LA DIGNIDAD HUMANA EN UN CONTEXTO BIOJURIDICO

MONOGRAFIA DE GRADO CLARA INES GAITAN AGUILAR

CHIA (CUNDINAMARCA) UNVERSIDAD DE LA SABANA FACULTAD DE MEDICINA ESPECIALIZACION EN BIOETICA BOGOTA, D.C. SEPTIEMBRE DE 2006

LA DIGNIDAD HUMANA EN UN CONTEXTO BIOJURIDICO

CLARA INES GAITAN AGUILAR

Asesor Dr. GILBERTO A. GAMBOA B. Trabajo de grado para optar el ttulo de : ESPECIALISTA EN BIOETICA

CHIA (CUNDINAMARCA) UNVERSIDAD DE LA SABANA FACULTAD DE MEDICINA ESPECIALIZACION EN BIOETICA BOGOTA, D.C. SEPTIEMBRE DE 2006 2

Nota de Aceptacin ___________________ ____________________ ___________________ ____________________

______________________________ Firma del Asesor

______________________________ Firma del Director Posgrado

Chia, (Cundinamarca) D.C., Septiembre de 2006 3

AGRADECIMIENTOS

La autora expresa sus agradecimientos a :

Al Dr. GILBERTO A. GAMBOA B., por toda su gua y colaboracin en la elaboracin de este trabajo; e igualmente a la Doctora MARIA HELENA RESTREPO, por toda su orientacin. Al Ingeniero CARLOS ALBERTO GOMEZ CALDERON, por su apoyo frente al manejo de la informacin y soporte tcnico. Al Dr. DARIO CORREA, Abogado .EXMAGISTRADO Sala Disciplinaria. Especialista en Derecho Administrativo Y Gestin Pblica. A la Dra. ELIZABETH TORRES RAMIREZ, Abogada. Especializada en Derecho Penal y Administrativo. A las Directivas de la Especializacin de Biotica : Dr. PEDRO SARMIENTO; a la Dra. MARIA HELENA RESTREPO; al Dr. PABLO ARANGO; a la Dra. NUBIA POSADA. A mi padre, hermanos y amigos que me apoyaron y guiaron en esta nueva etapa de mi vida.

LISTA DE SIGLAS

CP CN C.C.

CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA CODIGO CIVIL

D.D.H.H. DERECHOS HUMANOS D.I.D.H. DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS. Cfr. CONFRONTESE

TABLA DE CONTENIDO Pg. INTRODUCCION 1 1 OBJETIVO GENERAL 10 1.1 OBJETIVOS ESPECIFICOS 10 1.2 ENFOQUE METODOLOGICO 10 1.3 JUSTIFICACION. 18 2 MARCO CONCEPTUAL 21 2.1 EL CONCEPTO DE DIGNIDAD HUMANA 24 2.2 LA DIGNIDAD HUMANA COMO FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS EN LA CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA DE 1991. 27 2.3 LA DIGNIDAD HUMANA EN EL CONTEXTO INTERNACIONAL 2.4 LEY NATURAL Y LEY POSITIVA 35 2.5 PRINCIPIOS DERIVADOS DE LA DIGNIDAD HUMANA 56 2.5.1 Principio de Respeto 56 2.5.2 Principios de No-malevolencia y de Benevolencia 57 2.5.3 Principio de doble efecto 58 2.5.4 Principio de Integridad 60 2.5.5 Principio de Justicia 61 2.6 BIOETICA Y DERECHO 64 3 CONCLUSIONES 72 4 BIBLIOGRAFIA 78 6

33

INTRODUCCION

La presente monografa plantea como tema LA DIGNIDAD HUMANA DENTRO DE UN CONTEXTO BIOJURIDICO, ya que esta no es un derecho del hombre, es el fundamento de los derechos que se conceden al hombre, por ello las constituciones y los tratados internacionales se refieren a ella, en un contexto universal, que se traduce en todos los textos legales y el derecho, como disciplina legal, no es ajena a su implicaciones, todo lo que atae a la persona como sujeto social es de vital importancia porque ante los avances cientfico-tecnolgicos, se replantean las definiciones ticas, religiosas y polticas en relacin con la identidad humana. Este trabajo es el resultado de la investigacin histrica y terica que tiene como eje principal presentar un panorama general de lo que significa la dignidad humana dentro de un contexto biojuridico, donde se plantea que la persona como sujeto social, es de vital importancia para el Derecho como para la Biotica, pero para que se de esta relacin se debe partir de la dignidad humana, por ser el fundamento de los derechos humanos que son inherentes a la naturaleza humana. La monografa tendr tres partes en su desarrollo: la primera abarcar las nociones generales de dignidad humana, la segunda aludir al espritu de las leyes, donde se retomar Montesquieu , luego Derecho Natural, derecho positivo y una ltima parte que retomar la Constitucin de 1991 que cita que la dignidad humana. T-401 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muoz1. Es en verdad un principio fundante del estado.que ms que derecho en si 1 CORTE CONSTITUCIONAL. Colombia . Sent. No.401-1992. MP.Eduardo Cifuentes Muoz 1

mismo, es el presupuesto esencial de la consagracin y efectividad del entero sistema de derechos y garantas., es decir este principio atiende necesariamente a la superacin de la persona, respetando en todo momento su autonoma e identidad.. En este orden de ideas, el tema del Derecho y la Biotica ha sido motivo de reflexin y estudio en los ltimos tiempos y es porque las leyes afectan en la medida en que tienen intervencin en la vida cotidiana y esto en razn a que somos seres jurdicos, as lo manifiesta claramente el Maestro Efran Gonzlez Morfn2 cuando dice: ..."es muy importante reconocer un hecho fundamental en la realidad de la vida humana: toda persona humana en su vida tienen una dimensin jurdicaSomos seres jurdicos, el Derecho nos rodea, y los sujetos que intervienen en el arte y ciencia del Derecho; sobre todo los creadores de leyes, deben tener como parte de su misin la creacin de leyes justas, y en nuestros tiempos tienen que ser estudiadas y creadas bajo la estricta dimensin de "saber dar a cada hombre lo suyo"; por tanto los creadores de normas para dar justicia (legisladores) deben poseer la virtud reconocida por los romanos, la llamada virtud del ius, fortaleciendo est voluntad de justicia con el conocimiento de la persona bajo la luz del Derecho Natural. Es importante sealar que para la creacin de las leyes se deben utilizar las herramientas de anlisis que la misma realidad social le ofrece; y una de ellas es sin duda la biotica, disciplina creada hace no ms de 35 aos y que hoy est ms involucrada en aspectos que han rebasado la lnea de lo 2 GONZALEZ MORFIN Efran. Temas de Filosofa del Derecho. Universidad Iberoamericana, Editorial Oxford University Press, primera edicin, Mxico 1999. 2

mdico, est disciplina se ha convertido en una de las herramientas del Derecho que a su vez es instrumento de la justicia. Es necesario concluir que cada legislador est obligado al estudio de la verdad, a la bsqueda de la justicia, creando el Derecho justo, a travs del equilibrio en el sistema jurdico respetando el "orden de justicia" considerado como : el derecho natural es preexistente del derecho positivo y de la propia justicia, ambos hacen un solo Derecho, el que debe imperar en toda sociedad. El concepto de persona, marcan la pauta del sujeto de derechos y para ello se hace necesario recurrir a la etimologa primitiva de la palabra en el escenario de la Grecia antigua, en el teatro, donde se presentaban las obras, ya fuera de comedia, ya de tragedia (ms frecuente). Los personajes que representaban los papeles en las obras utilizaban un Proswpei=on, (prosopeion), es decir, una mscara, con dos finalidades : 1. para representar otro papel, el mismo personaje simplemente cambiaba su mscara y asuma las caractersticas del otro personaje; 2. Porque esta era una forma de difundir la voz en el gran teatro. As, puede pensarse que esta figura explica las distintas mscaras ideolgicas que se le han puesto al ser humano en las diferentes ciencias, saberes, tendencias poltica, religiosas y/o sociales durante toda la historia. Asimismo, vemos representada la personalidad de cada sujeto que se presenta como la identidad particular. Aqu, en este punto, sin embargo, se abarca la persona desde el punto de vista filosfico, para poderlo relacionar con los derechos humanos. En la Filosofa, la persona es la expresin de la esencia misma del ser humano, la cual no slo se circunscribe a la ontologa 3

y a la lgica, sino que abarca tambin la tica, la axiologa y la filosofa social. Al mismo tiempo nos da la idea de ser humano en sus relaciones consigo mismo, con el otro y con el mundo. As, pues, la Filosofa define la persona como un ente racional, dotado de lo/gos (logos) = palabra, lenguaje, discurso, arraigado en la moral y en las relaciones de zoo/n politiko/n (zoon politikon) = animal poltico que produce mercancas y que interacta a diferentes niveles con el mundo y con los dems en un mundo atravesado por las normas. Boecio 3, su texto, Liber de persona et duabus naturis, ML, LXIV, 1343, sintetiza la definicin que se tena en la antigedad filosfica : "substancia indivisa de naturaleza racional", gobernada por la teologa. En la modernidad, el trmino persona indica al sujeto moral puesto en el mundo, inquietndose por l en las experiencias cotidianas o "en la existencia que se ha encontrado en s misma, por la libertad". Hay una diferencia perceptible entre la concepcin filosfica de persona y la que se puede encontrar en lo jurdico; pues, aqu ser entendida como una categora genrica, importante para la vida prctica, y sus races se encuentran en el Derecho Romano; o sea, para el que hacer jurdico, no implica tanto la autntica realidad humana. Asimismo, el Derecho ve en la persona un sujeto destinatario de norma legalmente establecida, presupuesto y fundamento de la justicia y la ley, trmino clave de relacin jurdica, titular de cosas suyas, centro y final de la imputacin normativa, ser capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. Aqu, radica la importancia para la vida moderna del individuo, la sociedad civil y el Estado.

3 BOECIO. 4

Liber de persona et duabus naturis, ML, LXIV, 1343.

Agrega Gonzlez Morfin4 en resumen, "En los derechos humanos, el concepto filosfico de la persona tiene un papel definitivo, porque ellos son los derechos morales y polticos con gran vocacin de positividad jurdica. No otra cosa cabe deducir cuando los contenidos esenciales de los derechos humanos han sido erigidos en normas legales : la libertad, la igualdad, la dignidad, la seguridad, la justicia o la paz." As, pues, la nocin de persona que ofrece la filosofa, permite dilucidar el concepto jurdico que de ella se tiene, no puede ser al contrario, el cual no abarca completamente a toda la persona, sino que, a partir de lo que quiere defender, la define, estando as sujeta a fluctuaciones que no corresponden con el ser y la dignidad misma de ser humano. Se hace necesario mencionar, que han surgido otras formas de llamar a los Derechos Humanos: Derechos Morales, Derechos Fundamentales, Derechos Inalienables, Derechos Naturales, Derechos Histricos. As mismo, se les ha enfatizado, segn las corrientes y pretensiones, partir de conceptos como ideologa, paz, igualdad, seguridad, libertad, justicia, dignidad, tolerancia. La reflexin acerca de los derechos humanos y su relacin con la persona, contina, no slo en la teora, sino en el inters de cada quien por defenderlos y por acogerse a ellos, reconocindose a s mismo sujeto de derechos y reconocindole al otro su dignidad como igual. En la comunidad social de cada uno se evidencia, a diario, la relevancia y pertinencia de estas reflexiones que, reitero, de alguna forma tienen que desembocar en acciones concretas pertinentes para la consecucin del bienestar social, la paz, el 4 GONZALEZ, Op Cit. P. 214. 5

respeto por la dignidad y dems condiciones que el ser humano reclama como propias en su diario vivir. Ahora bien, los filsofos, juristas y bioticos se han referido a la palabra dignidad. Este trmino aparece en el ttulo de la Convencin de Estrasburgo ("Convencin para la tutela de los derechos del hombre y la dignidad del ser humano") y en el Prembulo de la misma est repetida al menos tres veces, de manera que parece lcito elevarla al papel de nico, posible, y autntico fundamento de una biotica europea. La mayor parte de los Bioticos y de los Biopolticos intentan referirse, para resolver problemas de Biotica, a valores ticos como el de la dignidad humana, valores que los hombres de ciencia, y en general todos los operadores en biotica, deberan reconocer como prioritarios, para utilizarlos como criterios de legitimacin de cualquier praxis de relieve en biotica. Esta perspectiva es viable slo con dos condiciones, ambas significativas: la primera est referida a la posibilidad cognitiva de determinar objetivamente los contenidos materiales de tales valores y en general del mismo trmino dignidad; la segunda se refiere a las condiciones axiolgicas sobre las cuales estos contenidos pueden ser universalmente compartidos. La una y la otra, de hecho, estn muy lejos de poder realizarse en la realidad. Por el contrario, se podra aadir que en la modernidad se ha impuesto lo que Max Weber llamaba politesmo tico, a saber, la moral est asumiendo una configuracin paradjica. El profesor en Derecho, Francesco D'Agostino,5 cita a Niklas Luhmann cuando este expresa, que en las sociedades de alta 5 D'Agostino Francesco. Dignidad Humana, tema biotico. En : II. La dignidad como concepto indispensable para pensar la biotica Universidad de Roma Tor Vergata (Roma). 1997. 6

complejidad como la nuestra la tica es peligrosa: es peligrosa porque activa conflictos axiolgicos que no es capaz de desactivar y recomponer, por las diferentes posturas que asume el individuo y son el reflejo de la corriente con la que se identifican, como son la personalista, principalista, utilitarista, entre otras. La primera actitud que sugiere la consideracin de la dignidad de todo ser humano es la de respeto y rechazo de toda manipulacin: frente a l no podemos comportarnos como nos conducimos ante un objeto, como si se tratara de una "cosa", como un medio para lograr nuestros fines personales. En el II Congreso Mundial de Biotica ,6 se sealo : Que la dignidad humana, en tanto que valor o atributo distintivo de la especie humana del que dimanan otros valores y derechos fundamentales del individuo y del colectivo, est reconocida o se alude a ella en documentos internacionales como: la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (NACIONES UNIDAS, el Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales ,la Carta Social Europea, el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos, el Pacto Internacional de los derechos Econmicos, Sociales y Culturales, entre otros . Es importante resaltar que dentro este concepto de la dignidad humana y su incidencia tica, se hace necesario resaltar la libertad humana y se puede definir como la "autodeterminacin axiolgica". Esto significa que una 6 II Congreso Mundial de Biotica. Declaracin. "Compromiso Universal por la dignidad humana". Gijn, Espaa. 4 de Octubre de 2002.

persona libre se convierte, por ese mismo hecho, en el verdadero autor de su conducta, pues l mismo la determina en funcin de los valores que previamente ha asimilado. Cuando no se da la libertad, o se da en forma disminuida, entonces el sujeto acta impedido por otros factores, circunstancias y personas, de modo que ya no puede decirse que es el verdadero autor de su propia conducta. Se debe analizar de donde parte el valor de la vida fsica del hombre ? y es ah, que se hace necesario tratar la fundamentacin de la tica a partir de la dignidad absoluta de la persona y, por tanto, de la interpelacin personal, en el amor a Dios, que al querer a la persona no en relacin a otra cosa sino por s misma, la constituye en un bien no relativo, sino absoluto. Bien lo seala Lpez Aranguren, Jos Lus en su libro sobre tica 7, cuando expresa que la llamada creadora de Dios a cada persona es compleja. En esa llamada se componen de manera singular la creacin directa del alma por parte de Dios y la generacin de parte de los padres. La forma de esa singular composicin entre creacin y generacin no debe entenderse con el esquema del dualismo cartesiano segn el cual Dios creara el alma y los padres engendraran el cuerpo. Este esquema divide al hombre en dos substancias que se uniran de forma accidental. La tradicin clsica y cristiana ha afirmado siempre la unidad de la persona humana en su complejidad corporal y espiritual y por eso afirma que la creacin directa del alma por Dios y la generacin del cuerpo por los padres se componen de forma que tambin el cuerpo es resultado de la llamada creadora, pues lo que le hace ser propiamente un cuerpo humano lo que en la terminologa de 7 LOPEZ, Jos Lus. tica. Madrid. 1994 8

la filosofa clsica se denomina forma sustancial, es el alma espiritual creada por Dios. Es decir, todas las dimensiones de la existencia humana estn direccionadas por la llamada creadora que se ha compuesto con la generacin paterna. Por eso el hombre no apunta hacia su plenitud nicamente con las llamadas facultades espirituales, sino con todas las dimensiones de su ser. La moralidad no es asunto exclusivo de las potencias espirituales, sino que se inscribe tambin en las dimensiones corporales, en razn a que el hombre es un ser biopsicosocial, es decir integral.

1 OBJETIVO GENERAL Demostrar que la dignidad humana constituye el principio fundamental de los Derechos Humanos. 1.1 OBJETIVOS ESPECIFICOS

1.1.1. Sealar la importancia biotica desde el punto de vista jurdico. 1.1.2. Diferenciar entre la ley natural y la ley positiva dentro de un razonamiento biotico. 1.2.3. Analizar la Constitucin de 1991 frente al concepto de dignidad Humana.

1.2

ENFOQUE METODOLOGICO

El diseo metodolgico seleccionado, se enmarca dentro de la investigacin terica, ya que utiliza la descripcin de fenmenos en los que la historia toma el papel central del objeto de estudio. Respecto de la metodologa a utilizar, se trata de un estudio cualitativo, es decir, lectura y fichaje de textos de diversa ndole. Para abordar la dignidad humana y las garantas que brinda el estado social de derecho en 1991, se hace necesario que esta materia sea analizada 10

desde el punto de vista terico, donde la dignidad del hombre y su ndole personal son el fundamento de los derechos, que aparecen as como instrumentos de realizacin de la libertad. Los derechos humanos surgen precisamente como lmites de lo que el poder social puede interferir en cumplimiento de su funcin organizadora y se configuran como libertades de los ciudadanos que posibilitan que se haga efectivo un ncleo esencial de aquella originaria libertad psicolgica. Por lo anterior, la libertad, posee una importancia que la convierte en valor, en palabras de Serna Bermdez, Pedro : "Eso que convierte a la libertad en valor es precisamente la dignidad de la persona. La dignidad del hombre exige el respeto de ste como sujeto de una independencia y autonoma que hay que garantizar socialmente, puesto que la persona y los grupos humanos no se reducen a su presencia social y, mucho menos, a su presencia en el Estado; es ms, la sociedad misma tiene como fin el desarrollo del ser personal (...) Esta es, pues, la funcin ms alta de los derechos humanos: la proteccin de la dignidad de la persona y la moralizacin del derecho".8 Los derechos humanos, actuando como factores posibilitantes de la libertad, constituyen "verdaderas necesidades humanas, en la medida que delimitan exigencias mediales para el desarrollo moral del hombre". Por lo tanto, aparecen como derechos inalienables y tambin irrenunciables, en la medida que ningn hombre puede renunciar desde el punto de vista tico a su propia dignidad como persona. 8 SERNA, Pedro. Positivismo conceptual y Fundamentacin de los Derechos Humanos. Ediciones Universidad de Navarra. Pamplona. 1990. 362-364. 11

Por esto precisamente, la primera base del ordenamiento poltico es la dignidad de la persona y su libertad, y en segundo trmino estn los valores instrumentales de justicia, igualdad, etc, y el ordenamiento jurdico de la Constitucin propugna como valores superiores la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico; pero a la hora de establecer cul es la base de esos valores, de los derechos y deberes fundamentales, establece con precisin : "La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de la paz social "(C.P. 1991).9 La Constitucin Poltica es una carta humanistica que coloca al hombre por encima de las instituciones, donde el estado se encuentra al servicio de la persona, donde el hombre se convierte en sujeto, razn y fin del aparato estatal. De igual forma es un sistema de normas positivas, donde aparecen plasmadas, principios polticos, sociales y econmicos que sirven de gua a la organizacin institucional de la sociedad. La libertad humana se puede definir como la "autodeterminacin axiolgica".10 Esto significa que una persona libre se convierte, por ese mismo hecho, en el verdadero autor de su conducta, pues l mismo la determina en funcin de los valores que previamente ha asimilado. Cuando no se da la libertad, o se da en forma disminuida, entonces el sujeto acta impedido por otros factores, circunstancias y personas, de modo que ya no 9 CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA. TEMIS. 1991. 10 http://www.monografias.com/trabajos6/etic/etic.shtml#liber 12 P. 12

puede decirse que es el verdadero autor de su propia conducta. De acuerdo con esto se dice que la condicin previa de la libertad en un individuo es la captacin y asimilacin de los valores. En la medida en que un individuo ampla su horizonte axiolgico, podr ampliar paralelamente el campo de su propia libertad. Y en la medida en que una persona permanezca ciega a ciertos valores, se puede decir que posee una limitacin en su libertad. La libertad humana tiene que ir paralela con el sentido axiolgico y el sentido de responsabilidad, de no ser as se convierte en libertinaje. Para que la libertad axiolgica se pueda dar debe existir la posibilidad de un conocimiento holstico o intuitivo de uno o varios valores. Sin este tipo de conocimiento, muy diferente al conocimiento conceptual, no es posible que se d la libertad que nos lleva al valor moral. En otras palabras: para elegir un valor, primero hay que conocerlo y apreciarlo en cuanto a tal. La libertad, se ha divido en dos : a. Libertad-de: Significa libertad de obstculos, de vnculos o de restricciones, sean estos de orden fsico o de orden moral. b. Libertad-para: Significa libertad para alcanzar un objetivo o para realizar un valor o para llegar a una meta, es de tipo interna y reside en la voluntad. 11

11 Ibid. P.3 13

La libertad humana no es absoluta. Existen varios obstculos que disminuyen y, a veces, nulifican la libertad de la conducta humana. El Estudio de ellos proporciona mayor claridad para la comprensin de los actos humanos en la vida real. En la medida en que falta libertad, el acto humano pierde su calidad de humano y llega a convertirse en un simple acto del hombre. A pesar de esto, la libertad puede conquistarse e incrementarse a partir del nivel de desarrollo y madurez propio de cada uno. Segn el Diccionario Enciclopdico Ilustrado de la Lengua Espaola: "la libertad es la facultad que tiene el ser humano de obrar o no obrar segn su inteligencia y antojo; es el estado o condicin del que no est prisionero o sujeto a otro; es la falta de coaccin y subordinacin; es la facultad que se disfruta en las naciones bien gobernadas, de hacer y decir cuanto no se oponga a las leyes ni a las buenas costumbres".12 Para otros autores como Guillermo Cabanellas define a la libertad en una forma genrica como: "Facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo cual es responsable de sus actos", sin embargo este mismo autor asigna, en el campo jurdico, la siguiente sentencia: "Entendida la libertad como autonoma individual, absoluta en el pensamiento, y mayor o menor segn las relaciones surgidas de la convivencia social, ha movido a definiciones de juristas y legisladores. Envuelta en la anonimia, pero aureolada por notable perspicacia jurdica, los 12 DICCIONARIO ENCICLOPDICO ILUSTRADO DE LA LENGUA ESPAOLA (1954) Barcelona. Editorial Ramn Sopena, S.A. Tomo II. 2064 p 14

romanos decan: "Libertas est potestas faciendi id quod Jure licet" (La libertad es la facultad de hacer lo que el derecho permite)".13 En consecuencia, el ser humano tiene un sentido bidimensional, es decir es: Libre: Es un ente unitario, indivisible, individual, libre, creativo, estimativo, proyectivo e intercambiable. Idntico a s mismo. Social: Coexistencial, vive en constante relacin con los dems. Esto es un carcter interno del ser humano. Este, ser humano le otorga sentido al derecho, en cuanto a su dimensin social, pero para regular la vida en sociedad y las relaciones entre sujetos es indispensable conocer y comprender la naturaleza del hombre para que se pueda determinar el tipo de regulacin que brindar el derecho para su vida en coexistencia. Esto significa que en relacin con el Derecho, este tiene una dimension axiolgica, que estudia los valores, es imprescindible al ser estos valores, pero requieren de la presencia de la vida humana y de las normas. No existe lo jurdico sin valores, pero los valores solos no hacen derecho.

13 CABANELLAS, Guillermo (1996) Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual.24.Ed. Buenos Aires. Editorial Heliasta. Vol V. 15

As, surge el personalismo "un movimiento filosfico que afirma que la existencia de la persona libre, creadora y estimativa, que cada persona posee una dignidad consubstancial."14 La persona, desplegada en el tiempo, utiliza las cosas de su exterior para la realizacin de su proyecto existencial, haciendo su vida a cada instante es un sujeto proyectivo. El ser se conoce y al conocerse conocen las cosas y estas existirn desde y hasta que el hombre las conoce. La existencia implica la libertad, que es "la situacin ontolgica de quien existe desde el ser y que posibilita su quehacer en la vida." La libertad permite que el ser humano se proyecte en el futuro. La libertad, adems, es indemostrable, es un don que el ser humano deber descubrir, a travs de un movimiento de interiorizacin. Al conocerla y conquistarla se descubre como ser responsable, que le impregna una angustia existencial al sentirse libre y responsable. La persona elige, como un ser libre, un proyecto existencial de acuerdo al llamado de su interior, a su vocacin, mediante su estructura estimativa decide su destino. El modelo personalista de Paul Schotsmans se resume tomando sus propias palabras en el refuerzo de la unicidad a travs de la intersubjetividad para la 14 http://www.monografias.com/trabajos13/deryper/deryper.shtml 16

responsabilidad en la solidaridad (relacional e intersubjetiva). ste parte de la persona en su naturaleza nica, relacional y social, como cualidad esencial del hombre en el camino de su humanidad, para orientarlo en el sentido que conduzca a la persona como categora tica en la ms plena realizacin de s en sus tres dimensiones. Considero que en el campo de esta investigacin, se hace necesario sealar algunos rasgos esenciales de lo que constituye la dignidad del humano, para ello recurro al esclarecedor pensamiento de Peces Barba 15en cuanto ensea que el hombre es capaz de elegir entre diversas opciones, de razonar y de constituir conceptos generales con sus semejantes con los que forma una comunidad dialgica y de decidir sobre sus planes de vida para alcanzar la plenitud y la autonoma moral. Cuando se habla de dignidad del hombre se estn considerando estos signos que lo distinguen de los dems animales, como ser de opciones, de razones, de dilogos y de fines. Frente al abordaje desde el punto de vista de la Biotica dice Paul Schotsmans: Las condiciones de su origen nos revelan un fuerte sentimiento de defensa y salvaguarda del hombre, en la singularidad de su individualidad y en la universalidad de su humanidad, junto a una afirmacin inequvoca del respeto que la condicin humana exige y del valor incondicional del propio hombre. Lejos de cualquier tendencia narcisista, o solamente de la adopcin de un punto de vista restringido sobre el hombre, su atencin se orienta en sentido de imponer lmites en el vasto campo de la investigacin cientfica aplicada a la vida, a fin de salvaguardar la persona humana, o sea, el ser humano en la multiplicidad de sus modos de ser y de existir. persona humana, o sea, el ser humano. Significa que slo el sistema de referencia 15 PECES, B. M., Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Universidad Complutense, EUDEMA. Madrid. 1991. 17

moral, anclado en la aprehensin primordial de la realidad moral del hombre el hombre es persona y en cuanto tal tiene dignidad y no precio y, en tanto que personas, todos los hombres son iguales y merecen igual consideracin y respeto, es decir el ser humano es una persona, es decir un fin en s mismo, con derechos que son anteriores a la sociedad y el Estado16. Es por esto, que la investigacin tendr como soporte la consulta bibliogrfica, especficamente en lo que respecta a la dignidad desde la perspectiva del derecho, la constitucin poltica de 1991 y la relacin entre la biotica y el derecho. Lo que se pretende es hacer un anlisis, es decir cotejar entre la norma legal y la norma constitucional, pues constituye el nexo lgico que permite enfrentar los contenidos normativos aqu desarrollados. El tipo de investigacin depende de datos plasmados por otros, ms que por el investigador mismo, es decir hace uso de fuentes secundarias (textos, documentos, prensa y otros), con el fin de obtener conclusiones validas. Dado que las normas positivas y el Derecho Vigente en general se expresan y difunden mediante el lenguaje, se considera que interpretar no puede ser otra cosa que reconocer, descubrir, captar o familiar el autentico significado, sentido y alcance de la norma jurdica. 1.3 JUSTIFICACION. Los cambios a nivel tecnolgico como cientficos deben ser el centro de atencin del Derecho y la Biotica pero tambin de una la labor legislativa, es 16 SCHOTSMANS, Paul. perspectives. 1999. p. 10-19 18 Personalism in Medical Ethics. Ethical

por eso que la Biotica como la reflexin tica sobre la vida en general profundiza no slo en el estudio de la moral mdica, sino tambin de todas las ciencias que actan sobre la vida y el medio ambiente. Por su parte el Derecho es un actor necesario regulador de las nuevas situaciones aparecidas que deben ser reguladas en normas jurdicas. Tal regulacin ser la garanta del respeto a los derechos y a la dignidad de los seres humanos. Segn, Lucas Lucas17, seala que la Biotica posee caractersticas de ser humana, racional, universal e interdisciplinaria, donde el Derecho puede vincularse con ella, ya que sta se sirve de la colaboracin de las disciplinas que puedan implicarse en la bsqueda de su fin. Igualmente, al poseer la biotica una dimensin jurdica implica que la ciencia del Derecho est inmersa en todas las actividades humanas.

Por eso es necesario, concluir que cada legislador est obligado al estudio de la verdad, creando un Derecho justo para la humanidad, a travs del equilibrio en el sistema jurdico y es aqu cuando se habla de un derecho natural y otro positivo, el primero se preocupa por respetar el "orden de justicia" que es preexistente del Derecho Positivo y de la propia justicia y el otro es el que se encuentra en textos, leyes, decretos, pero ambos hacen un solo Derecho.

17 Lucas Lucas, Ramn,Biotica para todos, Editorial Trillas Mxico 2003 17p. 19

Villoro Toranzo 18 cita a Cicern donde claramente nos dice: "Existe un solo Derecho, aquel que constituye el vnculo de la sociedad humana y que nace de una sola ley; y est ley es la recta razn en cuanto ordena y prohbe. Quien la ignora es injusto, est escrita o no aquella ley." Finalmente, tanto la Biotica como el Derecho, por tener el mismo sujeto de estudio como es el ser humano , necesita partir del concepto ontolgico de la dignidad humana, como fundamento de los derechos reconocidos a todos los seres humanos.

18 VILLORO TORANZO, Miguel, Introduccin al Estudio del Derecho, Editorial Porra, dcima edicin, Mxico 1993. Pp. 506. 20

2 MARCO CONCEPTUAL Seifert19 , muestra cmo la dignidad constituye un tipo especial de valor de las personas. Por ello, le parece necesario ofrecer una discusin previa acerca de la nocin misma de valor. Partiendo de la consideracin del valor como importancia positiva" se nos ofrece una triple clasificacin de sta categora que sigue la ordenacin propuesta por Dietrich von Hildebrand en su tica ente lo subjetivamente satisfactorio, el bien objetivo para la persona y el valor intrnseco o valor en sentido propio. Evidentemente, cuando se habla de la dignidad de la vida humana nos referimos a un valor objetivo e intrnseco., esta dignidad es inseparable de la condicin personal y, a su vez, la condicin personal es inseparable de la dignidad. Agrega el autor, el anlisis de la dignidad humana pone de relieve cmo sta posee cuatro races o fuentes que, a la vez, fundan derechos humanos de rdenes diferentes. As, la esencia, el ser y la sustancia de la persona se nos presenta como la primera y ms fundamental de estas races de la dignidad humana. Toda persona por el simple hecho de ser persona posee un valor y dignidad inalienables. Esta dignidad no reside en el nivel de los actos y accidentes, sino en el nivel de la esencia y de la naturaleza sustancial de la persona. En otras palabras, la realidad de la existencia individual, de la nico y no sustituible de la persona en cuanto sujeto dotado de una naturaleza racional es una condicin de la dignidad humana. La segunda fuente de la dignidad humana procede de la conciencia y de la actualizacin consciente de la condicin de persona. En esta raz de la dignidad se fundan derechos humanos como la libertad de expresin y de movimiento, el derecho a la 19 Seifert Ens. 21 Originalidad, irreductibilidad y el valor de la vida. 1997. p.163.

educacin, etc. Cuando hablamos de dignidad moral" de una persona se toma un tercer fundamento o raz de la dignidad, se trata de la dignidad como resultado slo de las buenas actualizaciones" de la persona a travs del amor a la verdad, la justicia, etc., este nivel de la dignidad es ms una conquista que una posesin y depende del buen uso de la libertad. La cuarta raz de la dignidad humana representa esta nueva dimensin de la dignidad personal procede de ciertas relaciones extrnsecas y dones individuales diversos que no toda persona posee, cada persona que posee estos dones no los posee en la misma medida. Adems, la dignidad humana es un concepto que se puede encontrar en algunos instrumentos jurdicos internacionales, en particular en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, y en la obra de algunos filsofos como Kant, quien expresa en la Metafsica de las costumbres20 que la persona humana no tiene precio, sino dignidad: "Aquello -dice Kant- que constituye la condicin para que algo sea un fin en s mismo, eso no tiene meramente valor relativo o precio, sino un valor intrnseco, esto es, dignidad".

Es un concepto que tiene la ventaja de poner en primer plano una visin de lo humano. La dignidad humana es un atributo de la especie humana y su reconocimiento un derecho fundamental de cada persona y de toda la humanidad, que debe ser respetado y protegido. si realmente somos autnticos con el genuino espritu y prctica de los derechos humanos y en 20 KANT, Enciclopedia de la Filosofa, t. VIII y IX "Fundamentacin de la metafsica de las costumbres" y "principios metafsicos del Derecho", , ed. Kapeluz, Bs. As.,1999. p. 56-57

22

particular, del derecho a la vida, constituye un requisito esencial e inamovible tomar como punto de partida la esencial igualdad del gnero humano. O si se prefiere, siguiendo a Spaemann,21 a reconocerle a todo individuo, cualquiera sea su edad, sexo estirpe o condicin, no slo su carcter de ser humano y persona (que coinciden), sino adems, su carcter de titular de estos mismos derechos humanos. Es decir, que si realmente creemos en estos derechos humanos, esto obliga a reconocrselos a todos, por el slo hecho de pertenecer a la especie homo sapiens. Por lo mismo, cualquier tipo de limitacin a la vida (temporal, por razones de salud, etc.) resultar siempre y sin excepcin, completa y absolutamente ilegtima.

En consecuencia, si somos realmente coherentes con los derechos humanos, y siendo la vida el primero y ms fundamental de ellos, la vida inocente es, por lo mismo, intocable y no admite excepciones o grados. El individuo esencialmente espiritual, lleva un soporte orgnico. En tanto medio, el organismo humano tiene un valor utilitario que refiere solo a la persona involucrada. Pero la dignidad de esta persona est fuera de toda consideracin respecto de la utilidad vital o social de su organismo. Termino diciendo, "La biotica es el estudio interdisciplinar del conjunto de condiciones que exige una gestin responsable de la vida humana o de la persona humana en el marco de los rpidos y complejos progresos del saber y de las tecnologas biomdicas". O sealan su papel de solucin a "los conflictos de valores" en el mundo de la intervencin bio-mdica (Durant, 1992).

21 Spaemann, ., Sobre el concepto de dignidad humana, en Massini, C. I.; Serna, P., (Eds.), El derecho a la vida, cit., p. 82 23

2.1

EL CONCEPTO DE DIGNIDAD HUMANA

Segn el diccionario enciclopdico El Ateneo (t. II), el significado de la palabra dignidad es: "...calidad de digno; que merece algo, en sentido favorable o adverso; correspondiente, proporcionado al merito y condicin de una persona o cosa...". Pero en este aspecto se hace necesario conocer la concepcin actual del concepto de dignidad humana. El filsofo de Knisberg en sus obras "Fundamentacin de la metafsica de las costumbres" y "principios metafsicos del Derecho" utiliza, como soporte de la dignidad de la persona humana el argumento segn el cual "...Los seres cuya existencia no descansa en nuestra voluntad, sino en la naturaleza, tienen, cuando se trata de seres irracionales, un valor puramente relativo, como medios, y por eso se llaman cosas; en cambio, los seres irracionales se llaman personas porque su naturaleza los distingue ya como fines en s mismos, esto es, como algo que no puede ser usado como medio y, por tanto, limita, en este sentido, todo capricho (y es objeto de respeto). Estos no son pues, meros fines subjetivos, cuya existencia, como efectos de nuestra accin, tiene un valor para nosotros, sino que son fines objetivos, esto es, realidades cuya existencia es en s misma, un fin...".22

Tambin es relevante lo expresado por el filosofo Jacques Maritain en su obra "los derechos del hombre y la ley natural", en esta explica el significado de la dignidad del hombre segn la perspectiva de la Filosofa Cristiana, 22 Op. Cit. KANT. P. 60 24

expresando "...decir que el hombre es una persona, es decir que en el fondo de su ser es un todo, mas que una parte. Este misterio de nuestra naturaleza es el que el pensamiento religioso designa diciendo que la persona humana es la imagen de Dios. El valor de la persona, su libertad, sus derechos, surgen del orden de las cosas naturalmente sagradas que llevan la seal del Padre de los seres. La persona tiene una dignidad absoluta porque esta en relacin directa con lo absoluto... La dignidad de la persona humana es una expresin que no quiere decir nada si no significa que, por la ley natural, la persona humana tiene derecho a ser respetada y es sujeto de derechos, posee derechos.23 Continua este autor diciendo, que existe una naturaleza humana, y que esta naturaleza humana es la misma en todos los hombres, donde considera el hombres como un ser dotado de inteligencia, y que en tanto tal, obra comprendiendo lo que hace, teniendo por lo tanto el poder de determinarse por si mismo a los fines que persigue. Los derechos fundamentales sealados en Colombia, a travs de su carta magna, seala que el derecho a la existencia y a la vida, as como el derecho a la libertad personal, permite al ciudadano conducir su vida y sus actos, para responder de estos ante Dios y ante la ley, el derecho a la bsqueda de la perfeccin de la vida humana, moral y racional, el derecho a la bsqueda del bien eterno, el derecho a la integridad corporal, el derecho a la propiedad privada de los bienes materiales, que es una salvaguardia de las libertades de la persona, el derecho de casarse segn la propia eleccin, y de fundar una familia con la seguridad de las libertades que le son propias, el derecho de la libre asociacin, el respeto a la libertad humana en cada uno, todos 23 Maritain Jacques. Los derechos del hombre y la ley natural. Bs. As. 1943, traducc. de Alfredo Weiss y Hector F. Miri. 25

estos derecho arraigan en la vocacin de la persona, agente espiritual y libre, al orden de los valores absolutos y a un destino superior al tiempo. Ahora bien, jurdicamente, la dignidad humana viene a ser el fundamento ltimo de algunos derechos que se les reconocen a la persona en nuestra Constitucin de 1991, as se encuentra en todas las cartas magnas y en los tratados internacionales, por que su carcter de justificacin ltima, existe en el consenso universal, que se traduce en los textos legales del tenor de los mencionados. As, es que estos textos, utilizando este fundamento no otorgan o conceden a sus destinatarios una "dignidad humana" si no que por el contrario, se limitan a reconocer en ellos, como algo natural propio de su esencia de seres humanos, la dignidad humana, y a partir de ese reconocimiento si conceden, otorgan e imponen derechos y obligaciones que se derivan de esa dignidad previamente reconocida, (por ej. la libertad art. 13 C.P.). En sntesis la dignidad humana no es un derecho del hombre, es el fundamento de los derechos que se conceden al hombre. Toda persona es digna de respeto y consideracin, por ser persona humana, no slo por sus ttulos o posesin de fama y bienes; por eso toda persona es digna de respeto, porque este es un deber y una obligacin cvica y social. Quien no sabe respetar los valores y la dignidad de los dems, no es persona digna de vivir en sociedad, porque esto exige hacerse consciente de sus deberes y responsabilidades frente a s mismo, a los dems y a la naturaleza. Para hacer digno el hombre, tiene que ser responsable frente as mismo lo cual implica valorizarse y personalizarse. Personalizarse quiere decir, que se 26

toma como persona consciente y responsable; que est en capacidad de cumplir los deberes que le exige su propia vida y la sociedad; que tiene una voluntad capaz de controlarse, para no perjudicar a nadie con ellos, en s, que es una persona capaz de valorar y dirigir su actuacin en forma responsable. El hombre frente a los dems, tambin tiene deberes y responsabilidades, lo cual consiste en valorar y respetar a los dems como a s mismo, reconociendo que hay que respetar su libertad, sus bienes y sus costumbres. Para tener este comportamiento con los dems, es necesario valorarse como persona humana, y ser persona humana consiste en ser justo, tanto consigo mismo, como con los dems, pero, claro est, cuando la persona se valora bien a s misma tambin sabe valorar a los dems. Esto es lo que significa socializarse. Y socializarse es adaptarse a la comunidad en que vive, contribuyendo a su proceso y desarrollo, es hacerse consciente de la comunitariedad. Una tercera condicin se refiere al hombre contra al mundo, esto es, frente a su medio circundante. Este medio tambin exige del individuo, adaptacin y responsabilidades, lo cual impone los siguientes deberes en cumplir:

2.2 LA DIGNIDAD HUMANA COMO FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS EN LA CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA DE 1991. Considero que de la dignidad de la persona como valor central, emanan la justicia, la vida, la libertad, la igualdad, la seguridad y la solidaridad, que son dimensiones bsicas de la persona, que en cuanto tales se convierten en 27

valores y determinan la existencia y legitimidad de todos los Derechos reconocidos por nuestra Constitucin. Por otra parte esos valores justicia, vida, libertad, igualdad, seguridad, estn unidos por su fundamento: el valor de la dignidad de la persona humana. De ah que la legitimidad y fundamento de un concreto derecho humano, como por ej. el derecho a la libertad (art.13 C.P) o el derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre (art.15 C.P.), no est en la exclusiva referencia a un determinado valor (vida o justicia o seguridad o libertad) sino en la necesaria referencia a todos los valores. Esa necesaria unin sistemtica de los valores entre s y la Constitucin de Colombia, quien en su prembulo resalta la dignidad de la persona, asimismo en el art. 11 le asigna el carcter de inviolable, ms an es considerado como un fin esencial del Estado Social de Derecho. Hay que tener en cuenta, adems, que estos valores que fundamentan, junto con la dignidad humana, los derechos reconocidos por la Constitucin, no constituyen categoras axiolgicas cerradas y estticas, sino que se hallan abiertos a las necesidades que los hombres experimentan en el devenir de la historia. de ah surge, tambin la intrnseca unin existente entre el objeto de los derechos y el fundamento de los mismos la dignidad humana, en la medida en que la sociedad va cambiando y el hombre debe adaptarse a l. As, entre estos valores, implcitos en la Carta Magna , la justicia, como valor, en cierto modo encierra , el significado de todos los dems valores en cuanto que supone que a todas y cada una de las personas les sea atribuido y 28

garantizado lo que le corresponde, como lo cita Harvada,24 Dar a cada quien lo que le corresponde., esto significa que del valor dignidad se deriva el valor justicia y de este a su vez, se puede inferir otros cuatro valores; pues si la definicin clsica de justicia connotaba "dar a cada cual lo suyo", he aqu cuatro dimensiones que son "lo suyo" para todo persona humana: vida, igualdad, libertad y seguridad: El valor vida, adems de la perspectiva biolgica, comn a la de los otros animales y las plantas, posee otra dimensin especfica de la vida humana, que tiene el calificativo de racional, social, histrica, espiritual, etc., y en ella radican los dems valores: libertad, seguridad, etc. Es decir, mientras los dems seres vivientes a lo sumo llegan a un determinado nivel de conciencia, el ser humano al ser capaz de autoconciencia, autoposesin o autodominio, puede acceder a los dems valores citados: seguridad, igualdad, libertad, etc. Valores que, en cuanto inspiran acciones concretas, dignifican a quienes pretenden alcanzarlos. Desde esta perspectiva integral, el valor vida inspira o est presente, es la que hace posible el ejercicio de la libertad en sus diferentes manifestaciones, y que no puede ser cercenada sin que deje de producirse injusticia. Estando garantizado este derecho en la Constitucin Poltica de Colombia en su art. 4 11, titulo II que se refiere a los Derechos Fundamentales. A su vez este derecho, nos plantea una serie de problemas o interrogantes ticos y jurdicos, relacionados con el comienzo de la vida, su transcurso y el final de la misma. Da cuenta de ello, las discusiones que surgen para 24HERVADA, Javier, Introduccin Critica al Derecho Natural, Editorial MI NOS, segunda edicin mexicana, Mxico 1988, p 19. 29

determinar con exactitud el comienzo de la vida humana, (segn la C..C. (art.90) se reconoce su origen desde la concepcin), mas an, en la actualidad, donde los constantes e impresionantes avances de la ciencia y la medicina, nos plantean nuevos problemas, como la clonacin, la fertilizacin in vitro, y la tan polmica Biogentica. Sumado a las ya clsicas discusiones en cuanto al aborto, eutanasia, etc. El valor libertad, es quiz sobre el que ms se ha insistido por parte de filsofos, poetas, profetas y polticos. La libertad puede ser definida, en trminos muy amplios, como la exencin de una necesidad para el cumplimiento de un fin. La libertad puede ser contemplada desde dos perspectivas diferentes: negativa una, positiva la otra. Desde una perspectiva negativa se habla de la libertad negativa, que consiste en la ausencia de coaccin. Supone la existencia de un mbito para poder actuar sin que existe en el mismo la interferencia ni de otros sujetos ni del Estado. Su antivalor es la coaccin, que supone la interferencia grave y deliberada por parte de otra persona, ya fsica, ya jurdica, por virtud del cual el sujeto no puede actuar cuando y cmo desea. La dimensin positiva de la libertad significa la posibilidad de participacin de forma racional y libre en la vida social. La libertad, art. 13 C.P., tiene sustancialmente tres manifestaciones que juegan siempre en toda afirmacin concreta de una libertad:25 a) Exencin o independencia o autonoma, por la que se constituye una esfera de autonoma privada, de decisin personal o colectiva protegida frente a presiones que puedan determinarla. b) Poder hacer, esto es, capacidad positiva, para llevar a cabo esas decisiones y actuar eficazmente en la vida 25 BIDART Campos, German. t. II. 30 Ediar. Derecho Constitucional, Bs. As., 1966,

social. c) Libertad de eleccin, entre hacer o no hacer, o entre varios "haceres" posibles. El valor seguridad, tiene diversas implicancias, as la seguridad que implica el respeto a su integridad fsica y espiritual, la cual encuentra su recepcin normativa en el art. 15 de la Constitucin. En nuestros tiempos no podemos dejar de reconocer que el hombre tiene en virtud de su dignidad innata, un derecho no solo a su proteccin fsica, sino a la proteccin de aquellos actos, hechos o situaciones que le produzcan un perjuicio moral, o que afecten sus convicciones religiosas, o creencias intimas. La seguridad implica el continuo respeto al hombre, por parte de los dems hombres y del Estado, con la finalidad de garantizar al mismo el desenvolvimiento en forma libre, pacfica y tranquila de su existir. Tambin podemos sostener que el concepto de seguridad, se encuentra relacionado ntimamente con el Estado de Derecho, o sea aquel estado que se encuentra subordinado a leyes y no por encima de ellas o con el poder desconocerlas, de esta forma la persona, encuentra un alto grado de certeza en el mantenimiento de ciertas reglas jurdicas bsicas, en que las mismas se aplican de una forma predeterminada, bajo ciertos requisitos expresa y previamente establecidos, lo cual conocemos como seguridad jurdica. En este orden de ideas, la Constitucin de 1991 se gener en medio de grandes pugnas sociales que reclamaban principalmente una mayor participacin de la poblacin en todas las esferas del Estado, siendo el resultado un cuerpo normativo en donde la pluralidad, la participacin y el 31

respeto a las garantas fundamentales de los individuos constituyeron uno de sus grandes pilares. As, se proclam un Estado Social y Democrtico de derecho con una democracia participativa, consagrando adems una extensa gama de mecanismos para hacer efectiva dicha participacin, as como un catlogo bastante amplio de los derechos del ciudadano, entre stos, los fundamentales, colectivos y del medio ambiente. En este sentido, puede afirmarse entonces que nos encontramos ante un cuerpo normativo que en la teora propende por la realizacin de los fines sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la constitucin y de asegurar la vigencia de un orden justo a travs del uso proporcionado del poder punitivo del estado y dentro del marco de la dignidad y solidaridad humana, de igual manera se establecieron mecanismos de proteccin para la defensa de todos los derechos y se incluyeron los tratados internacionales como un criterio de interpretacin de las diferentes normas legales. Seala Younes Moreno Diego el prembulo de la Constitucin contiene una serie de metas tanto del Estado como de la sociedad Colombiana, como la de fortalecer la unidad de la nacin, la de asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, todo ello dentro de un orden democrtico y participativo, que garantice un orden poltico, econmico y social justo, son pues, estas las finalidades y valores de nuestra sociedad civil polticamente organizada26

26 YOUNES, Diego. P.80. 32

Derecho constitucional Colombiano.

LEGIS. 1997.

2.3

LA DIGNIDAD HUMANA EN EL CONTEXTO INTERNACIONAL

La dignidad humana no es un derecho del hombre, es el fundamento de los derechos que se conceden al hombre, por ello las constituciones y los tratados internacionales se refieren a ella, es de consenso universal y se traduce en todos los textos legales. La dignidad entonces se constituye en el fundamento de los derechos humanos, es decir, que si no tenemos dignidad no podemos reclamar el reconocimiento ni la vigencia de nuestros derechos, aunque ellos se hallen reconocidos por las instancias internacionales y nacionales como estn en la actualidad reconocidos. Por eso, dignidad 27 en general y en el caso del hombre, es una palabra que significa valor intrnseco, no dependiente de factores externos. Algo es digno cuando es valioso de por s, y no slo ni principalmente por su utilidad para esto o para lo otro. Esa utilidad es algo que se le aade a lo que ya es. Lo digno, porque tiene valor, debe ser siempre respetado y bien tratado. En el caso del hombre su dignidad reside en el hecho de que es, no un qu, sino un quin, un ser nico, insustituible, dotado de intimidad, de inteligencia, voluntad, libertad, capacidad de amar y de abrirse a los dems. 27 J. Vidal-Bota. La Dignidad Humana y sus implicaciones ticas. ACEPRENSA. 3/03, 8 Enero 1997.

33

La persona es un absoluto, en el sentido de algo nico, irreductible a cualquier otra cosa. Mi yo no es intercambiable con nadie. Este carcter nico de cada persona alude a esa profundidad creadora que es el ncleo de cada intimidad: es un "pequeo" absoluto. La palabra yo apunta a ese ncleo de carcter irrepetible: yo soy yo, y nadie ms es la persona que yo soy. Nadie puede usurpar mi personalidad. Por consiguiente, la dignidad es un atributo de toda persona sea individual o colectiva., Es condicin previa para el reconocimiento de los derechos humanos. La dignidad, los derechos humanos son inherentes a la naturaleza humana, el hombre nace con ellos. En las normas de Derecho Internacional reguladoras de Derechos Humanos es frecuente la referencia a la dignidad de la persona humana, tales como en el artculo 11,1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su dignidad28. El Prembulo de la Declaracin Universal de Derechos Humanos afirma 29en el primer Considerando que: la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad; el quinto Considerando del Prembulo afirma que: los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en la dignidad y el valor de la persona. El artculo primero de la Declaracin Universal proclama que: todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre afirma, en el Considerando 1, que: los pueblos americanos han dignificado la persona 28 http://www.onu.org/Docubas/Declaracion%20DDHH/declarac.htm. P.1 29 Ibid. P.1 34

humana...; el Considerando 2 de la Declaracin Americana dice que:...los Estados americanos han reconocido que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de un determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana.30 El 2 Considerando de la Declaracin sobre la proteccin de todas las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, aprobada por la Asamblea general de las Naciones Unidas, en sesin de 9 de Diciembre de 1975 se afirma explcitamente que los Derechos Humanos: emanan de la dignidad inherente de la persona humana. En el mismo sentido que el indicado en el punto anterior, se expresa la letra d) del nmero 1 del artculo 1 de la Convencin relativa a la lucha contra la discriminacin en la esfera de la enseanza, etc. En la Constitucin Espaola de 1978 31 aparece tambin la dignidad de la persona como fundamento de los Derechos Humanos, cuando afirma en el artculo 10.1. que : la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes ... son el fundamento del orden poltico y de la paz social. 2.4 LEY NATURAL Y LEY POSITIVA Para la Dra. Alexandra Elzabeth Serrano de la Mora, Abogada y especializada en Biotica 32, en resumen, seala que para hablar del espritu 30 http://www.derechos.org/nizkor/ley/tratado.html. P.1 31 http://www.constitucion.es/constitucion/castellano/index.html. P.2 32 http://www.monografias.com/trabajos25/observacion-bioetica/observacionbioetica.shtml.P.2 35

de las leyes es necesario retomar la obra de Montesquieu , porque es un documento de apoyo al estudio de la relacin del derecho natural y del positivo. El anlisis del texto de Montesquieu seala el punto de vista biotico el razonamiento de la ley positiva respecto a los derechos que poseen los seres humanos, aquellos dados por el simple hecho de ser persona. As explica est relacin cuando dice Montesquieu 33: "Las leyes en su ms extenso significado, son las relaciones necesarias que se derivan de la naturaleza de las cosas; y, en este sentido, todos los seres tienen sus leyes: la divinidad el mundo material las inteligencias superiores al hombre los brutos. los hombres. Ests reglas son un relacin establecida constantemente. cada diversidad es uniformidad; cada cambio es constancia"34 De est forma Montesquieu habla de la relacin necesaria, de aquella que debe atender a la naturaleza de las cosas y su relacin con lo social, as determina que los seres humanos tenemos nuestra propia ley, la natural (la que estudia el derecho natural), y sta debe ser el origen principal de la creacin legislativa. Significa, que a la creacin de leyes debe preceder el fundamento de su legitimacin, es decir que el legislador est obligado a legitimar las leyes en la unidad de lo justo; el derecho en general aplicado

33 MONTESQUIEU Charles Louis de Secondat. Baron de la Brde et de. Del Espritu de las Leyes, Tr. Prieto Marn, Snchez Bentez, Delgad illo Iiguez, Ediciones Delma, primera edicin, Mxico1999, 470 P. 34 Ibid. Cfr. Ibd. P. 1 36

respecto a su tradicin jurdica, a su entorno, y por supuesto al Estado que es al final el ejecutor de las disposiciones legales con respecto a estos elementos que deben poseer las leyes seala Monstequieu: "La ley, en general, es la razn humana en cuanto gobierna a todos los pueblos de la tierra; las leyes polticas y civiles de cada nacin no deben ser ms que los casos particulares a los que se aplica la razn humana. Por ello, dichas leyes deben ser adecuadas al pueblo para el que fueron dictadas Deben adaptarse a los caracteres fsicos del pas, al clima a la calidad del terreno, a su situacin, a su tamao, al gnero de vida Deben adaptarse al grado de libertad que permita la constitucin, a la regin inclinaciones. Riqueza. Costumbres maneras".35 A lo anterior se concluye que el espritu o caractersticas que debe poseer una ley y que deben observar los creadores de normas es seguir la "relacin necesaria" el Derecho que se basa en los principios del Derecho Natural y Positivo, formula que posee principios bsicos que la llevan a ser una norma adecuada y justa. El Derecho Natural, lo justo natural, es aquello que se atribuye a los hombres porque les es debido, a titulo natural y segn la medida natural de igualdad; ests atribuciones pueden aparecer en las normas sociales como situaciones de ttulo natural con la medida positiva, otras de ttulo positivo donde la medida es natural; lo natural y lo positivo est unido, conformado con ambos derechos para encontrar el equilibrio de lo justo y propio del hombre; este es el espritu que debe poseer una ley, y aquello que debe perseguir el legislador. 35 Ibid. Cfr. Ibd. P. 123 37

Ahora, partiendo de que el Derecho es el ordenamiento de la vida social conformado por un conjunto de normas con miras a realizar el bien comn, se observa que el derecho es la expresin humana racional, social y libre; el derecho expresa el comportamiento que conviene al hombre seguir en orden a su perfeccionamiento como ser humano y su relacin con los dems. El principio de justicia (dar a cada quien lo suyo) indica el comportamiento que el hombre ha de tener con otros hombres, a fin de mantener la convivencia social, esto nos habla de la obligada existencia de dos aspectos de Derecho, el natural y el positivo. Villoro Toranzo 36 explica sobre el Derecho recurriendo a Santo Tomas de Aquino: "La nocin moral del Derecho. Para l (Sto. Tomas) el analogado principal de est palabra no es el Derecho Objetivo sino "lo justo". Las normas jurdicas valen principalmente porque formulan exigencias de justicia que brotan del orden objetivo metafsico de los seres y slo en segundo lugar por la autoridad quien las promulga.",37 esto es, que existe, el del ser y el del ser social, en este contexto se ubica la existencia del Derecho natural que designa el orden justo por s mismo, que inspira y se sita por encima del Derecho positivo en tanto que la validez de ste depende de una norma legal vigente. Coexisten ambos o se necesitan para lograr un Derecho justo. 36 VILLORO TORANZO, Miguel, Introduccin al Estudio del Derecho, Editorial Porra, dcima edicin, Mxico 1993. Pp. 506. 37 38 Ibid. Cfr. Ibd. P.40

Por lo anterior, se hace relevante definir cada uno de los Derechos para luego establecer su relacin. Moto Salazar define: "El Derecho Positivo es el conjunto de reglas o normas jurdicas en vigor, en un lugar y poca determinados"El Derecho Natural es un conjunto de mximas fundamentadas en la equidad, la justicia y el sentido comn, que se impone al legislador mismo y nacen de las exigencias de la naturaleza biolgica, racional y social del hombre." 38 Las leyes humanas incorporan la justicia de la ley natural para aplicarla a las concretas relaciones de la convivencia social, pero toda su fuerza la reciben, precisamente, de esa referencia a la ley natural, de tal suerte que todo precepto positivo que la contradiga, tendr apariencia externa de ley, pero no lo ser realmente por carecer de la esencia o espritu de la ley. Segn Santo Toms: "Toda ley humana tiene razn de ley en tanto en cuanto se deriva de la ley natural. Si en algo se separa de la ley natural, no ser ley, sino corrupcin de ley",39 quiere decir, que reconoce que la ley positiva no puede mandar ni prohibir las mismas conductas que la ley natural, y que no debe verse tampoco la exigencia de que las leyes humanas reflejen de modo absoluto la justicia de la ley natural, sin embargo acepta la existencia de una subordinacin del Derecho Positivo al Natural, est subordinacin indica que no existen rdenes separados, el del Derecho Natural y el Positivo, los principios del Derecho Natural deben dirigir la obra del legislador y del juez, debe existir un solo Derecho como tal (positivo o 38 MOTO, MOTO SALAZAR, Efran y Jos Miguel, Elementos de Derecho, Editorial Porra, 40. Edicin. Mxico 1994 p. 442 39 Op Cit. . VILLORO TORANZO. P. 39 40-45.

natural), Derecho donde ambos conviven; Villoro cita a Cicern donde claramente nos dice:40 "Existe un solo Derecho, aquel que constituye el vnculo de la sociedad humana y que nace de una sola ley; y est ley es la recta razn en cuanto ordena y prohbe. Quine la ignora es injusto, est escrita o no aquella ley."41 Por consiguiente, significa que existe una unidad entre el Derecho Natural y el Positivo, o cuando menos deben integrarse no en un solo Derecho sino en un nico sistema jurdico, existe entre ellos una unidad implcita y de derivacin donde el sistema jurdico justo en una sociedad debe ser en parte natural y en parte positivo. Igualmente, lo justo o lo justo natural parte de la idea de analizar el Derecho Objetivo, Derecho que atiende para muchos juristas aquel que es promulgado por la autoridad; sin embargo en la antigedad la palabra Derecho no era lo escrito, especficamente para Sto. Tomas, el Derecho se refera a "lo justo" y el Derecho Objetivo era la forma en que la Autoridad poda exigir que se cumpliera lo justo.42

40 OP. Cit. VILLORO TORANZO 41 Ibid. P. 44

P. 4.

42 Cfr. Fernndez Galiano, de Castro Cid, Antonio y Benito; Lecciones de Teora del Derecho y Derecho Natural; Pg. 229/307; Editorial Universitas, Madrid, ao 1995. 40

Cuando se habla de "lo justo" por otra parte Aristteles distingua que existe lo justo por naturaleza (natural) y aquello que es justo porque as lo establecen las leyes humanas (positiva): "Lo que es justo en la ciudad, lo es por naturaleza o por ley, lo justo por naturaleza es aquello que en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de las diferentes opiniones; lo justo legal es aquello que resulta ser justo porque se establece como tal".43 Aristteles habla de dos clases de leyes, una la ley particular y la general, que ambas coexisten; una la ley particular sera la positiva la creada por los hombres y la general que es la que emana del Derecho Natural, de est forma la particular encuentra lo justo natural en la general. Lo anterior muestra que el hombre posee por naturaleza (sin existir ley escrita) bienes que estn por encima de disposiciones escritas, como es el amor a los suyos y a s mismo, bienes que tiene que ver con la conservacin de la vida y la libertad, asimismo este instinto de conservacin abarca la salud, fuerza, trabajo, bienes, hijos, etc. Algunos de estos derechos naturales son recogidos por la ley positiva sobre todo en lo que respecta a las garantas individuales: "La necesaria concordancia entre el derecho positivo y el derecho natural, lleva a que todos los Estados an los ms totalitarios e impositivos, busquen reconocer los derechos humanos (o cuando menos algunos de ellos) de sus habitantes"44 43 .Ibid. Fernndez Galiano. P.308. 44 GATT CORONA, Guillermo Alejandro, Estado e Iniciativa Privada. Centro de Estudios e Investigaciones de Biotica. Guadalajara, Jalisco 2004. 41

Cita la autora que Luego en tonces si la ley positiva encuentra su fuente en la ley natural posee lo justo natural lo que debe ser otorgado por el Estado a sus habitantes, y no solo tendr fuerza de ley, sino que su fuerza obligar en conciencia y razn a quien es dirigida. V.g. Al instinto de conservacin se deduce la prohibicin de matar; del instinto sexual se deduce el matrimonio, y as sucesivamente.45 El derecho positivo debe coincidir con el natural, si no, no es justo; las leyes humanas se derivan de la ley natural por dos modos como lo explicaba Santo Tomas de Aquino en su tratado de la Ley: 1. Per modum substractionis: Exponer el mismo contenido de la ley natural. 2. Per modum determinationis: La ley puede estar del modo que sea, siempre y cuando no vaya contra el derecho natural. 46 Los derechos naturales del hombre no deben perderse en lo social, por el contrario quedan garantizados por la sociedad civil y poltica a partir de su constitucin positiva, hablar entonces de lo justo natural es utilizar la ley como regla y medida en una sociedad que busca el orden del bien comn.

p 8. 45 Padilla Lopez, Juan. 1997, Concepto de Ley apuntes del curso de Derecho Natural Universidad Panamericana. La razn: La ley es el orden de la razn, encaminada al bien comn promulgada por aquel que tiene a su cargo la comunidad. P.67 46 Ibid,. P. 89. Apuntes del curso de Derecho Natural Universidad Panamericana 1997. 42

De la misma manera, se le atribuye a Aristteles los inicios de la tica iusnaturalista, pero tambin pueden encontrarse en los dilogos ticos y polticos de Platn que, a su vez, reflejan un debate ms generalizado en la antigua Grecia, al que Platn y Aristteles llegaron a ser los principales contribuyentes. El centro del debate fue el contraste entre dos conceptos considerados cruciales para una comprensin adecuada de los asuntos humanos: nomos y physis. El trmino nomos, seala en resumen Stephen Buckle que derivan trminos como autonoma (autogobierno), se refera a las prcticas vigentes en una sociedad, tanto las costumbres como las leyes positivas (es decir, aquellas leyes cuya existencia depende totalmente de la accin legisladora de los seres humanos). Dado que stas varan de una sociedad a otra e incluso en una misma sociedad cambian con el tiempo, el contenido del nomos era cambiante. En cambio, physis, trmino del que deriva nuestra palabra fsica, se refera a lo inmutable: la naturaleza o la realidad. Los sofistas utilizaron el contraste entre ambas para distinguir el mundo de los hombres del orden natural inmutable. Para los sofistas, el mundo humano la sociedad humana y sus instituciones, incluidas sus creencias morales- era un mundo de cambio, variedad y convencin: de nomos ms que de Phycis 47. Agrega el citado autor, que los dilogos de Platn 48 muestran las diferentes interpretaciones de los sofistas a esta conclusin: Calicles afirma que las leyes humanas son un recurso de los dbiles para frustrar el orden natural, que muestra que el fuerte es naturalmente superior al dbil; en cambio, 47 STEPHEN Buckle. Derecho Natural. Alianza Editorial, Madrid, 1995. cap. 13, pgs. 235-252. 48 PLATON. Dialogos. Tomo I. LA REPUBLICA. 365p. 43

Protgoras afirma que, aunque la ley y la moral son creaciones humanas que varan de una sociedad a otra, sin embargo son vinculantes para todos los seres humanos. No obstante, a Platn le resulta insuficiente incluso la forma de convencionalismo no escptico de Protgoras. Frente a ste afirma que hay una realidad moral inmutable, pero que las sociedades humanas, con su gran variedad de prcticas convencionales, la desconocen en gran medida. Al igual que todo conocimiento, el conocimiento de la bondad depende de ser capaz de ir ms all del velo de las apariencias hasta la realidad oculta e inmutable de las Formas. Platn rechaza as la idea de que la moral y el derecho sean algo puramente convencional. En su contexto antiguo, puede entenderse esta teora como un intento por mostrar que la conducta humana est sujeta no slo a las normas sociales establecidas sino ante todo a una ley no escrita 49 En ocasiones se describe la idea de Derecho Natural como la concepcin de que existe un orden normativo inmutable que forma parte del mundo natural. Si se acepta esto, Platn ha proporcionado una concepcin del derecho natural completa sin nombrarla. En la tica a Nicmaco50, Aristteles distingue entre dos tipos de justicia: la justicia legal, o convencional, y la justicia natural que en todo lugar tiene la misma fuerza y no existe porque la gente piense esto o aquello. Por ello la justicia natural es independiente de las leyes positivas particulares, y se aplica a todas las personas en todos los lugares. Sin embargo, contra lo que sera de esperar, Aristteles no distingue los dos tipos de justicia en trminos de su mutabilidad. Y no lo hace porque, aunque las leyes positivas (la justicia 49 Ibid. BUCKLE. P. 4. 50 ARISTOTELES. tica Nicomaquea. 44 Ediciones universales. Cap. VII. P.18.

legal) sean realmente cambiantes, considera que las leves naturales no estn totalmente libres de cambio. Esta es la forma en que la idea de derecho natural recibi su formulacin clsica en los escritos del jurista romano Cicern, es as como en la obra la repblica, Cicern lo describe del siguiente modo: La ley verdadera es la recta razn de conformidad con la naturaleza; tiene una aplicacin universal, inmutable y perenne; mediante sus mandamientos nos insta a obrar debidamente, y mediante sus prohibiciones nos evita obrar mal. Y no es en vano que establece sus mandamientos o prohibiciones sobre los hombres buenos, aunque aquellos carezcan de efecto alguno sobre los malos -ni el senado ni el pueblo puede liberarnos de sus obligaciones, y no tenemos que mirar fuera de nosotros mismos para encontrar su expositor o intrprete. No habr as diferentes leyes en Roma v en Atenas, o diferentes leyes ahora y en el futuro, sino que una ley eterna e inmutable ser vlida para todos los pases y pocas, y habr un solo maestro y rector, es decir, Dios, sobre todos nosotros, pues l es el autor de esta ley, su promulgador y su juez aplicador. Quien desobedece huye de s mismo y niega su naturaleza humana, y en razn de este mismo hecho sufrir las peores penas, aun si escapa a lo que comnmente se considera castigo... (De Re Publica, III, XXII).51 Esto es, que lo que se necesitaba era reconocer que la naturaleza humana proporciona los elementos esenciales para este programa, y que estos elementos (por regla general) son comunes por igual a todos. Cicern resume as estas caractersticas: posicin erguida (necesaria para una visin 51 Op. Cit. PLATON. CAP. III, XXII. 45

amplia y a lo lejos de las cosas), el lenguaje y los actos expresivos (para la comunicacin) un sentido natural de sociabilidad (para permitir la vida social) y por supuesto el pensamiento racional (Leyes, I.VII-XIII). Cicern contrasta la concepcin correcta de la ley con la concepcin de la multitud. Para sta, la ley es aquello que en forma escrita decreta lo que desea, bien por mandamientos o prohibiciones, pero para el hombre culto la ley es la inteligencia, cuya funcin natural es prescribir la conducta correcta y prohibir la mala conducta -es la mente y la razn del hombre inteligente, la norma por la que se miden la justicia y la injusticia (Leyes, 1.VI). La teora de Toms de Aquino (incluida en su imponente Summa Theologiae, y a menudo identificada como la teora del derecho natural) no es una excepcin: aunque los intereses de Santo Toms son principalmente metafsicos y religiosos, su exposicin de la ley natural no apela a doctrinas metafsicas ni religiosas. Mas bien explica 52 tanto el carcter natural como legal de la ley natural en trminos de la razn. Para Santo Toms, la ley natural es natural porque est de acuerdo con la naturaleza humana, y esta naturaleza es una naturaleza racional: Lo que es contrario al orden de la razn es contrario a la naturaleza de los seres humanos como tales; y lo que es razonable est de acuerdo con la naturaleza humana como tal. El bien del ser humano es ser de acuerdo con la razn, y el mal humano es estar fuera del orden de lo razonable... As 52 Op. Cit. Stephen Buckle. cap. 13, pgs. 235-252. 46 Derecho Natural. Alianza Editorial, Madrid, 1995.

pues, la virtud humana, que hace buenas tanto a la persona como a sus obras, est de acuerdo con la naturaleza humana en tanto en cuanto est de acuerdo con la razn; y el vicio es contrario a la naturaleza humana en tanto en cuanto es contrario al orden de lo razonable. (ST, 1-II, Q.71, A.2C). De forma similar, el carcter legal de la ley natural est en funcin de su racionalidad: la ley dice es una ordenacin de la razn para el bien comn; es una norma y medida de los actos, por la que el hombre se mueve a obrar o se abstiene de obrar, y la norma y medida de los actos humanos es la razn. (ST, 1-II,Q.90, A.I, 4). Tambin aade que, para ser una ley, ha de promulgarse una norma, porque slo las normas conocidas pueden ser una medida de accin. Este aadido parece indicar una mayor preocupacin por la situacin de la multitud que el aristocrtico rechazo de Cicern de las meras creencias populares; pero en los dems sentidos, la concepcin de Santo Toms es fiel a la formulacin de Cicern., es decir el derecho natural es, ante todo, la afirmacin de que las creencias morales tienen un fundamento natural, de que puede justificarse racionalmente la moralidad.

Frente a la Ley Positiva, se entiende que la dignidad de la ley no est exclusivamente en su funcin de prevenir los comportamientos injustos o contrarios a la utilidad comn, sino tambin a la aplicacin ejemplar de las sanciones, de la cual puede depender en cierta medida la pacfica convivencia; pero no se agota en este objetivo la finalidad de las leyes humanas.

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Desde antiguo se ha puesto de resalto que la ley civil tiene tambin la aptitud de ensear al hombre la conducta correcta en las relaciones con el prjimo y con el todo comunitario. En tal sentido, San Basilio deca que la ley es doctora y maestra. Santo Toms de Aquino, al tratar de la utilidad de las leyes, explica que han sido necesarias para contener a unos hombres por el temor a la sancin y para que as dejen vivir tranquilamente a los dems, pero que tambin son necesarias para acostumbrar a los hombres a obrar correctamente, y as concluye que en la obra del legislador hay un doble cometido: por lo tanto, para la paz y para la virtud de los hombres, fue necesaria la institucin de leyes 53. La ley jurdica positiva, aun con todas sus limitaciones y con las imperfecciones que necesariamente la acompaan como ocurre con toda obra humana, suele ser algo que concierne a la orientacin del ser humano hacia su fin ltimo. Vase que el Aquinate, en la estructura metdica de su obra magna, la Suma theologiae, emplaz el Tratado de la ley (constituido en su mayor parte por cuestiones acerca de las leyes civiles) dentro de la tica general, y como uno de los medios para que el hombre alcance el ltimo fin de su vida. El tratado de las ley se ubica, junto con el tratado de los actos libres, el tratado de los actos involuntarios o afectividad, el tratado de los hbitos y el tratado de la gracia divina, dentro de la teora de los medios que conducen al fin ltimo de la vida humana, que es la materia de la Parte I-II de la Suma.

53 TOMS DE AQUINO, Summa theol., I-II, 95, 1 c. Tambin I-II, 92, 2, ad 4. 48

Sin embargo, la historia de la Filosofa Jurdica registra tambin una concepcin opuesta. En la Antigedad, y concretamente en la sofstica griega, se expres la idea de que la ley civil es un mero instrumento para contener exteriormente a los hombres en sus lmites, y slo para ello. As, Licofrn deca: La ley es una convencin que se ha hecho para garantizar los derechos recprocos, pero no para hacer ciudadanos buenos, y ni siquiera justos54. Consideremos ahora el asunto en pensadores ms recientes. H. L. Hart, iusfilsofo ingls y profesor en Oxford, aun dentro de la estrecha concepcin de la legislacin como medio de control social que l profesara, reaccion contra la visin reduccionista de Oliver Wendell Holmes (que fue iusfilsofo y juez de la Corte Suprema de los EE.UU.), quien haba limitado la funcin de la ley civil a la eficacia que puede tener para contener al hombre malo. En cambio, defendi Hart el concepto del derecho como gua para la conducta de los ciudadanos ordinarios. Objet Hart que se definiese la obligacin jurdica principalmente en trminos de lo que ella implica para el hombre malo (bad man), como deca Holmes, y seal: Por qu el derecho no habr de preocuparse igual, si no ms, del hombre desconcertado o del hombre ignorante, que est dispuesto a hacer lo que corresponde, con tal que se le diga en qu consiste? 55. En armona con lo expuesto, tambin sostuvo Hart que las principales funciones del derecho 54 ARISTTELES, en la Poltica, L. III, cap. 9, n. 1280 b 8. Cfr. Licofrn, en Hermann Diels Walter Kranz,, Die Fragmente der Vorsokratiker, Weidmannsche Verlagsbuchhandlung, Berln, 1959, p. 307, fragm. 83, 3. 55 HERBERT L. Hart, The concept of law, Oxford, 1961. Citamos segn la trad. castellana de Genaro Carri, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1968, p. 50.

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como medio de control social no han de ser vistas en los litigios privados o en las causas penales que representan provisiones vitales pero accesorias, slo para las fallas del sistema, sino que han de ser vistas en las diversas formas en que el derecho es usado para controlar, guiar y planear la vida fuera de los tribunales56. Y todava en el mismo terreno de la analytical jurisprudence, tambin John Raz hubo enfatizado la funcin del derecho como gua para la conducta: La coordinacin, la solucin de las disputas y el resarcimiento de los daos hara necesario un orden legal aun en una sociedad de ngeles que no requiriera hacer uso de sanciones 57. John Finnis, el iusfilsofo Australiano ejerciente en la Universidad de Oxford, que abandon la Filosofa Jurdica analtica que haba profesado en su primera poca, para desarrollar luego una filosofa influida por Santo Toms, ya que para Finnis el fin de la ley no se queda en la mera conservacin de la sociedad poltica: La ley es una respuesta humana a necesidades humanas, ella no es un instrumento creado sobre el modelo de una campaa de defensa social contra una plaga de langostas. Es la necesidad de todos los miembros de una sociedad de ser enseados sobre cules son las exigencias del camino elegido para alcanzar el bien comn58.

56 Ibid, . The concept of law,

1968. p.

59

57 RAZ, Joseph . Practical reason and norms, Londres, 1975, p. 159. Tambin vase pp. 136 ss. 58 FINNIS, John. Natural law and natural rights, Oxford Clarendon Press, N. York, 1986, p. 262. ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 2000. 50

En sntesis, el sentido de la leyes jurdicas positivas es regular las conductas de manera que resulte un trato justo entre los hombres, en las diversas relaciones que los vinculan. La ley est para ordenar los comportamientos segn fines de justicia. Cuando esto no sucede, falta el sentido esencial de esta institucin, y eso significa la expresin ley injusta no es ley 59 Pero si en lugar de reparar en el referido sentido esencial, tenemos en cuenta los aspectos fenomnicos que caracterizan a las leyes positivas, esto es, que son prescripciones generales, dadas por una autoridad pblica (v. gr. el Congreso de la Nacin, o el Gobernador de una Provincia), con pretensin de que obliguen, dirigidas a personas, para regular sus acciones exteriores... entonces el mandato injusto o la prohibicin injusta puede denominarse vlidamente ley, sin pecar contra las reglas de la semntica, y en tal caso se puede hablar de leyes injustas, y de que la ley injusta es ley.60 En palabras del autor, la doctrina seala que existe una separacin entre lo moral y lo jurdico, o de la distincin conceptual total entre lo moral y lo jurdico, lleva a la desvalorizacin de la ley, lo que es un error afirmar, ya que los antiguos advirtieron que no todo lo que es permitido en el derecho es honesto (Non omne quod licet honestum est), es decir que hay varios deberes morales que no constituyen imperativos jurdicos, e incluso con respecto a algunos de ellos no sera razonable que se convirtiesen en imperativos jurdicos; y tambin hay conductas mandadas por el derecho positivo que de suyo no son exigidas por ninguna regla moral, donde hay un campo del comportamiento humano que es preceptuado al mismo tiempo, y con el mismo contenido, por el orden moral y por el orden jurdico, donde el 59 Dicc. de la lengua de la Real Academia Espaola. (20 ed., Madrid, 1984).

60 Op. Cit. FINNIS. P. 263. 51

principio fundamental del derecho, que es el que manda no daar a otro (alterum non laedere), es un principio moral. En este sentido, no son slo los preceptos morales que se han instituido como preceptos jurdico-positivos, sino tambin a la presencia integradora de la moral en el sistema jurdico y de acuerdo con lo cual, las normas morales tienen juridicidad, en el sentido de exigibilidad jurdica y vigencia jurdica, sin ningn acto de recepcin, institucin o reconocimiento legal, caso por ejemplo de esto son las normas de tica profesional que se refieren al ejercicio de la medicina (v. gr. de la Confederacin Mdica Argentina, o de la Sociedad Argentina de Ciruga, o de la Asociacin de Anestesiologa de Buenos Aires, etc.), las cuales son aplicadas por los tribunales para determinar la conducta debida del profesional de la salud, y con base en ella se han dictado sentencias que han mandado indemnizar daos, a los mdicos que no han obrado de conformidad con ellas, aun cuando tales normas no hubieran sido aprobadas por ninguna ley positiva, ni la ley positiva remitiera a ellas 61. Por consiguiente, hay que decir que entre lo moral y lo jurdico hay solamente distincin parcial.

En conclusin la ley positiva emplea el trmino ley en sentido propio amplio, que comprende todo precepto emitido por una autoridad poltica (leyes en sentido formal emanadas de los Poderes Legislativos, decretos, resoluciones ministeriales, ordenanzas municipales, etc.); el hecho de que los derechos humanos no puedan adquirirse ni perderse de ninguna de las maneras consideradas es porque tienen su razn de ser, en la medida en que ningn acto propio o ajeno, ni tampoco ninguna causa natural, puede 61 CSJN, 29/3/84, Gonzlez Oron de Leguizamn, Norma c/ Fed. de Trabajadores Jaboneros y Afines, en LL 1984-B-388: 52

determinar que un ser humano deje de serlo, como no sea quitndole la vida misma . La condicin humana no admite grados, pues a la especie humana o se pertenece o no se pertenece y ah no se puede admitir graduacin alguna.

Los derechos legales, expresados en las tres generaciones de los derechos humanos, deben velar por los derechos morales y constituir la plasmacin de aquellos derechos que asisten al hombre y de los cules l es titular por el hecho fundamental de pertenecer a la especie humana. Pero pueden o no colmarlos. Los derechos legales no garantizan, y eso es un hecho, esos derechos que son inalienables.

La Ley Positiva y Etica (o moral) no se identifican en todo momento, pues una (la moral) nace del hecho de "ser hombre" del ser humano y la otra (la ley positiva) es fruto de un dilogo que puede responder o no a las exigencias morales, estos derechos morales son defendidos por autores como Carlos S. Nino, porque parte de que la tica es una creacin humana .

En este caso las palabras del profesor A. Ollero seala: "Los "derechos morales"... no slo son autnticos derechos, sino que son ms jurdicos que los dems; circunstancia que habrn de tener muy en cuenta los tribunales constitucionales cuando les llegue inevitablemente la hora de proceder a una ponderacin que sopese el alcance real de unos y otros derechos en conflicto... Derecho y Moral se cruzan y entrecruzan inevitablemente cuando entran en juego los derechos humanos... Ningn derecho ser menos jurdico por contar, con dicho trasfondo moral. Ser, por el contrario, ms jurdico... La vieja tradicin anglosajona que se identifica ms con todos derechos53

libertad, tan escasos como desiguales, entendidas como blindaje del individuo frente al Estado, queda aqu a salvo", significa esto que se encuentran dos esferas, instancia tica y orden jurdico que tienen a la vez una conexin necesaria.

El Derecho no es puro medio, sino que se sita en el mbito sustancial de las relaciones de justicia, como una realidad intrnsecamente humana. De esta manera emerge el valor de la persona en el mundo jurdico, puesto que la persona es titular de los derechos que le corresponden en virtud de su mismo ser y por el influjo de los factores histricos, y la persona es titular de los correlativos deberes jurdicos, sintetizados en la clsica definicin de Ulpiano en el dar a cada uno su derecho, objeto de la virtud de la justicia62.

La justicia as definida posee mltiples dimensiones, entre las que destacan la tica y la jurdica. Desde el punto de vista moral, la justicia como toda virtud se refiere al comportamiento de la persona en vistas de su bien ltimo: el injusto se daa ante todo a s mismo. La perspectiva jurdica, en cambio, considera la relacin interpersonal objetiva, en cuanto se ha dado o respetado efectivamente el derecho ajeno, con todos los problemas que comporta la realizacin externa del orden de justicia en cada momento histrico. Esta diversidad de puntos de vista da lugar a complejos problemas en las relaciones mutuas entre tica y derecho. El bien moral no puede limitarse a la virtud de la justicia conectada con el Derecho, ya que su verdadero centro se encuentra en el amor a Dios y al prjimo. Por otra parte, 62 Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi: Digesto, 1.1.1. 54

los lmites, las imperfecciones y hasta las injusticias que frecuentemente acompaan la realizacin externa e histrica de la justicia, impiden identificar un cierto ordenamiento positivo con un cdigo de comportamiento tico, a tal extremo puede llegar esta separacin que se haga necesario introducir por ley determinadas objeciones de conciencia que denotan la presencia de injusticias socialmente reconocidas y tuteladas, como ocurre por ejemplo en el caso de las legislaciones que admiten el aborto. Sin embargo, la justicia de dar a cada uno lo que es debido es sustancialmente la misma realidad en el mbito de la tica y en el del derecho. La obligatoriedad de lo justo es siempre primariamente tica; de otro modo, no sera autntica obligatoriedad. Por consiguiente, las causas jurdicas en favor de la vida, la familia, la honradez y todos los bienes humanos que son objeto de relaciones jurdicas, deben ser siempre enfocadas en la ptica de la relacionalidad segn justicia. El enfoque de la justicia es la clave que asegura esa unidad. Hace falta saber trasmitir con fortaleza y perseverancia ese enfoque, que de suyo ana a los hombres de buena voluntad en todas las causas humanas nobles. Tambin en el mbito tcnico-jurdico es necesario colocar al servicio de la justicia todas las instituciones y mecanismos que ofrece cada sistema normativo, potenciando todas aquellas exigencias de justicia que son acogidas por la sociedad y por las personas. Para estos grandes objetivos sociales, resulta al mismo tiempo indispensable clarificar las cuestiones jurdicas de fondo, descubriendo la sustancia tica del derecho entendido como lo justo que ha de darse a cada persona humana, ante todo por su mismo ser persona. 55

2.5

PRINCIPIOS DERIVADOS DE LA DIGNIDAD HUMANA

La primera actitud que sugiere la consideracin de la dignidad de todo ser humano es la de respeto y rechazo de toda manipulacin: frente a l no podemos comportarnos como nos conducimos ante un objeto, como si se tratara de una "cosa", como un medio para lograr nuestros fines personales. 2.5.1 Principio de Respeto Todo ser humano tiene dignidad y valor inherentes, solo por su condicin bsica de ser humano. El valor de los seres humanos difiere del que poseen los objetos que usamos. Las cosas tienen un valor de intercambio. Son reemplazables. Los seres humanos, en cambio, tienen valor ilimitado puesto que, como sujetos dotados de identidad y capaces de elegir, son nicos e irreemplazables. El respeto al que se refiere este principio no es la misma cosa que se significa cuando uno dice Ciertamente yo respeto a esta persona, o Tienes que hacerte merecedor de mi respeto. Estas son formas especiales de respeto, similares a la admiracin. El principio de respeto supone un respeto general que se debe a todas las personas. 56

Dado que los seres humanos son libres, en el sentido de que son capaces de efectuar elecciones, deben ser tratados como fines, y no nicamente como meros medios. En otras palabras: los hombre no deben ser utilizados y tratados como objetos. Las cosas pueden manipularse y usarse, pero la capacidad de elegir propia de un ser humano debe ser respetada. Un criterio fcil que puede usarse para determinar si uno est tratando a alguien con respeto consiste en considerar si la accin que va a realizar es reversible. Es decir: querras que alguien te hiciera a ti la misma cosa que tu vas a hacer a otro? Esta es la idea fundamental contenida en la Regla de Oro: trata a los otros tal como querras que ellos te trataran a ti. Pero no es sta una idea exclusiva de los cristianos. El respeto, contiene la esencia de lo que se refiere a la vida moral. Sin embargo, se derivan de l otros principios menos bsicos, entre estos principios estn los de no malevolencia y de benevolencia, y el principio de doble efecto. 2.5.2 Principios de No-malevolencia y de Benevolencia

Para que el principio de beneficiencia pueda ser mas vinculante se suele desglosar en el principio de maleficencia por el que se prohbe hacer el mal a otro se humano. 57

La regla de oro, expresada negativamente "no hagas a otro lo que no quisieras que te hagan a ti", indica una medida para regular la actitud de no maleficiencia, cuando se trata de causar un mal grave como "no matar" este precepto adquiere vigencia absoluta. El principio "no matars" est expresado en el Juramento Hipocrtico "no me dejare llevar por ninguna splica para suministrar a nadie ninguna droga letal, como tampoco le aconsejar". En la actualidad la prohibicin de no matar, si bien ha adquirido mayor aceptacin a nivel terico, se ha debilitado en la prctica e incluso en la legalizacin, tal es el caso de algunos pases que permiten determinados abortos y eutanasia. 2.5.3 Principio de doble efecto

El principio de respeto no se aplica slo a los otros, sino tambin a uno mismo. As, para un profesional, por ejemplo, respetarse a uno mismo significa obrar con integridad. El llamado "principio de doble efecto" 63 es una especie de clave que compendia la distincin entre lo que se considera directamente voluntario y lo indirectamente voluntario. Se recurre a esta distincin para afrontar situaciones conflictivas prcticas en las que slo es posible evitar un mal o 63 manujuan@speedy.com.ar. 58

conseguir un bien, ms o menos necesario, causando un mal que no se desea. El mal que se causa cuando se busca hacer un bien se considera justificado o permisible, si se cumplen cuatro condiciones: 1. que la accin de la que resulta el mal sea en s misma buena o indiferente, es decir, no moralmente mala 2. que la intencin del agente sea recta, es decir, que de verdad no se busque el efecto malo 3. que el efecto malo proceda de la causa con la misma inmediatez que el efecto bueno 4. que haya una razn proporcionalmente grave para permitir el efecto malo. El principio de doble efecto se llama as porque los efectos multidimensionales y simultneos de un mismo acto se pueden agrupar en dos clases: son tiles o deseados, o bien dainos o no deseados. El principio de doble efecto presupone que slo los actos que permiten o causan algn dao pueden ser moralmente malos; sin embargo, no todos los actos que permitan o causen un dao son de hecho moralmente malos, porque en algunos casos interviene una razn proporcionada que hace que un dao permitido o causado quede fuera del objetivo de la accin en funcin de un beneficio mayor. Cuando de una accin bien intencionada se ocasiona simultneamente un bien y un mal, se habla del principio de doble efecto, que es tico, y no de que el fin justifique los medios. En caso de verse obligado ineludiblemente a 59

tomar una decisin que tenga en consecuencia dos males, hay que escoger el menor. Este margen de error se considera tico, o no culpable, en cuanto que lo que se busca no es errar sino acertar. 2.5.4 Principio de Integridad Ser profesional no es nicamente ejercer una profesin sino que implica realizarlo con profesionalidad, es decir: con conocimiento profundo del arte, con absoluta lealtad a las normas deontolgicas y buscando el servicio a las personas y a la sociedad por encima de los intereses egostas. La palabra integridad viene de la misma raz latina que entero,64 y sugiere la totalidad de la persona. As como hablaramos de un nmero entero, tambin podemos hablar de una persona entera, no dividida. Una persona de integridad vive correctamente, no est dividida, ni es una persona diferente en circunstancias diferentes. Una persona de integridad es la misma persona en privado que lo que es en pblico. En el Sermn del Monte, Jess habl de los que eran "de limpio corazn" (Mateo 5:8), lo que sugiere una actitud clara de seguimiento de los mandatos 64 PAUL LEE TAN, Encyclopedia of 7,700 Illustrations (Assurance Publishers, 1990). 60

de Dios. La integridad, por lo tanto, no solo implica una actitud clara, sino una pureza moral tambin. El derecho a la integridad personal es aquel derecho humano fundamental y absoluto que tiene su origen en el respeto debido a la vida y sano desarrollo de sta. Es el derecho al resguardo de la persona, en toda su extensin, bien sea en su aspecto fsico como mental. El ser humano por el hecho de ser tal tiene derecho a mantener y conservar su integridad fsica, psquica y moral. La Integridad fsica implica la preservacin de todas las partes y tejidos del cuerpo, lo que conlleva al estado de salud de las personas. La integridad psquica es la conservacin de todas las habilidades motrices, emocionales e intelectuales. La integridad moral hace referencia al derecho de cada ser humano a desarrollar su vida de acuerdo a sus convicciones. 2.5.5 Principio de Justicia La idea principal del Principio de justicia es la de tratar a la gente de forma apropiada. Esto puede expresarse de diversas maneras ya que la justicia tiene diversos aspectos. Estos aspectos incluyen la justicia substantiva, distributiva, conmutativa, procesal y retributiva. En el principio de justicia late la conviccin de que se deben respetar los derechos de las personas dentro de una igualdad fundamental. 61

La justicia65 es el conjunto de reglas y normas que establecen un marco adecuado para las relaciones entre personas e instituciones, autorizando, prohibiendo y permitiendo acciones especficas en la interaccin de individuos e instituciones. Este conjunto de reglas tiene un fundamento cultural y en la mayora de sociedades modernas un fundamento formal: El fundamento cultural se basa en un consenso amplio en los individuos de una sociedad sobre lo bueno y lo malo, y otros aspectos prcticos de como deben organizarse las relaciones entre personas. Se supone que en toda sociedad humana, la mayora de sus miembros tienen una concepcin de lo justo, y se considera una virtud social el actuar de acuerdo con esa concepcin. El fundamento formal es el codificado formalmente en varias disposiciones escritas, que son aplicadas por jueces y personas especialmente designadas, que tratan de ser imparciales con respecto a los miembros e instituciones de la sociedad y los conflictos que aparezcan en sus relaciones. La Justicia no es el dar o repartir cosas a la humanidad, sino el saber decidir a quien le pertenece esa cosa por derecho. La Justicia es tica, equidad y honradez. Es la voluntad constante de dar a cada uno lo que es suyo. Es 65 http://es.wikipedia.org/wiki/Justicia 62

aquel sentimiento de rectitud que gobierna la conducta y hace acatar debidamente todo los derechos de los dems. Hans Kelsen la define as: "La Justicia es para m aquello cuya proteccin puede florecer la ciencia, y junto con la ciencia, la verdad y la sinceridad. Es la Justicia de la libertad, la justicia de la paz, la justicia de la democracia, la justicia de la tolerancia." 66 Otro nivel de anlisis es entender la justicia como valor y fin del Derecho (ms que como virtud subjetiva) al que podemos conceptuar juntamente con Norberto Bobbio 67 como "aquel conjunto de valores, bienes o intereses para cuya proteccin o incremento los hombres recurren a esa tcnica de convivencia a la que llamamos Derecho. .justicia" o sea, ese conjunto de condiciones protegidas por el derecho se puede considerar desde una perspectiva absoluta iusnaturalista dentro de lo cual todo derecho es justo y si no es justo es derecho. Pero desde una perspectiva iuspositivista el derecho es condicin de la justicia y a la vez esta es una medida de valoracin del derecho, por lo que podemos decir que un derecho positivo determinado es justo o es injusto de acuerdo a un ideal de justicia subjetivo. El Digesto, uno de los componentes de la obra de recopilacin del derecho romano realizada por Justiniano (el Corpus Iuris Civilis), comienza as 66 http://es.wikipedia.org/wiki/Hans_Kelsen. 67 Ibid. p. 2 63

(D.1.1.1):(...) ius a iustitia (...) ius est ars boni et aequi - El Derecho es justicia, el Derecho es el arte de lo bueno y lo equitativo. 68 Todas las virtudes estn comprendidas en la justicia, donde la verdadera justicia es el arte de dar lo justo o hacer dar lo justo a un individuo, basndose en los principios del arte del derecho, sin tener ningn tipo de discriminacin o preferencia hacia ninguna persona, en razn a que todas las personas deben ser tratadas sin ninguna discriminacin o preferencia ya que as se estara dando una justicia falsa, y no sera "dar a cada uno lo suyo", sino "dar a l lo que le toque", dependiendo de su clase social o raza. En la historia del pensamiento occidental han cobrado vigencia sucesivamente cuatro principales concepciones de la justicia social: 1) la justicia como proporcionalidad natural, 2) la justicia como libertad contractual, 3) La justicia como igualdad social, 4) la justicia como bienestar colectivo69 . 2.6 BIOETICA Y DERECHO Siguiendo a la Dra. Serrano de la Mora 70, Abogada y especialista en Biotica, en resumen seala, que la Biotica nace de la Etica Mdica, de los 68 http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_romano 69 Cf. Gracia Guilln, Diego Fundamentos de Biotica. Eudema, S.A., Madrid, 1989, cap. 3. 70 http://www.monografias.com/trabajos25/observacion-bioetica/observacionbioetica.shtml.P.2 64

escritos hipocrticos y las normas ticas de la Biotecnologa, est tica mdica fue insuficiente para abarcar los peligros que representaban los avances tecnolgicos y cientficos, sobre todo despus de la segunda guerra mundial de igual forma el nacimiento de la Biotica evolucionaba la temtica sobre derechos humanos y de preocupacin tica por los avances en la ciencia, la transformacin del medio ambiente y los cambios en la salud mundial, es ah cuando el Dr.Van Rensselaer Potter 71 ofrece el trmino de Biotica, y es hasta 1974 que el Congreso de Estados Unidos crea la Comisin Nacional de Biotica encargada de identificar los principios ticos bsicos que guiaran la investigacin en humanos en las ciencias del comportamiento y en Biomedicina, donde ya propiamente comienza la Biotica a funcionar como ciencia. Monseor Sgretia define la biotica en su Manual: "La biotica es la ciencia de la sobrevivencia de la Humanidad".72 Quien seala la necesidad de unir los valores ticos con los hechos biolgicos, para que todo el ecosistema pueda sobrevivir; tiene como tarea tambin el ensear cmo usar el conocimiento, ya que no basta con el instinto de sobrevivencia de los hombres; de aqu la necesidad de crear una ciencia, la biotica. Por otra parte Lucas Lucas73 define la Biotica: 71 Sgreccia, Elio; Manual de Biotica, Editorial Diana, 1era. Edicin, Mxico 1994 Pgina 1. 72 Op. Cit. P. 35 73 LUCAS Lucas, Ramn,Biotica para todos, Ed itorial Trillas Mxico 2003 175 P. 65

"Es la ciencia que regula la conducta humana, en el campo de la vida y la salud, a la luz de valores y principios morales racionales."74 Para Lucas Lucas, la Biotica posee caractersticas de ser humana, racional, universal e interdisciplinaria, de est forma se crea un espacio donde el Derecho puede vincularse con ella, ya que est se sirve de la colaboracin de las disciplinas que puedan implicarse en la bsqueda de su fin. Poseer dimensin jurdica indica que la ciencia del Derecho est inmersa en todas las actividades humanas, no es excepcin que el Derecho est lejano a la biotica. El Derecho lleva de por s una relacin estrecha con la tica, incluso el tema de Moral y Derecho fue motivo de debate al nacimiento del Positivismo, concepcin del Derecho que lo desvincula totalmente de toda Moral que pudiera orientarlo y dirigirlo. La Concepcin Positivista del Derecho por s sola rompe la unidad entre la legitimidad y la legalidad. En otras palabras, lo legal viene a ser el aspecto formal del Derecho, lo que la norma transcribe una vez promulgada. La legitimidad, por otro lado, pertenece a los conceptos fundamentales del Derecho, a lo justo natural, y a la bsqueda de la justicia a travs de la relacin necesaria; se refiere al orden de los Principios que justifican las leyes. La legitimidad es por tanto, el aspecto tico o biotico del derecho, los principios que forman las normas jurdicas o que las hacen legtimas son la

74 Op. Cit. P. 7 66

regulacin de los actos humanos con relacin al fin ltimo del hombre. Por tanto con el positivismo, no todo lo legal ser legtimo, por mucho que la ley lo reconozca. As expone Martn Mateo 75 est relacin entre Moral y Derecho: "Una vieja polmica de races platnicas, an zanjada definitivamente, plantea la interdependencia o separacin del mundo del Derecho y de la Moral, y en el primero de los casos la supremaca relativa de uno y otro, lo que simultneamente pone en tela de juicio su importancia con eventual trascendencia para la tica () el derecho puede y debe permeabilizarse a los dictados de la tica sin perder con ello su propia positividad endgena."76 Hoy el conflicto entre Moral y Derecho se ve resistente con la llegada de innovaciones mdicas, cientficas y tecnolgicas (Ingeniera Gentica, clonacin, reproduccin asistida, armas, etc...) que afectan directamente a la vida humana. El derecho debe regular la ciencia o las tcnicas en cuanto afectan a la vida humana, que es el bien jurdico ms importante que el derecho protege con las mximas garantas y el principal estudio de la Biotica.

75 MARTN MATEO, Ramn, Biotica y Derecho, Editorial Ariel , Barcelona1987. 189 P. 76 Op. Cit. Cfr. P.159 67

Entonces se habla de la relacin entre el Derecho y la Biotica, en principio ambas ciencias son diferentes: el Derecho es una ciencia valorativa de conductas que afectan a las relaciones entre las personas, en tanto que por un lado la Biologa es la herramienta fundamental de la Biotica, es una ciencia experimental que se basa en datos empricos, y la tica por otro lado es una ciencia abstracta que busca solucin al ser de las cosas y a su actuacin segn ese ser. Hablamos de tres ciencias con diferentes objetos de estudio. Sin embargo al igual que existe controversia entre Moral y Derecho, la Biotica y el Derecho no se escapa, sobre todo por el hecho de que cada disciplina tiene su autonoma respecto a las otras. As, el Derecho regula algunos aspectos en los cuales la Biotica no interviene, ya sea por ser cuestiones de organizacin o de mera convivencia social. Est falta de relacin entre el Derecho y la Biotica se debe a que cada ciencia debe mantener un cierto grado de autonoma con respecto a las otras. As, el derecho no puede estar siempre supeditado a lo que digan otras ciencias, aunque si obligado a acudir a ests para un anlisis ms exhaustivo del tema biotico que se desea regular o valorar jurdicamente. La dignidad que el hombre posee por el mero hecho de serlo, afirmacin reconocida en algunas constitucin y llamadas garantas individuales, que estas descritas en la Constitucin Poltica de Colombia, ms an cuando en su prembulo parte de la dignidad humana y contempla los derechos fundamentales de las personas, significa la intervencin de corte biotico que existen en nuestra legislacin. La dignidad nos lleva a otro principio 68

fundamental: la igualdad. Sin embargo, esto en ocasiones no se adopta por los creadores de normas y que hacen que el Derecho, supedite al hombre a los intereses de la comunidad o de grupos minoritarios. Esto sucede cuando el Derecho regula aspectos de la convivencia de la sociedad segn la moral social correspondiente a un momento histrico concreto, sin otro lmite o al consensualismo (lo que dice la mayora) que es la forma ms peligrosa de sustituir valores reales, de tica y moral necesaria. El Derecho puede regenerar su propia estructura, es adaptable a las nuevas demandas sociales, la Biotica es la ciencia que debe auxiliar a la reforma del Derecho, y los creadores de normas estn obligados a recurrir al anlisis de los efectos en la vida del hombre que tiene actualmente los avances cientficos. La relacin de la Biotica y el Derecho debe ser una relacin de mtodo, por que debe establecerse el anlisis biotico en situaciones de intervencin a la vida; no es descabellado que los recintos legislativos posean un Comit de Biotica para ese necesario estudio. En Colombia, las leyes escritas de normas generales establecidas en decretos o reglamentos, dirigidos a regular casos concretos la conformacin de los rganos legislativos hace que la generalidad de la toma decisiones sea por mayora, por consensos y concertaciones polticas particularmente debido a la forma como esta integrado el Congreso de la Repblica, que en muchas ocasiones no resultan adecuados en los casos de iniciativas que tienen que ver directa o indirectamente con el ser humano o que sean juicios de valor u opiniones morales. 69

Adems existe el problema de la discusin de leyes el que una vez aprobadas no alcancen el nivel deseable o resulten insuficientes, rgidas, etc para las necesidades que tienen los ciudadanos en el campo cientficos y tecnolgicos, en este aspecto considero que la va ms acertada sera el de seguir los Principios Jurdicos y la formacin de valores como pensamientos rectores del quehacer legislativo, o la creacin de Comit de Biotica que sean los creadores de estrategias y anlisis de las iniciativas de ley, pero para esto se requiere que no solamente se limiten a la retrica sino que se lleven a la prctica, independiente de las personas ni su posicin. Transformar un orden jurdico completo es imposible, lo que es posible es legislar para que los creadores de normas estn obligados a conocer los principios generales y los conceptos bsicos de reflexin Biotica como herramienta, o a tener que recurrir a un Comit especializado. La funcin del Derecho es la de destacar con la Biotica los valores sociales que puedan formarse en coacciones o formas de conducta que obliguen su cumplimiento. El Derecho debe ser un mecanismo de positivar la Biotica ya que slo la ley puede establecer condiciones de transplantes de rganos, la prohibicin del aborto, etc, sin tener en cuenta el verdadero espritu de las leyes, adaptndose a la realidad a partir de ser respetuosa de los valores fundamentales del ser humano. La reflexin Biotica no puede ser solo en la labor legislativa sino tambin en la interpretacin y aplicacin de las leyes en los rganos de procuracin e imparticin de justicia. Todos estn obligados a conocer los avances 70

cientficos que intervengan en la vida y en los derechos humanos, debe de reflejarse la reflexin biotica en la jurisprudencia. En conclusin, el legislador necesita conocer la conexin entre Biotica y Derecho, la inspiracin del Derecho es resolver a la luz de la razn los problemas de la sociedad planteados hoy por el desarrollo de la ciencia y la tecnologa, debe reflexionar las iniciativas de ley que incidan en el ser humano y su entorno, basndose en datos generados con los principios del derecho natural para que sean legalmente reconocidos y sancionados por el orden normativo. La Biotica es la herramienta adecuada para la reflexin y el estudio sobre temas de trascendencia, por ser ciencia al igual que el Derecho su metodologa implica encuentro de diversas disciplinas de estudio, por otra parte la funcin del legislador es destacar ests reflexiones de valores sociales dominantes y transformarlos en normas de conducta sancionables para proteger la vida y el ecosistema, y regular todos aquellos extremos que pueden quedar a la libre interpretacin o mala praxis del juez.

71

3 CONCLUSIONES

Nuestra Constitucin considera a la dignidad humana, como algo natural de todo hombre, y en virtud de ello es que se encarga de destacar que su finalidad es exaltar la dignidad de la persona, reconocindola como algo propio y natural de l no otorgado por el estado y limitndose a garantizarla, estableciendo para ello su carcter de inviolable, porque as lo establece desde su prembulo, donde no solo reconoce la dignidad de persona, sino que en el transcurso del presente siglo se ha dado una creciente concientizacin del significado que tiene el respeto de la dignidad en todos los seres humanos, cosa diferente es que su aplicacin no sea inmediata sino en muchas ocasiones se hace necesario hacer uso de mecanismos legales en la defensa de algunos derechos fundamentales como la vida, a travs de acciones de tutela, y en otras se requiere que derechos como la salud solo se puedan defender frente a la conexidad con otros derechos, porque se encuentran estipulados como servicios esenciales, por eso algunos autores sostienen que es siempre un mal signo para los derechos, y con mayor razn para los fundamentales como los derivados de la dignidad del hombre, que necesiten ser solemnemente declarados, pues tal declaracin supone que ellos son desconocidos en la vida real y con una cierta generalidad.

Hoy da vivimos en una sociedad que, en el plano de las proclamaciones, exalta la dignidad de la persona humana, mientras en el plano de los hechos denigra la condicin del hombre. Lo lamentable de todos estos derechos derivados del reconocimiento de la dignidad del hombre, (libertad, igualdad, 72

honor, intimidad, vida, integridad, etc.) es que si bien se encuentran reconocidos y proclamados, no son respetados en la vida del hombre con la relevancia que debera, producindole as un atropello continuo, y progresivo a su dignidad.

Tambin creo que el valor que tiene el reconocimiento constitucional de la dignidad humana es, el servir de pauta interpretativa de las normas de la carta magna. En este sentido, una sociedad verdaderamente democrtica a la que se refiere la propia Constitucin debe dar prioridad a ultranza a los derechos esenciales de la persona que hacen a su dignidad, como bien lo sealan.

Considero que la dignidad del hombre precede natural y antolgicamente a la idea de estado e implica un conjunto de derechos y deberes naturales (primarios y secundarios), como el derecho al honor, a la intimidad, a la buena reputacin, a la propia imagen a la integridad corporal, entre otros, la constitucin no crea esos derechos porque la dignidad del ser humano existe con Constitucin o sin ella, y aun contra ella, solo los reconoce y protege.

El Derecho Natural es una concepcin moral, su premisa bsica es que las creencias morales humanas tienen un fundamento racional, en la forma de principios generales de conducta recta que reflejan una naturaleza humana determinada y racional. Dentro del contexto de las teoras ticas actuales, el Derecho Natural difiere de sus rivales en que se resiste a la tendencia de aceptar que la realizacin del ser humano admita una inmensa variedad de formas, que pueden alcanzarse por formas de vida igualmente diversas. 73

Con respecto al "Derecho" y la "Moral" y su distincin se puede decir que, no obstante al tener por ncleo ambas disciplinas al comportamiento humano, el derecho se encargar de la actividad exterior del hombre garantizando el cumplimiento de sus normas a travs de la coaccin; mientras que la moral se ocupar de los asuntos de conciencia o, lo que es decir lo mismo, de las cuestiones internas de aqul.

Igualmente, la dignidad humana, en cuanto a los Derechos Humanos se debe sealar que ellos se asientan sobre valores creados por el hombre porque responden a su propia naturaleza, es decir, los derechos humanos son inmanentes a la naturaleza humana, o dicho de otro modo, son esenciales a su propia naturaleza. El ser humano nace con ellos, estn en l, nadie se los otorga ni reconoce ni siquiera el Estado, porque derivan de la ley natural. Debemos convencernos definitivamente que no es el Estado ni la ciudad ni la familia los que han hecho al hombre, sino, como dice Tristn de Ataide, citado por Pablo A. Ramella en su libro "Los Derechos Humanos",77 "el hombre existe, como hombre, en la sociedad o fuera de ella. sta es apenas una necesidad condicional, un medio para que aqul realice mejor su finalidad completa".

Por eso es mejor que, siendo los derechos atributos inseparables de la persona humana, deben ser respetados sin reparo ni distincin alguna. As est reconocido en el cdigo social elaborado por la Unin Internacional de Estudios Sociales de Malinas, que dice: "Teniendo el hombre un destino 77 http://www/trabajos10/dignid/dignid.shtml 74

personal, la sociedad es para l el medio necesario que le ayuda a alcanzar su propio fin. Sus derechos dimanan de su naturaleza".78

Es as como, cuando el hombre vio peligrar sus derechos, cre su "Dios Mortal", el Leviatn de Tomas Hobbes,79 y desde entonces el Estado est obligado a reparar las medidas lesivas de la libertad, de la propiedad, del honor, y de la salud de todos, que deben respetarse las minoras tnicas y devolverse a la persona humana la dignidad que Dios le concedi desde el principio, oponindose a la explotacin de los hombres por el hombre, es decir ninguna razn de Estado puede justificar a violacin de los derechos primordiales del hombre, por eso existen Organizaciones Intenacionales en la defensa de los mismos.

"La validez universal de los Derechos Humanos dice Paloma Durn L: es una cuestin prctica referida a la ratificacin, por las naciones del mundo, de la Declaracin Universal de 1948 y los pactos internacionales posteriores de las Naciones Unidas".80 Histricamente se sostiene que los acontecimientos que pueden considerase fuentes de los Derechos Humanos, son las ideas reformadoras de Martn Lutero (1517) expuestas en sus 95 tesis sobre la venta de indulgencias de la Iglesia catlica, hasta ese momento homognea.

78

Ibid. P.5

79 Ibid. P.6 80 Ibid. P.7 75

A las ideas y tesis Luteranas se adhiri Calvino81 con similares tendencias, provocando una creciente que fue discriminndose por toda Europa y llegaron a Amrica como sectas protestantes, adems a esos hechos eminentemente ideolgico-religiosos surgidos por necesidad de tolerancia y libertad de conciencia que se consolida, el advenimiento del pensamiento capitalista seriamente cuestionado por Marx, que ve en la sociedad de mercado la formacin de una plebe que se mantiene en el nivel mnimo de subsistencia, y reclama que el Estado debera asumir la funcin garantista de la dignidad humana82.

En sntesis, los sistemas polticos de las sociedades occidentales han tenido que atravesar etapas perfectamente delimitadas: desde el rgimen feudal al Estado absoluto, para pasar al Estado Liberal donde harn su aparicin los derechos fundamentales, bajo el principio de igualdad de derechos, basado en la autonoma individual y su desarrollo.

La idea central se ubica en todos los momentos histricos y consiste en el reclamo por la vigencia de la dignidad humana. En cada poca esta dignidad se realiza de acuerdo con las condiciones econmicas, sociales, culturales y polticas, y slo en el mundo moderno a travs de los derechos fundamentales.

81 Ibid. P. 8 82 Ibid. P. 9 76

El Art. I de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos,83 dice que "todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros". A continuacin el Art. II, sostiene: "Toda persona tiene los derechos y las libertades proclamadas en esta declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin. Adems, no se har distincin alguna fundada en la condicin poltica, jurdica o internacional del pas o territorio de cuya jurisdiccin dependa una persona, tanto si se trata de un pas independiente, como de un territorio bajo administracin fiduciaria, no autnomo o sometido a cualquier otra limitacin de soberana".84 La Biotica es actualmente una disciplina universal, que ha alcanzado las categoras de fenmeno cultural y movimiento social, eminentemente interdisciplinaria, donde su contexto normativo no es slo tico - filosfico, sino tambin jurdico, constituyendo el Bioderecho o Biojurdica una dimensin necesaria para configurar el estudio de la Biotica, donde el Derecho no se limita a realizar simples contribuciones, sino que su rol es fundamental, por la simple razn de que las cuestiones bioticas requieren una adecuada respuesta jurdica, dado que la tica, por s sola, no brinda la indispensable seguridad jurdica, por lo que requiere de la existencia de normas jurdicas claras, siempre teniendo como fundamento la dignidad humana. 83 http://www/trabajos10/dignid/dignid.shtml 84 Ibid. P. 1 77

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