necessria compatibilidade de uma lei ou de um ato normativo com a Magna Carta e, consequentemente, garante-se maior aplicabilidade dos direitos, garantias e liberdades pblicas. Ento, a hermenutica constitucional existe para a interpretao das normas constitucionais e como mtodo auxiliar de controle de constitucionalidade de lei ou atos normativos, no sentido da verificao de adequao destes com a constituio federal, mediante anlise de seus requisitos formais e materiais, alm do que, no Brasil, o controle de constitucionalidade repressivo misto: concentrado e o difuso.

4 Coisa julgada inconstitucional e o seu limite de aplicao


De incio, para que se admita a aplicao do pargrafo nico do artigo 741 do Cdigo de Processo Civil, imperativa a anlise de alguns aspectos jurdicos relativos ao controle de constitucionalidade repressivo. Nesse diapaso, ressalta-se que o controle de constitucionalidade em seu momento repressivo (ou jurisdicional) se d pelos mtodos concentrado (Ao Declaratria de Inconstitucionalidade; Ao Declaratria de Inconstitucionalidade por Omisso; Ao Direta Interventiva; Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental; e Ao Declaratria de Constitucionalidade) e difuso.

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O mtodo concentrado tem por objeto a lei ou ato normativo em tese, no situao concreta, por isso abstrato, cuja deciso ser pelo Pleno ou rgo Especial (artigo 93, inciso XI, Constituio Federal/198822). J, o mtodo difuso utilizado por juiz singular, mediante via de defesa contra lei ou ato normativo, em situao concreta. Interessa ressaltar que, hoje, no mbito do Supremo Tribunal Federal, apesar da deciso se dar no mtodo difuso de constitucionalidade e, por isso, tratar-se formalmente de um processo subjetivo, quando ocorrida com composio plenria e com caractersticas do mtodo concentrado, por possuir vocao evidente para generalizar-se a deciso tomada, gera fenmeno que j se denominou objetivao do controle difuso de constitucionalidade.23 Assim, mesmo originalmente sendo processo subjetivo, ser considerado como se objetivo fosse, diante das peculiaridades e efeitos inerentes gerados. Todavia, aqui, no exatamente este aspecto que mais importa, mas a natureza do provimento: se de declarao de inconstitucionalidade ou declarao de constitucionalidade. No julgado eventualmente considerado, deve-se verificar se houve ou no declarao de inconstitucionalidade. Diz o artigo 741, inciso II e pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil:
Art. 741. Na execuo contra a Fazenda Pblica, os embargos s podero versar sobre: (Redao dada pela Lei n 11.232, de 2005) II - inexigibilidade do ttulo; Pargrafo nico. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se tambm inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicao ou interpretao
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: XI nos tribunais com nmero superior a vinte e cinco julgadores, poder ser constitudo rgo especial, com o mnimo de onze e o mximo de vinte e cinco membros, para o exerccio das atribuies administrativas e jurisdicionais delegadas da competncia do tribunal pleno, provendose metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleio pelo tribunal pleno; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004). 23 JR, Fredie Didier; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Refael. Curso de Direito Processual Civil, Execuo. 5 Vol. Salvador: Jus Podium, 2009. p. 373.
22

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da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatveis com a Constituio Federal. (Redao pela Lei n 11.232, de 2005).

Esse dispositivo merece interpretao. Antes, porm, cabe referir o que realmente significa interpretar. DE PLCIDO E SILVA24 afirma que:
INTERPRETAO. Do latim interpretatio, do verbo interpretare (explicar, traduzir, comentar, esclarecer), compreendido, na acepo jurdica, como a traduo do sentido ou do pensamento, que est contido na lei, na deciso, no ato ou no contrato. (...) Interpretao, pois, seja a respeito do que for, em seu sentido jurdico, exprime a traduo, a revelao, a determinao do pensamento ou da inteno contida em um escrito, para que se tenha a exata aplicao, originariamente desejada. INTERPRETAO DA LEI.(...) Assim sendo, em sentido amplo, a interpretao da lei deve tambm ser entendida como sua adaptao aos casos concretos, a fim de que, por essa forma, se obtenha uma justa aplicao dela, segundo pensamento originrio do legislador. Deste modo, tambm se tem a fixao de sua inteligncia verdadeira, que no decorre simplesmente da obscuridade ou ambiguidade do texto, mas de seu ajustamento exato aos casos objetivos. A interpretao da lei, consoante as fontes em que se firma, diz-se autntica, doutrinria ou judiciria. Autntica, quando feita pelo prprio legislador ou pela autoridade que expediu o ato. Doutrinria, quando promana dos estudos e pareceres dos juristas e jurisconsultos. Segundo os elementos de que se utiliza o intrprete, se promove a interpretao pela anlise das palavras contidas no texto, se pela perquirio de seu pensamento ou por uma investigao destes elementos associados a outros, ela se diz gramatical, lgica ou cientfica.
24 SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. Vol II, D-1. 1 Ed. Rio So Paulo: Forense, 1963. p. 852-853.

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Judiciria, quando se fixa em consequncia das sentenas e dos julgados proferidos pelos juzes e tribunais. 1. Gramatical. a interpretao literal, fundada na prpria significao das palavras, em que se expressa. a interpretao letra ou segundo a linguagem da prpria lei. Por ela se procura o pensamento do legislador pela prpria construo textual. 2. Lgica. a que vai perquirir o pensamento do legislador, tendo por fim adaptar aos fatos ocorrentes, tomando-se em considerao os que ela rege, e a analogia e a semelhana entre les. Consiste, na expresso de IHERING, em procurar o pensamento da lei, passando por cima das palavras. 3. Cientfica. a que, associando os elementos gramatical e lgico, procura a exata inteligncia da lei, tendo em vista a relao das palavras e do pensamento com a razo natural, justia, ordem e bem geral, para atingir, por meio de legtimas e fundadas concluses, o verdadeiro ou mais normal sentido do texto, e adot-lo como sendo o que exprime a vontade do legislador. , assim, com o aproveitamento de todos os elementos de que pode dispor, que o intrprete, cientficamente, por meio de raciocnio, da analise, estudando a formao histrica da prpria regra, compreende o melhor sentido da lei, para declarar o pensamento e o intuito do legislador.

(...). E ao se atentar para o pargrafo nico do artigo 741 do Cdigo de Processo Civil, verifica-se que a redao sempre de cunho negativo: ... declarados inconstitucionais ... ou fundado em aplicao ou interpretao ... tidas ... como incompatveis com a Constituio Federal. Vale dizer: esse dispositivo no se aplica aos casos em que a regra no restou julgada inconstitucional ou incompatvel com a Constituio Federal. Conforme o dispositivo considerado, pela anlise das palavras contidas no texto, acredita-se que a traduo do sentido ou do pensamento que est contido na lei (pargrafo nico do artigo 741 do Cdigo de Processo Civil), para que se tenha a exata e desejada aplicao, deve-se limitar s situaes de controle concentrado quando ocorrer declarao de inconstitucionalidade (ou incompatibilidade decorrente de declarao de inconstitucionalidade).

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Com isso ter-se- sua adaptao e fixao de sua inteligncia verdadeira aos casos concretos, com o fito de, por essa forma (ajustamento exato aos casos objetivos), obter-se justa aplicao, e, por meio das concluses aqui expostas, atingir o que se entende como o verdadeiro sentido do texto, e adot-lo como sendo o que exprime a vontade do legislador. Nesse sentido, cr-se que o pargrafo nico do artigo 741 do Cdigo de Processo Civil deve-se limitar s situaes de controle concentrado quando ocorrer declarao de inconstitucionalidade, e salienta-se desde j a posio de que a possibilidade indicada de julgamento fundado em aplicao ou interpretao tidas como incompatveis com a Constituio Federal tambm decorrem de eventual declarao de inconstitucionalidade: incompatvel diante da inconstitucionalidade declarada, sobretudo porque se cuida de regra restritiva de garantia fundamental (coisa julgada) que, por isso, exige interpretao restritiva. At porque, como adverte PAULO ROBERTO DE GOUVA MEDINA25:
... representando a via da impugnao ou a dos embargos execuo meios excepcionais que a lei expressamente acolheu, alm ou margem do processo tradicional da ao rescisria, parece claro que a exegese dos dispositivos correspondentes haver de ser sempre estrita, como si acontecer em todos os casos de direito excepcional.

Em princpio isso parece desimportante, contudo no o , possuindo inclusive razo jurdica para assim ser disposto, porque, como afirma ALEXANDRE SORMANI, ... a desconsiderao da coisa julgada por completo, permitindo-se a sua avaliao (se correta ou no, se justa ou no) traz conotaes preocupantes, pois abre ensejo total insegurana e runa do regime democrtico26, ou, nos dizeres de ALEXANDRE ZAMPROGNO, a relativizao da coisa julgada ... no pode ser traMEDINA, Paulo Roberto de Gouva. Coisa Julgada: garantia constitucional. Revista de Processo, RePro 146, Ano 32, abril de 2007. Revista dos Tribunais. p. 21.
25 26 SORMANI, Alexandre. Coisa Julgada Inconstitucional. Revista da Ajufe, Ano 23 Nmero 90. 2 semestre/2008. p. 24.

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tada com tal simplicidade ... sob pena de se vulgarizar a utilizao do referido instituto, proporcionando, inclusive, que as demandas judiciais se perpetuem em nossos Tribunais.27 Explica-se. Nosso sistema convive com ambos os mtodos repressivos de controle de constitucionalidade: difuso e concentrado. Portanto, possvel que exista disparidade entre uma deciso em controle difuso e outra posterior no concentrado. Diante do pargrafo nico do artigo 741 do Cdigo de Processo Civil, essa situao admite convivncia (manuteno de ambas as decises) apenas quando o provimento no controle concentrado for de declarao de constitucionalidade (positivo), no quando o for de inconstitucionalidade. assim porque o Poder Judicirio possui como atuao atpica apenas a de legislador negativo, nunca positivo, sob pena de violao de clusula constitucional da separao dos poderes. Aqui no se trabalha a excepcional hiptese chamada de ativismo judicial, porque entende-se no cuidar da situao posta neste texto. Conforme ensina LUS ROBERTO BARROSO28:
J o ativismo judicial uma atitude, a escolha de um modo especfico e proativo de interpretar a Constituio, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situaes de retrao do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe poltica e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. (...) Trata-se de um mecanismo para contornar, bypassar o processo poltico majoritrio quando ele tenha se mostrado inerte, emperrado ou incapaz de produzir consenso. (...)

ZAMPROGNO, Alexandre. Meios Processuais para Descontituir a Coisa Julgada Inconstitucional. Interesse Pblico Ano 5, n 22, novembro/dezembro de 2003. Porto Alegre: Notadez. 2003. p. 95
27

BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrtica. http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf, p. 6, 17 e 19. Acessado em 19-06-2009.
28

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Em suma: o Judicirio quase sempre pode, mas nem sempre deve interferir. Ter uma avaliao criteriosa da prpria capacidade institucional e optar por no exercer o poder, em auto-limitao espontnea, antes eleva do que diminui. (...) Uma nota final: o ativismo judicial, at aqui, tem sido parte da soluo, e no do problema. Mas ele um antibitico poderoso, cujo uso deve ser eventual e controlado. Em dose excessiva, h risco de se morrer da cura. A expanso do Judicirio no deve desviar a ateno da real disfuno que aflige a democracia brasileira: a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do Poder Legislativo. Precisamos de reforma poltica. E essa no pode ser feita por juzes.

Quando o Poder Judicirio, em atuao atpica, via mtodo concentrado, declara inconstitucional lei ou ato normativo, esses so nulos desde o incio - ex tunc, extirpando do sistema aquela base jurdica, apesar de haver possibilidade de se flexibilizar os efeitos concretos (inconstitucionalidade progressiva ou flexibilizao temporal), mas isto no a regra. Refere IVO DANTAS29:
Em outras palavras: se a inconstitucionalidade reconhecida em Adin gera a inexistncia ou nulidade absoluta da Lei ou Ato, a rigor, no se haveria de falar em Coisa Julgada Inconstitucional, visto ser a mesma uma expresso contraditria, porque inexistente, tal como ensina Cunha Peixoto, citado por Ada Pellegrini Grinover em artigo intitulado Ao Rescisria e Divergncia de Interpretao em Matria Constitucional, verbis: Em verdade, a hiptese simples. Pretende a recorrente rescindir um acrdo que aplicou dispositivo legal posteriormente declarado inconstitucional. Ora, segundo nos parece, a lei inconstitucional no produz efeito e nem gera direito, desde o incio. Assim sendo, perfeitamente compatvel a ao rescisria conclui Cunha Peixoto.

DANTAS, Ivo. Da Coisa Julgada Inconstitucional (Novas e Breves Notas). Revista do TRT da 15 Regio, n 25, 2004. p. 261-262.
29

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(...) Neste sentido, Ada Pellegrini Grinover no mencionado artigo, aps proceder levantamento das posies jurisprudenciais do STF, afirma: Transparece, assim, de todos os votos que enfrentaram a questo da inaplicabilidade da smula 343 ao dissdio jurisprudencial em matria constitucional, sua nica motivao: a lei declarada inconstitucional pelo Supremo, com efeitos ex tunc, nula e rrita. Se a deciso aplicou a lei, posteriormente declarada inconstitucional, aplicou lei nula e inexistente, e pode por isso ser rescindida. O que equivale a dizer que a Smula n 343 tida por inaplicvel quando a deciso rescidenda aplica a lei, por consider-la constitucional, e posteriormente ela declarada inconstitucional, com efeitos ex tunc. Mas evidente continua Grinover que o raciocnio no se aplica aos casos em que a deciso rescidenda julgou inconstitucional a lei, posteriormente considerada constitucional pelo Supremo. Nesta hiptese, a posterior declarao incidental de constitucionalidade nada nulifica, no se caracterizando a categoria de inexistncia, pelo que ficam a salvo da rescisria as decises que, na constncia do dissdio jurisprudencial, consideraram a lei inconstitucional conclui.

Ocorrido isso (declarao de inconstitucionalidade), pelo Supremo Tribunal Federal, descabe ao julgador em controle difuso declarar aquelas mesmas regras constitucionais, porque seno estaria agindo como legislador positivo, j que, quando julgadas inconstitucionais, foram, em regra, eliminadas retroativamente do sistema legal. Todavia, o contrrio perfeitamente possvel. Quando o Poder Judicirio, via mtodo concentrado, declara constitucional lei ou ato normativo, nada mais fez do que reafirmar a presuno de constitucionalidade j antes gozada pela regra, presuno inicialmente relativa, depois convertida em absoluta. Ou seja: a regra jamais deixou de ser constitucional (sempre foi constitucional), mudando somente a natureza da presuno: primeiro, presuno relativa, que com a atuao via mtodo concentrado tornou-se absoluta: a natureza da presuno nunca alterou a situao perene de constitucionalidade da regra.

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Ressalta-se: diante disso v-se que o sistema convive com regra constitucional (presuno relativa ou absoluta) e sua declarao de inconstitucionalidade, no caso concreto, via controle difuso. Caso contrrio, no haveria motivo para existir o controle repressivo difuso. At porque, aqui, h a regra, que afastada apenas no caso concreto: a atuao aqui de legislador negativo. Lembra-se: no Brasil adota-se o controle de constitucionalidade misto. Por bvio que isso se refere s situaes j cobertas pelo manto da coisa julgada, porque as demandas ainda no julgadas em definitivo sofreriam o efeito erga omnes do controle concentrado. Por isso que o artigo 741, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, tem redao sempre com aspecto negativo. Esse dispositivo, portanto, somente pode ser invocado para atacar a coisa julgada inconstitucional quando o provimento emanado pelo Supremo Tribunal Federal for de declarao de inconstitucionalidade (ou incompatibilidade decorrente de declarao de inconstitucionalidade), pois nesse caso desaparece o fundamento de validade do sistema, e eventual deciso dspar provocaria atuao atpica de legislador positivo do Poder Judicirio. Apesar de se referir ao pargrafo 1 do artigo 475-L, tratando-se de situao legal semelhante a do pargrafo nico do artigo 741, ambos do Cdigo do Processo Civil, comunga-se dessa afirmao: No toda hiptese de sentena inconstitucional que pode ser desconstituda com base nesse dispositivo.30 Ou como prefere OSCAR VALENTE CARDOSO: ... a relativizao (ou flexibilizao) da coisa julgada consiste no afastamento ou desconsiderao desta, em algumas circunstncias.31, at porque, como adverte EVANDRO SILVA BARROS32:

JR, Fredie Didier; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Refael. Curso de Direito Processual Civil, Execuo. 5 Vol. Salvador: Jus Podium, 2009. p. 373.
30

CARDOSO, Oscar Valente. Repercusso Geral, Questes Constitucionais Qualificadas e Coisa Julgada Inconstitucional. Revista Dialtica de Direito Processual (RDDP), 72, maro 2009. p. 73.
31

BARROS, Evandro Silva. Coisa Julgada Inconstitucional e Limitao Temporal para a Propositura da Ao Rescisria. Revista de Direito Constitucional e Internacional n 47. Revista dos Tribunais. ano 12, abril-junho de 2004. p. 55-56.
32

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A elevao da coisa julgada ao nvel constitucional demonstra a clara preocupao do legislador em assegurar a estabilidade das relaes jurdicas, preservando as decises judiciais de alteraes que viessem a pr em dvida a autonomia do sistema; alis essa garantia decorre tambm da tripartio dos Poderes, de sorte que cada um atue na esfera de sua competncia.

Logo, tambm pelo vis de que a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao (artigo 5, inciso LXXVIII, da Constituio Federal/1988 - includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004), a teoria da coisa julgada inconstitucional recomenda interpretao restritiva. Dessa forma, v-se que o princpio da separao das funes Estatais deve servir de baliza para se relativizar a coisa julgada, inclusive para limitar sua aplicao. O posicionamento proposto, ao mesmo tempo, preserva a garantia fundamental da coisa julgada, o controle repressivo difuso de constitucionalidade e a presuno de constitucionalidade do artigo 741, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, impedindo sua utilizao sem limites. Inclusive, trazendo-se mais um argumento no sentido da necessidade de cautela ao se falar em relativizao da coisa julgada, releva citar MAGNO FEDERICI GOMES e RICARDO MORAES COHEM33, quando dizem que:
Alm disso, deseja-se analisar a coerncia da relativizao da coisa julgada, pois ela vai de encontro reforma processual instalada pela Emenda Constitucional n 45/2004. Segundo o art. 5, LXXVIII, CR/1988 (EC 45/2004), criou-se o direito fundamental de todos a um processo com razovel durao de tempo, ou seja, positivou o princpio da celeridade e da efetividade processuais, o que contrrio ao instituto da relativizao, por ser mais uma forma impugnativa da deciso, prolongando o trmite processual e impedindo a soluo da controvrsia entre as partes.
33

GOMES, Magno Federici; COHEN, Ricardo Moraes. Relativizao da Coisa Julgada: Teorias, Controvrsias, Dilemas e Soluo. Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil. Ano IX, n 53, mai-jun 2008. p. 84.

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Mais uma vez releva trazer PAULO ROBERTO DE GOUVA MEDINA34 no aspecto em que apregoa:
No se cuida de fazer apologia da segurana jurdica em detrimento da justia da deciso. Trata-se, apenas, de preservar o respeito soluo definitiva do litgio, que tem na ordem pblica o seu fundamento e na paz social o seu fim ltimo.

CARINA BELLINI CANCELLA35 afirma que: ... por meio do pargrafo 1 do artigo 475-L e do pargrafo nico do artigo 741 do Cdigo de Processo Civil, buscou solucionar o conflito entre os princpios da segurana jurdica (coisa julgada) e supremacia da Constituio ..., mas isso, acrescenta-se aqui, s se dar quando tratar-se de declarao de inconstitucionalidade, porque outras variveis, tambm de ndole constitucional, a exemplo do controle difuso, da garantia fundamental da coisa julgada e do princpio da separao das funes estatais, merecem valorizao. Havendo declarao de constitucionalidade de lei ou ato normativo (que j era presumidamente constitucional), pelo Supremo Tribunal Federal, superveniente deciso no controle difuso que entendera inconstitucional, verifica-se que, em suma, no continente (geral) a regra constitucional, mas para as partes (contedo) inconstitucional. Essa deciso no pode ser rescindida, porque quando no controle difuso foi julgada inconstitucional, o Poder Judicirio atuou como legislador negativo, o que permitido pelo sistema. Assim, se definitivamente decidido, deve-se respeitar a coisa julgada, pois esta tambm reflexo da supremacia da constituio. Repete-se, visto sua pertinncia e importncia, ao citar Grinover, IVO DANTAS36: Mas evidente continua Grinover que o raciocnio no se aplica aos casos em que a deciso rescidenda julgou inconstitucional a lei, posteriormente considerada constitucional pelo Supremo.
MEDINA, Paulo Roberto de Gouva. Coisa Julgada: garantia constitucional. Revista de Processo, RePro 146, Ano 32, abril de 2007. Revista dos Tribunais. p. 24.
34 35 CANCELLA, Carina Belline. Da relativizao da coisa julgada inconstitucional. Revista da AGU Ano VII n 17, Braslia-DF. Jul./set. de 2008. p. 33.

DANTAS, Ivo. Da Coisa Julgada Inconstitucional (Novas e Breves Notas). Revista do TRT da 15 Regio, n 25, 2004. p. 262.
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O contrrio no verdadeiro. Embora o controle difuso (contedo) entendesse constitucional enquanto a lei j era presumidamente constitucional, com a supervenincia de declarao de inconstitucionalidade, o continente (geral) esvaziado (nulo - nunca existiu - ex tunc) e, assim, a deciso no controle difuso dizendo constitucional geraria atuao de legislador positivo no caso concreto, pois inexiste a regra legal fixada entre as partes. Aqui sim, incabvel manter a coisa julgada (ou o ttulo judicial), uma vez que operada sobre deciso judicial substitutiva da atuao legislativa, ferindo outra clusula constitucional: separao dos poderes ou funes estatais, hierarquicamente igual garantia fundamental da coisa julgada, mas que, diante dos princpios da unidade, da mxima efetividade ou da eficincia, da concordncia prtica ou da harmonizao e da fora normativa da constituio, neste caso permite a relativizao desta ltima, tudo em homenagem tambm supremacia da Magna Carta. Como diz RAUL MACHADO HORTA37:
... evidente que essa colocao no envolve o estabelecimento de hierarquia entre as normas constitucionais, de modo a classificla em normas superiores e normas secundrias. Todas so normas fundamentais. A precedncia serve interpretao da Constituio, para extrair dessa nova disposio formal a impregnao valorativa dos Princpios Fundamentais, sempre que eles forem confrontados com atos do legislador, do administrador e do julgador.

Algo constitucional (geral) poder ser inconstitucional entre as partes (legislador negativo); porm no poder algo inconstitucional - geral (nulo; inexistente) ser considerado constitucional entre as partes, porque nesse caso o Poder Judicirio seria legislador positivo. Repete-se: em verdade esse mecanismo de interpretao aqui utilizado permite preservar tanto a presuno de constitucionalidade da regra trazida pelo artigo 741, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, quanto garantia fundamental da coisa julgada (artigo 5, XXXVI, Constituio Federal/1988), portanto, atendendo aos princpios constitucionais da unidade da constituio e da mxima efetividade ou eficincia
37

HORTA, Raul Machado da. Estudos de Direito Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 239-240.

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e, sobretudo, da concordncia prtica ou da harmonizao e da fora normativa da constituio. Com isso buscou-se interpretao constitucional realizada de modo a evitar contradies entre suas regras, atribuindo-se sentido com maior eficcia possvel mediante coordenao e combinao dos bens jurdicos objeto de discusso, para se evitar o sacrifcio total de um em relao ao outro e colhendo, dentre as interpretaes possveis, aquela que garanta maior eficcia e permanncia da normas constitucionais. premissa bsica que todas as normas constitucionais desempenham funo til no ordenamento, sendo vedada interpretao que lhe suprima ou diminua a finalidade. Ousa-se dizer que interpretao diferente aniquila o instituto da coisa julgada, que eminentemente constitucional para, em outro extremo, ao mesmo tempo, cham-la de inconstitucional: geraria a incabvel antinomia interna da constituio. Lembrando ALEXANDRE SORMANI38:
Sabe-se, ao menos pela interpretao jurdica, que h uma harmonia sistmica do ordenamento jurdico e o princpio da unidade da Constituio a confirma. Portanto, no concebvel, a princpio, que a Constituio proteja a coisa julgada que traga consigo uma deciso contrria prpria Constituio.

Mas no se pode generalizar a interpretao do que contrrio constituio, porque isso relativizaria demasiadamente a garantia fundamental da coisa julgada mediante regra infraconstitucional. Como ensina LUIZ GUILHERME MARINONI 39:
Diante disso, a falta de critrios seguros e racionais para a relativizao da coisa julgada material pode, na verdade, conduzir sua desconsiderao, estabelecendo um estado de grande incerteza e injustia. Essa desconsiderao geraria uma situao insustenSORMANI, Alexandre. Coisa Julgada Inconstitucional. Revista da Ajufe, Ano 23 Nmero 90. 2 semestre/2008. p. 33.
38 39

MARINONI, Luiz Guilherme. Sobre a chamada relativizao da coisa julgada material. Material da 7 aula da Disciplina Processo Civil: Grandes Transformaes, ministrada no Curso de Especializao Telepresencial e Virtual de Direito Processual: Grandes Transformaes UNISUL - REDE LFG. p. 2.

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tvel, como demonstra Radbruch citando a seguinte passagem de Scrates: crs, porventura, que um Estado possa subsistir e deixar de se afundar, se as sentenas proferidas nos seus tribunais no tiverem valor algum e puderem ser invalidadas e tornadas inteis pelos indivduos?.

Na verdade, tanto a garantia fundamental da coisa julgada como o controle de constitucionalidade possuem base constitucional, que no admite antinomias, pois Em face do princpio da unidade da Constituio, no existe hierarquia entre suas normas, tampouco Direito Constitucional absoluto40. Ento, para sopesar a aplicao desses comandos constitucionais, utilizado princpio da separao dos poderes (ou funes estatais), que refratria atuao legislativo-positiva do Poder Judicirio. E ocorrer atuao legislativo-positiva somente quando houver declarao de inconstitucionalidade no mtodo concentrado (ou como se concentrado fosse) e de constitucionalidade no difuso, no ao contrrio. Ademais, supremacia constitucional regra de hermenutica, a coisa julgada garantia fundamental, e o princpio da separao dos poderes ou funes estatais fundamento constitucional. A intangibilidade da coisa julgada no configura um princpio absoluto, devendo ser conjugado com outros e podendo sofrer restries.41 Ambos - coisa julgada e separao dos poderes - so tambm instrumentos informadores ou condutores da exegese constitucional, a fim de manter a higidez ou supremacia constitucional. Portanto, aqui, mediante conjugao, o princpio da separao dos poderes, ao mesmo tempo, permite a relativizao da coisa julgada e limita sua aplicao: relativiza-se a coisa julgada, mas com limite. Lembra-se outra vez GOUVA MEDINA42, quando refere:
40 CARDOSO, Oscar Valente. Repercusso Geral, Questes Constitucionais Qualificadas e Coisa Julgada Inconstitucional. Revista Dialtica de Direito Processual (RDDP), 72, maro 2009. p. 73. 41 NASCIMENTO, Oscar Valder do. Por Uma Teoria da Coisa Julgada Inconstitucional. Rio de Janeiro: Lmen Jris. 2005. p. 9. 42

MEDINA, Paulo Roberto de Gouva. Coisa Julgada: garantia constitucional. Revista de Processo, RePro 146, Ano 32, abril de 2007. Revista dos Tribunais. p. 26.

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De outro lado, o risco de a coisa julgada contrapor-se Constituio no ser maior do que o de admitir-se seja ela ampla e ilimitadamente questionada, a pretexto de evitar a consagrao de inconstitucionalidades. Notadamente no contexto de uma Constituio analtica, como a nossa, em que as questes, quase sempre, comportam enfoque constitucional, a ponto de tornar o recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal medida corriqueira (e, com isso, sobrecarregar de processos a nossa mais alta Corte), esse risco no desprezvel. Ao revs, por si s evidencia que, na medida em que se flexibiliza a coisa julgada, admitindo sua reviso ante toda e qualquer arguio de inconstitucionalidade, na verdade pe-se em xeque o princpio da segurana jurdica que ela tem em vista preservar.

Por oportuno, acrescenta-se que no ser qualquer provimento jurisdicional que autorizar a desconstituio da garantia fundamental da coisa julgada. Dever ser aquele externado via controle concentrado (ou como se concentrado fosse) que declara a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, porque nesse caso (e somente nesse) que a regra vergastada (ou o ttulo judicial) nunca deveria ter existido. Ainda na esteira de LUIZ GUILHERME MARINONI43:
No h dvida que, no direito brasileiro, entende-se, sem grande controvrsia, que a deciso de inconstitucionalidade produz efeitos ex tunc, e assim retroage at o momento da edio da lei. Afirma-se, nesse sentido, que tal deciso no possui carter desconstitutivo, e por isso no apenas revoga a lei. A sua natureza declaratria, pois reconhece a nulidade da lei, vale dizer, um estado j existente.

E em nota de rodap do trabalho acima referido, MARINONI44 citando Clmerson Merlin Clve, acrescentou que:
43

MARINONI, Luiz Guilherme. Sobre a chamada relativizao da coisa julgada material. Material da 7 aula da Disciplina Processo Civil: Grandes Transformaes, ministrada no Curso de Especializao Telepresencial e Virtual de Direito Processual: Grandes Transformaes UNISUL - REDE LFG. p. 5. MARINONI, Luiz Guilherme. Sobre a chamada relativizao da coisa julgada material. Material da 7 aula da Disciplina Processo Civil: Grandes Transformaes, ministrada no Curso de Especializao Telepresencial e Virtual de Direito Processual: Grandes Transformaes UNISUL - REDE LFG. Nota de rodap. p. 5.

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Encontra-se, hoje, superada a discusso a respeito dos efeitos produzidos pela deciso que declara a inconstitucionalidade de ato normativo, se ex tunc ou ex nunc. J foi afirmado, quando tratou-se da fiscalizao incidental, que influenciado pela doutrina e jurisprudncia americanas, o direito brasileiro acabou por definir que a inconstitucionalidade equivale nulidade absoluta da lei ou ato normativo (Clmerson Merlin Clve. A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: RT, 1995, p. 163)

O Ministro ARNALDO SSSEKIND45 j disse que ... o caminho pode ser a mera resistncia execuo ou mesmo uma ao especfica, porque o que importa a prevalncia da orientao da Corte Suprema em temas constitucionais, no entanto, afirma-se aqui, se no caso sob exame o Supremo Tribunal Federal no declarou a inconstitucionalidade de nada, no h que se falar em coisa julgada inconstitucional, pois se assim for no existiu reconhecimento da nulidade de lei ou ato normativo com efeitos ex tunc. A coisa julgada garantia fundamental, que somente seria afastada quando o Poder Judicirio atuar como legislador positivo. Vale ainda, por fim, citar PAULO HENRIQUE DOS SANTOS LUCON, ao dizer que A denominada coisa julgada inconstitucional necessita de uma correta e detalhada disciplina infra-constitucional, sob pena de as primeiras boas intenes de abertura a respeito do tema cumprirem o real intento do autoritarismo e do arbtrio46.

Concluso
Pela anlise das palavras contidas no texto do pargrafo nico do artigo 741 do Cdigo de Processo Civil, entende-se que a correta aplicao deve se limitar s situaes de controle concentrado quando ocorrer

45

SSSEKIND, Arnaldo. Da coisa julgada inconstitucional. Consulex, Ano XIII n 294. 2009. p. 62. LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Nova Execuo de Ttulos Judiciais e sua impugnao. Material da 3 aula da Disciplina Teoria Geral do Processo e Recentes Inovaes Legislativas, ministrada no Curso de Especializao Telepresencial e Virtual em Direito Processual: Grandes Transformaes UNISUL REDE LFG. p. 14.

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declarao de inconstitucionalidade ou incompatibilidade decorrente de declarao de inconstitucionalidade, porque a possibilidade indicada de julgamento fundado em aplicao ou interpretao tidas como incompatveis com a Constituio Federal devem tambm decorrer de eventual declarao de inconstitucionalidade, especialmente por ser regra restritiva de garantia fundamental que, por isso, exige interpretao restritiva. Na verdade se est a fazer uma compatibilidade da redao do pargrafo nico do artigo 741 do Cdigo de Processo Civil presumidamente constitucional com a garantia fundamental da coisa julgada (pois protegida pela Constituio Federal de 1988), com o objetivo de impedir que regra infraconstitucional a esvazie por completo. Ao mesmo tempo, est-se a justificar e preservar a necessria convivncia entre os controles de constitucionalidade difuso e concentrado, para que aquele no seja aniquilado, sobretudo quando coberto pela garantia fundamental da coisa julgada, e impedir rediscusso indefinida da matria e causando insegurana (incerteza) jurdica e perpetuidade da relao jurdica, sobretudo porque a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao (artigo 5, inciso LXXVIII, da Constituio Federal/1988 - includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004). Vale dizer: no se poder, portanto, em toda e qualquer situao de controle concentrado (ou como se concentrado fosse), aps operada a coisa julgada, desconstituir o ttulo judicial, em princpio, imutvel e indiscutvel, exceto se isso se deu mediante declarao de inconstitucionalidade. Em suma, a ideia de continente e contedo: quando no continente (controle concentrado) houve declarao de inconstitucionalidade de regra, por ter sido extirpada do sistema jurdico, ao contedo (difuso) se mostrar vedado declar-la constitucional, sob pena de atuao legislativo-positiva. Todavia o contrrio cabvel: quando o continente (controle concentrado) declara constitucional e o contedo (difuso) declara inconstitucional, pois aqui ser atividade atpica de legislador negativo. Tudo isso faz com que os controles concentrado e difuso convivam harmonicamente e preserve-se a garantia da coisa julgada e a presuno de constitucionalidade do pargrafo nico do artigo 741 do Cdigo de Processo Civil, mediante limitao de sua aplicao com base no princpio da separao dos poderes ou funes estatais.

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Referncias bibliogrficas
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Civil: Grandes Transformaes, ministrada no Curso de Especializao Telepresencial e Virtual de Direito Processual: Grandes Transformaes UNISUL - REDE LFG. 12. MEDINA, Paulo Roberto de Gouva. Coisa Julgada: garantia constitucional. Revista de Processo, RePro 146. Revista dos Tribunais. Ano 32, abril de 2007. 13. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 11 Ed. So Paulo: Atlas, 2002. 14. ________. Direitos Humanos Fundamentais. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2005. 15. NASCIMENTO, Oscar Valder do. Por Uma Teoria da Coisa Julgada Inconstitucional. Rio de Janeiro: Lmen Jris. 2005. 16. PORTO, Sergio Gilberto. Coisa Julgada Civil. 1 Ed. Rio de Janeiro: Aide. 1996. 17. SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. Vol II, D-1. 1 Ed. Rio So Paulo: Forense, 1963. 18. SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Sentena e Coisa Julgada. 2 Ed. Porto Alegre: Safe, 1988. 19. SORMANI, Alexandre. Coisa Julgada Inconstitucional. Revista da Ajufe, Ano 23 Nmero 90. 2 semestre/2008. 20. SSSEKIND, Arnaldo. Da coisa julgada inconstitucional. Consulex, Ano XIII n 294. 2009. 21. ZAMPROGNO, Alexandre. Meios Processuais para Desconstituir a Coisa Julgada Inconstitucional. Interesse Pblico Ano 5, n 22, novembro/dezembro de 2003. Porto Alegre: Notadez. 2003.

Seo Livre Ministro Carlos Thompson Flores (Centenrio do seu nascimento)


Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz
Desembargador Federal do TRF/4 Regio

Justia que brote de Juzes independentes, sem falsos ou mal compreendidos exageros. Justia austera, impoluta, incorruptvel, como se faz mister o seja, e para cujos imperativos prosseguiremos indormidos e intransigentes. Justia humana, como merece distribuda s criaturas, feita imagem de Deus. Justia que jamais se aparte dos fins sociais e das exigncias do bem comum, sem cujo contedo no teria nenhum sentido. Justia que se aproxime, sem excessos ou enganosas formas, do prprio Povo, para o qual ditada e do qual deve estar sempre ao alcance: simples, real, despida de tudo que a possa tornar dificultosa, a fim de que a compreenda melhor, sinta-a com mais fervor, e possa, assim, nela crer, para am-la, prestigi-la e defend-la, se preciso for, convencido que ela o seu baluarte democrtico e a sua mais slida garantia. E, sobretudo, Justia pontual, como a queria Rui, porque tarda no mereceria o nobre ttulo. E como dizia, reclamando, Para que paire mais alto que a coroa dos reis e seja to pura como a coroa dos santos. S assim nos tornaremos dignos do respeito e da confiana da Nao, ao lado dos demais Poderes da Repblica. Ministro Carlos Thompson Flores

Ao discursar na homenagem a Carlos Thompson Flores, em 14 de fevereiro de 1977, que ento se empossava na Presidncia do Supremo Tribunal Federal, o Ministro Moreira Alves teve oportunidade de dizer, em anlise percuciente, a propsito de sua personalidade como magistrado nestas palavras consagradoras, verbis:

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Neste ano e meio em que tenho a honra de integrar esta Casa, servindo na Turma a que at agora Vossa Excelncia presidia, pude sentir de perto, em convivncia quase diria, a justia que se lhe tem feito ao longo de sua vida de magistrado. Tenho-o, Sr. Min. THOMPSON FLORES, por modelo de juiz. Vossa Excelncia, no exerccio da judicatura, revela no limitar-se a possuir aquelas qualidades que MURATORI, apoiado nas santas escrituras e veemente na crtica aos juristas, exigia dos juzes: o saber, para bem aplicar as leis; o amar a verdade, para poder distingui-la do erro; o temor a Deus, para no deixar-se levar pelo dio, medo, cupidez ou qualquer outra inclinao; o desprezar as posies e regalias, para ser imparcial. A esses atributos, acrescenta-se, em Vossa Excelncia, um outro: o exercer a magistratura como sacerdcio, com o amor de quem nela, e s por ela, realiza o ideal de suas aspiraes. 1

Logo em seguida, o Procurador-Geral da Repblica, o Professor Henrique Fonseca de Arajo, em nome do Ministrio Pblico Federal, traduziu, com estas belas e significativas oraes, os mesmos sentimentos, verbis:
Tanto impressionou-me o esprito de justia de que impregnava seus pronunciamentos, que disse certa vez Sua Excelncia, que, se porventura, um dia fosse eu ru em um processo, o escolheria para juiz, renunciando previamente a qualquer recurso. No tive motivos, continuando a acompanhar-lhe a judicatura, muito especialmente neste colendo Tribunal, para alterar, antes para confirmar esse juzo que, de resto o de todos que o tem visto atuar como magistrado. Em Sua Excelncia, nos seus julgamentos tenho encontrado a confirmao do que ensina RECASENS SICHES, de que a lgica jurdica no igual ao tipo de lgica matemtica, porque a lgica do razovel. A sentena, na sua elaborao, no obedece necessariamente ao clssico silogismo. Porque, sentena, j na sua etimologia latina, vem do verbo sentice, o que equivale dizer, experimentar uma espcie de emoo, dir-se-ia, uma espcie de intuio emocional. Juiz, ao conhecer dos fatos, forma, antes de mais nada, sua concluso, pelo seu inato esprito de justia, numa
1

In Revista Forense, v. 257, p. 418.

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demonstrao de que o decisum, em regra, se estabelece no esprito do juiz, antes dos consideranda. Essa, tambm, a opinio de CALAMANDREI. O eminente Min. THOMPSON FLORES sente, intuitivamente, onde est a Justia. Se algo caracteriza sua personalidade de magistrado esse inato esprito de justia, servido por um carter incorruptvel e inamoldvel, onde a bravura e o destemor no chegam a ressaltar por sua naturalidade. Contra os poderosos do dia, presidiu, certa feita, como Juiz, jri de imprensa. E contra tudo e contra todos, levou o Tribunal unnime deciso condenatria, que lhe valeu ameaas e insultos, que em nada alteraram sua conduta. Por suas qualidades que, sem bairrismo, ns, rio-grandenses do Sul, nos orgulhamos do Min. THOMPSON FLORES. 2

Com efeito, aps 44 anos dedicados exclusivamente magistratura, atingira o cume de sua vitoriosa carreira, repetindo, no plano nacional, a consagrao que obtivera em seu estado natal, o Rio Grande do Sul. Quanto mais se examina a vida de Carlos Thompson Flores, mais se revela a sua vocao para a funo de juiz. Por certo, herdou-a de seu av, o tambm Desembargador Carlos Thompson Flores, fundador e primeiro Diretor da Faculdade de Direito de Porto Alegre, Presidente da Provncia no Imprio, parlamentar, constituinte em 1891 e membro do Tribunal de Justia to logo proclamada a Repblica. Aos 26 de janeiro de 1911, h cem anos, nasceu Carlos Thompson Flores na cidade de Montenegro, no Estado do Rio Grande do Sul. Filho do poltico e advogado Luiz Carlos Reis Flores e de Dona Francisca Abbott Borges Fortes Flores, foram os seus avs paternos o Desembargador Carlos Thompson Flores e Dona Luza Elvira Reis Flores, filha do Baro de Camaqu, um dos comandantes militares da Guerra do Paraguai; pelo lado materno, o Dr. Joo Pereira da Silva Borges Fortes, poltico e magistrado no Imprio e Dona Oflia Abbott Borges Fortes, irm do ex-Ministro da Repblica e ex-governador, Dr. Fernando Abbott.
2

In Revista Forense, v. 257, p. 419.

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O Ministro Carlos Thompson Flores descendente de algumas das mais ilustres e antigas famlias do Brasil que forneceram ao nosso pas polticos do mais alto relevo, como o Marechal Hermes Rodrigues da Fonseca, Presidente da Repblica, diplomatas como o embaixador Carlos Martins Thompson Flores, mdicos como o Conselheiro do Imprio Dr. Jonathas Abbott, considerado por muitos o maior luminar da cincia mdica brasileira no sculo XIX. Destacam-se, ainda, o Coronel Toms Thompson Flores, heri da Guerra de Canudos, cujos feitos so relatados por Euclides da Cunha na obra clssica Os Sertes; o Ministro Francisco Thompson Flores, Ministro do Tribunal de Contas da Unio que, em 1937, como relator das contas do Presidente Getlio Vargas, levou a Corte de Contas a manifestar-se pela rejeio das contas do Presidente da Repblica, em deciso sem precedentes na histria daquele Tribunal. descendente direto do bandeirante Raposo Tavares, um dos fundadores do Brasil, e de Dionsio Rodrigues Mendes, um dos primeiros povoadores do Rio Grande do Sul, cuja fazenda, em meados do sculo XVIII, situava-se em terras onde hoje se localiza o Municpio de Porto Alegre. Uma das fazendas de seu bisav, o Dr. Joo Pereira da Silva Borges Fortes, notvel poltico do segundo reinado, hospedou o Imperador D. Pedro II e toda a sua comitiva, no ano 1865, em So Gabriel, quando de sua visita Provncia de So Pedro. Corre em suas veias o nobre sangue da famlia Leme, de So Paulo, que deu ao Brasil homens como o Cardeal D. Sebastio Leme, que desempenhou papel decisivo para o favorvel desfecho da Revoluo de 1930, ao convencer o Presidente deposto Washington Lus Pereira de Sousa a partir para o exlio. So, ainda, seus primos o Almirante Diogo Borges Fortes, Ministro e Presidente do Superior Tribunal Militar, o General Carlos Flores de Paiva Chaves, o primeiro militar brasileiro a comandar tropas da ONU comandou a Faixa de Gaza nos anos cinquenta -, o Almirante Joaquim Flores do Rgo Monteiro, formado em Engenharia Naval na Inglaterra e um dos pioneiros no pas nessa importante modalidade de engenharia e o Embaixador Francisco Thompson Flores, um dos responsveis pela criao e instalao do Mercosul, quando embaixador em Buenos Aires.

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Essas, em apertada sntese, so as origens familiares de Carlos Thompson Flores. O homem, disse-o Antonio Joaquim Ribas, em sua biografia de Campos Salles, um ser sucessivo, cuja alma contm, algumas vezes, as virtudes de cem geraes. 3 Como nos minerais e vegetais, prossegue o notvel bigrafo, a natureza elabora, longa e surdamente, as suas obras primas na humanidade. Eis porque assinalamos que nos seus antepassados j se revelavam as altas virtudes que, aperfeioadas pelo estudo e meditao, destinaram-no s mais elevadas posies na administrao da nossa Nao. A lorigine dune vocation, recorda Roger Martn Du Gard, il y a presque toujours un exemple. No exemplo de seus ancestrais, colheu a inspirao e o estmulo que lhe serviram de motivao na escolha de sua vocao, a magistratura, cujo exerccio consumiu toda a sua existncia. A rigor, parodiando Ruy Barbosa, dele se pode afirmar: Juiz, sempre Juiz, apenas Juiz. Fez o curso primrio no Colgio Pblico Elementar 14 de Julho, na cidade de Montenegro. O ginsio no Colgio Estadual Jlio de Castilho, escola modelar na poca, em Porto Alegre. Concludo o curso secundrio, matricula-se na tradicional Faculdade de Direito de Porto Alegre, fundada por seu av, o Desembargador Carlos Thompson Flores, em 1900. Forma-se com distino como integrante da turma de 1933, tendo colado grau em solenidade especial realizada no gabinete do Diretor, eis que j era, a esse tempo, Juiz Distrital de Herval do Sul, termo da Comarca de Jaguaro. Em 1938, aps aprovao em concurso pblico, nomeado Juiz de Direito da Comarca de Santa Vitria do Palmar. Da passou, mediante remoo, para a Comarca de Rosrio do Sul. Posteriormente, foi promovido, sucessivamente, para as Comarcas de Montenegro, de 2 entrncia, e Livramento, de 3 entrncia.
3

Ribas, Antonio J., in Campos Salles Perfil Biogrfico, Rio de Janeiro, 1896, p. 536.

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Em 1951, promovido para a Capital e, posteriormente, designado para a Vara dos Feitos da Fazenda Pblica, desaguadouro dos grandes nomes da magistratura riograndense. Em 13 de abril de 1953, convocado para substituir o Desembargador Homero Martins Batista sendo, logo a seguir, em 03 de junho, promovido a Desembargador do Tribunal de Justia, com 42 anos de idade, o mais moo na poca. Todas as suas promoes na carreira sempre foram movidas pelo impulso nobilitante do merecimento, num claro reconhecimento das suas marcantes qualidades de julgador. No Tribunal de Justia, foi eleito para o cargo de Corregedor-Geral da Justia, tendo-o exercido por dois perodos consecutivos, deixando ditas funes para compor a 4 Cmara Cvel, em maro de 1960. No Tribunal Regional Eleitoral, exerceu os cargos de Vice-Presidente e Presidente. A sua atividade, porm, no se restringiu magistratura. Realmente, durante muitos anos professou a cadeira de Processo Civil no Curso de Formao de Magistrados mantido pela Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul. Designado mediante eleio, representou o Tribunal de Justia no Congresso de Juristas em comemorao do Centenrio de Clvis Bevilqua, realizado na cidade de Fortaleza, em 1958. Da mesma forma, representou o Tribunal de Justia perante a III Conferncia Nacional de Desembargadores, realizada em 1964, na cidade do Rio de Janeiro, quando foi distinguido por seus pares para presidir uma das quatro comisses a de processo civil -, escolhendo como seu secretrio o Professor Alfredo Buzaid. Essa comisso debateu a fundo o anteprojeto do Cdigo de Processo Civil, sendo que vrias de suas sugestes foram incorporadas ao mencionado projeto de codificao. eleito vice-Presidente do Tribunal no perodo de 1964-1965 e, posteriormente, Presidente no binio 1966-1968. Os seus elevados mritos levaram o Tribunal, por unanimidade, a quebrar o critrio da antiguidade e eleg-lo Presidente da Corte antes

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de chegar a sua vez pelo rodzio tradicional, pois reconheceram os seus integrantes que o Desembargador Thompson Flores era, na oportunidade, a pessoa certa para promover as reformas que o Judicirio gacho necessitava. Com efeito, na chefia do Poder Judicirio Estadual empenhou-se decididamente na superao dos entraves que h dcadas emperravam o judicirio gacho com as seguintes medidas: criou a Revista de Jurisprudncia do Tribunal; instituiu os boletins de jurisprudncia da Corte distribudos quinzenalmente aos desembargadores, providncia essa que, posteriormente, como Presidente do Supremo Tribunal Federal, difundiu na Suprema Corte e em todos os Tribunais do pas; promoveu a elaborao de um novo Cdigo de Organizao Judiciria; encaminhou sugestes reforma da Constituio Estadual, em atendimento adaptao Constituio Federal de 1967; dinamizou e concluiu as obras do Palcio da Justia, paralisadas h mais de dez anos; garantiu a ampliao dos quadros de pessoal da Secretaria do Tribunal, por meio da Lei n 5.668/67; criou a assessoria de imprensa do Tribunal, iniciativa pioneira para divulgar sociedade as atividades do Judicirio, tornando-o mais conhecido da populao; procurou as faculdades de direito dialogando diretamente com os estudantes para sensibiliz-los no ingresso magistratura. Prestes a cumprir o seu mandato, nomeado pelo Presidente Costa e Silva ministro do Supremo Tribunal Federal, na vaga do Ministro Prado Kelly, por decreto de 16 de fevereiro de 1968. A sua posse deu-se em 14 de maro, nela comparecendo o que havia de mais representativo da cultura jurdica e do cenrio poltico do Rio Grande do Sul, fruto da fama do juiz excepcional que, em seu estado de origem, conquistara o respeito e admirao de seus coestaduanos face s suas qualidades de inteligncia, independncia, cultura, honradez e trabalho. No Supremo Tribunal Federal, permaneceu cerca de treze anos, ratificando o alto conceito de que viera precedido. Seria dar incontvel extenso ao presente texto se, porventura, se quisesse examinar em pormenores o brilho da judicatura do Ministro Thompson Flores na Suprema Corte.

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Os seus votos, em geral, no eram muito extensos, mas profundos, valendo-se da melhor doutrina, desvendando o mago da causa numa sntese admirvel de exatido e brilho. Em 07 de agosto de 1980, julgando o RE n 88.407-RJ (Pleno), versando a responsabilidade civil do transportador na hiptese de assalto ao passageiro, proferiu voto que bem retrata sua tcnica de julgar, verbis:
O SR. MINISTRO CARLOS THOMPSON FLORES (RELATOR): - Conheo do recurso e lhe dou provimento para restabelecer a sentena de fls. 65/66, excluindo, porm, a indenizao pelo dano moral, e, no pertinente aos honorrios de advogado, reduzi-lo a 15%, nos termos do art. 11 da Lei 1.050/60. 2. Decidindo como decidiu o acrdo recorrido que, transportadora no cabia responsabilidade porque ocorrera fator impediente do cumprimento do dever de incolumidade do passageiro acrescido de sua culpa face aos fatos que se oferecem certos, penso que o decisrio no s denegou vigncia ao art. 17, e seus incisos 1 e 2, do Dec. Legislativo 2.681/912, como dissentiu do enunciado na S. 187 e julgado, desta Corte, proferido no RE n 73.294, 2 Turma, de 03.12.73 (R.T.J. 70/720/1), cuja ementa dispe:
Responsabilidade civil. Transporte urbano de passageiros. Ao elide a responsabilidade do transportador, por no ser estranho explorao da atividade, o fato de terceiro, motorista de outro veculo, aps discusso provocada pelo condutor do coletivo sobre questinculas de trnsito, disparar sua arma contra este e atingir o passageiro. Dissdio com as Smulas 187 e 341. Recurso extraordinrio conhecido e provido

Justifica-se, dessarte, o conhecimento do recurso. E cabe prov-lo. Os fatos se oferecem certos, como reconheceram as partes e os julgados de primeiro e segundo graus. Apenas no pertinente sua qualificao que dissentiram. E, fazendo como fez o aresto impugnado, no s deixou de aplicar a regra adequada na sua conceituao prpria (art 17, e seus incisos 1 e 2) como discrepou do correto conceito jurdico que atriburam os padres aludidos.

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Por isso, o restabelecimento parcial da sentena do nobre Juiz Antonio de Oliveira Tavares Paes que, em precisa sntese, fez incensurvel adequao dos fatos lei, ao afirmar, fls. 65v/66:
Nenhum valor me parece ter a alegao constante da contestao, no que diz respeito existncia de fora maior ou de caso fortuito a descaracterizar a obrigao indenizatria. Est provado que a existncia de assaltos coletivos, na regio em que a firma r explora sua atividade lucrativa, alana ndices alarmantes e os autos do bem uma notcia disso (fls. 18), alm de se tratar de fato pblico e notrio, que independe de prova. Ora, sendo um fato que j se integrou na diuturnidade da vida de quem habita aquela regio, a ocorrncia desses assaltos no pode ser considerada como fato imprevisvel a caracterizar a fortuidade de sua verificao. Parece-me irrespondvel a douta argumentao neste sentido expendida pelas autoras, na rplica de fls. 51/60, que se constitui em verdadeira aula sobre responsabilidade civil. Acresce notar que a r alegou que o prprio marido e o pai das autoras foi o nico responsvel pelo evento, pois, foi ele quem deu incio ao tiroteio e, assim, teria dado incio a um outro processo causal, que estaria a descaracterizar a responsabilidade decorrente da garantia de incolumidade devida aos passageiros pela transportadora. Tal argumento, se bem que impressionante primeira vista, no resiste a um exame mais profundo, pois, quando da interferncia da vtima, j se caracterizara o inadimplemento garantia de incolumidade, pois, no apenas um passageiro, mas, todos se achavam submetidos mira das armas dos meliantes, pelo que evidenciada a falta de precauo da r em evitar o ocorrido. No resultado lesivo que caracteriza o inadimplemento da obrigao da transportadora de assegurar ao passageiro sua incolumidade fsica, mas sim a simples criao in concreto da possibilidade de sua verificao. No caso, o resultado apenas determina a incidncia de uma obrigao secundria, que diz com a reparao dos danos sofridos. Se o passageiro for submetido a um risco concreto de leso e esta no vier a se concretizar, no h como se negar o inadimplemento da obrigao de garantia de incolumidade, no entanto, no h que se falar em indenizao, pois, esta decorre do dano e o mesmo no se verificou. No caso dos autos, o inadimplemento da obrigao de garantia de incolumidade se verificou com a ocorrncia do assalto e as leses sofridas pela vtima, que vieram a ocasionar

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sua morte, nada mais so do que um desdobramento desse fato inicialmente imputvel r. No importa que os demais passageiros no tenham sofrido danos, pois, o que caracteriza a obrigao a conjugao do inadimplemento com a verificao da leso, e, desde que verificada tal conjugao, inarredvel a responsabilidade indenitria

4. Nem poderia a demanda ter outro desfecho. O documento que se refere a sentena, certido expedida pela Delegacia de Polcia de So Joo de Meriti, fls. 18/19, de criminalidade inferior de Caxias, onde ocorreram os fatos, bem como de Nova Iguau, revelou que no ano de 1974, s na referida Delegacia, foram registrados 228 assaltos a coletivos, o que representa uma mdia de quase um por dia. Dita mdia, seria maior na cidade onde se verificou. Em verdade, fato, mais que notrio, tais ocorrncias na Baixada Fluminense, como bem acentuara o magistrado. Apreciando acontecimento que se repete no trnsito, o qual pela conduta de terceiro originou dano a passageiro de nibus, acentuou o eminente Ministro Xavier de Albuquerque, relator do padro referido:
Tomados os fatos na verso do prprio acrdo, no vejo como lhe endossar a concluso. Discusses desse gnero chegam a ser rotina no trnsito do Rio de Janeiro, felizmente no no sendo desfechos como o que essa teve. Mas tais desfechos tambm no chegam, por desgraa, a ser raros. A imprensa se ocupa frequentemente com episdios anlogos, que socilogos, psiclogos e mdicos procuram interpretar em estudos srios e conhecidos. O fato do terceiro, que deu causa aos danos sofridos pelo recorrente, no pode considerar-se estranho explorao do transporte urbano de pessoas numa cidade como o Rio de Janeiro, a ponto de equiparar-se ao caso fortuito ou forma maior. Principalmente quando, como reconhece o Tribunal a quo, deu-lhe ensejo, no importa que sem proporo, a discusso, provocada pelo preposto da transportadora. (RTJ 70/721).

Em tais condies no ocorrem, a meu ver, quaisquer dos pressupostos capazes de afastar a responsabilidade do recorrido, ou seja, fato de terceiro ou culpa exclusiva, da vtima. Com efeito.

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No campo da responsabilidade civil nos transportes coletivos de passageiros, a Jurisprudncia do S.T.F. tem sido sempre sensvel realidade, como tambm ocorre em pases outros, especialmente, Frana e Itlia. Em princpio, e desde 1920, passou a aplicar o vetusto Dec. Legislativo n 2.681/912 ao transporte atravs dos bondes. Aps, ampliou-se os nibus, e chegou at aos lotaes como o admitiu a Eg. 3 Turma ao julgar o RE n 59.966, em 11.04.69 (TRJ 55/429) Intercorrentemente, quebrando a rigidez do Cdigo Civil, art. 1.523, admitiu a presuno de responsabilidade do preponente. O caso, assim, deve ser considerado ante a dolorosa realidade do que sucede e se agrava, como notrio, nas grandes capitais e aqui nas cidades que integram a chamada Baixada Fluminense onde ocorreu o evento. Atendo s circunstncia que o rodearam, no h como falar em fator impediente no cumprimento do dever capaz de elidir a responsabilidade pelo fato, de parte do transportador, como aceitou o acrdo. que, por disposio expressa da lei, art. 17, segunda parte, sua culpa sempre presumida, ressalvadas as duas hipteses de seus incisos 1 e 2, fortuito ou fora maior, e, bem assim, culpa exclusiva da vtima. Precisou o Cdigo Civil, no seu art. 1.058, a conceituao dos dois primeiros. In casu, cuida-se do segundo, o fato de terceiro, o qual, em verdade, no seria excludente de sua responsabilidade, apenas daria direito de regresso contra o causador do dano, nos termos do art. 19 da citada lei especial, como sentido que se lhe atribuiu a Smula 187, ou seja, compreensivamente, como j acentuava Aguiar Dias fundado no ensinamento dos Tribunais (Da Responsabilidade Civil, vol. 1, 1979, p. 231). mister, porm, como acentua:
Assim, qualquer que seja o fato de terceiro, desde que no seja estranho explorao, isto , desde que represente risco envolvido na clusula de incolumidade, a responsabilidade do transportador iniludvel, criando, entretanto, o direito de regresso em favor do transportador sem culpa no desastre.

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esta, ademais, a lio dos doutrinadores. Sucede, porm que, na espcie em exame, de fortuito, no se trata de que o fato no seja estranho atividade da empresa que se dispe a explorar o transporte de passageiros, na rea j referida e, cujos riscos, contra ela mesma, em sua arrecadao, e notadamente na incolumidade de seus passageiros, eram previsveis, e assim, quando no, de todo evitveis, pelo menos reduzveis ou atenuados. Todavia, apesar de tudo, no comprovou, como lhe impendia, qualquer providncia pertinente, que tenha tomado, seja para si mesma, diretamente, seja perante s autoridades policiais para as providncias que lhe coubessem tomar. E, tanto era de seu conhecimento o risco dos assaltos, de resto, de manifesta notoriedade, que atribuiu a guardas seus a segurana de seus escritrios e locais de arrecadao da fria, como esclareceu a prova. As medidas de segurana so, de resto, quase que habituais, como ocorre com os veculos que transportam valores, acompanhados de pessoal especializado e fortemente armado. Nem se alegue que, com a concesso para explorao do transporte e pagamento dos tributos estaria isenta das medidas de segurana. No nas condies conhecidas e, apesar delas, expor-se aos azares em comentrio. Demais, a disciplina interna, conexa com a segurana e bemestar dos passageiros, eram de sua integral responsabilidade, apenas sujeita limitada fiscalizao do Poder Pblico. A presena de guardas seus pelo menos noite era providncia que se impunha, ao menos para prevenir ou reduzir os riscos. Ainda aqui, omitiu-se. Evidencia-se, assim, a ausncia absoluta de quaisquer das causas elisivas da responsabilidade, fora maior ou fortuito, no ltimo se inserindo, como acontece, na legislao de outros pases, o ato de terceiro. Pouco importa que seja ele at criminoso, como reconheceu a E. Primeira Turma ao julgar o RE 80.416, em 04.10.77 (RTJ 86/837), quando a passageira vitimada, foi passvel da ao de terceiro, um ladro, ao arrebatar-lhe uma corrente de valor. De outra parte, bem analisou a sentena a conduta da vtima, a qual posto que, tambm culposa, o que se admite, apenas, para argu-

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mentar, sem consentir, no seria exclusiva como o requer o inciso 2 do citado art. 17, sem o alcance pois, para elidir a responsabilidade por sua morte, segundo orientao desta Corte. Por fim, quero referir-me Jurisprudncia dos Tribunais estrangeiros. Da busca procedida, pouco se obteve. Ren Rodire, professor de Direito de Transportes da Faculdade de Direito de Paris, em seu Droit des transportes terrestres et ariens 1973, 9. 358/9, indica julgados alusivos a transporte coletivo nos quais seus passageiros teriam sofrido danos por atos de sabotagem. Das decises tomadas, extraiu ele, entre outras, estas afirmaes:
... lle (SNCF) est responsable dun attentat commis sans quelle ait pu prouver que ses agentes ny ont pas particip.

Por ltimo, cabe considerar a indenizao pelo dano moral. Deu-a a sentena sem maior fundamentao. Todavia, a Jurisprudncia do S.T.F, em caso como o dos autos, no o tem consagrado (ERE 53:404, Relator Min. Adalcio Nogueira, in RTJ 42/378, RE 71.465, Rel. Min. Eloy da Rocha, in RTJ 65/400; RE 59.358, Rel. Min. Victor Nunes, in RTJ 47/276 e RE 84.718, do qual fui relator, in RTJ 86/560). E, quanto aos honorrios, porque goza o autor do benefcio da assistncia judiciria, fixei-os de acordo com a respectiva lei especial. No mais, reporto-me aos fundamentos do parecer da douta Procuradoria-Geral da Repblica, e da sentena restabelecida. como voto. 4

Da mesma forma, questo singular foi enfrentada pelo Presidente Thompson Flores ao deferir medida cautelar no Pedido de Avocao n 1/SC, julgado pelo Plenrio, em 14 de dezembro de 1978. O seu voto do seguinte teor, verbis:
Em 11 do prximo passado, quando o Tribunal se encontrava em frias, requereu o Dr. Procurador-Geral da Repblica a concesso de medida cautelar em pedido de avocao, fundada no art. 119, I, letras o, e p, da Constituio, na redao que lhes atribuiu a Emenda n 7/77.
4

In RTJ, v. 96/1205-9.

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F-lo atravs do petitrio de fls. 2/12, cuja leitura sou levado a fazer para integral compreenso da controvrsia (ler). Veio ela instruda com farta documentao, constante de manifestao dos Srs. Ministros dos Transportes e das Relaes Exteriores, fls. 13/14 e 172, acompanhada aquela de vasta correspondncia recebida da SUNAMAN e da SYNDARMA, alm de recortes de vrios peridicos nacionais e um do exterior, alusivos ao assunto. Outrossim, vieram com a pretenso documentos extrados dos autos da ao, especialmente na fase de cognio, sentena, acrdos do Tribunal Federal de Recursos e do Supremo Tribunal Federal; e na de execuo, o laudo pericial, a sentena de liquidao, a apelao interposta e autos de penhora de dinheiro (depsitos) e de imveis, na cidade do Rio de Janeiro. Os efeitos da execuo provisria, face apelao interposta, sem exigncia de cauo, ficaram assim resumidos pela SUNAMAN e endossados pelo Senhor Ministro dos Transportes, ao consignar, verbis, fls. 15/7: Tal procedimento, a nosso ver, caso no venha a ser sustado de imediato, ter efeitos desastrosos para a poltica econmica do Governo e especialmente para a de marinha mercante, afetando a vrios setores da atividade pelos motivos que seguem: 1) o nosso intercmbio comercial com o exterior ser fatalmente afetado, uma vez que empresas de navegao nacionais e estrangeiras cancelaro suas escalas nos portos envolvidos; 2) haver reduo da receita dos portos nos quais esses empresas deixarem de frequentar; 3) acarretar falta de cumprimento, pela bandeira brasileira, de seus compromissos internacionais de transportes decorrentes de acordos bilaterais e, tambm, nos acordos de rateio de fretes, no caso de diminurem a sua participao no transporte martimo, o que, certamente, acontecer; 4) os programas de exportao do Governo sero seriamente prejudicados, principalmente o daquelas mercadorias para as quais j tenham sido equacionados seus programas de transporte martimo; 5) as importaes de materiais e equipamentos indispensveis ao desenvolvimento do Pas tambm sero prejudicadas; 6) com o enfraquecimento da poltica de marinha mercante teremos reduzida a receita de divisas produzida pelos fretes por ela gerados;

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Por outro lado, j temos notcia de que grande nmero de embarcaes do Norte da Europa j manifestaram sua inteno de no embarcarem suas cargas nos navios da Empresa de Navegao Aliana S/A, receiosos de que os navios da mesma venham a ser objeto de arresto, ficando paralisados nos portos e causando-lhes vultosos prejuzos. Assim, estando a este rgo afeta a execuo da poltica da marinha mercante, vimos alm de encaminhar a exposio e os documentos anexos, oriundos do SYNDARMA, manifestar a nossa preocupao pela gravidade da situao criada, que poder estender-se a todos os portos do Pas, e cujas consequncias so imprevisveis, principalmente, para o Setor de transporte martimo

Do mediato exame da documentao convenci-me da ocorrncia, em princpio, dos pressupostos que justificam a avocatria, e, ainda, que, para sua real eficcia, impedia a concesso da medida cautelar, visando sustar, de pronto, os efeitos produzidos pela sentena em fase concreta de execuo. Quanto ao procedimento, coincide ele com a conceituao que lhe atribuiu esta Corte no Diagnstico da Reforma do Poder Judicirio (Reforma do Poder Judicirio, Diagnstico, os. 37/8, ns 41/2). Seus pressupostos foram transplantados para a Constituio, atravs da Emenda n 7/77, na redao do art. 119, I, o. certo que o Supremo Tribunal Federal ainda no disciplinou seu processamento. O projeto da respectiva Emenda Regimental, elaborado pela Comisso, est em fase de estudo perante o Plenrio. A meu ver, tal omisso no obsta a aplicao imediata da norma constitucional vigente, adotado o processo similar da Representao, ao qual se referem os arts. 174 e seguintes do Regimento Interno, no que couber. Permito-me aqui pequena digresso. Ao advir a primeira lei que disciplinou o processo de declarao de inconstitucionalidade em tese, prevista pela Constituio de 1946, e que ao que me parece, 2.175, expedida ao tempo do governo Caf Filho, adotou em seu procedimento as normas que regulavam o mandado de segurana. E por duas vezes pelo menos esta Corte concedeu em tais feitos medidas cautelares, invocando para faz-lo as disposies da citada lei n 1.533/51. Refiro-me s Representaes ns. 466 e 467, das quais foram respectivamente Relatores os eminentes Ministros

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Ari Franco e Victor Nunes (DJ de 16.11.61, Ap. 209, pg. 621 e seguinte; e RTJ 23, pg 1 e seguintes). Para o caso, a questo se faz mais singela, pois o art. 175 do Regimento Interno alude medida reportando se ao art. 22, IV. E assim decidiu este Plenrio ao apreciar a Representao n 933 da qual fui Relator (RTJ 76/342). As dvidas ento suscitadas desapareceram ante a Emenda Constitucional n 7/77, como passou a dispor o art. 119, I, letras o e p. Certo a deciso caberia ao Plenrio. Estando, porm, em frias a Corte, dita atribuio ficou a cargo do Presidente, como dispe o art. 14, VIII, do citado Regimento, sujeitando sua deciso ao referendum do Plenrio. E isto porque a medida, caso no estivesse em frias o Plenrio, caberia ao Relator, face urgncia, mas ad referendum do rgo. No que pertine ao merecimento, a documentao convence seja justificando a avocao, seja a medida cautelar, demonstrando decorrer do decisrio impugnado, j em fase de concreta execuo, imediato perigo de grave leso segurana, e, especialmente, das finanas pblicas. Ademais, complexa execuo processa-se por simples, arbitramento, cujo laudo severamente atacado pelas partes, estima os prejuzos na elevada cifra de Cr$ 59.919.150,05. E, posto provisria a execuo, face a apelao interposta, teve ela curso, sem qualquer cauo, contrariando o disposto no art. 585, I, do Cdigo de Processo Civil. Por ltimo, de anotar-se que j se encontra em tramitao perante esta Corte, ao visando rescindir o acrdo proferido na fase final de cognio da causa. Refiro-me A. R. n 1.040, a qual tem como Relator o eminente Ministro Soarez Muoz. Por fim, a concesso de liminar, cingiu-se a sustar o prosseguimento da execuo. E o despacho por mim prolatado o seguinte, fls. 216 (verso):
A. Conheo do pedido, como incidente do procedimento a que se refere o art. 119, I, o, da Constituio, na redao da Emenda n 7/77. E o defiro, ad referendum do Plenrio, a medida cautelar postulada pelo Dr. Procurador-Geral da Repblica, suspendendo os efeitos da sentena de liquidao, proferida nos autos da Ao de Indenizao a que se refere a presente petio a fl. 11.

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E assim o fao, nos termos do Regimento Interno, reconhecendo decorrer do decisrio impugnado imediato perigo de grave leso segurana e, especialmente, das finanas pblicas. E assim o concluo do exame dos documentos que instruem o pedido, notadamente da judiciosa fundamentao aduzida pela SYNDARMA ao Ministro dos Transportes e por ele acolhida; e, bem assim, das consideraes aduzidas pelo Ministro das Relaes Exteriores, ao considerar, como aquele, o elenco de consequncias emergentes do veredicto impugnado, em face de sua ruinosa execuo, afetando as prprias relaes internacionais do Brasil e o seu comrcio martimo com Naes irms. A tudo se ajuntem os comentrios desfavorveis de vrios peridicos nacionais, e ainda, do Lloyds List, de Londres, edio de 29.12.77, como se verifica da documentao anexa. Expea-se, imediatamente, via telex, nos termos da minuta anexa, devidamente por mim autenticada, comunicao ao Dr. Juiz Federal, Seco Judiciria do Estado de Santa Catarina, com jurisdio no feito originrio, para que faa cumprir esta determinao, acusando o recebimento da comunicao e dando pronta cincia das providncias tomadas. Outrossim, expea-se ao Magistrado ofcio, acompanhado da cpia desta e respectivo despacho para que, em quinze dias, preste as informaes que entender de direito.

Esclareo que sua determinao foi cumprida, segundo comunicao de fls, e que a esta altura as informaes solicitadas j se encontram nos autos. Trago agora, na forma regimental, art. 14, VIII, ao referendum do Egrgio Tribunal, o despacho em questo, antes de fazer sua distribuio. Pareceu-me que esta seria a ordem lgica, pois, responsvel pela deciso, poderia, creio, proporcionar melhores esclarecimentos de meu livre convencimento ao prolat-la. Acentuo, por ltimo, que no processamento procurei orientarme pelo Projeto da Emenda Regimental referente ao pedido de avocao, na parte j aprovada. o relatrio, o qual se tornou um tanto extenso pela originalidade do tema (fls. 564 a 570, 2 volume). 5

De outra feita, o Recurso Extraordinrio Eleitoral n 90.332-SP, julgado pelo plenrio, em que figurava como parte o ento candidato
5

In RTJ, v. 92/12-4.

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ao Senado Fernando Henrique Cardoso, posteriormente Presidente da Repblica, enfrentou relevantssima questo constitucional e de direito eleitoral, na poca, acerca do prazo da sano prevista no Ato Institucional n 5/68 e a sua respectiva projeo na inelegibilidade, interpretando o art. 154 da CF de 1967, na redao da EC n 1/69. O Ministro Thompson Flores, Presidente do Supremo Tribunal Federal, profere voto amostra de como julgava nestes termos, verbis:
O Sr. Ministro Thompson Flores: (Presidente) - A natureza do recurso leva-me a votar. o que passo a fazer. Adianto, desde j, que estou de pleno acordo com o eminente Relator. Penso que S. Exa. examinou a controvrsia com preciso lgica e deu-lhe soluo juridicamente fundada, em brilhante argumentao, ornada, por vezes, com lances de elegncia estilstica. Convinha mesmo apreciar as duas correntes que formaram a maioria do T.S.E., originando o decisrio. Aquela que o situou nas lindes da L.C. n 5/70, cuja interpretao bastou para dirimir ali o litgio, por certo, tornou quase invivel o recurso extraordinrio, circunscrito, quando se trata de julgado daquela Corte Eleitoral, em contrariedade Constituio. E, a toda evidncia, sua afronta em si, no importa na prtica de igual pecado contra a Carta Maior, a menos que, no particular, seja ela um decalque desta. O desrespeito, pois, no seria em tal hiptese, Lei Complementar, mas prpria Constituio. Mas isto no ocorreu, como bem demonstraram o despacho presidencial e o eminente Relator. Procura o douto recorrente invocar em seu prol precedente em Representao de Gois, quando se teria enfocado a L.C. n 10/74. O smile no oferece, data venia, o devido prstimo, dado que, face a seus termos, o que o Tribunal reconheceu, ento, que a prpria criao do municpio goiano afrontava o art. 14 da Constituio. A relevncia da questo, porm, se apresentou no pertinente a outra corrente que se formou na Corte Eleitoral e que somou a maioria, calcada nos votos dos eminentes Ministros Leito de Abreu e, especialmente, seu Presidente, o j saudoso Rodrigues Alckmin.

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Considerou ela, diversamente da outra, o prazo de inelegibilidade, estimando-o em dois anos, fundada no art. 154 da prpria Constituio, e por isso j ento decorrido. Penso que, assim procedendo, de forma alguma, afrontou o decisrio os arts. 6 e 151, ambos da Carta Maior, como se sustenta. Realmente. O que fez a maioria vencedora ao estimar o prazo? Penso que supriu exigncia da lei, buscando, em fonte prpria, sua inspirao, o art. 154 do Estatuto Mximo. Aplicou, como lembraram o Ministro Cunha Peixoto, o art. 4, da L.I.C.C., e o Ministro Xavier de Albuquerque, o art. 126 do C.P.C. E assim o faz o julgador vezes muitas, realizando um dos mais nobres e importantes de seus deveres suprir as lacunas da lei, revelando-a, dando-lhe o seu legtimo sentido e real alcance. Faz instantes, em sua sustentao oral, invocava da tribuna o advogado do recorrido o R.E. n 71.293, qual foi relator o eminente Ministro Amaral Santos. Ali, como aqui, discutia-se matria de inelegibilidade. Fora eu o relator do acrdo, proferido pelo Egrgio Tribunal Superior Eleitoral, chamado a substituir o eminente e saudoso Ministro Barros Monteiro, impedido. O T.R.E. de So Paulo admitira que o prazo mximo da suspenso dos direitos polticos admitido nos Atos Institucionais era 10 anos. A lei no o dissera, mas o Tribunal local revelando-a, reconheceu. O T.S.E. no conheceu do recurso, como que endossando a tese. Na discusso nesta Corte, que no se estatura inelegibilidade perptua, como admitiam que o aresto o fizesse, os eminentes Ministros Bilac Pinto e Adauto Cardoso. O que admitiu o S.T.F., ento, que ela findaria aos 10 anos. V-se assim que ali se fixou um limite mximo. Aqui o T.S.E. admitiu o mnimo para o caso. E friso, para o caso, porque no proferiu ele deciso normativa, o que estaria ao seu alcance, porque, para que ocorresse a normatividade, outros pressupostos se fariam mister, como elementar. Antes, limitou-se a apreciar a relao discutida. Ateve-se a ela. E como reconheceu omissa a lei, aplicou norma legal para supri-la.

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Mais, inspirou-se, para solver a controvrsia, de norma poltica do prprio Estatuto Poltico, a Constituio, no seu art. 154, o qual, a par do prazo mximo, 10 anos, fixou tambm o mnimo, 2. E, sem ares de arbtrio, mas em cotejo com a hiptese que julgava, ateve-se ao prazo nfimo. Legislou a respeito, afetando o princpio insculpido no art. 6 ou naquele previsto no art. 151, ambos, da citada Carta, como sustenta o recorrente? Seguramente, respondo pela negativa. Ao contrrio, operou laboriosa construo jurdica, suprindo, com material prprio, omisso legislativa para bem e politicamente solver controvrsia desse gnero. Manifesto que no poderia a irresignao contra tal procedimento merecer do S. T.F. sua acolhida, mxime ante o disposto no art. 139 da Constituio. A regra que nele se contm a irrecorribilidade das decises do T.S.E. A exceo est nas duas ressalvas que introduz: H.C. denegado e deciso que contrarie a prpria Constituio. H ligeira similitude entre o citado art. 139 e o art. 143, posto que, a meu ver, aquele seja mais restrito, mais preciso e incisivo. Tudo est a mostrar que somente quando o acrdo do T.S.E. contrarie a Constituio cabe o extraordinrio, afora as hipteses dos Habeas Corpus denegados. E no seria possvel admitir que inocorresse na grave falta o decisrio impugnado que antes de contrari-la, relevou-a, buscou, em seus prprios princpios, meios para suprir lacuna de norma poltica. Mantendo, exerce o S.T.F seu alto papel poltico, interpretando a Constituio. Em concluso, com a vnia do voto do eminente Ministro Cordeiro Guerra, no conheo, tambm, do recurso. o meu voto. 6

Longo seria, nesse momento, arrolar e comentar os votos e intervenes mais importantes proferidos pelo Ministro Thompson Flores, reveladores de sua vivncia, cultura e prudncia, marcas registradas de um grande juiz.
6

In RTJ, v. 91/338-340.

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J foi dito, e no constitui originalidade, que a jurisprudncia no mais do que a luta do bom senso contra a cegueira dos princpios absolutos. Os exageros so perniciosos. O bom magistrado no se define em frmula matemtica, razo pela qual o ato de julgar constitui acima de tudo uma arte. Nesse sentido, a velha mas sempre nova lio do Juiz Ransson, verbis:
Si la connaissance du droit est une science, il est permis daffirmer sans prsomption que la manire de lappliquer constitue veritablement un art. 7

Cabe ao juiz ir dizendo, em face dos fluxos e refluxos da vida em sociedade, onde acabam os direitos e comeam os abusos, at que ponto o expandir-se de cada atividade no se converte em obstculo ao conceito das demais atividades, assinalando as dissonncias e os exageros, corrigindo, notificando, cumprindo e fazendo cumprir a Constituio e as leis do pas. Em meio sculo de judicatura, no houve campo da Cincia Jurdica, seja no Direito Pblico, seja no Direito Privado, que no a perlustrasse o Ministro Thompson Flores, com o devotamento, a competncia e a proficincia que todos lhe reconhecem, fruto direto de sua reconhecida arte de julgar. Por outro lado, convencido do papel saliente que representa nos meios de expresso do pensamento o emprego conveniente dos vocbulos, os seus pronunciamentos e votos primavam pela excelncia da redao. Seguia, no ponto, o conselho de Ccero, utimur verbis ... iis quae propria sunt 8 e non erit utendum verbis iis quibus iam consuetudo nostra non utitur 9 e, ainda, moneo ut caveatis, ne exilis, ne inculta sit vestra oratio, ne vulgaris, ne obsoleta 10.

7 8 9

In Ransson, G. Essai sur LArt de Juger, 2 edio, A. Pedone diteur, Paris, 1912, p. 21. Cf. De. orat., III, 150: usamos palavras que so prprias. Cf. De. orat., III, 25: no devemos usar palavras que nosso costume no mais admite.

10

Cf. De. orat., III, 10, 39: aconselho-vos a tomar cuidado afim de que vossa orao no seja nem pobre, nem inculta, nem vulgar, nem obsoleta.

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Favorecia-o o conhecimento de lnguas, inclusive o latim, que lhe permitia o acesso direto literatura especializada dos pases mais adiantados, ensejando-lhe ao longo de sua vida a formao de uma qualificada e respeitvel biblioteca. Nesse ponto, importa referir a lio do notvel Juiz Learned Hand quando enfatiza a necessidade da maior ilustrao por parte do magistrado, notadamente quando julga questes constitucionais. So suas palavras, verbis:
I venture to believe that it is as important to a judge called upon to pass on a question of constitutional law, to have at least a bowing acquaintance with Acton and Maitland, with Thucydides, Gibbon and Carlyle, with Homer, Dante, Shakespeare and Milton, with Machiavelli, Montaigne and Rabelais, with Plato, Bacon, Hume and Kant, as with the books which have been specifically written on the subject. For in such matters everything turns upon the spirit in which he approaches the questions before him. The words he must construe are empty vessels into which he can pour nearly anything he will. Men do not gather figs of thistles, nor supply institutions from judges whose outlook is limited by parish or class. They must be aware that there are before them more than verbal problems; more than final solutions cast in generalizations of universal applicability. They must be aware of the changing social tensions in every society which make it an organism; which demand new schemata of adaptation; which will disrupt it, if rigidly confined. 11

Os que conheceram e tiveram o privilgio de conviver com Carlos Thompson Flores so unssonos sobre as virtudes e qualidades de sua personalidade, o seu cavalheirismo, a cortesia no trato com os colegas e as pessoas de modo geral. Dele, traou retrato fiel o saudoso Ministro Adalcio Nogueira, em suas conhecidas memrias, verbis:
Thompson Flores uma perfeita vocao de magistrado. Talvez que lha houvesse transmitido o seu av paterno e homnimo,
11 in The Spirit of Liberty Papers and Addresses of Learned Hand, Collected by Irving Dilliard, 3 edio, Alfred A. Knopf, New York, 1974, p. 81.

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Desembargador Carlos Thompson Flores. Esse pendor irresistvel, ele o tem patenteado no decurso da sua longa e profcua carreira. O escrpulo extremo com que ele costuma resguardar a sua vida profissional coloca-o acima de quaisquer suspeitas, que lhe possam desfigurar a atitudes. Na pequenez do seu fsico pulsa a vibrao de uma inteligncia vivaz e reside a amplitude de uma cultura esmerada. Debalde a modstia que o envolve busca velar essas riquezas do seu esprito, porque estas, atravs da simplicidade dos seus hbitos, transparecem aos olhos de todos. Participando no Supremo Tribunal da 2 Turma, a que eu em determinado perodo presidi, foi-me dado ouvir os pronunciamentos que ele emitia, cinzelados em forma translcida e moldados na mais escorreita doutrina jurdica. A par disso, a atividade febril com que ele se vinculava a um labor incansvel possibilitava-lhe estar sempre em dia com o servio forense. No convvio com os colegas, ele sempre lhes dispensou um tratamento cortez e delicado, jamais se lhe notando, em relao a eles, um simples gesto de antipatia ou desagrado, porque, em verdade, isso no condiria com a nobreza dos seus sentimentos. 12

Nesse sentido, tambm, o Ministro Soares Muoz quando, em nome da Corte, proferiu o discurso em homenagem ao Ministro Thompson Flores, por ocasio de sua aposentadoria, verbis:
O Ministro Thompson Flores exerceu todos os cargos administrativos que a alta magistratura do Pas pode proporcionar. Integrou as trs comisses regimentais, foi Vice-Presidente e Presidente do Tribunal Superior Eleitoral e, por igual, Vice-Presidente e Presidente do Supremo Tribunal Federal. No desempenho dessas funes, que impem deveres complexos e difceis e as responsabilidades mais srias e excelsas, sempre se houve com invulgar xito. Recebeu todas as dignidades a que um magistrado pode aspirar e soube real-las, inclusive, com a sua dignidade pessoal e funcional. Tudo fez em prol do Poder Judicirio, para que fosse distribuda a melhor justia, aquela que ele idealizava:
12 Nogueira, Adalcio C., in Caminhos de um Magistrado (Memrias), Livraria Jos Olympio Editora, Rio, 1978, p. 137.

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Justia que brote de Juzes independentes, sem falsos ou mal compreendidos exageros. Justia austera, impoluta, incorruptvel, como se faz mister o seja, e para cujos imperativos prosseguiremos indormidos e intransigentes. Justia humana, como merece distribuda s criaturas, feita imagem de Deus. Justia que jamais se aparte dos fins sociais e das exigncias do bem comum, sem cujo contedo no teria nenhum sentido. Justia que se aproxime, sem excessos ou enganosas formas, do prprio Povo, para o qual ditada e do qual deve estar sempre ao alcance: simples, real, despida de tudo que a possa tornar dificultosa, a fim de que a compreenda melhor, sinta-a com mais fervor, e possa, assim, nela crer, para am-la, prestigi-la e defend-la, se preciso for, convencido que ela o seu baluarte democrtico e a sua mais slida garantia. E, sobretudo, Justia pontual, como a queria Rui, porque tarda no mereceria o nobre ttulo. E como dizia, reclamando, Para que paire mais alto que a coroa dos reis e seja to pura como a coroa dos santos. S assim nos tornaremos dignos do respeito e da confiana da Nao, ao lado dos demais Poderes da Repblica .

Mas o alto conceito do Ministro Thompson Flores no deflui, unicamente, de sua capacidade de trabalho e do seu amor justia, dos seus dotes de inteligncia e cultura, da seriedade, iseno e pontualidade com que exerceu a magistratura; outras virtudes e qualidades ornam-lhe tambm a personalidade, singularizando-o como ser humano admirvel. Suas intervenes, no Plenrio, na Turma ou em sesses de conselho, sempre se fizeram no momento adequado, com elegncia de saber discutir, sem contundncia, policiando-se para falar apenas o necessrio. O cavalheirismo, a cortesia, a suavidade de maneiras, a modstia cativante, a tolerncia, a afabilidade tornaram-no alvo da amizade dos colegas, da estima dos advogados e do afeto filial dos funcionrios da Casa. Em pleno vigor fsico e intelectual, com o servio que lhe fora distribudo rigorosamente em dia, foi surpreendido pela idade-limite e em consequncia aposentado compulsoriamente. Cumpriu-se, inexoravelmente, o preceito constitucional. O Supremo Tribunal Federal perdeu um grande Juiz. O Ministro Thompson Flores, no entanto, continuar presente nos fastos da Justia Brasileira, no s como um grande Juiz, mas como um Juiz exemplar. 13

13

In Dirio da Justia da Unio, edio de 27.03.1981, p. 2.531.

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Preocupado com o crescente peso das atividades do Supremo Tribunal Federal, o Ministro Thompson Flores elaborou vrias propostas no sentido de evitar que o congestionamento dos trabalhos do Tribunal se tornasse invencvel. Foi de sua iniciativa a proposta que deu origem ao 1 do art. 119 da Constituio Federal de 1967, na redao da Emenda n 1/69, que atribuiu ao Supremo Tribunal Federal a competncia para indicar, em seu regimento interno, as causas a que se refere o item III, alneas a e d, do mencionado artigo. Com fundamento nesse dispositivo da Constituio foi que o Supremo Tribunal Federal instituiu, em 1975, a relevncia da questo federal como condio de admissibilidade do recurso extraordinrio. Nesse sentido, tambm, a seo concernente ao recurso extraordinrio do CPC de 1973 partiu de proposta por ele elaborada. Eleito pelo Supremo Tribunal Federal, presidiu a Comisso que elaborou o clebre Diagnstico do Poder Judicirio, composto de 94 volumes anexos, tido at hoje como o estudo mais completo acerca dos males que afligem a Justia Brasileira. Esse trabalho notvel, publicado na ntegra pela Revista Forense, v. 251, pp. 7 e seguintes, subsidiou o legislador constituinte quando da edio da Emenda Constitucional n 7/77 que estabeleceu a Reforma do Judicirio. Para o devido registro da histria do Poder Judicirio, convm recordar a introduo desse importante documento, verbis:
A honrosa visita de cortesia do Sr. Presidente da Repblica ao Supremo Tribunal Federal, no dia 16 de abril de 1974, revestiu-se do carter de profcuo encontro entre o Chefe do Poder Executivo e a mais alta hierarquia do Poder Judicirio, para declaraes concordantes dos dois Poderes, da maior relevncia para a justia e, portanto, para a Nao. Afirmaram-se naquele dilogo: a necessidade e oportunidade de reforma do Poder Judicirio; a disposio de fazer o Governo do Presidente ERNESTO GEISEL o que puder para o aprimoramento dos servios da justia; a convenincia de prvia fixao, pelo prprio Poder Judicirio, do diagnstico da justia, mediante o levantamento imediato dos dados e subsdios necessrios.

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Em decorrncia do interesse do Governo, na reforma, o senhor Ministro ARMANDO FALCO entrou em entendimento com o eminente Ministro ELOY DA ROCHA, presidente do Supremo Tribunal Federal. Ficou assentado, nessa ocasio, que, inicialmente, o Poder Judicirio procederia aos imprescindveis estudos, em cada rea de atividade jurisdicional, na medida em que aos Tribunais parecesse recomendvel a ao reformadora. 2. Para desempenhar-se do encargo, foram solicitadas s justias especiais e justia comum estatsticas, informaes e sugestes, bem como a contribuio de universidades, de associaes de classe, de magistrados, advogados e outros juristas. Os dados e as opinies obtidos constam de noventa e quatro volumes anexos. Foram apresentados relatrios parciais, relativos Justia Federal, Justia Militar, justia do Trabalho, justia Eleitoral, s Justias dos Estados e Justia do Distrito Federal, nos quais se encontram, a par de algumas observaes de ordem geral, problemas especficos das respectivas reas de exerccio jurisdicional. Esses relatrios parciais se consideram, pois, incorporados ao presente, que constitui uma viso resumida dos problemas mais graves do Poder Judicirio. A pesquisa feita indica, sem que se precise descer a pormenores, que a reforma da justia, ampla e global, sem prejuzo do sistema peculiar nossa formao histrica, compreender medidas sobre recrutamento de juzes a sua preparao profissional, a estrutura e a competncia dos rgos judicirios, o processo civil e penal (e suscitar, mesmo, modificao de regras de direito material), problemas de administrao, meios materiais e pessoais de execuo dos servios auxiliares e administrativos, com aproveitamento de recursos da tecnologia. Avultaro, na reforma, ainda, problemas pessoais dos juzes, seus direitos, garantias, vantagens, deveres e responsabilidades. E visar a assegurar o devido prestgio instituio judiciria, que, no regime da Constituio, se reconhece como um dos trs Poderes, independentes e harmnicos. 3. A extenso da pesquisa realizada corresponde ideia de que a reforma do Poder Judicirio deve ser encarada em profundidade, sem se limitar a meros retoques de textos legais ou de estruturas. Quer-se que o Poder Judicirio se torne apto a acompanhar as exigncias do desenvolvimento do pas e que seja instrumento eficiente

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de garantia da ordem jurdica. Quer-se que se eliminem delongas no exerccio da atividade judiciria. Quer-se que as decises do Poder Judicirio encerrem critrios exatos de justia. Quer-se que a atividade punitiva se exera com observncia das garantias da defesa, com o respeito pessoa do acusado e com a aplicao de sanes adequadas. Quer-se que independncia dos magistrados corresponda o exato cumprimento dos deveres do cargo. Quer-se que os jurisdicionados encontrem, no Poder Judicirio, a segura rpida proteo a restaurao de seus direitos, seja qual for a pessoa ou autoridade que os ameace ou ofenda. 4. Reforma de tal amplitude no se far sem grandes esforos. H dificuldades tcnicas a resolver. Sero necessrios meios para corresponder a encargos financeiros indispensveis. E h interesses que ho de ser contrariados ou desatendidos. Impor-se- alterao de textos constitucionais e legais e ser mister disciplina. unitria de direitos e deveres de magistrados. certo que a reforma poder implantar-se por partes. Mas determinadas medidas, que dizem com a essncia dela, ou sero preferencialmente executadas, ou no haver, na realidade, reforma eficaz. 14

No dia 14 de fevereiro de 1977, o Ministro Carlos Thompson Flores tomou posse como Presidente do Supremo Tribunal Federal para o binio 1977/1979. Em seu discurso assumiu o compromisso de dedicar-se integralmente em prol do Poder Judicirio, visando ao seu aperfeioamento, para que fosse distribuda a melhor Justia, aquela que ele tanto idealizava, verbis:
Grave, penoso, por vezes antiptico, a cada passo incompreendido, exigindo sempre equilbrio e coragem, a misso do juiz, inobstante, impende ser cumprida para que a lei, como expresso do Direito, tenha execuo, e a Justia jamais falte entre ns. Justia que brote de juzes independentes, sem falsos ou mal compreendidos exageros, como sempre o foram os juzes do Rio Grande, reconhecidos urbe et orbe, sem cujo atributo nem possvel conceber o exerccio funcional como ele se impe.

14 In Reforma do Poder Judicirio - Diagnstico, Supremo Tribunal Federal, 1975, pp. 11/5.

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Justia austera, impoluta, incorruptvel, como se faz mister o seja e para cujos imperativos prosseguiremos indrmitos e intransigentes. Justia humana como merece distribuda s criaturas feitas imagem de Deus. Justia que jamais se aparte dos fins sociais e das exigncias do bem comum, sem cuja presena nem seria compreendida. Justia que se aproxime, sem excessos ou enganosas frmulas, do prprio povo para a qual ditada e do qual deve estar sempre ao alcance; simples, real, despida de tudo que a possa tornar dificultosa, a fim de que a compreenda melhor, sinta-a com fervor, e possa, assim, nela crer para am-la, prestigi-la, e defend-la se preciso for, convencido que ela seu baluarte democrtico e a sua mais slida garantia. Justia da qual se no permita desconfiar um s segundo, porque como assinalava Balzac: Desconfiar da Magistratura um comeo de dissoluo social. E sobretudo Justia pontual, como a queria Rui, porque tarda no mereceria o nobre ttulo. E como dizia, reclamando: Para que paire mais alto que a coroa dos reis e seja to pura como a coroa dos santos. S assim nos tornaremos dignos do respeito e da confiana da Nao, ao lado dos demais Poderes da Repblica. 15

Ajusta-se com propriedade ao seu pensamento aquela passagem de Michel Debr, Ministro da Justia do Presidente De Gaulle, a respeito da sua preocupao com o aperfeioamento e modernizao do Judicirio:
Je suis de ces rpublicains qui rvent dune justice habile et prompte, svre et humaine, condamnant ceux qui mritent de ltre, protgeant linnocence, statuant avec quit en tous domaines. Il me parat que la valeur de la justice et le respect dont ses dcisions sont entoures attestent du degr de civilisation quun peuple a atteint. 16

15 16

In Revista Forense, v. 257, pp. 424-5.

In Debr, Michel. Trois Rpubliques pour une France: Mmoires, Albin Michel, 1988, t. II, p. 333.

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A sua presidncia foi marcada de realizaes. No plano administrativo, foram tomadas as seguintes medidas: promoveu-se ampla reforma da Secretaria da Corte, medida h muito reclamada pelos advogados; a publicao interna, para uso exclusivo dos Ministros e assessores, do boletim do Supremo Tribunal Federal, destinado ao acompanhamento das decises do Plenrio e das Turmas logo aps proferidas, experincia instituda pelo Ministro Carlos Thompson Flores quando presidente do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul; o retorno do Plenrio ao edifcio-sede aps a concluso das obras na gesto do Ministro Djaci Falco; a inaugurao, em dezembro de 1977, da Galeria dos retratos dos Presidentes da Corte, desde a instalao em 1829; a instalao do Museu do Supremo Tribunal Federal, abarcando peas e documentos histricos vinculados Corte, inclusive com a remoo do mobilirio da antiga sala de sesses do Supremo Tribunal Federal no Rio de Janeiro, que foi trazido para Braslia, completamente restaurado e instalado no edifcio-sede; a transferncia da biblioteca para o 3 andar do edifcio-sede; a classificao e catalogao do acervo, bem como a sua ampliao mediante a aquisio de novas obras; a atualizao da Revista Trimestral de Jurisprudncia, inclusive com a publicao de acrdos da dcada de 1950 e incio dos anos seguintes; incio da construo do bloco de apartamentos destinado exclusivamente residncia dos Ministros do Supremo Tribunal Federal; criao do servio de auditoria da Corte com a aprovao da Lei n 6.474/77; foram acelerados os entendimentos com o Poder Executivo para a obteno de rea contgua ao Tribunal destinada construo do Anexo II; a regulamentao das normas do cerimonial das sesses solenes do Tribunal, atravs da Portaria n 148/78; a celebrao de convnio com o Senado, possibilitando acesso aos bancos de dados j existentes e visando incluso da jurisprudncia da Corte no PRODASEN, constituindo-se no embrio da informatizao dos servios do Tribunal. Dentro da filosofia de incentivo aos funcionrios situados em faixa salarial mais reduzida, adotaram-se as seguintes providncias, verbis: a) ajuda-alimentao, constante no pagamento de 80% do valor da refeio, fornecida por restaurante existente nas dependncias do Supremo Tribunal Federal; b) construo e instalao do gabinete odontolgico;

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c) implantao do transporte para funcionrios residentes nas cidades-satlites; d) contratao dos servios de um mdico ginecologista para atendimentos das servidoras; e) assinatura de convnio com a Central de Medicamentos para fornecimento gratuito de remdios. No plano institucional, dois eventos se projetaram na Presidncia Thompson Flores: a implantao da reforma do judicirio, por meio da Emenda Constitucional n 7/77, que acrescentou novas e importantes atribuies para o Supremo Tribunal Federal, destacando-se o Conselho Nacional da Magistratura; e a comemorao dos 150 anos do Supremo Tribunal Federal, com ampla divulgao por todo o pas da efemride. A propsito, impe-se destacar a introduo feita pelo Presidente Thompson Flores na obra O Legislativo e a Organizao do Supremo Tribunal no Brasil, editada pela Cmara dos Deputados, onde so assinalados aspectos marcantes da histria do Supremo Tribunal Federal. Disse o Ministro Thompson Flores, verbis:
O movimento libertador que culminou, em 1822, com a Independncia, tornou imperiosa a necessidade de criar e pr em funcionamento os rgos que iriam compor a estrutura do novo Estado, jovem Nao, liberta da subordinao Metrpole. Por esse motivo a dcada transformou-se em palco de eventos de grande significao, consubstanciadores das providncias adotadas para consolidar a nova situao do Pas. As ideias constitucionalistas e liberais que agitavam as Cortes europeias e, em particular, a de Portugal, exerceram profunda influncia sobre o processo de constitucionalizao do Brasil que, segundo registram os historiadores, ter-se-ia desenvolvido simultaneamente com o desejo de promover a libertao completa e definitiva da terra brasileira. Fruto desse processo o documento constitucional do Imprio, outorgado a 25 de maro de 1824, que acolheu em seu bojo, dentre outros, o princpio preconizado por LOCKE e desenvolvido por MONTESQUIEU, da repartio dos poderes do Estado, tradicional diviso tripartite sobreps, contudo, o elemento de controle e equilbrio a ser representado pelo Poder Moderador, exercido

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pessoalmente pelo Imperador, visando preservar, inegavelmente, a essncia do autoritarismo monrquico. Nesse contexto iniciou o Poder Legislativo suas atividades em 1826, atravs da Assembleia Geral, dividida em Cmara dos Deputados e Senado, este vitalcio e aquela temporria, passando a elaborar as leis bsicas a garantir a liberdade e soberania do Pas. Atendendo aos reclamos da juventude brasileira, obrigada a buscar nos estabelecimentos de ensino europeus sua formao superior, houve por bem o rgo legiferante, recm-instalado, criar dois cursos de cincias jurdicas e sociais, um na cidade de So Paulo e outro na de Olinda, por lei de 11 de agosto de 1827, introduzindo, entre ns, o estudo universitrio. No que concerne ao Poder Judicirio ou Poder Judicial, como foi ento chamado e que era nico para todo o Imprio, no havendo magistraturas provinciais, previa a nossa primeira Constituio, no art. 163, a criao de um rgo de cpula, a denominar-se Supremo Tribunal de Justia, com atribuies peculiares e distintas das que foram conferidas aos demais integrantes do organismo. Assinale-se que, quando da transmigrao da Famlia Real portuguesa para o Brasil, j havia o Prncipe Regente transformado a Relao do Rio de Janeiro em Casa da Suplicao do Brasil, considerada como Superior Tribunal de Justia, para se findarem ali todos os feitos em ltima instncia, por maior que seja o seu valor, sem que das ltimas sentenas proferidas em qualquer das Mesas da sobredita Casa se possa interpor outro recurso que no seja o das revistas, mediante o Alvar de 10 de maio de 1808, semelhana de rgo existente em Lisboa. Essa Corte embora possa ser o precedente histrico do Supremo Tribunal de Justia - Supremo Tribunal Federal com o advento da Repblica - com ele no se confunde, em face, sobretudo, da ntida diferenciao que entre os dois produziu a libertao poltica do Pas e do surgimento, posterior, de uma legislao genuinamente brasileira, em substituio s Ordenaes portuguesas, at ento vigentes e aplicveis aos brasileiros. de indagar-se, pois, quais teriam sido as causas que levaram o legislador constituinte do novo Estado a imaginar, no pice do sistema judicirio, um tribunal mpar, superposto aos demais componentes do Poder e, ainda, distinto de seu predecessor.

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PIMENTA BUENO em seus comentrios Constituio do Imprio, abordou com maestria a questo, enfatizando duas ordens de fatores que teriam contribudo predominantemente. A primeira, afirma o autor, relacionava-se circunstncia de que, esgotadas as duas instncias ordinrias nas quais os fatos e o direito eram exaustivamente examinados, impunha-se a existncia de um rgo maior, que viesse a apreciar a questo suscitada, j agora no mais apenas em razo dos direitos ou aspiraes individuais, mas em relao ao interesse da ordem pblica, do imprio da Lei, questo de alta importncia, que cumpria resolver com inteiro acerto. Por outro lado, destacava, fazendo clara referncia ao problema da diversidade jurisprudencial,
h uma multido de tribunais, cada um dos quais tem sua inteligncia e vontade distinta, e que ainda mesmo sem inteno de abuso, pode seguir doutrina diversa, tanto mais porque a aplicao das leis nem sempre se faz sem dvida e dificuldades, mesmo por causa da conciso de seus preceitos; e uma tal divergncia romperia a unidade da lei, que deve ser igual e a mesma para todos.

Era essencial, portanto, criar uma entidade, uma instituio mista, de carter poltico-judicirio que, no sendo uma terceira instncia, viesse a cumprir o alto encargo de exercer uma
elevada vigilncia, uma poderosa inspeo e autoridade, que defendesse a lei em tese, que fizesse respeitar o seu imprio, o seu preceito abstrato, indefinido, sem se envolver na questo privada, ou interesse das partes, embora pudesse aproveitar ou no a elas, por via de consequncia.

Para cobrir todo esse amplo espectro de atribuies, inclinaram-se os elaboradores da Carta Imperial pelo Supremo Tribunal de Justia, corte especfica, de composio que o prprio texto constitucional fixava com misso especial, mais poltica do que judicial, no dizer, ainda, de PIMENTA BUENO. A previso constitucional, por si s, no tinha o condo de dar existncia real ao rgo. Coube Assembleia Geral dar vida ao disposto no art. 163 do documento poltico do Imprio; por suas duas Casas tramitou o projeto apresentado por BERNARDO PEREIRA DE VASCONCELOS, na sesso da Cmara de 7 de agosto de 1826, transformado na Lei de 18 de setembro de 1828, que criou e declarou as atribuies do Supremo Tribunal de Justia.

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Seus primeiros juzes, bem como seu Presidente, o Conselheiro JOS ALBANO FRAGOSO, foram nomeados por ato do Imperador, de 19 de outubro de 1828, e decreto de 2 de janeiro de 1829 determinou que o Tribunal se instalasse a 9 daquele mesmo ms, dando incio s atividades que tiveram curso, ininterruptamente, at a Repblica. A Carta Poltica de 1891 representou a sntese dos ideais republicano-democrticos que conseguiram romper, de forma definitiva, com a tradio monrquica, at ento imperante no Pas. Tratou a Constituio de nossa Corte Suprema no art. 56, dispondo sobre sua composio e forma de nomeao de seu membros; adotou, ainda, a denominao Supremo Tribunal Federal, mais consentnea com a forma federativa que o Brasil, ento, elegera. s antigas provncias, transformadas em Estados, concedeu-se autonomia legislativa; cada um deles passou a reger-se pela Constituio e leis que adotasse, respeitados os princpios constitucionais da Unio (art. 63); estabeleceram-se as justias estaduais, com competncia submetida aos limites fixados nos arts. 61 e 62. Inobstante tais inovaes, as leis oriundas do Poder Legislativo federal deveriam ser observadas em todo o territrio nacional, fazendo com que se ampliasse, no apenas em volume de servio, como em importncia, a alta misso j antes deferida ao Supremo Tribunal Federal, de manter a uniformidade na interpretao do Direito. Novo e relevantssimo encargo foi conferido ao Poder Judicirio da Repblica e, em particular, ao rgo de cpula do sistema como seu porta-voz derradeiro: o do controle da constitucionalidade de leis e atos do poder pblico, atribudo pela Carta Imperial ao Poder Legislativo (art. 15, IX, da Constituio de 1824). Quanto a essa significativa modificao, assinalava JOO BARBALHO, em seus comentrios Constituio de 1891, que nem fora necessrio texto formal e explcito, atribuindo magistratura o poder, ou antes o dever [...] de deixar de aplicar leis inconstitucionais, eis que estariam ambos (poder e dever, implcitos na prpria ao de julgar, na medida em que no poderiam ser exercidos com esquecimento ou preterio da Constituio, fonte da autoridade judicial e lei suprema, no para os cidados somente, mas tambm para os prprios poderes pblicos.

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A Constituio de 16 de julho de 1934 modificou, no art. 73, a denominao do Tribunal para Corte Suprema, desejando emprestar maior fidelidade ao modelo norte-americano que servira de inspirao ao constituinte de 1891. A alterao teve vida efmera; pois, em 1937, a chamada Carta do Estado Novo preferiu utilizar, no art. 90, o antigo ttulo Supremo Tribunal Federal, consagrado, definitivamente, nos documentos bsicos que se seguiram. PIMENTA BUENO, na obra antes referida ao finalizar as consideraes desenvolvidas acerca do rgo previsto na Carta de 1824, afirmava profeticamente:
Tal a natureza desta sublime instituio, ainda to desconhecida e to pouco considerada em nosso jovem Pas; ela porm est plantada no terreno constitucional, e a Providncia h-de fecund-la; h-de ser entre ns o que em outros Estados, aos quais tem prestado teis e gloriosos servios.

Se, poca, j causava espcie o desconhecimento que cercava a valiosa destinao e a incomparvel significao da Corte, a situao no se modificou, substancialmente, ao longo desses 150 anos. O fato no deve ser debitado, apenas, a um possvel desinteresse ou descaso dos juristas e historiadores ptrios, tendo como consequncia a escassa literatura sobre o rgo mximo da Justia brasileira; grande parcela cabe, tambm, prpria Corte, em razo das caractersticas que pautaram, sempre, a atividade de seus ministros, avessos a qualquer tipo de publicidade. H que admitir a existncia de preciosas lies, frutos da cultura e do trabalho laborioso de insignes juzes de nossa Corte maior, que jazem esquecidas em longnquas pginas de acrdos, furtados ao conhecimento de advogados, estudantes e estudiosos do Direito por falta de uma divulgao ampla e adequada, com lamentvel perda para a formao jurdica nacional. Quanto aos bons augrios formulados ao ensejo de sua criao, pode, hoje, o Supremo Tribunal Federal voltar-se para seu passado, para o sculo e meio que o separa de seu nascimento, com a conscincia tranquilizada no apenas pela sensao do dever cumprido; tem, antes, a certeza da misso diligenciada com profundo amor e dedicao causa da Justia, aos quais se aliaram, em todas as pocas, o brilho da inteligncia e do saber jurdico daqueles que ocuparam postos em seu plenrio. Merece ser recordada a orao de RUI BARBOSA, proferida perante a Corte, em 23 de abril de 1892:

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Minha impresso, neste momento, quase superior s minhas foras, a maior, com que jamais me aproximei da tribuna, a mais profunda com que a grandeza de um dever pblico j me penetrou a conscincia, assustada da fraqueza do seu rgo. Comoes no tm faltado minha carreira acidentada, nem mesmo as que se ligam ao risco das tempestades revolucionrias. Mas nunca o sentimento da minha insuficincia pessoal ante as responsabilidades de uma ocasio extraordinria, nunca o meu instinto da ptria, sob a apreenso das contingncias do seu futuro, momentaneamente associado aqui s ansiedades de uma grande expectativa, me afogaram o esprito em impresses transbordantes, como as que enchem a atmosfera deste recinto, povoado de temores sagrados e esperanas sublimes. Subjugado pela vocao desta causa incomparvel, custame, entretanto, a dominar o respeito, quase supersticioso, com que me acerco deste Tribunal, o orculo da nova Constituio, a encarnao viva das instituies federais. Sob a influncia deste encontro, ante esta imagem do antigo arepago transfigurada pela distncia dos tempos, consagrada pela Amrica no Capitlio da sua democracia, ressurge-me, evocada pela imaginao, uma das maiores cenas da grande arte clssica, da idade misteriosa em que os imortais se misturavam com os homens. Atenas, a olmpica, desenhada em luz na obscuridade esquiliana, assentando, na rocha da colina de Ars, sobranceira ao horizonte helnico, para o regime da lei nova, que devia substituir a contnua alternativa das reaes trgicas, o rito das deusas estreis da vingana, pelo culto da justia humanizada, essa magistratura da conscincia pblica, soberana mediadora entre as paixes, que destronizou as Eumnides atrozes. O sopro, a que a Repblica vos evocou, a frmula da vossa misso, repercute a tradio grega, divinamente prolongada atravs da nossa experincia poltica: Eu instituo esse Tribunal venerando, severo, incorruptvel, guarda vigilante desta terra atravs do sono de todos, e o anuncio aos cidados, para que assim seja de hoje pelo futuro adiante.

Contm o presente volume a tramitao completa, nas duas Casas que compunham a Assembleia Geral do Imprio do Brasil, do projeto que originou a Lei de 18 de setembro de 1828, que criou e declarou as atribuies do Supremo Tribunal de Justia. A Cmara dos Deputados, ao promover a publicao dos trabalhos legislativos que resultaram na referida lei, presta Corte a mais expressiva das homenagens, que sensibiliza tanto sua atual composio como, e principalmente, toda a cultura jurdica do Pas.

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Deseja esta Presidncia deixar consignados seus sinceros agradecimentos pelo nobre gesto, que amplia e fortalece os tradicionais laos de harmonia e colaborao existentes entre os Poderes Legislativo e Judicirio, manifesta, outrossim, o seu reconhecimento pela deferncia de seu nobre Presidente, Deputado MARCO MACIEL, pelo convite para fazer esta introduo. Braslia, 18 de julho de 1978. Ministro CARLOS THOMPSON FLORES Presidente do Supremo Tribunal Federal 17

Na sesso solene realizada em 18 de setembro de 1978, em comemorao do sesquicentenrio do Supremo Tribunal Federal, compareceu o Presidente da Repblica, acompanhado de todo o seu ministrio, fato ento indito na histria do Tribunal. Nessa ocasio, em sesso solene por ele presidida, recebeu das mos do Presidente da Repblica, Ernesto Geisel, a mais alta condecorao da Nao, a Gr-Cruz da Ordem Nacional do Mrito. Na oportunidade, assim se manifestou o Presidente da Repblica:
Na oportunidade em que se comemoram 150 anos da existncia do Supremo Tribunal Federal, o Conselho da Ordem Nacional do Mrito props conferir a V. Exa., e eu acedi, o grau de Gr-Cruz da referida Ordem. Este ato uma homenagem do Poder Executivo ao Poder Judicirio (...) Mas , principalmente, o reconhecimento dos elevados mritos de V. Exa., Sr. Ministro-Presidente, do trabalho que tem desenvolvido, ao longo de sua vida, como cidado e como magistrado, em benefcio da Nao brasileira. 18

Ao concluir o relatrio da sua Presidncia, em verdadeira prestao de contas de sua administrao, consignou, em palavras carregadas de emoo, verbis:

17

In O Legislativo e a Organizao do Supremo Tribunal no Brasil, editado pelo Centro de Documentao e Informao da Cmara dos Deputados, Braslia, 1978, pp. XIX-XXV. In Dirio da Justia da Unio, edio de 19.10.1978, p. 8.164.

18

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Ao concluir este Relatrio manifesto a convico de que procurei corresponder, tanto quanto me foi possvel e nos limites das minhas foras, ao mandato que os Senhores Ministros me confiaram. Aps 45 anos de existncia dedicada magistratura, tenho a sensao do dever cumprido. Para isto muito contriburam, no ltimo binio, a colaborao e o empenho dos Senhores Ministros, propiciando os resultados atingidos, que exteriorizam a elevada carga de trabalho recebida pela Corte, sem soluo de continuidade. Inobstante os esforos desenvolvidos, a massa de feitos que chega, anualmente, no se reduz. Confrontando os elementos concernentes aos anos de 1977 e 1978, verifica-se que ocorreu, no global, um acrscimo de 1.074 feitos, destacando-se as Arguies de Relevncia, que ascenderam, de 1.172 a 1.719, com o aumento percentual de 46,67%. De forma generalizada isto ocorre em relao a todos os rgos do Poder Judicirio, dos Juizados de 1. instncia aos Tribunais Superiores, revelando os sacrifcios a que esto expostos os magistrados, numa vida que exige vocao, desprendimento, renncia e estudo permanente. Esta realidade deve sensibilizar os demais Poderes da Repblica, para que, atravs de modificaes adequadas na legislao, possam criar condies hbeis para o pleno reconhecimento das nobres funes dos Juzes, para a ampliao dos quadros, com o correspondente apoio administrativo e, ainda, com a adequao das normas processuais, possibilitando a realizao de uma Justia mais rpida e eficaz. Quando terminei o Relatrio precedente, exteriorizei a esperana de que 1978 pudesse tambm ser assinalado pela aprovao da Lei Orgnica da Magistratura Nacional, que correspondesse aos anseios dos Juzes. Isto no se tornou possvel, mas renovo a crena de que os membros do Poder Legislativo, onde se encontra atualmente o projeto, imbudos dos propsitos de bem servir ao Brasil, aprovaro, na prxima legislatura, um diploma que corporifique as expectativas da Justia Nacional. Outrossim, a no aprovao da citada lei obstou o prosseguimento dos trabalhos da Comisso de Regimento, a qual considerou indispensvel dita aprovao. Havia a Secretaria apresentado, em junho ltimo, alentado estudo sobre a reforma, nele incluindo as alteraes que sobre ele incidiram a Emenda Constitucional n 7, o vigente Cdigo de Processo Civil e as novas Emendas Regimentais.

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De outra parte, a reviso das Smulas afeta Comisso de Jurisprudncia, qual foram enviados os estudos procedidos pela Assessoria, no logrou findar seus trabalhos. Confio que as relevantes tarefas, de to significativo prstimo a todos que versam com a aplicao do direito, tero prosseguimento, embora reconhea que ser mais um encargo a acrescer s j penosas atribuies dos Senhores Ministros. Quero consignar que as comemoraes dos 150 anos deste Tribunal, com a divulgao correspondente, tornaram-no menos desconhecido, possibilitando que milhes de brasileiros, alcanados pela imprensa escrita, falada e televisionada, tomassem cincia da efemride. Que esta divulgao no represente apenas um episdio, tornando-se uma constante, o meu desejo, para que esta Corte, a exemplo do que ocorre em outros pases, possa ser respeitada, admirada e amada, como o supremo baluarte dos direitos de cada cidado. 19

Aos 26 de janeiro de 1981, no dia mesmo em que completava setenta anos, aposentou-se, aps meio sculo dedicado exclusivamente magistratura. Na sesso plenria realizada a 11 de maro de 1981, por motivo de sua aposentadoria, assinalou em seu discurso o Procurador-Geral da Repblica, Dr. Firmino Ferreira Paz, verbis:
Esta homenagem, que o Supremo Tribunal Federal ora presta Vossa Excelncia, Senhor Ministro Carlos Thompson Flores, e a que se associa, por meu intermdio, cordialmente, o Ministrio Pblico Federal, o testemunho eloquente do grande apreo, da profunda admirao e do puro respeito, que todos votamos notvel personalidade de Vossa Excelncia, ao juiz exemplar, jurista de escol, ao amigo afetuoso, ao patriota sem jaa, e ao brasileiro perante o qual, neste momento, se curva, reverencialmente agradecida, a mais alta expresso da Justia brasileira, que o Supremo Tribunal Federal. Esta homenagem , a todas as luzes, julgamento pblico e supremo daquele que, por quase meio sculo, dedicou todos os momentos de sua vida honrada distribuio de Justia a quantos lha pediam. Julgou. Agora, est sendo julgado e proclamado um dos mais eminentes, honrados e cultos juzes do Brasil.
19

In Relatrio da Presidncia Thompson Flores, Supremo Tribunal Federal, 1977, p. 26/7.

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Para que algum, por tantos e tantos anos, sem o mnimo desvio de propsitos, ponha, a servio de uma causa, fora e dedicao constantes, preciso ideal e viver dele. E o mais nobre, mais sublime, o mais excelso, o mais divino, no h que o de ser justo. Desse ideal, senhores, viveu e vive o eminente Ministro Thompson Flores. Julgar, servindo ao Poder Judicirio, forma de realizar o Direito, prevenindo ou extinguindo conflitos sociais objeto de demandas forenses. forma de promover a adaptao dos homens entre si, em convivncia social. No fossem, entre os homens individualmente considerados, ou entre grupos sociais, os conflitos que a vida, em sociedade, provoca, e, mais do que isso, a preveno ou a extino desses conflitos, no havia, dentre os processos sociais de adaptao, o Direito. Os conflitos humanos, sejam quais lhes forem os motivos determinantes, so factos. Uns so prevenveis; outros, extintveis. A preveno e a extino, de sua vez, realizam-se em factos. Dessa sorte, facto previne ou extingue facto, dizer, previne ou extingue conflito social. Opera-se, outrossim, em consequncia, a adaptao social, fim ltimo do Direito. O que se sabe e aprende, todos os dias, nos Juzos ou Tribunais, que a funo judicial visa a realizar a preveno ou a extino dos conflitos entre os homens, para alcanar a adaptao social. Assim, pois, em ltima anlise, o acto judicial de julgar , tambm, conceptualmente, Direito. Dessas razes, sucintamente expostas, podemos dizer que o eminente Ministro Thompson Flores, por quase meio sculo, julgando, e o fazendo com sabedoria e prudncia, fora, neste Pas, por todos os caminhos da judicatura, ascencionalmente, admirvel e brilhante realizador do Direito no Brasil. Ningum, nesse mister, o ter superado em dedicao, em amor s letras jurdicas, em senso de responsabilidade, em coragem e em grandeza de atitudes. Neste Colendo Supremo Tribunal Federal, ltimo estgio da judicatura exercida pelo nosso homenageado, figuram-lhe, nos anais, os votos brilhantes proferidos pelo eminente Ministro Carlos Thompson Flores, a quem, incontestavelmente, devem as letras jurdicas nacionais grande e brilhante contribuio. Receba, Excelentssimo Senhor Ministro Thompson Flores, por ltimo, do Ministrio Pblico Federal e de mim prprio, nossas home-

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nagens, em sinal de respeito profundo, sincera amizade e admirao incondicional, a par de nossos votos de muitas e muitas felicidades. 20

Do primoroso discurso proferido pelo saudoso Ministro Soares Muoz, que falou em nome do Tribunal, destaco a seguinte passagem, verbis:
Mas o alto conceito do Ministro Thompson Flores no deflui, unicamente, de sua capacidade de trabalho e do seu amor justia, dos seus dotes de inteligncia e cultura, da seriedade, iseno e pontualidade com que exerceu a magistratura; outras virtudes e qualidades ornam-lhe tambm a personalidade, singularizando-o como ser humano admirvel. Suas intervenes, no Plenrio, na Turma ou em sesses de conselho, sempre se fizeram no momento adequado, com elegncia de saber discutir, sem contundncia, policiando-se para falar apenas o necessrio. O cavalheirismo, a cortesia, a suavidade de maneiras, a modstia cativante, a tolerncia, a afabilidade tornaram-no alvo da amizade dos colegas, da estima dos advogados e do afeto filial dos funcionrios da Casa. Em pleno vigor fsico e intelectual, com o servio que lhe fora distribudo rigorosamente em dia, foi surpreendido pela idade-limite e em consequncia aposentado compulsoriamente. Cumpriu-se, inexoravelmente, o preceito constitucional. O Supremo Tribunal Federal perdeu um grande Juiz. O Ministro Thompson Flores, no entanto, continuar presente nos fastos da Justia Brasileira, no s como um grande Juiz, mas como um Juiz exemplar. 21

Significativa homenagem foi-lhe prestada pelo editorial do Jornal do Brasil, edio de 29.08.1981, ao enfatizar a necessidade da retomada do processo da reforma do Poder Judicirio, assinalando, verbis:
H indcios de que o Supremo Tribunal Federal deseja aproveitar a oportunidade de se encontrar na Chefia do Gabinete Civil da Presidncia da Repblica seu ex-Presidente, para recolocar, agora em termos prprios e, com todas as probabilidades de se fazer ouvir com a ateno devida, a questo da reforma do Judicirio. O Ministro Xavier de Albuquerque chegou a fazer referncia pblica
20 21

In Dirio da Justia da Unio, edio de 27.03.1981, p. 2.531/2. In Dirio da Justia da Unio, edio de 27.03.1981, p. 2.531.

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e expressa possibilidade de um novo trabalho nesse sentido, cuja realizao, alm de corresponder a necessidades concretas da sociedade brasileira, seria ou ser um complemento indispensvel ao projeto poltico do atual Governo. preciso voltar ao diagnstico, que se acha impregnado daquele ideal de Justia expresso por um dos mais puros juzes Thompson Flores em voto proferido no STF: Justia que se aproxime, sem excessos ou enganosas formas, do prprio povo, para o qual ditada e do qual deve estar sempre ao alcance: simples, real, despida de tudo que a possa tornar dificultosa, a fim de que compreenda melhor, sinta-a com mais fervor e possa defend-la, se preciso, convencido de que ela o seu baluarte democrtico; sua mais slida garantia.

A aposentadoria no ps termo sua atividade em prol do direito e da justia. De maro de 1981 a novembro de 1992 produziu inmeros pareceres, muitos deles publicados nas revistas especializadas. 22
Aps a sua aposentadoria dedicou-se, como jurisconsulto, ao estudo do Direito, emitindo Pareceres em inmeras questes forenses, sendo que vrios desses trabalhos encontram-se publicados em repertrios jurdicos: Eleio dos Membros da Mesa da Assembleia Legislativa Interpretao do art. 31 da CF, in Revista Forense 303/128; Responsabilidade Civil Contratual, in Revista de Direito Civil, n 42/147; ICM e Compra com Carto de Crdito, in Revista de Direito Tributrio, n 34/86; Desapropriao Empresa de nibus, in Revista de Direito Pblico, n 95/42; Imunidade Tributria das Listas Telefnicas, in O Estado de So Paulo, Edio de 01/11/87, p. 38; Ao Popular Pressupostos Processuais, in Revista de Processo, n 61/218; Montepio da Famlia Militar - Relao Jurdica entre a Entidade e seus Scios - Penses por eles institudas - Alteraes de seu Valor Validade, in Revista Forense, v. 351/311320; Desapropriao - Homologao de Transao - Efeitos Processuais, in Revista de Direito Processual Civil, n 14, pp. 839/846; Doao Inoficiosa - Art. 1.176 do CC - Querela Inofficiosae Donationis Requisitos, in Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v. 19/299-306; Concurso Classificao Direito Adquirido, in Revista de Direito Administrativo, v.225, pp.417/425; Honorrios advocatcios. Contrato quota-litis. Ao de cobrana. Prescrio, in Revista Forense, v.359/181-190; Tribunal de Justia Quinto Constitucional Composio Acesso dos Juzes Classistas do Tribunal de Alada ao Tribunal de Justia, in Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v.21/39-48; Ato Ilcito Contratual Indenizao Correo Monetria Smula 562 do STF, in Revista de Doutrina da 4 Regio, publicada pela Escola do TRF/4 Regio EMAGIS, Edio 05, de 08.03.05; e na Revista do TRF/4 Regio, vol. 55/83-96.
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Questo constitucional interessante foi o mandado de segurana da Mesa da Assembleia do Rio Grande do Sul, onde restou examinada a validade da deliberao tomada pelo legislativo daquele Estado quando da eleio da Presidncia da Casa. O caso foi de grande repercusso jurdica e poltica, tendo sido julgado em definitivo pelo Supremo Tribunal Federal em deciso plenria apertada, tomada pela maioria de um voto. O parecer do Ministro Thompson Flores foi acolhido pela Corte, ao julgar o RE n 95/778-RS, publicado na RTJ 102/433. Pela sua atualidade, impe-se rememorar excertos do parecer, fundamentado na lio dos clssicos, inclusive Duguit, verbis:
1. Dispe a Constituio Federal de 1969: Art. 31. Salvo disposio constitucional em contrrio as deliberaes de cada Cmara sero tomadas por maioria de votos, presente a maioria de seus membros. Igualmente, estatui a Constituio do Estado: Art. 13. Ressalvados os casos expressos nesta Constituio, as deliberaes sero tomadas por maioria de votos, presente a maioria dos membros da Assembleia. Pargrafo nico. O voto ser secreto nas eleies e nos casos previstos nesta Constituio. L-se, por fim, no Regimento Interno da Assembleia Legislativa: Art. 15. A eleio dos membros da Mesa far-se-, por votao secreta, observadas as seguintes normas: a) presena da maioria absoluta dos Deputados; b) emprego de cdulas impressas ou datilografadas; c) colocao da cdula em sobre carta, na cabina indevassvel, e da sobrecarta na urna, vista do Plenrio; d) escrutnio dos votos e proclamao do resultado da eleio; e) obteno da maioria absoluta de votos em primeiro escrutnio; f) realizao de segundo escrutnio entre os dois candidatos mais votados, quando no primeiro nenhum deles houver alcanado a maioria absoluta; g) maioria simples no segundo escrutnio;

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h) escolha do candidato mais idoso, em caso de empate. 1. O Presidente convidar dois Deputados de Bancadas diversas para procederem apurao. 2. A posse dos eleitos ser imediata proclamao do resultado pelo Presidente da sesso. 2. Esses foram os dispositivos legais invocados pelas partes e com os quais operaram os julgadores, posto que, pela argumentao jurdica que deduziram, no se harmonizassem na concluso. certo que, preliminarmente, rejeitaram, alm de outras, destitudas de maior importncia, a de no conhecimento do mandado, negando que se configurasse no caso questo interna corporis, exclusivamente poltica. Perdeu ela, a esta altura do andamento do recurso extraordinrio, qualquer interesse. E isto porque ao recurso dos vencidos interposto no foi o adesivo dos vencedores no mrito, mas perdedores da prejudicial em questo, e s ele, nos termos do art. 500 do C. Pr. Civ. que, segundo o ensinamento de BARBOSA MOREIRA, abriria ensejo ao reexame daquela prefacial (Comentrios ao C. Pr. Civ. vo1. V, FORENSE 3. ed., 1978, n.s 168 e 176). De qualquer sorte, porm, impende afirmar que, com inteiro acerto, se conduziu, nesse passo, o v acrdo ora recorrido. Com ele est a melhor doutrina nacional e estrangeira, recolhida por CASTRO NUNES, a qual lhe permitiu assim concluir: Na verdade, os tribunais no se envolvem, no examinam, no podem sentenciar, nem apreciar, na fundamentao das suas decises, as medidas de carter legislativo ou executivo, polticas ou no, de carter administrativo ou policial, sob aspecto outro que no seja o da legitimidade do ato, no seu assento constitucional ou lega1. Mas, nessa esfera restrita, o poder dos tribunais no comporta, em regra, restrio fundada na natureza da medida (Teoria e Prtica do Poder Judicirio, p. 607). No mesmo sentido a jurisprudncia do eg. STF de todos os tempos, rememorada pelo eminente e saudoso Ministro LUIZ GALLOTTI, ao relatar o MS n. 1.959, julgado em 23.01.57, invocando decises anteriores (EDGARD COSTA, Os Grandes Julgamentos do STF, vol. III, 1964, ps. 204 e segs.; REVISTA FORENSE, 148, ps. 152 e segs.) Da ementa do julgado, destaco:

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Desde que se recorre ao Judicirio, alegando que um direito individual foi lesado por ato de outro Poder, cabe-lhe examinar se esse direito existe e se foi lesado. Eximir-se com a escusa de tratar-se de ato poltico seria fugir ao dever que a Constituio lhe impe, maxime aps ter ela inscrito, entre as garantias fundamentais, como nenhuma outra o fizera, o princpio de que nem a lei poder excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso do direito individual. Dita orientao foi reiterada no RMS n. 11.140, MT, julgado em 10.06.63 (RDA, vo1. 74, ps. 267/71). O princpio a aludido constava da Constituio de 1946, art. 141, 4., e se repetiu nas de 1967, art. 150 e Emenda n. 1/69, art. 153, em pargrafo, na mesma ordem o 4.. Cabe, agora, enfrentar o mrito da relao jurdica em apreciao, Objeto do recurso extraordinrio, e atravs do qual os inconformados recorrentes esperam que o eg. STF lhes repare a leso do direito individual, o qual no lhes atendeu o r. acrdo ora impugnada. 3. Penso, data venia, que no se houve com o costumado acerto a douta maioria do eg. Tribunal, como, de resto, bem mostraram os votos vencidos, totalizando 10, alguns dos quais proficientemente fundamentados. Com efeito. Nem as disposies regimentais, nem os preceitos constitucionais pertinentes, antes transcritos e sobre os quais se armou o dissdio impe a maioria absoluta de votos da totalidade do Legislativo, para autorizar a proclamao dos candidatos como eleitos, em primeiro escrutnio. O que o art. 31 da Carta Maior estatui e os demais, Constituio do Estado e Regimento Interno, dispem, em sequncia obrigatria e simtrica, que as deliberaes sejam tomadas por maioria de votos, com a presena da maioria absoluta dos membros que integram o rgo (Cmara e Senado, no plano federal, e Assembleia Legislativa e Cmara Municipal, no plano estadual e municipal, respectivamente). O mandamento que se contm no citado art. 31 condensa, como tantos outros, princpio organizacional, tambm chamado bsico, essencial ou sensvel, ao qual ficaram sujeitos os diplomas de menor alcance, como os dos Estados e Municpios.

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O que se permitiu, no particular, ao constituinte local e ao serem versadas normas regimentais, foi, sem desfigurar o standard federal, disciplinar, formalmente, a eleio, como modalidade de deliberao, sem jamais, repita-se, afetar a substncia daquele, pertinente a matria eleitoral, ou seja, o quorum para validar as eleies e o quantum dos votos para apurao do resultado. E assim sucedeu. A Constituio do Estado, no art. 13, repetiu a determinao da Federal. art. 31. Apenas, em seu pargrafo nico, disps sobre a forma de exerccio do voto, a qual determinou fosse secreta para as eleies e nas hipteses por ela previstas. A sua vez, o Regimento Interno minuciou o aspecto formal da eleio: requisitos das cdulas, meio de utiliz-las, designao dos escrutinadores, apurao do resultado e sua proclamao, bem como o momento da posse dos eleitos. o que se l no art. 15, b, c, d, e 1. e 2.. Identicamente sucedeu com o Regimento Interno da Cmara dos Deputados, art. 7., e seus respectivos incisos. E, reitere-se, tinha que, realmente, ser assim, como consequncia do rgido sistema que, bem ou mal, no vem ao caso averiguar, se iniciou em 1934 e se fez mais sensvel com o advento da Carta de 1967, bem como da Emenda n. 1/69, art. 13 e seus incisos, especialmente, o II, e o 1.. A propsito, escreve o eminente Ministro OSWALDO TRIGUEIRO, em seu festejado Direito Constitucional Estadual, FORENSE, 1930, ps. 135/6: A partir da Constituio de 1934, entretanto, o direito federal vem impondo aos Estados um tipo de governo cada vez mais padronizado de tal sorte que o poder de auto-organizao essencial existncia do regime federal est reduzido a uma fico, que no disfara convincentemente, o unitarismo de um fato que est asfixiando o Estado. E, em outra expressiva passagem, versando sobre o quorum, afirma, p. 149: A aprovao de qualquer proposio, pressupe, necessariamente, manifestao da vontade dos membros das Casas legislativas, atravs do voto. A forma de votao matria geralmente definida nos Regimentos Internos que dispem sobre as vrias maneiras de colher os votos dos legisladores, voto pblico ou secreto voto nominal ou voto simblico, bem como sobre o quorum exigido para

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as diversas votaes. Em seu exagerado casusmo, porm, a Constituio Federal vigente (art. 31), estabelece que, salvo disposio em contrrio, as deliberaes de cada Cmara sero tomadas por maioria de votos, presente a maioria dos seus membros, ... funcionando com a presena da maioria (metade mais um) dos presentes (metade da metade e mais um). uma Assembleia de 35 Deputados, para exemplificar, pode aprovar qualquer proposio por apenas 10 votos favorveis. No mesmo sentido o magistrio de MARCELO CAETANO, aps enumerar numerosos julgados do eg. STF, de um dos quais destacou sntese feliz e muito expressiva do voto do saudoso Ministro RODRIGUES ALCKMIN, proferido na Representao n. 392 RS. da qual fui Relator e cujo acrdo se encontra publicado na RTJ, vol. 66, ps. 659/71), verbis: A obedincia aos princpios federais tem sido um standard da constitucionalidade dos dispositivos das leis maiores dos Estados (Direito Constitucional, FORENSE, II, p. 301) . Dito destaque veio a ser repetido em ementa a posterior julgado, qual seja a Representao n. 949-RN e da qual foi Relator o eminente Ministro CORDEIRO GUERRA (RTJ, 81, p. 332). Na mesma esteira, PONTES DE MIRANDA (Comentrios da Constituio de 1967, com a Emenda 1, de 1969, ps. 312/3), MANOEL G. FERREIRA FILHO (Coments. Const. do Brasil, Ed. Saraiva, I, ps. 117 e segs.) e outros. 4. De outra parte, no h como pretender excluir-se da expresso deliberaes, da qual se serviram os textos constitucionais em comentrio, a matria referente s eleies. Estas (as eleies) constituem a espcie; aquelas (as deliberaes) o gnero. Umas e outras representam a forma pela qual os entes coletivos exprimem a sua vontade, atravs do voto. CARVALHO SANTOS, em seu Repertrio Enciclopdico do Direito Brasileiro, vol. 5, ps. 159/61, enumera, com detalhes, as formas vrias de deliberao atravs do voto, tanto no Direito Pblico como no Privado. Demais, no caso particular do Rio Grande do Sul, o pargrafo nico do art. 13 da Constituio dirimiu quaisquer imprecises, porventura existentes, ao especificar, expressamente as eleies, o que no teria sentido, se das deliberaes no cuidasse o artigo ao qual se agregou. Igual dispositivo s encontra nas constituies dos Estados, alm de outros, So Paulo e Pernambuco, arts. 7., I e II, e 2., pargrafo nico, respectivamente.

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5. Dessarte, cogente o princpio federal que dispe sobre as deliberaes dos Legislativos, nelas se incluindo, evidentemente, as eleies, todos em perfeita convivncia, resta, apenas, apurar o nmero real de votos do candidato para lhe assegurar a vitria. E outro no pode ser seno o da maioria dos presentes, nicos votantes, satisfeito o quorum deliberativo, ou seja, a presena da maioria absoluta dos componentes do rgo. 6. mais do que fcil evidenciar esta verdade, de resto j acentuada no desenvolvimento do assunto. Efetivamente. Duas so as condies impostas na apurao do resultado da eleio para os cargos da Mesa. A primeira o quorum para validar o funcionamento do rgo quando se dispe a tomar deliberaes atravs do voto; e ele o da maioria absoluta dos integrantes, ou seja o nmero imediatamente superior metade dos Deputados, tal como estatui o art. 15, a, do Regimento, cpia fiel do art. 7., I, do Regimento da Cmara dos Deputados. Ditos instrumentos (Regimentos), explicitaram as expresses das Constituies: maioria de seus membros (Federal. art. 31) e maioria dos membros da Assembleia (Estadual, art. 13). A outra condio que os candidatos que disputam as eleies obtenham a maioria absoluta de votos daqueles que formam o citado quorum, ou seja, dos presentes, pois, os ausentes, como bvio, no votam, sequer por fico ou simbolismo. Para que pudessem se servir desse meio (voto simblico) era mister que houvesse autorizao expressa como sucede no eg. STF, atravs de seu Regimento Interno quando dispe, art. 12, 3., verbis: Considera-se presente eleio o Ministro, mesmo licenciado, que enviar seu voto, em sobrecarta fechada, que ser aberta publicamente pelo Presidente, depositando-se a cdula na urna, sem quebra do sigilo. Tal dispositivo inexiste para as eleies nos Legislativos, nem lhe peculiar, o que importa reafirmar que os nicos votos computveis so os dos presentes. o que, de resto, est expresso no debatido Regimento, art. 15, e, com o acrscimo, em primeiro escrutnio, ou como estatui o Regimento da Cmara dos Deputados, art. 7., XI, verbis:

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... maioria absoluta dos votos dos membros presentes para a eleio, em primeiro escrutnio. Aqui, as locues regimentais explicitaram as palavras de que se serviram as Constituies maioria de votos, iguais em ambas (Federal e Estadual). 7. Acentue-se que a maioria absoluta no constitui uma expresso vaga, imprecisa, indeterminada. Ela exige sempre um padro de referncia, como, de resto, se faz expressa a prpria Lei Maior, fonte e manancial primrio - e da qual deve brotar a mais pura orientao exegtica dos demais preceitos de inferior hierarquia e com os quais se relaciona. Veja-se o que dispe o art. 116, ao cuidar da declarao de inconstitucionalidade. A maioria absoluta nele introduzida est determinada com o padro de referncia de seus membros ou do rgo Especial. Igualmente o art. 144, a, b e c, e III, quando se utiliza das expresses maioria absoluta de seus membros, ou dos Desembargadores ao versar o delicado tema da recusa ao acesso dos juizes. Preceitos outros e muitos poderiam ser trazidos em abono deste entendimento, todos extrados da Constituio. Dessarte, as expresses de que se serve o Regimento, art. 15, e, maioria absoluta, sem qualquer padro especificativo, por certo que no quis se subentendesse dos integrantes da totalidade do rgo, como explicitou na alnea a, mas a dos presente, pois desses que passou a versar, aps estatuir o quorum deliberativo. Esta, demais a concluso que se extrai da interpretao sistemtica de todo o dispositivo, a qual no difere, todavia, da sua exegese gramatical, ou seja da norma, em particular exame, a alnea e. 8. E tanto o quorum deliberativo como o critrio para apurar o resultado das deliberaes somente foi excepcionado, nas hipteses previstas na prpria Constituio. Assim dispem os arts. 31 e 13, in principio, respectivamente, das Cartas Federal e Estadual. Em sintonia com eles os arts. 40, I, 42, pargrafo nico, 48, 50, 51, 3., da ltima, aos quais correspondem os arts. 14. 5., 36, 37, 3., 48, 62, 73, 1., da primeira das Constituies. E, note-se, o quorum de exceo que, em todas as citadas disposies se especificou, guarda inteira simetria, obediente o estadual ao federal, e tinha que ser, como de resto, tem entendido o eg. STF em numerosos julgados proferidos em Representaes (RTJ, 90, ps. 1/11; 81, ps. 332/6; 57, ps. 358/83;52, ps. 501/27).

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9. Por fim, acentue-se que, no fundo, em verdade, o sistema deliberativo dos Legislativos no se alterou no regime republicano, desde a Constituio de 1891. Veja-se a velha mas sempre nova lio de AURELINO LEAL, em sua Teoria e Prtica da Constituio Brasileira, I, 1925, p. 89: Quorum parlamentar. Chama-se quorum o nmero de representantes necessrios ao funcionamento de uma Cmara Legislativa. No art. 18 a Constituio estabelece regra geral de um duplo quorum para as votaes: presena da maioria dos membros de cada uma das Cmaras, e o assentimento da maioria absoluta destes. Nas votaes a maioria absoluta dos presentes contada dentro da maioria absoluta dos membros da Cmara. No mesmo sentido o magistrio de AGENOR ROURE (A Constituio Republicana, r, 1920, p. 427), JOO BARBALHO, (Constituio Federal Brasileira, Comentrios, 1924, p. 89) e CARLOS MAXIMILIANO Comentrios Constituio Brasileira, 2. ed., ampliada, p. 298). Com o advento da Constituio de 1946, o critrio no se alterou, como mostra PONTES DE MIRANDA (Comentrios Constituio de 1946, II, 1953, p. 238). A transio, a partir de 1934, e, notadamente a da Carta de 1967, foi apenas pelo aspecto absorvente e determinativo, imposto pela nova ordem federativa, a qual limitou aos Estados o poder de auto-organizao, como j foi versado, jamais afetando o critrio nas deliberaes. Assim, sem nenhum proveito a invocao do v. acrdo recorrido aos precedentes, referentes a eleies pretritas da Mesa, exigindo, para os ento eleitos, maioria absoluta de votos da totalidade dos Deputados. O fato, por si, no geraria nenhum direito, nem comprometeria critrio diverso em eleies futuras. De qualquer sorte, porm, aps o advento da constituio de 1967, como j ficou sustentado, tal critrio no poderia prevalecer, mesmo que viesse a ser aceito pelo Regimento, o que no sucede, porque, em tal hiptese, inconstitucional seria o Regimento, por contrariar o j comentado art. 31 da Carta Maior. 10. A longa, e, por vezes, insistente e reiterada argumentao deduzida evidencia o bom direito sustentado pelo impetrante e os litisconsortes ativos fortes todos nos textos constitucionais da

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Repblica e do Estado, sombra dos quais cabe buscar a legtima exegese das normas regimentais pertinentes. Todavia, o v. aresto do eg. Tribunal no lhes reconheceu, negando-lhes o direito lquido e certo que postularam atravs do mandado de segurana. 11. Para faz-lo, como se apura da ementa transcrita, fiel ao pensamento da douta maioria, considerou: a) que, segundo o Regimento da Casa a maioria absoluta para a eleio da Mesa, em primeiro escrutnio, diz respeito totalidade dos deputados que compe o Legislativo; b) que tal concluso exegtica decorre do prprio conceito de maioria absoluta que est sempre relacionada ao todo, a menos que haja restrio expressa e esta seria a tradio da Assembleia; c) que a regra regimental assim interpretada no afronta os arts. 31 e 13 das Constituies Federal e Estadual que preveem maioria simples para quaisquer deliberaes, menos as administrativas, onde se incluem as eleies, disciplinadas pelo poder de organizarse, segundo outorga tambm constitucional, art. 30. 12. Considero que, em assim procedendo, o aresto recorrido deu ensejo ao recurso extraordinrio para o eg. STF, com seguro embasamento no art. 119, III, a e c, da Constituio Federal. Quanto primeira alnea porque contrariou o seu art. 31, combinado com o art. 13 e seus incisos, especialmente o II, e o 1.; e quanto segunda (letra c), eis que o ato impugnado foi, desde a petio inicial, e at antes dela, perante o prprio Legislativo, ao ensejo da eleio, contestado ante a citada Carta, com base nos j referidos artigos, e, no obstante, o acrdo julgou vlido o ato incriminado. Realmente. No esteve bem inspirada a honrada maioria do col. Colegiado local. Como j se fez acentuar, a regra que se contm no art. 31 da Constituio Federal, ao qual corresponde o art. 13 da Estadual, cogente aos Estados, cujo poder de auto-organizao ficou limitadssimo, na expresso do Ministro OSVALDO TRIGUEIRO, em passagem j transcrita, afetando at os lindes dos Regimentos Internos dos Legislativos. E ao faz-lo, usando a expresso deliberaes, compreendeu a todas, salvo aquelas que ela prpria, constituio, explicitou, como, de resto, o fez, de forma expressa, a Constituio do Estado, em

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seu art. 13, melhor elucidado, no particular das eleies, atravs de seu pargrafo nico, como tambm j foi longamente demonstrado. Assim, seja no pertinente ao poder regimental de auto-organizar-se, seja na funo mais ampla de administrao, a depender de deliberao do rgo, seja, enfim, no mbito legiferante, tudo segue a regra segura e lmpida do citado art. 31, salvo nas expressas excees consagradas no texto constitucional, tambm j comentadas, e nas quais no se incluram as eleies da Mesa. Orientando-se diversamente, por certo, o acrdo contrariou e de frente o comentado art. 31, ao qual se pode conjugar, como reforo, o art. 13, e seus incisos, notadamente o II e o 1.. o suficiente para justificar s por si o conhecimento do recurso e o seu provimento, como bem o situou e propugnou a petio de recurso extraordinrio, a qual tem inteiro apoio nas consideraes anteriores deste parecer fundadas na jurisprudncia da eg. Corte Suprema, acorde com a melhor doutrina. Mas no s. O excepcional oferece igual consistncia quanto ao segundo fundamento, letra c. O ato do Senhor Presidente da Assembleia ora impugnado ato do governo local, a que se refere a mencionada letra c, no conceito que lhe atribuem os doutrinadores (AMARAL SANTOS. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 3. vol., 3. ed. Saraiva, n. 825, ps. 156/7; JOS AFONSO DA SILVA, Recurso Extraordinrio no Direito Processual Brasileiro, RT, 1963, n. 99, p. 224). E dito ato, contestado, nas circunstncias j referidas, perante o art, 31, c/c o art. 13 e seus incisos especialmente, o II e o 1, no logrou sucesso perante o eg. Tribunal, o qual deu por sua validade. Entretanto, a arguio de inconstitucionalidade ao aludido ato mais do que razovel, o que justifica o conhecimento da irresignao derradeira, nos termos da Smula n. 285. E ainda, o seu provimento, pelas razes constantes da petitria recursal e amplamente desenvolvidas neste parecer. 13. Dessarte, seja pelo primeiro, seja pelo segundo dos fundamentos deduzidos. ou por ambos, o que seria mais coerente, de esperar-se o conhecimento e o provimento do recurso extraordinrio por essa col. Suprema Corte, deferindo-se o mandado de segurana, nos prprios termos do pedido, fazendo, assim, como sempre, a melhor Justia.

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14. Por ltimo de notar-se que o r. julgado impugnado, ao impor condenao em honorrios de advogado Em ao de mandado de segurana, dissentiu da jurisprudncia do eg. STF, cristalizada em sua Smula, verbete n. 512, o qual foi mantido mesmo aps o advento do vigente C. Pr. Civ., como se v de julgados vrios de ambas as Turmas (RTJ, 95, ps. 404 e 428), onde so invocados precedentes outros. Justifica-se aqui o conhecimento e provimento do recurso com assento na letra d do permissivo constitucional. 23

Da mesma forma, parecer que enfrentou questo pouco versada na doutrina e na jurisprudncia acerca dos limites do poder do Tribunal de excluir candidato aprovado no concurso para a magistratura. A respeito, anotou o Ministro Thompson Flores, invocando a sua longa experincia de magistrado, verbis:
Versa a espcie sobre o citado ato administrativo, na sua fase primeira, antes da indicao dos concorrentes aprovados e classificados para sua regular nomeao. Em dita fase, o procedimento concursal divide-se em outras tantas, as quais integram o que os autores denominam fases progressivas ou sucessivas (O. Ranelletti, in Le Guarentigie della Giustizia nella Pubblica Ammnistrazione, 4 ed., Dott. A. Giuffr Editore, 1934, p. 117, n. 76). Assemelha-se o concurso a uma espcie de escada, cujos degraus tm rea prpria e devida destinao. Por eles, degraus, vai ascendendo o concorrente, conquistando, em cada um deles, um relativo direito subjetivo. Parecem-me os concursos para provimento dos cargos pblicos, especialmente os dos juzes, de maior qualificao, s licitaes nas concorrncias pblicas, como fazem notar os tratadistas da matria. Deles, limito-me a indicar, por sua habitual clareza, o sempre consultado Professor Hely Lopes Meirelles, em vrias de suas obras, inclusive Pareceres, e das quais destaco seu considerado Direito Administrativo Brasileiro, 5 ed., ps. 396 e seguintes, e a clssica Licitao e Contrato Administrativo, 3 ed., ps. 117 e seguintes, todas elas ilustradas com julgados, especialmente do Egrgio S.T.F. 4.1. O que brota da simples leitura do edital em comentrio o que acaba de ser afirmado. Sua clara linguagem e disciplinao, referente s
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In Revista Forense, v. 303, pp. 130/4.

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vrias fases do certame, mostra a sua racionalidade, permitindo verificar, como nas concorrncias pblicas j citadas, que, cumpridas que sejam pelo concorrente, completam-se, ultimam-se, a elas no mais se retornando. Certamente no se afirmar que gozam, cumpridas, do poder da res judicata, mas, porque definitivas, no se reabrem. 5. Com efeito. O edital que rege o presente concurso, n 24/83, longo, detalhado e bem sistematizado. Proporciona, assim, fcil compreenso. penoso para o concorrente pelas exigncias muitas que lhe imps cumprir. 5.1. Comea ele disciplinando o pedido de inscrio provisria, n. 1, seguindo-se a chamada Fase Preliminar, n. 2. Nessa se realiza a nominada prova escrita preliminar, dividida em duas partes devidamente esclarecidas, ns. 2.1 a 2.6. Aos que forem nela aprovados, proporciona-se o direito de requererem a Inscrio Definitiva, n. 3.1, impondo ao requerente, alm de petio detalhada, a apresentao de novos documentos, n. 3, alneas a e e. Convm, desde j, sublinhar o que estatuem seus sub-itens, 3.2 a 3.4. Dizem eles, verbis:
3.2 O rgo Especial do Tribunal de Justia, em sesso secreta decidir, conclusivamente, e por livre convico, a respeito da admisso dos candidatos aprovados na prova escrita preliminar, atendendo s suas qualidades e aptido para o cargo. 3.3 A Comisso colher informes sobre os candidatos, procedendo sindicncia da vida pregressa e investigao social. 3.4 Os candidatos aprovados na prova preliminar sero submetidos a entrevista com a Comisso de Concurso.

5.2 Sucessivamente seguem-se as Provas Escritas, n. 4, disciplinadas nos sub-itens 4.1 a 4.6; Prova Oral, n. 5.1; a de Aferio dos Ttulos, n. 5, integrada pelos sub-itens 5.1, alneas a a n, e 6.2 a 6.5; as dos Exames de Sade, Fsica e Mental e o Psicotcnico, n. 7. Atinge-se, assim, a cognominada Nota Final, n. 8; e, derradeiro, o Julgamento do Concurso, n. 9. Encerra-se com os esclarecimentos do prazo de validade do concurso, n. 10. Seguese a da Nomeao, n. 11, Observaes Gerais, ns. 12 a 12.5; e, para encerrar, o de n. 13, o da Comisso de Concurso.

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6. A requerente submeteu-se a todas elas e as satisfez, cumpridamente, tanto que atingiu quela da aprovao e subsequente classificao, cabendo-lhe o 51 lugar, em lista que foi divulgada. 6.1 Foi a que aconteceu o pior, resultando, aps dita divulgao, omitido o seu nome ao ser publicada a relao no D.O. de 22.05.85. Continua ela a ignorar o motivo da excluso, ainda que, em reclamo administrativo, o propugnasse, sendo ele indeferido, o que lhe obstou qualquer gnero de defesa da presuntiva ocorrncia da falta, a qual h de ser grave, face ao grau de penalidade que lhe foi imposta, com o elenco de efeitos, os mais variados e negativos, quanto sua personalidade. Observo, data venia, que em pocas passadas, como j salientei atrs, diversa era a orientao da Colenda Corte. Vigilante sempre como me impendia o ser, como os demais Colegas, estive sempre atento a repelir concursandos sobre cuja idoneidade moral pairasse dvida. E isto desde os momentos iniciais de anlise da inscrio. Nessa fase, fazendo-o discricionariamente, como j era admissvel (M. Petrozziello, in Il Rapporto di Pubblico Impiego, Societ Editrice Libraria, 1935, p. CLI). Mas, note-se, procedia o Eg. Tribunal diversamente quando a acusao ocorria em fases posteriores do concurso, quaisquer que fossem elas, mesmo altura posterior a da aprovao e prestes indicao dos candidatos j classificados. Ouvia-se, nesse nterim, o acusado para que a conhecesse, oferecesse defesa e, se o quisesse, apresentasse provas. Em sesso secreta, o Tribunal apreciava o ocorrido e decidia, por maioria de votos, pela sua procedncia ou no. Exclua-se o concorrente na primeira hiptese, ou mantinha-se-o no lugar conquistado na segunda. E assim era o seu procedimento habitual, repetido e unnime, isso porque seu ato administrativo era, manifestamente, regrado, em harmonia com os termos da lei e em consonncia com as garantias que a Constituio assegurava ao candidato. Em precioso estudo intitulado LEsclusione dai Pubblici Concorsi e Lart. 51 della Costituzione, publicado na renomada Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1952, conclui, em significativo trecho, Giovanni Miele, verbis:
Quindi, di fronte a un atto amministrativo lesivo di un diritto o interesse legittimo v sempre la possibilit della tutela giurisdizionale; ma, poich la lesione di un diritto o interesse legittimo pu essere in relazione ai motivi determinanti dellatto,

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la persona cui il provvedimento si riferisce deve essere messa in grado di conoscerli. Ne consegue allora, che, allo stesso modo in cui gli altri elementi rilevanti per la legittimit dellatto risultano o debbono risultare dallatto stesso, come la competenza, losservanza delle forme e della procedura, la menzione che stato udito un parere obbligatorio, cos parimenti deve risultare dallatto la specificazione delle ragioni giustificative che siano giuridicamente rilevanti per la legittimit di esso.

7. Considero, por isso, data venia, que mal orientada esteve a Egrgia Corte ao proferir a deliberao com respeito requerente. 8. A anlise do edital do concurso no autoriza, data venia, a excluso comentada. Realmente, e cabe insistir. Em duas oportunidades o respeitvel rgo Especial do Tribunal de Justia examina e decide a respeito da idoneidade do concorrente: primeiramente, na chamada Inscrio Definitiva, ns. 3 e 3.2; posteriormente, a segunda das fases para o exame da honorabilidade do candidato a do Julgamento do Concurso, n. 9, e, em especial, n. 9.1. Convm ter presente essas normas indicadas, as quais me abstenho de transcrever para no estender em demasia o presente pronunciamento, posto que as recordando a cada passo, pois elas so decisivas para apreciar o procedimento recursal. 8.1 Na primeira fase, o poder da Corte discricionrio, tal como o conceitua a doutrina e repetem os julgados dos Tribunais. Na segunda das fases indicadas seu poder regrado, como em qualquer outro momento, at o da posse do candidato. E, ocorrendo a indicao da falta, o comportamento do Tribunal diverso, obrigado que est a convocar o acusado, revelando-lhe em que consiste a inculpao. Oferece-lhe, ento, oportunidade de defesa e at de produo de provas. Secretamente as examina e decide, j no mais de plano e conclusivamente, como sucede quando dispe do poder discricionrio, posto que com base no livre convencimento, e conclui por sua procedncia ou no, com os efeitos da emergentes e j considerados, como prprio do ato regrado. O cuidado que deve orientar o Tribunal no exame da honorabilidade dos candidatos judicatura questo que me dispenso de

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considerar, pois conhecido o alto proceder com que sempre atua a mais alta Corte de Justia local. Ora, se a honradez do cidado merece integrar sua personalidade, admitindo presuntivamente sua ocorrncia, com mais forte razo a do funcionrio pblico que dispe de parcela de autoridade, notadamente o juiz, que vai julgar os atos de seus jurisdicionados, nos mais variados sentidos, seja na famlia, como marido e pai; seja no ambiente de trabalho, quando pratica tantos atos administrativos, no exerccio da funo, quanto na tela criminal, quando aplica as mais graves sanes. So os magistrados como a mulher de Csar, sejam, em realidade, honrados, mas parecerem o ser, como requer a comunidade onde iro praticar o seu delicado ofcio. 8.2 No foi em vo que o Egrgio Tribunal de Justia, ao ser procedida a adaptao da Constituio do Estado Carta Federal, props - e a Colenda Assembleia Legislativa aceitou - a adaptao que constou do novo texto constitucional do Estado, em seus arts. 109, V, e 115. Todavia, o Governador representou Procuradoria-Geral da Repblica arguindo a inconstitucionalidade dos preceitos citados, alm de muitos outros. Tomou dita Representao o n 749 e foi julgada improcedente (Representaes no S.T.F., t. II, ps. 206 e seguintes; RTJ, vol. 50, ps. 738 e seguintes). Criou-se, na ocasio, a figura do Juiz Adjunto, estatuindo-se que s se tornaria Juiz de Direito aquele que, depois de ultrapassado o prazo de dois anos da investidura no cargo para o qual havia prestado concurso apenas nas provas intelectuais, prestasse, agora, decorrido o binio, concurso de ttulos. A excelncia do novo sistema, salientei ento, e com ligeiras modificaes de forma, consta hoje da Carta local, Emenda n. 7. 8.3 Invoco o precedente para mostrar que a vigilncia dos rgos Disciplinares no se finda com os concursos, sobre os quais se discute neste mandado de segurana. Prorroga-se, ela, pela vida inteira dos magistrados em atividade. E ela se torna quo mais fcil, proveitosa e salutar ao Poder Judicirio quando antes de adquirir o magistrado as prerrogativas de juiz vitalcio. Ela j ocorria, h anos, no Estado de So Paulo, no extinto Estado da Guanabara,

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onde o prazo era de quatro anos, e, pelas virtudes do sistema, outras unidades da federao o aceitaram. que, at ento, precrias eram as condies para examinar de requisitos outros a satisfazer pelo juiz, alm daqueles comprovados no concurso de provas. Os que versaram os predicamentos impostos aos bons juzes os destacam em suas obras, votos e artigos de doutrina (Mrio Guimares, O Juiz e a Funo Jurisdicional; identicamente o salientou o julgado em M.S. n. 2.267, em 30.11.53, publicado na R.D.A., v. 60, ps. 120/3). O Diagnstico elaborado pelo S.T.F. sobre a Reforma do Poder Judicirio realizada em 1977, quando eu exercia a Presidncia daquela Alta Corte, depois do estudo meditado dos mais de noventa volumes com proposies dos Tribunais e mais aquelas que constam hoje de seus arquivos, o salienta. Igualmente o faz a Proposta de Reforma do mesmo Estatuto, em 11.05.56 (in R.D.A., v. 46, ps. 54 e seguintes). Cabe ler, para melhor ilustrar, todo o debate que se fez na Egrgia Suprema Corte quando, larga e profundamente, houve por bem rejeitar a inconstitucionalidade da representao, no particular, para se verificar a importncia que aquela Corte emprestou aos predicamentos impostos aos juzes (Rp. n. 749, in R.T.J., v. 50, p. 738 e seguintes). 8.4 Essas observaes que acabam de ser feitas para bem evidenciar a exigncia mais que indrmita que se reclama quanto aos juzes e dos rgos Superiores que sobre eles tm jurisdio, notadamente disciplinar, - faltas de ordem moral e social - acaso ocorrentes, ao menos a eles imputadas, impe-se, como no poderia deixar de ser, sob pena de contrariar a Constituio, assegurar-lhes toda defesa, dependendo os procedimentos adotados dos direitos subjetivos que j dispem, tal como estatuem os diplomas citados. E acentue-se que sempre opera-se veladamente, discretamente e at, por vezes, secretamente, para assegurar, a cada passo, a discrio na sua apurao, em prol do Poder Judicirio. Falam por si alguns julgamentos ocorridos na Suprema Corte, muitos dos quais participei, como se v das publicaes j feitas (R.T.J., v. 85, ps. 986 e segs.; v. 86, ps. 619 e segs.; v.89, ps. 846 e segs.; e v. 109, ps. 48 e segs.). 9. In caso, a requerente foi excluda, cancelando-se a sua inscrio sumariamente, nas circunstncias j por vezes vrias subli-

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nhadas, quando, at ento, sua inscrio prevaleceu para justificar as muitas provas que lhe sucedeu. Procedeu a Egrgia Corte como se dispusesse do poder discricionrio que j no possua, o qual era evidentemente regrado. Obrigado, ento, ao exerccio de atividade sujeita disciplina legal, seja como se deduz das disposies constantes do edital j comentado, as quais condensam toda a legislao pertinente, seja da prpria Constituio, ao calor das quais devem ser consideradas e obedecidas. 9.1 Na espcie j to examinada, omitindo-se o Colendo Tribunal em proporcionar requerente, como lhe cumpria, o direito de defender-se, praticou ato administrativo eivado de nulidade mortal, tal como dispe o Cdigo Civil, art. 145, IV, aplicvel tambm aos atos administrativos, na lio unnime dos autores, como j salientava h anos o Mestre saudoso Ruy Cirne Lima (Princpios de Direito Administrativo, 5 ed., 1982, p. 94), combinado com o art. 153, 15, 21 e 4, da Constituio Federal de 1969. Outro no o ensinamento de Raphael Alibert, em sua obra clssica Le Contrle Juridictionnel de LAdministration, Paris, 1926, pp. 221/2, verbis:
Le vice de forme en droit administratif est une nullitt qui provient de la violation de formes dictes par les lois et rglements. Cette nullit existe sans texte et elle est en principe absolue. Les formalits administratives ne sont pas des procdures de pure forme dont il serait loisible ladministration dluder laccomplissement. Ce sont des garanties accordes aux administrs; elles sont pour eux la contre-partie des pouvoirs exorbitants de ladministration, ainsi quune assurance contre le risque des dcisions htives, mal tudies et vexatoires. Elles sont en principe dordre public.

9.2 lamentvel que a Egrgia Corte tenha procedido contra a lei, realizando o ato impugnado, deslembrada de assegurar o direito de defesa concorrente, mxime nas circunstncias em que o fez. Dito direito inato criatura humana. O prprio Deus, o mais sbio e justo dos juzes, assim o entendeu, apesar do seu poder total, desde o princpio do mundo. Externou-o ao ser cometido o primeiro homicdio ocorrido sobre a Terra, quando Caim, levado pela inveja, matou seu irmo Abel.

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So palavras do Senhor, segundo a Bblia Sagrada, Genesis, cap. 4, n. 9:


E o Senhor disse a Caim: onde est teu irmo Abel ao que Caim respondeu. Eu no sei. Acaso sou eu guarda do meu irmo?

E consta do mesmo livro e captulo, n. 10:


Disse-lhe o Senhor: Que o que fizeste? A voz do sangue de teu irmo clama desde a terra at mim.

E, s ento, o Senhor o puniu. No se animou, o maior Juiz, a aplicar-lhe a sano, como o fez, sem ouvi-lo para que se defendesse. E assim seguiu-se na marcha das geraes. Entre ns, o direito de defesa jamais foi ignorado e deixou de ser reconhecido. Desde o regime republicano, conforme a Constituio de 1891, resultou expresso, art. 72, 16. Integrou, ele, as demais Constituies que quela se seguiram: 1934, 1937, 1946, 1967 e Emenda n 1/69, art. 153, 15, em pleno vigor. 9.3 Por certo os fatos mais comuns ocorrem nos procedimentos criminais. Mas sempre se reconheceu a necessidade de observar-se o direito de defesa nos processos administrativos, quando do seu exame se imputa falta grave ao servidor. No presente procedimento, a toda evidncia, ele de aplicar-se, eis que trata de processo semelhante ao qual incidem normas decorrentes do Direito Administrativo. 9.4 Cabe assinalar que mesmo no regime revolucionrio instaurado no Pas em 1964, os Atos Institucionais, embora sobranceiros prpria Constituio, reconheceram o direito de defesa, deixando-o expresso. Assim ocorreu com o primeiro deles, AI n. 1/64, art. 7, 4, com a regulamentao que lhe atribuiu o Decreto n 53.897, de 27.04.1964, art. 5 (in R.F., v. 206/434), ao impor graves sanes. No S.T.F. concorri com meu voto para anular diversas sanes impostas com base no citado art. 7, 4. E o fundamento central das nulidades dos procedimentos referidos assentou na falta de audincia dos imputados, como o impunha a citada legislao. Destaco de tais julgamentos os primeiros deles, publicados na R.T.J., v. 47/211; v. 50/67; e v. 53, ps. 120 e 379. Inegavelmente o princpio em comentrio, direito de defesa, aplica-se ao procedimento do concurso quando, certo, ocorre acusao sobre o concorrente j admitido em definitivo, depois de procedido o seu respectivo exame, discricionariamente, pelo Tribu-

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nal. Certo ele no vem expresso, apesar dos detalhes introduzidos na regulamentao do concurso, seja, no edital, seja em leis outras a ele referentes. Dito direito, que o Padre Vieira acentuava em seus Sermes ser sagrado, est implcito na sua disciplinao, eis que a Constituio sobre ele incide, projetando-se com toda a fora e intensidade. Cabe, aqui, invocar a lio do saudoso mestre Pontes de Miranda, em seus Comentrios Constituio de 1967 c/c a Emenda n 1/69, t. 4, p. 624, c, verbis:
Nenhuma lei brasileira pode ser interpretada ou executada em contradio com os enunciados da Declarao de Direitos, nem em contradio com quaisquer outros artigos da Constituio de 1967; porm alguns dos incisos do art. 153 so acima do Estado, e as prprias Assembleias Constituintes, no os podem revogar ou derrogar. Tais incisos so os que contm declarao de direitos fundamentais supra-estatais.

10.1 Certamente se dir que, em sendo assim, mesmo na primeira fase do certame, havendo dvida sobre a idoneidade do concorrente, o direito de defesa tinha de lhe ser reconhecido. Sem qualquer razo o argumento porque opera, ento, o Tribunal, discricionariamente, com o poder que sempre se lhe reconheceu e sempre constou das leis e regulamentos dos concursos. E inexiste, ademais, qualquer direito do candidato de ser admitido naquele instante prefacial do respectivo procedimento. Jamais da por diante, quando o seu pedido de inscrio j fora reconhecido como definitivo, tal como ocorreu com a requerente. 24

A contenda foi solvida pelo Supremo Tribunal Federal, acolhendo o parecer no RE n 116.070-RS, publicado o acrdo na RTJ 129/883. Ao analisar a prescrio da ao de cobrana de honorrios advocatcios, teve oportunidade de expor os seus reconhecidos conhecimentos de direito civil, concluindo, verbis:
A) CONSIDERAES NECESSRIAS 1. O ttulo de crdito que embasou todos os procedimentos dos quais se serviram os consulentes para receberem seus honorrios como advogados, foi o contrato que avenaram com Ldio Floriano
24

In Revista de Direito Administrativo, v. 225, pp. 420/5.

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Melo, atravs de escritura pblica lavrada em 31-5-1952. Com ele, contrato, instruram a primeira das aes, a executiva, ajuizada contra Ldio em 29-11-1969; dele se serviram, aps, para se habilitarem na sobrepartilha da estncia Duas Marias, iniciada em 12-9-1974; e do mesmo instrumento se serviram para a demanda que intentaram contra os herdeiros de Ldio, a qual findou em acordo, homologado pelo juiz; e foi ele, ainda, que veio a alicerar a ao sumarssima, recentemente apreciada, em segunda instncia, como ficou referido no captulo anterior. 2. Das clusulas avenadas no contrato em questo, entre outras, estaturam as que impende serem transcritas, e que so as seguintes:
....................................................................... QUARTA - Em remunerao de tais servios o outorgado LYDIO FLORIANO MELLO, por bem desta escritura e na melhor forma de direito, e, na qualidade de testamenteiro no exerccio da testamentaria, se obriga a pagar aos outorgantes seus advogados, trinta e cinco por cento (35%) calculado sobre o lquido a ser apurado. - Considera-se lquido, o saldo resultante do valor real da estncia Duas Marias, acrescido da importncia correspondente a indenizao devida pela ocupao do imvel e durante todo o tempo, desde as escrituras de venda ou cesso de direitos hereditrios at final liquidao - deduzidas as parcelas correspondentes ao preo, mais os juros moratrios e quaisquer benfeitorias no mesmo prdio rural, realizadas pelo comprador. QUINTA - Entende-se rescindido de pleno direito o presente contrato de honorrios de advogados e sujeito, em consequncia, o outorgado LYDIO FLORIANO MELLO, ao integral pagamento dos mesmos honorrios advocatcios: a) (...) b) si esta, sem justa causa, revogar os poderes j outorgados aos mesmos; ......................................................................... OITAVA - Os honorrios sero devidos aos advogados ora outorgantes, ressalvada a hiptese da referida clusula quinta e suas letras - logo aps a terminao do servio judiciais a que se obrigaram e que devero realizar sem dolo e nem malcia e devero ser pagos, anual e parceladamente at final liquidao, com o saldo dos arrendamentos produzidos pelo mesmo imvel rural. - Entende-se saldo, a importncia lquida da renda, descontadas as quantias atinentes ao pagamento de impostos e taxas relativos e incidentes sobre o mesmo campo; ...

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3. Atravs delas, as clusulas, em conjugao com o mandato recebido, impunha-se aos consulentes a misso de usarem dos procedimentos adequados para fazerem retornar ao acervo hereditrio de Narciso Melo a estncia Duas Marias, bem como a ele, esplio, incorporarem a indenizao que apurassem em liquidao, decorrente da ilegal ocupao daquela rea, ou seja, desde a posse at sua efetiva restituio. Da os precisos termos do pedido, constante da parte derradeira petio inicial, da ao proposta, de nulidade da alienao, anteriormente transcrito, mas que convm repetir, verbis:
...devolverem ao monte da herana a estncia de criar denominada Duas Marias, devendo, ademais, repor ao monte o valor correspondente indenizao pela fruio e ocupao do prdio rstico, acrescido dos juros legais moratrios, descontada a quantia relativa ao total do preo pago, acrescida, tambm, de juros legais, tudo na conformidade do que for apurado em liquidao.

4. Por isso, os honorrios contratados, em princpio, somente, seriam devidos com o cumprimento integral daquela pretenso, acolhida, sem restries, pelo julgado final do Eg. Supremo Tribunal Federal. 5. Todavia, obstados ficaram os consulentes de levarem a bom termo o seu encargo, pela atitude do contratante, Lydio, bem como dos demais herdeiros que, posteriormente, lhes haviam outorgado procurao para a execuo amigvel do acrdo referido, - revogando, imotivadamente, seus mandatos. 6. A partir de ento, ou, mais precisamente, quando fossem notificados dos atos revogatrios, dispensados estavam os consulentes da atividade profissional a que se haviam comprometido, sem prejuzo do direito de receberem a totalidade dos honorrios profissionais contratados, tal como dispe a clusula quinta, letra b, do contrato, antes tambm transcrita. 7. Sucede que o contrato de honorrios em questo, tendo em vista as condies estipuladas, caracteriza-se como especial, nominado pelos doutores, como contrato cotalcio ou quota-litis. Com base nele, o quantum ajustado somente dar direito a seu recebimento, quando ocorrer lucro para o cliente, ou seja, quando a demanda proposta for julgada procedente, ainda que em parte. E , exatamente sobre o lquido apurado que incidiro as percentagens ajustadas, proporcionando sua paga (PONTES DE MIRANDA, Trat. de Dir. Priv., VI, 1955, p. 151).

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8. Assim, embora os consulentes se tornassem titulares do direito totalidade dos honorrios contratados, sem necessidade de prosseguirem, como advogados, na execuo do acrdo final do Eg. Supremo Tribunal Federal, face revogao do seu mandato pelos outorgantes, no poderiam eles, os consulentes, exercit-los, desde logo; e isto porque a percentagem a eles referentes, incidiria sobre o lquido a ser apurado, definido, dito lquido, como o valor real da estncia Duas Marias, acrescido da importncia correspondente indenizao devida pela ilegal ocupao do referido imvel, durante todo o tempo, desde as escrituras de venda ou cesso de direitos hereditrios, at final liquidao, deduzidas as parcelas correspondentes ao preo, mais os juros moratrios e quaisquer benfeitorias no mesmo prdio rural, realizadas pelo comprador, tal como dispe a clusula quarta, antes igualmente transcrita. 9. Tudo, pois, est a mostrar que o exerccio do direito assegurado aos consulentes, de receberem seus honorrios profissionais, estava a depender de dois acontecimentos futuros, quais sejam: 1) a verificao do valor real da estncia a devolver; e 2) a liquidao do valor da indenizao devida pela sua ocupao, como ficou explicitado anteriormente. Eram fatos jurdicos porvindouros, inexistentes poca da revogao do mandato, e, s ocorridos anos aps, o ltimo dos quais, recentemente, com a prolao da respectiva sentena de liquidao. a aplicao do disposto, respectivamente, nos arts. 114 e 118 do Cd. Civil, verbis:
Art. 114. Considera-se condio a clusula, que subordina o efeito do ato jurdico a evento futuro e incerto. ......................................................................... Art. 118. Subordinando-se a eficcia do ato condio suspensiva, enquanto esta se no verificar, no se ter adquirido o direito, a que ele visa.

A propsito, com propriedade, acentuou o eminente e saudoso Min. Orosimbo Nonato, ao votar, como relator, no RE n 13.386, do D.F., in Rev. For., 132, p. 420:
... certo que, na pendncia da condio suspensiva, a obligatio no se torna exigvel, nihil interim debetur a condio suspensiva impede antes de seu implemento, que o ato desvele sua eficcia (vede Espnola, in Manual Lacerda, vol. III, parte 2, p. 294).

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Como disse Coviello, il negozio esiste anche prima savveri la condizione, ma la sua efficacia rimane sospesa (Man. di Dir. Civ., 134, p. 426). O que ento ocorre uma expectativa, posto que qualificada, de direito, que se adquirir com o seu implemento.

Anteriormente, no mesmo sentido, j decidira o Eg. Supremo, ao julgar o Ag. de Pet. 4.192 do D.F., em 05-5-1926, do qual foi relator o eminente e saudoso Min. Edmundo Lins (Rev. de Direito, 83, p. 369/72). E, mais recentemente, no RE n 83.942, em 19-101976, do qual foi relator o eminente Min. Cunha Peixoto (apud M. NOELI FOL. Direitos do Advogado do Paran, p. 295/304). Esta , ademais, a lio dos nossos tratadistas. Alm de ESPNOLA, citado inicialmente, cabe acrescentar: CLVIS (Cd. Civ. Coment., I, 1931, p. 365-6); CARVALHO SANTOS (Cd. Civ. Bras. Inter., III, 1937, p. 51-63); CAIO MRIO (Inst. de Dir. Civ., I, 1978, p. 487-93) e outros. Inobstante, PONTES DE MIRANDA, cuidando, especificamente, dos contratos cotalcios de honorrios, como, no caso, preleciona, in Trat. de Dir. Priv., VI, 1955, p. 151:
... Nos contratos cotalcios de honorrios, em que a percentagem h de ser paga afinal, a pretenso somente nasce quando se procede liquidao. No h, a, condio suspensiva; h direito e, ao ser feita a liquidao, pretenso.

10. Pouco importa que, em 29-11-1969, aps a revogao dos mandatos, tenham os consulentes ajuizado contra Ldio Floriano de Melo, ao executiva visando a cobrar seus honorrios. que, com o julgamento final da causa, tal procedimento tornouse ineficaz; com ele, pois, no se podendo operar para o desprezo da condio suspensiva j comentada e constante do contrato. B) DA PRESCRIO DO DIREITO DE AO 1. Como ficou inicialmente esclarecido, a Cda. 1 Cmara Cvel do Tribunal de Alada, ao julgar a apelao interposta pelos rus vencidos, herdeiros nomeados de Narciso Melo, houve por bem decidir: a) por unanimidade, rejeitar as prejudiciais suscitadas pelos apelantes, de carncia de ao e coisa julgada; e b) por maioria, acolher a de prescrio do direito de ao, tambm por eles arguda.

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2. Conquanto uniformes na concluso, reconhecendo a prescrio, dissentiram os votos vencedores na sua fundamentao. Operou o do relator com o contrato de honorrios, e dele extraiu subsdios para reconhecer que o marco inicial do prazo da prescrio era o da data do julgamento final proferido pelo Eg. Supremo, ou seja, 25-11-1963, posto admitisse que, ainda que fosse ele 29-11-1969, consumada, de qualquer sorte, estaria a prescrio, sem apreciar os motivos que, porventura, tivessem interrompido o prazo quinquenal. Mais completo se fez o voto do terceiro juiz, Dr. Lio Schmitt, aps seu pedido de vista dos autos. Embora reconhecesse ser encargo do Esplio pagar os honorrios dos advogados contratados pelo testamenteiro, concluiu, inobstante, que no estava dito acervo hereditrio vinculado s clusulas do contrato ajustado apenas entre o testamenteiro e os profissionais, dado que sobre dito contrato no foram ouvidos nem o inventariante, nem os herdeiros, nem ocorreu, ademais, homologao judicial. Por isso, concluiu que o direito dos advogados de cobrarem seus honorrios defluiu da data em que se verificou a revogao do mandato, quando, consequentemente, se iniciaria a contagem do prazo para prescrio. Protraiu-o, todavia, para 29-11-1969, data do ajuizamento da primeira ao de cobrana, em questo, ausente que se fizera a notificao do ato revogatrio. E, como repeliu qualquer causa suspensiva ou interruptiva do prazo prescricional, aceitou sua consumao. 3. Com todas as vnias dos nobres juzes que formaram a maioria, no julgamento rememorado, tenho que no foram bem inspirados ao acolherem a prejudicial de prescrio. o que se pretende demonstrar a seguir. 4. Como preleciona CMARA LEAL, em sua clssica monografia Da Prescrio e da Decadncia (p. 21 e segs.), um dos fundamentos nucleares do instituto da prescrio assenta, desde o Direito Romano, na omisso, na negligncia, no descaso, no desinteresse do titular do direito em exerc-lo. Assim tem decidido, tambm, o Eg. S.T.F. (Rev. For., 124/121-2 e 105/279-82). Foi esse o comportamento dos advogados consulentes? A resposta s pode ser, seguramente, negativa. Com efeito.

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Desde 1952, ou seja, h 31 anos, se entregaram os consulentes na defesa de seu constituinte, propondo, a primeira das aes por eles ajuizadas, a qual, sempre no bom combate, lograram vitoriar-se, na derradeira instncia, o Plenrio do Egrgio Supremo. Depois, foram as tratativas amigveis como queriam os interessados para a execuo do acrdo. J quase exitosos, ao cabo de trs anos, viram, imotivadamente, revogados seus mandatos. Da os procedimentos de que se valeram para se verem pagos. A primeira das aes em 1969. O procedimento administrativo, ao habilitarem seu crdito nos autos da sobrepartilha, iniciada em 1974. A seguir, na outra ao proposta contra os herdeiros de Ldio Floriano Melo, a qual findou por acordo. Por ltimo, a que se iniciou em 1981. E, tudo isso, para receberem seus honorrios profissionais pelos servios prestados. Proporcionaram seu pertinaz labor vultoso patrimnio aos herdeiros de Narciso Melo, no qual no seriam aquinhoados no fossem, repita-se, seus ingentes e longos esforos, como competentes advogados. Tudo est a evidenciar que o reconhecimento da prescrio no se poderia ter alimentado em boas fontes do Direito. 5. Como ficou bem deduzido nas consideraes da seo anterior, se certo que a revogao dos mandatos originou o direito aos advogados consulentes de receberem a totalidade dos honorrios contratados, todavia, seu recebimento estava a depender das condies suspensivas introduzidas na prpria avena, somente realizadas posteriormente. Basta ter presentes as clusulas antes transcritas, que, sem dificuldade, concluir-se- que, antes da devoluo da estncia Duas Marias, quando seria apurado o seu real valor, e se procedesse liquidao correspondente indenizao pelo decurso de tempo da ilegal ocupao, satisfeitas no estariam as condies. , pois, da realizao de cada uma delas que se h de contar o prazo da prescrio, nos termos do art. 170, I, combinado com os arts. 114 e 118, todos do Cdigo Civil. Em abono dessa soluo, mostram-se, a meu ver, valiosas as consideraes expendidas por Guillouard, em obra clebre, verbis:

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...toutes les fois quune crance est conditionnelle, ou terme certain ou incertain, la prescription commence non du jour o la crance est ne, mais du jour o elle est devenue exigible par laccomplissement de la condition ou larrive du terme. La raison en est que la prescription suppose une ngligence du crancier dans lexercise de son droit, et on ne peut lui reprocher aucune ngligence tant que la crance nest pas exigible. (In Trait de La Prescription, A. Pedone diteur, Paris, 1901, t. 1, p. 77, n. 77)

E, satisfeitas ambas, h menos de cinco anos da era em que ingressaram em juzo - 08-9-1981, os consulentes, com o procedimento sumarssimo a que se refere o acrdo comentado, no se teria ultimado o quinqunio estatudo pelo art. 100 da Lei n 4.215, de 1963. A tal concluso se chega, operando com o contrato de honorrios ajustado entre o testamenteiro e os advogados consulentes. 6. Posto tenha o douto voto do terceiro juiz reconhecido a responsabilidade do Esplio pelo pagamento dos honorrios debatidos, invocando para tanto o disposto nos arts. 1760 e 1137, II, respectivamente, do Cd. Civil e do C.P.C., considerou que no estava ele, Esplio, vinculado s clusulas do contrato e pelas razes j apontadas anteriormente. Da no encontrar motivos para considerar as condies suspensivas nele introduzidas. 7. Penso, data venia, que o raciocnio, por demasiado simplista, no concluiu com o devido acerto. Admito, ad argumentandum, a desvinculao reconhecida. Todavia, sua razo de ser residiria no pertinente ao prejuzo que, porventura, trouxesse aos herdeiros, ou seja, no valor dos honorrios, por serem exorbitantes ou excessivos, pois o dever de pag-los o reconheceu o nobre juiz no voto em apreciao. Assim, sobre a percentagem de 35% contratada. No mais, as clusulas so at limitativas para os consulentes. E sua invocao fala por si prprio. Ademais, a base sobre a qual assentaria o clculo da prpria lei, e, tanto o vencimento ordinrio como o extraordinrio da avena, igualmente, nela assentam, como se v, da simples leitura, respectivamente, dos arts. 97, in fine, 100, I, II e V, parte segunda, todos da Lei n 4.215, de 1963. Assim, tambm, para o Esplio e os herdeiros, inteiramente vlidas eram as condies suspensivas, s quais se impuseram os prprios consulentes e em manifesto favor daqueles.

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8. Quando, porm, se venha a aceitar a desvinculao completa e integral do Esplio, aos termos e demais clusulas do contrato de honorrios de advogado, como quer o r. voto, ainda assim, no h, data venia, como reconhecer prescrito esteja o direito dos consulentes, obrigando-os a nova demanda, sabe-se l por quantos anos ainda, para fazerem valer o seu direito, atravs, ento, da ao ordinria de enriquecimento sem causa, direito este nitidamente pessoal, e cuja prescrio vintenria, nos termos do art. 177 do C. Civ. (FONSECA, Arnoldo Medeiros da. In: CARVALHO SANTOS. Repert. Enciclop. do Dir. Bras., v. 20, p. 237-42). Efetivamente. Brotam dos autos e dos documentos deles extrados e que me foram presentes, de forma quase solar, que duas causas interromperam a prescrio do direito dos autores: as do art. 172, III e V, do C. Civ. Dizem elas:
Art. 172. A prescrio interrompe-se: I - (...) II - (...) III - Pela apresentao do ttulo de crdito em juzo de inventrio... IV - (...) V - Por qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.

O primeiro deles, tomado em sua ordem cronolgica, constitudo pela j mencionada CARTA DE COMPROMISSO, subscrita pelos herdeiros, firmada em 15-9-1972, em instrumento particular, subscrito, tambm, por duas testemunhas, e jamais impugnado. Dele cumpre destacar duas de suas clusulas, as de nmeros 2 e 8. Seu texto integral o que segue:
....................................................................... 2) Os signatrios se comprometem a concordar que o imvel em questo, seja dado em arrendamento ou parceria a terceiros, mesmo por prazo superior ao fixado para a indivisibilidade, para que, com a renda sejam atendidos os encargos do imvel, inclusive os correspondentes s despesas judiciais e os honorrios devidos pela propositura da ao de anulao da cesso ou venda de direitos hereditrios a Orivaldo Lara Palmeiro e consequente execuo da sentena; (grifei) .........................................................................

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8) Todos os condminos participaro na proporo de seus quinhes de todas as dvidas, obrigaes e despesas contradas ou feitas no interesse dos condminos e referentes ao imvel denominado Fazenda Duas Marias excludas, porm NAIR MELLO e VILMA MELLO GOMES DE OLIVEIRA do que devido pelos condminos aos advogados Edgar Wilson Mondadori, Carlos Alberto Mondadori, Cyro de Carvalho Santos, Edilberto Degrazia e Ricardo Talaia ODonell. (grifei)

Tenho, por inequvoco, o reconhecimento da dvida dos consulentes, referente a seus honorrios, pelos herdeiros; e, assim, servindo de causa interruptiva da prescrio, na data de sua lavratura, tal como o requer o citado inciso V do art. 172, do C. Civ., antes transcrito. Trata-se de instrumento pelo qual os condminos da estncia Duas Marias, ainda ento indivisa, se propunham arrend-la. Por isso, comprometiam-se, como o denominaram na CARTA, a repartir as rendas que adviriam, as quais caberiam pro rata a cada um, e, bem assim, as despesas, entre as quais precisavam os honorrios em questo, tendo at o cuidado de especificar a ao da qual decorriam e da sua prpria execuo. Dita clusula 2 casa-se, perfeitamente, com aquela que consta do contrato de honorrios, na ordem oitava e antes tambm transcrita, onde se declina uma das formas do recebimento dos honorrios, ou seja, com os recursos das rendas da estncia em questo. E reiteraram os herdeiros seu dito compromisso, incluindo outros alm dos consulentes, mas que trabalharam nas causas; explicando-se a ressalva de duas delas por que se teriam proposto pagar a parte que julgavam devida, a qual resultou em depsito judicial, procedido em 1974. Nem os comentadores do preceito em meno - art. 172, V, exigem atributos outros para o ato interruptivo. A propsito, sinala CMARA LEAL, em sua monografia anteriormente citada, aps versar o tema e a doutrina, inclusive no Direito Alemo, baseado em Plank, cuja opinio transcreve (ob. cit. p. 225), verbis:

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....................................................................... Resumiremos, pois a interpretao do dispositivo legal, dizendo: sempre que o sujeito passivo pratique algum fato ou faa alguma declarao verbal ou escrita, que no teria praticado ou feito, se fosse sua inteno prevalecer-se da prescrio em curso, esse ato ou declarao, importando em reconhecimento direto ou indireto do direito do titular, interrompe a prescrio.

No mesmo sentido so os ensinamentos de CLVIS (ob. cit. v. I, p. 444, n 5); CARVALHO SANTOS (Cd. Civ. Bras. Interp. III, 2. ed., p. 430-1, n 7); CAIO MRIO (Instituies de Dir. Civ. I, 1978, p. 606). E esta tem sido a orientao da jurisprudncia, sempre pacfica, do S.T.F. Votando, no julgamento do RE n 7.952, em 20-7-1944, assinalava o saudoso Min. Castro Nunes: ... o ato inequvoco pode ser indireto para o reconhecimento... (Rev. dos Tribs., 162/363). Na mesma linha o que se l no julgamento do RE n 4.416, em 01-8-44, atravs da palavra de seu eminente e saudoso Min. Orosimbo Nonato. Admitiu ele que o ato interruptivo pudesse at ser virtual, no se fazendo mister fosse ele expresso. O que se faz necessrio que, inequivocamente, se relacione com a dvida reconhecida (Rev. For., 103/53-4). Igualmente, ficou assentado no RE n 8.558, em julgamento de 17-10-1944, quando aquele eminente Ministro, como relator, admitiu, fundado em autores estrangeiros, que o reconhecimento em observao poderia at mesmo ser verbal, o que autoriza concluir que qualquer meio, desde que inequvoco se faz vlido para o fim interruptivo (Rev. For., 105/80-1). no sentido exposto o pensar dos doutos: Baudry-Lacantinerie, in Trait Thorique et Pratique de Droit Civil (De La Prescription), Librairie Du Recueil, Paris, 1899, t. XXV, p. 325, n. 529; Henri de Page, in Trait lmentaire de Droit Civil Belge, tablissements mile Bruylant, Bruxelles, 1943, t. 7, v. II, pp. 1.078/1.080, n. 1.194; L. Guillouard, in. Op. cit., pp. 230/2, ns 247/248. Dispensvel, dessarte, a invocao de julgados ou opinies de doutores outros para evidenciar que a CARTA DE COMPROMISSO revela, de forma inequvoca, o reconhecimento da dvida,

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e, consequentemente, por hbil, interrompeu o prazo da prescrio na data em que foi firmada. 9. Cumpre, por fim, verificar da causa final que tambm teria interrompido o fluxo prescricional. Refiro-me a do j citado art. 172, III, pela apresentao do ttulo de crdito no juzo de inventrio. O inventrio, no caso, diz respeito sobrepartilha, procedida no acervo devolvido: a estncia Duas Marias e o lquido apurado pela sua ilegal ocupao. Pois foi nesse procedimento administrativo que se verificou a apresentao do ttulo de crdito dos consulentes. Dito ttulo o mesmo que embasa a presente ao: o contrato de 31-5-1952. Nem os autores dispem de outro. Em decorrncia dele que o inventariante Ldio, em suas declaraes, nos autos da referida sobrepartilha, procedeu sua descrio, em 16-4-1975. F-lo em cumprimento ao disposto no art. 993, IV, f, do C.P.C.; e, mais tarde, no decurso do demorado andamento do feito, se disps separao de bens para seu pagamento. E foi, no somente diante das declaraes em apreo como da apresentao, em 21-12-1976, pelos consulentes de seu ttulo de crdito, que, frente s impugnaes dos herdeiros e do legatrio, Hospital So Patrcio, o juiz despachou, encaminhando a pretenso s vias ordinrias, o que ocorreu em 28-8-1980 (fl. 322), dos autos da sobrepartilha em questo. Dessarte, alm da interrupo da prescrio anteriormente verificada, com a CARTA de 15-9-1972, outra se operou, posterior, com a citada apresentao do ttulo de crdito, pelos credores, no juzo de inventrio, no caso a sobrepartilha. 10. Pouco influi o largo espao de tempo que medeiou entre a citada apresentao do ttulo, em 21-12-1976, e o despacho do magistrado, ocorrido em 28-8-1980, de resto, inferior a cinco anos. que, enquanto, vigilantes, aguardavam o pronunciamento dos herdeiros e demais interessados, e processava-se o feito, at que o juiz decidisse a respeito, persistia seu propsito de cobrar, obstando fluxo prescricional. Tal comportamento dos credores, posto que, em processo de inventrio, equipara-se ao ajuizamento da prpria ao de cobrana, como se pode extrair da conjugao do art. 1796, 1 e 2, do C. Civ., e arts. 1018 e seu pargrafo nico e 1039, I, in fine, do C.P.C.

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Neste sentido a lio dos autores, dos quais invoco apenas CARPENTER (Manual Paulo Lacerda III, j cit., p. 287); ALMEIDA OLIVEIRA (A Prescrio, p. 122); OLIVEIRA CASTRO (Cd. Civ. Interp. pelo S.T.F., II, p. 77) e BRENO FISCHER (A Prescrio nos Tribunais, II, 1957, p. 288 e segs., 253, invocando excelente julgado do Trib. de Justia de S. Paulo, in Revista Forense, 108/316-7, da lavra do saudoso processualista Herotildes Lima, cuja expressiva ementa dispe: Honorrios mdicos. Prescrio. Interrupo. A apresentao do crdito de honorrios no juzo do inventrio produz interrupo da prescrio que s recomea a correr depois de decidida a remessa do credor s vias ordinrias. 11. A longa e detalhada exposio, por vezes at demasiado insistente, evidencia que, quando os autores, ora consulentes, ajuizaram sua ao de cobrana contra os herdeiros de Narciso Melo - 08-9-1981 - atravs do procedimento sumarssimo, prescrito no se achava o seu direito, mesmo que se levasse em considerao a desvinculao completa entre o contrato de honorrios e os herdeiros em questo, ora demandados. E isto porque: a) iniciado o prazo em 29-11-1969 com a propositura da primeira das aes, sofreu interrupo com o reconhecimento da dvida pela CARTA COMPROMISSO de 15-9-1972; b) passando o prazo de novo a fluir da ltima das datas, foi, novamente interrompido em 21-12-76, com a apresentao do ttulo de crdito no juzo do inventrio (sobrepartilha); c) e porque dita interrupo de efeito prolongado (BRENO FISCHER, ob. e vol. cit. p. 288, primeira parte) s findou em 028-1980, quando, pondo termo ao pedido de pagamento, despachou o juiz, encaminhando os credores s vias ordinrias; contando-se da, de novo, o prazo; d) ajuizada a derradeira ao em 08-9-1981, no decorreram os cinco anos, prazo prescricional estatudo pelo art. 100 da Lei n 4.215, de 1963, seja da ltima das datas mencionadas, seja da penltima delas. 25

25

In Revista Forense, v. 359, pp. 182/8.

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Os seus pareceres lembram, na forma de deduzir e de concluir, o mesmo estilo dos tempos de juiz: o modo lmpido e correntio que notabilizaram as suas sentenas e acrdos. Em expressiva homenagem que lhe foi prestada pela academia, logo aps a sua aposentadoria, o saudoso Desembargador Mrio Boa Nova Rosa delineou com fidelidade o perfil do jurista Carlos Thompson Flores, verbis:
O juiz Carlos Thompson Flores, porque juiz ele foi todo, s e sempre, teve a Justia, com esses conceitos, como o brevirio em que assentou a sua f no primado do Direito. No tomou, porm, esses princpios, como armadura ou como escudo, mas brandiu-os, como lana ou como gldio, durante toda sua longa, brilhante e prestimosa vida de julgador. Mesmo afastado j da esperana sem temor, da mocidade; mas ignorando tambm o temor sem esperana dos que no tem mais futuro, acreditou sempre no poder da Lei e na magestade da Justia. Foi bem o tipo clssico do magistrado de carreira, que fez do hbito de julgar um sincero apostolado e s compreendeu o Direito como uma obrigao superior, pairando acima dos interesses e das paixes. Nunca foi mero aplicador da lei; nem simples compulsador de ementrios de jurisprudncia; e, muito menos, um insensvel aos dramas humanos que a realidade, surpreendentemente, suscita, alguns com aparncia de insolveis. Pelo contrrio, timbrou sua fecunda caminhada com provas incontroversas de penetrar no mago da lei, subtraindo da norma sua essncia de justia, para conciliar o interesse pblico com as pretenses privadas das partes, no sacrificando o direito, nem sendo rigoroso ao extremo, nem tolerante em demasia; porque fez dos repositrios de julgados a bssola de suas convices sobre o contexto social do momento, sem tornarse subserviente com o fim escuso de aumentar a probabilidade de serem as sentenas mantidas, com um falso halo de prestgio, mesmo contrariando as verdadeiras ideias de seu subscritor no reveladas; sempre se despiu do aparato de autoridade intransigente que, de fato, nunca se impe, embora possa ser temida, para revestir-se de autoridade branda, mas firme.

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Proferiu decises que ficaram assinaladas com a sua marca, pois - como refere Lourenzo Cornelli - nenhum julgador se despoja inteiramente de seus hbitos, inclinaes e preferncias, que gravitam em torno de suas decises, sem que ele o queira ou saiba. Pode, se exercitar a centelha divina que Deus pe em sua mente, realizar a funo criadora reclamada por Alberto V. Fernandez, advogado e professor argentino, do juiz, para quem as normas jurdicas gerais so esboos, incompletos objetos, obscuros e, s vezes, toscos, que o intrprete estuda, analisa e penetra com toda a cincia ao seu alcance. O pragmatismo de sua longa formao de juiz pareceu, qui, formalista ... Mas esse formalismo traduzia a pureza de seus mtodos de jurista clnico, que tanto valorizava a perfeio do diagnstico quanto enfatizava a adequao, a cada mal especfico, da teraputica prpria. No mais, mesmo em questes de ndole formal, foi benevolente e tolerante, trazendo aos textos rgidos e frios o abrandamento que sua inclinao temperamental impunha. Do juiz profissional, justamente envaidecido de sua carreira e da misso augusta que desveladamente cumpriu; do juiz liberal em quem a nsia de fazer justia s partes tornava reparador intransigente das violaes liberdade, no s dos probos e dos justos, mas de todos, sem discriminaes nem fronteiras outras que as da lei; do juiz exato na transigncia, generoso na severidade, humano na disciplina - de um juiz assim dotado pode se dizer que nasceu para a mais alta Corte de Justia, indo nela encontrar a mesma atmosfera que seu modo de ser desde sempre respirara. (...) No grande volume que a vida de S. Ex. a sua atuao como juiz ficar assinalada entre duas folhas: a longnqua e modesta pretoria de Herval do Sul e a recente e magnfica presidncia da Corte Suprema; mas, ao contrrio da flor esmaecida que, para lembrana de algum, se conserva entre as pginas de um livro, seu exemplo no perder o vio na memria de seus contemporneos e servir de modelo para os porvindouros. 26

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In Revista Estudos Jurdicos, v. XI, n 32, ano 1981, pp. 102/3.

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A morte alcanou-o em 16.04.2001, aos 90 anos de idade. Em 15.08.2001, o Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul conferiu-lhe a Comenda Honorfica Magistrado Exemplar post mortem, num pblico reconhecimento aos seus elevados mritos como juiz e jurista. No decorrer de quase meio sculo, repetindo Bento de Faria, o Ministro Carlos Thompson Flores distribuiu justia sem os excessos da mediocridade exibicionista, praticou o bem sem alardes; elevou o conceito de nossa Ptria, honrou a sua toga, imps-se ao respeito e admirao dos seus pares e jurisdicionados, avassalou os coraes de quantos serviram ao seu lado e sobretudo os dos que continuaro a fruir o proveito dos seus ensinamentos. Nos merecidos aplausos que rodeiam a longa trajetria do Ministro Carlos Thompson Flores, resplandece a qualidade mestra de todo homem marcante: a fidelidade a si mesmo, sua vocao e aos seus ideais de justia. Foi nesse nobre sentimento que acumulou foras para contrariar os poderosos, para amparar os fracos, para desprezar a momentnea e falsa opinio das multides e para servir o interesse superior da Justia. Afirmou um magistrado francs que cest mal dfinir la grandeur du magistrat, que de ne la faire connatre que par son pouvoir. Son autorit peut commencer ce tableau, mais sa vertu seule peut lachever. Cest elle qui nous fait voir en lui lesprit de la loi et lme de la justice; ou plutt il est, si lon peut parler ainsi, le supplment de lune et la perfection de lautre. Il joint la loi, souvent trop gnrale, le discernement des cas particuliers; il ajoute la justice cette quit suprieure sans laquelle la duret de la lettre na souvent quune rigueur qui tue, et lexcs de la justice devient quelquefois lexcs de liniquit. 27 Nenhuma sentena literria seria mais apropriada de esclarecer a magistratura de Carlos Thompson Flores como essa de DAguesseau, ao revelar o segredo da projeo de sua jurisprudncia que se prolongar pelo tempo afora, pois soube marcar acima dos interesses dos homens e das contingncias do momento para representar o mais puro ideal da Justia, como aquele expresso por Bossuet em presena de Luiz XIV, verbis:
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In Oeuvres Choisies Du Chancelier DAguesseau, Librairie de Firmin Didot Frres, Paris, 1863, pp. 108.

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Deve ela a justia - ser presa a regras. Inegvel em sua conduta, conhecendo o verdadeiro e o falso nos fatos que expe. Deve ser ainda cega em sua aplicao. Sobretudo, deve ser branda algumas vezes, dando lugar indulgncia. Finalmente, a Justia insuportvel nos seus rigores. A constncia a fortalece nas regras; a prudncia a esclarece nos fatos; a bondade lhe faz compreender as misrias e as fraquezas. Assim, a primeira a sustenta; a segunda, a aplica; a terceira, a tempera. Todas as trs virtudes a tornam perfeita e a completam por seu concurso. 28 Virtus praestat ceteris rebus.

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In Oeuvres de Bossuet, Firmin Didot Frres, Paris, 1862, t. I, p. 421.

Poema em madeira
Luiz Carlos de Castro Lugon

A rvore v o bosque com seus olhos de madeira. Recebe a paisagem autntica, nua de todo o pensamento. Diz-se o indizvel tanto quanto possvel. Nem realidade refeita, nem construo, s colheita. Criana olhando o mundo em superfcie e fundo. (Poesia antes da fala, o pouco que se diz do muito que se cala). A rvore v o bosque com seus olhos de criana. O poeta olha a vida vido de semntica. (A palavra, que o sustenta, apenas ferramenta). E porque antecede aquilo que foi feito que a palavra escapa a tudo o que conceito.

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A criana escreve seu mundo no alfabeto de madeira. (e o dizer pouco ou nada na ingnua alegria de toda algavaria como o exerccio de separar poesia procurando a mensagem na sopa de aletria).

POEMAS

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Hermenutica (ou O vinho e a Garrafa)


Luiz Carlos de Castro Lugon

Direito, meu amigo, como um vinho que transita no bojo do processo; fluido que , no pode andar sozinho e mesa do conviva ter acesso. Encontrars das lides no caminho intrpretes de pose e de sucesso, que, escravos nos grilhes do pergaminho, um passo a mais no do pelo progresso. E, em se prendendo forma tanto, tanto, cultuam mais o barro do que o santo. Esse legem habemus no aceito. Quem a m exegese no descarta, cuida demais que o vidro no se parta; derrama a rara essncia do direito!

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Conjeturas e definio final de uma gota de orvalho em uma folha de inhame


Luiz Carlos de Castro Lugon

Estou margem. O rio o mesmo, gua em viagem lenta, sem motivo. A esmo um pssaro arrisca um grito, protesto vo: o tempo, como o rio, a um s tempo fica e passa. Estou margem. O mundo o mesmo, de sua prpria rbita cativo. Um no em mim explode de um conflito: encaro o sol, no me entrego, no me integro. No vou ao mar; vou nuvem.

POEMAS

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OMOLU
Luiz Carlos de Castro Lugon

Assimilei em mim o mal do mundo, mgoa por mgoa, praga por praga, peste por peste. O trabalho sujo eu fiz, corpo aberto a cada nova chaga, as mos em calos, as olhos cheios de morte. Causo-te asco, ento? Corpo impuro Provoca nojo hipcrita brancura Do teu alvo lenol rico, rendado? Sou a peble, a ral, o contgio, a misria, a face oculta do mundo, o lixo, o esconso Omolu. Sou Obaluai, o remorso que di no preconceito, a sequela No rosto, a mangra da bexiga. No, no fujas de mim, eu sou a sombra de ti que para ti desenhaste, indelvel na pele da alma. Sou velho Omolu. Se eu dano, deves danar; se me canso, deves sentar;; e, no arremedo, hs de sentir-te igual, que, ao fundo, sabes da corrupo atrs da mscara plida afivelada em teu rosto.