1. EL DERECHO COMO HECHO: EUGEN EHLRICH 1.

El autor y su obra Eugen Ehlrich (1862 1922) es considerado por muchos como el primer socilogo jurdico en sentido estricto. Nativo originalmente de la ciudad de Czernowitz (Cernauti), capital de Bucovine, que en ese momento hacia parte de Austria, vivenci posteriormente su anexin a Rumania, en 1918. El antiguo ducado de Bucovine era un lugar privilegiado en lo que se refiere a mezclas culturales. Hasta 1924 conserv dos lenguas oficiales, el alemn y el rumano, testimonio de la gran influencia del imperio alemn sobre las familias terratenientes tradicionales. A lo que habra que agregar una admiracin especial de sus habitantes por la vitalidad artstica de Viena, de forma tal que hasta fue denominada en algunos crculos como la pequea Viena. Adems, experiment el cruce de gran cantidad de grupos poblacionales (judos, rutenos, rumanos, alemanes, armenios, eslovacos, gitanos), fortalecido por el xito que tuvo su universidad desde su fundacin, en 1875, hasta la Segunda Guerra Mundial. Estos datos son relevantes, por cuanto se considera estn a la base de la mirada diferenciada que construy Ehlrich sobre las relaciones sociales y el rol del derecho. Mientras Europa, y en especial Alemania, viva la euforia por la construccin de una teora pura y objetiva del derecho, Ehlrich experimentaba la diversidad de costumbres y le otorgar una especial importancia a las formas mediante las cuales cada cultura organiza su vida cotidiana mediante reglas que efectivamente tengan la virtualidad de ser cumplidas. Adems, el cotejar la variedad de conjuntos normativos le hace muy proclive al pluralismo jurdico, en vez de procurar un monismo estatal meramente hipottico. Entre sus obras, todava no traducidas al espaol, destacan su Fundamentacin de la Sociologa del Derecho (Grundlegung der Sociologie des Rechts, 1913, la cual citaremos como Fundamentacin) y La Lgica Jurdica (Die Juristische Logik, 1918). Tambin fue un activo promotor del Movimiento del Derecho Libre1 (de la que incluso hizo un escrito programtico), dentro del cual tambin fueron militantes H. Kantorowicz y E. Fush.
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El cual buscaba cambiar el modelo de jurista dominante, proponiendo un juez vinculado con las nacientes ciencias sociales y el entorno real. En la imagen clsica de Kantorowicz, se trata de abandonar la descripcin habitual: La opinin dominante se imagi na al jurista ideal como a un funcionario de cierta categora, con carrera, que se encuentra sentado en su celda, armado exclusivamente con una mquina de pensar de la ms fina especie. En esta celda se halla slo una mesa verde sobre la cual est delante de l un cdigo del Estado. Se le entrega un caso cualquiera, un caso real o un caso slo supuesto, y, de acuerdo con su deber, puede aquel funcionario por medio de operaciones meramente lgicas y de una tcnica secreta que slo l domina, llegar a la solucin predibujada por el legislador en el cdigo, con exactitud absoluta (Introduccin a Der Kampfum die Rechtswissenschaft). Otra imagen sugestiva es la que ofrece Fuchs en Die Gemeinschadlichkeit der konstruktiven Jurisprudenz, en donde ironiza con el criado al que se le ordena encender diariamente la calefaccin en invierno, y sigue hacindolo durante el verano porque no se le ha revocado dicho mandato. Ambas imgenes son citadas por De Prada Garca, Aurelio, Por un Modelo de Jurista: el Movimiento del Derecho Libre, Boletn de la Facultad de Derecho de la UNED, No. 18, 2001, pp. 18 19. Versin digital en http://espacio.uned.es/fez/eserv.php?pid=bibliuned:BFD-2001-18-11F12301&dsID=PDF.

El tratadista de lengua espaola que ms ha trabajado su obra es Gregorio Robles, en especial en dos de sus textos: Sociologa del Derecho y Epistemologa y Derecho2. En lo que sigue, seguiremos los rasgos ms sobresalientes de la sntesis que nos propone en el primero de estos textos. Robles inicia proponindonos a la reflexin una cita del mismo Ehlrich, extrada de su Fundamentacin, que resume su obra: Frecuentemente se afirma seala que un libro tiene que estar escrito de tal manera que pueda ser condensado en una nica frase. Si el presente trabajo fuera sometido a semejante prueba, la frase sera sta: la clave de la evolucin del derecho, tanto en nuestro tiempo como en todas las pocas, no est en la legislacin, ni en la jurisprudencia (entendida como dogmtica jurdica o ciencia tradicional de los juristas), ni en las decisiones judiciales, sino en la sociedad misma. Es posible que en esta frase se encuentre el sentido de toda fundamentacin de una sociologa del derecho (el parntesis intercalado es nuestro)3. Y, si el derecho est es en la sociedad, en la vida, no en las leyes ni en la jurisprudencia, ser necesario un nuevo estilo de pensar y estudiar el derecho. Aqu encontramos, pues, el objeto y el sentido de la nueva ciencia: la sociologa del derecho. Que ser la nica doctrina cientfica sobre el mismo, pues lo que han desarrollado los juristas es en verdad un arte prctico cuyo objeto es meramente aplicativo. Como la sociologa en general, la jurdica mantiene el mtodo de la observacin directa, el cual permite la investigacin de hechos, en este caso de hechos jurdicos o hechos del derecho. En otras palabras, cambian las fuentes del derecho, que de acuerdo con Ehlrich tendrn que ser por ende de corte sociolgico: La teora de las fuentes del derecho es, en este sentido, estudiar las fuerzas motoras fcticas que generan el desarrollo efectivo de las instituciones jurdicas. Los hechos jurdicos que hay que investigar son: el uso (que no hay que confundir con lo que la doctrina tradicional llama derecho consuetudinario), la dominacin o poder, la posesin y la declaracin de voluntad. Todos ellos se caracterizan por ser hechos sociales generadores de reglas del actuar humano y de instituciones de derecho4. Esta diferencia de mtodos, entre la lgica del jurista que interpreta meramente normas y la de aquel que recurre al conocimiento cientfico de la realidad social, no la evidencia Ehlrich meramente para oponer dos formas de abordar la temtica, sino que tiene la pretensin de hacer conscientes a los juristas de la insuficiencia actual de su acercamiento y de la necesidad, por tanto, de complementar su arte meramente operativo (jurisprudencia) con principios de la ciencia generalmente aceptados como vlidos (para el caso de la poca, el positivismo). As, todo el proceso de creacin del derecho se acomoda a los siguientes pasos: primero, contemplacin de la realidad jurdica tal como se da en la vida; segundo, decisiones individuales basadas en tal conocimiento; tercero, generalizacin de los resultados en la literatura jurdica; cuarto, construccin; y quinto, formulacin bajo
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Robles, Gregorio, Sociologa del Derecho, Ed. Civitas, Madrid, Espaa, Segunda Edicin,1997, 318 pp. y Robles, Gregorio, Epistemologa y Derecho, Ed. Pirmide, Madrid, 1982, 310 pp. 3 Robles, Gregorio, Sociologa del Derecho, ob. cit. p. 31. 4 Ibd., p. 32.

la forma de leyes en los cdigos5. En este desarrollo, el concepto bsico es el de ordenamiento social, pues es el que realmente articula la vida de los grupos. Como su nombre lo indica, el ordenamiento social est en ltimas compuesto por normas de diferente tipo. Cules de ellas son de carcter jurdico? Aqu, la visin de Ehlrich es de carcter sicolgico: La cuestin de la contraposicin entre norma jurdica y norma extrajurdica no es una cuestin de la ciencia de la sociedad (o sea, de la sociologa), sino de la psicologa social. Comprese el sentimiento de sublevacin que acompaa el desacato al derecho con el de indignacin respecto de la infraccin del mandato de los usos sociales, con el enfado con ocasin de la falta de urbanidad, con el de desaprobacin en caso de carencia de tacto, con el de ridculo para el supuesto de la falta de gusto El sentimiento que le es propio a la norma jurdica es aquel para el que los juristas del derecho comn encontraron el tan expresivo nombre de la opinio necessitatis6. As, lo que hace a la norma jurdica no es en ltimas su materialidad o especialidad, sino el institucionalizar una reaccin sicolgica, mediante la sancin considerada como necesaria frente a la violacin, que en ltimas compite con otras reacciones sicolgicas sociales menos fuertes, y que quedan meramente en enfado o indignacin. Ahora bien, como el camino metodolgico para la construccin del derecho todava no est recorrido, y por el contrario los juristas ordinarios se encierran en su propio conocimiento, el resultado no es el que stos se imaginan, que es el de que los legos desconocen el derecho, sino el contrario: son stos los que ignoran la esencia cientfica de esa realidad que denominamos derecho, y que vive en lo social. Ello lleva aparejadas varias consecuencias, en especial el distanciamiento entre el derecho vivo y el derecho codificado y la expansin del pluralismo jurdico frente al derecho del Estado. Veamos lo que anota Robles en relacin con estas dos experiencias: Frente al derecho codificado, que es el objeto de trabajo de la jurisprudencia prctica, se alza el derecho vivo, observable en los hechos y objeto de la sociologa jurdica. El primero est constituido por lo que Ehlrich llama normas de decisin, que son normas creadas por los juristas y, una vez codificadas, van dirigidas a los rganos de decisin (de ah su nombre), especialmente a los jueces, con la finalidad de que stos impongan sanciones. Si creemos que el derecho est constituido slo por este tipo de normas es lgico que identifiquemos derecho y derecho del Estado, y que adems creamos que una caracterstica esencial del derecho sea la coactividad. Por el contrario, el derecho vivo est compuesto por las normas que rigen efectivamente la vida de los grupos humanos, independientemente de que estn codificadas bajo la forma de proposiciones jurdicas legales, o no. Estas normas son las llamadas reglas del actuar, que hoy diramos reglas de la accin. Expresan tanto la organizacin interna de los grupos, sealando a sus miembros su posicin y sus tareas, como las normas que efectivamente expresan comportamiento real admitido como obligatorio7.
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Ibid, pp. 32 33, siguiendo la Fundamentacin en su p. 282 y ss. Ibid, p. 34, siguiendo la Fundamentacin en su p. 132. 7 Ibid, p. 33, referenciando los Fundamentos, pp. 97 y ss.

Esta posicin le lleva, por supuesto, a defender el pluralismo jurdicofrente a la evidencia de no correspondencia entre el derecho vivo y el d erecho estatal: El derecho, al ser expresin del grupo social, no puede identificarse con el derecho estatal. Este es tan slo un ordenamiento jurdico ms, aunque haya que reconocer que es el ms importante en la sociedad moderna. El Estado es un grupo social de origen militar que, por encima de la obediencia espontnea a las normas, impone sanciones de ndole coactiva. La coactividad no es una caracterstica esencial del derecho, sino slo del derecho estatal, cuyas formas bsicas son las normas de decisin y el derecho administrativo, caracterizado por las llamadas normas de intervencin El derecho vivo no es un derecho esencialmente coactivo, sino que los hombres cumplen sus normas por consideraciones muy distintas al temor de la sancin que les pueden imponer los tribunales del Estado8.

2. Una consigna propiciatoria Estamos en un barrio marginal de la ciudad de Bogot. Carmen Zipaque le vendi la posesin de unas mejoras con lote, que consideraba de su propiedad, a Zoila Restrepo. El valor de la venta fue la suma de $500.000, de los cuales Zoila le entreg $200.000, quedando en entregarle la cantidad restante en dos meses. Al mismo tiempo, Carmen le entreg las llaves de las mejoras. Todo el acto se hizo en la sede de la Junta de Accin Comunal, cuyo presidente sirvi de garante y testigo, y Zoila se comprometi adicionalmente a realizar los trabajos comunitarios y labores de vigilancia a que se obligan todos los habitantes del sector. Carmen haba adquirido el lote hace dos aos, por compra que le hizo a Tulio H. Arenas, urbanizador pirata, quien por 100.000 le entreg la posesin y, adems, un documento contentivo de una promesa de venta, en donde se comprometa a traspasarle la propiedad en seis meses, pacto que nunca cumpli. Al venderle a Zoila, le entreg una fotocopia de esta promesa, para que tuviera una prueba de su propiedad. Carlos, un sobrino de Zoila y estudiante de derecho, revis los documentos y le sugiri a su ta no pagar la suma que deba. De acuerdo a su consejo, la promesa de venta careca de mnimos requisitos como el indicativo de la Notara donde deba llevarse a cabo la transaccin, la hora y fecha para levarla a cabo o la clara identificacin de los linderos, motivo por el cual para el derecho simplemente era inexistente. Adems, por cuanto la posesin era un hecho, y ya ella era poseedora. Y lo nico que podra ganar pagando ms plata era sumar la posesin anterior de Carmen, la que era bastante inestable por su origen. Por ello, lo mejor era buscar al propietario real del inmueble, y arreglar directamente lo correspondiente al precio del lote, haciendo las cosas conforme al derecho. Y, finalmente, recomendaba no arriesgar ni su vida ni su salud en labores comunitarias a las que no estaba obligada, mucho menos a prestar servicios de vigilancia comunal.

Ibid, pp. 34 35, referenciando los Fundamentos, captulos VII y XVI.

Zoila, siguiendo este consejo, busco a don Pedro Zrate, propietario general de los terrenos y socio de Tulio H. Arenas, quien se comprometi a no molestar su posesin si le entregaba los $200.000, aun cuando adujo no poder transmitirle la propiedad por problemas de impuestos y de desenglobe. Igualmente, visit al presidente de la Junta de Accin Comunal y a doa Carmen, y a ambos les inform que no estaba dispuesta a seguir siendo ilegal, y que por eso ni pagara lo que le quedaba de deuda, ni prestara los servicios de seguridad o trabajos comunitarios, a lo que le respondieron que entonces, conforme a las normas de la comunidad, debera devolver la posesin de buen acuerdo, o los habitantes procederan a desalojarla, as ella amenazara con hacerse defender por su sobrino y la polica. Acudiendo a las teoras de Ehlrich y Kelsen: 1.- Cmo resolvera cada uno esta controversia? 2.- Podra un juez civil del Estado resolver este conflicto acudiendo a una cualquiera de las dos posiciones tericas, o estara obligado a aplicar una de ellas? 3. Los textos del debate Proponemos abordar la controversia entre norma y realidad, ser y deber ser, desde dos posturas clsicas: las de Kelsen y Ehrlich. Ambos autores entraron en polmica durante las dos primeras dcadas del siglo pasado. En la medida en que Gregorio Robles9 se ha preocupado por restituir y sintetizar las dos posiciones desde una perspectiva pedaggica, hemos escogido su texto como carta de navegacin para la presentacin de las posiciones. - La Interpretacin Kelseniana: " Para Kelsen, el fenmeno jurdico puede ser contemplado desde dos perspectivas diferentes: o bien se puede considerar el derecho como norma, es decir, una especfica regla de deber ser, o bien como un hecho o fenmeno, como una regla del ser... Sein y Sollen (ser y deber ser) pueden coincidir en la realidad; esto es, lo que la norma prescribe puede ser exactamente lo que en realidad sucede, y viceversa: lo que acontece en la facticidad puede coincidir con lo ordenado en la norma; pero no siempre sucede as, ya que ambas categoras se sitan a dos niveles diferentes. Sobre este dualismo de perspectivas (sein, sollen) y de objeto (regla del ser- regla del deber ser) es sobre el que Kelsen basa la distincin entre sociologa del derecho y ciencia jurdica. Teniendo en cuenta que las divergencias de forma de pensamiento (esto es, de mtodo) condicionan la ndole del objeto, se hace preciso establecer una dualidad disciplinar entre la ciencia que estudia el ser del derecho y la que se dedica al deber ser del mismo... Ambas "... parten de un presupuesto lgico: no se puede delimitar el concepto del derecho sino desde la perspectiva de una ciencia normativa... La sociologa del derecho, pues, presupone el concepto del derecho, que no puede ser otro sino el que proporciona la jurisprudencia normativa. Una vez establecido el concepto del derecho, ya se tiene el criterio definidor de la realidad jurdica que, calificada como
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Robles, Gregorio, Epistemologa y Derecho, Ed. Pirmide, Madrid, 1982, 310 pp.

tal podr, a su vez, ser objeto de estudio de una disciplina que, como la sociologa del derecho, no considerar sino la gnesis y los efectos, junto con los contenidos valorativos, de las normas jurdicas, es decir, la relacin de stas con la realidad social. Para Kelsen pretender que la sociologa del derecho puede definir el derecho - esto es, llegar a un concepto sociolgico del derecho- es una pretensin semejante a la de perseguir un concepto matemtico de un fenmeno biolgico. La ciencia del derecho, pues, ha de ser una ciencia de carcter normativo, ya que el derecho primariamente no es un hecho, sino un conjunto de normas o de proposiciones jurdicas que expresan un deber-ser formal. El anlisis explicativo causal del derecho es el objeto de la sociologa del derecho, pero dicho anlisis presupone la delimitacin del objeto derecho. Por eso la nica verdadera ciencia del derecho es, para Kelsen, la que se sita al nivel del sollen formal de las normas, es la jurisprudencia normativa. El derecho es forma; es la forma en que la vida social se manifiesta; por consiguiente, una ciencia del derecho ha de estudiar las formas y despreocuparse de la realidad social y econmica que dan contenido a aqullas. El hacer de la ciencia jurdica una ciencia de realidades y contenidos, sin posibilidad, por tanto, de separar los dos mbitos del sein y del sollen, conduce a la identificacin de esta ciencia con la sociologa y, en definitiva, a la identidad de derecho y sociedad10 Por ello "el derecho se manifiesta como un sistema de normas, es un sistema de normas... El sistema de normas no es, pues, un aspecto expresivo, de entre otros muchos, del complejo fenmeno jurdico, sino la estricta manifestacin ontolgica de ste, el fenmeno jurdico en su totalidad" 11 - El Derecho Vivo de Eugen Ehrilch " El derecho vivo se halla en oposicin con el derecho vlido slo ante el juez y las autoridades, no es derecho expresado en proposiciones, sino el que rige la vida real de los hombres en sus relaciones recprocas. Seala que, en contraposicin a la concepcin tradicional del derecho, que concibe a ste como un conjunto de proposiciones segn las cuales las autoridades han de decidir los casos que se les plantee, esto es, como un conjunto de normas de decisin, el derecho es, antes que nada, organizacin, es decir, orden constituido por reglas del obrar, en virtud de las cuales los hombres no slo actan en su vida real, sino que tambin deben actuar. Como consecuencia de la concepcin del derecho como un conjunto de normas de decisin, la jurisprudencia "prctica" tradicional ha ligado el concepto del derecho a la funcin de los jueces y dems autoridades del Estado definiendo, en definitiva, el fenmeno jurdico como fenmeno estatal. Todo el derecho lo ha reducido a derecho del Estado. Al mismo tiempo, havisto el lado negativo del derecho, al considerar a ste como un conjunto de normas esencialmente coactivas. Se desconoce as que el derecho tiene su origen en la sociedad, por una parte, y que adems constituye un orden que en la inmensa mayora de los casos no est necesitado de la coaccin para su funcionamiento. La
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Ibid, pp, 28-32. Ibid, p. 131.

Jurisprudencia dominante, pues, tiene una visin parcial y al mismo tiempo errnea del derecho, al no situarlo en el mbito que le corresponde, a saber: el de la vida social de los hombres. "El derecho est en la vida social y a ella hay que acudir para conocerlo; en contra de las posturas formalistas y legalistas, que consideran el derecho como algo ya dado, y cuyo conocimiento supone tan slo una labor de exgesis, desligada del acontecer social, la libre investigacin del derecho no es un conocimiento exegtico sino que su misin consiste en investigar lo que realmente el derecho es, al manifestarse en la vida social de los hombres. No presupone el derecho sino que va a su encuentro en la realidad social. Por eso, las verdadera ciencia del derecho para Elhrich es una ciencia "terica" de realidades, con fines exclusivamente cognoscitivos y no prcticos..." "Cules son las realidades sociales claves a las que hay que acudir para investigarlo? Son los por l denominados hechos del derecho...' Estos hechos, si bien en apariencia bastante heterogneos, pueden ser reducidos a un nmero muy limitado...: el uso, el dominio, la posesin, la declaracin de voluntad', la cual se manifiesta en su doble vertiente contractual y testamentaria. El uso que, segn Ehrlich, no hay que confundir con 'derecho consuetudinario', significa que 'aquello que ha sido tenido como vlido en el pasado debe servir de norma para el futuro'. El uso cumple un papel doble en el grupo: por una parte lo organiza, asignando a cada uno su lugar, y por otra parte 'crea el ordenamiento de todos los grupos originarios: del grupo parental, de la familia, de la comunidad domstica...'. Opera, segn la expresin famosa de Jellinek, por medio de 'la fuerza normativa de los hechos' y constituye algo as como el canal por el que transcurre bsicamente el derecho ntegro de los grupos humanos, por lo que se puede decir de l que es el principal hecho del derecho. El dominio es el hecho del derecho que define las relaciones de subordinacin y supra ordenacin en el grupo, que constituyen efectivamente un hecho del cual derivarn normas jurdicas, sealando que la posicin de las personas en el grupo est determinada por su condicin econmica. La posesin es el hecho de la utilizacin econmica de la cosa, que constituye el elemento decisivo en relacin con las cosas, y en cuanto que hecho, es anterior a la propiedad, de tal manera que, 'para la sociologa del derecho, propiedad y posesin deben necesariamente valer como conceptos en cierta medida intercambiables', ya que en la realidad el derecho posesorio es el que refleja el 'verdadero derecho del ordenamiento econmico'. Por ltimo, la declaracin de voluntad, en su doble manifestacin (contrato y testamento), es tambin un hecho del derecho... "En todos los hechos del derecho se manifiesta la idea de que es la realidad social y econmica la que engendra el derecho, que est constituido por normas del obrar que rigen el comportamiento habitual de los hombres. Se trata de poner en entredicho la tesis que considera al fenmeno jurdico como la expresin de la voluntad de una autoridad, desconociendo la verdadera esencia de aqul" 12. Por otra parte, el profesor Jamal ha venido trabajando en una traduccin directa del alemn de la principal obra de Ehlrich, su Fundamentacin, apartes de la cual
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Ibid, pp 30 39.

me ha permitido usar con mis estudiantes para que ellos tengan una idea ms directa de la forma y alcance de sus textos. Para no abusar de su esfuerzo, he limitado estas citas a apartes que considero iluminantes, pero es obvio que cuando se disponga de una versin en espaol al alcance de estudiantes e interesados la obra de Ehlrich tendr un mayor realce y comprensin. - Sobre el concepto prctico del derecho: En la teora del derecho, la distincin entre la ciencia teric a del derecho y la ciencia prctica del derecho, es decir, la ciencia jurdica prctica, slo se ha hecho ahora, y, por este tiempo, el mayor nmero de aquellos que estn trabajando en este campo no se han dado cuenta qu se ha hecho. Esta distincin, de cualquier manera, es la base de una ciencia independiente del derecho, cuyo propsito no es servir como subordinado a fines prcticos sino servir al conocimiento puro, que est relacionado no con las palabras sino con los hechos. Desde el punto de vista del juez, el derecho es una regla acorde con la cual debe decidir la disputa legal que es trada ante l. De acuerdo a la definicin que es corriente en la ciencia jurdica, particularmente en Alemania, el derecho es una regla de la conducta humana. La regla de la conducta humana y la regla mediante la cual el juez resuelve las disputas legales pueden ser dos cosas muy distintas. Porque los hombres no siempre actan acorde con las reglas que sern aplicadas para solucionar las disputas. Sin duda, los historiadores legales conciben el derecho como una regla de conducta humana, Describen las reglas mediante las cuales, en la Antigedad o en la Edad Media, los matrimonios fueron llevados a cabo, vivieron en familia marido y mujer, padres e hijos. Nos dicen si la propiedad fue individual o colectiva, si la soya fue trillada por el arrendatario o por el propietario, o pagando renta por un servicio de siervos. Cmo los contratos se realizaron y cmo la propiedad se desarroll. Se podra or la misma cosa si se deseara preguntar al viajero que vuelve de tierras extraas sobre la explicacin del derecho de las gentes con que se ha familiarizado. El hablar de las costumbres del matrimonio, de la vida familiar o de la manera de llevar a cabo los contratos. Pero tendr poco que decir acerca de las reglas con las que las demandas van a ser decididas El jurista adopta muy instintivamente este concepto del derecho cuando est estudiando el derecho de una nacin extranjera o el de tiempos remotos para propsitos puramente cientficos. Pero se rendir cuando vuelva al derecho positivo de su propio pas y de su propio tiempo. Sin darse cuenta de esto, como si fuera secretamente, la regla acorde con la que el hombre acta se convierte en la regla acorde mediante la cual sus actos van a ser juzgados por las Cortes y otros Tribunales. La ltima, de hecho, es tambin una regla de conducta, pero slo para una parte de las personas, es decir, para las autoridades a quienes se confa la aplicacin del derecho. La ciencia jurdica sigue firmemente en el camino de desarrollo del derecho estatal, prestando muy poca atencin al progreso del conocimiento cientfico. Habiendo hecho una pequea deferencia a la enseanza de la ciencia, vuelve otra vez a la que considera su verdadera funcin, es decir, equipar lo que la administracin de justicia requiere. El paso decisivo ya haba sido tomado cuando el juez no requiri conocer tanto el derecho estatal como el no-estatal; cuando slo un conocimiento del derecho estatal se presupuso, mientras un derecho no-estatal tena que ser probado por las partes. De ahora en adelante, slo el derecho

estatal es derecho en el sentido completo del trmino. Cualquier otra clase de derecho es simplemente hecho. - Asociaciones sociales y normas Una asociacin social es una pluralidad de seres que, en sus relaciones unos con otros, reconocen ciertas reglas de conducta como vinculantes y, generalmente al menos, regulan su conducta de acuerdo a ellas. Estas reglas son de varias clases y tienen diversos nombres: reglas de derecho, de moral, de religin, de costumbre tica, de honor, de decoro, de tacto, de etiqueta de moda. La norma legal, por esto, es simplemente una de las reglas de conducta, de la misma naturaleza que todas las otras reglas de conducta. Por razones rpidamente entendidas, la escuela de la ciencia jurdica prevaleciente no enfatiza este hecho, sino que, por razones prcticas, enfatiza la anttesis entre derecho y otras normas, especialmente las normas ticas, en orden a exhortar al juez en cada turno de que l debe dar sus decisiones slo acorde al derecho y nunca a otras reglas. Donde el Estado no ha logrado un monopolio completo de la creacin del derecho esta anttesis no est muy enfatizada La sancin no es una particularidad de las normas legales. Las normas de la costumbre, tica, moral, religin, tacto, decoro, etiqueta y moda no tendran sentido si no ejerciesen una cierta cantidad de coercin. Ellas constituyen tambin el orden de las asociaciones humanas, y su especfica funcin es compeler a los miembros individuales de la asociacin a someterse al orden. Toda compulsin ejercida por las normas est basada sobre el hecho de que el individuo no es nunca un individuo aislado; l est enrollado, involucrado, colocado, acuado en tantas asociaciones que la existencia fuera de stas no sera durable,y con frecuencia. ni siquiera posible para l - Sobre los hechos del derecho El derecho no consiste fundamentalmente en proposiciones jurdicas, sino en instituciones jurdicas En orden a ser capaces de establecer las fuentes del derecho, se debe ser capaz de decir cmo las instituciones cambian y se desarrollan. La funcin de una teora de las fuentes del derecho es descubrir las fuentes vitales que llevan a cabo el desarrollo de instituciones jurdicas. No es suficiente con establecer las formas en las que las proposiciones jurdicas, o, para ser ms precisos, las proposiciones jurdicas de cierta clase se van a encontrar. El derecho y la relacin legal suponen un problema de relacin intelectual que njo existe en la esfera de la realidad tangible, sino en la mente de los hombres. No habra derecho si no existieran personas que sostienen el concepto de derecho en sus conciencias. Pero aqu, como en cualquier otra parte, nuestros conceptos son formados desde el material que tomamos de la realidad tangible. Siempre estn basados en hechos que hemos observado. Estos hechos deben haber estado en existencia antes que el concepto del derecho y sus relaciones aparecieran en sus conciencias, Y hoy en da, ciertos hechos al menos deben estar en existencia antes de que podamos hablar de derecho y de relacin legal. Es aqu donde debemos buscar el trabajo del derecho. la primera pregunta de la ciencia jurdica, la pregunta de su origen, se convierte en la pregunta: cules son las instituciones de hecho que se convierten en las relaciones jurdicas en el curso del desarrollo

legal, y cules son los procesos sociales a travs de los cuales esto llega a ser hecho?... Estos hechos, aunque aparentemente muy heterogneos, pueden ser rastreados a un nmero muy pequeo. Estos son si se me permite establecer los resultados de nuestra investigacin por adelantado los siguientes: uso, dominio, posesin, declaracin de voluntad. - Sobre las normas de decisin De dnde sacan las Cortes sus normas para la decisin? Dictar una decisin en un caso de disputa significa delimitar las esferas que estn en disputa, por encima de todo delimitarlas como han sido delimitadas antes de que la disputa surgiera. Esta delimitacin est indicada, en primera instancia, por el orden interno de las asociaciones como existiera al principio de la disputa. Toda norma para la decisin, por lo tanto, est basada primariamente sobre ese orden interno, es decir, los hechos del derecho, que crean el orden, sobre los usos, que asignan a cada persona su posicin y su funcin en la asociacin, sobre las relaciones de dominacin y posesin, contratos, artculos de la asociacin, disposiciones testamentarias. En toda disputa el punto involucrado es que una norma que est basada en esos hechos ha sido violada, y en todo litigio, en orden a ser capaz de dictar una decisin, el juicio debe afirmar esos hechos sea desde su conocimiento propio o desde la evidencia. Todos estos hechos constituyen las bases de la decisin justo como se han desarrollado y tomado forma en la concreta asociacin antes de que la disputa surgiera. Pero debemos considerar los intereses de la administracin de justicia como tal. Toda asociacin social es, para ser precisos, un caso especial que no puede ser duplicado en ningn otro lado del mundo. No existen dos familias en la que la posicin del padre, la madre, los nios o los sirvientes sea exactamente la misma. No hay dos partes en el mundo en que se den relaciones idnticas para la obtencin de la tierra. No hay dos contratos, o dos corporaciones, o dos declaraciones testamentarias que no difieran una de la otra. Ms all de diferencias en palabras y frases, existen diferencias entre las personas y las cosas. Y es evidente que estas diferencias aumentarn en tanto se amplen las esferas: comunas, provincias, naciones, etc. La administracin de justicia no puede funcionar donde existe tal confusin. Por razones tcnicas, si no por otras, debe reducir la misma a frmulas simples. Esto se hace por medio de la universalizacin y la reduccin a la unidad. As, las relaciones sociales son juzgadas de acuerdo a la forma de las relaciones de la clase predominante en una localidad o un pas determinado. Si la costumbre en una localidad es que el esposo tenga poder absoluto de disposicin sobre los bienes de su mujer, una disposicin hecha por el esposo se tendr como vinculante sobre la esposa sin tener que responder a la pregunta de si esa era o no la costumbre en esa familia dada. Si es costumbre general del pas que todo lo que produce el suelo accede al propietario de la tierra, este ser el derecho comn del pas, y se rechazar una accin del poseedor en sentido contrario, sin poderse demostrar que dicha accin subsiste en esta u otra parte del pas. Este es el proceso llamado universalizacin. Y las Cortes no van ms all de este punto. Un orden que est en conflicto con la norma general se tiene por no vlido, aunque su existencia est claramente probada. Esto resulta en normas para la decisin generales y unitarias, pero no en

derecho vivo, general y unitario. Aunque las diferencias, tanto individuales como locales, sigan existiendo bajo la coraza de la unidad externa Las Cortes deciden, sobre la base de sus normas para decidir, si una norma social ha sido transgredida o no. La ciencia jurdica prevaleciente garantiza que deba ser una norma legal la que ha sido transgredida, ya que el objeto para el cual las Cortes han sido erigidas no es para la proteccin de las normas no-legales. Pero es evidente que las primeras pueden aplicarse slo a los rganos del Estado para la administracin de justicia. A menos que llamemos como norma lo que la Corte dicta como decisin con base en normas legales. Pero si hacemos eso, la cuestin se convierte en una mera cuestin terminolgica. Si consideramos que las Cortes deben dictar sus decisiones en concordancia con el contenido interno de las normas y esa es la nica manera justa de proceder estaremos convencidos de que las normas no-legales juegan un papel importante en las Cortes del Estado Todo esto, por supuesto, no significa que las Cortes deban, sin ms consideracin, dictar sus decisiones conforme a normas no-legales. Si no todas las proposiciones legales son adecuadas para las normas de decisin, a fortiori, no todas las normas no legales, tomadas indiscriminadamente, son adecuadas para ello. Hacer una seleccin adecuada es una tarea de enorme dificultad. Una tarea que hace demandas mayores sobre los poderes de los jueces que la simple aplicacin del derecho.