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SINOPSE DE AULA - CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL (PARTE INICIAL)

Verso para imprimir: clique aqui. 1 NOVA REGULAO A Lei n 12.015/2009, que entrou em vigor no dia 10/08/2009, reestruturou o Ttulo VI da Parte Especial do Cdigo Penal. Referido ttulo era antes denominado DOS CRIMES CONTRA OS COSTUMES, sendo que, por fora da norma em evidncia passou a ser intitulado DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL, conforme segue: Ttulo VI Dos crimes contra a dignidade sexual Captulo I Dos crimes contra a liberdade sexual arts. 213 a 216-A Captulo II Dos crimes sexuais contra vulnervel arts. 217 a 218-B Captulo III Do rapto arts. 219 a 222 (todos revogados) Captulo IV Disposies gerais arts. 223 a 226 (revogados os arts. 223 e 224) Captulo V Do lenocnio e do trfico de pessoa para fim de prostituio ou outra forma de explorao sexual arts. 227 a 232 (revogado art. 232) Captulo VI Do ultraje pblico ao pudor arts. 233 e 234 Captulo VII Disposies gerais arts. 234-A a 234-C 2 ESTUPRO Conforme visto acima, so considerados crimes contra a liberdade sexual (Parte Especial do CP, Ttulo VI, Captulo I) aqueles descritos nos artigos 213 a 216-A do CP, quais sejam: estupro (art. 213); violao sexual mediante fraude (art. 215); assdio sexual (art. 216-A). Os artigos 214 e 216 encontram-se revogados. O primeiro delito contra a liberdade sexual descrito no CP o de estupro, que tem a seguinte tipificao bsica:
Estupro Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena - recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

2.1 Comentrio introdutrio Antes da Lei 12.015/2009 o delito de estupro compreendia apenas a conjuno carnal (assim entendida como a introduo do pnis na vagina) forada praticada em detrimento da mulher. Os demais atos libidinosos impostos mediante violncia ou grave ameaa eram tidos como atentado violento ao pudor, tipificado no art. 214 do CP, agora revogado. A revogao desse artigo, contudo, no significou um abolitio criminis, pois a conduta antes prevista no art. 214 do CP passou a ser descrita no artigo 213 do mesmo Cdigo. Anteriormente o art. 213 (estupro) descrevia a seguinte conduta criminosa: Constranger mulher conjuno carnal, mediante violncia ou

grave ameaa. E o art. 214 (atentado violento ao pudor) tipificava o seguinte comportamento: Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjuno carnal. Atualmente no h mais o crime de atentado violento ao pudor, porm a conduta correspondente agora considerada estupro; ou seja, a redao em vigor do art. 213 (estupro) alcana tanto a conduta antes considerada estupro como aquela anteriormente considerada como atentado violento ao pudor. O vocbulo estupro passou a ter, portanto, uma maior amplitude. O crime em referncia, em todas as modalidades, considerado hediondo (art. 1, V, da Lei n 8.072/1990). 2.2 Objetos jurdico e material Tem-se como objeto jurdico (bem juridicamente protegido) tanto a liberdade quanto a dignidade sexual (GRECO, 2010, v.III, p. 452). Ningum pode ser forado a prticas sexuais, sendo direito seu a escolha do parceiro com quem ir se relacionar. Tem-se em mira a liberdade de dispor do prprio corpo para prticas sexuais. Nesse passo tambm ensinam Pierangeli e Souza (2010, p. 10): O bem juridicamente tutelado a liberdade sexual do homem e da mulher, que tm o direito de dispor de seus corpos de acordo com sua eleio. O objeto material a pessoa (homem ou mulher) vtima do constrangimento. 2.3 Sujeitos ativo e passivo Atualmente o crime de estupro compreende tanto a conjuno carnal forada quanto a prtica de outro ato libidinoso nas mesmas condies. Ato libidinoso qualquer ato destinado a satisfazer a lascvia, o apetite sexual (CAPEZ, 2011, v. 3, p. 26). Desse modo, a conjuno carnal uma espcie de ato libidinoso. Tem, contudo, uma acepo mais restrita, pois [] caracteriza-se pela penetrao total ou parcial do pnis na genitlia feminina (introductio penis intra vas), com ou sem o objetivo de procriao e com ou sem ejaculao ou gozo gensico (PIERANGELI e SOUZA, 2010, p. 11). Para haver conjuno carnal, portanto, necessrio se faz a penetrao do pnis na vagina. Assim sendo, no possvel haver conjuno carnal entre pessoas do mesmo sexo. por essa razo que Rogrio Greco (2010, v. III, p. 453), acertadamente afirma:
Assim, sujeito ativo no estupro, quando a finalidade for a conjuno carnal, poder ser tanto o homem quanto a mulher. No entanto, nesse caso, o sujeito passivo, obrigatoriamente, dever ser do sexo oposto, pressupondo uma relao heterossexual. No que diz respeito prtica de outro ato libidinoso, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo, bem como sujeito passivo, tratando-se, nesse caso, de um delito comum.

Desse modo, em regra podem ser sujeito ativo ou passivo do crime de estupro tanto homem quanto mulher. Da Rogrio Sanches Cunha

(2010, v. 3, p. 250) alertar que se trata de crime bicomum, podendo qualquer pessoa praticar ou ser vtima de referida infrao penal. Alerte-se, todavia, conforme bem pontuado por Greco, que quando a conduta for mediante conjuno carnal, exige-se que o sujeito ativo imediato e vtima sejam de sexos opostos, pois no possvel ocorrer conjuno carnal entre pessoas do mesmo sexo. Outrossim, no pode figurar como sujeito passivo do crime em deslinde menor de catorze anos, considerando que a relao sexual com pessoa nesta condio acarreta a incidncia do art. 217-A do CP (estupro de vulnervel), seja o ato sexual forado ou consentido. Antigamente havia discusso sobre a possibilidade da mulher ser sujeito passivo do crime de estupro praticado pelo seu prprio marido. Alegavase que como h o dever de relaes sexuais entre os cnjuges, o marido que obrigava sua esposa prestao sexual estaria escudado pelo exerccio regular de direito. Esta viso hoje est totalmente superada, entendendo-se que embora a relao sexual constitua dever recproco entre os cnjuges, sua obteno no pode se dar por meios juridicamente inadmissveis e moralmente reprovveis (CAPEZ, 2011, v. 3, p. 33). Outra discusso outrora existente era sobre a possibilidade da prostituta ser vtima de estupro. Atualmente no h mais dvidas que a mesma pode ser sujeito passivo do delito em anlise, visto que o fato de manter relaes sexuais mediante pagamento no elimina o seu direito de escolha de parceiros, corolrio de sua liberdade e dignidade sexual. 2.4 Tipo objetivo Consoante j evidenciado, descreve o art. 213 do CP a seguinte conduta proscrita: Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Constranger significa forar, coagir, obrigar. No estupro constrange-se algum (ser humano homem ou mulher). O meio de execuo a violncia ou grave ameaa. A violncia consiste no emprego de fora fsica (conhecida como vis corporalis ou vis absoluta) para obteno da satisfao sexual. Ocorre quando a vtima efetivamente agredida, amarrada, ou de qualquer modo tolhida em sua capacidade de resistir atravs da aplicao de fora fsica. A grave ameaa consiste na violncia moral ( vis compulsiva). No caso do estupro, a mesma interfere no plano psquico da vtima, fazendo-a ceder, por intimidao, aos desejos do criminoso. O mal prometido pode ser contra a prpria vtima (amea-la de morte, por exemplo) ou contra terceiros a ela ligados (dizer, p. ex., que vai matar o seu genitor se ela no ceder). No necessrio que esse mal seja injusto, podendo at ser justo (por exemplo: sujeito que fora a vtima a manter relaes sexuais com ele, ameaando-a de denunci-la por um crime que ela efetivamente praticou). A gravidade da ameaa deve ser analisada sob o ponto de vista da vtima, demandando-se uma anlise do caso concreto para fins de averiguar se o mal prometido foi suficientemente grave para faz-la ceder[1]. Por exemplo: uma mesma ameaa pode ser insuficiente para intimidar uma pessoa culta e experiente, porm suficiente para levar uma pessoa simplria a concordar em se submeter aos desejos de outrem.

No delito em estudo, mediante violncia ou grave ameaa, o agente constrange a vtima a: a) ter conjuno carnal; b) praticar outro ato libidinoso; c) permitir que com ela se pratique outro ato libidinoso. A conjuno carnal consiste, consoante j explicado, na introduo do pnis na vagina. Limita-se a este ato. J o ato libidinoso consiste em gnero que abarca todos os atos voltados satisfao da lascvia (por exemplo: sexo oral, masturbao, sexo anal etc.), sendo, inclusive, a conjuno carnal uma espcie de ato libidinoso. 2.5 Tipo subjetivo Pune-se a conduta do art. 213 do CP somente na forma dolosa. Nesse sentido ensinam Pierangeli e Souza (2010, p. 21): Trata-se de crime exclusivamente doloso, e o dolo se expressa como conscincia e vontade de realizar a conduta proibida, consistente em constranger, forar, obrigar algum conjuno carnal ou ao ato libidinoso. Entende a doutrina majoritria que no se exige finalidade especial do agente (elemento subjetivo do tipo especfico) para configurao do crime. Quanto a este ponto Fernado Capez (2011, v. 3, p. 36) faz os seguintes comentrios:
Na realidade, o que poderia causar certa dvida o fato de que tal crime exige a finalidade de satisfao da lascvia para a sua caracterizao. Ocorre que se trata de um delito de tendncia, em que tal inteno se encontra nsita no dolo, ou seja, na vontade de praticar a conjuno carnal ou outro ato libidinoso. Desse modo, o agente que constrange mulher mediante o emprego de violncia ou grave ameaa prtica de cpula vagnica no agiria com nenhuma finalidade especfica, apenas atuaria com a conscincia e vontade de realizar a ao tpica e com isso satisfazer sua libido (o at ento chamado dolo genrico).

Em algumas situaes prticas, a exigncia ou no da finalidade especial do agente de satisfao da lascvia, referida pelo autor transcrito acima, importante para definir se o fato ser enquadrado como estupro. Leiase o seguinte exemplo dado por Rogrio Greco (2010, v. III, pp. 484-485):
Assim, mesmo que com a finalidade de humilhar a vtima, se o agente, fisicamente mais forte, em vez de um simples tapa nas ndegas, introduzir o dedo em seu nus, o delito no poder ser entendido como mera injria real, visto que, tanto objetiva quanto subjetivamente, o agente tinha conhecimento de que levava a efeito um ato grave e ofensivo dignidade sexual da vtima, razo pela qual dever ser responsabilizado pelo delito tipificado no art. 213 do Cdigo Penal.

Note-se que no exemplo dado por Greco, se houvesse a exigncia da finalidade especial do agente de satisfazer sua lascvia, o crime no poderia ser enquadrado como estupro; porm, como no h essa exigncia, mesmo sendo inteno do agente unicamente humilhar a vtima, dever responder pelo crime tipificado no art. 213 do CP, considerando que o fato enquadra-se perfeitamente na descrio tpica. 2.6 Consumao e tentativa J dissemos antes que no delito em estudo, mediante violncia ou grave ameaa, o agente constrange a vtima a: a) ter conjuno carnal; b)

praticar outro ato libidinoso; ou c) permitir que com ela se pratique outro ato libidinoso. Quando a prtica for de conjuno carnal forada, a consumao se d com a penetrao, parcial ou total, do pnis na vagina, exclusivamente. Logo, deve ser uma relao sexual entre homem e mulher. Outra forma de se consumar o delito atravs da prtica de outro ato libidinoso por parte da vtima constrangida. Esse ato libidinoso pode ser praticado nela mesma (sem contato fsico com outra pessoa), no sujeito ativo ou em terceiros. Pode, portanto, a vtima ser forada, por exemplo, a se masturbar[2], a fazer sexo oral no agressor ou em terceira pessoa; em ambos os casos haver o crime de estupro, que se consuma com a efetiva prtica do ato libidinoso. Por ltimo, pode a vtima ser forada a consentir que com ela se pratique outro ato libidinoso. Seria o caso, por exemplo, da vtima ser constrangida a permitir que o agente nela pratique sexo oral. Neste caso, tambm se consuma o delito com a efetiva prtica do ato libidinoso. A tentativa possvel nas trs formas didaticamente esmiuadas, desde que, por razes alheias sua vontade, o agente no consiga consumar o delito. possvel o reconhecimento da desistncia voluntria (art. 15 do CP), caso o agente, antes de consumar o crime, desista voluntariamente de sua prtica, sendo que responder apenas pelos atos at ento praticados. Sabe-se que o iter criminis comporta a seguintes fases: a) cogitao; b) preparao (atos preparatrios); c) execuo; e d) consumao. Para ser reconhecida a tentativa, como cedio, tem que se iniciar a fase de execuo. No caso do estupro a execuo identifica-se com o constrangimento mediante violncia ou grave ameaa visando o ato libidinoso (a includa a conjuno carnal, que uma espcie de ato libidinoso)[3]. A consumao, conforme dito, ocorre com a efetiva prtica desse ato. No h estupro quando a pessoa constrangida a apenas presenciar a prtica de ato libidinoso, consoante bem explicita Cleber Masson (2011, v. 3, p. 11): De qualquer modo, no h estupro no ato de constranger algum a presenciar ou assistir a realizao de conjuno carnal ou outro ato libidinoso. A anlise do art. 213, caput, do Cdigo Penal autoriza a concluso no sentido que o ato sexual deve ser praticado pela, com ou sobre a vtima coagida. Por derradeiro, destacamos algumas situaes que podem despertar dvidas quanto consumao do delito em estudo: a) tratando-se de indivduo que possui a patologia conhecida como ejaculao precoce, acaso pretenda consumar conjuno carnal ou sexo anal contra vtima coagida, se ejacula antes de concretizar seu intento, resta reconhecer a ocorrncia apenas de tentativa se no tiver realizado no contexto outros atos libidinosos considerados autnomos; b) no caso de homens acometidos de impotncia coeundi (incapacidade de ereo peniana), acaso tentem estuprar algum mediante penetrao, estar caracterizado crime impossvel (art. 17 do CP). No cabe esta ressalva para homens acometidos de impotncia generandi (incapacidade de procriao), pois esta no se confunde com a incapacidade de ereo.

2.7 Formas qualificadas As qualificadoras do crime de estupro esto previstas nos 1 e 2 do art. 213 do CP, conforme transcrevemos a seguir:
1o Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave ou se a vtima menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena - recluso, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. 2o Se da conduta resulta morte: Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

A parte inicial do 1 estabelece como circunstncia qualificadora a leso corporal grave sofrida pela vtima em decorrncia do estupro. So consideradas graves para tais efeitos as leses previstas nos 1 (leses corporais graves) e 2 (leses corporais gravssimas) do art. 129 do CP. Tal resultado agravador deve sobrevir a ttulo de culpa (trata-se de delito preterdoloso), pois havendo dolo do agente, deve responder por estupro em concurso com o crime de leso corporal. Exige-se, portanto, para caracterizao da qualificadora em comento o dolo em relao ao estupro (antecedente) e culpa em relao leso corporal (consequente). A parte final do 1 traz como qualificadora a circunstncia da vtima ser menor de dezoito e maior de catorze anos. A razo do limite mnimo de catorze anos que se a vtima for mais nova ocorrer estupro de vulnervel (art. 217-A do CP). Interpretando a expresso maior de 14 (catorze) anos contida no dispositivo em anlise, Fernando Capez (2011, v. 3, p. 49) afirma que [] a qualificadora no incidir se o crime for praticado na data em que a vtima completa seu 14 aniversrio. Essa tambm a posio de Rogrio Sanches Cunha (2009, p. 37). De outro modo, Rogrio Greco (2010, v. III, p. 49) defende posio contrria, ensinando que no dia em que completa a idade prevista pelo tipo a pessoa j considerada, no caso, maior de catorze anos; devendo, portanto, incidir a qualificadora. Filiamo-nos a esta ltima posio, apesar de ser a minoritria na doutrina. O 2 do dispositivo em comento elege como circunstncia qualificadora a morte da vtima como resultado do estupro. Este resultado agravador, assim como no caso da leso grave, tambm deve sobrevir a ttulo de culpa, pois se for causado dolosamente deve o agente responder por estupro em concurso com homicdio, submetendo-se a julgamento pelo Tribunal do Jri. Nos casos de estupro tentado, em que sobrevm a morte culposa ou leso corporal tambm culposa, entende a doutrina majoritria[4] que deve o agente responder pelo estupro consumado qualificado, considerando a impossibilidade da ocorrncia de crime preterdoloso tentado. No caso de estupro contra menor de dezoito e maior de catorze anos, com resultado morte culposo em decorrncia do crime sexual, incidir apenas a qualificadora prevista no art. 213, 2, do CP. A idade da vtima no ser valorada como qualificadora. 2.8 Classificao doutrinria Para Nucci (2009, p. 17), com as inovaes introduzidas pela Lei n 12.015/2009:

O crime passa a ser comum (pode ser cometido por qualquer pessoa) e de forma livre (pode ser cometido tanto por conjuno carnal como por qualquer outro ato libidinoso). Continua a ser material (demanda resultado naturalstico, consistente no efetivo tolhimento liberdade sexual); comissivo (os verbos do tipo indicam ao); instantneo (o resultado se d de maneira definida no tempo); de dano (a consumao demanda leso ao bem tutelado); unissubjetivo (pode ser cometido por uma s pessoa); plurissubsistente ( praticado em vrios atos).

Ressalte-se que apesar do crime em estudo ser comissivo, possvel que seja reconhecida a forma omissiva imprpria (comissiva por omisso). Acontece isso, por exemplo, no caso da me que, podendo evitar, nada faz para impedir o estupro de sua filha menor pelo padrasto. Deve ela, no caso, responder pelo art. 213 do CP, considerando-se os termos do art. 13, 2, a, do mesmo Cdigo. 2.9 Outras peculiaridades Selecionamos sem seguimento algumas peculiaridades inerentes ao crime em estudo, ainda no abordadas nos itens anteriores, mas que julgamos ser imprescindvel o conhecimento. 2.9.1 Estupro e importunao ofensiva ao pudor Atualmente qualquer ato libidinoso forado poder levar caracterizao do crime de estupro, se formos considerar apenas o aspecto formal. Para que no ocorram injustias, porm, h uma preocupao da doutrina de estabelecer parmetros de razoabilidade para evitar que atos que efetivamente no agridam de forma relevante a dignidade sexual levem caracterizao de crime to grave, com pena mnima de seis anos de recluso. Nesse andar, defendem Pierangeli e Souza (2010, pp. 22-23) que os aos libidinosos forados irrelevantes no devem servir para enquadrar o fato como estupro. Eis as palavras dos ilustres autores (idem, p. 23):
Entre ns, diante do grau reduzido de reprovabilidade da conduta, da inexpressividade da leso jurdica e do princpio da proporcionalidade, defendemos que resta ao julgador aplicar uma das seguintes solues: a) a contraveno do art. 61 (importunao ofensiva ao pudor) ou do art. 65 (perturbao da tranqulidade); b) ou o princpio da insignificncia ou da bagatela.

O art. 61 da Lei de Contravenes Penais LCP (Decreto-Lei n 3.668/1941) prev como contraveno a seguinte conduta: Art. 61. Importunar algum, em lugar pblico ou acessvel ao pblico, de modo ofensivo ao pudor: Pena multa. J o art. 65 do mesmo DL descreve a seguinte infrao penal: Art. Molestar algum ou perturbar-lhe a tranquilidade, por acinte ou por motivo reprovvel: Pena priso simples, de 15 (quinze) dias a 2 (dois) meses, ou multa. Guilherme de Souza Nucci (2009, p. 23) tambm leciona, referindo-se ao art. 61 da LCP, que [...] atos de pouca importncia, ainda que ofensivos ao pudor, no devem ser classificados como estupro (ou tentativa de estupro), comportando tipificao no cenrio da contraveno . De fato, no podemos pretender submeter a uma pena de seis a dez anos uma pessoa que agarrou a outra e passou leve e rapidamente a mo em suas ndegas.

Quanto a algum que, furtivamente, passa rapidamente a mo em parte ntima de terceira pessoa, tambm entendemos no ser pertinente o enquadramento como estupro, pois no caso sequer h violncia ou grave ameaa exigvel pelo tipo. Pode no caso haver a incidncia do art. 61 da LCP (importunao ofensiva ao pudor) ou mesmo do art. 140 do CP (injria), dependendo da situao concreta. 2.9.2 Resistncia da vtima Conforme j visto, o crime de estupro depende da violncia ou grave ameaa para sua caracterizao. Nesse contexto, bvio que deve haver uma sincera resistncia da vtima prtica sexual para o crime se caracterizar. Alis, se h uma relao sexual consentida, no h constrangimento. Teoriza a doutrina que algumas vezes, principalmente a mulher, diz no ao contato sexual, porm essa negativa no sincera, fazendo apenas parte do jogo de seduo. Da surge um problema de identificar se realmente houve a resistncia da suposta vtima ao ato libidinoso. Por exemplo: suponhamos que um homem oferece carona para uma amiga, e j no seu carro comea a acarici-la. Esta diz no querer contato sexual, mas corresponde s carcias; diante disso o homem avana o sinal e acaba tendo conjuno carnal com a moa, que continua dizendo no, porm sem apresentar qualquer negativa mais contundente, sendo segurada fortemente pelo varo durante o ato sexual. Imaginemos, ainda, que se trata de uma mulher casada, e depois, vindo o marido a descobrir o fato, alega que foi estuprada. Seria legtima, nesse caso, a imputao do crime de estupro? Obviamente que no. O exemplo dado ilustra bem problemas do cotidiano que do relevncia ao debate empreendido neste item. Sobre o dissenso (resistncia) da vtima assim ensinam Pierangeli e Souza (2010, pp. 15-16):
O delito exige o dissenso da pessoa, homem ou mulher, pois quando h o consentimento vlido no h constrangimento. So realidades que se opem. O dissenso, que deve ser expresso e s excepcionalmente presumido, tambm deve ser sincero e positivo, mas no se exige uma oposio irresistvel ou que constitua um ato de herosmo. No basta, portanto, um simples no, porque se requer uma real oposio.

Conforme visto, no basta que a vtima diga no ao ato sexual. Deve haver uma oposio sincera e materialmente demonstrada. Como bem lembrado por Rogrio Greco (2010, v. III, p. 464), pode at haver erro de tipo no caso, quando a vtima diz no, porm o agente prossegue pensando que aquilo apenas parte do jogo de seduo. Com o mesmo teor as colocaes de Cleber Masson (2011, v. 3, p. 12): De fato, se um dos envolvidos no demonstrar seriedade em sua repulsa ao ato sexual, e o outro nele insistir com violncia ou grave ameaa, acreditando tratar-se o no de fase do ritual da conquista, incidir o instituto do erro de tipo, nos moldes do art. 20, caput, do Cdigo Penal, afastando o dolo e conduzindo atipicidade do fato. Agora, se ficar claro o no da vtima, materialmente demonstrado, no h que se utilizar subterfgios para fugir responsabilizao penal. Nesse

ponto, Rogrio Greco (2010, v.III, p. 465), comentado o julgado que condenou o boxeador Mike Tyson pelo estupro de Desiree Washington, pondera [...] que a vtima, mesmo dando mostras anteriores que desejava o ato sexual, pode modificar sua vontade a qualquer tempo, antes da penetrao, por exemplo. Somente o consentimento que precede imediatamente o ato sexual, como esclareceu o Tribunal norte-americano, que deve ser considerado. Pode ocorrer, ademais, que no incio do ato sexual a vtima resista, porm depois venha a aquiescer. Ocorrendo isto restar afastada a imputao do delito, segundo explica Nucci (2009, p. 20):
Por outro lado, sustentamos deva durar o dissenso da vtima durante todo ato sexual. No vivel admitir a dissenso apenas no incio, havendo concordncia ao final. Do mesmo modo, defendemos a possibilidade de cessao do consenso a qualquer momento, sem que exista a viabilidade legal para o agente prosseguir, valendo-se de fora fsica ou qualquer outro mtodo violento.

Pierangeli e Souza (2010, p. 16) tambm entendem que a resistncia da vtima deve ser durante todo o ato sexual. Isso, por bvio, no exclui a incidncia do estupro quando inicialmente a vtima consente, mas depois, no querendo mais, forada a prosseguir. Apenas no haver estupro se a vtima, inicialmente coagida, depois vem a consentir com o ato sexual ainda durante a sua prtica. 2.9.3 Crime nico e continuidade delitiva O STF j havia consolidado o entendimento de que no era possvel continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor por serem de espcies diferentes, ou seja, previstos em tipos diversos (arts. 213 e 214 do CP). Com a unificao da conduta tpica em um nico artigo (art. 213) o debate ganha novos contornos. A doutrina majoritria construda diante da Lei 12.015/2009 passou a entender que conjuno carnal e atos libidinosos forados praticados em um mesmo contexto ftico levam caracterizao de um crime nico de estupro; e se ocorrem em momentos distintos, mas estiverem presentes os requisitos do artigo 71 do CP, restar configurada a continuidade delitiva. este o entendimento de Nucci (2009, pp. 18-19):
O concurso de crime altera-se substancialmente. No h mais possibilidade de existir concurso material entre estupro e atentado violento ao pudor. Alis, conforme o caso, nem mesmo crime continuado. Se o agente constranger a vtima a com ele manter conjuno carnal e cpula anal comete um nico delito de estupro, pois a figura tpica passar a ser mista alternativa. Somente se cuidar de crime continuado se o agente cometer, novamente, em outro cenrio, ainda que contra a mesma vtima, outro estupro.

Em sentido similar s colocaes transcritas so os posicionamentos de Fernando Capez (2011, v. 3, p. 44), Rogrio Sanches Cunha (2010, v. 3, p. 252) e Rogrio Greco (2010, v. III, p. 49). Preenchidos os requisitos do art. 71 do CP, tambm possvel o reconhecimento da continuidade delitiva mesmo que em estupros contra vtimas diferentes (CAPEZ, 2011, v. 3, p. 47).

O posicionamento quanto ao reconhecimento da continuidade delitiva entre as violaes sexuais atravs de conjuno carnal e aquelas levadas a efeito via outros atos libidinosos (conduta antes prevista como atentado violento ao pudor art. 214 do CP) tem reflexo, inclusive, em fatos ocorridos antes da vigncia da Lei 12.015/2009, por ser esta mais benfica para os agentes. Assim, torna-se possvel a reviso de condenaes nas quais foi reconhecido o concurso material entre estupro e atentado violento ao pudor, cujas circunstncias hoje autorizem vislumbrar a presena de crime nico ou de continuidade delitiva (CUNHA, 2010, v. 3, p. 252; no mesmo sentido: STJ, 6 Turma, HC 144870-DF, j. 09/02/2010). O STF e o STJ tm reconhecido recentemente a continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, aplicando retroativamente a Lei 12.015/2009 (por exemplo: STF HC 86110/SP; STJ HC 139956/SP). Ressalte-se que apesar dos vrios posicionamentos j referidos sobre a presena de crime nico quando, no mesmo contexto ftico, a vtima for constrangida prtica de conjuno carnal e de outros atos libidinosos, esse entendimento no pacfico. Pierangeli e Souza (2010, pp. 28-29) informam que Vicente Greco Filho, Gianpaolo Poggio Smanio e Walter Tebet Filho continuam entendendo haver concurso material quando houver conjuno carnal e outros atos libidinosos com desgnios autnomos (sexo anal, por exemplo), mesmo que praticados em um mesmo contexto ftico. Essa linha de raciocnio afasta o carter misto alternativo do art. 213, reconhecendo-o como misto cumulativo. Essa posio tambm foi defendida no julgamento do HC 104724/MS, STJ, 5 Turma, j. 22-06-2010. Destarte, no mbito do STJ h, inclusive, julgados negando a continuidade delitiva quando se tratar de crimes de estupro praticados em um mesmo contexto ftico, em se tratando de outras violaes graves (sexo anal, por exemplo) cometidas em concomitncia com conjuno carnal, ao argumento de que tais condutas tm modos de execuo distintos[5]. Em julgados posteriores, contudo, o STJ vem unificando entendimento quanto possibilidade de continuidade delitiva, conforme noticiado pelo seu site oficial em 12/04/2011[6]:
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) decidiu que possvel a figura do crime continuado entre estupro e atentado violento ao pudor tipos penais tratados separadamente pelo Cdigo Penal at 2009, quando foram reunidos num mesmo artigo sob a denominao geral de estupro. Com a deciso, o STJ passa a ter um entendimento unificado sobre o tema, pois a Sexta Turma j vinha se manifestando pela possibilidade do crime continuado que significa que o ru condenado pena de um dos crimes cometidos em sequncia, aumentada de um sexto a dois teros, em vez de suportar uma pena para cada crime. [] A deciso da Quinta Turma, rejeitando o recurso do Ministrio Pblico e assim mantendo o acrdo do TJSP, no foi unnime. Dos cinco integrantes, dois votaram pelo entendimento de que, embora do mesmo gnero, os crimes no seriam da mesma espcie, tendo modos de execuo diferentes, e por isso no poderiam ser enquadrados na hiptese de crime continuado. (Grifos nossos)

Nota-se, portanto, que a tendncia, no mbito do STJ, a unificao do entendimento jurisprudencial quanto possibilidade do reconhecimento de continuidade delitiva na situao enfocada. Resta, no obstante, aguardar o posicionamento da sua Terceira Seo (que rene membros das Turmas que decidem matria criminal Quinta e Sexta) sobre a questo. No mbito do STF, segundo Cleber Masson (2011, v. 3, p. 17): Os julgados ora existentes parecem indicar a preferncia do Supremo Tribunal Federal pela tese que sustenta tratar-se o art. 213 do Cdigo Penal de tipo misto alternativo. Entretanto, fundamental acompanhar a evoluo da jurisprudncia, aguardando o posicionamento do Plenrio do Supremo Tribunal Federal, pois somente assim existir entendimento conclusivo sobre o assunto. Percebam que so duas polmicas diferentes: 1) sobre a ocorrncia ou no de crime nico quando ocorrer, no mesmo contexto ftico, conjuno carnal ou outro ato libidinoso forados; 2) sobre a aceitao ou no da continuidade delitiva entre a conjuno carnal e o atentado violento ao pudor forados. As correntes que se formaram em torno dessas polmicas so, basicamente, duas (segundo j explicitado); uma que diz que o art. 213 um tipo misto alternativo e outra que defende seja ele misto cumulativo. Quanto prtica de mais de uma conjuno carnal em contextos distintos, ambas as correntes concordam que so crimes da mesma espcie e que se preenchidos os demais requisitos da continuidade delitiva (art. 71 do CP), resta o reconhecimento desta. A grande divergncia est quanto prtica de conjuno carnal e de atos libidinosos graves diversos da conjuno carnal (sexo anal e felao, para citar exemplos mais comuns); pois os defensores da tese do tipo misto alternativo dizem que se tais violaes forem praticadas em um mesmo contexto ftico e contra a mesma vtima resta caracterizado crime nico; j a corrente contrria diz que nesse caso h concurso material. A primeira corrente admite a possibilidade da continuidade delitiva se tais violaes forem praticadas em contextos fticos distintos; j a segunda nega essa possibilidade. 2.9.4 Atos libidinosos como preldio do coito Suponhamos que um homem, mediante ameaa com arma de fogo, leva uma mulher para um matagal com o intuito de com ela praticar conjuno carnal. Chegando no local comea a despi-la, acaricia seus seios e suas ndegas, deita a vtima no cho, porm antes de consumar a conjuno carnal surpreendido pela polcia e preso. Pergunta-se: nesse caso deve-se considerar estupro consumado por conta dele j ter realizado atos libidinosos forados (acariciar os seios e as ndegas da vtima), ou seria mais adequado entender que se trata de estupro tentado, considerando que ele no conseguiu finalizar seu objetivo de manter conjuno carnal com a vtima? Quanto a este ponto, pondera a doutrina (GRECO, 2010, v. III, p. 454), que h apenas tentativa:

Se os atos que antecederam ao incio da penetrao vagnica no consumada forem considerados normais prtica do ato final, a exemplo do agente que passa as mos nos seios da vtima ao rasgar-lhe vestido ou, mesmo, quando esfrega o pnis em sua coxa buscando a penetrao, tais atos devero ser considerados antecedentes naturais ao delito de estupro, cuja finalidade era a conjuno carnal.

Conforme essa linha de entendimento, os atos anteriores penetrao pretendida devem ser considerados como preliminares para a violao sexual pretendida; e, assim sendo, se o agente interrompido antes de consumar a conjuno carnal, responde apenas pelo crime tentado de estupro. Esses atos anteriores so conhecidos na doutrina como praeludia coiti (preldio do coito), no devendo ser considerados como autnomos para configurao do crime de estupro. Importante observar, entretanto, que se o objetivo final do agente fosse apalpar a vtima coagida em suas partes ntimas visando com isso satisfazer sua lascvia, estaramos diante de um crime de estupro consumado, pois no seria o caso de preldio do coito. Da Cleber Masson (2011, v. 3, p. 27) afirmar: Entretanto, preciso diferenciar os limites tnues da tentativa de estupro, quando o agente busca a conjuno carnal, mas no alcana o resultado por circunstncias alheias sua vontade, do estupro consumado pela prtica de outro ato libidinoso. Nessa hiptese, o dolo deve ser utilizado como o vetor do intrprete da lei penal para soluo do caso concreto . 2.9.5 Concurso de agentes Sem dvida que o estupro comporta o concurso de agentes. Assim, havendo mais de uma pessoa concorrendo para a prtica do delito, todos devem por ele responder (art. 29 do CP). Quando um nico agente executa diretamente a ao tpica, tendo a concorrncia de outros, no h dvida que existe um nico crime a ser imputado a todos os concorrentes. H, porm, a possibilidade de vrias pessoas, em um mesmo contexto ftico, violarem diretamente a vtima, em uma prtica conhecida vulgarmente como curra; consoante exemplifica Rogrio Greco (2010, v. III, p. 469): No incomum que o estupro, mediante conjuno carnal, seja cometido por vrias pessoas, que atuam em concurso. Assim, pode ocorrer, por exemplo, que trs pessoas, unidas pelo mesmo liame subjetivo, com identidade de propsito, resolvam estuprar a vtima. Dessa forma, enquanto dois a seguram, o terceiro leva a efeito a penetrao, havendo entre eles um rodzio criminoso. Defende o citado autor que, nesse caso, haver trs crimes de estupro (em continuidade delitiva), pelos quais os trs concorrentes devero responder, pois, segundo ele ( ibidem): [] o estupro mediante conjuno carnal crime de mo-prpria, de atuao personalssima, de execuo indelegvel, intransfervel, no caso em exame teramos, sempre, um autor e dois partcipes, cada qual prestando auxlio para o sucesso da empresa criminosa. Em direo semelhante so os ensinamentos de Cleber Masson (2011, v. 3, p. 21).

Visualizamos, porm, que h riscos desse entendimento no se sustentar futuramente diante de uma anlise mais aprofundada da nova redao do art. 213 do CP, pois no se pode alegar mais ser tal delito de moprpria. Destarte, diante do entendimento majoritrio de que o art. 213 configura-se um tipo misto alternativo; h a possibilidade de se reconhecer a presena de crime nico quando atuem mais de um agente agredindo sexualmente uma nica vtima, mesmo que realizem conjuno carnal em concomitncia com violaes sexuais distintas (sexo oral, sexo anal etc.). Sob o ponto de vista da poltica criminal no nos parece ser esta a soluo mais adequada, porm parece ser esta a interpretao sinalizada pelo contexto tcnico em formao. Para melhor visualizar o que estamos explicando, faamos uma comparao: se trs indivduos, ajustados para agredirem uma nica pessoa, resolvem, cada um sua vez (mas em um mesmo contexto ftico), provocar leses corporais na vtima, enquanto os outros dois ameaam a mesma para no reagir, iro responder por crime nico ou por trs delitos de leso corporal? A resposta s pode ser que iro responder por crime nico. No caso de estupro a situao semelhante, apesar da hediondez das violaes; tanto que se um nico agente realiza vrias penetraes na vtima, em um mesmo contexto ftico, tm-se reconhecido o crime nico; no havendo razes tcnicas para distinguir, sob esta linha de entendimento, no caso de concurso de agentes, as mesmas vrias penetraes, porm realizadas por pessoas diferentes. 2.9.6 Sndrome da mulher de Potifar Com a maestria que lhe peculiar, Rogrio Greco (2010, v. III, pp. 471-473) explica o caso bblico de Jos, ento escravo de Potifar, que sendo desejado pela mulher de seu senhor resistia s investidas da mesma; porm esta, para prejudicar Jos, o acusou de tentativa de estupro. Na situao do suposto estupro tentado, a vtima e o acusado estavam sozinhos no local onde teria ocorrido o crime. Inspirada neste relato bblico construiu-se na Criminologia a expresso sndrome da mulher de Potifar para designar situaes em que a suposta vtima mente para prejudicar o suposto agressor, imputando-lhe falsamente um crime de estupro no qual inexistem testemunhas. Por conta de casos desse jaez, o juiz deve ter muita cautela ao julgar possveis estupros onde a prova fundamental seja a palavra da vtima. Nesse aspecto assim se expressa Rogrio Greco (2010, v. III, p. 473):
Mediante a chamada sndrome da mulher de Potifar, o julgador dever ter a sensibilidade necessria para apurar se os fatos relatados pela vtima so verdadeiros, ou seja, comprovar a verossimilhana de sua palavra, haja vista que contradiz com a negativa do agente. A falta de credibilidade da vtima poder, portanto, conduzir absolvio do acusado, ao passo que a verossimilhana de suas palavras ser decisiva para um decreto condenatrio.

Como visto, a palavra da vtima pode ser vital para subsidiar uma condenao por estupro, pois este normalmente acontece s escondidas, sem testemunhas. A dita sndrome da mulher de Potifar no descarta essa realidade, apenas lembra ao julgador a possibilidade plausvel de haver uma

falsa imputao no caso, demandando cautela na avaliao da negativa do imputado. 3. VIOLAO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE Est assim prevista no CP:
Violao sexual mediante fraude Art. 215. Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com algum, mediante fraude ou outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima: Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. Pargrafo nico. Se o crime cometido com o fim de obter vantagem econmica, aplica-se tambm multa. Art. 216. Revogado.

Antes da Lei 12.015/2009, tnhamos no CP os crimes de posse sexual mediante fraude (art. 215 - quando era levada a efeito conduta de manter conjuno carnal com mulher mediante fraude); e atentado violento ao pudor mediante fraude (art. 216 - quando se utilizava de fraude para conseguir ato libidinoso diverso da conjuno carnal com algum). Atualmente, os dois artigos esto fundidos no art. 215. A pena aumentou. Eliminaram-se as qualificadoras antes previstas nos artigos 215 e 216. 3.1 Objetos jurdico e material O objeto jurdico da infrao penal em deslinde a liberdade sexual. O objeto material pode ser tanto o homem quanto a mulher. 3.2 Sujeitos ativo e passivo Tambm tanto o homem quanto a mulher podem, em regra, ser sujeitos ativo e passivo. Em se tratando de conjuno carnal, exige-se homem em um plo e mulher no outro, pois a relao deve ser heterossexual, considerando que a conjuno carnal somente pode ocorrer com a introduo do pnis na vagina[7]. No pode figurar como sujeito passivo menor de catorze anos, considerando que a relao sexual com pessoa nesta condio acarreta a incidncia do art. 217-A do CP (estupro de vulnervel), seja a relao sexual conseguida de forma forada, mediante fraude ou mesmo consentida. 3.3 Tipo objetivo O delito descrito no art. 215 volta-se a reprimir as seguintes condutas: a) ter conjuno carnal com algum mediante fraude ou outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao de sua vontade; b) praticar outro ato libidinoso com algum mediante fraude ou outro meio que impea ou dificulte a sua livre manifestao de vontade. Conforme j dito, conjuno carnal consiste na introduo do pnis na vagina, exclusivamente. Ato libidinoso abarca todo ato relevante voltado satisfao da lascvia. O trao marcante do delito a fraude como meio executrio, da a doutrina dar a ele o pseudnimo de estelionato sexual. Explica Capez (2011, v. 3, p. 66) que:

A conduta do agente tanto pode consistir em induzir a vtima em erro como em aproveitar-se do erro dela. Na primeira hiptese, o prprio sujeito ativo provoca o erro na vtima; j na segunda, a vtima espontaneamente incorre em erro, mas o agente se aproveita dessa situao para manter com ela conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso. O erro pode se dar quanto identidade do agente ou quanto legitimidade da obteno da prestao sexual. (Grifos nossos)

Conforme observado, a fraude faz a vtima ter uma falsa percepo da realidade quanto identidade do agente ou quanto legitimidade da obteno da prestao sexual. Na primeira situao tem-se como exemplo o caso da moa que namora com uma pessoa que tem um irmo gmeo, sendo que este finge ser o outro para que a vtima consinta com a relao sexual pretendida. Na segunda situao, cita-se o caso do curandeiro que convence mulher rstica a consentir que com ela se pratique ato libidinoso a pretexto de curar determinado mal. A fraude empregada deve ser idnea a iludir, pois a fraude grosseira no pode ser considerada como meio executrio do delito. A idoneidade da fraude deve ser averiguada no caso concreto, levando em conta as caractersticas da vtima. Alm da fraude expressamente mencionada, a Lei tambm considera que o delito em estudo pode ser praticado atravs de outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima. O intrprete deve lanar mo da interpretao analgica para entender o que pode se enquadrar nesse outro meio. Nesse sentido o magistrio de Rogrio Greco (2010, v. III, pp. 492-493):
Cuida-se, in casu, da chamada interpretao analgica, ou seja, esse outro meio utilizado dever ter uma conotao fraudulenta, a fim de que o agente possa conseguir praticar as condutas previstas no tipo, a exemplo do que ocorre com a utilizao de algum meio artificioso ou ardiloso, nos mesmos moldes previstos para o delito de estelionato.

Vislumbramos que a utilizao da expresso outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima poder causar confuses de interpretao, quando visualizamos que o art. 217-A, 1, considera estupro de vulnervel a prtica de ato sexual com algum que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia. Nesse andar, aquele que, por exemplo, dopa a vtima para manter relao sexual com ela desacordada, comete o crime do art. 217-A, 1, do CP, e no o previsto no art. 215 do CP. Diante da problemtica demonstrada, assim se posiciona Nucci (2009, p. 29):
Para compatibilizar os dois tipos penais, considerando-se, inclusive, a diversidade das penas, parece-nos seja a soluo analisar o grau de resistncia da vtima ou, sob outro ngulo, o grau de perturbao da sua livre manifestao. Quando houver resistncia relativa ou perturbao relativa, logo, h alguma condio de haver inteligncia sobre o ato sexual, embora no se possa considerar um juzo perfeito, poder-se- cuidar da figura do art. 215. Entretanto, havendo resistncia nula ou perturbao total, sem qualquer condio de entender o que se passa, dever-se- tratar da figura do art. 217-A, 1.

Portanto, segundo o esclio transcrito, sendo totalmente eliminada a possibilidade de resistncia da vtima, no h espao para incidncia do art. 215 do CP, este somente aplicvel nos casos em que o outro meio fraudulento utilizado apenas reduza a sua capacidade de resistncia. No que diz respeito conduta proscrita de praticar outro ato libidinoso com algum mediante fraude ou outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima ; importante perceber que est prevendo o tipo a incriminao da conduta do agente que pratica com algum (ser humano) outro ato libidinoso nas condies explicitadas. Diante disso, entende Rogrio Greco (2010, v. III, p. 490) que se a vtima for levada, mediante fraude, a praticar ato libidinoso em si prpria (p.ex.: masturbao) ou em algum (p.ex.: felao), o fato ser atpico. Por essa linha de raciocnio, portanto, para ocorrer o crime o ato deve ser praticado por algum na vtima, e no o inverso. Confiram-se os ensinamentos de Cleber Masson (2011, v. 3, p. 40) sobre o assunto:
Se, em razo da fraude ou expediente similar, a vtima obrigada a praticar em si mesma atos sexuais (exemplo: automasturbao), ou ento venha a praticar no agente algum ato libidinoso (exemplo: sexo oral), no se poder reconhecer o crime de violao sexual mediante fraude.

Divergimos, em parte, desse entendimento. Realmente a redao do art. 215 no foi das melhores. Entendemos, entretanto, ser possvel harmonizar a sua interpretao com a vontade da lei (mens legis), defendendo que praticar abrange o participar (no sentido de tomar parte em); de modo que mesmo sendo passivo o comportamento do sujeito ativo no ato sexual (no caso, por exemplo, de sexo oral feito pela vtima no agente), entende-se estar ele praticando ato libidinoso. Alis, no lgico entender que h crime em caso de conjuno carnal quando a vtima conduz a relao, ficando o agente passivo diante dos movimentos comandados por ela; e, de modo diverso, entendermos no haver crime no caso de sexo oral praticado pela vtima no violador. Desse modo, segundo pensamos, tanto o ter (ter conjuno carnal) como o praticar (praticar ato libidinoso) devem ser entendidos como tomar parte fisicamente no ato. Agora, no caso de ausncia de contato fsico, quando a vtima, por exemplo, levada a se automasturbar, no h como enquadramos a conduta nos termos do art. 215, que indubitavelmente exige contato fsico para configurao do crime. Por fim, ressaltamos que o art. 215 tem redao semelhante quela constante no art. 217-A do CP. Compare-se:
Art. 215. Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com algum, mediante fraude ou outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima: Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. (Grifos nossos) Art. 217-A. Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Grifos nossos)

Ora, quem defende no estar configurado o delito do art. 215 quando a vtima faz sexo oral no sujeito ativo; tambm ter que defender o entendimento (inaceitvel, segundo pensamos) que ser atpica a prtica voluntria de sexo oral por uma criana em um adulto. por essa razo que, para manter a coerncia, pensamos deva ser o ncleo praticar, tanto para efeitos do art. 215 quanto para efeitos do art. 217-A, entendido no sentido de tomar parte no ato, at mesmo porque se fala, nos dois artigos, em praticar com (ou seja, juntamente com a vtima; e no apenas na vtima). 3.4 Tipo subjetivo Defendemos que a infrao penal em comento no exige elemento subjetivo do tipo especfico. H a exigncia somente do dolo inerente conduta. No punida a forma culposa por ausncia de previso legal. O pargrafo nico diz que havendo finalidade de obter vantagem econmica com a prtica do delito, deve-se aplicar, alm da pena privativa de liberdade, multa. 3.5 Consumao e tentativa O delito consuma-se, quando se tratar de conjuno carnal, com a introduo (parcial ou total) do pnis na vagina. Em se tratando de outros atos libidinosos, consuma-se com a efetiva prtica de tais atos. A tentativa perfeitamente possvel. Acaso a vtima, enganada pelo meio fraudulento utilizado, consinta com o ato sexual, e durante este perceba a fraude, mas mesmo assim resolva continuar, no haver a incidncia do art. 215 do CP. Por outro lado, se for forada a continuar aps perceber a fraude, dever o agente responder por estupro (art. 213 do CP)[8]. 3.6 Peculiaridade (calote em prostituta) Sustentam Rogrio Greco (2010, v. III, p. 498) e Cleber Masson (2011, v. 3, p. 43) que h violao sexual mediante fraude no caso do cliente que contrata prestao sexual de prostituta, porm aps o ato no cumpre a promessa de pagamento antes feita. Com a devida vnia, sustentamos posio contrria, pois no caso no houve erro por parte da suposta vtima quanto identidade do agente nem quanto legitimidade da relao sexual. A prostituta se entregou espontaneamente ao cliente, de modo que o prejuzo no foi na sua liberdade sexual, mas sim em seu patrimnio (deixou de receber o dinheiro prometido). bem diferente da situao da vtima que consente relao sexual com uma pessoa pensando que outra, ou quando pensa que o ato consentido no tem carter libidinoso, ou ainda, quando tem sua capacidade de resistncia reduzida. Nesses casos muito claro que no houve consciente liberdade de escolha do parceiro sexual por parte da vtima. A sim cabvel a reprimenda penal. Ademais, se defendermos o raciocnio de que toda vez que houver promessa enganosa que levou a vtima a consentir relao sexual haver violao sexual mediante fraude estaremos transformando vrias situaes cotidianas em criminosas. Alis, antes das inovaes introduzidas na Lei 12.015/2009 j se entendia (raciocnio que no vemos razes para reparos diante do novel diploma legal) no haver estelionato sexual no caso de falsa

promessa de casamento que levou a vtima a ter conjuno carnal com o agente[9]. Do mesmo modo, no vislumbramos a ocorrncia do crime, por exemplo, no caso de suposta vtima que se entrega a um agente porque este lhe prometeu um emprego, mas que depois no cumpre com o prometido. Note-se que em todos esses casos a pessoa teve liberdade de escolha do parceiro, apesar dessa escolha ter sido motivada por um interesse pessoal no satisfeito. E isso no suficiente, segundo pensamos, para configurar o crime do art. 215 do CP. 4. ASSDIO SEXUAL Atualmente apresenta a seguinte tipificao:
Assdio sexual Art. 216-A. Constranger algum com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condio de superior hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo. Pena deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos. Pargrafo nico. (VETADO) 2o A pena aumentada em at um tero se a vtima menor de 18 (dezoito) anos. (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)

A Lei 12.015/2009 apenas incluiu o 2 no artigo em evidncia, trazendo uma causa especial de aumento de pena quando a vtima menor de idade. 4.1 Objetos jurdico e material O tipo em foco tem como objeto jurdico a liberdade sexual, e como objeto material a pessoa (homem ou mulher) contra qual dirigida a conduta tipificada. 4.2 Sujeitos ativo e passivo Trata-se de crime prprio, pois somente pode ser praticado (sujeito ativo) por pessoa que est na condio de superior hierrquico da vtima ou que tem ascendncia sobre esta, em ambos os casos inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo. O sujeito passivo tambm prprio, exigindo o tipo uma condio especial sua, qual seja, ser subalterno do autor" (CUNHA, 2010, v. 3, p. 254). 4.3 Tipo objetivo O ncleo do tipo o verbo constranger, que possui significado diferente do mesmo vocbulo utilizado para tipificao do crime de estupro. Para efeitos de assdio sexual, constranger significa embaraar, perseguir com propostas, importunar etc; pois no meio executrio de tal delito violncia ou grave ameaa. No configura o constrangimento proscrito pequenos gracejos ou mesmo convites inoportunos, mas de reduzidssima ofensividade. Em sentido similar, o pensamento de Pierangeli e Souza (2010, p. 47):
Indispensvel, pois, que o constrangimento objetive uma vantagem ou favorecimento sexual, mas esses favores luxuriosos devem constituir algo de significao, de

satisfao da libido. Caso contrrio, estar-se- sancionando a solicitao de afeto ou de companhia, o que seria uma aberrao legislativa. Que no se veja o delito de assdio sexual em um convite para um jantar, para um baile, para assistir a uma pea teatral, na entrega de um ramalhete de flores, e outros mimos e presentes, ainda que possa estar na mente de quem fez o convite um relacionamento mais ntimo. Sem imposio ou intimidao, o delito no se integra, porque no h constrangimento, nem ameaa. Indispensvel, pois, que se coloque a vtima em uma situao gravemente intimidadora, hostil ou humilhante.

Para melhor aclarar a noo de assdio sexual, veja-se a definio dada pela Organizao Internacional do Trabalho (OIT) ao mesmo[10]:
Atos, insinuaes, contatos fsicos forados, convites impertinentes, desde que apresentem uma das caractersticas a seguir: a) ser uma condio clara para manter o emprego; b) influir nas promoes da carreira do assediado; c) prejudicar o rendimento profissional, humilhar, insultar ou intimidar a vtima.

Entendemos que no podem funcionar como meio executrio do assdio sexual a violncia ou grave ameaa, pois se utilizados tais meios ocorrer estupro, tentado ou consumado, conforme o caso[11]. Pode haver ameaa objetivando o contato sexual, porm esta no poder ser qualificada como grave. A sria importunao deve ocorrer mediante abuso da condio superior (por hierarquia ou ascendncia) do sujeito ativo em face da vtima, levando em conta relaes de trabalho. Desse modo, o assdio levado a efeito por pessoa que ocupa posto laboral similar ou inferior ao da vtima no leva caracterizao do delito. A condio de superior hierrquico prevista no tipo somente possvel no mbito da Administrao Pblica, segundo posio doutrinria predominante. A ascendncia tem relao com a superioridade exercida nas relaes privadas de trabalho. Nesse andar Nucci (2006, p. 828) prope a seguinte delimitao:
Superior hierrquico: trata-se de expresso utilizada para designar o funcionrio possuidor de maior autoridade na estrutura administrativa pblica, civil ou militar, que possui poder de mando sobre os outros. No se admite, nesse contexto, a relao de subordinao existente na esfera civil. [] Ascendncia: significa superioridade ou preponderncia. No caso presente, refere-se ao maior poder de mando, que possui um indivduo, na relao de emprego, com relao a outro. Liga-se ao setor privado, podendo tratar-se tanto do dono da empresa, quanto do gerente ou outro chefe, tambm empregado.

Para ocorrer o assdio sexual incriminado, deve a condio de superior do agente ser determinante para a importunao da vtima. Isso se extrai com clareza da expresso prevalecendo-se o agente da sua condio de superior hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo contida na Lei. Emprego consiste em relao trabalhista privada no eventual; cargo diz respeito ao posto criado dentro da estrutura da

Administrao Pblica; e funo consiste no conjunto de atribuies inerentes ao servio pblico, no correspondentes a um cargo ou emprego[12]. Afirmam Mirabete e Fabbrini (2008, v. 2, p. 422) o seguinte:
Para que haja o crime, indispensvel que o sujeito ativo se prevalea de sua condio de superioridade, de sua relao de mando no trabalho pblico ou particular e que exista o temor por parte da vtima de que venha a ser demitida, que no consiga obter promoo ou outro emprego etc. pela conduta expressa ou implcita do agente. indispensvel tambm para a configurao do delito que o sujeito ativo se prevalea de sua condio de superioridade, de sua relao de mando no trabalho pblico ou particular.

Assim, pode ocorrer uma grave importunao por parte do superior em relao ao subalterno sem que isso caracterize assdio sexual, se tal importunao, mesmo tendo ocorrido no ambiente de trabalho, no tiver vinculao com as relaes laborais. Por exemplo: se o chefe propuser para a subalterna, sem qualquer insinuao de prejuzo ou vantagem no trabalho; que acaso ela se relacione sexualmente com ele, ganhar um apartamento, isto nada tem a ver com a relao laboral (no existe, portanto, assdio sexual incriminado), mesmo que a cantada tenha ocorrido no ambiente laboral. Eis mais doutrina sobre este ponto (GRECO, 2010, v. III, p. 500):
No delito de assdio sexual, partindo do pressuposto de que o seu ncleo prev uma modalidade especial de constrangimento, devemos entend-lo praticado com aes por parte do sujeito ativo que, na ausncia de receptividade pelo sujeito passivo, faro com que este se veja prejudicado em seu trabalho, havendo, assim, expressa ou implicitamente, uma ameaa. No entanto, essa ameaa dever sempre estar ligada ao exerccio de emprego, cargo ou funo, seja rebaixando a vtima de posto, colocandoa em lugar pior de trabalho, enfim, dever sempre estar vinculada a essa relao hierrquica ou de ascendncia, como determina a redao legal.

A exigncia de que o embarao imposto tenha vinculao com as relaes laborais no conduz, entretanto, ao raciocnio de que o assdio somente possa ocorrer no ambiente de trabalho, como bem esclarece Luiz Regis Prado (2008, v. 2, p. 659):
O tipo legal no alcana to-somente o assdio sexual ambiental (praticado no ambiente de trabalho), visto que a conduta delitiva poder ser perpetrada fora do espao fsico laboral, desde que o agente se utilize de sua condio de superior hierrquico ou de sua ascendncia sobre a vtima para assedi-la.

A doutrina, conforme j largamente demonstrado, preocupa-se em distinguir a mera cantada, sem qualquer intimidao, ocorrida nas relaes de trabalho entre superior e subalterno, do assdio incriminado, no qual h o abuso, o constrangimento, a violao da dignidade sexual da vtima. Para bem entender essa diferenciao, leiam-se os seguintes exemplos dados por Cleber Masson (2011, v. 3, p. 52):
a) o superior insiste pessoa subalterna o namoro ou casamento, sem qualquer tipo de intimidao: no h assdio sexual; b) o superior prope pessoa subalterna a relao sexual, sem intimid-la: no h assdio sexual; e

c) o superior constrange a pessoa subalterna com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, mediante sua intimidao com amparo nos poderes advindos da sua posio hierrquica ou de ascendncia: h crime de assdio sexual.

Nota-se, portanto, que no se deve entender que qualquer cantada dada pelo superior no subalterno, mesmo que no local de trabalho e com objetivos libidinosos, seja assdio sexual. Para que este ocorra, imprescindvel a intimidao da vtima, mesmo que seja por gestos, insinuaes etc., pois o crime estudado de forma livre (admite qualquer meio de execuo). 4.4 Tipo subjetivo Quanto ao elemento subjetivo do delito, inicialmente pondere-se que ele somente admite a forma dolosa, no havendo previso de modalidade culposa. H a exigncia de finalidade especial do agente (elemento subjetivo do tipo especfico) consistente no intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual. De acordo com Nucci (2006, p.827): [...] vantagem quer dizer ganho ou proveito; favorecimento significa benefcio ou agrado. Na essncia, so termos correlatos e teria sido suficiente utilizar apenas um deles na construo do tipo penal, pois, na prtica, impossvel diferenci-los com segurana. Destarte, o objetivo do agente deve ser, abusando de sua condio de superioridade por hierarquia ou ascendncia, envolver o subalterno em uma prtica de natureza libidinosa. Essa vantagem ou favorecimento sexual pode ser tanto para o prprio agente quanto para terceiros. Da Fernando Capez (2011, v. 3, p. 74) tecer as seguintes ponderaes:
A vantagem ou o favorecimento sexual pode ser para o prprio agente ou para outrem (p.ex., um amigo), ainda que este desconhea esse propsito do agente. Caso o terceiro tenha cincia e queira a obteno desses benefcios sexuais, haver o concurso de pessoas.

De fato, o terceiro beneficiado com a conduta proscrita do assediador pode responder ou no pelo delito, dependendo se colaborou ou no para sua prtica, pois assim como pode atuar de boa-f, pode tambm assumir a posio de concorrente (art. 29 do CP) na prtica delitiva. 4.5 Consumao e tentativa A consumao se d com o ato de constranger a vtima (mesmo que seja um nico ato, pois no exige habitualidade). Trata-se de crime formal. Ocorrendo a vantagem ou favorecimento sexual objetivados pelo agente ter-se o exaurimento do crime, que no pode ser confundido com a consumao, que, conforme j dito, se d com o constrangimento do sujeito passivo[13]. A tentativa possvel, apesar de difcil ocorrncia. Hiptese da modalidade tentada se d quando o assdio veiculado por escrito (carta, bilhete etc.), sendo o documento interceptado antes de chegar ao conhecimento da vtima, evitando-se assim que esta seja constrangida (isto porque se ocorrer o constrangimento, o crime estar consumado)[14].

4.6 Forma majorada Est prevista no 2 do art. 216-A, a seguinte majorante: A pena aumentada em at um tero se a vtima menor de 18 (dezoito) anos . Referido pargrafo foi includo pela Lei n 12.015/2009 . Primeiramente, cabe destacar o equvoco do legislador que incluiu um 2 sem haver 1 no art. 216-A. O correto seria, portanto, ter includo um pargrafo nico. Outro problema com o dispositivo foi no estabelecer a proporo mnima de aumento. Fala-se apenas que a proporo mxima deve ser de um tero. Para corrigir essa falha a doutrina tem se posicionado no sentido de que a proporo mnima de aumento deve ser de um sexto, conforme praxe nas demais causas de aumento previstas no Cdigo Penal[15]. Quanto incidncia da majorante, esta se dar, conforme espelha objetivamente o 2, se o fato ocorrer quando a vtima ainda no tenha completado dezoito anos. Idade esta que deve ser comprovada atravs de documento idneo (art. 155, pargrafo nico, do CPP). Acaso o agente demonstre que desconhecia a idade da vtima, a incidncia do erro de tipo poder afastar a aplicao da causa de aumento. 4.7 Outras peculiaridades A seguir destacamos algumas particularidades relacionadas ao delito de assdio sexual: a) no h assdio sexual quando o constrangimento parte de professor em relao a alunos, pois estes no so funcionrios do estabelecimento de ensino (o assdio pressupe o exerccio de emprego, cargo ou funo por parte do assediado)[16]; b) tambm no ocorre a infrao penal em deslinde quando se tratar de assdio de lder religioso em face de fiis tidos como subalternos na organizao religiosa[17], pois tambm entre eles no h relao laborativa; c) possvel o assdio sexual do patro em face da empregada domstica, pois neste caso h um exerccio de emprego por parte da vtima. Em se tratando de domstica diarista, entendemos no haver essa possibilidade, pois no h exerccio de emprego, visto exigir este o trao caracterstico de trabalho no eventual[18]; d) acaso o assdio seja dirigido a pessoa com menos de catorze anos o caso ser de estupro de vulnervel (art. 217-A), consumado (se o posterior ato sexual ocorrer) ou tentado (acaso haja apenas o constrangimento sem a realizao do ato libidinoso pretendido)[19]. 5. ESTUPRO DE VULNERVEL O crime de estupro de vulnervel est inserido no Captulo II (denominado DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERVEL) do Ttulo inerente aos crimes contra a dignidade sexual (Ttulo VI da Parte Especial). Referido Captulo traz a tipificao dos seguintes crimes: estupro de vulnervel (art. 217-A); corrupo de menores (art. 218); mediao de menor vulnervel para satisfazer a lascvia de outrem[20] (art. 218);

satisfao de lascvia mediante presena de criana ou adolescente (art. 218-A); favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual de vulnervel (art. 218-B). Encontra-se revogado o art. 217 (seduo), antes inserto no Captulo II em destaque. Os artigos previstos no Captulo III do mesmo Ttulo esto todos revogados, quais sejam: art. 219 (rapto violento ou mediante fraude); art. 220 (rapto consensual); art. 221 (diminuio de pena); e art. 222 (concurso de rapto e outro crime). Para iniciar o estudo dos crimes sexuais contra vulnervel, vejamos a ntegra da tipificao do estupro de vulnervel:
Estupro de vulnervel Art. 217-A. Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. 1o Incorre na mesma pena quem pratica as aes descritas no caput com algum que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia. 2o (VETADO) 3o Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave: Pena - recluso, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. 4o Se da conduta resulta morte: Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

5.1 Comentrio introdutrio O caput do artigo 217-A mantm a opo legislativa de considerar crime o ato libidinoso praticado com pessoa menor de 14 (catorze) anos de idade, independentemente do consentimento da vtima. Agora se tem um crime especfico (estupro de vulnervel), para os casos de ato libidinoso, forado ou no, praticado com menor de 14 (catorze) anos. Antes havia o artigo 224, hoje revogado, que era utilizado como regra de extenso para aplicao dos artigos 213 ou 214, conforme o caso, quando o ato libidinoso era praticado com o consentimento da vtima, falandose ento em estupro ou atentado violento ao pudor com presuno de violncia. Portanto, atualmente, quem pratica sexo com menor de 14 (catorze) anos responde pelo delito previsto no art. 217-A (observe-se que a pena deste crime bem maior do que aquela atribuda ao estupro comum em sua forma simples), ficando afastada a incidncia do art. 213 situao. O estupro de vulnervel, em qualquer de suas modalidades constitui-se crime hediondo (art. 1, VI, da Lei n 8.072/90). 5.2 Objetos jurdico e material A infrao penal ora estudada tem como objeto jurdico (bem jurdico protegido) a liberdade, dignidade e desenvolvimento sexuais[21]. O objeto material a pessoa (do sexo masculino ou feminino) vulnervel com quem praticado o ato libidinoso. Quando formos tratar do

sujeito passivo delinearemos melhor o conceito de vulnervel para efeitos do art. 217-A. 5.3 Sujeitos ativo e passivo Em regra, trata-se de crime comum no tocante ao sujeito ativo, posto que qualquer um (homem ou mulher) pode incorrer na conduta criminosa. Quando se tratar de execuo atravs de conjuno carnal, contudo, exige-se que a relao seja heterossexual (ou seja, se a vtima for do sexo feminino, o sujeito ativo deve ser homem; se a vtima for do sexo masculino, o sujeito ativo deve ser mulher). Quanto ao sujeito passivo, este deve ser menor de catorze anos ou pessoa (mesmo que maior de catorze anos) que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia. So estas a pessoas consideradas vulnerveis pelo art. 217-A, conforme melhor se especifica em seguimento. a) Menor de catorze anos (art. 217-A, caput) Trata-se de um critrio objetivo estabelecido pela Lei. Entende-se que a pessoa que ainda no completou catorze anos no tem maturidade suficiente para decidir se relacionar sexualmente. Desse modo, o ato libidinoso, mesmo que consentido, praticado com menor de catorze anos tido como configurador do tipo penal em evidncia. Vale lembrar que parte da jurisprudncia e da doutrina j aceitava certa relativizao no tocante presuno de violncia no sexo consentido praticado com menor de 14 (catorze) anos. O art. 217-A, entretanto, no fala mais em qualquer presuno, mas sim diretamente tipifica a prtica desse ato. Desse modo, parece-nos que agora ficar mais difcil uma relativizao. Deve-se lembrar, contudo, que o tipo, segundo entendimento contemporneo, no possui apenas um aspecto formal, mas tambm uma faceta material. Logo, como o objetivo proteger com o dispositivo em evidncia a dignidade sexual da vtima (presumindo como imatura para a vida sexual a pessoa menor de catorze anos); se essa dignidade no efetivamente afetada, pode-se construir um raciocnio de falta de tipicidade material. Traamos tais comentrios por nos preocuparmos com situaes corriqueiras como, por exemplo, do homem de dezoito anos que faz sexo com a sua namorada de treze com o pleno consentimento desta, tendo a mesma razovel instruo sobre a vida sexual. Seria justo ele ser condenado a uma pena de oito a quinze anos de recluso? Pena esta que se aproxima da sano referente ao homicdio simples (que de seis a vinte anos de recluso art.121 do CP)? Registra-se que Rogrio Greco (2010, v. III, pp. 512-513) e Cleber Masson (2011, v. 3, p. 54) entendem no ser mais possvel excluir qualquer pessoa menor de catorze anos da proteo estabelecida no artigo em tela, considerando haver uma escolha objetiva do legislador baseada no critrio etrio. Em sentido contrrio, a posio de Nucci (2009, v. 37), dizendo que atualmente pode-se relativizar a vulnerabilidade em alguns casos especiais em se tratando de vtima maior de doze anos (considerada adolescente nos termos

do ECA Lei n 8.069/1990). Rogrio Sanches Cunha (2010, v. 3, pp. 256-257) adere ao entendimento de Nucci. De outro modo, no h discusso quanto possibilidade da ocorrncia de erro tipo no caso, em situaes que o agente, justificadamente, cr estar se relacionando com pessoa maior de catorze anos, porm depois descobre ter esta idade inferior. Veja-se, neste aspecto, o exemplo dado por Rogrio Greco (2010, v. III, pp. 514-515):
Assim, imagine-se a hiptese onde o agente, durante uma festa, conhea uma menina que aparentava ter mais de 18 anos, devido sua compleio fsica, bem como pelo modo como se vestia e se portava, fazendo uso de bebidas alcolicas etc., quando, na verdade, ainda no havia completado os 14 (catorze) anos. O agente, envolvido pela prpria vtima, resolve, com o seu consentimento, lev-la para um Motel, onde com ela mantm conjuno carnal. Nesse caso, se as provas existentes nos autos conduzirem para o erro, o fato praticado pelo agente poder ser considerado atpico, tendo em vista a ausncia de violncia fsica ou grave ameaa.

Em derradeiro, registra-se que acaso o ato sexual ocorra, sem violncia ou grave ameaa, no dia em que a vtima completa seus catorze anos, o fato ser atpico[22], pois exige a Lei que o sujeito passivo, no caso, seja menor de catorze anos. b) Pessoa que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato sexual (art. 217-A, 1, primeira parte) No presente caso, alm da vtima possuir enfermidade ou deficincia mental, deve tambm restar demonstrado que no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato. Quer dizer, o fato de estar acometida de uma patologia mental no suficiente; devendo-se tambm demonstrar sua incapacidade de discernimento. Da se dizer que o legislador adotou, no caso, um critrio biopsicolgico, segundo bem explica Cleber Masson (2011, v. 3, p. 55): Consagrou-se, portanto, o sistema biopsicolgico: para aferio da vulnerabilidade no basta a causa biolgica (enfermidade ou deficincia mental), pois tambm se exige a afetao psicolgica do ofendido (ausncia de discernimento para o ato sexual). Nesse passo, no esto totalmente proibidas relaes sexuais com pessoas portadoras de patologias mentais, se estas tiverem discernimento suficiente para consentir com tal prtica. Por isso imprescindvel a percia para definir a vulnerabilidade no presente caso, tanto para avaliar a enfermidade ou deficincia mental quanto a capacidade de discernimento. c) Pessoa que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia (art. 217-A, 1, parte final) considerada vulnervel a pessoa que, mesmo maior de catorze anos e sem qualquer enfermidade ou deficincia mental, no pode, por qualquer outra causa, oferecer resistncia. A incapacidade de resistncia mencionada pode ser, segundo Nucci (2009, p. 40), relativa ou absoluta. Somente no caso de incapacidade absoluta que dever ser considerada vulnervel a vtima. Acaso haja incapacidade relativa, o fato poder ser enquadrado nos termos do art. 215 do CP (violao sexual mediante fraude).

Colhem-se da doutrina os seguintes exemplos de impossibilidade de oferecer resistncia (MASSON, 2011, v. 3, p. 56):
So exemplos de vulnerveis, com fundamento no art. 217-A, 1, in fine, do Cdigo penal, as pessoas em coma, em sono profundo, anestesiadas ou sedadas (exemplo: mdico que pratica com o paciente atos libidinosos durante o estado de inconscincia resultante da anestesia geral), bem como as pessoas portadoras de deficincias fsicas que, embora conscientes, no tm como se defender da agresso sexual (exemplo: sujeito que covardemente esfrega seu rgo genital no corpo de um tetraplgico).

A incapacidade de resistncia pode ser provocada ou no pelo agente, sendo tal circunstncia indiferente para a imputao do delito em evidncia. Nos casos de embriaguez parcial, tendo a vtima possibilidade de resistncia, mesmo que reduzida, no h incidncia do art. 217-A[23]. Ademais, defende Nucci (2009, p. 40-41) que, mesmo em casos de embriaguez total, se a vtima voluntariamente se colocou em tal estado para depois ser submetida a prticas sexuais, no haver a incidncia do dispositivo em comento. 5.4 Tipo objetivo As condutas previstas no caput do art. 217-A so: a) ter conjuno carnal com menor de catorze anos; b) praticar outro ato libidinoso com menor catorze anos. O verbo ter, no caso, est sendo utilizado no sentido de manter, realizar ou efetuar. Conjuno carnal consiste, segundo sabido, na introduo (total ou parcial) do pnis na vagina, exclusivamente. No se pode, portanto, falar em conjuno carnal, por exemplo, em se tratando de introduo de instrumento postio na vagina ou mesmo na incidncia de sexo anal. Tais atos so libidinosos, mas no configuram conjuno carnal, dando-se esta, repitase, apenas quando h introduo do pnis na vagina, pressupondo uma relao heterossexual. No tocante segunda conduta incriminada, o verbo praticar est sendo utilizado no sentido de manter, executar ou desempenhar e, ainda, segundo nosso entendimento, de tomar parte no ato (participar). Com razo Cleber Masson (2011, v. 3, p. 61) quando afirma que: Na verdade, os verbos ter e praticar possuem igual sentido. Atos libidinosos so aqueles voltados satisfao da lascvia, do desejo sexual. Incluem-se na segunda conduta prevista no artigo em comento todos os atos libidinosos relevantes, exceto a conjuno carnal (que tambm um ato libidinoso, porm possui previso prpria na primeira conduta), praticados com menor de catorze anos. O fato de o tipo prever como crime o comportamento consistente em praticar outro ato libidinoso com menor de catorze anos pode suscitar equvocos interpretativos; pois em uma anlise superficial parece indicar o dispositivo que apenas o ato libidinoso praticado pelo agente ou por terceiro em detrimento do menor que seria incriminado, ficando fora da proteo o ato libidinoso praticado pelo menor. Em verdade, o legislador no foi feliz na construo do texto do art. 217-A. Melhor seria se houvesse optado por detalhamento semelhante

quele constante no art. 213 ( Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso)[24]; onde se estabelece claramente que tanto o ato libidinoso praticado pelo agente na vtima, quanto aquele praticado por esta em si prpria, no agente ou em terceiros, leva incidncia do tipo. Diferentemente, o art. 217-A fala apenas em praticar outro ato libidinoso, no caso do caput, com menor de catorze anos. Desse modo, para harmonizar a interpretao com a vontade da lei ( mens legis), necessrio entender que o praticar abrange o participar (no sentido de tomar parte em); de modo que mesmo sendo passivo o comportamento do maior de idade no ato sexual (no caso, por exemplo, do sujeito que pede ao menor de catorze anos para nele fazer sexo oral, sendo tal ato efetivamente executado), entende-se estar ele praticando o ato libidinoso. Quanto ao presente aspecto, assim ensina Rogrio Sanches Cunha (2010, v. 3, p. 257):
A conduta de praticar com menor atos libidinosos abrange tanto o ato sexual tendo a vtima um comportamento passivo (permitindo que com ela se pratiquem os atos) ou ativo (praticando os atos de libidinagem no agente).

Observe-se, ainda, que a tipificao fala em praticar com (ou seja, juntamente com a vtima; e no apenas na vtima); reforando o entendimento que o ncleo praticar deve ser interpretado no sentido de tomar parte no ato. Quando se tratar, no obstante, de ato libidinoso praticado voluntariamente pelo menor em si prprio (automasturbao, por exemplo) no se pode fazer incidir o art. 217-A, mesmo no caso de ato provocado, pois citado dispositivo exige que o agente pratique (participe fisicamente) do ato libidinoso. Alertamos, no obstante, ser necessrio aguardarmos o posicionamento da jurisprudncia sobre o alcance do ncleo praticar contido no artigo em deslinde, pois desde j antevemos possibilidade concreta de grande polmica quanto a este assunto. O 1 do art. 217-A determina que: Incorre na mesma pena quem pratica as aes descritas no caput com algum que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia . Observa-se, portanto, que as condutas incriminadas previstas no caput (quais sejam: ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso) devem tambm ser consideradas para fins de incidncia penal quando se tratar de vtima que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia. Note-se que o trao marcante do estupro de vulnervel a no exigncia do dissenso da vtima para configurao do delito. Pode at ter consentido, porm entende-se ser tal consentimento viciado por conta dos fatores j estudados. Apesar de no exigvel, possvel, porm, que o crime do art. 217-A seja cometido mediante violncia ou grave ameaa, segundo bem pontua Rogrio Greco (2010, v. III, p. 523):
No entanto, poder o delito ser praticado atravs do emprego de violncia fsica ou mesmo da grave ameaa, como ocorre com o estupro tipificado no art. 213 do Cdigo

Penal. Nesse caso, pergunta-se, poderia se falar em concurso de crimes? A resposta s pode ser positiva. No sendo um elemento constante do tipo do estupro de vulnervel, ser possvel o reconhecimento do concurso material entre o delito de leso corporal (leve, grave ou gravssima), ou a ameaa, com o tipo do art. 217-A do Cdigo Penal.

Assim, no se pode confundir a hiptese de incidncia do art. 213 do CP com o campo de aplicao do art. 217-A tambm do CP. Apesar do art. 213 trazer em sua descrio tpica a violncia ou grave ameaa; no caso de vtimas vulnerveis, mesmo havendo a violncia ou grave ameaa, a incidncia deve ser do artigo especial (CP, art. 217-A) e no daquele considerado geral nessa relao (CP, art. 213). 5.5 Tipo subjetivo O delito de estupro de vulnervel punido somente em sua forma dolosa, no havendo previso de modalidade culposa. Entendemos no ser exigvel elemento subjetivo do tipo especfico (finalidade especial)[25]. 5.6 Consumao e tentativa A consumao se d com a introduo (parcial ou total) do pnis na vagina, em se tratado de execuo atravs de conjuno carnal. Em se tratando da prtica de outro ato libidinoso, a consumao ocorre no momento do contato fsico de natureza sexual com a vtima (sexo oral, anal, masturbao etc.). A tentativa perfeitamente possvel. O simples convite, contudo, dirigido ao vulnervel para a prtica de ato sexual no suficiente para caracterizar a forma tentada do delito. necessrio o incio efetivo da execuo da conduta criminosa (qual seja: ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso). Isso se d, por exemplo, quando o agente surpreendido por policiais em ambiente fechado com a vtima j despida, ficando clara sua inteno de com ela se relacionar sexualmente, mas antes da prtica de qualquer ato libidinoso. Nessa circunstncia, ingressou-se na fase executria do delito, porm este no se consumou por razes alheias vontade do agente. 5.7 Formas qualificadas Esto previstas as seguintes qualificadoras nos 3 e 4 do art. 217-A:
3o Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave: Pena - recluso, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. 4o Se da conduta resulta morte: Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Os resultados agravadores previstos (leso corporal de natureza grave e morte) devem sobrevir a ttulo de culpa. Tratam-se de crimes preterdolosos. Havendo dolo quanto ao resultado agravador, a hiptese ser de concurso de delitos. Sobrevindo o resultado agravador, mesmo que no seja consumado o estupro, o agente deve responder pelo crime qualificado em sua

forma consumada, considerando a impossibilidade de tentativa em crimes preterdolosos. A leso corporal de natureza grave prevista abrange tanto a leso corporal grave (art. 129, 1, do CP) quanto a leso corporal gravssima (art. 129, 2, do CP). 6 MEDIAO DE MENOR VULNERVEL PARA SATISFAZER A LASCVIA DE OUTREM Antes se previa no art. 218 do CP o delito de corrupo de menores. O texto da Lei n 12.015/2009 alterou citado dispositivo, no trazendo nenhuma rubrica (nomen iuris) para a nova figura tpica[26]. Desse modo, entendemos que foi suprimido o nomen iuris anterior, ficando a cargo da doutrina essa denominao. Por tal razo, ora denominamos[27] o delito previsto no artigo 218 do CP de mediao de menor vulnervel para satisfazer a lascvia de outrem, assim descrito:
Art. 218. Induzir algum menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascvia de outrem: Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. Pargrafo nico. (VETADO).

O dispositivo em referncia, sob a rubrica corrupo de menores, tinha a seguinte redao antes da alterao legislativa: Art. 218. Corromper ou facilitar a corrupo de pessoa maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a pratic-lo ou presenci-lo: Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos . A prtica de libidinagem com pessoa maior de catorze e menor de dezoito anos poderia, portanto, levar incidncia de referida figura tpica. Com as alteraes impostas pela Lei 12.015/2009, o sujeito passivo do delito previsto no art. 218 deve ser menor de 14 (catorze) anos de idade; limitando-se o alcance da infrao penal ao ncleo induzir a satisfazer a lascvia de outrem. Desse modo, praticar ato de libidinagem em circunstncias normais com pessoa maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos de idade no configura mais ilcito penal[28]. Referimos circunstncias normais porque se o ato de libidinagem praticado com menor (maior de 14 e menor de 18 anos) que esteja sendo explorado sexualmente poder-se- incorrer no crime previsto no art. 218-B, 2, I, do CP. E, por bvio, se o ato sexual for com menor de catorze anos restar-se- configurado o crime de estupro de vulnervel (art. 217-A). 6.1 Objetos jurdico e material O bem jurdico protegido pelo tipo em evidncia a dignidade sexual da pessoa menor de catorze anos. O objeto material a pessoa sobre qual recai a conduta proscrita. 6.2 Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher. Trata-se de crime comum. Quem incorre em tal figura tpica conhecido como proxeneta, leno ou mediador. Quanto ao sujeito passivo, poder ser somente pessoa, do sexo masculino ou feminino, menor de 14 anos de idade. Se o crime ocorrer no dia

em que a vtima completa 14 anos no h incidncia do tipo em estudo, pois este fala em menor de 14 anos[29]. 6.3 Tipo objetivo A conduta incriminada da pessoa que atua como intermedirio para satisfazer a lascvia de outrem, induzindo algum menor de 14 anos para esse fim. A figura criminosa, portanto, pressupe a existncia: a) do proxeneta (que induz o menor); b) de quem quer satisfazer sua lascvia; e c) da vtima (menor de 14 anos). O delito abarca somente a conduta daquele que induz. Da Rogrio Sanches Cunha (2010, v. 3, p. 258) afirmar: Este (consumidor) no pode ser considerado coautor do crime, ainda que haja instigado o mediador, pois a norma exige o fim de satisfazer a lascvia de outrem (e no prpria). A instigao deve ser para satisfazer a lascvia de pessoa ou pessoas determinadas, sem contraprestao econmica, pois se for para atender os desejos sexuais de uma coletividade indeterminada, mediante remunerao, restar caracterizado o crime previsto no art. 218-B do CP[30]. Observe-se que o tipo fala em satisfao da lascvia de outrem. evidente que a satisfao da lascvia pode se dar atravs da conjuno carnal ou de outros atos libidinosos como o sexo oral, anal etc. Da surge um problema: considerando que aquele que induz menor de 14 anos a satisfazer a lascvia de outrem atua como concorrente em eventual violao sexual praticada pelo terceiro beneficiado; como poder ele responder pelo crime do art. 218, se certamente aquele que realizou os atos libidinosos com o menor induzido ter sua conduta enquadrada nos termos do art. 217-A do CP (estupro de vulnervel)? Na esteira desta polmica surgiram duas correntes: 1) os atos para satisfao da lascvia do beneficirio devem ser somente de natureza contemplativa, sem contato corporal (exemplo: assistir a vtima se exibir nua, inclusive atravs de meios tecnolgicos como a internet)[31]; 2) os atos podem ser libidinosos em geral. Para a primeira corrente, se o beneficirio praticar atos libidinosos com a vtima (conjuno carnal, sexo anal, sexo oral etc.), devem responder por estupro de vulnervel (art. 217-A) tanto ele quanto quem induziu o menor de 14 anos para o ato. Para a segunda corrente, criou-se com o art. 218 uma exceo pluralstica, sendo que o induzidor dever responder por tal crime mesmo que o beneficirio pratique com a vtima atos libidinosos (conjuno carnal, sexo anal, sexo oral etc.), sendo que apenas este ltimo dever responder por estupro de vulnervel (art. 217-A). A primeira corrente at agora tem despontado como majoritria. Dela compartilham: Rogrio Greco (2010, v. III, pp. 528-529), Cleber Masson (2011, v. 3, pp. 68-69), Rogrio Sanches Cunha (2010, v. 3, pp. 258-259) e Fernando Capez (2011, v. 3, p. 96). So partidrios da segunda corrente: Guilherme de Souza Nucci (2009, pp. 45-47), e Jos Henrique Pierangeli e Carmo Antnio de Souza (2010, p. 68).

Na primeira leitura que fizemos das alteraes introduzidas pela Lei 12.015/2009, manifestamos pensamento que se coaduna com a segunda corrente, conforme segue[32]:
Note-se que o dispositivo faz referncia conduta de induzir pessoa menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascvia de outrem[33]. Ora, praticar ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos caracteriza-se crime de estupro de vulnervel (art. 217-A); logo, se algum induz a vtima a se submeter ao ato, age apenas como concorrente na ao criminosa principal (mormente se esta se concretizar), segundo expresso no art. 29 do CP (concurso de pessoas). Deveria, portanto, responder pelo art. 217-A e no por um artigo especfico (in casu o 218). Como o legislador, todavia, por erro ou no, resolveu apenar de forma distinta essa conduta, impe-se que aquele que induzir algum menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascvia de outrem deve responder pelas penas do artigo 218 e no como concorrente no crime de estupro de vulnervel, considerando que o legislador deixou caminho aberto para a adoo de uma teoria pluralista in casu. Acabou referido sujeito passivo tendo, portanto, a possibilidade de conseguir um benefcio com a inovao legislativa.

De fato, tecnicamente nos parece ser a soluo mais adequada a aplicao da teoria pluralstica in casu, apesar de injusta, pois a punio para o mediador seria insuficiente. Por tal razo, admitimos que, por razes de poltica criminal, seja vivel a adoo da primeira corrente, considerando ser ela tambm lastreada por argumentos bem consistentes, e que melhor traduzem a vontade da lei (mens legis). 6.4 Tipo subjetivo A infrao penal em exame punida somente na forma dolosa, no havendo previso da forma culposa. Defende Cleber Masson (2011, v. 3, p. 70) que h, ainda, a exigncia [] de um especial fim de agir (elemento subjetivo especfico), consistente na inteno de satisfazer a lascvia de outrem. 6.5 Consumao e tentativa Consuma-se o delito com a prtica do ato que importa na satisfao da lascvia de outrem, independentemente deste considerar-se satisfeito (CUNHA, 2010, v. 3, p. 259). Apesar do ncleo induzir dar a impresso de que basta o induzimento da vtima para o crime se consumar; no esta, como visto ao norte, a concluso correta. Assim tambm explica Rogrio Greco (2010, v. III, p. 530):
Embora o ncleo induzir nos d a impresso de que a consumao ocorreria no momento em que a vtima, menor de 14 (catorze) anos, fosse convencida pelo agente a satisfazer a lascvia de outrem, somos partidrios da corrente que entende seja necessria a realizao, por parte da vtima, de pelo menos algum ato tendente satisfao da lascvia de outrem, cuidando-se, pois, de delito de natureza material.

No se exige, de outro modo, habitualidade. Basta uma ao concreta da vtima induzida visando satisfao da lascvia de outrem para o crime se consumar. A tentativa possvel, ocorrendo quando aps ser induzida, a vtima tenta (concreta e especificamente) iniciar a realizao do ato apto

satisfao da lascvia do beneficirio, porm interrompida por terceiros (polcia, por exemplo). 6.6 Corrupo de menores prevista no ECA A Lei 12.015/2009 revogou a Lei n 2.252/1954, que tratava da corrupo de menores fora da esfera sexual, ou seja, quando algum corrompia o menor para o crime. A conduta tpica antes descrita na Lei n 2.252/1954 passou a ser prevista no art. 244-B da Lei n 8.069/1990 (ECA), com a seguinte redao:
Art. 244-B. Corromper ou facilitar a corrupo de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infrao penal ou induzindo-o a pratic-la: Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. 1. Incorre nas penas previstas no caput deste artigo quem pratica as condutas ali tipificadas utilizando-se de quaisquer meios eletrnicos, inclusive salas de bate-papo da internet. 2. As penas previstas no caput deste artigo so aumentadas de um tero no caso de a infrao cometida ou induzida estar includa no rol do art. 1 da Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990.

Entende-se que para a incidncia do dispositivo em destaque, independe se o menor j est ou no corrompido; bastando tambm uma nica ao para caracterizar o delito (ou seja, no h necessidade de habitualidade). 7. SATISFAO DE LASCVIA MEDIANTE PRESENA DE CRIANA OU ADOLESCENTE O crime em tela foi includo no CP pela Lei n 12.015/2009, possuindo a seguinte descrio tpica:
Satisfao de lascvia mediante presena de criana ou adolescente Art. 218-A. Praticar, na presena de algum menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjuno carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascvia prpria ou de outrem: Pena - recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

Aqui o menor de catorze anos no participa do ato libidinoso, apenas presencia. Na redao anterior do art. 218 do CP se punia conduta semelhante no tocante a induzir a presenciar, porm referente a pessoa maior de catorze e menor de dezoito anos. Atualmente, a represso penal existe somente no tocante vtima com menos de catorze anos. 7.1 Objetos jurdico e material O bem jurdico protegido a dignidade sexual da pessoa menor de catorze anos sob o aspecto do seu desenvolvimento moral e sexual ntegros. O objeto material o menor de catorze anos que presencia o ato libidinoso. 7.2 Sujeitos ativo e passivo

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher. J o sujeito passivo deve ser menor de catorze anos, do sexo masculino ou feminino. 7.3 Tipo objetivo O crime em destaque se desdobra em duas condutas: a) praticar, na presena de algum menor de catorze anos, conjuno carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascvia prpria ou de outrem; b) induzir algum menor de catorze anos a presenciar, conjuno carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascvia prpria ou de outrem. O art. 218-A um tipo misto alternativo. Restar, destarte, configurado crime nico se o agente praticar as duas condutas proscritas em detrimento de uma mesma vtima e em um mesmo contexto ftico. J sabido que conjuno carnal a introduo total ou parcial do pnis na vagina; e ato libidinoso, do qual a conjuno carnal uma espcie, consiste em ato voltado satisfao do desejo sexual (da lascvia). Na primeira situao prevista, o agente pratica (realiza) a libidinagem (conjuno carnal ou outro ato libidinoso) na presena do menor. Nesse caso, a libidinagem pode ser praticada com ou sem parceiro[34]. Pode, por exemplo, o agente apenas se masturbar na presena do menor ou praticar um ato sexual com outra pessoa. Conforme explica Cleber Masson (2011, v. 3, p. 73): Nesse caso, o sujeito no induziu o menor de 14 anos a presenciar a conjuno carnal ou qualquer outro ato libidinoso. Mas ele sabia que sua relao sexual era assistida pela criana ou adolescente, e ainda assim prosseguiu. E mais: permitiu a presena do menor, como forma de atender sua prpria lascvia ou de terceiro. Na segunda situao, o agente induz (convence) o menor a presenciar o ato de libidinagem, que pode ser praticado por ele prprio (sozinho ou em parceria) ou por terceiro(s), consoante se pode abstrair do tipo em estudo. Segundo pensamos, portanto, tambm estar configurado o crime em deslinde quando o agente induzir menor a presenciar ato libidinoso praticado por outra(s) pessoa(s), no intuito de satisfazer a sua prpria lascvia ou de outrem[35]. Note-se que, em qualquer caso, no h envolvimento fsico do menor de catorze anos, participando do ato sexual. O art. 218-A apenas prev, portanto, situaes em que o menor unicamente assiste prtica de libidinagem, pois se houver o seu envolvimento fsico teremos caso de incidncia do art. 217-A (estupro de vulnervel). De outro modo, no exige tambm o tipo a presena fsica do menor assistindo a libidinagem, podendo faz-lo por meios tecnolgicos; consoante bem explica Rogrio Greco (2010, v. III, p. 540):
Com o avano da tecnologia, principalmente a da internet, nada impede que algum induza um menor a assistir, via webcam, um casal que se relaciona sexualmente. O casal, a seu turno, tambm pratica o ato sexual visualizando o menor atravs do seu computador. Assim, embora distncia, o delito poderia ser perfeitamente praticado.

Tambm possvel, segundo Cleber Masson (2011, v. 3, p. 74), a caracterizao do delito quando o menor induzido a assistir relaes sexuais ocorridas em local e tempo diversos, como se d quando algum induz o

menor de catorze anos a assistir um filme pornogrfico para fins de satisfazer seu prazer sexual. 7.4 Tipo subjetivo O delito em estudo admite somente a modalidade dolosa, no havendo previso da forma culposa. Exige tambm finalidade especial (elemento subjetivo do tipo especfico) consistente na inteno de satisfazer a lascvia prpria ou de outrem. Lascvia, como se sabe, corresponde ao desejo sexual. Para a conduta tpica se aperfeioar, portanto, necessrio que o agente pratique libidinagem na presena de menor de catorze anos ou induza este a presenciar esse tipo de ato visando a satisfazer seu desejo sexual ou de terceiro. Da se afirmar no ser crime a conduta dos pais que ficam nus naturalmente na frente de filhos menores de catorze anos, porm sem qualquer inteno sexual. Tambm no h inteno de satisfazer a lascvia no caso de casais pauprrimos que moram com os filhos em um nico cmodo e l praticam suas relaes sexuais com certa cautela, porm sem conseguir evitar que sua prole presencie tal ato. 7.5 Consumao e tentativa No tocante conduta de praticar, na presena de algum menor de catorze anos, conjuno carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascvia prpria ou de outrem, o crime se consuma no momento em que o menor presencia a prtica da libidinagem. De igual modo, na conduta de induzir algum menor de catorze anos a presenciar, conjuno carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascvia prpria ou de outrem, no basta o induzimento, tambm necessrio, para a consumao, que o menor presencie o ato de libidinagem[36]. Em ambos os casos, no h necessidade de habitualidade, bastando apenas uma ao para o crime se consumar. Trata-se de crime formal[37], pois a consumao se d com a prtica do ato com o objetivo de satisfazer a lascvia prpria ou de outrem, mesmo que esta no seja satisfeita. A tentativa perfeitamente possvel, segundo bem explica Rogrio Greco (2010, v. III, p. 539):
Tratando-se de um crime plurissubsistente, no qual se permite o fracionamento do iter criminis, torna-se perfeitamente admissvel a tentativa. Assim, imagine-se a hiptese em que um menor de 14 (catorze) anos seja induzido a presenciar a prtica da conjuno carnal e, antes que os envolvidos no ato sexual tirassem as roupas, so surpreendidos pelo pai do referido menor, que impede a consumao do delito. Neste caso, poderamos raciocinar com a hiptese de tentativa.

Assim, nota-se que a execuo do delito inicia-se com a prtica de atos concretos visando satisfao da lascvia mediante a presena do menor de catorze anos assistindo uma prtica libidinosa, ocorrendo a tentativa antes do incio efetivo do ato libidinoso; pois uma vez iniciado (com o menor assistindo), o crime tem-se como consumado. 8. FAVORECIMENTO DA PROSTITUIO EXPLORAO SEXUAL DE VULNERVEL OU OUTRA FORMA DE

Outra inovao da Lei 12.015/2009. Eis a redao:


Favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual de vulnervel Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair prostituio ou outra forma de explorao sexual algum menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, facilit-la, impedir ou dificultar que a abandone: Pena - recluso, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos. 1o Se o crime praticado com o fim de obter vantagem econmica, aplica-se tambm multa. 2o Incorre nas mesmas penas: I - quem pratica conjuno carnal ou outro ato libidinoso com algum menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situao descrita no caput deste artigo; II - o proprietrio, o gerente ou o responsvel pelo local em que se verifiquem as prticas referidas no caput deste artigo. 3o Na hiptese do inciso II do 2o, constitui efeito obrigatrio da condenao a cassao da licena de localizao e de funcionamento do estabelecimento.

Cabe lembrar que a Lei n 8.069/1990 (ECA) traz em seu bojo o seguinte crime:
Art. 244-A. Submeter criana ou adolescente, como tais definidos no caput do art. 2 desta Lei, prostituio ou explorao sexual: Pena recluso de quatro a dez anos, e multa. 1. Incorrem nas mesmas penas o proprietrio, o gerente ou o responsvel pelo local em que se verifique a submisso de criana ou adolescente s prticas referidas no caput deste artigo. 2. Constitui efeito obrigatrio da condenao a cassao da licena de localizao e de funcionamento do estabelecimento.

O Cdigo Penal (com as modificaes produzidas pela Lei 12.015/2009), ao que vislumbramos, ampliou a conduta antes tipificada apenas pelo ECA em relao ao menor. Enquanto o ECA reprime apenas a conduta de submeter a pessoa menor de idade prostituio ou explorao sexual, o art. 218-B vai alm, ao tipificar a conduta de s ubmeter, induzir ou atrair prostituio ou outra forma de explorao sexual algum menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, facilit-la, impedir ou dificultar que a abandone. Resta, assim, sustentarmos que o art. 218-B do CP revogou tacitamente o art. 244-A do ECA, apesar da Lei Complementar n 95/1998, em seu art. 9, vedar a utilizao desse tipo de tcnica legislativa (revogao tcita)[38]. 8.1 Objetos jurdico e material O bem jurdico protegido no crime em estudo , sob um aspecto amplo, a dignidade sexual da pessoa menor de 18 (dezoito) anos ou portadora de enfermidade ou deficincia mental. Sob um aspecto especfico, tutela-se o desenvolvimento sexual do menor de idade e a inviolabilidade sexual do enfermo ou deficiente mental sem discernimento para prtica de ato dessa espcie.

O objeto material a pessoa, do sexo masculino ou feminino, menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica de ato de natureza sexual. 8.2 Sujeitos ativo e passivo Qualquer pessoa pode praticar o delito ora comentado. Trata-se de crime comum. Quanto ao sujeito passivo, somente pode ser vtima a pessoa (do sexo feminino ou masculino) menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato (prostituio ou outra forma de explorao sexual). A pessoa j prostituda no pode ser vtima no tocante aos ncleos submeter, induzir ou atrair prostituio ou outra forma de explorao sexual; pela simples razo de tais ncleos se voltarem a impedir a insero do menor de idade e do enfermo ou deficiente mental no mundo da prostituio ou de outra forma de explorao sexual. Quanto aos ncleos impedir ou dificultar que abandone, certamente haver a possibilidade da prostituta figurar como sujeito passivo. No tocante ao ncleo facilit-la (facilitar a prostituio ou outra forma de explorao sexual), acaso se trate de facilitar o ingresso de algum na espcie de libertinagem proscrita, certamente no ser possvel figurar como vtima a pessoa j prostituda[39]. Quando a conduta do agente de facilitar o exerccio da prostituio por pessoa j prostituda (arranjando mais clientes, por exemplo), certamente que ser possvel figurar como vtima a prostituta[40]. Situao que pode acarretar dificuldades para definir se deve incidir o art. 218-B ou o art. 217-A (estupro de vulnervel) ocorrer quando se tratar de favorecimento prostituio de menor de catorze anos ou de portador de enfermidade ou deficincia mental sem o necessrio discernimento para a prtica de ato sexual. Imagine-se o caso de uma dona de bordel que atrai uma menor de treze anos prostituio, vindo esta a manter relaes sexuais, por exemplo, com vinte clientes na primeira noite de servio, ocasio em que seu bordel fechado pela polcia e descoberta toda a situao. Nesse caso, a proprietria do prostbulo deveria responder como concorrente em vinte estupros de vulnervel ou deveria apenas responder pelo delito do art. 218-B? Parte da doutrina sinaliza ser mais adequado, nesse caso especfico, enquadrar a agente vinte vezes, como concorrente, na prtica do crime de estupro de vulnervel. Do mesmo modo ocorrer em se tratando de vtima portadora de enfermidade ou deficincia mental sem o necessrio discernimento para a prtica de ato sexual. Por tal razo Guilherme de Souza Nucci (2009, p. 55) afirma: O sujeito passivo, entretanto, o menor de 18 anos e maior de 14 (afinal, qualquer explorao sexual do menor de 14 anos configura o estupro de vulnervel, ainda que na forma de participao) ou a pessoa enferma ou deficiente mental[41]. Quanto aos enfermos ou deficientes mentais, Nucci (2009, p. 54) faz a seguinte diferenciao:
As pessoas enfermas ou deficientes mentais tambm se submetem anlise da vulnerabilidade absoluta ou relativa: a) enfermos e deficientes que no tm a menor compreenso e discernimento em relao ao ato sexual: vulnerabilidade absoluta (estupro de vulnervel); b) enfermos e deficientes que tm relativa compreenso e

discernimento em relao ao ato sexual: vulnerabilidade relativa. Pode tipificar-se no art. 215, no havendo pagamento pelo ato, ou no art. 218-B, quando no cenrio da prostituio.

Por essa linha de entendimento somente podem ser vtimas do delito previsto no art. 218-B os enfermos e deficientes mentais com relativa capacidade de discernimento em relao ao ato sexual. Acaso no haja qualquer capacidade de discernimento, o caso ser de estupro de vulnervel (art. 217-A). No caso especfico de favorecimento prostituio no qual o agente de certo modo continua monitorando a atividade da vtima (como ocorre no caso do exemplo dado anteriormente); concordamos plenamente que ele deva responder, em concurso com quem mantiver relaes sexuais com o vulnervel, pelo crime de estupro de vulnervel quando se tratar de vtima menor de catorze anos ou com enfermidade/deficincia mental. Pensamos, ademais, deva tambm responder, nesse caso especfico, pelo delito previsto no art. 218-B, em concurso. H casos de favorecimento prostituio, todavia, nos quais o agente apenas induz a vtima a se prostituir e se afasta da atividade desta. Por exemplo: uma prostituta, em conversa com uma garota de trezes anos, convence (induz) a mesma a se prostituir. A adolescente, motivada pelas ideias implantadas em sua mente, inicia-se na atividade da prostituio por conta prpria, sem qualquer acompanhamento por parte de quem lhe induziu. No exemplo dado, vislumbramos claramente a incidncia do art. 218-B. No podemos, contudo, imputar agente o crime de estupro de vulnervel na condio de partcipe por conta das relaes sexuais mantidas pela menor das quais ela (a agente) sequer teve conhecimento. No se pode esquecer, ademais, que considerado partcipe aquele que induz, instiga ou auxilia o criminoso e no a vtima. No caso foi induzida a vtima para manter relaes sexuais com uma quantidade indeterminada de clientes, estes at, no exemplo dado, desconhecidos da induzente, e envolvidos em situaes igualmente desconhecidas. No se pode, portanto, atribuir a ela a condio de partcipe (muito menos de coautora) em tais estupros de vulnerveis. Destarte, no pertinente entender que aps induzir a vtima a se prostituir, a agente, por esse simples fato, deva figurar como concorrente dos vrios agentes que se relacionaro sexualmente com a menor, sob pena de se adotar uma forma de responsabilizao objetiva. No caso de enfermos e deficientes mentais, entendemos, com a devida vnia, no ser pertinente a concluso de Nucci (vide linhas atrs) que para ser vtima do delito do art. 218-B este deve ter relativa capacidade de discernimento. Alis, nada disso expressa o dispositivo, apenas referindo a falta de capacidade de discernimento (por ns entendida como total). Assim, do mesmo modo como ocorre com o menores de catorze anos, pensamos haver a possibilidade do enfermo e deficiente mental sem qualquer capacidade de discernimento para atos sexuais ser vtima do crime do art. 218-B. Ocorrendo situao na qual o sujeito ativo do favorecimento da prostituio tambm concorre para o estupro de vulnervel, entendemos ser o caso de concurso de crimes (a espcie de concurso deve ser definida de

acordo com cada caso concreto), devendo o mesmo responder tanto pelo art. 218-B quanto pelo art. 217-A. 8.3 Tipo objetivo Conforme j transcrito, a conduta bsica tipificada consiste em: Submeter, induzir ou atrair prostituio ou outra forma de explorao sexual algum menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, facilit-la, impedir ou dificultar que a abandone. Os ncleos so submeter, induzir, atrair, facilitar, impedir e dificultar; todos relacionados com a prostituio ou outra forma de explorao sexual. Sinteticamente, podemos dar os seguintes significados aos ncleos: Submeter: sujeitar; Induzir: dar a ideia, convencer; Atrair: seduzir, aliciar; Facilitar: favorecer o acesso, proporcionar meios (conseguindo clientes para vtima, por exemplo); Impedir: obstar totalmente, inviabilizar; Dificultar: tornar mais oneroso, atrapalhar. Segundo Nucci (2008, p. 246), a prostituio consiste na realizao de ato sexual mediante paga, em carter habitual; enquanto que a explorao sexual equivale a tirar proveito de ato sexual de outrem. Referido autor (NUCCI, 2008, p. 246) assim explica esse posicionamento:
Afinal, prostituir-se significa entregar-se devassido e corrupo moral, relacionando-se sexualmente com algum em troca de dinheiro ou outra vantagem. Cuida-se de conduta visivelmente habitual, que exige regularidade. No se pode sustentar haver prostituio se, em uma nica ocasio, algum se relaciona sexualmente em troca de alguma recompensa. Por outro lado, a explorao sexual no exige esse carter duradouro.

Defende o autor, contudo, que assim como na prostituio, tambm na explorao sexual a atividade libidinosa da vtima deve visar algum proveito, mesmo que esta vantagem seja visada apenas pela vtima e no pelo sujeito ativo do delito. Comentando o art. 244-A do ECA (cujas condutas foram abarcadas pelo art. 218-B do CP), assim se expressa (NUCCI, 2008, p. 247):
Embora a prostituio e a explorao sexual impliquem, naturalmente, em proveito pecunirio ou de outra ordem, o agente do delito previsto no art. 244-A no precisa ter essa finalidade. Exemplificando, algum pode submeter um adolescente prostituio por achar que um meio de vida adequado, at por tambm exercer o agente a mesma atividade. Logo, no visa ao lucro, que fica com o menor, mas comete o delito do mesmo modo.

De nossa parte tambm entendemos que prostituio uma espcie de explorao sexual, tendo esta ltima acepo mais ampla. Tanto na prostituio quanto na explorao sexual, contudo, necessrio haver o proveito econmico, seja para o sujeito ativo e para a vtima ou para um dos dois[42]; ambas tratam-se, portanto, de atividades inerentes ao comrcio

sexual, sendo que na prostituio necessrio o contato fsico da prostituta com o cliente enquanto na explorao sexual no este exigvel. Cleber Masson (2011, v. 3, p. 79) faz a seguinte diferenciao entre prostituio e explorao sexual:
Prostituio o comrcio sexual exercido com habitualidade. A reiterao do comrcio sexual imprescindvel, ou seja, trata-se de atividade necessariamente habitual. A prostituio pressupe o contato fsico (exemplos: conjuno carnal, sexo anal, sexo oral, masturbao etc.) entre as pessoas envolvidas na atividade sexual. Contudo, o art. 218-B do Cdigo Penal alcana no somente o favorecimento da prostituio, mas tambm o favorecimento de qualquer outra forma de explorao sexual, a exemplo dos shows de striptease e de sexo explcito, e dos servios de disque sexo, os quais no dependem do envolvimento fsico entre quem paga pelo prazer sexual e quem recebe a vantagem econmica.

O alcance da expresso explorao sexual, segundo pensamos, ainda no foi suficientemente delineado pela doutrina, porm j possumos alguns parmetros para identificar a sua ocorrncia, conforme j demonstrado anteriormente. Destarte, a prpria rubrica do art. 218-B nos d uma pista segura para identificar a presena da explorao sexual incriminada. Primeiro, se verifica ser incriminado o comportamento da pessoa que favorece tal prtica (atentar para os ncleos do tipo), figurando como vtima a pessoa explorada. Consoante j expomos, entendemos ser necessrio, por interpretao analgica em face da prostituio, haver a pretenso de vantagem econmica para o explorador e para a vtima, somente para o explorador[43] ou somente para a vtima[44], em decorrncia da atividade libidinosa. imprescindvel, destarte, que algum obtenha (ou pelo menos pretenda obter) vantagem econmica com a prtica sexual para ser reconhecida a explorao sexual prevista no art. 218-B. Tanto na prostituio quanto em outra forma de explorao sexual, segundo pensamos, deve haver o nimo de habitualidade no tocante ao exerccio de atividade, por parte da vtima, tendente a satisfazer o desejo sexual de um nmero indeterminado de pessoas (vide mais comentrios quanto a este aspecto no item 8.5). 8.4 Tipo subjetivo O delito em comento no exige elemento subjetivo do tipo especfico (finalidade especfica do agente), contentando-se com o dolo inerente conduta. No admite a modalidade culposa. 8.5 Consumao e tentativa Na forma de submeter, induzir ou atrair prostituio ou outra forma de explorao sexual; entendemos no haver necessidade que a vtima mantenha alguma relao sexual para que o crime seja consumado, bastando que se coloque concretamente disposio para tanto. Por exemplo: a pessoa induzida se coloca disposio para atender clientes diversos em um prostbulo; embora que no chegue a atender nenhum, consumada estar a infrao penal[45]. Nesse andar tambm a posio de Rogrio Greco (2010, v. III, p. 548):

Tem-se por consumado o crime tipificado no art. 218-B do Cdigo Penal, por meio das condutas de subjugar, induzir ou atrair, quando a vtima, efetivamente, d incio ao comrcio carnal, ou seja, s atividades caractersticas da prostituio, com a colocao de seu corpo venda, mesmo que no tenha, ainda, praticado qualquer ato sexual com algum cliente; ou, ainda, de acordo com a redao tpica, levada a efeito pela Lei n 12.015, de 7 de agosto de 2009, quando a vtima , efetivamente, explorada sexualmente, mesmo sem praticar o comrcio carnal.

Note-se que apesar dos conceitos de prostituio e de explorao sexual estarem atrelados habitualidade da prtica do comrcio carnal, para o crime em comento se consumar (quanto aos ncleos submeter, induzir ou atrair) no exigvel a reiterao de atos libidinosos por parte da vtima, o importante que ela se disponha a ingressar na libidinagem comercial constante, e realize ato concreto nesse sentido. Da Cleber Masson (2011, v. 3, p. 82) afirmar que: O crime instantneo, pois sua consumao ocorre em um momento determinado, sem continuidade no tempo. Exemplificativamente, o crime estar consumado a partir do momento em que uma adolescente, com 15 anos de idade, encontrar-se disposio para programas sexuais em um bordel, mesmo que nenhum cliente com ela mantenha atividades sexuais . Quanto conduta de facilitar a prostituio ou explorao sexual, se entendida no sentido de favorecer o ingresso da vtima na libidinagem, consuma-se tambm quando ela se coloca concretamente disposio para esse fim (mesmo raciocnio relativo aos ncleos submeter, induzir ou atrair) [46]. Entendida a facilitao sob o prisma de auxiliar a pessoa j dedicada ao comrcio carnal, o delito se consuma [...] com a prtica, pelo agente, do comportamento que, de alguma forma, facilitou, concorreu para que a vtima praticasse a prostituio ou fosse, de qualquer outra forma, explorada sexualmente (GRECO, 2010, v. III, p. 548). No tocante condutas de impedir ou dificultar que abandone a prostituio ou outra forma de explorao sexual, sentimos que a consumao se d com o primeiro ato concreto que efetivamente obste ou torne mais difcil a pessoa prostituda ou explorada se livrar dessa situao; protraindo-se no tempo a consumao at cessar o impedimento ou dificuldade. Nesse aspecto os ensinamentos de Rogrio Sanches Cunha (2010, v. 3, p. 263):
J na modalidade de impedir ou dificultar o abandono da prostituio, o crime consuma-se no momento em que a vtima delibera por deixar a atividade e o agente obsta esse intento, protraindo a consumao durante todo o perodo de embarao (crime permanente).

A tentativa possvel no tocante a todos os ncleos estudados, pois se trata de delito plurissubsistente. Esta a posio dominante[47]. Guilherme de Souza Nucci (2009, p. 56) discorda, admitindo a tentativa somente nas formas de impedir e dificultar. 8.6 Crime praticado objetivando vantagem econmica Estabelece o 1 do art. 218-B: Se o crime praticado com o fim de obter vantagem econmica, aplica-se tambm multa . Extrai-se do dispositivo que nem todas as vezes o agente que favorece prostituio ou outra forma de explorao sexual age com intuito mercenrio. Pode, por exemplo, apenas querer ajudar a vtima a ganhar

dinheiro se prostituindo; favorecendo (induzindo, por exemplo) o ingresso da mesma no comrcio carnal. Mesmo assim responde normalmente pelo delito. Agora, se objetivar lucrar com a atividade da vtima, deve ao agente ser imputada, alm da pena privativa de liberdade, a pena de multa. 8.7 Formas equiparadas O 2 do art. 218-B traz formas equiparadas, mas que tm dependncia com o caput, conforme segue:
2o Incorre nas mesmas penas: I - quem pratica conjuno carnal ou outro ato libidinoso com algum menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situao descrita no caput deste artigo; II - o proprietrio, o gerente ou o responsvel pelo local em que se verifiquem as prticas referidas no caput deste artigo.

O inciso I atribui a mesma pena do caput quele que pratica ato libidinoso com algum menor de dezoito e maior de catorze anos que est se prostituindo ou de qualquer forma submetido explorao sexual. Referido dispositivo busca alcanar, por exemplo, o cliente de prostbulo que mantm relao sexual com menor prostituta que tenha mais de catorze anos. Se a vtima tiver menos de catorze anos, a hiptese ser de estupro de vulnervel (art. 217-A do CP)[48]. Cabe pontuar que se a relao sexual ocorrer com menor que se prostitui por conta prpria, no sendo esta vtima de favorecimento prostituio, torna-se invivel a aplicao do dispositivo ora comentado; pois este depende da incidncia do caput do art. 218-B, segundo expressamente determinado no 2, inciso I[49]. Desse modo, acabou se criando uma situao complexa sob o ponto de vista probatrio, pois para enquadrar algum nos termos do art. 218-B, 2, inciso I, ser necessrio provar ter havido uma outra conduta favorecendo a explorao sexual da vtima prevista no caput. Deixou o legislador, portanto, impune (injustamente, segundo pensamos) o cliente de prostituta menor quando no se conseguir provar ter a mesma enveredado na mercancia carnal por interferncia de terceiros. Abre-se, ainda, espao para esse cliente alegar, em algumas situaes, no saber se a vtima estava ou no sendo explorada sexualmente. Mesmo nos casos em que houver clareza da explorao sexual, ainda pode o cliente, se o caso concreto assim permitir, alegar erro de tipo no tocante idade da vtima, considerando que relacionamento sexual pago com maior de dezoito anos no crime. Ainda quanto idade da vtima, entende a doutrina dominante que ocorrendo a relao sexual na data do aniversrio de 14 anos da mesma no possvel a incidncia do art. 218-B, 2, inciso I, do CP, pois este fala em maior de 14 anos[50] (posio esta que no conta com a nossa concordncia). Igualmente, no pode haver a incidncia do art. 217-A (estupro de vulnervel), pois este exige vtima menor de 14 anos. O inciso II do 2 busca alcanar qualquer tipo de responsvel por estabelecimento onde se d a prostituio ou outro tipo de explorao sexual de vulnervel, conforme bem evidencia Nucci (2009, p. 59):
Cria-se a figura tpica especfica para o proprietrio, gerente ou responsvel pelo lugar onde se verifique a prostituio juvenil. Portanto, qualquer estabelecimento (motel,

hotel, boate, danceteria, bar etc.) pode propiciar a aproximao do cliente e da pessoa prostituda com menos de 18 anos (enferma ou deficiente). Os responsveis por tais locais ficam sujeitos pena de recluso, de quatro a dez anos, com multa, visto o intuito lucrativo dos locais, como regra.

Para haver a responsabilizao referida, repise-se, faz-se necessria a ocorrncia de favorecimento prostituio ou outra forma de explorao sexual, prevista no caput do art. 218-B. Imprescindvel tambm estar o agente ciente da explorao sexual da vtima. Desse modo, acaso flagrada, por exemplo, uma adolescente de quinze anos se prostituindo em uma casa livre para encontros libidinosos; no sendo o caso de vtima da conduta prevista no caput do art. 218-B torna-se impossvel imputar ao responsvel pelo estabelecimento a conduta prevista no art. 218-B, 2, inciso II, mesmo tendo ele cincia da idade e do exerccio da prostituio por parte da menor. Isto se d porque o art. 218-B, 2, inciso II, condiciona expressamente a sua incidncia ocorrncia da conduta prevista no caput[51]. Nesse particular cabe-nos transcrever os seguintes ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci (2009, p. 59):
Lembremos, no entanto, ser complexa e difcil a prova do dolo do agente dessa figura delitiva. preciso demonstrar que o proprietrio, gerente ou responsvel tem conhecimento da submisso, induo, atrao, facilitao, impedimento ou dificuldade ao abandono da prostituio do menor ou enfermo. Nem sempre essa situao visvel, pois h lugares de larga extenso, sem que o administrador tenha condies de controlar o que se passa no seu interior. A forma culposa no se presta ao delito (negligncia, imprudncia ou impercia). O dolo eventual talvez seja o elemento subjetivo mais prximo realidade do 2, II.

Realmente, o fato de o legislador condicionar a incidncia do 2, inciso II, ocorrncia da conduta prevista no caput tornar muito difcil a sua aplicao. O melhor caminho seria ter previsto que o conhecimento da idade da vtima e do fato da mesma est se dedicando ao comrcio carnal no local fosse suficiente para o enquadramento do responsvel pelo estabelecimento (por exemplo: bastaria o proprietrio de um motel permitir que prostituta menor de idade, maior de 14 e menor de 18 anos[52], atendesse clientes no seu estabelecimento para o mesmo ser responsabilizado penalmente; o que no ocorre na realidade atual, exceto se entendermos[53] que ele incorre, com este comportamento, na conduta de facilitar a prostituio, prevista no caput do art. 218-B). 8.8 Efeito obrigatrio da condenao O 3 do art. 218-B estabelece como efeito necessrio da condenao pelo crime previsto no 2, II, do mesmo artigo, a cassao da licena de localizao e de funcionamento do estabelecimento onde tenha ocorrido explorao sexual. Conforme alerta Cleber Masson (2011, v. 3, p. 85): Esse efeito da condenao, embora obrigatrio, no automtico, razo pela qual deve ser motivadamente declarado na sentena . 9. AO PENAL NOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 213 a 218-B DO CP

No tocante espcie de ao penal cabvel nos crimes sexuais previstos nos artigos 213 a 218-B do CP assim prev o mesmo Cdigo, com as inovaes introduzidas pela Lei 12.015/2009:
Ao penal Art. 225. Nos crimes definidos nos Captulos I e II deste Ttulo, procede-se mediante ao penal pblica condicionada representao. Pargrafo nico. Procede-se, entretanto, mediante ao penal pblica incondicionada se a vtima menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnervel.

Como se sabe, o Captulo I referido trata dos crimes contra a liberdade sexual (arts. 213 a 216-A do CP). O Captulo II tipifica os crimes sexuais contra vulnervel (arts. 217-A a 218-B). Pela simples leitura do art. 225 do CP se nota que, atualmente, a regra geral nos crimes em comento da ao penal pblica condicionada representao. Quer dizer: a vtima deve autorizar o MP a ingressar com a denncia visando a punio do sujeito ativo do crime. Excepcionando a regra geral do caput, o pargrafo nico do art. 225 estabelece que, se a vtima for menor de dezoito anos ou qualquer pessoa vulnervel, a ao penal ser pblica incondicionada, ou seja, o Ministrio Pblico pode e deve agir de ofcio. Essa expresso vulnervel abarca, alm dos menores de idade (j referidos expressamente no dispositivo), deficientes e enfermos mentais sem o necessrio discernimento para a prtica de atos sexuais, alm daqueles sem possibilidade de oferecer resistncia por qualquer outra causa, referidos no art. 217-A do CP. Entendemos, no obstante, que o conceito de vulnerabilidade no deve receber uma interpretao demasiadamente alargada de modo a prejudicar a manifestao de vontade da vtima que tenha o necessrio discernimento para decidir pela no interposio da ao penal; exceto no caso de menores de idade, vez que, quando estes so vtimas, a lei impe, peremptoriamente, que a ao penal deve ser pblica incondicionada. Veja-se, por exemplo, o caso de um homem pblico violentado sexualmente por outro homem quando se encontrava totalmente drogado. Nesse caso vislumbra-se claramente a incidncia do art. 217-A, considerando a vulnerabilidade transitria da vtima (ausncia de capacidade de resistncia por efeito da droga). Depois de passado o ocorrido, porm, citado homem pblico deixa de ser vulnervel, podendo perfeitamente decidir se deseja ou no a instaurao da ao penal, pois esta pode ser muito mais gravosa para ele do que simplesmente esquecer a violncia sexual sofrida. neste norte que expressamos a presente opinio de que, em sendo o caso de pessoas maiores de idade violentadas sexualmente, e uma vez afastada a causa de vulnerabilidade, tm elas o direito de optar ou no pela instaurao da persecuo penal, devendo ser s mesmas aplicada a regra geral da ao penal pblica condicionada representao. Desde j alertamos, contudo, que o ponto ora enfrentado no tem sido abordado pelos nossos grandes penalistas; de modo que a opinio ora manifestada consiste em um posicionamento pessoal. Note-se que diante da nova legislao no mais subsiste, pelo menos no tocante aos fatos ocorridos em sua vigncia, ao penal privada para crimes sexuais (exceto aquela subsidiria pblica).

Relativamente ao delito de estupro (art. 213 do CP), quando praticado em detrimento de maiores de dezoito anos, muita celeuma ainda subsiste quanto espcie de ao penal pertinente, pois a Smula 608 do STF, aprovada em 1984, porm at agora ainda no cancelada expressamente, assim versa: No crime de estupro, praticado mediante violncia real, a ao penal pblica incondicionada . A violncia real referida diz respeito quela praticada mediante emprego de fora fsica contra a vtima. Rogrio Greco (2010, v. III, p. 557) defende que a Smula em referncia no foi prejudicada pelas alteraes na regulao dos crimes sexuais operadas pela Lei 12.015/2009, conforme segue:
Com a devida venia, no vislumbramos qualquer incompatibilidade entre as novas disposies legais e a Smula n 608 do STF. Caso, efetivamente, assim entenda a nossa Corte Superior, dever levar a efeito o cancelamento da referida Smula, extirpando, de uma vez por todas, a discusso. [] Dessa forma, a violncia empregada na prtica do estupro, que culminou por produzir a leso corporal de natureza grave ou a morte, nos termos da orientao constante na mencionada Smula, definiria a natureza da ao penal, que seria, portanto, considerada como pblica incondicionada.

A posio transcrita, contudo, no a predominante na doutrina. Destarte, entende a maioria[54] no haver possibilidade de interpretao contrria ao art. 225 do CP, o qual diz claramente ser a ao penal pblica condicionada representao nos casos em exame. Desse modo, mesmo em se tratando de estupro com violncia real, seja em sua forma simples ou qualificada por leso de natureza grave/gravssima ou pela morte da vtima, em se tratando de vtima no vulnervel, deve prevalecer a regra geral (ao penal pblica condicionada representao). Essa realidade pode levar a injustias no caso de morte da vtima, conforme salienta Cleber Masson (2011, v. 3, p. 31):
A opo legislativa leva a uma situao inusitada. Na hiptese de estupro qualificado pela morte, o direito de representao passar ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo. o que se extrai do art. 24, 1, do Cdigo de Processo Penal. Questiona-se: E se a vtima no possuir ligao matrimonial ou de parentesco com ningum, ou ento se, existindo tais legitimados, forem eles os responsveis pelo estupro? A falha do legislador conduz impunidade do criminoso. Mas esse equvoco legislativo no pode afastar a regra imposta pelo art. 225, caput, do Cdigo Penal.

No tocante presente polmica, o Procurador-Geral da Repblica ingressou no STF com a ADI n 4.301[55], buscando o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 225 do CP, sem reduo de texto, para fins de ser considerada pblica incondicionada a ao penal no caso de estupro com resultado morte ou leso corporal grave/gravssima. Segundo Rogrio Sanches Cunha, na ADI referida:
Trs foram os fundamentos invocados: 1) ofensa ao princpio da dignidade da pessoa humana; 2) ofensa ao princpio da [proibio da] proteo deficiente (que nada mais significa que um dos aspectos do princpio da proporcionalidade); 3) a possvel extino da punibilidade em massa nos processos em andamento (de estupro com resultado morte ou leso corporal grave), porque passariam a exigir manifestao da vtima (sob pena de decadncia).

Por fim, relembre-se que antes da vigncia da Lei 12.015/2009, as regras inerentes ao penal no caso de estupro eram muito diferentes (a regra geral era da ao penal privada, havendo algumas excees). Da cabe averiguar se o novo regramento deve ser aplicado aos fatos ocorridos antes de sua vigncia. Deparando-se com essa situao, assim se posiciona Fernando Capez (2011, v. 3, p. 119):
Com isso, indaga-se: poder a norma retroagir para alcanar fatos praticados antes de sua entrada em vigor e cuja ao penal era de iniciativa privada? Por fora de o aludido diploma legal ter ampliado o poder punitivo estatal, ao privar o acusado dos institutos benficos inerentes ao penal privada, que davam causa extino da punibilidade, no h dvida de que estamos diante de uma novatio legis in pejus, no podendo, portanto, retroagir para atingir fatos praticados antes de sua entrada em vigor.

Em sentido semelhante, e de forma mais detalhada Rogrio Sanches Cunha (2010, v. 3, p. 264) apresenta os seguintes ensinamentos:
Entendemos, com o devido respeito, que a ao penal, para os casos praticados antes da vigncia da nova lei, deve continuar sendo privada (queixa-crime) []. A mudana da titularidade da ao penal matria de processo penal, mas conta com reflexos penais imediatos. Da a imperiosa necessidade de tais normas (processuais, mas com reflexos penais diretos) seguirem a mesma orientao jurdica das normas penais. Quando a inovao desfavorvel ao ru, no retroage. Aplicamos o mesmo raciocnio para os casos em que a ao pblica condicionada passou a ser incondicionada. Nas hipteses de ao pblica incondicionada que passaram para a regra (condicionada), entendemos que a anlise exige separar duas situaes: a) se a inicial (denncia) j foi ofertada, trata-se de ato jurdico perfeito, no sendo alcanado pela mudana. No nos parece correto o entendimento de que a vtima deve ser chamada para manifestar seu interesse em ver prosseguir o processo. []; b) se a incoativa ainda no foi oferecida, deve o MP aguardar oportuna representao da vtima ou o decurso do prazo decadencial, cujo termo inicial, para os fatos pretritos, o da vigncia da novel Lei.

Ante o exposto, verifica-se que a alterao operada pelo art. 225 do CP ter grande repercusso (e j est tendo) nas aes penais pertinentes a crimes sexuais ocorridos antes da vigncia da Lei n 12.015/2009; considerando restar reconhecido pela doutrina majoritria a no aplicao dessa nova regulao sobre ao penal a fatos pretritos. J se percebe o acolhimento desse raciocnio tambm na jurisprudncia (STJ, 5 Turma, REsp 1227746/RS, rel. Min. GILSON DIPP, j. 02/08/2011, DJe 17/08/2011). Nesse mesmo julgado referido, ao contrrio do posicionamento esposado por Rogrio Sanches Cunha (vide transcrio linhas atrs); inclina-se a Quinta Turma do STJ exigncia de representao da vtima nos casos de ao penal em andamento antes considerada pblica incondicionada e que passou a ser condicionada representao, consoante se v nos seguintes trechos:
III. Se a lei nova se apresenta mais favorvel ao ru nos casos de estupro qualificado, o mesmo deve ocorrer com as

hipteses de violncia real, isto , para as aes penais pblicas incondicionadas nos termos da Smula 608/STF, segundo a qual, "no crime de estupro, praticado mediante violncia real, a ao penal pblica incondicionada". Tais aes penais deveriam ser suspensas para que as vtimas manifestassem desejo de representar contra o ru. [] VIII. Ainda que se entendesse pela ocorrncia de violncia real, proceder-se-ia nova contagem do prazo decadencial de 6 (seis) meses para a representao da ofendida, que passaria a fluir da data da entrada em vigor da lei nova, isto , em 10/08/2009, estando alcanado, de qualquer modo, pelos efeitos da decadncia.

Considerando a polmica que desperta o assunto em foco, resta aguardarmos outros julgados para termos uma noo mais precisa de qual ser o entendimento consagrado na jurisprudncia. 10. AUMENTO DE PENA A Lei 12.015/2009 no alterou o art. 226 do CP, que trata do aumento de pena nos crimes sexuais. Permanece a seguinte redao:
Aumento de pena Art. 226. A pena aumentada: I de quarta parte, se o crime cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas; II de metade, se o agente ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmo, cnjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vtima ou por qualquer outro ttulo tem autoridade sobre ela.

O art. 226, I, prev como majorante o concurso de duas ou mais pessoas para a prtica do delito. Segundo se extrai do dispositivo, no necessrio que a execuo material seja realizada por uma pluralidade de pessoas para incidir a causa de aumento, bastando unicamente o concurso de agentes, nos moldes previstos no art. 29 do CP. Da Fernando Capez (2011, v. 3, p. 120) afirmar: Para a incidncia dessa causa de aumento de pena, os sujeitos podem atuar em coautoria ou participao . A majorante prevista no inciso II leva em considerao a existncia de relao de parentesco ou autoridade do sujeito ativo com a vtima. Quando o dispositivo utiliza expresses aparentemente relacionadas unicamente a pessoas do sexo masculino (tio, irmo, companheiro, preceptor[56] etc.), abarca tambm aquelas de sexo feminino (tia, irm, companheira, preceptora etc.). Destarte, concordamos com Fernando Capez (2011, v. 3, p. 121) quando argumenta que:
Embora a lei mencione padrasto e madrasta separadamente, isso no significa excluso de certas figuras no mencionadas como a esposa, companheira e tia. que a lei utilizou a expresso cnjuge em vez de marido, o que significa dizer que optou por termo mais abrangente. No se trata de interpretao extensiva, mas de declarar o exato sentido da norma.

Segundo Rogrio Sanches Cunha (2010, v. 3, p. 266), referindose ao art. 226, II, do CP: A existncia dessa causa de aumento afasta a

possibilidade de aplicao das agravantes genricas previstas no art. 61, II, e, f e g, do CP, sob pena de se incorrer em claro bis in idem. Por bvio, se tambm qualquer das causas de aumento previstas no art. 226 funcionarem como elementares (por exemplo: art. 216-A do CP) ou qualificadoras do crime a ser imputado, impossibilita-se a majorao da pena sob pena de bis in idem. Cabe analisar, ademais, a presena no inciso II da expresso genrica por qualquer outro ttulo tem autoridade sobre ela , permitindo interpretao analgica de modo a possibilitar a incidncia da majorante em todo caso em que haja uma relao de autoridade entre o sujeito ativo e a vtima; conforme explica com brilhantismo Luiz Regis Prado (2008, v. 2, p. 682):
H, por conseguinte, um permissivo legal interpretao analgica e, assim, todo aquele que, de alguma forma, exerce autoridade de direito ou de fato sobre a vtima e pratica com ela algum delito sexual ter a pena majorada, podendo ser citados como exemplos o carcereiro, em relao ao recluso ou reclusa, ou o chefe de famlia em relao ao menor abandonado que foi por ele acolhido em sua casa.

Havendo concurso entre as causas de aumento previstas no inciso I com aquelas delineadas no inciso II, poder o juiz optar por aplicar somente a causa com maior proporo de aumento, consoante autoriza o art. 68, pargrafo nico, do CP[57]. Importante ressaltar que a Lei 12.015/2009, apesar de no alterar a redao do art. 226 do Cdigo Penal (que alcana somente os crimes disciplinados nos arts. 213 a 218-B do CP), incluiu em citado Cdigo o artigo 234-A[58], que prev majorantes aplicveis a todos os crimes disciplinados no Ttulo VI da Parte Especial, a tambm includos aqueles tipificados nos arts. 213 a 218-B do CP. Por fim, vale lembrar que o artigo 9 da Lei n 8.072/1990 (Lei de Crimes Hediondos) dispe o seguinte: As penas fixadas no art. 6 para os crimes capitulados nos arts. 157, 3, 158, 2, 159, caput e seus 1, 2 e 3, 213, caput, e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico, 214 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico, todos do Cdigo Penal, so acrescidas de metade, respeitado o limite superior de 30 (trinta) anos de recluso, estando a vtima em qualquer das hipteses referidas no art. 224 tambm do Cdigo Penal. Desse modo, restando revogado o art. 224 do CP pela Lei n 12.015/2009, afigura-se como bvio que o artigo transcrito ficou totalmente prejudicado[59], no mais servindo para majorar a pena de quaisquer dos crimes nele referidos. Certamente o legislador no teve a inteno de beneficiar os autores de crimes hediondos com uma reduo na reprimenda penal, porm por uma falta de cuidado acabou eliminando uma majorante importantssima prevista na Lei 8.072/1990. Cabe realar, ainda, a possibilidade levantada por alguns doutrinadores de reviso de processos criminais nos quais foi aplicada a majorante prevista no art. 9 da Lei de Crimes Hediondos, diante da inovao mais benfica para o ru trazida pela Lei n 12.015/2009. Este o entendimento de Rogrio Greco (2010, v. III, p. 481)[60]:
Assim, no podemos justificar a manuteno da aplicao das majorantes aos casos passados, sob o argumento de que ainda se encontram previstas no nosso ordenamento jurdico, no tendo sido, portanto, abolidas.

[...] Dessa forma, uma vez revogado expressamente o art. 224 do Cdigo Penal, deixando de existir, portanto, o artigo a que remetia o art. 9 da Lei n 8.072/90, aqueles que foram condenados, e que ainda no cumpriram suas penas, tero direito a reviso criminal, decotando-se o aumento de metade que lhes fora aplicado pelo decreto condenatrio.

Uma vez consolidado o posicionamento transcrito, importante notar que caber ao Judicirio rever no somente processos de crimes sexuais para fins de excluir o aumento de pena de 50% (metade); pois tambm caber reviso em processos referentes a crimes de natureza diversa, considerando o alcance mais abrangente do art. 9 da Lei n 8.072/1990. 11. CRIMES SEXUAIS PREVISTOS NO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE Como a Lei 12.015/2009 incluiu no CP um captulo especfico para tratar sobre crimes sexuais contra vulnervel (Captulo II, do Ttulo VI, da Parte Especial arts. 217-A a 218-B); considerando-se, ainda, ser a pouca idade da vtima (menor de 14 anos ou menor de 18 anos, dependendo do caso) um dos fatores determinantes da vulnerabilidade; entendemos pertinente ressaltar a existncia de vrios crimes de conotao sexual previstos na Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente ECA) pertinentes a vtimas menores de idade. Eis os crimes sexuais previstos no ECA:
Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explcito ou pornogrfica, envolvendo criana ou adolescente: (Redao
dada pela Lei n 11.829, de 2008)

Pena recluso, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.


2008)

(Redao dada pela Lei n 11.829, de

1o Incorre nas mesmas penas quem agencia, facilita, recruta, coage, ou de qualquer modo intermedeia a participao de criana ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracena. (Redao dada pela Lei n 11.829, de
2008)

2o Aumenta-se a pena de 1/3 (um tero) se o agente comete o crime:


pela Lei n 11.829, de 2008)

(Redao dada

I no exerccio de cargo ou funo pblica ou a pretexto de exerc-la;


Lei n 11.829, de 2008) (Redao dada pela Lei n 11.829, de 2008)

(Redao dada pela

II prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade; ou III prevalecendo-se de relaes de parentesco consangneo ou afim at o terceiro grau, ou por adoo, de tutor, curador, preceptor, empregador da vtima ou de quem, a qualquer outro ttulo, tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento. (Includo
pela Lei n 11.829, de 2008)

Art. 241. Vender ou expor venda fotografia, vdeo ou outro registro que contenha cena de sexo explcito ou pornogrfica envolvendo criana ou adolescente : (Redao dada
pela Lei n 11.829, de 2008)

Pena recluso, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.


2008)

(Redao dada pela Lei n 11.829, de

Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informtica ou telemtico, fotografia, vdeo ou outro registro que contenha cena de sexo explcito ou pornogrfica envolvendo criana ou adolescente: (Includo pela Lei n 11.829, de 2008) Pena recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa. (Includo pela Lei n 11.829, de 2008)

1o Nas mesmas penas incorre quem: (Includo pela Lei n 11.829, de 2008) I assegura os meios ou servios para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo; (Includo pela Lei n 11.829, de 2008) II assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores s fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo.(Includo pela Lei n 11.829, de 2008) 2o As condutas tipificadas nos incisos I e II do 1 o deste artigo so punveis quando o responsvel legal pela prestao do servio, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao contedo ilcito de que trata o caput deste artigo. (Includo pela Lei
n 11.829, de 2008)

Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vdeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explcito ou pornogrfica envolvendo criana ou adolescente: (Includo pela Lei n 11.829, de 2008) Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Includo pela Lei n 11.829, de 2008) 1o A pena diminuda de 1 (um) a 2/3 (dois teros) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo. (Includo pela Lei n 11.829, de 2008) 2o No h crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar s autoridades competentes a ocorrncia das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241A e 241-C desta Lei, quando a comunicao for feita por: (Includo pela Lei n 11.829, de 2008) I agente pblico no exerccio de suas funes; (Includo pela Lei n 11.829, de 2008) II membro de entidade, legalmente constituda, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notcia dos crimes referidos neste pargrafo; (Includo pela Lei n 11.829, de 2008) III representante legal e funcionrios responsveis de provedor de acesso ou servio prestado por meio de rede de computadores, at o recebimento do material relativo notcia feita autoridade policial, ao Ministrio Pblico ou ao Poder Judicirio. (Includo pela Lei n 11.829, de 2008) 3o As pessoas referidas no 2o deste artigo devero manter sob sigilo o material ilcito referido. (Includo pela Lei n 11.829, de 2008) Art. 241-C. Simular a participao de criana ou adolescente em cena de sexo explcito ou pornogrfica por meio de adulterao, montagem ou modificao de fotografia, vdeo ou qualquer outra forma de representao visual: (Includo pela Lei n
11.829, de 2008)

Pena recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa. (Includo pela Lei n 11.829, de 2008) Pargrafo nico. Incorre nas mesmas penas quem vende, expe venda, disponibiliza, distribui, publica ou divulga por qualquer meio, adquire, possui ou armazena o material produzido na forma do caput deste artigo . (Includo pela Lei n 11.829, de
2008)

Art. 241-D. Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicao, criana, com o fim de com ela praticar ato libidinoso: (Includo pela Lei n
11.829, de 2008)

Pena recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa. (Includo pela Lei n 11.829, de 2008) Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorre quem: (Includo pela Lei n 11.829, de 2008) I facilita ou induz o acesso criana de material contendo cena de sexo explcito ou pornogrfica com o fim de com ela praticar ato libidinoso; (Includo pela Lei n 11.829, de 2008) II pratica as condutas descritas no caput deste artigo com o fim de induzir criana a se exibir de forma pornogrfica ou sexualmente explcita. (Includo pela Lei n 11.829, de 2008)

O art. 241-E do ECA esclarece o seguinte:


Art. 241-E. Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expresso cena de sexo explcito ou pornogrfica compreende qualquer situao que envolva criana ou

adolescente em atividades sexuais explcitas, reais ou simuladas, ou exibio dos rgos genitais de uma criana ou adolescente para fins primordialmente sexuais.
(Includo pela Lei n 11.829, de 2008)

Cabe enfatizar, ademais, que a Lei em referncia tambm possui a seguinte previso referente explorao sexual infanto-juvenil:
Art. 244-A. Submeter criana ou adolescente, como tais definidos no caput do art. 2o desta Lei, prostituio ou explorao sexual: (Includo pela Lei n 9.975, de 23.6.2000) Pena - recluso de quatro a dez anos, e multa. 1o Incorrem nas mesmas penas o proprietrio, o gerente ou o responsvel pelo local em que se verifique a submisso de criana ou adolescente s prticas referidas no caput deste artigo. (Includo pela Lei n 9.975, de 23.6.2000) 2o Constitui efeito obrigatrio da condenao a cassao da licena de localizao e de funcionamento do estabelecimento. (Includo pela Lei n 9.975, de 23.6.2000)

Ocorre, contudo, que o art. 218-B (inserido no CP pela Lei n 12.015/2009) revogou tacitamente citado dispositivo legal, segundo tem entendido a doutrina predominante.