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A EXCEO DA VERDADE ROGRIO TADEU ROMANO Procurador Regional da Repblica aposentado e advogado I A EXCEO DA VERDADE E OS CRIMES CONTRA A HONRA

A Se h uma calnia, que imputao falsa de um crime a algum, deve-se facultar a quem a proferiu que demonstre que tal fato verdadeiro. H, como bem disse Magalhes Noronha1, um interesse social em que no fique impune o autor do crime, donde a admisso da exceptio veritatis. 1 E. Magalhes Noronha, Curso de Direito Processual Penal, So Paulo, Saraiva, 11 edio, 1979, pg. 300 a 301. 2 Guilherme de Souza Nucci, Cdigo de Processo P enal Comentado, So Paulo, RT, 10 edio, pg. 929. certo que a demonstrao da verdade deve fulcrar-se no fato, na sua existncia. Perguntar-se-ia: Se foi imputada uma calnia, o fato verdadeiro? Na exceo da verdade, procura o acusado demonstrar que, embora haja a imputatio facti, no existe delito por inexistncia de um elemento do tipo, que a falsidade. No que concerne difamao, por certo, no pode o acusado defender-se com a exceo da verdade. No estamos diante de imputao de crime, no se visualizando um interesse social em conhecer a prtica de ato imoral(no delituoso) que a pessoa tenha cometido. Contudo, num caso admite-se a prova da verdade, isto , quando o ofendido funcionrio pblico e a ofensa relativa ao exerccio de suas funes. Assim h um interesse social na apurao da realidade do fato, na medida em que do interesse pblico saber se h irregularidades no funcionamento do servio pblico. Como bem explicita Nucci2, no se admite a exceo da verdade ou da notoriedade, no caso de injria, uma vez que esse delito atinge a honra subjetiva, que o amor-prprio ou a autoestima do ofendido, e no a honra objetiva, que sua imagem perante a sociedade, o que torna incabvel qualquer prova da verdade. 2 A exceo da verdade pode ocorrer seja quando a ao privada, promovida por queixa-crime, seja pblica, como se d com a ao penal pblica condicionada, como bem explica Espnola Filho3. Ser pblica a ao penal se o ofendido for o Presidente da Repblica ou chefe de governo estrangeiro ou ainda se for funcionrio pblico, em razo de suas funes, artigo 145 do Cdigo Penal. 3 Eduardo Espnola Filho, Cdigo de Processo Penal Brasileiro, pg. 136. 4 O Cdigo de Processo Penal chama de exceo da verdade, a teor do artigo 139, pargrafo nico. 5 Heleno Cludio Fragoso, Lies de Direito Penal, Rio de Janeiro, Forense, Parte Especial, Rio de Janeiro, Forense, 1983, 7 edio, pg. 175. Costuma-se distinguir a exceo da verdade da exceo de notoriedade do fato. A exceo da verdade diz respeito ao crime de calnia(imputar a algum, falsamente, fato definido como crime), enquanto que a exceo de notoriedade4 refere-se ao crime de difamao de funcionrio pblico no exerccio de suas funes(imputar a algum fato ofensivo a sua reputao). O presente estudo tem como objetivo estudar a natureza jurdica do instituto e seu procedimento. Desde j, lano a idia de que estamos diante de uma verdadeira prejudicial a ser objeto de discusso e que se pe como conditio sine qua non para deciso do mrito. II OS CRIMES CONTRA A HONRA A exceo da verdade surge com especial interesse nos crimes contra a honra, que se referem a alada privada, pois antes de receber a queixa o juiz oferecer oportunidade s partes para se reconciliarem, marcando audincia de conciliao, onde, depois de ouvir as partes, em separado, achando provvel a reconciliao, o juiz promover o entendimento entre elas, e, obtendo a reconciliao ir lavrar termo de desistncia, sendo a queixa arquivada. Registro que tal conciliao no ocorrer nos crimes de ao penal pblica condicionada a representao. Sem dvida, como explica Fragoso5, para os romanos, a honra era direito da personalidade. Na calnia, a ao incriminada consiste em imputar a algum falsamente a prtica de um crime. O fato atribudo, na calunia, deve ser um crime, isto , uma conduta penal vigente definida como crime6. Assim a imputao de contraveno pode se caracterizar em difamao. 3 6 RTJ 61/25. 7 D.47, 10, 18). 8 Heleno Cludio Fragoso, obra citada, pg. 187. Nas mesmas penas do crime de calnia incorre quem, sabendo falsa a imputao, a propala e divulga. Pode ser praticado o crime de calunia contra os mortos(artigo 138, 2). Se a calnia , por definio, imputao falsa, admite-se, em regra, a exceptio veritatis, admitindo-se que o agente prove que verdade o que alegou, excluindo, assim, o crime. Tal soluo tem razes no direito romano7 e no a acolhia o direito cannico, assim como, modernamente, os direitos penais uruguaio e japons, como nos informou Fragoso8. O Cdigo Penal admitiu, como regra geral, a exceo da verdade, no crime de calnia, recusando-a, apenas em trs casos: a) Se o crime imputado for de ao penal privada, e o ofendido ainda no foi condenado por sentena irrecorrvel; b) No se admite a exceo da verdade se a ofensa irrogada contra o Presidente da Repblica ou chefe do governo estrangeiro; c) No se admitir tambm a demonstratio veri, se o ofendido tiver sido absolvido por sentena irrecorrvel do fato criminoso que lhe imputado. certo que nos crimes de ao privada, deixa a lei ao arbtrio do ofendido a iniciativa da ao penal, considerando que a strepitus judicii, a publicidade do processo judicial, pode lhe trazer ainda mais prejuzos. A doutrina considera que evidente contradio permitir a lei a prova da verdade relativamente a um crime, cuja investigao e processo faz depender dos interesses da vtima. Respeita-se ainda a coisa julgada com a impossibilidade de ajuizamento de exceo da verdade quando j houver pronunciamento com relao a conduta do querelado j objeto de deciso. Na difamao, a ao consiste em atribuir a algum a pratica de determinado fato, que lhe ofende a reputao ou o bom nome, a estima que goza na sociedade. O crime de difamao se consuma desde que a imputao desonrosa chegue a conhecimento do ofendido ou de qualquer outra pessoa. J se disse que se permite, de forma excepcional, a exceo da verdade nos casos de difamao se ela feita a funcionrio pblico. Funcionrio pblico, para fins penais, todo aquele que embora transitoriamente e sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica, estando 4

a ele equiparado o que exerce cargo, emprego ou funo em entidades paraestatais, como empresas pblicas, sociedades de economia mista. Assim s ter cabimento a excepto veritatis, se o fato difamatrio for relacionado com o exerccio de cargo pblico, propter officium. Entende-se que se o ofendido tiver deixado de ser funcionrio pblico, no mais se admitir a prova da verdade, mesmo que o fato imputado tenha sido praticado no exerccio do cargo. J a injria imputa no fatos, mas defeitos morais que dizem respeito dignidade da pessoa humana, seja por gestos, palavras, atitudes, etc. Por outro lado, h a injria real que envolve contra a vtima a violncia ou vias de fato, sempre uma ofensa a dignidade ou ao decoro. Se houver leso corporal a ao penal ser pblica. Fala a redao do Cdigo Penal de 1940, em sua parte especial, que pode haver o perdo judicial(forma de extino da punibilidade), deixando o juiz de aplicar a pena nos seguintes casos: a) Quando o ofendido, de forma reprovvel, provocou diretamente a injria; b) No caso de retorso imediata, que consista em outra injria. Por fim, no constituem injria ou difamao, a teor do artigo 142 do Cdigo Penal: a) A ofensa irrogada em juzo na discusso da causa, pela parte ou por seu procurador9; b) A opinio desfavorvel da critica literria, artstica ou cientfica, salvo quando inequvoca a inteno de injuriar; c) O conceito desfavorvel emitido por funcionrio pblico, em apreciao ou informao que preste no cumprimento do dever de oficio10. 9 O atual Estatuto do Advogado mantm tal excluso de antijuridicidade. 10 Aqui o agente pblico traz informaes de interesse coletivo, ficando acobertado do crime, desde que no cumprimento do dever funcional. Preceitua o artigo 7, 2, do Estatuto da Advocacia que o advogado tem imunidade profissional, no constituindo injria, difamao ou desacato punveis qualquer manifestao de sua parte, no exerccio de sua atividade, em juzo ou fora dele, sem prejuzo das sanes disciplinares perante a Ordem dos Advogados do Brasil, pelos excessos que cometer. Tal prerrogativa se funda na necessidade de amplitude do direito de defesa, direito esse assegurado na Constituio Federal, que assim justifica e exige a imunidade judiciria. 5 O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn 1.127-8, declarou parcialmente inconstitucional o disposto no artigo 7, 2, do Estatuto da Advocacia, determinando a excluso do termo desacato, entendendo que estaria criando uma disparidade entre o juiz e o advogado, retirando a necessria autoridade daquele em conduzir o processo. III A EXCEO DA VERDADE COMO FORMA DE PREJUDICIALIDADE. O PROCEDIMENTO J ensinava em obra pioneira Oskar Von Blow11 que exceo processual no outra coisa que pressuposto processual expressado negativamente em forma de exceo. Eram os exceptio fori imconpetentis, de preveno, de juiz suspeito, impedido, etc. 11 A Teoria das Excees Processuais e dos Pressupostos Processuais (1868), ed. LZN, Campinas, So Paulo. No se pode perder de vista a lio do mestre de que o processo uma relao jurdica que avana gradualmente e se desenvolve passo a passo. Essa relao processual se aperfeioaria coma litiscontestao - contrato de direito pblico entre o Estado e as partes (resqucio da poca privada) Para Von Blow a exceptio praejudii uma exceo processual e tem lugar no interesse de um processo futuro e no uma exceo processual. De praejudicialibus excepcionibus, Heidelberg, 1863). Diverso era o decreto de prejudicialidade. No processo romano, tinha lugar em tal caso unicamente a praetoria cognitio, pois se 2(duas) aes eram conexas, estavam pendentes de debate judicial ao mesmo tempo, o magistrado no esperava o protesto do demandado, mas, sim, de ofcio, tomava medidas no intuito de estabelecer uma ordem sucessiva adequada entre ambos processos, pois suspendia o menos importante at que o de maior transcendncia fosse resolvido. Era um decreto suspensivo chamado de decreto de prejudicialidade. J na exceo de prejudicialidade o juzo no deve velar de ofcio por um processo s possvel no futuro. um direito do ru, particular, no interesse de processo futuro, que dever seguir as seguintes prescries: competncia, capacidade e insuspeitabilidade do juiz, capacidade processual das partes, dos representantes, citao e obrigao entre vrios processos, que consistem numa ablitio da instncia. Sirvo-me da lio do mestre Von Blow, luz de Ulpiano, ao fazer a distino entre o decreto e a exceo de prejudicialidade, entre iudicium majus praesens e futurum. No primeiro, o magistrado detm um processo ante o perigo de prejulgar a matria de outro, diversa da exceo de prejudicialidade no 6 interesse de processo futuro. Ora, no decreto est a raiz histrica da conexo por prejudicialidade. Havia o decreto de prejudicialidade, diante de processos conexos. Quanto a exceptio de prejudicialidade ter-se-ia: a exceptio quod praejudicium hereditati, praedio, in reum capitis non fiat. No caso da exceptio quod praejudicium praedio non fiat, a vindicao do prdio importa um perigo de prejulgamento, atravs da ectio confessoria. O autor usa uma servitis sem estar na posse do praedium dominans. No tenho dvidas em firmar a prejudicialidade como forma de conexo. Vemos isso no liame entre a questo (ponto duvidoso; ponto, fundamento da afirmao referente pretenso) prejudicial que venha ser resolvida principaliter juntamente com a questo principal, transformando-se em causa (possibilidade de ser objeto de processo autnomo) prejudicial ligada a prejudicada. A prejudicial liga-se a prejudicada, por um condicionamento lgico e necessrio por laos o mesmo ramo de direito da prejudicada) de tal forma a determinar, nos laos da lei, a suspenso de uma causa prejudicada a aguardar a soluo da outra, prejudicial. Identificada a prejudicialidade, com 2(duas) lides conexas, o magistrado deve, de ofcio, estabelecer a ordem sucessiva, adequada entre esses processos. A prejudicialidade forma de conexo ainda que no se possa falar, necessariamente, em reunio de causas. Tal se v, nitidamente, nas razes histricas do decreto de prejudicialidade em que, de ofcio, o magistrado suspendia a menos importante, at que a mais importante fosse resolvida. Dessa conexo decorre um grande efeito da conexo: a suspenso da causa. A prejudicial condiciona, vincula, ainda que traga obstculos, o teor da deciso sobre a subordinada. As preliminares, ao contrrio, so questes que no vinculam o futuro pronunciamento, apenas obstaculam. As questes prejudiciais pode ser devolutivas(absolutas ou relativas) ou no devolutivas. As prejudiciais devolutivas absolutas so aquelas sempre solucionadas pelos rgos civis. As devolutivas relativas podem ser solucionadas no juzo extrapenal. A remessa ficar a discrio do juiz penal. Com a exceo da verdade ou da notoriedade do fato estamos diante de uma prejudicial homognea. Para Nucci12 estamos diante de um meio de defesa indireto. 12 Guilherme de Souza Nucci, obra citada, pg. 929. Penso que nosso sistema jurdico no adota a frmula de uma ao declaratria incidental para o caso. 7

Estamos diante de um meio de defesa e a forma procedimental a prpria resposta ao que afirmamos. A exceo deve ser apresentada no prazo previsto para a defesa prvia, que a primeira oportunidade de manifestao, por meio de defesa tcnica do querelado. Para Mirabete13 a exceo pode ser ajuizada em qualquer momento processual, uma vez que a lei no a especifica. 13 Jlio Fabbrini Mirabete, Processo Penal, So Paulo, Atlas, pg. 566. 14 Questes Prejudiciais e Coisa Julgada, Rio de Janeiro, Borsoi, 1967, p. 126 e Questes Prejudiciais e Questes Preliminares 15 Questes Prvias e Limites Objetivos da Coisa Julgada, So Paulo, RT, 1977, pg. 21 e 22. 16 Obra citada, pg. 47. Veja-se quanto a prejudicial de ao o caso do servo, que dizia no o Servo, essencial, para que pudesse acusar o Senhor. De toda sorte, impossvel ver a exceptio fora do que chamamos sistema acusatrio, que implica o estabelecimento de uma verdadeira relao processual, estando em p de igualdade o autor e o ru, sobrepondo-se a eles um rgo imparcial de aplicao da lei, o juiz. Sendo assim as partes acusadora e acusada esto em mesmo p de igualdade, h o contraditrio como garantia poltica do cidado, o processo pblico, as funes de acusar e ser acusado so atribuies distintas, no dado ao juiz iniciar o processo. A exceo da verdade deve ser resolvida antes da questo principal, da o seu carter prejudicial. No resta dvida na doutrina que a relao entre a questo prejudicial e a prejudicada de subordinao. a prejudicial um antecedente lgico e necessrio da prejudicada. Nada tem a prejudicial com a preliminar, que impossibilita a deciso sobre a subordinada. Aqui, na questo prejudicial condiciona-se o teor da deciso sobre a subordinada. Necessariedade e subordinao lgica da questo (ponto controvertido) prejudicada questo prejudicial, pois precisa-se, necessita-se da soluo da questo. Porm, Barbosa Moreira14, examinando as questes prejudiciais relativas s condies da ao e ao processo, face a coisa julgada, conclui que as decises sobre as questes prejudiciais so sempre incidentais, no podendo adquirir autoridade de coisa julgada. Nega, pois, o critrio da autonomia, acolhendo Menestrina para quem a prejudicialidade jurdica nasce de que h igual natureza do juzo prejudicial e do final no podendo ser objeto de processo, ao ou juzo autnomo. Na corrente do mestre Barbosa Moreira, a Professora Tereza Alvim15 entende que o critrio da autonomia, luz do que entende Scarance Fernandes16, ser objeto de processo autnomo, no adequado. Ora, as decises sobre as prejudiciais no poderiam adquirir a qualidade dos efeitos da sentena, imutabilidade e 8 indiscutibilidade, a coisa julgada. Posso ter questo prejudicial sobre valor da causa, em relao a questo acerca do recurso cabvel da deciso de 1. instncia (apelao ou embargos) ou valor da causa com relao a espcie de procedimento. Posso ter prejudiciais no relacionadas ao mrito como o caso da legitimao para propor ao popular: o autor cidado brasileiro? H prejudiciais de ao e de sentena? A exceo da verdade ou de notoriedade dispensa a formao de autos independentes, devendo ser resolvida antes da questo principal, pelo prprio juiz do feito, dispensando a formao de autos independentes, como ocorre com outras excees, como a de suspeio, por exemplo. Tourinho Filho17 cita Espnola Filho para quem no h um processo destacado de exceo, mas admitida pelo Juiz ser objeto de prova, no curso normal da ao penal, e juntamente com qualquer outra modalidade de defesa de que se tenha socorrido o acusado. 17 Fernando da Costa Tourinho, Processo Penal, volume IV, So Paulo, Ed.Saraiva, 12 edio, pg. 153. 18 Eugnio Pacelli de Oliveira, Curso de Processo Penal, 10 edio, Rio de Janeiro, Lumen Juris Editora, pg. 626. 19 Jos Frederico Marques, Elementos de direito processual penal, volume III, So Paulo, Forense, 1961 pg. 294. Para Oliveira18 a exceo no procedimental, mas excludente da ilicitude, no havendo necessidade alguma de oferecimento dela em separado. Assim recebida a exceo da verdade no h um desdobramento do procedimento. Frederico Marques19 ensina que se outro processo j tiver sido instaurado para verificar a ocorrncia do crime objeto de exceo da verdade, h uma verdadeira conexo instrumental(artigo 76, III, do Cdigo de Processo Penal), devendo haver a juno dos feitos para julgamento nico. A conexo instrumental tem por fim a utilidade unificada da prova de uma infrao ou de outras circunstncias que venham a influir na prova de outro delito. Oferecida a exceo sendo ela admissvel suspende o curso do processo principal. Intimado o Ministrio Pblico ou o querelante, oferecero contestao no prazo de dois dias. O rol de testemunhas oferecido na queixa poder ser mantido para a instruo da exceo. No entanto, justifica-se a formao de novo rol de testemunhas, visto que o panorama probatrio pode mudar com a produo da exceptio. Aps a contestao o juiz determina o prosseguimento do feito, pelo rito comum, ouvindo-se as testemunhas arroladas pela acusao e, depois, as da defesa, envolvendo a prova tanto os fatos constantes na queixa ou da denuncia, como na exceo. 9 Como meio de defesa indireto a deciso sobre a exceo deve se dar na sentena final, aps as alegaes finais das partes. IV A PROBLEMTICA DO FORO PRIVILEGIADO Quando o querelante, em ao penal privada, ou o funcionrio pblico, em ao penal pblica condicionada, for beneficirio de foro privilegiado, a exceo contra ele deve ser julgada pela instncia superior competente. Em primeiro grau, ser feito o juzo de admissibilidade da exceo para em seguida ser oferecida a contestao e, aps, remetido o feito ao Tribunal. Admitido o recebimento contra ele cabe o recurso de agravo e se for ele mantido ou no ajuizado o Relator sorteador poder encaminhar carta de ordem para instruo do feito no primeiro grau. Retornam os autos ao Tribunal, j com as razes finais, para o julgamento da exceo. Caso ela seja considerada improcedente, retornam os autos a primeira instncia para o julgamento com relao ao crime contra a honra. Se julgada procedente a exceo os autos permanecem no Tribunal para a tomada da medida cabvel contra o querelante ou ofendido possuidor do foro privilegiado, julgando improcedente o pedido formulado em ao penal contra o querelado ou formulado pelo Ministrio Pblico em ao penal pblica condicionada.