4. Accin negatoria 1112/1541 1541. CONCEPTO Y MBITO DE APLICACIN. El art.

2800 Ver Texto la define en los siguientes trminos: la accin negatoria es la que compete a los poseedores de inmuebles contra los que les impidiesen la libertad del ejercicio de los derechos reales, a fin de que esa libertad sea restablecida. En la nota respectiva VLEZ aclara este concepto repitiendo palabras de MAYNZ; dice que esta accin no difiere de la reivindicacin sino por la extensin de la lesin que nuestro derecho de propiedad ha sufrido de parte del demandado. Para que podamos intentar la reivindicacin es preciso que se nos haya impedido enteramente usar de nuestra cosa, es decir, que seamos privados de la posesin. Todo ataque de una importancia menos grave basta para darnos la accin negatoria. Comnmente semejante lesin proviene de que otro pretende tener un ius in re, particularmente una servidumbre sobre nuestra propiedad. Es por esto que la mayora de las veces se representa esta accin como destinada a hacer cesar una servidumbre que otro ha usurpado. Pero su uso es ms general y puede ser intentada toda vez que alguno nos impida obrar como propietario en la extensin que el derecho nos permite, con tal que la lesin que sufrimos no sea demasiado grave para que podamos intentar la reivindicacin. El codificador ha pensado as de manera muy clara el mbito propio de la accin negatoria: es el mismo de la reivindicatoria, slo que se da en los casos menos graves, es decir, cuando no ha habido desposesin. Por consiguiente, puede ser ejercida por todos los titulares de derechos reales que se ejercen mediante la posesin, quedando excluidas, por consiguiente, las servidumbres activas y la hipoteca. La accin negatoria, como lo hace notar VLEZ SARSFIELD, es el remedio clsico cuando se pretende ejercer una servidumbre sobre nuestra propiedad. La accin tiende a negar ese pretendido derecho. A la inversa, la accin confesoria tiende a hacer reconocer o confesar una servidumbre que el poseedor del inmueble niega. Pero si bien ste es el papel clsico de la accin negatoria, en nuestro derecho su mbito de accin se extiende a impedir que alguno ejerza o pretenda ejercer un derecho sobre nuestra propiedad. 1112/1542 1542. TITULARES DE LA ACCIN. Hemos dicho ya en el nmero anterior que la accin negatoria corresponde a todos los titulares de derechos reales que se ejercen mediante la posesin. Este concepto est ratificado por el art. 2801 Ver Texto segn el cual la accin negatoria corresponde a los poseedores de inmuebles; pero a continuacin agrega que corresponde tambin a los acreedores hipotecarios impedidos de ejercer libremente sus derechos. Cmo se explica que se reconozca la accin negatoria al acreedor hipotecario que no tiene la posesin del inmueble? La explicacin es la

siguiente: los acreedores hipotecarios, en su carcter de tales, tienen inters en que el inmueble gravado no sufra ningn desmedro en su valor, desmedro que puede resultar del establecimientos de una servidumbre sobre el inmueble. Y en su carcter de acreedor, no ya hipotecario sino comn, tiene derecho a ejercer la accin negatoria a nombre del deudor y por va de la accin oblicua o subrogatoria (ver nota 1). Cuando la ley habla de los acreedores hipotecarios impedidos de ejercer libremente sus derechos parece aludir a la etapa de la ejecucin; librado el mandamiento de ejecucin y embargo, el acreedor hipotecario, si bien no toma la posesin del inmueble, de alguna manera pone su mano sobre l y la ley quiere que pueda ejercer su derecho a ejecutar la cosa libre de cargas que desvaloricen la propiedad. 1112/1543 1543. CONTRA QUIN SE CONFIERE. La accin negatoria se da contra cualquiera que impida el derecho de poseer de otro, aunque sea el dueo del inmueble, arrogndose sobre l alguna servidumbre indebida (art. 2802 Ver Texto ). Aunque la redaccin de esta norma deja que desear, su sentido es claro: la accin se brinda contra cualquiera que perturbe el derecho de poseer de otro. Lo normal ser que la accin sea ejercida por el propietario contra un tercero que no tiene derecho de poseer; pero bien puede ocurrir que el derecho de poseer est en cabeza de otro que no sea el dueo, como ocurrira si la cosa se hubiese dado en usufructo o prenda, en cuyo caso el actual poseedor tiene la accin negatoria inclusive contra el propio dueo del inmueble, si es l quien perturba su derecho. La parte final que dice arrogndose sobre l alguna servidumbre indebida, es simplemente ejemplificativa, pues ya hemos dicho que se da contra cualquiera que impida el ejercicio de un derecho real. Sin embargo, es necesario dejar aclarado que para que la pretensin del tercero sea repelida mediante la accin negatoria se necesita que ese tercero pretenda el ejercicio de un derecho real, como puede ser una servidumbre. Si, por el contrario, el acto del demandado no importa el ejercicio de un derecho real, la accin ser juzgada como meramente personal, aunque el poseedor hubiera sido impedido accidentalmente de la libre disposicin de su derecho (art. 2806 Ver Texto ). 1112/1544 1544. PRUEBA. Dispone el art. 2805 Ver Texto que al demandante le basta probar su derecho de poseer o su derecho de hipoteca sin necesidad de probar que el inmueble no est sujeto a la servidumbre que se le quiere imponer. La disposicin es razonable. Como lo explica el mismo VLEZ SARSFIELD en la nota respectiva, la propiedad es por su naturaleza un derecho libre, absoluto y exclusivo y el demandado es el que debe probar la carga o servidumbre que pretende que reconozca el inmueble. Si bien despus

de la reforma de los arts. 2513 y 2514 por la ley 17711, no puede ya decirse que la propiedad sea un derecho absoluto, sigue siendo exclusivo, y eso basta para fundar la solucin legal. Agreguemos que si bien el artculo que comentamos habla nuevamente de servidumbre como si fuera la nica hiptesis de accin negatoria, en verdad no se trata sino del ejemplo tpico, que admite otros supuestos de ejercicio de la accin. 1112/1545 1545. EFECTOS. La accin negatoria tiene por objeto privar al demandado de todo ulterior ejercicio del derecho real que indebidamente estaba ejerciendo sobre la cosa de otro. Este es, desde luego, el objeto principal de la accin; pero sta tiene tambin dos efectos accesorios: obtener del demandado la reparacin de los perjuicios sufridos por el actor e inclusive obligar al demandado a asegurar su abstencin de nuevas infracciones mediante una fianza (art. 2803 Ver Texto ). Naturalmente que esta fianza no es una consecuencia necesaria de la condena a cesar en los actos perturbadores de la posesin; el juez decidir conforme con las circunstancias del caso, si es prudente y justo exigir esa fianza o si, por el contrario, ella es innecesaria. 1112/1546 1546. La accin puede tener por objeto no slo hacer cesar totalmente la conducta del demandado que importa una lesin del derecho del actor, sino que tambin puede tener por objeto reducir a sus verdaderos lmites el ejercicio de un derecho real (art. 1804 Ver Texto ). Eso puede ocurrir si, por ejemplo, quien goza de una servidumbre no discutida por el actor la usa en forma ms gravosa que lo que le permite su derecho.