Universidade Anhanguera-UNIDERP

Instituto Brasileiro de Direito Processual IBDP Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes REDE LFG

Curso de Ps-graduao Lato Sensu TeleVirtual em

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Disciplina

Prova, Sentena e Coisa Julgada

Aula 4

LEITURA OBRIGATRIA 1
Gisele Santos Fernandes Ges Mestra pela UFPA Doutoranda pela PUC-SP Procuradora do Trabalho Membra do IBDP

A RELATIVIZAO DA COISA JULGADA: EXAME CRTICO (EXPOSIO DE UM PONTO DE VISTA CONTRRIO)1 2

Como citar este artigo: GES, Gisele Santos Fernandes. A relativizao da coisa julgada: exame crtico (exposio de um ponto de vista contrrio). In: Relativizao da coisa julgada: enfoque crtico. 2 ed, Fredie Didier Jr. (Coord). Salvador: JusPodivm, 2006. Publicada tambm na REPRO 135, maio 2006. Material da 4 aula da disciplina Prova, Sentena e Coisa Julgada, ministrada no curso de ps-graduao lato sensu televirtual em Direito Processual Civil IBDP e Anhanguera-UNIDERP|REDE LFG.

Palestra proferida nas VI Jornadas Brasileiras de Direito Processual Civil em Braslia no dia 13 de outubro de 2005, com a promoo do Instituto Brasileiro de Direito Processual e organizao do Instituto Brasiliense de Ensino e Pesquisa. Foram acrescidas as notas de rodap. 2 Publicada na REPRO n. 135 (maio de 2006) e no livro Relativizao da coisa julgada.Enfoque crtico. 2. ed. (coord. Fredie Didier Jr). Salvador: JusPodivm, 2006.

SUMRIO: 1. RESUMO DOS ARGUMENTOS A FAVOR DA RELATIVIZAO; 2. TREZE ARGUMENTOS CONTRRIOS; 3. CONCLUSES; 4. BIBLIOGRAFIA.

1. RESUMO DOS ARGUMENTOS A FAVOR DA RELATIVIZAO Primeiramente, faremos um breve resumo da posio dos relativistas, e, desde j, pedindo desculpas pela condensao de idias desses autores, para, aps, dissecarmos os argumentos contrrios relativizao, objeto da nossa exposio. No Brasil, o movimento da relativizao comeou a ganhar flego aproximadamente no ano de 2000 em diante, primordialmente com o sustentculo de arcabouo terico proveniente de alguns doutrinadores, como: Ministro Jos Augusto Delgado, Humberto Theodoro Junior, Ivo Dantas, Candido Rangel Dinamarco, Carlos Valder do Nascimento, dentre outros. O pioneiro a percorrer o Brasil, cultivando a defesa da tese, foi o Ministro Jos Augusto Delgado, componente do Superior Tribunal de Justia, o qual a alavancou , com base na coisa julgada inconstitucional, ou seja, todo provimento jurisdicional deve guardar conformidade com a Constituio, sob pena de se configurar uma no-deciso. O ato decisrio se perfaz como decorrncia de uma funo do Estado, exterioriza sua vontade, portanto, deve ser proferida em consonncia com a justia e eqidade. A justia o norte para a supremacia da Constituio e, com efeito, todos os princpios constitucionais cedem a ela. insuportvel conviver num sistema processual em que uma deciso de carga lesiva no possa ser revertida. O processo no mera pea retrica e o dogma da coisa julgada de Scassia3 que faz do branco preto, do quadrado redondo e do falso verdadeiro, no pode mais subsistir, eis que, como afirma Delgado sentena que ofende a Constituio nunca ter fora de coisa julgada4. Sob esse prisma, a coisa julgada no absoluta, seu regramento est abaixo da Constituio e os efeitos da coisa julgada restam enfraquecidos diante dos princpios da moralidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da legalidade e do justo, como acentua Delgado5. Para Dinamarco, a sentena absurdamente lesiva no sentena e, dessa maneira, no alcana o trnsito em julgado6. Humberto Theodoro Junior e Juliana Cordeiro de Faria compreendem que, ao invs de no-sentena, a deciso transitada em julgado em desconformidade com a Constituio, padecendo, assim, de vcio de inconstitucionalidade, nula e no inexistente, havendo aparncia de coisa julgada7. Em sendo assim, os doutrinadores citados apenas divergem se a deciso inexistente, sequer se formando a coisa julgada (postura Delgado e Dinamarco), ou se nula, invlida, mas existente (posio de Humberto e Juliana). Todavia, as duas vertentes convergem para a sobreposio da justia, com esteio nos princpios constitucionais da moralidade, razoabilidade e proporcionalidade, no sentido de se relativizar a coisa julgada que se posta na legislao infraconstitucional e que no tem como ser preservada.
Citado por Couture. Fundamentos del derecho procesal civil. 3. ed. Buenos Aires: Depalma, 1997. p. 405. 4 Efeitos da coisa julgada e os princpios constitucionais. In Coisa julgada inconstitucional. 4. Ed. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2003. p. 52. 5 Idem ibdem. 6 Relativizar a coisa julgada material. Revista da Procuradoria Geral do Estado do Par. vol. 5. Belm: Imprensa Oficial, 2001. p. 160. 7 A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle. In Coisa julgada inconstitucional. 4. Ed. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2003. p.89-90.
3

Se o justo o caminho, no importam os meios processuais, para a relativizao e, com isso, tem-se a amplitude instalada pelo Prof. Candido Dinamarco8, o qual conclui que pode ser relativizada por simples petio nos autos, via ao rescisria, embargos execuo, objeo/exceo de executividade, querela nullitatis, ou seja, qualquer meio processual que se atinja a dimenso tica do processo... Nessa seara, no se pode atribuir prazo para a relativizao da coisa julgada, forma ou impor rol de matrias, por isso, o Ministro Jos Delgado em seu texto acerca do tema prope 34 (trinta e quatro) exemplos de no-sentenas9 que no adquirem a fora da coisa julgada, como a que impede algum de associar-se ou a que nega o direito de herana ou a que nega aposentadoria ao trabalhador ou frias, ou a que ofende a soberania estatal e assim vai... Finda-se esse primeiro enfoque com frase de Humberto Theodoro Junior para nossa reflexo: a justia anterior ao Direito e em seu nome que historicamente se forjam os ordenamentos jurdicos. um dado tico antes que jurdico. Da que, sob a forma de princpio, o justo penetra todo o sistema jurdico e se faz presente como a maior fora influente sobre os mtodos e critrios de interpretao e aplicao das normas jurdicas10. 2. TREZE ARGUMENTOS CONTRRIOS Bom, estamos na tarefa de argumentar contrariamente relativizao da coisa julgada (no que verdadeiramente acreditamos) e vamos estruturar esse mister com as seguintes indagaes: 2.1 Qual a natureza jurdica da coisa julgada no sistema processual? Os relativistas a inserem no quadro infraconstitucional, em funo das regas do diploma processual civil (art. 467 e ss). Pensar, desse modo, negar o devido processo que , nas sbias palavras de Nelson Nery Junior o o princpio fundamental do processo civil11. S h devido processo legal, quando inteirado coisa julgada, dentro do fenmeno da constitucionalidade democrtica. O devido processo constitucional necessita da coisa julgada, da a razo de ser do inciso XXXVI do art. 5 da CF/88, quanto ao respeito coisa julgada. O binmio devido processo + coisa julgada trabalhado por Rosemiro Pereira Leal12, com quem concordamos, logo a dimenso do assunto da natureza da coisa julgada ganha proporo ainda maior, quando se observa que, na topografia do Texto Constitucional, esse instituto um direito fundamental e, nesse rumo, uma clusula ptrea, de conformidade com o 4 do art. 60 da CF/88. Por conseguinte, merecem ser ratificadas as asseres de Luiz Guilherme Marinoni13, Nelson Nery Junior14, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina15, no sentido de que a coisa julgada material atributo do Estado Democrtico de Direito, sendo seu elemento de existncia.

Artigo citado. Revista citada. p. 162-163. Artigo citado. op. cit. p. 50-52. 10 Trecho retirado de parecer da lavra do Prof. Humberto Theodoro Jnior intitulado Embargos execuo contra a Fazenda Pblica. In Regularizao imobiliria de reas protegidas. Vol. II. So Paulo: Governo do Estado de So Paulo, 1999. p. 119-137. 11 Princpios do processo civil na Constituio Federal. 8. ed. So Paulo: RT, 2004. p. 60. 12 Relativizao inconstitucional da coisa julgada. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 04-08. 13 O princpio da segurana dos atos jurisdicionais (a questo da relativizao da coisa julgada material). In Relativizao da coisa julgada: enfoque crtico. Coleo Temas de Processo Civil. vol. II. Salvador: Juspodivm, 2004. p. 162-163.
9 14 15

Princpios do processo civil na Constituio Federal. op. cit. p. 38. O dogma da coisa julgada: hipteses de relativizao. So Paulo: RT, 2003. p. 22.

O fundamento da Repblica brasileira no art. 1 da CF/88 o Estado Democrtico de Direito e ele se manifesta pela coisa julgada. Em sendo assim, a coisa julgada norma-princpio constitucional e no mera normaregra do diploma processual civil, de conformidade com a terminologia empregada por Dworkin16, como ncleo que irradia e imanta todo o ordenamento jurdico, sendo a sua mitigao fator de exceo, o qual deve estar peremptoriamente previsto no sistema. A coisa julgada uma das vigas mestras do Estado Democrtico de Direito, fora matriz e motriz para a sua realizao. 2.2 Indagao da Filosofia do Direito: tenso entre segurana e justia qual deve prevalecer para o sistema? A crise que se tem no mbito da Filosofia do Direito avaliada em Habermas o modelo de conflito existente entre faticidade (faktizitt) e validade (geltung). A segurana representa a validade e a faticidade representa a justia17. No Direito, a norma do caso concreto produzida pelo Poder Judicirio vlida, porque justa ou porque declarada pelo soberano? vlida porque oriunda do Estado-Juiz. O justo absoluto, como pretendem os relativistas, o justo utpico a justia do caso concreto deve sobrepor-se insegurana geral? Inclusive pondo em risco o prprio Estado Democrtico de Direito? A justia um valor, o Estado Democrtico de Direito brasileiro fez opo por ele, mas pelo justo possvel, como padro de segurana jurdica com a coisa julgada. O art. 5, caput prescreve como inviolvel o direito segurana direito fundamental. Essa , portanto, a justia realizvel! A justia que se materializa no a abstrata do ideal do justo, sem nenhuma plataforma de indicao do que ela representa. A tese da relativizao contrape a coisa julgada ao valor justia, mas no define o que justia. A justia pelo senso comum, como pregava Calamandrei18, inconsistente. Marinoni19 destaca que a relativizao peca pela ausncia de concepo adequada de justia. Preferimos ficar com a justia possvel da coisa julgada, nosso patamar de segurana jurdica, mola propulsora do Estado Democrtico de Direito. O pai da teoria moderna da justia John Rawls diz que injustia s tolervel quando necessria para evitar uma injustia ainda maior20. Entre o valor abstrato e o valor que se canaliza em princpios e regras, fica-se com o segundo e foi assim que agiu o legislador brasileiro. O justo utpico est solitrio, o Brasil permaneceu com o justo vivel, que se desdobra no Estado Democrtico de Direito, via segurana jurdica atinente ao instituto da coisa julgada, com as suas regras esboadas pelo sistema processual. Estamos no arqutipo do Estado Kelseniano, com as excees legisladas, como a prevista nos embargos execuo do pargrafo nico do art. 741 do CPC e ao rescisria (captulo dos arts. 485 a 495 do CPC) e reviso criminal (art. 622 do CPP).

DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard, 1978. p. 24 e ss. Direito e democracia: entre faticidade e validade. Vol. I. trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997; Direito e democracia: entre faticidade e validade. Vol. II. trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. 18 Calamandrei afirmava a justia conceituada pelo uomo della strada.Direito Processual Civil. vol. I. Campinas: Bookseller, 1999. 19 Op. cit. p. 182. 20 A theory of justice. 20. ed. Cambridge: Harvard, 1994. p. 04.
17

16

2.3 A coisa julgada como delineamento do princpio da segurana jurdica visualizada na ptica dos direitos humanos? A coisa julgada um direito e garantia fundamental, entretanto, acima de tudo, um direito humano direito do cidado uma concretizao do exerccio da cidadania, de acesso justia, de previsibilidade de trmino do conflito. Abona-se a concepo contempornea de direitos humanos, como afirma Flvia Piovesan que eles so concebidos como uma unidade indivisvel, interdependente e interrelacionada, na qual os valores da igualdade e liberdade se conjugam e se completam21. A Corte Europia de Direitos Humanos e Corte Interamericana de Direitos Humanos reconhecem a coisa julgada como uma imposio do direito tutela jurisdicional efetiva22. Nesse direcionamento, a jurisprudncia estrangeira no sentido da segurana via coisa julgada. 2.4 Como a doutrina mundial enfrenta o tema da coisa julgada? totalmente prestigiada. Divergem apenas se qualidade ou efeito da sentena. Na primeira corrente, insere-se Liebman23 e Humberto Theodoro Junior24 e, como efeito, guisa de ilustrao, Celso Neves25. Para Liebman, qualidade que reveste o ato em seu contedo e torna assim imutveis, alm do ato em sua existncia formal, os efeitos do prprio ato26. Enquanto que, para a teoria alem, a coisa julgada uma eficcia da declarao, no mbito dos efeitos da sentena27. Frisa-se apenas que Jos Carlos Barbosa Moreira28 detm uma noo peculiar do que seja a coisa julgada, pois, para o Mestre, no se expressa de modo feliz a natureza da coisa julgada, ao nosso ver, afirmando que ela um efeito da sentena, ou um efeito da declarao nesta contida. Mas tampouco se amolda bem realidade, tal como a enxergamos, a concepo da coisa julgada como uma qualidade dos efeitos sentenciais, ou mesmo da prpria sentena. Mais exato parece dizer que a coisa julgada uma situao jurdica: precisamente a situao que se forma no momento em que a sentena se converte de instvel em estvel. a essa estabilidade, caracterstica da nova situao jurdica, que a linguagem jurdica se refere, segundo pensamos, quando fala da autoridade da coisa julgada. No importa a vertente terica, mas todos eles concordam que, nas palavras de Rosenberg29, a coisa julgada material a conseqncia necessria do exerccio do direito de ao por meio do processo. 2.5 H coisa julgada relativa? A questo que se coloca terminolgica. Podem ter coexistncia no sistema duas coisas julgadas? Uma de porte absoluta e outra relativa?

Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad, 1996. p. 41. Citado por GRECO, Leonardo. Eficcia da declarao erga omnes de constitucionalidade ou inconstitucionalidade em relao coisa julgada anterior. In Relativizao da coisa julgada: enfoque crtico. Coleo Temas de Processo Civil. vol. II. Salvador: Juspodivm, 2004. p. 150. 23 Manuale di diritto processuale civile. Vol. II. Milano: Giuffr, 1984. p. 419-421. 24 Curso de Direito Processual Civil. vol. I. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 523. 25 Coisa julgada civil. So Paulo: RT, 1971. p. 443. 26 Op. cit. p. 420. 27 JAUERNIG, Othmar. Direito Processual Civil. trad. F. Silveira Ramos. Coimbra: Almedina, 2002. P. 335 e ss. 28 Eficcia da sentena e autoridade da coisa julgada. In Temas de Direito Processual. 3a srie. So Paulo: Saraiva, 1984. p. 113. 29 Tratado de derecho procesal civil. tomo II. Buenos Aires: EJEA, 1955. p. 441-445.
22

21

A relativizao da coisa julgada tambm denominada de flexibilizao da coisa julgada. Como indica o Mestre Barbosa Moreira, que, quando se afirma que algo deve ser relativizado, logicamente se d a entender que se est enxergando nesse algo um absoluto: no faz sentido que se pretenda relativizaro que j relativo30. Qual o parmetro legal para se saber quando absoluta ou relativa? Adotamos integralmente o pensamento de Rosa Nery e Nelson Nery Junior31, para quem, na verdade, no h relativizao da coisa julgada, mas sim desconsiderao da coisa julgada. Sob o rtulo de relativizao, na realidade, o que pretendem os autores favorveis a pura desconsiderao da coisa julgada. Trata-se do aniquilamento da coisa julgada. Alm disso, o termo coisa julgada inconstitucional tambm no exato, posto que, novamente com o Mestre Barbosa Moreira, o que se concebe seja incompatvel com a Constituio a sentena (lato sensu): nela prpria, e no na sua imutabilidade (ou na de seus efeitos, ou na de uma e outros), que se poder descobrir contrariedade a alguma norma constitucional. Se a sentena for contrria Constituio, j o ser antes mesmo de transitar em julgado, e no o ser mais do que era depois desse momento. Dir-se- que, com a coisa julgada material, a inconstitucionalidade se cristaliza, adquire estabilidade; mas continuar a ser verdade que o defeito lhe preexistia, no dependia dela para exsurgir32. 2.6 Como permanecem os efeitos/funes da coisa julgada perante a desconsiderao da coisa julgada? A coisa julgada tem os seguintes efeitos: a) endoprocessuais tornar indiscutvel a sentena de mrito (arts. 467 e 471 do CPC) e obrigatrio o comando dispositivo da sentena; e b) extraprocessuais vincular as partes e juzo qualquer e impossibilidade de a lide ser rediscutida em ao judicial posterior, ocasionando a oposio da exceptio da res iudicata. Alm desses efeitos doutrinariamente consagrados, Rosa e Nelson Nery Junior chama a ateno para o efeito especial da coisa julgada efeito substitutivo em que a sentena de mrito transitada em julgado substitui todas as atividades das partes e do juiz praticadas no processo, de sorte que as nulidades e anulabilidades porventura ocorridas durante o procedimento tero sido substitudas pela sentena, que as abarca33. Eventual nulidade no julgado acaba sendo superada no sistema processual com o advento da coisa julgada material, visto que somente pode ser argida pela ao rescisria ou embargos do devedor. A par dos efeitos, tambm h as funes da coisa julgada: a) funo positiva todos devem cumprir o comando emergente da sentena; e negativa ningum pode rediscutir a lide transitada em julgado. Para os que desconsideram a coisa julgada, so literalmente apagados todos os efeitos? Quando isso poderia ocorrer? Existe norma no sistema que faa esse desdobramento de quando os efeitos vo incidir e quando no? No h nada no sistema... 2.7 A relativizao da coisa julgada uma teoria moderna? Definitivamente no. Para muitos defensores, trata-se de tese atual, contudo, ao se revolver o direito romano, verificamos o instituto da querela nullitatis insanabilis. E, para ser mais precisa, ela foi associada aos regimes totalitrios, como o nazismo, facismo.

30

Consideraes sobre a Chamada Relativizao da Coisa Julgada Material. In Revista Dialtica de Direito Processual. Vol. 22. So Paulo: Dialtica, jan-2005. p. 91. 31 CPC comentado. 7. Ed. So Paulo RT, 2003. p. 792. 32 Artigo citado. Revista Dialtica de Direito Processual. op. cit. p. 92. 33 CPC comentado. op. cit. p. 788.

mpar a observao de Rosa e Nelson Nery Junior para quem Adolf Hitler assinou, em 15.7.1941, a Lei para a interveno do Ministrio Pblico no Processo Civil, dando poderes ao parquet para dizer se a sentena seria justa ou no, se atendia aos fundamentos do Reich alemo e aos anseios do povo alemo. Se o MP alemo dissesse que a sentena era injusta, poderia propor ao rescisria (wiederaufnahme des verfahrens) para que isso fosse reconhecido. A injustia da sentena era, pois, uma das causas de sua rescindibilidade pela ao rescisria alem nazista34. Com efeito, mesmo nos regimes totalitrios, o que se verifica que era hiptese de rescindibilidade a coisa julgada e no de desconsiderao. 2.8 A base terica dos defensores do relativismo Eduardo Couture ele sustentou a desconsiderao da coisa julgada? Couture, no seu famoso captulo de estudos acerca da revocao dos atos processuais fraudulentos, analisa situao de investigao de paternidade que culminou com improcedncia por falta de provas, por dolo do pretenso pai, sendo que essa sentena transitou em julgado. Posteriormente, moveu o filho ao quando atingiu a maioridade, houve acordo judicial entre pai e filho, mas Couture permanece com a sua reflexo: se combate a fraude abolindo a coisa julgada35? Logo, ele, prprio, Couture, no desconsiderou a coisa julgada. Apenas insinuou que, nos casos de coluso e fraude, deve haver meios processuais para se combater o ato processual viciado, ainda que j sob o manto da coisa julgada e sugere a ao revocatria, nos mesmos moldes dos princpios da ao pauliana utilizada para a fraude civil. 2.9 Os relativistas encontram apoio total na doutrina de Paulo Otero? Paulo Otero, da Faculdade de Direito de Lisboa, escreveu um ensaio sobre o caso julgado inconstitucional36. O Ministro Jos Delgado, a partir de algumas concluses do Prof. Paulo Otero, erigiu a teoria da coisa julgada inconstitucional. A premissa a de que, qualquer vcio de (in)constitucionalidade declarado pelo STF via controle abstrato, ocasiona o rompimento da coisa julgada que tenha sido formada de modo contrrio deciso do STF. No controle incidental de constitucionalidade, desde que suspensa a execuo da lei pelo Senado Federal, de acordo com o inciso X do art. 52 da CF/88. Tanto criou eco a teoria da coisa julgada inconstitucional que o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, como Advogado-Geral da Unio, gestacionou o pargrafo nico do art. 741 do CPC, o qual foi abeberar-se na regra do 79-2 da Lei do Bundesverfassungsgericht que estatui que os provimentos judiciais prolatados com base em lei inconstitucional no padecem de execuo e permanecem intocados os efeitos da coisa julgada. A regra do diploma processual civil brasileiro no aderiu aos termos completos do dispositivo em tela, pois acabou por incluir hiptese de aplicao ou interpretao de lei ou ato normativo tidas por incompatveis em face da Constituio, quando deveria ter remanescido apenas com o controle de constitucionalidade, ainda que se compreenda que, mesmo nesse, deveria haver o respeito coisa julgada. Por conseguinte, somos partidrios, assim como Rosemiro Pereira Leal37, Leonardo Greco , Luiz Guilherme Marinoni39, da inconstitucionalidade do pargrafo citado, haja vista
38
34 35

CPC comentado. op. cit. p. 792. Estudios de derecho procesal. 3. Ed. Tomo 3. Buenos Aires: Depalma, 1998. p. 391. 36 Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional. Lisboa: Lex, 1993. 37 Op. cit. p. 19. 38 Artigo citado. op. cit. p. 156-157.

que se desenhou uma aberrao de uma exceo lato sensu de inconstitucionalidade da coisa julgada, no subterfgio de inexgibilidade do ttulo judicial, quando necessria demorada reflexo sobre o tema, clamando-se pela constituio de procedimentos legais adequados no CPC. O contraste entre as normas infraconstitucionais e a Constituio Federal, via declarao de inexigibilidade, por intermdio da redao prdiga da norma processual, acarreta atentado isonomia, ampla defesa e contraditrio e, conseqentemente, ao direito prova. 2.10 Como deve portar-se o juiz relativista? O julgador passa a ser Deus, com lastro numa presuno metafsica, tornando-se um magistrado onisciente e onipresente, sob o manto protetor do ideal do justo. O julgador relativista lembra duas imagens: a do processo na viso de Kafka ou a preconizada por Ronald Dworkin40 o juiz Hrcules, um juiz sobrenatural. O Juiz Hrcules o que encontra a melhor resposta possvel, dentro do sistema aberto dos princpios e das suas milhares vias interpretativas. O princpio da motivao das decises judiciais sobrevive a esse modelo? 2.11 A coisa julgada se dirige a quem? Os relativistas Jos Augusto Delgado41 e Humberto Theodoro Jnior e Juliana Cordeiro de Faria42 propagam que a coisa julgada se dirige apenas ao legislador, impedindoo de legislar em prejuzo da coisa julgada. Isso aceitvel? Quer dizer que qualquer Tribunal ou Juiz desse Brasil de dimenso continental no est sujeito coisa julgada? um direito fundamental limitado ao Poder Legislativo? E o Executivo? O Estado Democrtico de Direito se atm ao princpio da coisa julgada somente atrelada ao Legislativo? O devido processo para o Judicirio, com irrestrita mitigao da coisa julgada sem pauta legislativa, sinnimo de caos anarquia. 2.12 Quais so os casos paradigmticos da relativizao? Os dois casos paradigmticos da relativizao foram o da desapropriao em So Paulo e o dos exames de DNA. O da desapropriao com um valor de indenizao totalmente irreal (mais do que o justo valor) suscitou para os relativistas a tomada de posio de desconsiderao da coisa julgada, porque a deciso transitada em julgado ofendia nitidamente o princpio da moralidade administrativa. O dos exames de DNA, quando da descoberta do avano tecnolgico, incitaram a possibilidade dos filhos de investigarem a paternidade, com o intuito de descobrirem os seus vnculos de filiao, no podendo permitir-se trnsito em julgado, quando no justo, razovel e proporcional no sistema distanciar-se da realidade, do fato de quem o verdadeiro pai. Nessa linha, a relativizao comeou a ser implementada por meio dos princpios da moralidade administrativa, cujo benefcio ntido em prol da Administrao Pblica; razoabilidade e proporcionalidade que so vias de interpretao no interior da abertura do
39 40

Artigo citado. op. cit. p. 172-173 Taking rights seriously. Cambridge: Harvard, 1978. p. 116-117 41 artigo citado. op. cit. p. 35. 42 artigo citado. op. cit. p. 84.

ordenamento e do justo que se constitui num valor ideal, totalmente abstrato e sem nenhum critrio definitrio. Ao revs, entendemos que no aceitvel43, nem proporcional para o ordenamento processual civil a relativizao e, muito menos, detm argumentao compatvel com a teoria geral da prova, onde nela resta patenteada que no h espao de verdade absoluta e, como conseqncia, de justia absoluta. Calamandrei diz que: A coisa julgada no cria nem uma presuno nem uma fico de verdade: a coisa julgada s cria a irrevogabilidade jurdica do mandato, sem se cuidar em distinguir se as premissas psicolgicas das quais esse mandato tem nascido, so premissas de verdade ou somente de verossimilitude44. Como se pode voltar s bases do mandato, na terminologia de Calamandrei, se o seu assentamento se deu, em face de premissas psicolgicas do julgador? Quem teria poder para reavaliar? O mesmo juzo, o tribunal? Quais seriam os critrios a serem levados em conta? Incerteza e insegurana para o caminho da tutela jurisdicional, o que no pode jamais acontecer, em virtude de que o discurso judicial decisrio modelo pragmtico tem por funo a absoro dessa insegurana, terminando-se as questes conflitivas, como esboado por Trcio Sampaio Ferraz Junior45. Como atenta magistralmente Luiz Guilherme Marinoni, a relativizao no consegue explicar que se o Estado-juiz errou no julgamento que se cristalizou, obviamente implica aceitar que o Estado-Juiz pode errar no segundo julgamento, quando a idia de relativizar a coisa julgada no traria qualquer benefcio ou situao de justia46. Termina-se com o conflito? No! 2.13 Quais os meios processuais para o abrandamento da coisa julgada? O Cdigo de Processo Civil portugus47, em seu art. 771, faz previso do recurso de reviso, sendo cabvel somente aps a deciso haver atingido o trnsito em julgado e as hipteses so extremamente parecidas com as da sistemtica processual brasileira. Por exemplo, so casos que despertam o recurso de reviso: peita do juiz, corrupo, prevaricao, concusso e suborno; falsidade; documento novo; confisso, desistncia e transao; inexistncia ou nulidade da citao; quando seja contrria a outra que constitua caso julgado para as partes, formado anteriormente. E o prazo disposto para o recurso de reviso, consoante o art. 772, de cinco anos. A lei processual civil italiana, no art. 395, estatui quais so os casos de revogao. Na Itlia, quando se vai analisar a natureza jurdica da revogao, fundamental esclarecer que existem dois tipos de revogao: a ordinria e a extraordinria48. A primeira oponvel ainda quando no houve o trnsito em julgado e a segunda, somente aps a formao da coisa julgada e, por isso, est mais prxima da realidade brasileira. No ordenamento processual francs, depara-se com o recurso de reviso, no art. 593 que, de uma maneira extremamente ampla, prescreve que ela tem incidncia, diante de um novo estado de fato ou de direito49. Na lei espanhola, concedeu-se ao jurisdicionado uma reviso de sentenas firmes (art. 509 usque 516), portanto, as quais j alcanaram o trnsito em julgado e o prazo qinqenal (art. 512)50.
SICHES, Luis Recasns. Nueva filosofa de la interpretacin del derecho. 2. ed. Mxico: Porru, 1973. p. 287-288. 44 Direito Processual Civil. vol.3. Campinas: Bookseller, 1999. p. 273. 45 Introduo ao estudo do direito. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 344-347. 46 artigo citado. op. cit. p. 163. 47 NETO, Ablio. Cdigo de Processo Civil Portugus. 16. ed. Lisboa: Ediforum, 2001. p. 1144-1151. 48 CARPI, Federico e TARUFFO, Michele. Comentrio breve al Codice di Procedura Civile.4. ed. Pdua: CEDAM, 2002.p. 1163-1187. 49 Code de Procdure Civile. Paris: Litec, 2000. p. 367.
43

E, por fim, na Alemanha, o paradigma o da ao de reviso (580) e o prazo de cinco anos (586)51. Dessa breve notcia estrangeira, no Brasil, o que se j se detm de lege lata, como abrandamento autorizado da coisa julgada, so os instrumentos da ao rescisria (art. 485 do CPC), reviso criminal (art. 622 do CPP), coisa julgada secundum eventum litis (art. 103 do CDC c/c art. 18 da Lei 7347/85) e os embargos do devedor (art. 741 do CPC). No avalizamos o entendimento dos relativistas, quanto exceo de prexecutividade, alargamento das hipteses de ao rescisria, simples petio nos autos, querela nullitatis etc, visto que h necessidade de lei regulamentando o assunto. Nesse sentido, Fredie Didier Junior enuncia que a necessria adaptao do processo ao direito material (e tambm realidade) impe, entretanto, uma imediata reforma legislativa, de modo a que se consagre, de lege lata, a tcnica da coisa julgada secundum eventum probationis para as demandas de paternidade. As peculiaridades deste direito (indisponvel e constitucionalmente protegido) conspiram, tambm, a favor da diferenciao da tutela52. Portanto, todo direito singular requer tratamento diferenciado via lei, por meio de procedimentos legais adequados, o que se sugere desde j de lege ferenda, como na doutrina tem-se pronunciado Nelson Nery Junior53 e Srgio Gilberto Porto54. 3. CONCLUSES A relativizao da coisa julgada atenta contra o princpio da razovel durao do processo inserto no inciso LXXVIII do art. 5 da CF/88. Revolver o processo sem prazo significa razovel durao do processo? O palco dos direitos humanos o do processo sem dilaes indevidas, tendo como norte sempre a adaptabilidade do procedimento, proferindo-se uma deciso adequada e eficaz e no o rompimento da garantia da coisa julgada, sem nenhum respaldo legal, exceto o de constitucionalidade retroativa sem respeito coisa julgada proveniente do STF. Alm disso, ratificamos preocupao de Nelson Nery Junior, para quem no se pode interpretar o direito contra preceitos ticos, morais e, principalmente, democrticos, porque isto seria ato de sabotagem, de ao revolucionria, mas no mtodo de busca cientfica. O jurista no pode semear discrdia, incerteza, desigualdade e desequilbrio social55. E a relativizao da coisa julgada faz brotar a insegurana jurdica. Qual o Tribunal que tem o poder de declarar a coisa julgada relativa? O prprio juzo que proferiu a deciso ou o superior? Parece que vivenciamos o estado que chama ateno Ovdio Baptista da Silva56, com base em Bauman, de modernidade lquida, onde tudo provisrio... A justia material um ideal impossvel de se atingir... O que se pretende a justia formal com o respeito ao direito-garantia fundamental da coisa julgada.
Lei de Enjuiciamiento Civil- Ley 1/2000. Madrid: Civitas, 2000. p. 307-309. ENCINAS, Emilio e MGUEZ, Miguel. Cdigo Procesal Civil Alemn. Madrid: Marcial Pons, 2001. p. 147149. 52 Cognio, construo de procedimentos e coisa julgada: os regimes de formao da coisa julgada no direito processual civil brasileiro. In Revista do curso de Direito da UNIFACS Universidade Salvador. Vol. 2. Porto Alegre: Sntese, 2001. p. 36 e ss. 53 A polmica sobre a relativizao (desconsiderao) da coisa julgada e o Estado Democrtico de Direito. In Relativizao da coisa julgada: enfoque crtico. Coleo Temas de Processo Civil. vol. II. Salvador: Juspodivm, 2004. p. 210-211. 54 Coisa julgada: cidadania processual e relativizao da coisa julgada. Revista Sntese de Direito Civil e Processual Civil. vol. 22. Porto Alegre: Sntese, ma-abr 2003. p. 12-13.
51 55 56 50

Artigo citado. op. cit. p. 210. Artigo citado. op. cit. p. 213.

10

O STJ, em recente deciso, sinalizou em prol da coisa julgada, pois relativiz-la seria afronta ao direito vigente57. Para se relativizar, precisa-se de lei, logo, sem ela, somente nos casos excepcionais j dispostos no ordenamento, tem-se essa possibilidade. Finda-se com o binmio explicar compreender de Goffredo Telles Junior58, no rumo de que no se tentou explicar o que a coisa julgada, mas compreend-la no sistema, o que ela vale e para o que ela vale... Resgatemos a segurana! 4. BIBLIOGRAFIA BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Eficcia da sentena e autoridade da coisa julgada. In Temas de Direito Processual. 3a srie. So Paulo: Saraiva, 1984. _____. Consideraes sobre a chamada relativizao da coisa julgada material. Revista Dialtica de Direito Processual. Vol. 22. So Paulo: Dialtica, jan. 2005. BATISTA, Diocleciano. Coisa julgada inconstitucional e a prtica jurdica. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2005. CALAMANDREI, Piero. .Direito Processual Civil. vol. I. Campinas: Bookseller, 1999. ______. Direito Processual Civil. vol.3. Campinas: Bookseller, 1999. COUTURE, Eduardo. Fundamentos del derecho procesal civil. 3. ed. Buenos Aires: Depalma, 1997. _______. Estudios de derecho procesal civil. tomo 3. 3. ed. Buenos Aires: Depalma, 1998. DIDIER JR., Fredie. Cognio, construo de procedimentos e coisa julgada: os regimes de formao da coisa julgada no direito processual civil brasileiro. In Revista do curso de Direito da UNIFACS Universidade Salvador. Vol. 2. Porto Alegre: Sntese, 2001. DIDIER JR., Fredie (org.). Relativizao da coisa julgada: enfoque crtico. Coleo Temas de Processo Civil. vol. II. Salvador: Juspodivm, 2004. DINAMARCO, Candido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. Revista da Procuradoria Geral do Estado do Par. vol. 5. Belm: Imprensa Oficial, 2001. DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard, 1978. FABRCIO, Adroaldo Furtado. Ru revel no citado, querela nullitatis e ao rescisria. Repro. Vol. 48. So Paulo: RT, out-dez 1987. FERRAZ Jr, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2003. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre faticidade e validade. Vol. I. trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. ______. Direito e democracia: entre faticidade e validade. Vol. II. trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. JAUERNIG, Othmar. Direito Processual Civil. trad. F. Silveira Ramos. Coimbra: Almedina, 2002. LEAL, Rosemiro Pereira. Relativizao inconstitucional da coisa julgada. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
57

A ementa foi assim redigida: REGISTRO CIVIL. DECISO JUDICIAL. DESCONSTITUIO. A Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu que no h como, lastreado na pretensa necessidade de realizar-se exame de DNA, modificar-se assento do registro civil decorrente de deciso judicial transitada em julgado sem a desconstituio daquela deciso na via processual prpria. O Min. Castro Filho, em seu voto-vista, asseverou que h corrente que procura tornar relativa a coisa julgada; porm, no caso, no h como faz-lo sem afronta ao Direito vigente. Precedente citado: REsp 432.108-MG, DJ 19/12/2002. REsp 435.102-MG, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 20/9/2005. (Informativo N 0261, 19 a 23 de setembro de 2005). 58 Duas palavras. In O que Filosofia do Direito. So Paulo: Manole, 2004. p. 22.

11

LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di diritto processuale civile. Vol. II. Milano: Giuffr, 1984. MACHADO, Daniel Carneiro. A coisa julgada inconstitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. NASCIMENTO, Carlos Valder do (coord.). Coisa julgada inconstitucional. 4. ed. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2004. NASCIMENTO, Carlos Valder do. Por uma teoria da coisa julgada inconstitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa. CPC comentado. 7. Ed. So Paulo RT, 2003. NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 8. ed. So Paulo: RT, 2004. OTERO, Paulo. Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional. Lisboa: Lex, 1993. PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad, 1996. PONTES, Helenilson Cunha. Coisa julgada tributria e inconstitucionalidade. So Paulo: Dialtica, 2005. PORTO, Srgio Gilberto. Coisa julgada: cidadania processual e relativizao da coisa julgada. Revista Sntese de Direito Civil e Processual Civil. vol. 22. Porto Alegre: Sntese, ma-abr 2003. RAWLS, John. A theory of justice. 20. ed. Cambridge: Harvard, 1994. ROSENBERG, Leo. Tratado de derecho procesal civil. tomo II. Buenos Aires: EJEA, 1955. SCHES, , Luis Recasns. Nueva filosofa de la interpretacin del derecho. 2. ed. Mxico: Porru, 1973. THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. vol. I. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. ____. Embargos execuo contra a Fazenda Pblica. In Regularizao imobiliria de reas protegidas. Vol. II. So Paulo: Governo do Estado de So Paulo, 1999. TELLES Jr., Goffredo. Duas palavras. In O que Filosofia do Direito. So Paulo: Manole, 2004. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim e MEDINA, Jos Miguel Garcia. O dogma da coisa julgada: hipteses de relativizao. So Paulo: RT, 2003.

12