Você está na página 1de 200

VOL. 5 N.

INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCI-

INSS

ISSN 0104-9607

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS


AL

1998 ABR./ JUN.

A RTIGOS , P ARECERES , M EMORIAIS , T ESES , P EAS P ROCESSUAIS , J URISPRUDNCIA

EXPEDIENTE

Publicao trimestral da Procuradoria Geral do INSS Editor Responsvel Jos Weber Holanda Alves Diretora Guilhermina Guilherme Martorelli Secretrio Editorial Joo M. de L. Kuze Conselho Editorial Titulares Jos Weber Holanda Alves Maria Helena J. Carvalho Wagner Sampaio Palhares Guilhermina Guilherme Martorelli Ivan Ferreira de Souza Maria Aline S. Portela Milton Alves Sousa Suplentes Ayres Loureno de Almeida Filho Ligia Maria Azevedo Nogueira Regina Clia dos Santos Alves Adriana Maria de Freitas Tapety Editorao Eletrnica Assessoria de Comunicao Social/MPAS

Solicitao de registro encaminhada ao INPI pelo Ministrio da Previdncia e Assistncia Social.

Ministrio da Previdncia e Assistncia Social MPAS Instituto Nacional do Seguro Social INSS

Revista da Procuradoria Geral do INSS


Volume 5 Nmero 1
1998 : ABR / JUN

Braslia Julho/1998

1998 Ministrio da Previdncia e Assistncia Social No permitida a reproduo parcial ou total desta obra sem autorizao prvia do Editor. Tiragem: 8.000 exemplares Edio: Procuradoria Geral do INSS SAS Quadra 2, Bloco O, 5o andar Tel.: (061) 226-7449 / 226-0837 / 313-4814 Fax: (061) 313-4740 CEP: 70070-907 BrasliaDF Secretrio Editorial Fone: (061) 313-4814 Assessoria de Comunicao Social/MPAS Esplanada dos Ministrios, Bloco F, 8o andar CEP: 70059-900 Braslia-DF

Informaes: Distribuio:

Impresso no Brasil / Printed in Brazil V. Trimestral Revista da Procuradoria Geral do INSS rgo Oficial da Procuradoria Geral do INSS

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP) Biblioteca. Seo de Processos Tcnicos MTb

R454 Revista da Procuradoria Geral do INSS. 1993 Trimestral. Braslia, MPAS/INSS, 1998. 196 p. 1. Previdncia social. 2. Previdncia social Jurisprudncia. CDD341.67

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

S UMRIO

EDITORIAL ............................................................................................................... DVIDA ATIVA ......................................................................................................... PGINA LIVRE ......................................................................................................... ARTIGOS

5 6 7

LIMINARES E TUTELA ANTECIPADA Carlos Mrio da Silva Velloso ................................................................ 13 APROPRIAO INDBITA TRIBUTRIA Ricardo Perlingeiro Mendes da Silva .................................................... 16 RETENO DA COTA DE PARTICIPAO JUNTO AO TESOURO NACIONAL Francisco Vieira Lima Neto .................................................................... 24 EMENDA CONSTITUCIONAL E DIREITO ADQUIRIDO Amandino Teixeira Nunes Jnior ........................................................... 35 SUBSTANCIAO OU INDIVIDUAO DA CAUSA DE PEDIR Severiano Arago .................................................................................... 38 CONCEITO DE MEDIDA LIMINAR Reis Friede ............................................................................................... 40 O CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DA PREVIDNCIA SOCIAL Meire Lcia Gomes Monteiro ................................................................. 55 EM DEFESA DAS NOVAS FORMAS DE CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO Antnio lvares da Silva ........................................................................ 61 POSSIBILIDADE DE AVERBAO DE CERTIDO DE TEMPO DE SERVIO FORNECIDA PELO I.N.S.S., EM MAIS DE UM RGO PBLICO QUANDO POSSVEL A ACUMULAO DE CARGOS Antnio Glaucius de Morais ................................................................... 69 SALRIO EDUCAO AS CONDIES DA AO PARA A COMPENSAO Jlio da Costa Barros ............................................................................. 74 INOVAES DO NOVO CDIGO CIVIL Paulo Jos Leite Farias .......................................................................... 91 NOTAS SOBRE O NOVO CDIGO CIVIL lvaro Luz de Arajo Ciarlini ................................................................ 94 O QUE DIREITO? Mrcia Aparecida Paim Adami ............................................................... 98 O PRVIO ESGOTAMENTO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO NOS CRIMES FISCAIS E CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO Guilherme Calmon Nogueira da Gama ................................................. 102

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

PARECERES

Parecer CJ/No 924/97, da lavra de IVONEY S. DE MELO P. DO NASCIMENTO, Chefe da 2a Diviso de Assuntos Jurdicos da CJ/MPAS ( Contagem de tempo de servio. Justificao Judicial baseada em prova testemunhal. ) ................................................................................ 116 Parecer CJ/No 1.297/98, da lavra de CRISTINA DOS REIS EMYGDIO DA SILVA, Assessora Jurdica da CJ/MPAS (Crdito Previdencirio. Exigibilidade do depsito recursal como condio de admissibilidade do recurso administrativo. ) .......................................................................... 130 Parecer CJ/No 1.263/98, da lavra de MARCELO VIEIRA CHAGAS, Chefe da 2a Diviso de Assuntos Jurdicos da CJ/MAPS (Previdencirio. Benefcio. Aluno Aprendiz. Reconhecimento de tempo de servio. Vnculo empregatcio. ) 139

MEMORIAIS

Memorial PG/SUBPROC No 001/98, subscrito pelos Procuradores do INSS ROSANA TEIXEIRA DE CARVALHO, AYRES LOURENO DE ALMEIDA FILHO e PEDRO WANDERLEI VEZ. Salrio de benefcio. Arts. 29, 2o, e 136 da Lei 8.213/91 ................................................................................. 147

PEAS PROCESSUAIS

Atualizao e incorporao do abono denominado PCCS aos servidores do INSS em Santa Catarina. Pedido de Concesso de Liminar em Ao Cautelar Incidental, subscrito pelos Procuradores do INSS CLUDIO RENATO DO C. FARG e ANAMARIA REYS RESENDE, e Concesso da Liminar pelo Exmo Sr. Juiz Relator JOS FRANCISCO DE OLIVEIRA TRT/12a Regio ............................................................................................ 154

JURISPRUDNCIA

Acidente de trabalho. Auxlio. Comprovao. STJ ..................................... Data inicial da concesso de benefcio acidentrio. STJ ......................... Necessidade de prvia comunicao de acidente do trabalho Previdncia Social. STJ ..................................................................................................... Previdncia Social. Benefcios concedidos entre 06.10.88 e 05.04.91. Termo inicial em 1o.06.92. Efeitos financeiros do novo clculo da renda mensal. TRF 4a Regio .......................................................................... Previdencirio. Teto mximo de contribuio Reduo de 20 para 10 SM. TRF 4a Regio ................................................................................ Previdencirio. Revisional de benefcio. Penso outorgada antes da nova ordem constitucional. Cota familiar. TRF 4a Regio .............................. Constitucional. Previdencirio. Aposentadoria. Valor inicial. Teto limite. Valor mximo do salrio-de-contribuio. STJ .......................................... Constitucional. Previdencirio. Aposentadoria. Valor inicial. Teto limite. Valor mximo do salrio-de-contribuio. Honorrios Advocatcios. Reexame de prova. STJ ............................................................................................... Previdencirio. Benefcios. Valor inicial. Teto. Salrio-de-contribuio. Valor mximo. STJ ............................................................................................................

160 162 164 167 169 171 173 178 184

ATOS NORMATIVOS

Ordem de Servio/INSS/PG/No 37, de 09.04.98, dispondo sobre o cadastramento de leiloeiros oficiais junto Procuradoria do INSS ......... 192

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

E ditorial
As edies da revista numeradas com 1 (N. 01) sinalizam o incio de mais um ano de sua existncia. A presente edio marca o comeo do quarto ano de publicao ininterrupta iniciada com o Vol.2/N.1, correspondente ao trimestre ABR/JUN.95. O Vol.1/N.1 identifica uma edio nica, elaborada e distribuda no ano de 1993, referente ao semestre ABR/SET, com o ttulo REVISTA DE DIREITO Publicao Especializada da Procuradoria Geral do INSS. Nossos leitores tm tido oportunidade de constatar que seguidamente so introduzidas inovaes na apresentao grfica da revista, assim como, vez ou outra, a criao de sees como a da Pgina Livre e da Dvida Ativa. Na edio anterior, introduziu-se, em carter permanente, a identificao da edio na sua lombada e um calendrio no verso da contracapa. Nesta edio, apresentamos trs modificaes. Na pgina de rosto, alm da denominao, do local e da data da publicao, consta a identificao da edio (Vol.5/N.1 1998: ABR/JUN). A letra tachada que vinha ocupando a primeira linha do texto dos artigos, passa agora a ocupar, tambm, a segunda. Os prenomes e nomes dos articulistas passaram a ser impressos dentro de uma faixa sombreada, com as iniciais maisculas e negritadas. Alm disso, de se ressaltar que a partir da edio anterior a tiragem passou a ser de 8.000 exemplares. As edies do Vol.3/N.3 ao Vol.4/N.3 tiveram tiragem de 7.500 exemplares. muito provvel que entre as publicaes desse gnero, no pas, a REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS seja a de maior tiragem. Este aumento de tiragem, bem como alguns dos anteriores, deve-se DRA. VERNICA TEIXEIRA ASSUMPO, Assessora de Comunicao Social do MPAS, que tem sabido avaliar e suprir as necessidades da Revista, ditadas, em sua maioria, pela elevada aceitao que desfruta nos meios jurdicos e nos diversos rgos que compe o INSS. Externamos os nossos agradecimentos Dra. Vernica e queles servidores da Assessoria de Comunicao Social do MPAS, que emprestam talento e laboriosidade na editorao, impresso e distribuio da nossa publicao.

Entre os inmeros articulistas (14 o maior quantitativo j registrado) que esto enriquecendo as pginas desta edio, se faz presente pela primeira vez, entre outros, CARLOS MRIO DA SILVA VELLOSO, Ministro do STF, com LIMINARES E TUTELA ANTECIPADA. Trata-se de tema que vem despertando grande interesse entre os estudiosos do Direito e da, por certo, que o Ministro Velloso encerra o seu artigo dizendo que o mesmo foi escrito com o intuito, apenas, de fazer com que as pessoas reflitam sobre o tema, nada mais.

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

D VIDA A TIVA

DVIDA ATIVA DO INSS. ARRECADAO. As UFs contriburam (R$), individualmente, no 2o trimestre de 98, com os quantitativos seguintes: AC 300.823,40 AL 15.550.962,86 AM 2.837.636,18 BA 10.305.205,48 CE 5.208.819,73 DF 2.680.325,85 ES 3.455.825,53 GO 4.417.825,05 MA 1.805.868,88 MG 24.259.326,22 MS 2.478.226,00 MT 3.315.897,82 PA 2.478.202,81 PB 2.447.585,32 PE 3.577.127,02 PI 1.412.934,20 PR 12.118.894,88 RJ 24.702.028,69 RN 4.079.307,13 RO 2.391.122,13 RS 18.103.711,25 SC 7.233.786,01 SE 839.496,82 SP 37.844.924,34 TO 702.620,83 Total arrecadado = R$ 194.548.484,43

RANKING. As Procuradorias Estaduais do INSS, com base na Arrecadao/Estoque da Dvida Ativa, de abril a junho de 98, ocuparam as seguintes posies:
UF AC AL AM BA CE DF ES GO MA MG MS MT PA PB PE PI PR RJ RN RO RS SC SE SP cap. SP int. TO ABR 19o 1o 16o 14o 10o 22o 6o 26o 17o 7o 11o 13o 15o 4o 24o 5o 8o 9o 2o 3o 21o 18o 20o 23o 25o 12o MAI 23o 18o 13o 14o 3o 17o 11o 8o 16o 4o 7o 6o 15o 9o 25o 2o 10o 21o 1o 22o 12o 20o 19o 24o 26o 5o JUN 12o 20o 13o 14o 3o 26o 17o 11o 15o 5o 8o 9o 18o 7o 22o 4o 21o 23o 1o 2o 16o 19o 10o 24o 25o 6o

OBS.: Foram excludas as fases de Parcelamento e as seguintes fases: 511, 512, 517, 542, 543, 560, 578, 608, 610, 616, 721, 748, 756 e 998.

PGINA L IVRE

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

COOPERATIVAS DE TRABALHO DO CEAR REFUTAM TESES DA DRA. NAYRA FALCO. A seguir, na ntegra, correspondncia dirigida ao nosso Editor Responsvel pela CONTRATUS Advocacia Empresarial S/C.

Fortaleza, 03 de abril de 1998.

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS Att. Sr. Editor Responsvel Dr. Jos Weber Holanda Alves

Foi publicado na edio de outubro de 1997 da Revista da Procuradoria Geral do INSS, pags. 101-104, artigo da Dra. Nayra Falco, no qual foram expostas consideraes depreciativas sobre Cooperativas de Trabalho constitudas no Estado do Cear, e informando de investigao feita pelo Ministrio Pblico do Trabalho da 7a Regio. A autora, Coordenadora Geral do Direito Administrativo da Consultoria Jurdica do MPAS, exps entendimento de que haveria fraude trabalhista perpetrada no ramo de calados, inclusive com a pecha de Cooperativas Aliciadoras de Mo de Obra. Na qualidade de advogados das vrias cooperativas de trabalho existentes no Estado do Cear, e tambm como expectadores jurdicos, com observao do que realmente acontece nestas cooperativas, reputamos as teses da autora do artigo como no verdadeiras frente aos fatos. de nosso interesse a publicao destas razes, com vistas a esclarecimentos dos fatos. De logo, informamos que temerria e apriorstica a assertiva de que o advento do art. 442 nico da CLT seria ensejador de fraudes, no que se refere s cooperativas de calados e confeces no Estado do Cear. Antes mesmo da vigncia da Lei 8.949/94, o Governo do Estado de Cear procurava fomentar a criao de cooperativas autnomas, com base na Legislao cooperativista.

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

A contrrio do que informa a autora, estas cooperativas tem apresentado certas caractersticas que, a conhecimento de qualquer jejuno em direito trabalhista, no se incluem na subordinao trabalhista: a) Treinamento realizado pelo Governo do Estado aos pretendentes, com apoio e curso de Cooperativismo promovido pela OCEC Organizao das Cooperativas do Estado do Cear, no pelas empresas tomadoras. b) A partir do treinamento, constituio das Cooperativas por iniciativa os associados, com base no treinamento realizado. c) Atuao independente das Diretorias/Conselho de Administrao de cada uma destas cooperativas, inclusive com discusso de preos com empresas, o que afasta o preconceito de controle destas cooperativas pelos tomadores do servio. d) Inexistncia de poder de controle subordinativo de prepostos de empresas aos cooperados, no que tange a admisso, controle de horrios, disciplina ou demisso. H casos de permanncia de cooperados a despeito e contra a vontade do tomador do servio. e) Existncia de normas regimentais baixadas pela cooperativa mesmo, com possibilidade permanente de reviso pelos associados, atravs de Assemblias Gerais. f) Eliminao de cooperado sujeita aos arts. 13 e 14 da Lei Cooperativa (Lei 5.764/71), ou seja, somente em virtude de falta grave, com direito do cooperado a recurso com efeito suspensivo prxima Assemblia Geral (ou seja, continua na cooperativa, realizando servios at a realizao da Assemblia), sendo que em Assemblia a deciso da Diretoria sobre sua deciso pode ser cassada. Essa situao de rompimento de contratao incompatvel com o sistema trabalhista, onde h um poder legal do empregador de afastar o empregado. g) Autogesto financeira de Cooperativa, com responsabilidade prprias de pagamentos de energia eltrica, gua, materiais de limpeza, remdios, e despesas prprios, bem como proviso aos Fundos financeiros obrigatrios (Lei 5.764/71, art. 28).

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

h) Formatao da folha de pagamentos pela Diretoria da Cooperativa, com atuao da empresa para pagar to s o valor total do servio constante da Nota Fiscal, sem atuao desta frente a remunerao individual (clculo de horas). i) Concesso de benefcios aos cooperados com proviso mensal das rendas da cooperativa, como recesso remunerado, e concesso de benefcios aos associados, como auxlio em impossibilidade temporria de prestao de servios. j) Empenho das Diretorias das Cooperativas em parceiras governamentais para concesso de outros benefcios (creche, medicina, entre outros). k) Recentes Assemblias Gerais no ms de maro, com grande expresso democrtica, com quorum representativo, vrias candidaturas aos cargos de Conselho de Administrao e deciso sobre distribuio de sobras efetivamente acumuladas. l) Efetiva proviso de recursos aos Fates Fundo de Assistncia Tcnica, Educacional e Social e ao Fundo de Reserva. Estas cooperativas so constitudas em regra por pessoas quais entendem a cooperativa como o meio de profissionalizao e ocupao, sendo tambm conscientes de sua responsabilidade de grupo, e do sentido do empreendimento e cooperao. recolhido o INSS na forma da Lei Complementar no 84, e tambm o recolhimento individual de cada um a ordem de R$ 24,00 (vinte e quatro reais). Gostaramos de esclarecer este fato, quanto ao custeio da previdencirio, o que se adequa a posio desposada na tese. H at melhor soluo do que a concluso da autora do artigo em comento, j que o inciso II do art. 1o da LC 84/96 determina como contribuinte a cooperativa. No caso, a contrrio do que induzido no texto, a cooperativa pessoa jurdica independente tanto de gesto como financeiramente. Retomando o aspecto trabalhista, observamos que a atuao do Governo Estadual (e Prefeituras) em custear o treinamento, conjugada aos itens a-l descritos, bem como a considerao dos aspectos da Lei 5.764/71 frente a eliminao do associado (art. 13 e 14), Assemblias Gerais (arts. 38 e seguintes) e Fundos (art. 29), so suficientes a afastar a considerao apriorstica de que haveria, automaticamente, uma fraude.

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

O que fica bem claro queles que vivenciam no interior deste Estado que a criao, apoio e manuteno destas cooperativas tem como objetivo a minorao da grande ociosidade e falta de perspectivas profissionais s comunidades beneficiadas. uma atuao governamental lcita. Lembre-se da Constituio, quando se coloca como um dos objetivos fundamentais da Nao, o combate pobreza, marginalizao, reduo de desigualdades sociais (art. 3, l) e tambm do art. 174 2o, quando dispe que a lei apoiar o cooperativismo. bem pertinente tal colocao quando se confronta com as previses de desemprego nacional. Conquanto tais cooperativas so constitudas sob esta idia, e mantenham toda sua regularidade formal e material, vnia, afastam-se as consideraes sobre a existncia de vnculo de emprego (e conseqente no pagamento da contribuio social), j quem em verdade, no se v a pessoalidade, nem subordinao jurdica, e nem onerosidade. No se v ordens de empregador nestas contrataes, cabendo a inquietante indagao a quem pensar em contrrio: Como se pensar subordinado um empregado que tem poder de discutir e suspender a eficcia do ato demissional, com deciso da matria aos demais colegas? Como se coadunar com a assertiva de que o empregado tem que obedecer s ordens do empregador, se at o ato demissional possvel de ser combatido pelos prprios trabalhadores? A outro passo, a partir da interpretao dos fins e meios do Direito do Trabalho como organizador e regulador do mercado de trabalho (especialmente frente a constatao do crescente desemprego formal), reputamos juridicamente vivel a terceirizao por contratao de empresas (e cooperativas) que detenham parte do processo produtivo, desde que a contratao seja realizada de boa-f, e que tais cooperativas encerram em sua organizao interna auto-gesto, idoneidade financeira, e especializao para o servio praticado. o que geralmente ocorre nas cooperativas citadas, afastando a proibio do enunciado 331 do TST, o qual visa to somente evitar a traficncia de mo de obra (arregimentao por empresas controladas pelos tomadores do servio), e no frustar a universalizao de comunidades, maxime quando a iniciativa alavancada pelos poderes pblicos, o gera a presuno de boa-f. pena que a realidade social no reconhea ainda o cooperativismo (mesmo quando autntico) com uma tentativa de inovao na poltica social de gerao de ocupaes, mesmo quando se observa a retrao

10

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

dos meios conhecidos, ambos em recesso. No podem os 3.000 cooperados aguardar anos e anos por uma soluo governamental que poder nunca ocorrer. Da que se ope s posies da DRT local e do MPT, na medida que no fazem uma compreenso do fenmeno, denegrindo antes de apurar. No caso da DRT, atuando em clima de aberta hostilidade, inclusive inovando nas leis, ao considerar nos autos de infraes lavrados que a adeso dos cooperados no possvel do que o emprego. Ora, a primeira lio sobre cooperativismo de que os fundadores Pioneiros de Rockdale montaram a primeira cooperativa justamente por que estavam desempregados, sem boas perspectivas de se empregarem, e sendo a cooperativa a forma possvel de sobrevivncia. A DRT tambm sempre desconsidera os fatos dispostos na alnea a-l e as declaraes dos diretores das cooperativas. Estamos disposio do INSS para maiores esclarecimentos, especialmente para refutar queles dados que tem chegado sempre via MTb/DRT, ou via MPT (que tem a DRT como fonte de informaes).
Maria Imaculada Gordiano Barbosa Valente Rafael Pereira de Souza Jarbas Jos Silva Alves

CONGRESSO. A ANPPREV realizar na cidade do Rio de Janeiro (Hotel Intercontinental), de 15 a 18.11.98, o VI CONPREV Congresso Nacional dos Procuradores da Previdncia Social. TESTE DE CONHECIMENTOS. Respostas s questes do Teste da edio anterior (VOL.4/N.4): 1 = Sim. 2 = Sim. 3 = Sim. 4 = Thomas Hobbes. 5 = Histrica. 6 = Thibaut. 7 = Gesets ist Gezetz. 8 = Jhering. 9 = Coatividade. 10 = 10.1 latim = JUS; 10.2 ingls = RIGHT; 10.3 alemo = RECHT; 10.4 holands = REGT; 10.5 espanhol = DERECHO; 10.6 francs = DROIT; 10.7 italiano = DIRITTO; 10.8 rumeno = DREPTUS

11

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

TESTE DE CONHECIMENTOS. 1. Na histria republicana brasileira, a independncia do Egrgio Supremo Tribunal Federal j foi objeto de questionamento. Nesse contexto: Qual Presidente do Brasil indagou sobre quem iria conceder habeas corpus para o STF, se a Egrgia Corte o contrariasse? Em qual pas foi a primeira vez institudo o controle concentrado de constitucionalidade? O controle de constitucionalidade dos atos normativos em geral, quanto ao momento em que se realiza, pode ser classificado em preventivo e repressivo. Quando pode ocorrer o controle preventivo? Ministro do TCU, Ministro Classista do TST e Procurador-Geral da Repblica. Um desses cargos era demissvel ad nutum na Constituio pretrita. Qual? Qual dispositivo constitucional vigente prev a responsabilidade penal da pessoa jurdica? Quais so os autores dos famosos Federalists Papers, srie de artigos publicados na imprensa de Nova Iorque, que buscavam a ratificao da Constituio Americana de 1787? Pode se afirmar que o controle de constitucionalidade teve sua origem nos E.U.A, no famoso caso Madison x Marbury? Qual o autor alemo que, em viso sociolgica do poder, afirmou que a Constituio um simples pedao de papel? Qual a expresso latina corriqueiramente utilizada nas lides forenses para expressar inconformismo com determinada argumentao e introduzir a apresentao de outra argumentao em sentido contrrio?

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10. Qual o filsofo grego pr-socrtico que deu origem palavra tomo?

NR: 1a) As questes foram formuladas por Paulo Jos Leite Farias (Promotor de Justia. Professor de Direito. Mestrando em Direito e Estado). 2a) Os leitores que desejarem formular questes devem remet-las ao Secretrio Editorial at o incio do ltimo ms do trimestre correspondente edio da Revista. O autor deve, obrigatoriamente, se identificar e assinar as questes, bem como fornecer seu endereo completo e telefone(s) para contato.

12

A RTIGOS
LIMINARES E TUTELA ANTECIPADA

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

Carlos Mrio da Silva Velloso *


reforma processual introduzida pela Lei 8.952, de 13.12.94, instituiu a tutela antecipada, ou o adiantamento da tutela que advm do julgamento do mrito, desde que, existindo prova inequvoca, convena-se o juiz da verossimilhana da alegao e haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, ou fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru (CPC, art. 273). Essa tutela antecipada deferimento antecipado da pretenso objeto da causa poder ser requerida em qualquer ao, na inicial, ou no curso da lide. Na inicial, quanto ao inciso I, do art. 273, CPC haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao ou no curso da lide, relativamente ao inciso II do citado art. 273 CPC fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. A lei que instituiu a tutela antecipada deixou expresso, fazendo remisso ao inciso II, do art. 588, CPC, que, sem cauo, no haver levantamento de depsito em dinheiro e que a tutela antecipada no abrange atos que impliquem alienao de domnio. A tutela antecipada, no fundo, uma espcie de medida liminar, que poder ser pedida em qualquer ao, assemelhando-se a uma medida cautelar, certo, entretanto, que esta no pode antecipar a prestao jurisdicional pleiteada no processo principal (CPC, artigos 796 e segs) e s em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, ser concedida sem a audincia das partes (CPC, art. 797). A Lei 9.494, de 10.9.97, lei de converso da Medida Provisria no 1.570, de 26.3.97, estabeleceu, no art. 1o, que se aplica tutela antecipada o disposto nos arts. 5o e seu pargrafo nico e 7o da Lei 4.348, de 26.6.64, no art. 1o e seu 4o da Lei 5.021, de 1966, e nos arts. 1o, 3o e 4o da Lei 8.437, de 1992. dizer, o art. 1o da Lei 9.494, de 10.9.97, estende tutela antecipada as restries concesso de liminares em mandado de segurana (Lei 4.348/64, art. 5o e seu pargrafo nico; Lei 5.021/66, art. 1o e seu 4o) e as restries concesso de medida liminar contra atos do Poder Pblico, no procedimento cautelar, toda vez que providncia semelhante no puder ser concedida em aes de mandado de segurana (Lei 8.437/92, art. 4o), bem assim empresta ao recurso voluntrio ou ex officio de sentena em

13

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

processo cautelar proferida contra o poder pblico, que importe em outorga ou adio de vencimentos ou de reclassificao funcional, efeito suspensivo (Lei 8.437/93, art. 3o), e confere ao presidente do tribunal, competente para o recurso cabvel, a faculdade de suspender a execuo da liminar nas aes promovidas contra o Poder Pblico, em caso de manifesto interesse pblico ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas (Lei 8.437/92, art. 4o). A Medida Provisria 1.570, de 26.3.97, que se converteu na Lei 9.494/ 97, foi objeto da ao direta de inconstitucionalidade no 1.576-DF, Relator o Ministro Marco Aurlio. No julgamento do pedido de suspenso cautelar do art. 1o, da citada Medida Provisria 1.570, o Supremo Tribunal Federal seguiu o voto do Relator, indeferindo o pedido. Ou seja, no foi suspensa a eficcia do referido art. 1o, que constitui o art. 1o da Lei 9.494, de 1997, objeto este da Ao Declaratria de Constitucionalidade no 4, Relator o Ministro Sydney Sanches. Coerente com a deciso proferida na ADIn, 1.576DF, o Supremo Tribunal deferiu a medida cautelar. Vale dizer, porque a citada norma no apresentava, pelo menos em sede de cautelar, vcio de inconstitucionalidade, suspendeu, com efeito ex nunc, decises antecipatrias da tutela jurisdicional que, contrariando o art. 1o da Lei 9.494, de 1997, foram proferidas contra o Poder Pblico. Na verdade, a Suprema Corte no poderia decidir de outra forma. A uma, porque deveria guardar coerncia com o que decidira na ADIn 1.576DF. A duas, porque, em ltima anlise, conforme registrei o voto que proferi, as posies das Leis 4.384/64, 5.021/66 e 8.437/92, basicamente, procuram adequar ao mandado de segurana e s cautelares a execuo prpria da Fazenda Pblica, disciplinada no art. 100 da Constituio. E estendem, tutela antecipada, a norma que possibilita a suspenso, pelo presidente do tribunal, a liminar. As duas primeiras Leis 4.348/64 e 5.021/66 dizem respeito ao mandado de segurana. So leis que datam de mais de trinta anos e, no obstante se referirem a uma ao que se constitui em garantia constitucional o mandado de segurana , nunca foram declarados inconstitucionais. A Lei 8.437, de 1992, pouco ou nada acrescentou. Bons especialistas em direito processual constitucional, Galeno Lacerda e Teori Albino Zavascki, por exemplo, sustentam que no h como considerar inconstitucionais as restries impostas pela Lei 8.437, de 30 de junho de 1992, concesso de liminares contra o Poder Pblico. (Zavascki, Antecipao da Tutela, Saraiva, p. 170), ou Pode a lei, tambm, proibir simplesmente as liminares. Desde que no vedado o direito ao principal, o que ofenderia a Constituio, nada impede caiba ao legislador, por interesse pblico, a concesso de liminares. (Galeno, Comentrios ao CPC, VIII/188, Tomo 1o, 2a ed.). Foi com base, alis nas

14

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

lies de Galeno Lacerda, que o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, reconhecidamente uma Corte de escol, editou, muito antes da Lei 8.437, de 1992, as Smulas 8 e 9, assim; respectivamente: No admissvel, no juzo de primeiro grau, a concesso de cautelar inominada, ou sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeito, na via do mandado de segurana, competncia originria do Tribunal e No admissvel, em ao cautelar inominada, a concesso de liminar nos casos em que, na via do mandado de segurana, houver vedao ao deferimento de liminares. (Teori Albino Zavascki, ob. cit., p.170-171). No voto que proferi, na citada ADC 4-DF, anotei que tenho as minhas reservas quando se trata de crdito de natureza alimentcia, e salrios e vencimentos tm tal natureza. Ao que penso, esses crditos independem de precatrio. Destarte, as normas mencionadas, que procuram, basicamente, adequar, ao mandado de segurana, s cautelares e tutela antecipada a execuo prpria da Fazenda Pblica, inscrita no art. 100, da Constituio, sofreriam restries. Mas esse meu entendimento pessoal restou vencido. Doutrina e jurisprudncia, hoje, no dispensam, tratando-se de salrios e vencimentos devidos pela Fazenda Pblica, o precatrio. No devo, portanto, a esta altura insistir na tese vencida. De outro lado, convm no esquecer que a prpria lei que institui a tutela antecipada deixou expresso, conforme linhas atrs registramos, fazendo remisso ao inciso II, do art. 588, CPC, que, sem cauo, no haver levantamento de depsito em dinheiro. Ora, a concesso de aumento ou diferenas de vencimentos e vantagens pecunirias no deixa implicar levantamento de dinheiro. De uma feita, participando de um painel com a juza Eliana Calmon, na O.A.B. do D.F., veio baila o tema, ainda tratado na Medida Provisria 1.570. Aquela ilustre magistrada desarmou um inquieto debatedor, que deblaterava contra as restries, invocando do Estado Democrtico de Direito, com esta frase: Mas o senhor j leu o teor das leis de que cuida a Medida Provisria 1.570? J verificou que o que dela consta j existe, na ordem jurdica brasileira, h anos e anos? O debatedor no havia lido, ou, se lera, no entendera. Este artigo, na linha da indagao da juza Eliana Calmon, foi escrito com o intuito, apenas, de fazer com que as pessoas reflitam sobre o tema, nada mais.
* Ministro do Supremo Tribunal Federal e professor titular da Universidade de Braslia.

v v v

15

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

APROPRIAO INDBITA TRIBUTRIA?


Ricardo Perlingeiro Mendes da Silva *
legislao penal extravagante dos ltimos anos tem reprimido com rigor, no apenas a sonegao fiscal, aquela que comumente est associada a ato fraudulento, mas tambm a falta de recolhimento de tributos ou contribuies, sempre que ocorrente o fenmeno da repercusso, o que tem causado profundas divergncias entre os hermeneutas e at mesmo perplexidade. Com efeito, sobre o assunto existe certo preconceito, alis enraizado em nossa cultura, de que os delitos praticados por pessoas bem situadas no so punveis, ainda mais quando a leso atinge o patrimnio pblico (Ari Pargendler, Apelao Criminal 94.04.45149-5/RS, RTRF-4a - 20/202). A propsito das contribuies previdencirias, a matria vinha regulada pelo Decreto-Lei 65/37, art. 5o, o qual j equiparava ao crime de apropriao indbita a falta de recolhimento, no prazo devido. A Lei 3.807/60 disps, no art. 86, que ser punida com as penas do crime de apropriao indbita a falta de recolhimento, na poca prpria, das contribuies e de quaisquer outras importncias devidas s instituies previdencirias e arrecadadas dos segurados ou do prprio pblico, pargrafo nico para os fins deste artigo, consideram-se pessoalmente responsveis o titular da firma individual, os scios solidrios, gerentes, diretores ou administradores das empresas includo-as no regime desta lei. Regularmente pelo Decreto 72.771/73, art. 30, disps que constitui crime, nos termos dos arts. 86 e 155 da Lei 3.807/60: II de apropriao indbita nos termos da legislao penal: a) deixar de recolher, na poca prpria, as contribuies e outras quaisquer importncias arrecadadas dos segurados ou do pblico e devidos Previdncia Social. Posteriormente, a CLPS (Decreto 89.312/84), art. 146, prescreveu que a falta de recolhimento, na poca prpria, de contribuio ou outra importncia devida Previdncia Social e arrecadada dos segurados ou do pblico punida com a pena do crime de apropriao indbita, considerandose pessoalmente responsveis o titular da firma individual e,os scios solidrios gerentes, diretores ou administradores de empresa abrangida pela previdncia social urbana. A Lei 8.137/90, art. 2o, II, dispe que constitui crime da mesma natureza: II deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de

16

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

contribuio social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigao e que deveria recolher aos cofres pblicos. Inicialmente aplicvel toda espcie de tributo ou contribuio indireta, inclusive ao IPI e ICMS, veio ela a ser parcialmente revogada pela Lei 8.212/91, art. 95, d, verbis: constitui crime: d) deixar de recolher, na poca prpria, contribuio ou outra importncia devida seguridade social e arrecadada dos segurados ou do pblico. No tocante ao recolhimento do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI, a tipificao penal, antes do advento da Lei 8.137/90, decorria do Decreto-Lei 326/67, art. 2o, que encontrava-se assim redigido: a utilizao do produto da cobrana do imposto sobre produtos industrializados em fim diverso do recolhimento do tributo constitui crime de apropriao indbita definido no art. 168 do CP, imputvel aos responsveis legais da firma, salvo se pago o dbito espontaneamente, ou quando instaurado o processo fiscal, antes da deciso administrativa de primeira instncia. O delito de apropriao indbita consiste na apropriao de coisa alheia mvel, de quem tem a posse e deteno (Cdigo Penal, art.168). O preceito legal se destina exclusivamente a bens mveis infungveis, isto porque, na realidade, qualquer negcio jurdico que transfira, provisoriamente, a posse de bens fungveis no obriga a devoluo do mesmo bem, mas sim de outro equivalente em espcie, qualidade e quantidade, tal como nos contratos de mtuo (Cdigo Civil, arts. 1.280 c/c art. 1.256/1.264), de modo que a transferncia de bens fungveis implica sempre na transferncia de propriedade (direito real) e obrigao (direito pessoal) de restituir o equivalente. impossvel que seja diferente e, ainda que o legislador diga o contrrio (Lei 8.866/94, art. 8o), nunca poder ser abstrada do depositrio, em depsito irregular relativo a bens fungveis, a possibilidade de deles dispor como se fosse proprietrio, ainda que de forma limitada (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Tomo XLII, 2a edio, Borsoi, RJ, 1963, p. 368/373, 383). Da, resulta que a reteno de valores devidos ao Fisco (Lei 8.137/91, art. 2o, II, e Lei 8.212/91, art. 95, d) consiste apenas no inadiplemento de obrigao tributria, ainda que o contribuinte seja legalmente considerado depositrio (Lei 8.866/94, art. 1o), j que a propriedade do dinheiro (bem eminentemente fungvel) permanece no seu patrimnio at que haja o efetivo pagamento. Nesse ponto vale registrar a doutrina de Pontes de Miranda que admite a restituio do bem, sob pena de priso, mesmo para os depsitos irregulares (Ob. Cit. p. 363), e a de Slvio Rodrigues, que contra (Direito Civil, Vol. III, 21a edio, Saraiva, SP, 1993, p. 291). Em suma, no h como se falar em apropriao indbita de bens que pertenam ao prprio agente.

17

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

No mesmo sentido, Hugo de Brito Machado preleciona que o no pagamento de IPI, ou do Imposto de Renda Retido na Fonte, ou de contribuies de seguridade social descontadas de empregados, no corresponde apropriao indbita, definida no art. 168 do Cdigo Penal. O contribuinte no se apropria, porque o dinheiro lhe pertence, e no ao fisco, que simplesmente credor. (Crimes Contra a Ordem Tributria, RT, So Paulo, 1995, p. 125). Ainda em prol dessa tese, de que a falta de recolhimento de tributo no crime de apropriao indbita, vale registrar a doutrina de Carlos Alberto da Costa Dias, da qual destaco a seguinte concluso: Os crimes de falta de recolhimento de contribuies sociais ou de falta de repasse de imposto sobre produtos industrializados, inicialmente previstos como formas de apropriao indbita por semelhana, so figuras tpicas distintas do crime de apropriao. Nesses crimes no h que falar-se de relao de depsito em sentido estrito jurdico, em virtude de que no existe desconto, propriamente dito, de qualquer importncia. Por definio legal, no entanto, constituem depsito o no recolhimento de contribuies devidas por parte de empregados e IPI Imposto sobre Produtos Industrializados. Esse conceito legal no condiz, todavia, em nosso entendimento, com a realidade econmica e jurdica do conceito da relao de depsito, uma vez que a entrega do dinheiro (pagamento pelo contribuinte de fato) no simultnea e necessariamente dependente da constituio do crdito tributrio, no caso do IPI, e porque o desconto previdencirio, por seu turno, se soma ao custo da mo-de-obra, j que o salrio em si no gerao de riqueza, mas custo da empresa sujeito s regras de mercado (Apropriao Indbita em Matria Tributria, in Revista Brasileira de Cincias Criminais 11/111). A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, sobre o tema, atingida e est no Recurso Extraordinrio no 75.278 (DJU. 08.03.74), que contm a seguinte ementa: Falta de recolhimento de contribuies descontadas e devidos previdncia social Inocorrncia do crime de apropriao indbita Inaplicabilidade do art. 86 da Lei 3.807/60. Da mesma maneira, o Egrgio Tribunal Regional Federal da 4a Regio, no Recurso Criminal no 95.0422078-9/SC, de que foi relatora a Juza Tnia Escobar, deixou assentado que o delito capitulado no art. 95, letra d da Lei 8.212/91, no o de apropriao indbita, prevista no art. 168 do Cdigo Penal (Revista Brasileira de Cincias Criminais 13/371). Dir-se- que o ento Tribunal Federal de Recursos rejeitou a argio de inconstitucionalidade do art. 2o, caput, do Dec-Lei 326/67, sob o fundamento de que o caput da referida regra no criou novo tipo penal, limitando-se

18

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

a proibir que o contribuinte empregue o produto do imposto em fim outro que no seja o recolhimento aos cofres da Unio e cujo descumprimento rene em si os elementos do crime definido no art. 168 do estatuto (Rec. Crim. 544/SC, Rel. Min. Torreo Braz, RTFR 82/1).
Dir-se-, ainda, que, de igual sorte, o Supremo Tribunal Federal, em sede de habeas corpus, assim decidiu: Constitucionalidade do art. 2o, caput, do Dec-Lei 326/67, porquanto, na realidade, no criou ele nova modalidade de apropriao indbita, mas apenas estabeleceu o que se situa dentro do mbito do direito tributrio a posio jurdica do responsvel pelo pagamento do tributo em face da coisa fungvel (produto da cobrana do imposto), vedando-lhe a utilizao dela para outro fim que no o seu recolhimento aos cofres pblicos na poca prpria, que requisito objetivo para que, com relao coisa fungvel, possa ocorrer o crime de apropriao indbita, aos precisos termos do caput do art. 168 do Cdigo Penal, e no em decorrncia de modalidade nova desse delito (Habeas Corpus 55.191, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ 86/408). De fato. Contudo, em nada abala os fundamentos deste estudo e tampouco colide com o anterior posicionamento do STF, no citado RE. 75.278 (DJU. 08.03.74). que ambos os pronunciamentos (Rec. Crim. 544/ TRF e HC. 55191/STF) tiveram por base a conduta utilizao do produto da cobrana do imposto em fim diverso do recolhimento do tributo, que, como muito bem lembrado pelo E. Min. Antnio Neder (RTJ-86/422), visava justamente evitar a configurao do mtuo, porque no direito brasileiro o emprstimo da coisa fungvel segundo o nosso Cdigo Civil se transforma em contrato de mtuo e o muturio tem o direito de usar a coisa ut dominus, como se fosse proprietrio. Dele se extrai ainda remisso a acrdo relatado por Nelson Hungria, no qual se diz que a proibio para utilizao para fim diverso, porque ao dinheiro, coisa fungvel, entregue a algum para determinado fim, no lhe pode esse algum emprestar destino outro, qualquer que seja, porque essa entrega no lhe foi feita ut dominus. A legislao em voga, entretanto, contm o verbo deixar de recolher, o que bem diferente. Trata-se, pois, de crime omissivo prprio e de mera conduta. A sua consumao depende apenas do no recolhimento. No h descrio no tipo penal de qualquer resultado (Wagner Balera, Crimes Contra a Ordem Tributria, RT, So Paulo, 1995, p. 157). O dolo a potencial conscincia de no recolher o valor do tributo (AC. 95.01.14422-4/BA, Juiz Tourinho Neto, RTRF-1a/8/264), pouco importando, nesse ponto, a motivao da conduta (pagamento de fornecedores ou proveito prprio) ou o contexto

19

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

(estado de insolvncia), que so circunstncias judiciais, ou ainda o arrependimento posterior (parcelamento do debito), que atenuante da pena. O pagamento do tributo tambm no afasta o dolo, sendo hoje causa de extino da punibilidade, se anterior a denncia (Lei 9.249/96, art. 34). O tipo penal em questo inadmite a forma culposa, e tampouco a responsabilidade penal objetiva, de modo que indispensvel que o responsvel legal pela gesto da empresa (individual ou coletiva) tenha aos menos conhecimento do ilcito, possibilidade e dever de evitar o resultado, o que deve ser apurado em regular processo judicial (Lei 8.137/90, art. 11 caput, c/c Cdigo Penal, art. 13, caput e p./2o). Quanto ao parcelamento do dbito, no me causa mais qualquer perplexidade o de no reconhec-lo como causa de excluso do dolo. Muito menos a alegao de que seria incoerente permitir o benefcio do parcelamento e ao mesmo tempo obrigar a confisso do crime. que o fato praticado pelo agente, de no pagar tributos indiretos, produz seqelas jurdicas tanto na esfera civil quanto na criminal. So conseqncias autnomas e distintas. A seqela criminal deve ser apurada e reprimida na forma da legislao penal, que no tem o condo de afastar os efeitos civis do fato, persistindo o dbito, que ser cobrado consoante a legislao civil, estando sujeito inclusive ao parcelamento (Lei 8.620/93). Na atual sistemtica penal, o parcelamento implica apenas em arrependimento eficaz ou posterior. A regularidade da escrita tambm no causa de excluso do dolo. O reconhecimento do dbito pelo contribuinte no afasta a sua inteno de deixar de recolher a exao. Exigir, para a caracterizao do delito, que haja omisso ou irregularidades na escrita o mesmo que admitir a prtica concomitante de dois delitos: o de deixar de recolher tributos e o de sonegao mediante fraude, que em ltima anlise absorveria o primeiro. Dessa maneira decidiu a 2a Turma do Egrgio Tribunal Regional Federal da 4a Regio, no Habeas Corpus 95.04.12125-0/SC (RTRF-4a/21/389), de que foi relatora a Juza Tnia Escobar: irrelevante, para fins penais, o procedimento contbil da empresa, por no tratar de sonegao fiscal. A inexistncia de fraude na contabilizao no implica, necessariamente, a ausncia de falta de recolhimento das contribuies previdencirias descontadas dos salrios dos empregados. A supervenincia da Lei 8.866/94, que dispe sobre a priso do depositrio infiel de valores pertencentes Fazenda Pblica, no teve o condo de revogar o tipo penal. Ao contrrio, criou mais uma conseqncia para o inadimplemento do contribuinte, s que na esfera cvel. Ademais,

20

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

o Supremo Tribunal Federal, na ADIN. 1.055-7, cautelarmente, suspendeu a vigncia dos pp/2o e 3o do art. 4o daquele diploma legal (HC. 95.04.16164-2/SC, Juiz Vilson Dars, RTRF-4a/21/408). A culpabilidade, adequao do fato norma jurdica, inexiste por inexigibilidade de conduta diversa, se o contribuinte deixa de recolher a exao para, em comprovada situao de insolvncia, pagar salrios dos trabalhadores, isto porque o prprio Cdigo Tributrio Nacional e a Lei Falimentar dispem que os crditos tributrios preferem aos trabalhistas (Carlos Alerto da Costa Dias, Ob. Cit.). Contudo, o pagamento de fornecedores, vg, mesmo em situao de insolvncia, no afasta a culpabilidade, podendo, quando muito, ser levando em considerao por ocasio da fixao da pena base (Cdigo Penal, art. 59). A propsito, o ento Juiz Fernando Gonalves, na Apelao Penal no 94.01.21134-5, lembra que quem deixa de recolher contribuies previdencirias descontadas dos salrios de seus empregados est aproveitando recursos pblicos para finalidades particulares; no lhe servem de escusa dificuldades financeiras, que so remediadas por emprstimos sempre onerosos, nunca pelo expediente fcil de transformar recursos pblicos em recursos privados (Revista Brasileira de Cincias Criminais 11/309). No mesmo sentido, os Juzes Ari Pargendler (AC. 94.04.4519-5/RS, RTRF-4 a/20/200) e Chalu Barbosa (AC. 96.02099585/RJ, DJU.03.12.96). No tocante pena privativa de liberdade imposta pela atual legislao (Lei 8.137/90, art. 2o, II, e Lei 8.212/91, art. 95, d), vale lembrar que a Constituio Federal, art. 5o, LXVII, dispe que no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel. Dvida toda obrigao que consiste numa prestao de dar, fazer ou no fazer. A obrigao tem origem contratual ou legal, e o seu descumprimento enseja, regularmente, sanes civis e administrativas. Ao contrrio, a norma penal reprime, regularmente, fatos que ensejam dvidas. Tenha-se como exemplo a emisso de cheque sem fundos, que enseja a obrigao de pagar o valor representado pelo ttulo, o que contudo, uma vez no feito, no consiste em delito penal autnomo. A norma penal reprime o ato que enseja a dvida, mas dificilmente o ato que deixa de pag-la ou reparar o ilcito. A obrigao tributria tem causa no seu fato gerador, sendo que a falta de recolhimento de tributos o mesmo que deixar de pagar uma dvida, frise-se, j existente. A Constituio Federal, ao vedar a priso por dvida,

21

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

deseja que inexista sano de priso pela falta de pagamento de dvida, oriunda de negcio jurdico ou dever legal. Em ltima anlise, deseja a Carta Magna que a norma infraconstitucional no contenha instrumentos de coao, com limitao ao direito de liberdade, para o pagamento de dvidas. Porm, de nada adiantaria tal proibio, se fosse permitido, ao legislador penal, aplicar a pena de priso em situao ftica idntica, de modo que, a mencionada vedao deve valer para a priso civil quanto penal. Da resulta a inconstitucionalidade parcial da legislao penal, que pune com pena de deteno a falta de recolhimento de tributos ou contribuio previdenciria, o que, contudo, no impede a aplicao de multa ou de prestao de servios. Portanto, a falta de recolhimento de tributos indiretos Fazenda Pblica fato tpico, anti-jurdico e culpvel, salvo se, no caso de insolvncia, for destinado ao pagamento de salrios. A sua sano seria apenas atravs de pena ou de prestao de servios ante a proibio constitucional de priso por dvida. No obstante, a Lei 8.866/94, art. 1o, caput, dispe ser depositrio da Fazenda Pblica, observado o disposto nos arts. 1.282, I e 1.283 do CC, a pessoa a que a legislao tributria ou previdenciria imponha a obrigao de reter ou receber de terceiro, e recolher aos cofres pblicos, impostos, taxas e contribuies, inclusive seguridade social. Mais contundente o seu art. 8o, que prescreve ser inaplicvel hiptese o art. 1.280 do Cdigo Civil, com o ntido propsito de infungibilizar o dinheiro com o qual seria pago o tributo e, portanto, tornar o depsito em regular, justificando a priso do depositrio infiel. Ainda assim, entendo que o legislador ordinrio no pode, indiscriminadamente, fixar o conceito de depositrio infiel de modo a ampliar as hipteses de priso civil (ou penal por dvida), j que esta uma exceo constitucional. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, por ocasio da ADIN. 1.055/7 e em sede de liminar, manteve a expresso depositrio infiel contido no caput do art. 1o daquela lei. (Revista Brasileira de Cincias Criminais 11/05). Dessa maneira, por ora, deve prevalecer o entendimento do Excelso Pretrio, de que o fato tipificado como deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuio social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigao e que deveria recolher aos cofres pblicos, embora diverso do crime de apropriao indbita (RE. 75.278), portanto de natureza omissiva prpria e de mera conduta, perfeitamente compatvel com a proibio constitucional de priso por dvida, j que o agente/contribuinte considerado depositrio infiel (Lei 8.866/94, art. 1o caput, e ADIN. 1.055/7).

22

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

Bibliografia
Arajo Jnior, Joo Marcello. Dos Crimes Contra a Ordem Econmica. RT. So Paulo, 1995. Balera, Wagner. in Crimes Contra a Ordem Tributria. RT. So Paulo, 1995. Carrara, Franceso. Programa de Derecho Criminal. Vol. I Editorial Temis. Bogot, 1998. Cernicchiaro, Luiz Vicente. Direito Penal na Constituio. 2a edio. RT. So Paulo, 1991. Dias, Carlos Alberto da Costa. Apropriao Indbita em Matria Tributria, in Revista Brasileira de Cincias Criminais. Vol. 11. RT. So Paulo, 1995. Falco, Alcino Pinto. Da labilidade das normas tributrias, in Revista Forense Vol. 69. Forense. Rio de Janeiro, 1973. Fanucchi, Fbio. A Tributao Penal, in Revista de Direito Pblico. Vol. 6. RT. So Paulo, 1973. Faria Jnior, Csar de. Crime Previdencirio in Revista Brasileira de Cincias Criminais, Vol. 11. RT. So Paulo, 1995. Franco, Alberto Silva, e Outros. Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial. 3a edio. RT. So Paulo, 1990. Giardino, Clber. A propsito da Teoria da Tributao Penal, in Revista de Direito Tributrio, Vol. 6. RT. So Paulo, 1978. Gomes, Orlando. Contratos. 12a edio. Forense. Rio de Janeiro, 1987. Hungria, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. Vol. I. Tomo II. 6a edio. Forense. Rio de Janeiro, 1983. Jardim, Afrnio Silva. Direito Processual Penal. 3a edio. Forense. Rio de Janeiro, 1990. Jesus, Damsio E. de. Direito Penal. Vol. 1o 10a edio. Saraiva. So Paulo, 1985. Lapatza, Jos Juan Ferreiro. Derecho Penal Tributrio, in Revista de Direito Tributrio. Vol. 10. RT. So Paulo, 1986. Machado, Hugo de Brito. in Crimes Contra a Ordem Tributria. RT. So Paulo, 1995. Martins, Ives Gandra da Silva, e Outros. Crimes Contra a Ordem Tributria. RT. So Paulo, 1995. Mirabete, Jlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Vol. 1o 4a edio. Atlas. So Paulo, 1989. Miranda, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo XLII. 2a edio. Borsoi. Rio de Janeiro, 1963. Monteiro, Samuel. Crimes Fiscais e Abuso de Autoridade. 2a edio. Hemus. So Paulo, 1994. Pereira, Cio Maio da Silva. Instituies de Direito Civil. Volume III. 7a edio. Forense. Rio de Janeiro, 1984. Pimentel, Manoel Pedro. Crime de Sonegao Fiscal, in Revista dos Tribunais, Vol. 76/617. RT. So Paulo, 1987. Rodrigues, Silvio. Direito Civil. Volume III. 21a edio. Saraiva. So Paulo, 1993. Toledo, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal. 4a edio. Saraiva. So Paulo, 1991. Villegas, Hector B. Infraciones Y Sanciones en el Derecho Penal Tribbutario Brasileiro, in Revista de Direito Pblico, Vol. 31. RT. So Paulo, 1974.

23

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

Revistas e Peridicos
Cadernos de Direito Tributrio. RT. So Paulo. Dirio da Justia da Unio, Parte II. Imprensa Nacional. Braslia. Revista Brasileira de Cincias Criminais. RT. So Paulo. Revista de Direito Tributrio. RT. So Paulo. Revista de Direito Pblico. RT. So Paulo. Revista do Superior Tribunal de Justia. Livraria Editora Jurdica Braslia. Braslia. Revista do Tribunal Federal de Recursos. Imprensa Nacional. Braslia. Revista do Tribunal Regional Federal da 1a Regio. Imprensa Nacional. Braslia. Revista do Tribunal Regional Federal da 4a Regio. Livraria Editora do Advogado. Porto Alegre. Revista dos Tribunais. RT. So Paulo. Revista Forense. Forense. Rio de Janeiro. Revista Trimestral de Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Imprensa Nacional. Braslia.

Juiz Federal no Rio de Janeiro, Professor Assistente da Universidade Federal Fluminense, Mestre em Direito e Doutorando em Direito.

v v v

RETENO DA COTA DE PARTICIPAO JUNTO AO TESOURO NACIONAL


Francisco Vieira Lima Neto *

om a Emenda Constitucional 03/93, que deu nova redao ao pargrafo nico do artigo 160, obteve o Instituto Nacional do Seguro Social eficaz e, ouso dizer, violento instrumento de cobrana de seus crditos junto a entes da federao inadimplentes com suas obrigaes previdencirias, que se configura na reteno de numerrio a que tm direito junto ao Tesouro Nacional por serem beneficirios do Fundo de Participao (art. 159 da Constituio Federal).

24

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

A redao original, mais restrita, concedia esse poder apenas Unio: Art. 160. vedada a reteno ou qualquer restrio entrega e ao emprego dos recursos atribudos, nesta seo, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, neles compreendidos adicionais e acrscimos relativos a impostos. Pargrafo nico. Essa vedao no impede a Unio de condicionar a entrega de recursos ao pagamento de seus crditos. A emenda no incio referida, todavia, como dito, estendeu essa possibilidade aos Estados e aos entes autrquicos estaduais e federais, dentre os quais, na prtica e atualmente, o INSS o maior beneficiado: Art. 160. vedada a reteno ou qualquer restrio entrega e ao emprego dos recursos atribudos, nesta seo, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, neles compreendidos adicionais e acrscimos relativos a impostos.

Pargrafo nico. A vedao prevista neste artigo no impede a Unio e os Estados de condicionarem a entrega de recursos ao pagamento de seus crditos, inclusive de suas autarquias.
O direito de reter, ou bloquear, expresso de uso mais usual na Procuradoria da autarquia, a cota de participao de municpios e Estados em dbito com o INSS j era previsto no pargrafo 4o do art. 57, dos Atos das Disposies Constitucionais Transitrias, mas limitava-se quelas hipteses de inadimplncia decorrente de acordo de parcelamento no honrado, sendo a atual redao constitucional evidentemente mais benfica ao Instituto. Se por um lado o mecanismo disponibilizado ao INSS recebeu o aplauso das linhas de arrecadao e procuradoria, seria bem sensato terse previsto que, logo aps a emenda, com incio dos tempos de queda de arrecadao e de moeda estvel, haveria imensa reao dos que mensalmente vem suas cotas retidas, em especial porque, no podemos deixar de registrar, representam tambm o interesse pblico e, como entes estatais, encontram-se diariamente pressionados pelas populaes locais a atenderem de forma imediata s demandas das suas coletividades. O bloqueio das cotas do Fundo de Participao, portanto, d origem desagradvel situao na qual ocorre o choque de dois interesses pblicos de relevncia social, fazenda pblica contra fazenda pblica, previdncia social geral versus interesses sociais locais. Embora sejam ambos de difcil

25

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

mensurao, e, com isto, aflora a falta de segurana para se dedicar qual o mais importante, entendeu o constituinte derivado, usando de seu poder mais importante, reformador, priorizar o atendimento da fazenda federal, sendo correto, parece-me afirmar que, por vir do pacto federativo, deve o interesse estadual ou municipal ceder diante dos interesses do INSS. Essa concluso pode, a meu sentir, ser justificada pela constatao de que se a Constituio tambm a positivao de um pacto entre os entes da federao (Unio, Distrito Federal, Estados e, pela primeira vez, Municpios), esses somente possuem os direitos e os deveres nela prescritos, o que, por seu turno, significa dizer que Estados e Municpios possuem o dever de saldar suas dvidas com a Unio e, aqui reside a questo, no possuem o direito de saber suas cotas junto ao Tesouro Nacional enquanto no quitarem aquelas: () para Juan Ferrando Badi, essencial e caracterstico de toda Constituio federal a existncia de um estatuto comum, que se manifesta em um sistema direitos e deveres frente Federao. (BARACHO:1986, p. 56). Fixado este ponto de partida, impem-se refutar de inconstitucionalidade do bloqueio com o argumento, at bem bvio, de que tal medida coativa constitucional porque est prevista na Constituio Federal a despeito de poderem existir emendas constitucionais que agridem Carta Poltica e no fere a autonomia municipal, pois se verdade que o Constituinte de 88 resolveu dotar o Municpio de autonomia e status inditos, inclusive elevando-a condio de membro da Federao (Trplice Estrutura do Estado Brasileiro, conforme conceitua Manoel Gonalves Ferreira Filho), certo que os Municpios e Estados esto sujeitos aos Princpios e Dispositivos da Constituio Federal, confirmando a afirmao do acima citado jurista de que a nossa Carta Poltica consagra um federalismo de segundo grau (FERREIRA FILHO: 1992, p. 48). Justificvel, assim, em prol de uma federao unida, os poderes de Estados e Municpios tenham sido limitados pelo Constituinte que, lembrese bem, no era representante da Unio, mas sim um eleito para defender direito dos estados e do povo e de cada municpio brasileiro. Foram estes representantes que, na redao original da Carta, resolveram conceder Unio o poder de condicionar a repartio de rendas ao anterior recebimento de seus crditos, numa roupagem jurdica que concretiza a idia de que cada municpio e cada estado federado devem quitar seus dbitos junto ao conjunto de entes federados, ou seja, Unio Federal, sob pena de prejuzo a seus prprios interesses, pois a Unio no

26

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

poder distribuir os recursos que arrecada se tiver que us-los para quitar suas obrigaes que poderiam ser satisfeitas com o que lhe devem os municpios e estados. No existe, com o bloqueio, desrespeito autonomia do Municpio porque o poder de auto-organizar-se lhe foi concedido pela Carta Federal que, por isto mesmo, pode excepcionalizar-se, restringindo tal autonomia. De fato, a submisso dos municpios a regras necessrias manuteno da unio dos entes federados fica patente quando se observa o texto do art. 29 da Constituio Federal que dispe matria e normas que, a princpio, seriam de exclusiva atribuio de cada Municpio. Conclui-se, assim, que o bloqueio de cotas de participao uma medida dura, porm necessria para garantia dos interesses e direitos do prprio conjunto de entes federados e, nos casos em que beneficia a Previdncia Social, o bloqueio manifesta toda a sua natureza e finalidade social. Embora entendendo que a Unio deveria encontrar outros meios para receber seus crditos que no o bloqueio constitucionalmente previsto, Roque Carrazza (1994: p. 348) o entende perfeitamente aplicvel: Ora, como os Estados, o Municpio e o Distrito Federal so atualmente grandes devedores da Unio e os Municpios dos Estados, a Unio e os Estados podero, na prtica, negar-se a entregar-lhes as parcelas a que constitucionalmente tm jus. () Esperamos tudo o que, enquanto do Direito, nos dado fazer que esta condio (verdadeira vlvula de escape do sistema) seja aplicada com cautela. (nosso grifo) O juiz, no entender de Carrazza, ento, deve aplicar a lei, deixando o Poder Constituinte Derivado, por presso dos entes federados, avaliar a convenincia de no futuro alterar o dispositivo. A jurisprudncia dos pretrios federais no dissente desta opinio, sendo relevante registrar que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal possui entendimento favorvel reteno de cotas de participao. Deveras, ao julgar a Medida Cautelar de Ao Direta de Inconstitucionalidade 1.106/ SE (ADIMC 1106/SE), que visava suspenso do caput do art. 20 da Constituio Estadual de Sergipe, cuja redao permite o bloqueio, por parte do Estado, das cotas do ICMS dos municpios em dbito com a previdncia social, a Excelsa Corte ingressou no mrito e indeferiu a medida cautelar e no apenas a liminar com a ementa do julgado fazendo referncia ao art. 160, pargrafo nico, da Constituio Federal.

27

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

No Superior Tribunal de Justia encontramos tambm posicionamento em prol do bloqueio: MANDADO DE SEGURANA. PORTARIA INTERMINISTERIAL No 428, DE 22.05.92, BAIXADA PELO MINISTRO DA PREVIDNCIA SOCIAL. ATO DE EFETIOS CONCRETOS. CABIMENTO. CONSTITUCIONAL. FUNDO DE PARTICIPAO DOS ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E MUNICPIOS. ENTREGA DE RECURSOS CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE CRDITOS A AUTARQUIA PREVIDENCIRIA. CONSTITUIO, ART. 160, ALTERADO PELA EC No 3/93. I A portaria interministerial no 428, de 22.05.92, consubstancia ato de efeitos concretos, sendo cabvel mandado de segurana para impugn-la. II A extino* das quotas do fundo de participao, enquanto no atendidos os dbitos para com a autarquia previdenciria federal, com alterao que lhe foi introduzida pela EC no 03/93. III Mandado de segurana denegado. Superior Tribunal de Justia. Primeira Seo. Mandado se Segurana 3.847/DF/95. Relator: Ministro Antnio de Pdua Ribeiro. Julgado em 14/02/96. DJU de 04/03/96, p. 5.329. Merecem destaque outras decises das cortes federais: APELAO EM MANDADO SE SEGURANA No 93.01.11583-2/DF (DA) Relator: EXMO SR. JUIZ JIRAIR ARAM MEGUERIAN Publicada em: 22/05/95 P: 30.642 MINISTRIO PBLICO FEDERAL E INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS MUNICPIO DE ARAATUBA E OUTROS ADMINISTRATIVO. FUNDO DE PARTICIPAO. MUNICPIOS. RETENO. DBITOS COM PREVIDNCIA SOCIAL CF/ART. 160. PARGRAFO NICO. I A Constituio Federal de 1988 na sua redao originria no agasalhava ato administrativo que permitisse a reteno, por parte da Unio, de cotas do Fundo de Participao, em virtude de dbito do
*

A ementa diz extino quando, parece, deveria mencionar reteno.

28

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

Municpio com a Previdncia Social, autarquia com personalidade distinta. (art. 160, pargrafo nico). II Alterao do texto do pargrafo nico do art. 160 da Carta Poltica pela Emenda no 03/93, legtima, a partir de sua promulgao, a reteno impugnada. III Apelaes e Remessa parcialmente prvidas, se a sentena no ressalva o perodo posterior a promulgao da Emenda no 03/93. Imprvidas se a segurana e concedida to-somente at promulgao da citada Emenda. 2a Turma. Julgamento em 05.04.95 Recursos parcialmente providos. Unnime. APELAO EM MANDADO DE SEGURANA No 93.01.11106-3/DF (CF) Relator: EXMO. SR. JUIZ MRIO CSAR RIBEIRO Publicada em: 14/12/95 P. 87.204 INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS JUZO FEDERAL DA 16a VARA - DF MUNICPIO DE ADAMANTINA E OUTROS CONSTITUCIONAL. FUNDO DE PARTICIPAO DOS MUNICPIOS. FPM. CONDICIONAMENTO DA ENTREGA DOS RECURSOS AO PAGAMENTO DE CRDITOS DE AUTARQUIA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 03/93. DIREITO SUPERVENIENTE (ARTIGO 462, CPC). 1. Consoante o disposto no pargrafo nico do artigo 160 da Constituio Federal, com a nova redao dada pela Emenda Constitucional no 03/93, a Unio, e os Estados podem condicionar a entrega dos recursos do referido Fundo ao pagamento de seus crditos, inclusive de suas autarquias. 2. Ocorrendo fato superveniente ao ajuizamento da causa, influenciador do julgamento, cabe ao juiz toma-lo em considerao ao decidir (CPC, art. 462) (Min. Salvio Figueiredo REsp no 2.923 PR. DJ DE 08.04.91, P. 3.889). 3. Apelao e remessa oficial parcialmente providas. 2a Turma. Julgamento 06.09.95 Recurso e remessa oficial parcialmente providos. Unnime.

29

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

AGRAVO DE INSTRUMENTO No 01.10193-4 BA (PS) Relator : EXMO. SR. JUIZ TOURINHO NETO Publicado em : 31/05/96 P. 36.511 INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS MUNICPIO DE CANTENDAS DO SINCORA PREVIDENCIRIO. PROCESSO CIVIL. CONTA DO FUNDO DE PARTICIPAO DOS MUNICPIOS. LIBERAO. DBITO PARA COM O INSS. VEDAO. CONSTITUIO FEDERAL, ART. 160, PARGRAFO NICO. O pargrafo nico do art. 160, da Constituio Federal, condiciona a entrega de recurso ao pagamento do crdito da autarquia previdenciria. Inexistncia do fumus boni juris. Terceira Turma. Julgamento em 15.05.96 Recurso provido. Unnime. APELAO EM MANDADO DE SEGURANA 93.01.24958-8/DF Relatora: Juza Eliana Calmon Apelantes: Fazenda Nacional e INSS Apelado: Municpio de Adrianpolis/PR CONSTITUCIONAL. FUNDO DE PARTICIPAO DOS MUNICPIOS. BLOQUEIO. I A vedao de bloqueio do FPM para atender a dbitos da municipalidade no absoluta, havendo excees j introduzidas no ADCT. II O art. 57 do ADCT j autorizava o bloqueio para atender a dbitos parcelados e no pagos. III Introduo do pargrafo nico do art. 160 da CF, pela EC 3/93, para consagrar-se em definitivo a possibilidade de coacta cobrana, pelo bloqueio do FPM. IV Apelos e remessa oficial providos. Tribuna Regional da 1a Regio. Quarta turma. Unnime. DJU de 27.02.97.

30

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

REMESSA EX OFFICIO 95.04.59858-7/RS Relator: Juiz Edgard Antnio Lippman Jr. Impetrante: Municpio de Charrua Impetrado: Gerente Regional de Arrecadao do INSS em Passo Fundo Remetente: Juiz federal de Passo Fundo/RS TRIBUTRIO E PROCESSO CIVIL. SENTENA. FUNDAMENTOS INADEQUADOS. LITISPENDNCIA. BLOQUEIO DAS COTAS DE PARTICIPAO DOS MUNICPIOS. DBITO. INSS. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 03 DE 1993. 1. A sentena que examina apenas a questo da legalidade ou no da atuao, que objeto de outra impetrao, inadequada para a soluo jurdica que o caso merece. 2. legtima a reteno de quotas do Fundo de Participao dos Municpios para garantir o pagamento de dbitos para com a Previdncia Social, conforme o exposto no art. 160, pargrafo nico, da CF/88, com a redao dada pela Emenda Constitucional no 03/93. (Tribunal Federal da 4a Regio. Segunda Turma. Unnime. DJU 08.01.97, p. 207). Comandado e efetuado o bloqueio da cota pelo Posto de Arrecadao do INSS, inmeros Municpios, resistindo em parcelar o dbito que consideram ilegal, em especial nos casos em que originam-se de falta de recolhimento de contribuio incidente sobre pagamento de servidor sem regime de previdncia prprio tema para outro trabalho , vm optando por ingressar em juzo contra a medida, valendo-se do Mandado de Segurana ou de Ao Cautelar Inominada, afigurando-se em tese tambm possvel, ao meu sentir, Ao Anulatria com pedido de Antencipao de Tutela. Concedida a liminar em Mandado de Segurana, Ao Cautelar ou deferida a tutela antecipada, os caminho mais eficientes que deve o INSS trilhar para atacar a deciso seriam, respectivamente, o da Suspenso de Segurana, procedimento previsto pela Lei no 4.348/64 (art. 4o), o da Suspenso de Liminar, facultado ao Instituto pela Lei no 8.437/92 (art. 4o), ou o da Suspenso de Antencipao de Tutela, requerida com fulcro na Lei no 9.494/97 (art. 1o). Merece relevo o fato de que o Supremo Tribunal Federal considerou constitucionais todas essas leis, rebatendo a tese de parte da doutrina que considerava inconstitucionais os diplomas legais que limitassem a concesso de liminares contra a Administrao Pblica.

31

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

Exemplo de julgado favorvel suspenso de deciso que liberou a cota de participao de Municpio inadimplente o que se segue: Suspenso de Segurana No 93.01.00289-2-DF Presidente: JUIZ HERMENITO DOURADO Requerente: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS Requerido: JUZO FEDERAL DA 7a Vara DF Impetrante: MUNICPIO DE NOSSA SENHORA DAS GRAAS Publicado em: 14.06.93 P. 22.689 DESPACHOS: VISTOS, ETC. O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com base no art. 40. da Lei no 4.348/64, invocando o pressuposto de grave leso a economia pblica, requer a suspenso dos efeitos de sentena proferida pelo MM. Juiz Federal da 7a Vara DF, nos autos do MS no 92.8669-1, mediante a qual determinou a ilustre autoridade requerida a liberao, em favor do Municpio de Nossa Senhora das Graas, no Estado do Paran, de recursos do Fundo de Participao dos Municpios, sem a comprovao por parte do impetrante, de estar quite com a Previdncia Social. O douto rgo do Ministrio Pblico Federal, em seu parecer favorvel ao atendimento do pleito (fls. 338), destaca esta significativa passagem da petio inicial, a dizer: Consoante prova a documentao em anexo, a leso aos cofres da seguridade social, apenas em razo das prefeituras impetrantes, chega a vultuosa soma de CR$ 857.596.383,63 dinheiro este, retido de funcionrios municipais e no repassados a Previdncia Social, provocando uma reduo considervel da receita destinada a manter os benefcios e servios aos segurados da Previdncia Social, tornando-se assim prejudicados suas ferramentas operacionais e objetivos maiores. As alegaes da autarquia-requerente acham-se comprovadas nos autos. A documentao que instrui o pedido de suspenso da segurana revela que, a prevalecer a situao assegurada pela sentena, estar-se- coonestando a reprovvel atitude administrativa constatada no sentido de continuar o desconto obrigatrio, realizado em folha, da contribuio dos servidores municipais para a seguridade social, sem o correspondente repasse das quantias instituio incumbida de dar execuo aos programas bsicos do setor, o que de si j configura potencialidade lesiva ordem administrativa e economia pblica, requisitos legitimadores da concesso da medida excepcional.

32

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

Reportando-me, assim, aos fundamentos da petio inicial de fls. 0206 e do parecer de fls. 35-38, defiro o pedido de suspenso dos efeitos da sentena nos autos do MS no 92.8669-1 em tramitao perante a 7a Vara da Seo Judiciria do Distrito Federal. Comunique-se por telex e oficio. Publique-se. Braslia-DF, 3 de junho de 1993. Pedido de suspenso de segurana deferido. 03.06.93. A matria relativa ao caminho processual adequado para afrontar as decises que suspendem a reteno de cotas, todavia, no pacfica, pois alguns presidentes de tribunais tm reputado no mnimo desconfortvel suspender, com base em alegao de leso economia pblica e aos cofres previdencirios, deciso de primeira instncia que foi proferida justamente para impedir que o errio do Municpio ou Estado fosse sacrificado, o que gera, muita vez, a paralisao de obras e servios socialmente relevantes e essenciais como combates a epidemias e calamidades. Assim, a caneta dos presidentes de tribunais pende entre o interesse da Previdncia Social e o servio social que os poderes locais prestam, dilema provocado pelo choque de dois interesses pblicos em que difcil aferir qual o mais relevante naquele momento. Apreciando a questo de um prisma mais tcnico, haja vista que o Procurador do INSS pago para defender o seu cliente e no a outra parte, creio no constituir heresia aventar a possibilidade de uso do Agravo de Instrumento com pedido de atribuio de efeito suspensivo (art. 527, II, c/c art. 558, do Cdigo de Processo Civil), pois neste recurso desnecessrio, malgrado recomendvel, demonstrar a leso aos cofres da autarquia ou economia pblica, bastando comprovar que a deciso impugnada feriu a legislao regulamentadora da matria, em especial a Lei no 8.437/92, que restringe a concesso de liminares contra a Fazenda Pblica. Por fim, apresento a debate um tema que vem se tornando comum na rea do que se convencionou chamar de contencioso fiscal. Trata-se da possibilidade, ou no, de manuteno do bloqueio de CND quando o Estado ou Municpio questiona judicialmente o dbito. A meu ver, a partir do instante em que h o ajuizamento da ao anulatria, passa o dbito, como se mostra bvio, quele estado que convencionamos denominar de sub judice, o que, somando ao fato de

33

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

ser o titular da pretenso a Fazenda Pblica (estadual ou municipal), provoca a suspenso da exigibilidade do crdito do INSS, pois, embora o art. 151, inciso I, do CTN, exija do contribuinte, para que tal suspenso ocorra, o depsito em dinheiro do valor questionado, evidente que esse dispositivo no se aplica Fazenda Pblica que, alis, est impossibilitada de efetuar aquele depsito. A mesma situao se d quando, citado para pagar nos termos do art. 730 do Cdigo de Processo Civil, o Municpio (ou Estado e suas autarquias e empresas pblicas) embarga a execuo. Ora, a CND deve ser expedida (nos termos do art. 206 do Cdigo Tributrio Nacional), pois inquestionvel que o dbito est garantido j que a Fazenda por ele responde pela via do seu oramento, no havendo possibilidade, como de conhecimento elementar, de se efetuar penhora de bens pblicos. Estando, portanto, a execuo embargada ou havendo ao anulatria, no se pode mais deixar de expedir CND Fazenda Pblica, devendo tambm cessar o bloqueio das cotas do fundo de participao. Estas so as consideraes que ponho a debate e que considero importantes para definio de instrumentos para equilbrio das contas da Previdncia que sejam simultaneamente eficazes e condizentes com a ordem constitucional do Estado Democrtico de Direito.

Referncias Bibliogrficas
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria Geral do Federalismo. Rio de Janeiro: Forense: 1996. CARRAZA, Roque. Curso de Direito Constitucional Tributrio. 6a ed. So Paulo: Malheiros, 1994. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 16 ed. rev. So Paulo: Saraiva, 1992.

Procurador do INSS no Estado do ES, Professor do Departamento de Direito da UFES, Mestre em Cincias Jurdicas (UFRJ/97)

v v v

34

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

EMENDA CONSTITUCIONAL E DIREITO ADQUIRIDO


Amandino Teixeira Nunes Junior *

tramitao das propostas de emenda constitucional apresentadas pelo Poder Executivo, que tratam das reformas previdenciria e administrativa, no Congresso Nacional, tem suscitado o debate sobre a possibilidade da existncia ou no de direito adquirido contra tais espcies normativas. O tema do direito adquirido tem merecido a ateno dos estudiosos da Cincia Jurdica. Tanto no domnio do Direito Privado como no domnio do Direito Pblico, o direito adquirido foi concebido, inicialmente, como projeo da irretroatividade das leis, comportando-se como princpioreflexo, para, posteriormente, decorrer de preceito expresso. Como direito incorporado definitivamente ao patrimnio jurdico do seu titular, o direito adquirido gera situao individual e concreta, insuscetvel de desfazimento pela lei nova, mesmo que a lei antiga, que a instituiu, seja revogada. Torna-se, ento, direito exercitvel vontade de seu titular. A intocabilidade de situaes j consolidadas no tempo constitui, inequivocamente, a mais importante fonte de segurana jurdica do cidado. O eminente jusfilsofo Vicente Ro, na sua conhecida obra O Direito e a Vida dos Direitos, descreve, com maestria, o sentido profundo da intangibilidade do tempo pretrito, nos seguintes termos: A inviolabilidade do passado princpio que encontra fundamento na prpria natureza do ser humano, pois, segundo as sbias palavras de Portalis, o homem, que no ocupa seno um ponto no tempo e no espao, seria o mais infeliz dos seres, se no se pudesse julgar seguro sequer quanto sua vida passada (). Seria agravar a triste condio da humanidade querer mudar, atravs do sistema da legislao, o sistema da natureza, procurando, para o tempo que j foi, fazer reviver as nossas dores, sem nos restituir as nossas esperanas. () (Ed. Resenha Universitria, 1977, v. 1, p. 428) O tratamento da matria no constitucionalismo brasileiro, conforme observa o emrito constitucionalista Raul Machado Horta, no judicioso artigo Constituio e Direito Adquirido, publicado na Revista Trimestral de Direito Pblico, no 1/93, p. 50-61, obedeceu a dois perodos. No primeiro, a irretroatividade ampla se encontra na Constituio e a proteo do direito adquirido advm desta, como princpio-reflexo. No segundo, a irretroatividade

35

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

ampla foi absorvida pelo direito adquirido, que se tornou princpio constitucional explcito. As Constituies Federais de 1824, 1891 e 1937 integram o primeiro perodo, sendo que as de 1934, 1946, 1967 e 1988 o segundo, quando o direito adquirido passou a ser princpio constitucional, absorvendo nele a irretroatividade das leis. Na vigente Carta Poltica, o direito adquirido, ao lado da coisa julgada e do ato jurdico perfeito, direito e garantia individual, quando considerado em relao lei nova, que no poder prejudic-lo, conforme estabelece o art. 5o, inciso XXXVI, in verbis: Art. 5o .................................................................................................... XXXVI a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Como se v, a Constituio de 1988 tratou o assunto em sede constitucional, colocando em igual patamar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. No se admitir o respeito ao direito adquirido implicaria darse o mesmo tratamento para o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. A Lei Maior, por deciso soberana do constituinte originrio, , a um s tempo, fonte e protetora do direito adquirido. dizer, origina-o e protegeo como clusula ptrea. Os ilustres publicistas Carlos Ayres Britto e Valmir Pontes Filho, no substancioso estudo Direito Adquirido contra as Emendas Constitucionais, repontam esta posio com igual vigor: H direito adquirido, sim, contra as emendas constitucionais. O que no h direito adquirido contra a Constituio, tal como originariamente posta (). Noutros termos () somente a Constituio originria que se pe na linha de largada do Direito Positivo (). Isto, pelo fato de que seu rgo de elaborao (Assemblia Nacional Constituinte no caso brasileiro) o nico a se caracterizar como instncia capaz de normar sem ser normada, () (RDA 202/95, p. 75/76). Certo que o poder de emenda no se confunde com o poder originrio: aquele se sujeita s limitaes que este lhe impe. Tais limitaes, no sistema jurdico-positivo vigente, esto consagradas nos incisos I a IV do do art. 60 da Carta Poltica, in verbis: Art. 60 .................................................................................................. 4o No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:

36

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

I a forma federativa de Estado; II o voto direto, secreto, universal e peridico; III a separao dos Poderes; IV os direitos e garantias individuais. Atento a esta questo, o ilustre constitucionalista Ivo Dantas, no seu livro Direito Adquirido, Emendas Constitucionais e Controle da Constitucionalidade, observa: () quando se fala em Emenda Constitucional, esta manifestao de um Poder Constitudo Poder de Reforma , integrando nos termos da art. 59 (CF, 1988) o Processo Legislativo e, como tal, encontra-se obrigada a render homenagens ao texto da Constituio, concluso a que se chega no por mero exerccio exegtico, mas, inclusive, por determinao expressa do mesmo texto (art. 60, 4o) () (Ed. Lumen Juris. 1996, p. 62). Na esteira dessa orientao doutrinria, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn no 939-DF, decidiu que: Uma emenda Constituio, emanada, portanto, de Constituinte derivado, incindindo em violao Constituio originria, pode ser declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, cuja funo precpua a guarda da Constituio (art. 102, I, a, da CF) (). (RTJ, 151/755). Decidiu, ainda, o Excelso Pretrio, no julgamento do Recurso de Mandado de Segurana no 11.395, que: Se na vigncia da lei anterior, o servidor preenchera todos os requisitos exigidos, o fato de, na sua vigncia, no haver requerido a aposentadoria no o faz perder o seu direito que j estava adquirido (). (TRJ, 48/392). Em concluso, nada h de surpreendente em que o princpio constitucional do direito adquirido seja intocvel, pois se trata de direito e garantia individual, sendo defeso sua abolio por meio de proposta de emenda constitucional. As disposies desta no podem retroagir para desconstitu-lo, sob pena de inconstitucionalidade.
* Ex-Procurador do INSS. Mestre em Direito Administrativo. Professor Universitrio. Assessor Legislativo da Cmara dos Deputados.

v v v

37

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

SUBSTANCIAO OU INDIVIDUAO DA CAUSA DE PEDIR


Severiano Arago *

mbora sempre tenhamos sustentado que, no exame da I limitao objetiva do pedido, se deva atentar para utilidade (causa finalis) do processo, posto que, quem pede o mais, pede o menos, sabemos que impera certo formalismo doutrinrio, sob a clave do princpio da substanciao, restritivo do alcance do petitrio. Elizer Rosa, invocando Vidigal, ao examinar o art. 158 do CPC/39, reconhece que esta teoria prevalece e da tradio de nosso direito (). Ao lado dele, no princpio todos os possveis ttulos de aquisio do autor, sem que se considere o julgamento ultra petita (Leituras de Processo Civil, ed. Guanabara Rio 1970, p. 218). Parece-nos que o limite sentencial, no tocante ao pedido, deve ter em conta, apenas o contraditrio estabelecido. II Mas est a o Cdigo, data venia, excessivamente formalista e substanciada, no que parece no merecer encmios. A pretenso, esta sim, a res deducta, a soluo do conflito, que deveria dar o tom nessas questes. Pela mo de Slvio de Figueiredo Teixeira, em seu precioso CPC Anotado (6a ed. Saraiva 1996) podemos fixar o seguintes pontos relevantes: 1) O pedido deve ser certo ou determinado (art. 286 caput) () no rejeitando o requerimento genrico se, mesmo deficientemente formulado, permitir a correta compreenso de seu alcance e ampla defesa da parte adversa (p. 210, op. cit.). 2) Os pedidos so interpretados restritivamente (art. 293); implcitos os juros (Smula 254, STF). Prova de que o Cdigo s enxerga a substanciao da causa petendi est na jurisprudncia, considerando ofender o direito vigente a deciso judicial que condena o promissriocomprador perda das prestaes pagas, se da inicial da causa no consta expressamente pedido a respeito (op., aut., cits., p. 214). 3) So nulas as sentenas que deixam de resolver do pleito (citra petita) e, obviamente, as que decidem matria estranha ao pedido ou no alegado necessariamente pelo ru (extra petita).

38

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

Nula tambm a sentena que, julgando improcedente a ao, abstm-se de examinar todos fundamentos apresentados como causa de pedir () ou com abstrao de ponto relevante de defesa, ao arrepio da norma do art. 458 II (CPC) norma de ordem pblica (op. cits., p. 296-7). 4) Com redundncia, o art. 460 estabelece: defeso ao juiz proferir sentena de natureza diversa de pedida (), devendo ser certa (). III O juiz deve observar a limitao objetiva da pretenso (art. 128), admitida a pretenso genrica nas aes universais ou decorrentes de ato ou fato ilcito (art. 286, I, II). A lavra jurisprudencial rica, nos casos de liquidez do pleito exordial, quando certo o an debeatur, mas ilquido o quantum debeatur. Mencionase as reclamaes indenizatrias oriundas do delito de circulao, os pleitos de dano moral, etc., verdadeiras caixas de surpresa sobre o que venha a ser ou no contemplado. A construtividade criativa de verbas reparatrias, as dvidas sobre onde incide ou no a excludente obrigacional de casos fortuito ou fora maior (art. 1.058 C. Civ.), a incidncia ou no do jus superveniens (art. 462), desenham verdadeiro caleisdoscpio de interesses, sendo difcil demarcar o razovel do aventuroso em juzo. Sem embargo, o acesso Justia, to necessrio como fator de paz e equilbrio sociais, deve abrandar o formalismo dos doutores, para que o Judicirio no fique, como se fala em doutrina, a espiolhar nulidades e atalhos, para no entregar a prestao jurisdicional. O casusmo excessivo sinal de academicismo intil ou desculpa de julgador fugidio e tardo, para no dizer ocioso, data venia.
* Juiz do Tribunal de Alada Cvel do Rio de Janeiro.

v v v

39

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

CONCEITO DE MEDIDA LIMINAR


Reis Friede *

vocabulrio liminar (do latim liminare, adj., da soleira, posto entrada, frente, que antecede o assunto principal, preliminar (vide Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, in Novo Dicionrio da Lngua Portuguesa, 2a Ed. Nova Fronteira, RJ, 1996, p. 1032), no mbito da cincia do direito, se constitui h muito em expresso complexa e controvertida e, em grande medida, em termo tcnico altamente equvoco, no obstante a inexorvel necessidade do rigor tcnico na linguagem jurdica. Por intermdio da designao genrica de liminar, por exemplo, podem ser traduzidos, sem maior cerimnia, alguns dos mais diversos institutos jurdicos processuais de maneira simplificada (e nem sempre a orientao tcnico-jurdica e ao rigor terminolgico preconizado pela legislao processual ptria, como nas hipteses vertentes do despacho liminar positivo (deciso interlocutria inicial do julgador, relativa primeira fase do processo de saneamento, que determina a citao dos integrantes do polo passivo da relao processual), da apreciao liminar do juiz, entre outras. H, todavia, uma traduo mais especfica (e, em certo aspecto, peculiar) do vocbulo em questo, que tem ganho especial relevo nos ltimos vinte anos. Trata-se da liminar como forma efetiva de revestimento instrumental de providncias cautelares em aes de conhecimento reputadas especiais (tais como Habeas Corpus, Mandado de Segurana, Ao Popular, Ao Civil Pblica e Ao Direta de Inconstitucionalidade), cujo objeto, prprio e particular (alusivo a direitos fundamentais individuais e coletivos (e tambm difusos)), acabou por influenciar o legislador no sentido de procurar prover de uma maneira mais segura a plena efetividade (inteireza) do pronunciamento jurisdicional final de carter cognitivo. A guisa de flagrante excepcionalidade, concedida por imposio da prpria evoluo do instituto da garantia cautelar (inicialmente apenas a ao de Habeas Corpus e o Writ of Mandamus possuam previso cautelar nsita no contexto do processo cognitivo das mesmas, em forma de medida liminar), a legislao processual ptria entendeu por bem estender a liminar, na qualidade de autntico continente formalizante da medida cautelar pretendida (no bojo da providncia cautelar genrica vindicada) a algumas outras aes, como a Ao Popular (introduzida em nossa legislao por fora da Lei 4.717/65, mas somente dotada de previso de medida cautelar

40

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

em 1977 (art. 34 da Lei 6513/77)), a Ao Civil Pblica (Lei 7347/85) e as Aes Diretas de Inconstitucionalidade (ADIn, art. 102, I, p. da CF/88), ampliando, sobremaneira, o restrito espectro de atuao desta modalidade sui generis de proviso assecuratria da plena utilidade da prestao jurisdicional originria requerida. Em todas as demais hipteses, a necessidade de acautelamento genrico, com o propsito de afastar a ameaa de risco (atual ou iminente e de difcil ou impossvel reparao) de comprometimento do resultado da sentena final de ndole cognitiva, encontra-se condicionado ao ajuizamento (preparatrio ou incidental) de ao cautelar autnoma (porm, sempre vinculada e dependente da denominada ao principal), atravs de correspondente processo de idntica natureza. No por outra razo que a doutrina mais abalizada sobre o tema vem repudiando, com relativa veemncia, os pedidos expressos de medida liminar em ao cautelar (deve ser observado que o preceito legal contido no art. 804 do CPC alude expressamente a uma condicional possibilidade quando a citao do requerido puder torn-la ineficaz ) de antecipao in limine da medida cautelar e conseqentemente da providncia cautelar genrica, e no propriamente a uma efetiva medida liminar), posto que a liminar e ao cautelar, neste diapaso, so formas diversas e excludentes de exteriorizao de providncias cautelares. (O emprego da expresso medida liminar nas hipteses de antecipao in limine da medida cautelar apenas continua sendo autorizada em homenagem tradio forense e, em certo aspecto, em respeito prpria essncia jurdica que alude, em sua hermenutica particular, a uma necessria interpretao de seus dispositivos normativos de forma transcendente simples literalidade, permitindo, no obstante a permanente busca do necessrio rigor terminolgico, utilizao relativa de termos de fraca ou insignificante preciso vocabular). 1. MEDIDA LIMINAR, PROVIDNCIA CAUTELAR E MEDIDA CAUTELAR A inconteste caracterizao do direito com o genuno representante da cincia hermenutica tem permitindo, conforme reconhecem os mais importantes juristas da atualidade contempornea, cada vez mais o pleno desenvolvimento cientfico dos mecanismos de interpretao da norma jurdica, independente da simples e objetiva literalidade dos diversos dispositivos legais.

41

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

Tal fenmeno no s tem contribudo para a evoluo mais consentnea da prpria cincia do direito, como tambm tem tornado muito mais complexas as suas interaes no campo interno e externo. Como conseqncia natural, o direito moderno vive um verdadeiro conflito, concernente ao aparente paradoxo que se exterioriza entre a necessidade imperativa do estabelecimento definitivo de expresses normativas com absoluto rigor terminolgico e cada vez mais reduzida importncia da estrita literalidade do regramento legal no contexto comparativo com os demais mecanismos (mtodos) de interpretao da lei latu sensu. Partindo da premissa bsica de que a lei, em seu sentido amplo, jamais comporta qualquer tipo de incongruncia, posto que as normas jurdicas de modo geral, em nenhuma hiptese, conflitam entre si (o conflito, quando existe, sempre aparente (irreal) e deve ser resolvido pelo sistema hermenutico de interpretao atravs dos diversos mtodos e luz das regras bsicas que determinam que o conhecimento imperativo da norma jurdica deve ser sempre integral, escalonado e sistmico), lgico concluir que as diversas expresses do vocabulrio jurdico (em grande parte equvocas e controvertidas) devam ser interpretadas (e, sobretudo, empregadas) com extremo cuidado e efetivo rigor cientfico. exatamente neste contexto particular que os termos tcnicos alusivos disciplina cautelar devem ser analisados, procurando debelar, em sua origem, as eventuais impropriedades no s de natureza terminolgica, mas, especialmente, as de carter hermenutico-interpretativo, particularmente quando presentes em expresses fundamentais como medida liminar, providncia cautelar, medida cautelar, ao cautelar e processo cautelar. Destarte, devem ser consignados, com mxima preciso, os contornos prprios e particulares de cada um dos vocbulos em epgrafe, permitindo, em ltima anlise, delinear o significado especfico (e correto) de to importantes (e mesmo vitais) manifestaes terminolgicas. Para tanto, mister se faz que seja, desde j, compreendida a abrangncia generalizada da expresso providncia cautelar (traduzindo o eventual receio e, por efeito, o desejo do requerente (ou Estado-Juiz) no sentido de ver estabelecida a proteo cautelar) vis-a-vis com a descrio limitada dos termos medida cautelar (referente ao pedido especfico da providncia cautelar) e medida liminar (concernente ao revestimento instrumental (ou forma) de ser prover, de forma geral, a providncia cautelar e, no contexto particular, a medida cautelar nominada (tpica) ou inominada (atpica) pretendida).

42

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

Tambm deve ser bem estendido que as convencionalmente chamadas medidas liminares, neste encadeamento lgico de raciocnio eminentemente restritivo, se equiparam ao resultado final (sentena) da ao cautelar (e do conseqente processo cautelar), na qualidade de instrumento formalizante necessrio para a obteno da providncia cautelar genrica (e da medida cautelar especfica) vindicada nas aes cognitivas (regra geral) que no possuem previso normativa de liminar (a dispensar a necessidade de inaugurao de um novo processo (cautelar) conexo e dependente do principal). Diagrama 1: Medida Liminar, Providncia Cautelar, Medida Cautelar, Ao Cautelar e Processo Cautelar
Ao Cautelar (e o conseqente Processo Cautelar) (continente envoltrio forma de exteriorizao da Providncia Cautelar e da Medida Cautelar especfica) Medida Liminar (continente envoltrio forma de exteriorizao excepcional (apenas nas aes especiais que expressamente a admitem Mandado de Segurana, Habeas Corpus, Ao Popular, Ao Civil Pblica e ADIn) da Providncia Cautelar genrica e da Medida Cautelar especfica). Providncia Cautelar (contedo generalizante) Medida Cautelar (contedo especfico)

2. CONCEITO RESTRITIVO DE MEDIDA LIMINAR Delineados os contornos prprios e especficos da expresso liminar (em seu contexto tcnico-jurdico restritivo) e conhecidas as interaes do vocbulo com os demais termos cientficos do instituto cautelar resta, ainda, em necessria complementao elucidativa, consignar-se que a denominada medida liminar tambm pode ser conceituada, de forma complementar, como autntico provimento jurisdicional de cunho binrio administrativocautelar, fundado no poder discricionrio do juiz e admitido sempre que se destaquem relevantes e urgentes os fundamentos do pedido, em mira do qual estar um ato ou omisso capaz de baldar o pronunciamento judicial definitivo que reconhea, afinal, o direito do impetrante no Mandado de Segurana, do paciente no Habeas Corpus, ou do autor na Ao Popular, na Ao Civil Pblica e na ADIn (positiva ou negativa). Constitui-se, portanto, a medida liminar, em efetiva proviso judicial obrigatria se comprovado estiver que os efeitos imediatos do ato impugnado , ou da omisso,

43

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

caracterizadora de outra leso de direito lquido e certo ou equivalente , ameaam frustar os objetivos da prpria Ao Mandamental, Popular, Civil Pblica entre outras aes que expressamente admitem esta forma sui generis de provimento cautelar. A liminar medida administrativa de juzo () e s tomada no exclusivo intuito de garantir a inteireza da sentena. (J.M Othon Sidou in As Garantias Ativas dos Direitos Coletivos segundo a Nova Constituio, 2a ed., Forense, RJ, p. 230). Desta feita, na iminncia de grave leso ao direito vindicado, atravs das diversas aes que a prevem ou, como aludem diversos autores, em forma de antecipao in limine, por intermdio da ao instrumental cautelar (e de seu conseqente processo cautelar), nos casos de aes principais que no possuem a previso expressa, lana-se mo da medida liminar que, em ltima anlise, impedir a consecuo do ato, ou de seus efeitos, ou mesmo afastar a omisso, conforme traduzir-se a natureza da ilegalidade, abuso de poder, leso ao patrimnio pblico, etc. Por todas as razes, a medida liminar se traduz em sinrgico provimento jurisdicional de carter emergencial, ou, em outras palavras, soluo acauteladora de um possvel direito agravado no instante do ajuizamento da respectiva ao, ou ameaado com esse agravo, o que, em ambos os casos, poder impor prejuzo irreparvel se no for assegurado de imediato, tornando incua a concesso da segurana desejada, a efetiva represso a danos ao meio ambiente, leses ao patrimnio pblico ou a qualquer outro tipo de tutela vindicada, demonstrando-se, por efeito, tardio qualquer provimento judicial meritrio (e definitivo), tendente ao reconhecimento de direito j impossvel de ser exercido, quer parcialmente, quer em sua plenitude. Os motivos que levaram os legisladores criao da medida liminar, deve-se, pois, inegavelmente a essa urgncia em assegurar-se nas aes que aludem, sobretudo, a direitos fundamentais, que o eventual julgamento no sentido do deferimento do pedido originrio, de carter meritrio, no seu campo ter, efetivamente, os resultados esperados, no se concretizando em uma simples declarao de direito vazia, sem o poder de transformar ou impedir situaes de conseqncias irreversveis. De acordo, tambm, est o vocbulo liminar, que no deixa dvida sobre a finalidade dianteira da medida, sem qualquer vnculo com o assunto principal (mrito) da ao com que se ocupar a sentena no seu momento devido.

44

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

Liminar: que antecede o assunto ou objeto principal. exatamente este o sentido desta medida, de carter administrativo-cautelar, tomada sempre com o inafastvel exclusivo intuito de garantir a inteireza da sentena. Necessrio se torna, no entanto, identificar de forma bastante clara o seu objeto, para que no mais se d margem ligeira confuso que ainda se observa no que tange aos fundamentos e objetivos aos quais a medida liminar deve o seu prprio fundamento e efetivo nascimento. 3. OBJETO ESPECFICO DAS MEDIDAS LIMINARES Em princpio, alm dos pressupostos tradicionais, pelo menos dois requisitos genricos devem estar transparentes na pea inaugural das respectivas aes que prevem expressamente a medida liminar na qualidade de revestimento instrumental da providncia cautelar pretendia: relevncia dos motivos em que se assenta o pedido da inicial e a possibilidade (provvel e plausvel) da ocorrncia de leso irreparvel do direito do autor, se vier a ser reconhecido na deciso de mrito. So essas, em linha gerais, as razes principais do deferimento da medida liminar. Os motivos do ajuizamento da ao de conhecimento no esto, ao contrrio, vinculados aos do pedido de liminar. Ainda que haja, como em princpio essencial , um nexo causal que se desprende do mesmo direito que o autor quer ver reconhecido (fumus boni iuris), o objeto da medida liminar no , em nenhuma hiptese (pelo menos em princpio), o mesmo da ao meritria originariamente ajuizada, em face de sua exclusiva referembilidade processual (distante, pois, em qualquer caso, do direito material controvertido. O mandado de segurana, por exemplo, visa impedir conseqncias danosas causadas por autoridade pblica quando a mesma aja ilegalmente ou com abuso de poder. Esse o objeto do mandado de segurana, ou seja, o ato coator ilegal ou abusivo, que constranja, lese ou ameace o direito do impetrante. A ao popular, por outro lado, objetiva obter a invalidao de atos ou contratos administrativos ou a estes equiparados ilegais e lesivos ao patrimnio pblico, em qualquer de suas respectivas esferas administrativas federal, estadual ou municipal ou, ainda, de suas relativas autarquias paraestatais e demais pessoas jurdicas subvencionadas com recursos pblicos.

45

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

J quanto medida liminar, em qualquer hiptese, seja no mandado de segurana ou em qualquer outra ao que expressamente a admita , o objetivo outro. O que se pretende , apenas e to somente, assegurar que o eventual julgamento com eventual provimento de mrito favorvel ao autor no perca o sentido, garantindo, em ltima anlise, a efetiva e sinrgica existncia de matria sentena a ser editada, afastado por completo o eventual risco de qualquer inviabilidade executiva da deciso terminativa de carter meritrio.
(Neste sentido sempre correta a afirmativa a qual a medida liminar (e, por extenso, a prpria sentena na ao cautelar) efetivamente antecede (no exato sentido de vir antes da prolao da deciso final de mrito), mas jamais objetivamente antecipa (exceto por vias transversas) o pronunciamento judicial final).

, portanto, em razo dessa possvel frustao futura, que se fez necessria a existncia da medida liminar. Uma medida de ndole acautelatria, que garanta, em ltima instncia, que a soluo final do pedido meritrio trazido ao conhecimento do Poder Judicirio qualquer que seja ele produza realmente os efeitos devidos, e no se torne inane ante s conseqncias previsveis no momento da interposio da respectiva ao mandamental, popular, civil pblica, entre outras, ou mesmo do ajuizamento da ao principal (no caso da medida liminar como simples antecipao in limine da medida cautelar vindicada). A medida cautelar visa to-somente, resguardar a situao de fato que garanta parte a satisfao de seu direito a ser discutido na ao principal, nela no podendo ser examinadas e decididas as questes pertinentes ao processo principal. (Ac. Unnime da 2a cm. do TAMG de 2/3/84, na apel. 24.279, rel. juiz Edelberto Lellis Santiago; RJTAMG 18/173). essencial, portanto, delinear as diferenas entre os objetivos das diversas aes que prevem a medida liminar (incluindo neste diapaso as aes principais que se instrumentam por aes cautelares preparatrias ou incidentais) em relao prpria medida liminar. Ainda que de uma possa, tangencialmente, inferir o objetivo da outra, pois so assuntos estanques , as identidades quanto ao objeto, quando no compreendidas claramente, podem dar incio at mesmo a interpretaes errneas e distorcidas, descaracterizando totalmente esta forma instrumental de providncia cautelar, matria especfica, em ltima anlise, do presente estudo. Uma das interpretaes que no julgamos acertada, e que se repete com constncia na prtica, consiste em considerar, de maneira simplria,

46

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

que o julgamento preliminar, no sentido da improcedncia do pedido autoral, automaticamente, acarretaria a suspenso da liminar eventualmente deferida, ou, ao contrrio, o seu julgamento pela procedncia, absorveria a medida liminar, sem que fosse necessrio ratific-la expressamente na sentena. Nessa linha de raciocnio, a medida liminar indeferida inicialmente parece instalar-se tambm, automaticamente, no momento em que concedida ou deferido o pedido meritrio. Acolher esse entendimento, data mxima venia, significa, acima de tudo, subtrair um pouco das caractersticas fundamentais da medida liminar. Como dissemos acima, o objetivo particular da medida liminar acautelar um direito que pode ou no ser reconhecido ao final da sentena. No , de modo algum, constituir uma antecipao da deciso meritria, que, embora com ela se relacione, a ela de nenhuma forma se encontra diretamente vinculada, em razo de sua prpria e especfica referembilidade ao processo (e no ao direito material posto em julgamento) (1). () A liminar concedida em providncia cautelar deve ser cassada, se evidenciado o seu carter satisfativo. Afinal, tanto a doutrina como a jurisprudncia tem se rebelado com o deferimento de medidas desta natureza, eis que o objetivo da medida liminar de feio cautelar garantir a utilidade e a eficcia da futura prestao jurisdicional () (AC 1a T/TRF 1a R, AI 920103439-3/MG, rel. juiz Plauto Ribeiro, 13/4/92). A tutela cautelar no tem como fim a antecipao de efeitos, mas sim manter o equilbrio entre as partes e modo que a prestao jurisdicional seja til e eficaz (Francesco Carnelutti in Derecho y Proceso, Ediciones Jurdicas Europa, Amrica, Buenos Aires, 1971, p. 415). Se houvesse vnculo, juno, ou dependncia, estaria o juiz agindo com leviandade, precipitando-se em julgar o mrito do pedido autoral consignando na ao levada a seu conhecimento, sem antes ouvir a outra parte apontada como autoridade coatora, requerida, ou simplesmente r, conforme o caso, em virtual desafio ao princpio constitucional do contraditrio (2) (3).
(Deve ser registrado, por oportuno, que a constante tenso dialtica que caracteriza a permanente disputa entre o amplo acolhimento do princpio do contraditrio, por um lado, a completa garantia no que tange plena proteo da efetividade da prestao jurisdicional, por outro simplesmente, inexiste, numa anlise mais consetnea do direito processual, no mbito da tutela cautelar (salvo em termos formais), uma vez que tal preocupao s pode ser verdadeiramente admitida em situaes de satisfatividade do provimento jurisdicional, alusivos denominada jurisdio prpria de carter cognitivo com referembilidade ao direito controvertido sub examem).

47

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

No se confunde, por efeito conseqente, neste quadro, o objeto da medida liminar com o objeto da ao prpria em que a mesma se encontra contida, por fora de reconhecida imposio legislativa. Da porque ao ser julgado improcedente o pedido meritrio, h necessidade de se suspender expressamente a liminar eventualmente deferida, sem o que deve-se entender que continua a medida a produzir seus efeitos preclusivo. Isto porque, sendo outros os motivos de sua concesso, a deciso que apenas no reconhece o direito vindicado na ao prpria no implica, tacitamente, em considerar a desnecessidade da medida liminar at o transcurso do prazo recursal. Se a leso (ou risco de leso) continua sendo iminente, potencialmente destruidora do direito que ainda pode ser reconhecido, a regra mant-la at a deciso final, cristalizando o objetivo ltimo da medida liminar que expressamente a garantia da inteireza do decisum meritrio e de sua conseqente executabilidade plena (4).
( imperioso salientar, entretanto, que esta posio, de carter doutrinrio e jurisprudencial amplamente majoritria, no pacfica, existindo aqueles que defendem posies diametralmente opostas, especialmente no caso especfico no Mandado de Segurana, como Othon Sidou, Coqueijo Costa e Celso Agrcola Barbi).

Notas: (1) Conceito Especfico de Medida Liminar e Diferena entre Medida Liminar, Medida Cautelar e Providncia Cautelar Muito embora existam algumas controvrsias, a doutrina mais abalizada a respeito do tema entendido pela conceituao de medida liminar como um autntico provimento judicial, de natureza do tipo administrativo-cautelar. No obstante a possibilidade excepcional de se ter liminares desprovidas de um carter flagrantemente cautelar (cf a respeito Ovdio Barbosa da Silva in Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. XI, Ed. Letras Jurdicas, RS, 1995, p. 66; e JJ Calmon de Passos in Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. X, So Paulo, Ed. Ver. Dos Trib. 1984, p. 61) estas medidas se constituem, como bem afirma a propsito Galeno Lacerda (in Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VIII, Tomo I, Forense, RJ, 1980, p. 71, 103 e 162), em autnticas providncias de cunho cautelar, ou mesmo espcie formal de exerccios da funo cautelar (Calamandrei, Celso Agrcola Barbi, Renato Maneschy, Francisco Barros Dias, etc). Sob este prisma, melhor seria entender, por todos os motivos, a medida liminar como uma forma de exteriorizao de determinada providncia

48

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

cautelar. Por efeito, a medida liminar, em regra, se constitui no aspecto continente de uma providncia cautelar que, por sua vez, traduz em seu bojo, algum tipo de medida cautelar de urgncia, que pode ser de forma geral, nominada (tpica, ou seja, expressamente prevista na legislao em vigor) ou inominada (atpica).
(2) Medida Liminar e Antecipao da Tutela Cognitiva de Carter Meritrio A medida liminar (e as providncias cautelares, de forma geral), importante frisar, no possuem, em nenhuma hiptese, objetivo especfico de antecipar a tutela cognitiva de carter meritrio, no obstante uma parcela da jurisprudncia praticamente isolada possa assim, eventualmente, sustentar. A segurana mediante antecipao provisria da prestao jurisdicional atende em regra necessidade de proteo imediata de pessoas, bens ou prova, justificando-se no primeiro caso pela relevncia dos valores humanos em jogo, estendendo-se essa antecipao no campo das cautelas inominadas, em dimenses notveis. Admitem os processualistas modernos que, sob o prisma do interesse, inegvel que as medidas cautelares, quando deferidas, possuem eficcia satisfativa. Satisfazem elas, em primeiro lugar, o interesse genrico. Fim precpuo de todas elas, de atender a necessidade de segurana quanto ao resultado til do processo principal e, em segundo lugar, ao interesse material () (Ac. TRT da 10a R. no MS 98, rel. Juiz Herclito Pena Jnior; Adcoas, 1990, n. 126.838). Muito pelo contrrio, a razo de sua existncia cinge-se exclusivamente outorga de uma sinrgica garantia de efetividade da prpria deciso final de conhecimento que, muitas das vezes, em face da inerente complexidade da lide (como bem assim, da excessiva burocracia processual e mesmo procedimental) e da necessidade imperiosa da observncia de todos os mecanismos referentes ao princpio constitucional do devido processo legal , demanda uma grande quantidade de tempo capaz, em ltima anlise, de comprometer a inteireza (efetividade) da deciso definitiva (sentena). Por efeito, a providncia cautelar, de maneira geral, e particularmente a medida liminar se constitui em efetivo provimento de segurana que apenas, por vias transversas, oblquas ou indiretas, atingem (sem se constituir em seu objetivo) o aspecto meritrio, de natureza cognitiva, da questo principal.

49

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

A medida cautelar no pode e no deve antecipar deciso sobre direito material, posto no ser de sua natureza autorizar uma espcie de execuo provisria. (ac. unn. da 17a Cm. do TJSP de 4/9/85, na apelao 93.57-2, rel. des. Jos Cardinale; Ver. Jur. TJSP 97/196). Muitos autores tm tido notvel dificuldade em perceber este fato e alguns prevalecendo-se de uma leitura, no mnimo, controversa da obra de Calamandrei chegam mesmo a admitir a simples (e lcita) antecipao do mrito, atravs do provimento administrativo-cautelar (e, em grande parte, tambm judicial) da medida liminar inaudita altera pars, esquecendo no mnimo, a existncia insupervel do princpio constitucional do contraditrio que veda, ainda que provisoriamente, tal antecipao. Tendo, como sabido, as providncias cautelares e as de mrito contedos e funes totalmente diferentes, no pode a medida preventiva ser considerada, em nenhum caso, uma antecipao da providncia de mrito. (). A verdade que nenhuma providncia cautelar, seja especfica e determinada, seja genrica e indeterminada (atpica), constitui, em hiptese alguma, uma antecipao provisional da resoluo do conflito de interesses. (Humberto Theodoro Jnior, in Curso de Direito Processual Civil, vol. II, 3a ed. Rio de Janeiro, Forense, 1987, p. 1179 e segs.). Sob este diapaso, deve ser registrada a opinio, de cunho interpretativo alusivo a outros autores (e, em nosso particular entender, desprovida de correo), de Betina Rizzato Lara (in Liminares no Processo Civil, Ed. Revista dos Tribunais, SP, 1993) que salienta de forma generalizada, e, sob este prisma, data maxima venia, de forma equivocada, pela existncia de um pretenso carter antecipatrio da tutela cautelar in limine, verbis: O conceito de liminar, apresentado por grande parte dos autores, ressalvadas as diferenas terminolgicas, possui um ponto em comum: configurar uma antecipao daquilo que se obteria ao final da ao, com a prolao da sentena. Assim, por exemplo, Antonio Cezar Lima da Fonseca diz que a medida liminar antecipa os efeitos futuros da sentena final. Hamilton de Moraes e Barros define a medida liminar como a entrega provisria e antecipada do pedido. Ovdio Baptista da Silva fala em antecipao de alguma eficcia setencial contida nas liminares. Cretella Jnior se refere liminar como uma

50

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

deciso provisria anterior que se ope a posterior. Rodolfo de Camargo Mancuso, por sua vez, afirma que as liminares, em qualquer tipo de processo, provocam uma antecipao, ainda que provisria, da tutela pretendida principaliter. Elas so como que uma retroprojeo de uma imagem que possivelmente ser representada na sentena final. Apesar de a autora em questo, procurando minimizar o alcance de seu entendimento, refere-se ao fato de que a medida liminar no caracteriza jamais uma antecipao da prpria deciso de mrito na sentena (o que todavia, tambm no , data venia, absolutamente correto, uma vez que, em carter excepcional, tal pode ocorrer), e sim apenas a uma antecipao aos efeitos que decorrem dessa deciso e que no aludem natureza declaratria ou constitutiva do contedo da sentena tal afirmativa no encontra o necessrio respaldo na doutrina mais abalizada sobre a questo, no tendo esta tese, em nosso particular entender, obtido a necessria incorporao social a que alude com mrita propriedade Calmon de Passos. A concesso de liminar mormente de contedo satisfativo no deve ser, data vnia, prodigalizada, dentre outros motivos, porque afasta um dos pilares do processo, que o contraditrio. (TRF/2a Regio, AG 0210277, 3a T/RJ, DJ 30/5/96, relator juiz Arnaldo Lima, unnime). (3) Princpio do Contraditrio importante esclarecer que, em termos acadmicos, comum classificar o princpio do contraditrio em duas diferentes acepes: o contraditrio material (alusivo ao direito material controvertido (e, conseqentemente, ao aspecto jurisdicional prprio, de carter meritrio)) e o contraditrio formal (relativo a aspectos exclusivamente processuais). O Contraditrio material (verdadeiro) sempre a priori, ou seja, qualquer deciso (antecipada ou no) de natureza meritria somente pode ser concluda com a oitiva prvia das partes contentoras. J o contraditrio formal (ficcional e imprprio), embora tambm deva ser a priori, pode ser efetivado, excepcionalmente a posteriori ou, em outras palavras, a deciso processual (no meritria) pode ser, a guisa de exceo, tomada sem a oitiva de uma das partes (ou at eventualmente de ambas (decises ex officio)) e, somente aps sua efetivao, permitir vistas outra parte (ou ambas as partes). No que concerne matria cautelar, em face de sua indiscutvel ausncia de contedo meritrio, o contraditrio sempre formal, permitindo,

51

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

desta feita, a ampla possibilidade no s de concesso de liminares ex officio (atravs do exerccio do chamado poder cautelar genrico do magistrado), mas tambm o sinrgico deferimento das liminares inominadas inaudita alteras pars (por intermdio do regular exerccio do denominado poder cautelar geral do julgador). (4) Medida Liminar como Sucedneo da Lentido da Prestao Jurisdicional Um dos maiores desafios jurdicos dos ltimos anos tem sido exatamente o tratamento desvirtuado, conferido por parcela minoritria (porm expressiva) de julgadores, quanto ao instituto especfico das medidas liminares que, em grande parte, vem subvertendo o objeto prprio das providncias cautelares concedias in limine. Abalizado por parte minoritria (seno condenvel) da doutrina (que ainda no percebeu os graves riscos de tal iniciativa desafiadora dos precisos limites da segurana cautelar nsita nas medidas liminares), muitos membros do Poder Judicirio tm simplesmente utilizado, nos ltimos tempos, da providncias cautelares in limine (requiridas expressamente ou, em menor grau, concedidas ex officio) para conferir uma desejvel (porm, nem sempre possvel) celeridade prestao jurisdicional como um todo, ou seno, pelo menos, para antecipar resultados (e efeitos) fticos (e, em alguma medida, tambm jurdicos) da sentena meritria. Muito embora seja praticamente pacfico, tanto na doutrina como na jurisprudncia, o fato de que medida liminar possuindo ntido carter de providncia cautelar, com objetivo especfico e restrito segurana e garantia da inteireza da tutela meritria de conhecimento requerida , em nenhuma hiptese (salvo por vias transversas e na qualidade de virtual efeito colateral), antecipar (ou objetivar a antecipao) o merito cause (ou mesmo quaisquer efeitos, inclusive fticos) presentes no contedo da deciso terminativa a ser proferida pelo Judicirio a seu tempo, algumas vozes discordantes em sublime desafio prpria finalidade da tutela cautelar tm sido admitido de forma pretensamente legtima, a possibilidade de a liminar, em carter provisrio (que, em muitas vezes, na prtica, tem assumido o condo da definitividade), antecipar (embora o seu objetivo seja nico e exclusivamente o de assegurar a efetividade do decisum meritrio) o contedo, ou, o advento da prolao final da sentena de carter cognitivo. Atravs deste instituto processual (a medida liminar) possvel obter-se na forma antecipada e provisria, algo que s seria conseguido com a prolao da sentena (Betina Laro in Liminares

52

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

no Processo Civil, 2a ed., atualizada, Ed. Revista dos Tribunais, SP, 1994).
Esse entendimento, ainda que, de nenhuma forma, tenha, at o presente momento, se constitudo em uma autntica tese jurdica, socialmente incorporada pelo mundo do direito, sem dvida tem, no mnimo, conseguindo, em muitos casos, perturbar a ordem jurdica estabelecida, subvertendo, em grande medida, o objetivo fundamental (e o prprio objeto especfico) das medidas liminares (e demais institutos cautelares). Nenhuma liminar, por razes bvias, deve esvaziar o mrito. (Francisco Antnio de Oliveira, in O Processo na Justia do Trabalho, Dos Recursos, RT, p. 577). Nesse diapaso, convm registrar que alguns julgadores, muitos dos quais motivados por razo de desdia, preguia, indolncia, descaso, desleixo (ou ainda, o que pior, por consideraes de dio, afeio, contemplao ou para, de modo geral, satisfazer interesse pessoal (o que caracteriza o delito de prevaricao, tipificado no artigo 319 do Cdigo Penal) tm simplesmente ignorado os mandamentos legais (que estabelecem claramente no s a finalidade restritiva, como tambm os requisitos limitados da medida liminar), para afirmar tal providncia, de natureza jurdica especificamente administrativo-cautelar, como verdadeiro sucedneo a sua inescusvel (e, em certo aspecto, inexplicvel) demora na prestao da funo jurisdicional de conhecimento, afastando, de maneira efetiva, eventuais reclamaes, da parte autora, quanto virtual lentido do exerccio da atividade judicante. Outros, camuflando a absoluta verdade dos fatos numa eterna e insupervel considerao a respeito do excessivo nmero de processos em tramitao em seu juzo, procura, atravs de uma hermenutica particular (e discrdia) e, de nenhuma maneira, autorizada pela lei em sentido amplo justificar a concesso liberal de liminares, muitas das quais satisfativas do direito reclamado, em prol de uma pretensa e inadmissvel prevalncia da justia (abstrata e eminentemente subjetiva) sobre a lei, em particular, e o direito, de modo geral. Esquecem estes mesmos magistrados, entretanto, que para se atender, em sua plenitude, aos diversos princpios constitucionais, relativos ao devido processo legal, como bem assim, ao prprio princpio amplo do contraditrio, necessrio um transcurso temporal mnimo, sem o qual a leviandade do julgador restaria, por si s, consignada no prprio decisum em absoluto desfavor da necessria correo da prestao jurisdicional , contribuindo, sobremaneira, para o descrdito e o desprestgio da Instituio da Justia.

53

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

Para a prestao de uma tutela jurisdicional eficaz e segura, o juiz deve ter tempo de avaliar a matria ftico-jurdica que vedada ao seu conhecimento at chegar a soluo que entender correta (Donaldo Armelin in A Tutela Jurisdicional Cautelar, R. Proc. Geral do Estado de So Paulo, 23/115-16). Se, por um lado, como j afirmava Rui Barbosa justia no justia, seno injustia qualificada e manifesta, por outro, deve ser esclarecido que a prestao jurisdicional que no atenda aos preceitos mnimos do bom senso (como o princpio basilar de que a parte contrria deve ser sempre ouvida) no pode ser validamente conduzida, ainda mais quanto admitida, sob o singelo argumento em favor da imposio forada de uma pretensa celeridade instrumentalizada, contra a legis, por mecanismo que no lhe so prprios. A medida liminar, nesse contexto, no se caracteriza, sob nenhum ngulo, como efetivo meio de resposta aos anseios de uma justia mais veloz (a exemplo do julgamento antecipado da lide, a sumarizao dos ritos processuais, etc), pois no esta, nenhuma acepo, a sua finalidade, nem a sua razo de existir. A liminar , em termos precisos, uma garantia, uma sentena, uma cautela que visa exclusivamente a assegurar a efetividade da sentena meritria, permitindo que a mesma aps o regular transcurso temporal necessrio para a sua perfeita prolao , guarde a sua inteireza e no se torne, por efeito, incua. Este o seu desiderato nico e fundamental. Por todas essas razes, a medida liminar no pode servir, portanto, de verdadeiro apangio viabilizador, em ltima instncia, do exerccio de uma tutela jurisdicional leviana, imprudente, inconsiderada, precipitada, e, sobretudo, ilegtima. No podemos nos esquecer que o juiz, como bem afirma Calmon de Passos, no um homem para se contrapor ordem jurdica; muito pelo contrrio, o magistrado um homem para dar concreo ordem jurdica, tornando, em ltima anlise, rigorosamente segura a prestao jurisdicional que lhe foi confiada e saciando as expectativas sociais nesse sentido. No razo que, volta e meia, se retorna carga quanto do propalado controle externo do Poder Judicirio, pois muito difcil a qualquer cidado, relativamente esclarecido, entender o grave paradoxo de que nos deparamos na presente atualidade, ou seja: como possvel a um magistrado de 1o grau de jurisdio (muitas vezes recm concursado) guisa de uma interpretao equivocada da lei (e, em parte, viabilizada pelo princpio amplo da independncia do julgador) paralisar todo um Pas, por intermdio do

54

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

deferimento irregular de uma medida liminar (ou, de outra feita, antecipar, esvaziando o mrito da questo controversa, sem ouvir a parte contrria, atravs de uma simples medida cautelar concedida in limine), quando a sua prpria deciso definitiva resultado de uma ampla reflexo jurdica (e do atendimento pleno de todos os preceitos e garantias constitucionais e infraconstitucionais) no possui qualquer efetividade, em face do efeito suspensivo do recurso de apelao que ser interposto pela parte sucumbente ou mesmo do recurso que ser estabelecido compulsoriamente em decorrncia do princpio do duplo grau como condio de eficcia da sentena?
* Mestre e Doutor em Direito Pblico, atualmente Professor Titular e Coordenador dos Cursos de Ps Graduao Lato Sensu na UNESA, Magistrado Federal e ex-membro do Ministrio Pblico, autor da obra Aspectos Fundamentais das Medidas Liminares, 3a edio, Forense Universitria/RJ.

v v v

O CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DA PREVIDNCIA SOCIAL


Meire Lcia Gomes Monteiro *

Conselho de Recursos da Previdncia Social rgo mais antigo do sistema previdencirio brasileiro remonta ao perodo da implantao da Justia do Trabalho, criado pelo Decreto-lei no 1.237, de 02 de maio de 1939, como Cmara da Previdncia Social do Conselho Nacional do Trabalho. Desde a sua origem foi progressivamente aperfeioado, para acompanhar a evoluo da justia social no Pas; transformado em 1946 em Conselho Superior da Previdncia Social, em 1966 recebeu a sua atual denominao, tendo o Decreto no 568, de 12 de junho de 1992, o reestruturado. Posteriormente a Portaria Ministerial no 712, de 9 de dezembro de 1993, aprovou o atual Regimento Interno e a de no 713, da mesma data, aprovou suas Normas de Procedimento.

55

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

Em 5 de junho de 1995, atravs do Decreto no 1514/95, foi subtrada s Juntas de Recurso competncia para julgar matria relacionada com o Plano de Custeio da Seguridade Social, transformando as Cmaras de Julgamento em instncia nica em matria fiscal. Outras normas disciplinam as competncias e procedimentos, como a Lei 9.528, de 10 de dezembro de 1997, em seu art. 126; os Decretos nmeros 944/93, 1514/95 e 2173/97, Portarias MPAS GM nmeros 1099/94, 3321/96, 3697/96 e 4212/97 e Portaria CRPS no 19/96. O CRPS o rgo de controle jurisdicional das decises do Instituto Nacional do Seguro Social INSS, nos processos de interesse dos beneficirios e das empresas, com sede em Braslia e jurisdio em todo territrio nacional. Como ltima instncia jurisdicional da Previdncia Social, exerce o papel fundamental de uniformizar e pacificar a jurisprudncia administrativa, fixando a orientao jurdico-normativa a ser observada por todos os rgos do sistema previdencirio. Compem o CRPS representantes do governo, dos trabalhadores e das empresas. Os primeiros so escolhidos dentre servidores com notrio conhecimento de matria previdenciria; os demais so eleitos e indicados pelas respectivas confederaes nacionais ou federaes-sindicatos estaduais sendo todos nomeados pelo Ministro da Previdncia Social. A partir da entrada em vigor do Decreto 1514/95, somente em matria de benefcios observado o duplo grau de jurisdio. No primeiro grau as Juntas de Recursos julgam os apelos contra as decises do INSS. No segundo grau compete s Cmaras de Julgamento decidir, em ltima instncia, recursos contra decises das j mencionadas Juntas que infringirem lei, regulamento, enunciado ou ato normativo ministerial. As Juntas de Recursos, instaladas nos Estados, apreciam todas as matrias de cunho previdencirio, exceto as ligadas dbito, concentradas em Cmaras especficas. As Cmaras de Julgamento, reunidas, constituem o Pleno do CRPS, que tem como atribuio dirimir conflitos de competncia e aprovar os enunciados, visando uniformizar e sumular a jurisprudncia administrativa previdenciria. Perante o CRPS os litgios tm, de um lado, beneficirios (segurados e dependentes) ou empresas e, do outro, o INSS. Todavia, a utilizao da via jurisdicional no obrigatria: a empresa ou o beneficirio pode recorrer Justia em qualquer fase do processo administrativo; pode, inclusive, abandonar a instncia jurisdicional e reclamar diretamente na Justia.

56

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

O INSS, porm, no pode questionar na Justia, estando obrigado a acatar os ditames da instncia jurisdicional. Assim, a fora coativa do julgado alcana apenas a autarquia previdenciria. A outra parte interessada, repitase, tem liberdade de utilizar ou no a instncia jurisdicional. De onde surgem os instrumentos e mecanismos administrativos e jurdicos destinados a respaldar o desempenho de to relevante rgo para o aprimoramento das relaes entre a previdncia social e sua clientela? As relaes entre os cidados e entre estes e o Estado s podem se reger pelo direito, que nasce da lei. A Administrao Pblica, no estado de direito, atividade vinculada lei, como instrumento definidor do ato administrativo. Divorciado da lei o ato administrativo no obriga ningum. Se praticado por quem para tanto no possui competncia ou se desvia de sua finalidade, se equivocado quanto ao objeto, se de tal maneira viciado que disso resulta a sua nulidade ou anulabilidade, no estado de direito impe-se Administrao Pblica adotar formas de controle para defesa dela prpria e dos direitos dos cidados. No estado de direito a Administrao Pblica respeita os legtimos interesses do cidado e s lhe restringe os passos ou amplia suas aspiraes com fundamento na lei. Da a sujeio do processo administrativo ao princpio da legalidade. Nesse contexto o processo administrativo, que pode ser gracioso, atingiria seu fim ltimo de respeito do direito individual na forma de contencioso, cumprindo os princpios constitucionais do contraditrio e ampla defesa. No contencioso no h o perigo de a Administrao Pblica confundir poderes discricionrios com arbtrio. Ela tem liberdade de apreciao e opo, mas h que sujeitar-se s formalidades legais. No deixar ao arbtrio da autoridade administrativa o destino da postulao refora a necessidade do processo administrativo, onde a pretenso formulada e a contestao facultada ao rgo demandado vo provocar uma deciso que no se confunde com procedimento administrativo, cujo conceito final designa sucesso de atos que visem otimizar a tarefa do rgo. A autoridade administrativa pode, em processo regular, impor a deciso, mas esta no faz coisa julgada. Em nosso Pas a questo do contencioso administrativo antiga. O clssico Viveiros de Castro, tendo em mente a experincia francesa, posicionava-se contra ele, porque na Frana, pelo sistema de dupla jurisdio, vedado ao Poder Judicirio apreciar os atos da Administrao, que reivindicava o conhecimento de todas as aes contra o Estado.

57

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

Historicamente os doutrinadores brasileiros divergem sobre o contencioso administrativo. Alguns, como Guimares Menegale e Hely Lopes Meirelles, entendem que ele incompatvel com a Constituio republicana, por invadir a esfera de competncia privativa do Poder Judicirio e afrontar o sistema de jurisdio una previsto no nosso ordenamento jurdico, segundo o princpio constitucional de que a lei no pode excluir da apreciao do Poder Judicirio nenhuma leso de direito individual. Por outro lado, o professor Dalmo de Abreu Dallari, a propsito das divergncias doutrinrias quanto ao contencioso administrativo na organizao brasileira, apreciando-o sob o aspecto da convenincia, apregoa a validade de sua contribuio para um sistema orgnico e coerente, permitindo a uniformizao dos procedimentos da administrao pblica, a correo das anomalias nas decises improvisadas e arbitrrias, adaptadas s convenincias momentneas de cada repartio, alm de eliminar a tremenda variedade de regras, ritos, competncias, prazos, penalidades, que tornam impossvel a interveno de qualquer processo administrativo sem o conhecimento de uma determinada lei aplicada somente a uma hiptese especfica. Conclui que o contencioso administrativo, desde que bem estruturado por verdadeiros especialistas e apto a funcionar livre de injunes polticas, poder ser de alta convenincia para o aperfeioamento do sistema jurdico brasileiro. Diante do atual sistema constitucional e observando historicamente a experincia do contencioso administrativo do Brasil, no pensamos em soluo extremada: a escolha da via administrativa no impediria o cidado de recorrer ao Judicirio de deciso que entenda lesiva ao seu direito individual. A deciso oriunda do contencioso administrativo s faz coisa julgada em relao ao Executivo, sendo imperativo que o Judicirio aprecie eventual leso: como simples deciso administrativa, no faz coisa julgada no sentido processual de sentena oponvel a terceiros. Apenas pretendemos que o ato decidido em ltima instncia administrativa seja soberano e irrevogvel pela prpria Administrao. Isso ordem, seriedade, coerncia e respeito lei. No nosso entendimento, o contencioso administrativo, sem poder jurisdicional para deciso em questes previdencirias, previso constitucional. A Carta Magna de 17 de outubro de 1969, nos seus artigos 110 e 111, previu a possibilidade da sua criao para julgamento de litgios decorrentes das relaes de trabalho dos servidores com a Unio, inclusive as autarquias e empresas pblicas federais.

58

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

Em face de algumas restries de ordem doutrinria, que a concretizao desse mandamento viria gerar, a Emenda no 07, de 1977, alterou a redao do seu artigo 203 para retirar do contencioso a ser criado o poder jurisdicional e a exigncia do esgotamento prvio das vias administrativas, estabelecido no artigo 153, 4o, para acesso justia. A Constituio de 5 de outubro de 1988, conquanto tenha repetido, no inciso XXXV do artigo 5o, o preceito do retrocitado 4o do artigo 153 da Carta substituda, porm sem o exaurimento dos recursos na via administrativa, mais que sugerindo, repete em outros incisos do mesmo artigo, a garantia aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral do contraditrio e a ampla defesa com os meios e recursos e ela inerentes, bem como de habeas data. Por ltimo, o inciso III do artigo 8o assegura s entidades sindicais a prerrogativa de defender os interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em juzo e em processos administrativos, e o artigo 10 estabelece a representao classista nos colegiados dos rgos pblicos em que seus interesses profissionais ou previdencirios sejam discutidos ou sejam objeto de deliberao. Como se v, est presente na vontade do legislador constituinte, ora explicitamente, ora de modo implcito, a criao de contencioso administrativo na rea da Previdncia Social, como tambm foram removidos, cuidadosamente, os bices doutrinrios ou de natureza prtica. Vale ressaltar que se trata de uma necessidade imperiosa, alm de tudo, para garantir ao beneficirio e empresa o verdadeiro contraditrio sem a ascendncia de qualquer outro rgo da Previdncia sobre os mesmos, restando-lhes a condio de parte sem privilgios nem vantagens que no sejam decorrentes de direito. A vivncia dos problemas gerados nessa lacuna anima-nos a proclamar que a institucionalizao do contencioso administrativo acudir aos altos interesses dos beneficirios, eis que, no integrando o Poder Judicirio, mas podendo por este ter suas decises revistas ou reformadas, o contencioso administrativo desonera-o de encargos que pode assumir em carter preliminar e celeremente resolv-los. E, na prtica, sua convenincia evidente, tanto mais que integrado por notrios especialistas, capazes de corrigir e sanar sem novos nus os naturais conflitos entre os interesses do cidado e os da Administrao Pblica, dentro de uma precisa delimitao legal no campo de atuao social.

59

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

Assuntos como apurao de dbitos, contagem de tempo de servio, caracterizao de acidente de trabalho, aferio de incapacidade para efeito de auxlio-doena ou aposentadoria por invalidez no devem ser levados ao Judicirio antes de exaustivamente examinados pela Administrao. Quando deles conhece sem a palavra da Administrao, o Judicirio tem de louvar-se no trabalho de peritos, no raro recrutados fora dos quadros da administrao federal. Que sentido objetivo preside tal comportamento? Praticamente nenhum! Sem contar o dispndio do precioso tempo dos magistrados, s voltas como questes mdicas, etc., foroso reconhecer que em matria de avaliao de capacidade laborativa nenhum outro corpo de profissionais se compara com o da Previdncia Social. Alm destes, outros exemplos poderamos dar, nos quais o esgotamento da via administrativa uma necessidade. conhecida a sobrecarga que representa para o Poder Judicirio o nmero de processos de matria previdenciria, que em certas jurisdies chegam a 50% do total em tramitao, o que explica pelo menos em parte a demora das decises. Como a Constituio no prev a hiptese, parece conveniente aproveitar-se a oportunidade de Reforma do Judicirio (embora isso possa, tambm, ser objeto de Emenda) para, conjugando os fatores apontados, institucionalizar-se o Contencioso Administrativo da Previdncia Social como instncia inicial administrativa em matria previdenciria. A lei regulamentar o processo, inclusive com a fixao de um prazo para o julgamento administrativo (no mais de 180 dias), aps o qual o processo ir para a Justia Federal no estado em que se encontrar. O condicionamento ao prvio exaurimento da via administrativa (com prazo limitado) no impedir o cidado de recorrer ao Judicirio da deciso que entenda lesiva ao seu direito individual. imperativo que o Judicirio possa apreciar eventual leso. No se trata de invaso de esfera de competncia do Poder Judicirio. O que se pretende que o ato decidido em ltima instncia administrativa seja administrativamente inimpugnvel e imodificvel pela prpria Administrao. Defende-se de um lado a necessidade de que o processo administrativo in concreto seja objeto de uma deciso administrativa terminativa. De outro lado, a desobstruo da mquina judiciria, assoberbada at mesmo por questinculas envolvendo a Previdncia Social. Alm do mais, de se levar em considerao a importncia da receita previdenciria para o equilbrio do sistema.

60

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

A gratuidade da prestao jurisdicional, menos formalidade e maior agilidade atendem melhor funo social da Previdncia Social e, sendo inevitvel o ingresso na Justia, o processo estar devidamente instrudo e discutido. O contencioso administrativo da Previdncia Social representar importante avano para o equilbrio das relaes entre o Estado e os cidados, pela via da correta apreciao da legislao pertinente, a par de contribuir para a sanidade financeira do sistema previdencirio. Ser, sem dvida, importante experincia para a Administrao Pblica brasileira: o Estado (Previdncia Social), os beneficirios e as empresas litigaro em completa igualdade de condies. Todos como partes. Sem predominncia nem privilgios.
* Procuradora do INSS. Vice-Presidente da Associao Nacional dos Procuradores da Previdncia Social ANPPREV. Ex-Presidente do Conselho de Recursos da Previdncia Social CRPS e Ex-Procuradora-Geral do INSS.

v v v

EM DEFESA DAS NOVAS FORMAS DE CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO


Antnio lvares da Silva *
Lei 9.601/98 vem recebendo crticas injustas e infundas que ainda no atinaram com sua finalidade dentro do contexto em que foi promulgada. Avana-se para destruir o que conseguimos mas no se apresenta nenhuma proposta concreta para melhorar o que existe. misso deste artigo mostrar o outro lado para que o leitor se ponha na posio do necessrio equilbrio para examinar os fatos. A imensa massa que constitui a mo-de-obra no foi, em nenhuma poca nem em nenhum pas, uma categoria uniforme e indiferenciada. H trabalhadores em empregos instveis, os protegidos contra dispensa, os temporrios, os aprendizes, os estagirios, os eventuais e os autnomos. H tambm os que trabalham por prazo determinado e indeterminado. Esta distino foi gerada pelos fatos da vida, pois inesgotvel e ilimitado o

61

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

fascinante mundo do trabalho humano. Pode ser que uma empresa atue provisoriamente, apenas em determinadas pocas do ano (empresas sazonais, de vero ou de inverno) e h tambm as que prestam servios transitrios, passveis de uma previso de trmino, o que gera a necessidade de trabalho transitrio. Outras vezes, nas empresas permanentes, o empregado admitido em carter de experincia para se avaliar, por ambos os lados, a possibilidade da contratao definitiva. Hoje o mundo do trabalho passa por uma imensa mudana. A rejeio do trabalhador, que comeara na Revoluo Industrial com a introduo das mquinas, agora assume requintes de perfeccionismo: quase todos os movimentos humanos podem ser transformados em programas e dirigidos automaticamente por computadores atravs de um soft. Se antes a mquina dispensara a mo, hoje os engenhos eletrnicos dispensam o crebro. O emprego est condenado de morte e a sentena irreversvel foi dada pelo desenvolvimento tecnolgico permanentemente em ascenso em todas as fases da histria humana. Os pases desenvolvidos vm tomando medidas para enfrentarem a crise da empregabilidade, que o principal problema nesta passagem da idade moderna para a ps-moderna, quando ento se extinguir definitivamente a relao de trabalho subordinado, substituda por um outro tipo de prestao de trabalho sobre o qual at agora no h previso nem consenso. Por isso que se fala a todo instante em desregulao, flexibilizao, reduo de custos, negociao por empresa, co-gesto e participao, trabalho cooperado, contrato de atividade, etc., palavras que assumiram presena definitiva no linguajar tcnico de todos os autores. Quem estuda o direito comparado v que os sistemas jurdicos dos povos cultos apresentam inmeras medidas para debelar a crise. At na Alemanha, sempre ortodoxa na rgida proteo do empregado, foi feita ampla reforma, caminhando-se no sentido da desregulao, flexibilizao e modernizao da dispensa, da co-gesto no estabelecimento, na lei de fomento ao emprego, na lei do horrio de trabalho, permitindo-se, atravs de convenes coletivas, horrio flexvel com compensaes anuais. Est sendo freqentemente convencionada uma jornada semanal de at 60 horas, das quais apenas 35-40 so pagas. As restantes so depositadas numa conta para serem compensadas quando houver decrscimo da jornada ou supresso do trabalho em razo da conjuntura econmica. Tambm est havendo sensvel diminuio das prestaes e reduo dos gastos sociais conforme acentua o Prof. Dietrich von Stebut da Technische Universitt de Berlim, na revista Recht der Arbeit, 5, Set-Out de 1997.

62

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

O Brasil no ficou alheio ao que se passa no mundo e apresentou uma contribuio bastante modesta, diga-se de passagem atravs da Lei 9.601/98, permitindo que se contrate por prazo determinado, sem as limitaes do art. 443, 2o, da CLT, desde que estas admisses sejam negociadas coletivamente e importem em acrscimo do nmero de empregados. Para incentivar a contratao, aliviou a empresa da carga tributria que pesa sobre a relao de emprego atravs das concesses previstas no art. 2o No se h de esperar de medida to limitada soluo do desemprego e gerao em massa de postos de trabalho. Seu objetivo bem mais modesto: reempregar o dispensado ou possibilitar a chance de ingresso no mercado de trabalho daqueles que, at agora, no a tiveram. Entre a opo de pagar seguro-desemprego e financiar a inatividade custa de todos ns, pensou-se num modo de restituir ao empregado a dignidade do trabalho que lhe falta. A lei nada tem de inconstitucional em nenhum de seus aspectos. A relao de emprego protegida contra dispensa arbitrria, mencionada no art. 7o,I, da CF, refere-se ao emprego existente que se procura resguardar contra o arbtrio da dispensa imotivada. Aqui, o que se procura facilitar o ingresso ou o reingresso no mercado de trabalho. Situaes diferentes s quais falta o terminus comparationis para que se estabelea entre elas qualquer cotejo til e produtivo. A perda do emprego sem empecilhos j existe h mais de meio sculo com o cumprimento dos contratos de trabalho por prazo determinado e at mesmo nos contratos por prazo indeterminado, com a simples liberao dos depsitos do FGTS, introduzido em 1967. A execuo da lei pela via das convenes coletivas, atravs de contedos nelas mesmos negociados ou a ela transferidos, praxe universal praticada em todos os pases e se coloca exatamente no objetivo de toda e qualquer negociao em plano coletivo. No caso concreto, se ela afasta a incidncia do art. 443, 2o, da CLT, permite, por outro lado, a contrao de novos trabalhadores, aumentando o nmero dos existentes. No se est simplesmente subtraindo direitos mas abrindo-se uma outra via para novos empregos. Nem muito menos se revoga o art. 443, 2o Os sindicatos que vo livremente decidir no exerccio da liberdade que a Constituio lhes concedeu. verdade que toda conveno coletiva existe para melhorar as condies de trabalho e claro que, ao reconhec-la no art. 7o, XXVI, no se deu aos sindicatos uma alavanca para remover da CF direitos e garantias nem muito menos para desativar o efeito de normas imperativas, ditadas para a proteo do empregado, do empregador e da prpria sociedade.

63

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

Se assim no fosse, os sindicatos teriam na mo um instrumento de poder ilimitado, com o qual poderiam revogar a Constituio ou destruir o Estado de Direito. Hiptese diversa e bem diferente a que afasta a aplicao de contedos mnimos garantidos aos trabalhadores, na Constituio e na lei, por outros direitos ou condies, levando-se em conta uma situao concreta e especial, que mais pode beneficiar a ambas as partes, principalmente ao empregado, do que a aplicao pura e simples do direito garantido. O exemplo est no art. 7o, VI, quando a irredutibilidade do salrio, garantia-mor do trabalhador, excepcionada por meio de acordo e conveno coletivos. O mesmo se d com os limites dirio e semanal da durao do trabalho, cuja jornada pode ser reduzida e cujo horrio pode ser compensado por negociao coletiva, art. 7o, XIII o mesmo acontecendo nos turnos interruptos de revezamento art. 7o, XIV. Esta tcnica, de lastro constitucional, pode ser aplicada a outros direitos ali no assentados porque est na esfera de competncia da conveno e acordo coletivos, reconhecidos pela Constituio sem qualquer limite ou restrio. Pense-se na renncia, passageira ou definitiva, negociada coletivamente, de direitos e vantagens longamente aderidos ao contrato de trabalho para se evitar a dispensa em massa e, em alguns casos, o prprio fechamento da empresa. Neste caso a renncia do direito se deu como compensao a um mal maior e perfeitamente legtima. No h necessidade alguma de lei para reduzir ou afastar a incidncia de lei federal. O que necessrio que esta reduo ou afastamento seja compensado por outros direitos e vantagens, ditados pela situao concreta. Este mecanismo nsito negociao coletiva e o legislador no precisa prever o que est na natureza dos institutos jurdicos, universalmente reconhecidos. A criao da norma trabalhista de competncia concomitante da Unio Federal e dos sindicatos pela via da negociao. As convenes coletivas no existem apenas para atuarem no vazio da lei ou para s criarem a norma mais favorvel. Est tambm em sua competncia, principalmente neste momento de crise mundial do emprego, compensar direitos e harmonizar interesses, excluindo a incidncia de vantagens previstas por outras engendradas no entendimento da situao especificamente negociada. No campo do Direito do Trabalho, h que se distinguir entre norma imperativa de alcance ou interesse pblico sade do trabalhador, proteo de menores, higiene e segurana e normas imperativas de contedo patrimonial. Estas podem ser negociadas por

64

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

outras para a composio de situaes tpicas, principalmente quando se tem em vista resguardar o emprego do trabalhador. Seria um absurdo permitir a extino da empresa ou de alguns postos de trabalho por no se transigir em relao a direitos que dele decorrem. lgico que, numa situao de crise e necessidade, prefervel a perda dos anis para se salvarem os dedos. No h falar em tratamento anti-isonmico de trabalhadores igualmente contratados por prazo determinado segundo o art. 443 e a Lei 9.601/98. As duas categorias, embora iguais no gnero, so diferentes na espcie. A predeterminao do prazo, nas hipteses do 2o do art. 443, justificase pela natureza do servio ou da atividade empresarial [letras a) e b)] ou pelo contrato de experincia, como prvia adaptao a uma possvel contratao definitiva. A predeterminao do prazo da Lei 9.601/98 refere-se poltica de emprego. Visa a facilitar a contratao, compensando a empresa com a diminuio da carga tributria que pesa sobre a relao empregatcia. Por outro lado, no se pode afirmar que o contratado pela Lei 9.601 tenha menos direitos do que o modelo celetista j que a indenizao negociada para a resciso antecipada pode at ser maior do que a celetista. Isto sem falar no reforo de multas pelo descumprimento de clusula, o que pode trazer ainda mais vantagem patrimonial ao empregado. Tambm no h qualquer discriminao ou inconstitucionalidade sob o prisma do FGTS. Este direito constitucional do trabalhador brasileiro, previsto no art. 7o, III, no est detalhado na Lei Maior. Por isso, depende da lei ordinria para sua disciplinao quanto a gesto, alquota do depsito, correo do saldo, levantamento, emprego do montante arrecadado, etc., o que foi feito pela Lei 8.306/90. Nela se previu o depsito de 8% da remunerao paga em conta bancria vinculada. A Lei 9.601 reduziu a alquota para 2%, quando a contratao se verifica dentro das condies nela previstas. Ambas, na condio de lei ordinria, disciplinaram o dispositivo constitucional segundo as finalidades prprias de cada uma. Os depsitos mensais vinculados, sem prejuzo dos depsitos oficiais do FGTS, tambm previstos em negociao coletiva ( art. 2o, pargrafo nico, da Lei 8.601/98) no tm natureza tributria nem se equiparam ao FGTS. Trata-se de uma espcie de peclio, que a lei facultou criar, com a finalidade de beneficiar o empregado. Deixou os valores e a periodicidade do saque a critrio das partes, exatamente para que tivessem ampla flexibilidade da negociao. As empresas maiores, naturalmente, tero condies de fazer um depsito mais significativo. As mdias e as pequenas

65

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

depositaro segundo sua capacidade contributiva. Nada h de ilegal ou inconstitucional nesta medida. A formao de peclios, fundos, valores e previdncia privada um dos objetivos da negociao coletiva em todo o mundo. Nem muito menos se h de evocar a burocracia dos bancos oficiais para gerenciar um depsito de natureza tipicamente privada. A suposta inconstitucionalidade de tratamento diferenciado entre dois empregados sujeitos a trabalho por prazo determinado mas recebendo FGTS diferentes (8% recebe o que for contratado segundo o art. 443, 2o, e 2% o que se vincula empresa pelo sistema da Lei 9.601), tambm no existe. A reduo da alquota, nesta segunda hiptese, tem uma justificativa relevante e plausvel: facilitar a contratao e combater, at onde for possvel, o desemprego. Ao decidirem sobre a inconstitucionalidade, os juizes do trabalho, no controle difuso, e o STF, no difuso e concentrado, tero que medir e ponderar dois valores: qual melhor para o empregado e para o pas: um contrato por prazo determinado e com alquota reduzida do FGTS ou desemprego? Eis o parmetro axiolgico que servir de base ao julgamento. conveniente ainda ser salientado que a lei, ao modificar o pargrafo segundo e acrescentar o terceiro no art. 59 da CLT, apenas trouxe mais uma opo de flexibilidade para a prestao de trabalho. A dispensa do acrscimo de salrio, mediante compensao dos respectivos aumentos e diminuies das horas trabalhadas, desde que no exceda, no limite de 121 dias, soma das jornadas semanais de trabalho previstas nem se ultrapasse o limite de 10 horas dirias para o trabalho compensatrio, tambm deve ser fruto de negociao coletiva. Caso o sindicato opte pelo acrscimo de salrio s no negociar. A CF art.7o, XIII prev durao do trabalho normal e, no item XVI, remunerao do servio extraordinrio. Logo, a jornada pode ser ampliada. O art. 59 fixou este acrscimo em duas horas. Portanto, nos dias em que houver compensao de horas no trabalhadas, a jornada ser elastecida, mas no pode exceder de 10 horas. Como se observa, a medida visa a compor interesses comuns de empregadores e empregados cuja jornada , em certas empresas, por natureza varivel, para melhor se atender solicitao da demanda e do mercado. Em nada fere o interesse nacional e, pelo contrrio, favorece o exerccio da atividade de muitos ramos produtores. Finalmente, uma nota de Direito Comparado. Deve haver precauo contra afirmativas, iguais ou semelhantes que ora se transcreve cujo teor o seguinte:

66

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

... Na maioria dos pases em que foi adotado tal tipo de contratao, no teve ela validade maior como instrumento de flexibilizao em favor de uma reduo ao desemprego. Ao contrrio temos inclusive a experincia da Espanha, como bem demonstrou Arnaldo Sussekind, cuja lei j foi at mesmo revogada, pois o que fez foi ampliar a rotatividade de mo-de-obra, reduzir direitos, enfraquecer a mo-deobra qualificada e, na prtica, foram mantidos os trabalhadores informais na informalidade. Jos Alberto Couto Maciel, Correio Braziliense de 16.2.98, DIREITO & JUSTIA, p.3. No houve revogao mas sim aperfeioamento das Leis 10 e 11/94, principais instrumentos da reforma que ento se fez. Posteriormente, as entidades sindicais e empresariais mais representativas da Espanha fecharam um Acuerdo interconfederal para la estabilidad del Empleo para cuja efetivao foi pedido ao governo mudana na legislao do trabalho. Foram atendidas pelo Real Decreto-Ley 8/97, que reformou o Estatuto dos Trabalhadores para ajust-lo aos propsitos de lutar contra o desemprego, a precariedade e rotatividade, reforando o propsito da gerao de empregos, conforme se l na exposio de motivos. Esta mudana, entretanto, no terminou com as formas alternativas ao contrato de trabalho fixo e por prazo indeterminado. Ali esto regulados o contrato a prazo certo, os contratos formativos (espcie de estgio para os universitrios recm formados), contrato a tempo parcial, definitivo ou no, para a realizao de obras e servios determinados. O art. 17, 3, do Estatuto tem agora esta passagem: ... O governo poder outorgar subvenes, isenes e outras medidas para fomentar o emprego de grupos especficos de trabalhadores que encontrem dificuldades especiais para empregar-se. A regulamentao se far mediante consulta prvia s organizaes sindicais e associaes empresariais mais representativas. Por outro lado, o Real Decreto-Ley no 9 regula a concesso de incentivos fiscais para o fomento de empregos fixos e transformao dos provisrios em definitivos. Tudo, exatamente, como agora se faz entre ns. Se o pacote de 94 no resolveu o problema do desemprego na Espanha, muito menos o solucionou a legislao amarrada, protecionista e atrasada, anterior reforma. Alis, foi ela uma das causas do desemprego que ali atinge a cifra de 22%. preciso ficar bem claro que o legislador de 97 apenas aperfeioou a reforma de 94. Mas no retornou situao anterior. O leitor v que o mundo se repete. Tanto l, como c, como em todo lugar, temos de cuidar do emprego fixo, j ocupado ou que vai ser ocupado

67

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

por um trabalhador em condies muito vantajosas sobre os demais, pois suas chances de perd-lo so menores. Mas no podemos esquecer os desempregados e os que esperam a vez de comear. Estes, somados aos que batalham na economia informal, j constituem a maioria da mo de obra em grande parte dos pases desenvolvidos. para eles que existe a Lei 9.601/98, o que no deve excluir o esforo do governo, das lideranas de trabalhadores e empresrios e da sociedade em geral para a melhoria do mercado de trabalho e a gerao de empregos definitivos. No se desmontou o Direito do Trabalho brasileiro. Apenas foi aberta mais uma porta para contornar os problemas que nos afligem. E, ainda assim, sujeita autonomia privada coletiva dos sindicatos. Diante desta anlise, conclui-se que a Lei 9.601/98, um passo e ainda assim tmido do legislador brasileiro na tentativa de fomento contratao e combate ao desemprego. No ser por ela que se vai empregar todos os desempregados nem impedir as dispensas em massa que, a toda hora, so praticadas. Este problema no foi solucionado em nenhum pas industrializado. No se pode esperar que faamos o milagre que os mais ricos e experientes ainda no conseguiram realizar. O que seria desejvel das lideranas trabalhistas e empresariais do Brasil que seguissem o exemplo espanhol, apresentando um plano completo de reforma da legislao do trabalho, com solues factveis para o desemprego e com medidas claras e objetivas para a gerao de empregos. Ficaramos todos com a obrigao moral de transform-lo em lei, atravs dos rgos competentes. O que no correto criticar um esforo srio do Congresso e do Executivo na primeira tentativa de mudar as estruturas de um mundo envelhecido.
* Professor titular de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da UFMG. Juiz togado do TRT da 3a Regio.

v v v

68

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

POSSIBILIDADE DE AVERBAO DE CERTIDO DE TEMPO DE SERVIO FORNECIDA PELO INSS, EM MAIS DE UM RGO PBLICO QUANDO FOR POSSVEL A ACUMULAO DE CARGOS
Antnio Glaucius de Morais *

Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, com base na alnea a, do inciso II, do art. 187, do Decreto no 2.172, de 05 de maro de 1997, abaixo transcrito, vem indeferindo o fornecimento de Certido de Tempo de Servio-CTS, com vista averbao de perodos distintos em rgos pblicos diversos quando possvel a acumulao de benefcios em outro regime de previdncia social:

Art. 187. O tempo de servio pblico ou de atividade remunerada vinculada ao Regime Geral de Previdncia Social-RGPS pode ser provado com certido fornecida:
.............................................................................................................. II pelo setor competente do Instituto Nacional do Seguro Social INSS, relativamente ao tempo de servio prestado em atividade vinculada ao Regime Geral de Previdncia Social-RGPS, observadas as seguintes disposies:

a) a certido dever abranger o perodo integral de filiao previdncia social, no se admitindo o seu fornecimento para perodos fracionados.
2. Com a devida vnia, o fornecimento de CTS para averbao em mais de um rgo pblico com o fim de obter aposentadorias de cargos constitucionalmente acumulveis, no fere a legislao previdenciria em vigor em relao a exigncia do perodo integral de filiao no Regime Geral de Previdncia Social-RGPS na CTS, consoante passo a demonstrar. 3. Com o fim de adequar o dispositivo do Decreto no 2.172, de 1997, em exame, norma constitucional e, em conseqncia, salvar a sua validade e eficcia, para que no sucumba pelo vcio insanvel da inconstitucionalidade, passaremos a interpret-lo conforme a Constituio da Repblica. 4. Sobre essa hiptese de exegese o professor GILMAR FERREIRA MENDES, assim se manifestou:

69

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

Oportunidade para interpretao conforme Constituio existe sempre que determinada disposio legal oferece diferente possibilidade de interpretao, sendo algumas delas incompatveis com a Constituio.
.............................................................................................................. No raro afirma o Bundesverfassungsgericht a compatibilidade de uma lei com a Constituio, procedendo excluso das possibilidades de interpretao consideradas inconstitucionais. .............................................................................................................. A admissibilidade da interpretao conforme Constituio justificada pela doutrina e jurisprudncia de forma diferenciada.

Um importante argumento que confere validade interpretao conforme a Constituio o princpio da unidade da ordem jurdica (Einheit der Rechtsordnung) que considera a Constituio como contexto superior (Vorrangiger Kontext) das demais normas. As leis e as normas secundrias devem ser interpretadas, obrigatoriamente, em consonncia com a Constituio. Dessa perspectiva, a interpretao conforme Constituio configura uma subdiviso da chamada interpretao sistemtica.
.............................................................................................................. Ressalta-se, assim, a dupla funo desempenhada pela expresso literal (Wortlaut) do texto normativo: sua plurissignificatividade constitui a base que permite separar interpretaes compatveis com a Constituio daquelas que se mostram com ela incompatveis: a expresso literal do texto configura, por outro lado, um limite para a interpretao conforme Constituio. As decises fundamentais do legislador, as suas valoraes e os objetivos por ele almejados estabelecem tambm um limite para a interpretao conforme a Constituio. No se deve conferir a uma lei com sentido inequvoco significao contrria, assim como no se devem falsear os objetos pretendidos pelo legislador1. 5. Nesse sentido, ensina o professor CELSO BASTOS que:

Se, por via de interpretao, pode chegar-se a vrios sentidos para a mesma norma, muito compreensvel uma vez que colabora de forma decisiva para a economia legislativa que se venha a adotar como vlida a interpretao que compatibilize a norma com a Constituio.

70

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

Temos, pois, por fora deste princpio de interpretao conforme a Constituio, que se deve, dentro do possvel, elastecer ou restringir a norma de molde a torn-la harmnica com a Lei Maior. Na verdade, esta interpretao conforme a Constituio vai alm da escolha entre vrios sentidos possveis e normais de qualquer preceito, para distender-se at o limite da inconstitucionalidade. Aqui, tenta-se encontrar, neste espao, um sentido que, embora no o mais evidente, seja aquele sem o qual no h como ter-se a lei compatibilizada com a Constituio2.
6. Com fundamento nessa hermenutica constitucional afastamos a eventual existncia de vcio de inconstitucionalidade do art. 187, do Decreto no 2.172, de 1997, considerando a exceo vedao de acumulao de cargos pblicos, hiptese essa, a nosso ver, no prevista pelo citado dispositivo. 7. A Constituio da Repblica de 1988, em memria das constituies passadas, estabelece excees ao princpio da inacumulabilidade remunerada de cargos pblicos, no inc. XVI, do art. 37, no inc. I; do pargrafo nico do art. 98 e na alnea d, do inc. II, do 5o, do art. 128, in verbis:

Art. 37. ................................................................................................. XVI vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos exceto quando houver compatibilidade de horrios: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico; c) a de dois cargos privativos de mdico. Art. 95. Os juizes gozam das seguintes garantias:
..............................................................................................................

Pargrafo nico. Aos juizes vedado: I exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio; Art. 128. O Ministrio Pblico abrange: 5o ........................................................................................................ II as seguintes vedaes:
.............................................................................................................. d) exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo pblica, salvo uma de magistrio;.

71

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

8. Sendo possvel o exerccio simultneo de cargos pbicos pela norma constitucional, temos por lcita a acumulao desses proventos quando na inatividade, cujo benefcio est amparado pelo plano de seguridade social dos servidores civis da Unio. 9. Deve-se esclarecer que essa acumulao no contrariada pelo disposto no inciso II, do art. 124, da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, que veda o recebimento de mais de uma aposentadoria, por se tratar de regime previdencirio diverso. 10. Assim, analisando um caso em tese, em face do disposto no pargrafo segundo do art. 202, da Carta Poltica de 1988, abaixo transcrito, consideremos que determinado segurado tenha durante certo perodo exercido atividades vinculadas obrigatoriamente ao Regime Geral de Previdncia Social, ou seja, uma de professor e outra tcnica, desde que no tenham sido exercidas na mesma poca:

Art. 202. ................................................................................................. 2o Para efeito de aposentadoria, assegurada a contagem recproca do tempo de contribuio na administrao pblica e na atividade privada, rural e urbana, hiptese em que os diversos sistemas de previdncia social se compensaro financeiramente, segundo critrios estabelecidos em lei.
11. Possuindo esse segurado tempo de servio no RGPS, onde exerceu em perodos diversos mais de uma atividade, nesse caso uma de professor e outra tcnica, os perodos de cada atividade podero ser averbados no rgo pblico que melhor lhe convier, conforme o direito, se for possvel a acumulao de cargos. 12. Desse modo, poder o segurado averbar o tempo de exerccio de atividade de professor no rgo que atualmente exerce a mesma atividade, e em relao atividade tcnica no rgo, cuja atividade no est sujeita aposentadoria especial, se for o caso. 13. Pergunta-se, esse procedimento no violaria a alnea a, do inciso II, do art. 187, do Decreto no 2.172, de 1997? A resposta, nesse caso, seria negativa. 14. Essa Certido de Tempo de Servio seria nica, onde constaria o perodo integral de vinculao no RGPS, diferenciando-se das demais, no tocante indicao de mais de um rgo de lotao para sua averbao, cujos perodos seriam indicados pelo INSS a pedido da parte interessada, sempre que for possvel a acumulao de benefcios pelo Regime de Previdncia a que pertence o segurado.

72

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

15. Quanto ao fracionamento, esse s ocorre quando o segurado no se desvincula do Regime Geral, ou seja, utiliza determinado perodo em um regime e deixa outro no Regime Geral. No pode o segurado que solicita Certido de Tempo de Servio deixar perodo vinculado ao Regime Geral, se ocorrer essa hiptese, temos o fracionamento, no da certido, mas do vnculo, o que no de se admitir. 16. No caso em exame, o segurado perder totalmente o vnculo com o Regime Geral, ou seja, todo o perodo de filiao ser indicado na Certido de Tempo de Servio. 17. A indicao de mais de um rgo para a averbao de perodos especficos vinculados ao Regime Geral de Previdncia Social no hiptese de fracionamento de vnculo no RGPS, haja vista que no existir mais vnculo do segurado com o Instituto Nacional do Seguro Social. 18. No caso, em tese, que colocamos para exame, o segurado utilizaria os perodos em que exercia a atividade de professor no rgo que exerce atualmente essa atividade e, concomitantemente, o restante do perodo no rgo tcnico, possibilitando assim a aposentadoria desse segurado, caso queira, em ambas atividades, em decorrncia da possibilidade de acumulao das atividades no servio pblico por fora constitucional. 19. Em concluso, com base nestes argumentos, entendemos, s.m.j, que h o dever constitucional de expedio de certido constando os perodos integrais de vinculao ao RGPS, sem vincul-la a averbao a um nico rgo pblico, justamente porque a Constituio em razo da contagem recproca, garante a averbao para a contagem de tempo em mais de um cargo, podendo ocorrer que estes cargos no sejam nem no mesmo rgo, ou ainda na mesma unidade federativa. 20. Ressalto, por fim, que no ocorrer, neste caso, a utilizao dplice de tempo de servio, tendo em vista a indicao expressa dos perodos e dos rgos em que devero ser averbados. 21. Do exposto, a nossa opinio no sentido de que, na hiptese de acumulao constitucionalmente permitida, os perodos sucessivos de tempo de servio obtidos no RGPS podero ser acrescidos em parte ao tempo j exercido em um e em parte acrescida ao de outro cargo pblico exercidos simultaneamente, desde que o perodo de averbao em um no seja averbado novamente em outro cargo. 22. Disto resulta tambm, que para que isto possa ocorrer dever o INSS emitir certido discriminando os perodos distintos e no simultneos que sero averbados e em qual rgo, admitindo-se no mximo dois rgos pblicos, com o que tambm fica preservado o cumprimento, por parte do

73

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

INSS, do disposto na alnea b, do inciso XXXIV, do art. 5o da Constituio da Repblica. Esse entendimento aqui exposto, mereceu aprovao, ipsis litteris, do Sr. Ministro de Estado da Previdncia e Assistncia Social, atravs do Parecer/CJ no 932/97, publicado no Dirio Oficial da Unio, seo 1, de 04 de agosto de 1997. Braslia, 17 de julho de 1997.
1

Cadernos de Direito Tributrio e Finanas Pblicas, Revista dos Tribunais, ano 1 - no 4 - julhosetembro de 1993, p. 14/15. Revista de Informao Legislativa, ano 24 - no 96 - outubro a dezembro de 1987, p. 56.

* Coordenador de Consultoria Jurdica do Ministrio da Previdncia e Assistncia Social

v v v

SALRIO EDUCAO AS CONDIES DA AO PARA A COMPENSAO


Jlio da Costa Barros *
SUMRIO: 1. Consideraes Preliminares. 2. Condies da Ao. 2.1. Possibilidade Jurdica do Pedido. 2.2. Legitimidade de Parte. Legitimidade Ad Causam e Ad Processum. 2.2.1. Sujeito Passivo da Relao Processual. Sujeito Ativo da Relao Tributria. 2.2.2. Substituio Processual ou Legitimao Anmala. 3. Interesse de Agir. 4. Concluso. 1. Consideraes Preliminares uito se tem discutido acerca da constitucionalidade ou no da Contribuio Social intitulada de Salrio Educao. Estudiosos de nomeada, tm defendido a inconstitucionalidade da contribuio e, em funo disso, dada atividade fiscalizadora e arrecadadora ter sido confiada por lei ao INSS, o tm apontado, sem maiores indagaes e incondicionalmente, como sujeito passivo da relao processual.

74

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

Entendemos que a questo, pela sua importncia, ainda est a merecer reflexes tais, que permitam incurses, no s pelo mbito do Direito Tributrio, como tambm pelo do Direito Processual Civil, onde se encontram os instrumentos capazes de compor o conflito de interesses que surge entre o contribuinte de um lado, desejando reaver o que entende haver pago indevidamente e o Estado, de outro lado, com seus mltiplos rgos, cada qual responsvel por uma rea prpria de atuao. O objetivo do presente trabalho, no aponta para a questo da constitucionalidade ou no da contribuio. No se questionar aqui portanto, se referida Contribuio encontra ou no fundamento de validade na Lei Fundamental de 1988. Tambm no se discutir aqui, a natureza jurdica de tal exao, se tributria ou no, pois nosso pressuposto de que o seja. Tais questes, pela amplitude que demandam, no cabem na rbita restrita desta investigao, muito embora possivelmente ainda a venhamos enfrentar em outras oportunidades. Mas isso obviamente seria tema para muitas outras linhas. Por ora, o foco de nossas investigaes estar voltado para as Condies da Ao para a Compensao, tema que, segundo nos parece, ainda no foi suficientemente estudado por aqueles que j se debruaram sobre o tema, e que tem motivado equvocos capazes de comprometer os cofres que mantm da Seguridade Social. que, segundo nos parece, falece ao INSS Legitimatio ad Causam, como tambm no h Legtimo Interesse para que possa integrar a relao jurdica processual, no plo passivo da demanda. Demonstrar tal ilegitimidade e ausncia de interesse processual da autarquia previdenciria, constitui o objeto deste trabalho. Para tanto, necessrio se faz uma incurso pelo campo de estudo do Direito Tributrio, mais precisamente pelo critrio pessoal, para conhecermos o sujeito ativo da relao tributria, que quem necessariamente dever suportar o nus da compensao a que se refere o art. 156, II, do CTN. 2. Condies da Ao Como no dado desconhecer ao profissional do direito, que a prestao jurisdicional pressupe uma situao concreta litigiosa a dirimir em que o titular da ao tenha realmente interesse tutelvel. Assim, para obter a tutela jurdica necessrio que esta se mostre idnea a ser objeto da atividade jurisdicional do Estado. Assim que a existncia da ao depende de alguns requisitos constitutivos denominados condies da ao, cuja ausncia leva carncia de ao, devendo o

75

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

exame ser efetuado, no caso concreto, preliminarmente apreciao do mrito. No dizer de Arruda Alvim, so as categorias lgico jurdicas, existentes na doutrina e, muitas vezes na lei (como claramente o caso do direito vigente) mediante as quais se admite que algum chegue obteno da sentena final (ARRUDA ALVIM NETTO, Jos Manuel de Cdigo de Processo Civil Comentado, vol. I, 1a ed., S. Paulo, 1975, p. 319). Segundo as mais modernas concepes processuais, a ao no o direito concreto sentena favorvel, mas o poder jurdico de obter uma sentena de mrito, isto , sentena que componha definitivamente o conflito de interesses a ser qualificado pela pretenso resistida. (Humberto Theodoro Jr. Processo Cautelar, 7a Ed. EUD, p. 34). As Condies da Ao so trs: a) Possibilidade Jurdica do Pedido; 2) Legitimidade de Parte; 3) Interesse de Agir. A seguir, ento, examinaremos cada uma das trs condies necessrias para se propor ou contestar uma ao, luz da pretenso do contribuinte em reaver o que pagou, a seu ver, indevidamente a ttulo de Salrio Educao. 2.1. Possibilidade Jurdica do Pedido Esta condio exige que dentro do ordenamento jurdico exista, abstratamente um tipo de providncia como a que se pede atravs da Ao de Ressarcimento. Atravs desse requisito, o juiz verifica previamente acerca da viabilidade jurdica da pretenso deduzida pela parte, em face do direito positivo vigente. A observao por ser prvia, deve ser, abstrata e ideal, diante do ordenamento, como demonstra Arruda Alvim (obra citada, p. 316). Obviamente, o ordenamento contempla a possibilidade da compensao. Basta ver que o art. 156, II, do CTN a tm como um dos meios de extino da obrigao tributria. E a discusso acerca da constitucionalidade da exigncia da exao sempre possvel. Assim, entendemos estar satisfeita a primeira das condies. 2.2. Legitimidade de Parte. Legitimidade Ad Causam e Ad Processum No dizer de Celso Agrcola Barbi, o Cdigo de Processo Civil Brasileiro em vigor confundiu legitimao passiva, com legitimao para contestar. E explica: A legitimao passiva, como vimos, significa que

76

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

o autor s ter ao se a dirigir contra o outro sujeito da relao jurdica, que objeto da questo. Se a ao for proposta contra pessoa que no seja o outro sujeito da citada relao, o juiz no poder julgar o mrito e, simplesmente, julgar extinto o processo, segundo o art. 229, combinado com o art. 267, item V, por faltar legitimidade parte passiva e, portanto, no haver uma das condies da ao, tudo nos termos da doutrina de Liebman, adotada pelo Cdigo,... . (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. 1, p. 53, Ed. Forense, 2a Ed.). Aps conceituar a legitimao passiva, ainda segundo Celso Agrcola Barbi, Liebman distingue a legitimao passiva da legitimao para contestar, nos seguintes termos: Coisa diferente da legitimao passiva a legitimao para contestar, isto , para defender-se, a qual cabe ao ru pelo simples fato de ter sido chamado a juzo e poder fazer valer eventualmente se for o caso tambm a sua falta de legitimao passiva, isto a sua falta de vinculao com a controvrsia que forma o objeto do processo. (manuale di Diritto Processuale Civile, vol. I, 2a Ed. Milo, 1957, no 14, p. 44). Concluindo o raciocnio, diz Celso Barbi: O art. 3o deve, pois, ser interpretado como significando que o autor s tem direito de ao se for legitimado ativamente e se a propuser contra um ru que tenha legitimao passiva, isto , que seja o outro sujeito da relao jurdica, objeto da demanda. (ob. cit., p. 54). Mais adiante, diz o mesmo processualista: 36. Legitimidade para a Causa e Legitimidade para o Processo A legitimidade para a causa, ou legitimatio ad causam, no se confunde com legitimidade para o processo, ou legitimatio ad processum. Aquela diz respeito ao direito de ao. Esta refere-se ao processo, relao jurdica processual. pressuposto processual, a capacidade de estar em juzo. Segundo o ensino de Amlcar de Castro, ela consiste na faculdade de praticar atos processuais vlidos, a que sejam atribudos efeitos jurdicos. Legitimidade para a ao refere-se a uma determinada demanda, enquanto a legitimidade para o processo refere-se a qualquer processo. (Celso Barbi, ob. cit., p. 54/55). No mesmo sentido ainda a lio de Jos Frederico Marques, segundo a qual aquele que pede a tutela jurisdicional em relao a um litgio deve ser o titular da pretenso formulada ao Judicirio, e deve apresent-la em face de quem o sujeito passivo dessa mesma pretenso. (ob. cit., p. 187)

77

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

A legitimatio ad causam, ou legitimao para agir diz ele constitui a segunda das condies da ao. Buzaid denomina-a de pertinncia subjetiva da ao, porquanto consiste a legitimidade ad causam (legitimidade de parte, ou tambm, legitimao para agir) na individualizao daquele a quem pertence o interesse de agir e daquele em frente ao qual se formula a pretenso levada ao judicirio. Diz respeito a legitimao para agir, posio de autor e ru em relao a um litgio. S os titulares dos interesses em conflito tm direito pretenso jurisdicional e ficam obrigados a subordinar-se, in casu, ao poder ou imperium estatal. Legitimao ad causam significa existncia de pretenso subjetivamente razovel. E arremata o grande processualista na mesma obra, s fls. 187/188, que: A legitimao ativa para agir est ligada quele que invoca a tutela jurisdicional; a legitimao passiva, quele em face do qual a pretenso levada a Juzo dever produzir seus efeitos, se acolhida. Pela bilateralidade que a caracteriza, a ao problema de dupla face, como falou LIEBMAN: pertinncia ao autor do interesse em agir e pertinncia ao ru, do interesse em defender-se uma vez que a tutela jurisdicional, por aquele invocada, destina-se a incidir sobre a situao jurdica ou de fato relativa a este ltimo. Para Humberto Theodoro Jr., igualmente, a legitimidade (legitimatio ad causam) a titularidade ativa e passiva da ao, na linguagem de LIEBMAN: a pertinncia subjetiva da ao. Diz Humberto Theodoro Jr., citando Arruda Alvim, que, como a ao direito autnomo diante da relao jurdica material controvertida, estar legitimado o autor quando for o possvel titular do direito pretendido, ao passo que a legitimidade do ru decorre do fato de ser ele a pessoa indicada, em sendo procedente a ao, a suportar os efeitos oriundos da sentena. (ob. cit., p. 35). E prossegue o mestre mineiro adotando lio de LIEBMAN, dizendo que: porque a ao s atua no conflito de partes antagnicas, tambm a legitimao passiva elemento ou aspecto da legitimao para agir. Por isso, s h legitimao para o autor quando realmente age diante ou contra aquele que na verdade dever operar efeito a tutela jurisdicional, o que impregna a ao do efeito de direito bilateral H necessidade ento, de que a ao seja dirigida contra aquele que verdadeiramente detenha o bem da vida objeto do litgio pois ele quem, ao final, dever suportar a condenao para se saber quem estar legitimado para figurar no plo passivo da demanda. Da a necessidade de a investigao dirigir-se esta altura, s relaes de direito material, como

78

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

estas se constituram, quem so os sujeitos da obrigao tributria que se instaurou com a ecloso da hiptese de incidncia, etc. Este assunto ser abordado no item posterior. 2.2.1. Sujeito Passivo da Relao Processual Sujeito ativo da Relao tributria No plano objetivo, parece bvio ser o contribuinte o titular do direito material em disputa, eis que era o sujeito passivo da obrigao de natureza tributria, pois caso contrrio, no a teria recolhido. Resta saber todavia se a autarquia previdenciria, era ou no sujeito ativo da obrigao de natureza tributria que deu origem ao recolhimento dito indevido, para que possa ser compelida ao ressarcimento. Sustentando a inconstitucionalidade originria da base legal para a exigncia da contribuio (Salrio-Educao), muitos tm afirmado ter, o INSS, legitimidade para figurar no plo passivo da demanda, em razo da atribuio imposta pela lei a esta autarquia, de fiscalizar os contribuintes e arrecadar a exao. Da a pretenso que tem surgido compensao das contribuies recolhidas, com Contribuies devidas Seguridade Social, incidentes sobre a folha de salrios criada pelo art. 22 da Lei no 8.212/91 e ainda com aquela tambm devida Seguridade Social, criada pela Lei Complementar no 84/96. Tal pretenso assim como vem sendo colocada bom que se diga mistura objetos de obrigaes situados em reas completamente diversas, eis que, tais contribuies sociais no dizer da doutrina dominante, tributos vinculados so destinadas a financiar diferentes reas de atuao da Unio (art. 149 da CF/88), que de to diferentes, situam-se em compartimentos estanques: a) Educao Cultura e Desporto (Ttulo VIII, Cap. III, Sees I a III da CF), e, b) Seguridade Social (Ttulo VIII, Cap. II, Sees I a IV, da CF). O primeiro objeto, o SALRIO EDUCAO, possui sua matriz constitucional no 2o do art. 212 da Constituio Federal. E o segundo objeto, A CONTRIBUIO PARA A SEGURIDADE SOCIAL, possui sua matriz constitucional, nos art. 195, I, II, III, e 4o da mesma Carta Poltica. Diz a matriz constitucional do Salrio Educao: Art. 212. A Unio aplicar, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, Distrito Federal e os Municpios vinte e cinco por cento, no mnimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno do ensino.

79

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

.............................................................................................................. 5o O ensino fundamental pblico ter como fonte adicional de financiamento a contribuio social do salrio-educao, recolhida pelas empresas, na forma da lei. Trata-se de regra constitucional que outorga competncia Unio, para instituir contribuio social de interveno no domnio econmico, como instrumento de sua atuao na rea da educao, nos termos do que dispe o art. 149 da CF/88. Dizem as matrizes constitucionais do segundo objeto (as Contribuies para a Seguridade Social): Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, e das seguintes contribuies sociais: I dos empregadores, incidente sobre a folha de salrios, o faturamento e o lucro; II dos trabalhadores; III sobre a receita de concursos de prognsticos; .............................................................................................................. 4o A lei poder instituir outras fontes destinadas a garantir a manuteno ou expanso da seguridade social, obedecido ao disposto no art. 154, I. O segundo objeto, integra pois, o oramento da Seguridade Social (art. 195, 2o, da CF/88), e o primeiro, no. O primeiro integra o oramento fiscal referente aos Poderes da Unio, seus fundos, etc. (art. 165, I, da CF/88). O segundo integra o oramento da seguridade social (art. 165, III, da CF/88). No se misturam pois. Da, dizermos anteriormente, que situam-se em compartimentos estanques. So mantidos em reservatrios separados. Desta primeira anlise comea a se desenhar a idia de que cada contribuio recolhida ao cofre prprio, de sua real finalidade. Repita-se: tratam-se de contribuies com natureza de tributos vinculados (o aspecto material da hiptese de incidncia consiste numa atuao estatal Vide: Ataliba, Geraldo in Hiptese de Incidncia Tributria, 5a Ed. Malheiros Editores, p.129).

80

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

Resta perquirir agora: qual seria a natureza da vinculao do rgo de previdncia (hoje o INSS), com o Salrio Educao, no plano do Direito Objetivo? O Decreto-Lei no 1.422 de 23/10/75, j ao tempo da velha ordem constitucional rompida em 05/10/88, com a edio da nova Lei Maior, determinava no 3o do art. 2o, que : O INPS reter, do montante recolhido, a ttulo de taxa de administrao, a importncia equivalente a 1% (um por cento), depositando o restante no Banco do Brasil, para os fins previstos neste artigo. que havia um acometimento da atribuio de fiscalizar e arrecadar, previsto em lei, para que a autarquia previdenciria desempenhasse tal atividade, em funo de sua estrutura preexistente, o que facilitaria a tarefa, com custo menor do que o de montar uma mquina especial para tal funo. Tal acometimento contudo, a teor do que dispe o 3o do art. 7o do CTN, no constitui delegao de competncia. Observe-se que o Decreto no 87.043, de 22 de maro de 1982, que regulamentou o Decreto-Lei no 1.422, de 23 de outubro de 1975, esclareceu em seu art. 13 que:

Cabe ao Instituto de Administrao Financeira da Previdncia e Assistncia Social a arrecadao bem como a fiscalizao do Salrio-Educao e da manuteno direta ou indireta de ensino pelas empresas, obedecidos os mesmos prazos e mesmas sanes administrativas e penais, e as demais normas das contribuies destinadas ao custeio da Previdncia Social.
Tambm o Decreto no 994 de 25 de novembro de 1993 que tratou da arrecadao e da distribuio do salrio educao previsto no 5o do art. 212 da atual Constituio e no Decreto-Lei no 1.442, de 23 de outubro de 1975, e deu outras providncias, trouxe em seu art. 2o:

O crdito da arrecadao do Salrio-Educao, previsto no 5o do art. 212 da Constituio e no Decreto-Lei no 1.422 de 1975, proveniente das empresas no optantes pelo SME, ser efetuado ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) que, aps deduzir 1% (um por cento) a ttulo de taxa de administrao, repassar o restante, em prazo a ser fixado em instruo normativa conjunta dos Ministros de Estado da Educao e do Desporto e da Previdncia Social, diretamente ao FNDE.
Essa verdadeira prestao de servios que a autarquia previdenciria faz ao FNDE (outra autarquia), tem fundamento, na prpria Lei de Previdncia,

81

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

mais precisamente no art. 94 da Lei 8.212/91, com a nova redao que lhe deu a MP no 1.523, de 11 de outubro de 1996, em sua edio inicial e reedies posteriores, substituda pela MP 1596-14, de 10/ 11/97, que por sua vez no foi reeditada, sendo porm substituda pela Lei no 9.528, de 10 de dezembro de 1997, com idntica funo:

Art. 94. O Instituto Nacional do Seguro Social INSS poder arrecadar e fiscalizar mediante remunerao de 3,5% do montante arrecadado, contribuio por lei devida a terceiros, desde que provenha de empresa, segurado, aposentado ou pensionista a ele vinculado, aplicando-se a essa contribuio, no que couber, o disposto nesta Lei. (NOTA: A redao anterior dizia: Art. 94. O Instituto Nacional do Seguro Social-INSS poder arrecadar e fiscalizar, mediante remunerao ajustada, contribuio por lei devida a terceiros, desde que provenha de empresa, segurado, aposentado ou pensionista a ele vinculado, aplicando-se a essa contribuio, no que couber, o disposto nesta Lei).
Mas como j se argumentou, no significa com isto, haver uma delegao de competncia, de forma que o INSS possa vir a ocupar a posio de sujeito ativo da obrigao tributria. Do sempre lcido e de saudosa memria, Geraldo Ataliba, vem a lio segundo a qual, no caso dos tributos no vinculados (impostos), presumese sujeito ativo (quando no explicitamente designado pela lei) a pessoa competente para institu-los. No caso dos vinculados, presume-se sujeito ativo a pessoa exercente da atuao imposta no ncleo da hiptese de incidncia. E explica: Em outras palavras: se os tributos vinculados tm por hiptese de incidncia uma atuao estatal, a pessoa que exera essa atuao (Unio, Estados, D. Federal, Municpios, Autarquias, sociedades mistas e empresas pblicas) ser seu titular e, em conseqncia, sujeito ativo.

30.8 Por isso continua o mestre na lei do imposto de renda, ou do imposto sobre produtos industrializados (IPI), por exemplo, debalde se procurar expressa meno do sujeito ativo. que, se a lei nada dispuser expressamente em contrrio, estar dizendo implicitamente que sujeito ativo a Unio, j que a Constituio lhe atribuiu competncia para criar tal imposto. ... . 30.9 J quando foi criada a contribuio previdenciria federal, deveu a lei dizer expressamente que o sujeito ativo a autarquia previdenciria federal. Se no o dissesse, sujeito ativo seria a Unio.

82

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

(Geraldo Ataliba, Hiptese de Incidncia Tributria, 5a Ed., 5a Tiragem, Saraiva, p. 76). Assim, tendo sido entregue ao FNDE a tarefa de, como rgo pblico federal, exercer a atuao posta no ncleo da hiptese de incidncia, a lei expressamente o elegeu sujeito ativo da relao jurdico tributria. Da a razo de ser ele o nico sujeito ativo possvel da relao jurdico tributria. No h outro. Logo, constitui um lamentvel equvoco pretender-se eleger o INSS como sujeito ativo da relao de direito material, de natureza tributria, uma vez que no cabe a ele exercer a atuao posta no ncleo da hiptese de incidncia do Salrio Educao, muito embora o seja, por fora a sim de lei, no caso das Contribuies Previdencirias. que neste ltimo caso, lhe cabe a tarefa de exercer a atuao estatal, na rea da Seguridade Social. Destarte, quando a lei diz expressamente, que ao INSS cabe a tarefa de fiscalizar e arrecadar mediante a remunerao de 3,5% a contribuio denominada Salrio Educao repita-se exausto no o est colocando na posio de sujeito ativo, porque no atribuiu a ele o exerccio da atuao estatal na rea da Educao. O que ocorre j se disse uma prestao de servio de uma autarquia para outra, em funo da necessidade de se aproveitar a estrutura j montada, que tem a Autarquia Previdenciria, para exercer as atividades de arrecadao e fiscalizao. Por isto o INSS recebe uma contraprestao, uma vez que o exerccio de tais atividades lhe acarretam despesas. A lei lhe assegura o direito de reter 1% dos recolhimentos que tiver arrecadado. Existe aqui um vnculo obrigacional, decorrente de lei, de natureza administrativa entre o INSS e o FNDE. No h pois, qualquer relao de direito material de natureza tributria, a vincular o contribuinte e o INSS. Por essa atividade de arrecadao e fiscalizao, o INSS cobra do FNDE, uma taxa de 3,5% do que arrecadar. Assim, se arrecadar R$ 100.000,00, o valor da taxa ser de R$ 3.500,00 apenas, e o restante repassa diretamente ao FNDE. O repasse, alis, realizado automaticamente e com recursos da eletrnica, pela prpria instituio financeira encarregada de receber. Dessa forma, no sendo o INSS sujeito ativo da relao obrigacional tributria, impossvel exigir-se dele a devoluo das importncias recolhidas, pois: ningum pode dar o que no possui, diz o velho brocardo jurdico.

83

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

Sim, porque, nunca houve relao de direito material alguma, tendo como objeto a Contribuio Social relativa ao Salrio Educao, entre o INSS e o Impetrante. O INSS no conta em seu oramento, com o produto dessa arrecadao. Mas o pedido diz respeito a COMPENSAO, o que ainda pior. Isto porque, se a Compensao um meio de extino do crdito tributrio (Art. 156 II do CTN), onde duas pessoas, sendo credoras e devedoras ao mesmo tempo, uma da outra, acertam suas contas, extinguindo suas dvidas at onde seus volumes se nivelam, semelhana do que ocorre com o sistema dos vasos comunicantes. Trata-se de um conceito importado do Direito Civil j plenamente consagrado e no definido de forma diversa pela lei tributria, exceto pela sua no aplicao automtica aos tributos , razes pelas quais, todos os seus elementos devem ser observados. Por este motivo, a figura s pode ser aplicada entre os prprios sujeitos da relao jurdico tributria, no caso: CONTRIBUINTE e FNDE. E a conseqncia bvia a de que, no tendo o INSS figurado no plo ativo da obrigao de natureza tributria, no pode a autoridade previdenciria ser compelida a concordar com uma compensao, caso esta seja efetuada com Contribuies Previdencirias. A ilegalidade e via de conseqncia a arbitrariedade da ordem seria flagrante. A um outro ngulo, a autoridade previdenciria, no possuindo as chaves dos cofres do FNDE, no poder autorizar a compensao ou mesmo a restituio. No tem atribuies para tanto. E, em se tratando de Mandado de Segurana, o problema se agrava, pois a autoridade previdenciria no ter como cumprir a sentena se favorvel ao autor, invadindo a esfera de atribuies de uma autoridade pertencente a outra autarquia, com personalidade jurdica prpria e autnoma. Exigncia neste sentido seria a consagrao de um arbtrio pior do que aquele que se v em tempos de regimes ditatoriais, to odioso nos Estados de direito. Sim, pior, porque oriundo da prpria Justia. Resultou de meridiana clareza, no entanto, que no sendo o INSS o sujeito ativo da obrigao tributria relativa ao Salrio Educao, inexiste para a autarquia e mesmo autoridade que a representa (apontada como coatora nas hipteses de mandados de segurana), interesse na lide, uma vez que a tutela jurisdicional perseguida pelo autor que consiste em devolver dinheiro de Salrio Educao recolhido indevidamente no pode incidir sobre a sua situao jurdica ou de fato.

84

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

Sendo ento, a compensao um meio de extino do crdito tributrio (art. 156, II, do CTN), no se pode exigir do funcionrio do INSS, que atenda pretenso, de ver compensado eventual indbito recolhido a outros cofres no caso, do FNDE que nada tem a ver com a autarquia em que se encontra lotado (INSS). Afinal ele no representa o FNDE. A ordem seria incua. Ademais, a jurisprudncia pacfica: no autoridade coatora a que no pode corrigir o ato inquinado de ilegal. (STJ-CORTE ESPECIAL, RSTJ 77/22, RTRF 146/339, RE 508/74, RJTJESP 99/166). No se quer dizer com isto bom que se esclarea que o INSS, tendo figurado no plo passivo da demanda, indevidamente no possa vir a Juzo para defender-se da ameaa ao seu patrimnio, uma vez que Legitimidade ad Processum ele possui desde o momento em que foi citado para a demanda. Legitimidade ad Processum, no Legitimidade ad Causam. Poder-se-ia argumentar ao contrrio, que, se o INSS tem a titularidade para arrecadar e fiscalizar, atribuda por disposio legal, e em funo disto, ingressa em juzo em nome prprio para cobrar a dvida do FNDE, sendo no caso, parte na execuo, tambm o seria na Ao de Compensao ou no Mandado de Segurana. Tal afirmao constitui um grave equvoco, consoante se ver a seguir. 2.2.2 Substituio Processual ou Legitimao Anmala Via de regra, para propor ou contestar ao, necessrio ter interesse e legitimidade. Ou seja, a parte deve ser o titular do direito em litgio. Diz o art. 6o do CPC: ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei. caso de substituio processual. O artigo vem a esclarecer o princpio da legitimidade contido no art. 3o, no que se refere legitimidade ativa. Ao negar que algum possa pleitear, em nome prprio, direito alheio, a lei fixa o princpio afirmativo de que somente o titular do direito pode demandar acerca dele. No entanto, a doutrina unnime em reconhecer que pode-se admitir um sistema em que, como regra geral, qualquer pessoa possa vir a juzo reclamar direito de outrem, apesar de, pessoalmente, no ter interesse algum nesse direito.

85

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

Ao princpio geral da legitimao ativa do art. 3o do CPC, a lei abre algumas excees, admitindo que uma pessoa possa vir a juzo, em nome prprio, pleitear direito de terceiro. a hiptese denominada por CHIOVENDA e pela maioria dos autores, de substituio processual. Alguns chamam de legitimao anmala. o que ocorre com a legitimao do Ministrio Pblico para pleitear anulao de casamento contrado perante autoridade incompetente (Cd. Civil, art. 208, item II); legitimao do credor na falncia, para a ao revocatria no proposta pelo sndico (art. 55 da Lei no 7.661, de 21.6.45); e tambm o que ocorre com o INSS, quando autorizado por lei ingressa em juzo para cobrar contribuies destinadas a terceiros, como o caso do Salrio Educao. Existe autorizao expressa na lei para o INSS fiscalizar e arrecadar tais contribuies. Na execuo, pois, age o Instituto como substituto processual, nos termos do que dispe o art. 6o, ltima parte do CPC, combinado com as disposies que lhe autorizam a fiscalizar e arrecadar, bem semelhana de como fazem as associaes e sindicatos em substituio processual de seus associados ou sindicalizados. Contudo, a autorizao legal para a substituio anmala, somente se d para o plo ativo da relao processual. Para o plo passivo, no. No podem os substitutos processuais serem demandados por questes que digam respeito, por exemplo, a direitos patrimoniais dos substitudos. A lei no autoriza. No caso das aes de ressarcimento de Contribuies recolhidas a ttulo de Salrio Educao, o ente estatal encontrar-se-, exatamente, no plo passivo da relao processual. E a no poder haver a substituio processual. Da, obrigatoriamente, a necessidade de o FNDE, ocupar diretamente o plo de sujeio passiva, na relao processual. Em casos semelhantes, onde a Caixa Econmica Federal como gestora e arrecadadora do PIS/PASEP hiptese pois, bastante similar do INSS em relao ao Salrio Educao citada, insurgiu-se contra a sua posio de parte passiva na demanda, teve seus argumentos acolhidos em juzo, no sentido de lhe faltar legitimidade e interesse para figurar no plo passivo da demanda. Confira-se: EMENTA: MEDIDA CAUTELAR. PLO PASSIVO. CEF. EXCLUSO.

86

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

1. No integrando a CEF a Relao de Direito Material a ser, composta na Ao Principal, no pode ela figurar no plo passivo da caulelar. Faltam-lhe INTERESSE E LEGITIMIDADE. 2. Presentes os requisitos da Fumaa do bom Direito e do Perigo da Demora do Julgamento da demanda principal impe-se julgamento de procedncia da cautelar requestada. 3. Remessa Desprovida. Informaes da Origem: TRIBUNAL: TR1 ACORDO RIP: 00000000 DECISO: 19-02-1990 PROC:REO NUM: 0101995 ANO:89 UF: BA TURMA:04 REGIO: 01 REMESSA EX-OFFICIO Relator: JUIZ: 109 JUIZ GOMES DA SILVA Fonte: DJ DATA: 28-05-90 PG: 11095 EMENTA: PROCESSUAL CIVIL ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CEF PIS. 1. Sendo a CEF, a partir do Decreto N. 78.276/76, mero Agente Arrecadador do PIS-PASEP, no parte na demanda que objetiva elidir a cobrana da exao, pelo depsito judicial, diante da ao de conhecimento. 2. A posio da CEF foi mantida, com maior clareza, no Decreto Lei N. 2.052/83. 3. EMBARGOS INFRINGENTES PROVIDOS. Informaes da Origem: TRIBUNAL: TR1 ACORDO RIP: 00000000 DECISO: 10-09-1991 PROC: EIAC NUM: 0107598 ANO: 91 UF: DF TURMA: 2S REGIO: 01 EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAO CVEL Relator: JUIZ: 117 JUIZA ELIANA CALMON Catlogo: RB4061 PROGRAMA DE INTEGRAO SOCIAL (PIS) TR0001 PIS/PASEP Fonte: DJ DATA: 28-10-91 PG: 26812

87

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

Origem: TR1 ACORDO RIP:00000000 DECISO: 11-09-1989 PROC: AG NUM: 0109042 ANO: 89 UF: DF TURMA: 04 REGIO: 01 AGRAVO DE INSTRUMENTO EMENTA: PROCESSO CIVIL LEGITIMIDADE PASSIVA. 1. Nas Aes de Repetio de Indbito ocasionadas pela inconstitucionalidade do art. 18, do Decreto-Lei N. 2323/87, que obrigou as empresas a pagarem correo monetria sobre o Imposto de Renda e o PIS, a Caixa Econmica Federal, parte ilegtima. 2. Sendo a Empresa Pblica, mera arrecadadora das parcelas ilegalmente exigidas pela Unio, no participa da relao de Direito Material posta em juzo. Relator: JUIZ: 117 JUZA ELIANA CALMON Fonte: DJ DATA: 10-11-89 Observe-se, pois, que em vrias oportunidades, o Judicirio decidiu da forma ora preconizada, reconhecendo a ilegitimidade do agente meramente arrecadador, para figurar no plo passivo da demanda. 3. Interesse de Agir

O interesse que se reclama para a admissibilidade da ao no o interesse substancial, ou primrio, para cuja proteo se intenta a mesma ao. O interesse de agir, que instrumental e secundrio, surge da necessidade, de obter atravs do processo a proteo ao interesse substancial. (H.Theodoro Jr., ob. cit., p. 35) Dessa maneira, entende-se haver interesse processual, diz o mestre mineiro valendo-se da lio de Buzaid se a parte sofre um prejuzo, no propondo a demanda e da resulta que, para evitar esse prejuzo, necessita exatamente da interveno dos rgos jurisdicionais. Leciona Jos Frederico Marques, que: Existe, portanto, o interesse de agir quando, configurado o litgio, a providncia jurisdicional invocada cabvel situao concreta da lide, de modo que o pedido apresentado ao juiz traduza formulao adequada satisfao do interesse contrariado, no atendido, ou tornado incerto.

88

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

E arremata: H, assim, interesse de agir sempre que a pretenso ajuizada, por ter fundamento razovel, se apresente vivel no plano objetivo. Interesse de agir significa existncia de pretenso objetivamente razovel. (Manual de Direito Processual Civil, Ed. Saraiva 11a Ed., vol. 1, p. 186). Explica Frederico Marques, que esse interesse, instrumental e secundrio, no se confunde com o interesse que constitui o ncleo do direito subjetivo material. O interesse do credor, quando exige o pagamento de seu crdito, est em receber o que lhe devido; mas ao propor ao para cobrar a importncia desse pagamento, o interesse que condiciona o ius actionis, diz respeito prtica de atos processuais para obter a tutela jurisdicional, pois no se examina, a se o crdito realmente existe, e sim, se em face da pretenso formulada em juzo possibilidade tem o autor de conseguir do Estado a prestao da tutela jurisdicional, por ser a sua pretenso objetivamente razovel. Inexistindo o crdito, falta ao credor legtimo interesse em pretend-lo do apontado devedor; inadmissvel, para o caso levado a juzo, a providncia jurisdicional invocada, faltar legtimo interesse em propor a ao, porquanto inexiste pretenso objetivamente razovel, que justifique a prestao jurisdicional requerida. Pas dinternt, pas dacion. (ob.cit., p. 187). Segundo ainda o magistrio do mestre Frederico Marques, interesse de agir significa a existncia de pretenso objetivamente razovel.(ob.cit. p.186). Mas, ser que a parte sofreria algum prejuzo, dirigindo a demanda contra o INSS? Ser que para evitar prejuzo, necessitaria mesmo da exata interveno dos rgos jurisdicionais? Poder-se-ia argumentar que a ao poderia conter dois pedidos: a) Compensao com contribuies do prprio Salrio Educao, extinguindose as obrigaes novas para com o FNDE; b) Proibio de o INSS lanar o tributo relativo ao Salrio Educao, cuja compensao foi autorizada, e nos exatos limites da autorizao. E nesse caso seria correto incluir o INSS no plo passivo da demanda. Ousamos contudo discordar. que, julgado o mrito relativo ao fundo do direito de compensar, e sendo este reconhecido, haver a extino da obrigao nos exatos termos do art. 156, II, do CTN, sendo incua a atividade fiscalizadora ao ensejo de tal finalidade. Basta ento, que se d ao INSS, mediante NOTIFICAO, cincia inequvoca do contedo da sentena e seus limites, para que a fiscalizao da autarquia previdenciria se veja desobrigada, e mesmo impedida, de lanar o dbito extinto por esse meio. Nada restaria a ser lanado, a menos

89

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

que no se tenha obedecido aos exatos limites da mesma, oportunidade em que seria plenamente lcito o lanamento da diferena apurada pela atuao fiscalizadora do INSS. Acresce lembrar, ainda, que na hiptese de se lanar tributo inexistente, poderia responder pelo crime de excesso de exao o Fiscal de Contribuies que glosasse a compensao efetuada dentro dos limites da sentena, uma vez que esta j teria declarado a inexistncia da base legal que deu origem ao recolhimento e autorizado a compensao dentro dos limites nela constantes. Assim, se a pretenso dirigida contra o INSS, na forma referida no incio como j se argumentou poderia ser atingida mediante simples comunicao, por ofcio dirigido ao INSS, de que o autor obteve a tutela antecipada ou a sentena favorvel compensao, fornecendo os contornos em que esta se dar, no h, pois, interesse legtimo na movimentao da mquina judiciria contra a autarquia previdenciria 4. Concluso De todo o exposto, resulta a ausncia de duas das Condies da Ao, necessrias propositura da Ao de Ressarcimento contra o INSS. No tem a autarquia previdenciria Legitimidade ad Causam, para figurar no plo passivo da demanda que vise to somente a autorizao para compensar, eis que a compensao, se autorizada, atingiria a esfera de direito de outra pessoa jurdica (FNDE), com personalidade prpria, diferente da autarquia previdenciria. No h tambm Legtimo Interesse, em movimentar-se a mquina judiciria contra o INSS, uma vez que a pretenso de no vir a sofrer a atuao fiscal, poder ser satisfeita independentemente da interveno do judicirio em procedimento litigioso, mediante simples notificao, Regio Fiscal em que esteja domiciliada a empresa, dando conta do resultado da Ao. Tais concluses no tm a pretenso de fechar questo acerca do assunto, mas sim, to somente, a de colocar mais um dado reflexo dos estudiosos do Direito, colaborando assim com o desenvolvimento da pesquisa.
* Procurador Regional do INSS Marlia, SP

v v v

90

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

INOVAES DO NOVO CDIGO CIVIL


Paulo Jos Leite Farias *

Senado aprovou, em Novembro de 1997, o projeto do novo Cdigo Civil brasileiro,1 sem dvida o mais importante documento das relaes jurdicas entre particulares. A principal inovao desse novo cdigo est na parte do Direito de Famlia, medida em que atualiza a Lei Maior das relaes entre particulares s previses constitucionais relacionadas igualdade entre os cnjuges e unio estvel. Reflete, pois as mudanas nas relaes sociais, principalmente familiares, dos ltimos 80 anos (perodo de vigncia do atual cdigo). Pelo projeto aprovado, o homem no mais considerado como o chefe da famlia. Como a Constituio reconheceu a condio de igualdade entre homem e mulher no casamento, o termo ptrio poder (exercido pelo homem com a colaborao da mulher) substitudo pelo poder familiar, exercido pelos dois. Tambm, no se fala mais em prevalncia da vontade do varo, nos casos em que o casal no consegue resolver divergncias. Da mesma forma, o homem no vai mais poder anular o casamento sob o argumento de que a mulher no era virgem. Portanto, a Constituio de 1988, precisamente, o documento, em ltima instncia, que originou profundas modificaes na parte especial do Direito de Famlia. O novo Cdigo Civil tambm reconhece legalmente a unio estvel entre um homem e uma mulher,2 desde que os dois companheiros (entendase por companheiro: a pessoa desimpedida para contrair npcias) vivam juntos h cinco anos. Se o casal tiver filhos, o prazo para o reconhecimento legal da unio estvel reduzido para trs anos. Entretanto, no s no direito de famlia que o novo Cdigo Civil apresenta modificaes substanciais nas relaes entre particulares e no estudo de relaes patrimoniais.
1

O projeto de Cdigo Civil que deixa o Senado (com 2.073 artigos), volta para a Cmara est dividido em duas partes: Geral e Especial. A primeira trata das Pessoas, dos Bens e dos Fatos Jurdicos. A segunda contempla os seguintes assuntos: Direito das Obrigaes, Direito de Empresa, Direito das Coisas, Direito de Famlia e Direito das Sucesses. O texto reconhece companheira ou companheiro, na vigncia da unio estvel, direito a participar da sucesso do outro, em proporo que variar segundo as parcelas dos filhos comuns, dos descendentes s do autor da herana e dos parentes sucessveis.

91

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

Nas palavras do Presidente da Comisso do ANTEPROJETO do Cdigo Civil, o ilustre jusfilsofo Miguel Reale, faz-se necessria a construo de um novo Cdigo com filosofia tico-social, que trate com nova abordagem a propriedade, vista no contexto da sua funo social,3 e do contrato, no qual deve-se assegurar a boa-f objetiva, que busca evitar, por exemplo, que, construtoras inescrupulosas entreguem prdios, que alm de matar os seus inquilinos, se desfazem em poeira, aps o pagamento do preo pelo comprador (fao, pois, expressa referncia a situaes jurdicas palpitantes trazidas pelo desabamento do Palace II no Rio de Janeiro que envolve vrias questes tratadas no Cdigo Civil, tal como a da responsabilidade civil e, possivelmente, a da desconsiderao da personalidade jurdica, j prevista no Cdigo do Consumidor4 e enriquecida nos termos do art. 50 do projeto do Cdigo Civil). Seguindo a tradio jurdica brasileira oriunda do modelo alemo (BGB, 1896), o projeto do Cdigo Civil mantm na sua parte introdutria, uma parte geral que d unidade ao Cdigo, fornecendo as ferramentas jurdicas que sero utilizadas nas outras partes. Nesse sentido, a doutrina diferencia um Cdigo e uma Consolidao. No primeiro, h preocupao lgica e orgnica5 com a criao de uma nova estrutura jurdica; na segunda h apenas a reunio das normas j existentes.

O projeto acrescenta a funo social s caractersticas da propriedade; estabelece que o direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com suas finalidades econmicas e sociais; e reconhece a liberdade de contratar, condicionando seu exerccio nos limites da funo social do contrato. Na doutrina estrangeira, essa teoria conhecida como disregard theory, disregard of the legal entity, lifting the corporate veil. O art. 50 do Projeto de Cdigo Civil de 1975 assinala, verbis: Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, o juiz pode decidir, a requerimento da parte ou do Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica

Essa sistematizao toma corpo a partir do comeo do sculo XIX, quando a legislao assume a forma de cdigos, sendo o Cdigo Civil francs o Cdigo de Napoleo o marco da transformao, que suprimiu, de um s golpe, o direito ento em vigor, na observao incisiva de Georges Ripert (Les Forces Cratrices du Droit, Lib. Gn. de Droit et de Jurisp., Paris, 1955, pp. 348-349). O Cdigo Civil francs, de 1804, e os que lhe sobrevieram o Alemo BGB de 1896, o Suo, de 1881-1907 influram no direito de outros povos, inclusive fora do continente europeu, afirmando a nova orientao poltica e tcnica de legislar.

92

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

Muitas vezes, a Consolidao constitui uma primeira etapa para a realizao de um Cdigo. Assim, o que identifica o presente Cdigo e todos os Cdigos em geral, no o seu tamanho e sim a sua organicidade (um todo harmnico garantido pela parte geral, em que as diferentes partes se entrelaam, se complementam). Ademais, deve ser dito que o Cdigo Civil foi concebido como lei bsica, mas no global, do Direito Privado. Haver, portanto, uma necessria convivncia do Cdigo com as legislaes especiais, tal como o Estatuto da Criana e do Adolescente, o Cdigo do Consumidor etc. O Cdigo trata dos princpios e regras fundamentais que regem a matria, no esgotando, entretanto, o seu contedo. Na anlise das novidades introduzidas h a reduo da idade mnima para a responsabilidade civil, que cai de 21 para 18 anos. Isso significa que, a partir dos dezoito anos, as pessoas no vo mais precisar pedir autorizao dos pais para casar, comprar um imvel ou abrir uma empresa. Trata-se de significativa mudana com profundos reflexos nas relaes sociais. Desse modo, a reduo da maioridade civil plena implica mudanas substanciais na vida do jovem e conseqentemente na proteo jurdica dos incapazes. Por outro lado, atende antiga aspirao doutrinria de unificao das idades para responsabilizao civil e penal. O novssimo livro da Parte Especial Direito da Empresa trata das relaes comerciais, conceituando empresrio e sociedade; o que repercutir enormemente na prpria apreciao das relaes de comrcio, hoje reguladas no Cdigo Comercial (Lei no 556 de 1850). Ademais, na Parte Geral admite-se a desconsiderao da personalidade jurdica, em caso de abuso caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, com tal medida amplia-se o dispositivo correlato previsto no art. 28 do Cdigo do Consumidor (Lei 8.087/90) mitigando-se, ainda mais, a separao patrimonial existente entre a pessoa jurdica e os seus integrantes, quando a autonomia da pessoa jurdica puder dar ensejo realizao de fraudes contra a lei, o contrato ou credores, consagra-se, pois, no mbito normativo a construo doutrinria de autores como Maurice Wormser, Piero Verrucoli e Fbio Konder Comparato. Em outras palavras, evita-se que os dirigentes ocultem-se atrs da personalidade jurdica dando ensejo leso dos legtimos interesses do credor, que poder acionar, eventualmente o prprio dirigente. Entretanto, nos termos do Cdigo (art. 50), a autonomia da pessoa jurdica continua a ser um princpio jurdico vlido e a sua desconsiderao, uma exceo.

93

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

Adequa-se, tambm, o Cdigo s novas tecnologias ao simplificar o testamento particular. O projeto que atualiza o Cdigo Civil adapta a tradio do testamento particular era da informtica, ao permitir o uso do computador ou mesmo da mquina de escrever para a redao do documento, eliminando a norma do atual Cdigo Civil que exige a elaborao do testamento de prprio punho, quando tiver carter particular. O projeto, por alterao do art. 1.904, permite que o testamento particular seja elaborado por processo mecnico, sem rasuras ou espaos em branco. Tambm, por substituio do art. 1.907, se permite que: Em circunstncias excepcionais declaradas na cdula, o testamento particular de prprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poder ser confirmado, a critrio do juiz. Por fim, como crtica construtiva, deve-se assinalar que infelizmente o Cdigo no quis tratar de temas atuais e polmicos, frutos da evoluo tecnolgica do homem, tais como : o beb de proveta (fertilizao in vitro), o congelamento de embries e a barriga de aluguel. No obstante, tal fuga intencional desses temas polmicos, continua fornecendo contornos jurdicos a essas discusses ao indicar expressamente que os direitos da pessoa existem desde a concepo, permitindo que a lei d proteo aos direitos do nascituro.
* Promotor de Justia. Diretor e Professor de Direito Civil da Escola Superior do MPDFT. Mestrando em Direito e Estado da UNB. Professor de Direito da AEUDF e da FGV.

v v v

NOTAS SOBRE O NOVO CDIGO CIVIL


lvaro Lus de Arajo Ciarlini *

primeiro questionamento que tem sido feito em torno da elaborao de um novo Cdigo Civil cinge-se ao seu aspecto histrico. Indaga-se sobre a oportunidade da nova codificao que ora objeto de estudo no Congresso Nacional, ou seja, se o momento social, econmico e poltico vivenciado no Brasil propcio e adequado s alteraes dos paradigmas jurdicos do Direito Privado.

94

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

O centro das preocupaes dos estudiosos a esse respeito, ao que parece, consiste no temor de um retorno tentativa de (re)construo do direito privado, tendo como molde a jurisprudncia clssica dos conceitos, do sculo XIX, a qual denota a legitimidade da norma jurdica baseada exclusivamente em sua correo sistemtica, para a produo de um modelo de deciso a partir da deduo de um conceito formal, que, no mais das vezes, distancia-se paulatinamente da realidade social, sempre dinmica. Este molde formal representa o alheamento da cincia jurdica em face s constantes mutaes sociais e, portanto, polticas, econmicas, etc. O positivismo legalista, historicamente, encontrou severa resistncia por parte dos proslitos de um pensamento antiformalista (cite-se, v.g., a Escola do Direito Livre e a opo pela jurisprudncia dos interesses, bem como a crtica de Marx Escola Histrica do Direito). O embate assim travado tem em mira a necessidade de constante adequao do rigorismo formal dos cdigos realidade imediata experimentada pela sociedade. Isso paradoxalmente passaria a no existir a partir do primeiro momento aps o redimensionamento formal do Direito Privado onde h a prevalncia de normas de carter dispositivo , pois este tenderia instituio exaustiva dos tipos jurdicos em abstrato, revitalizando o vigor do legalismo formalista, que entre ns j vem sendo, h muito, mitigado pela constante necessidade de adequao do Cdigo Civil ainda em vigor aos dias atuais. A atividade hermenutica dos juristas de nosso pas, assim, tem permitindo por meio de um esforo criativo a permanente densificao da norma jurdica, por sua aplicao aos casos concretos, e, tambm, via de conseqncia, uma constante dialetizao entre a realidade social e o preceito legal. Para Pontes de Miranda, o Direito Privado ptrio necessitaria ainda de alguns decnios de intensa preparao, para que se compreendesse e meditasse a imensa quantidade de obras jurdicas e decises dos tribunais, elaboradas a partir do Direito Privado atual. O clebre jurista alagoano viu como o maior mal da Justia (e isso mostra-se perfeitamente adequado aos dias atuais) a falta de preciso de conceitos e enunciados jurdicos, o que certamente s ser remediado por uma percuciente investigao cientfica. Diante desse prisma, pode-se concluir que o problema do Direito Privado Brasileiro no est a requerer, precisamente, a elaborao de um novo corpo normativo. Antes, demanda a elaborao de estudo das bases da dogmtica jurdica estabelecida pelos civilistas do Sculo XIX, e que ainda no foram adequadamente assimiladas em nossa cultura jurdica, bem como de sua necessria evoluo, em correlao com o estudo das snteses

95

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

hermenuticas modernas. Diante dessa ordem de idias, o direito civil precisaria ser (re)pensado a partir do ordenamento jurdico vigente, com a paulatina agregao das alteraes normativas necessrias, sem impor-se, abruptamente, um novo modelo sistematizado do Direito Privado. Ultrapassada a crtica (re)codificao do Direito Privado brasileiro, todavia, deve-se tecer elogios ao profcuo trabalho realizado pelo relatorgeral ao Projeto de Lei no 118/94, senador Josaphat Marinho, bem como aos relatores parciais e erudita Comisso encarregada de levar a cabo uma obra de tamanha envergadura. O projeto do novo Cdigo, de inegvel valor tcnico, procurou preservar a estrutura que nos foi legada pela pandectstica alem, adotando o modelo formado por uma parte geral e parte especial: a primeira composta de trs livros, quais sejam o Das pessoas, Dos bens e Dos Fatos jurdicos; a segunda, formada por cinco livros: Do direito das obrigaes, Do direito de empresa, Do direito das coisas, Do direito de famlia e Do direito das sucesses, seguido por um livro complementar estabelecendo as disposies finais e transitrias. Deve-se ressaltar, em breves notas, que algumas alteraes foram introduzidas no indigitado projeto, as quais, mesmo acompanhando as vrias proposies doutrinrias e a sedimentao jurisprudencial j assente em nosso meio jurdico, demandavam, de lege ferenda, um adequado redimensionamento legislativo. Entre elas esto a proteo ao direito de personalidade, o adequado tratamento ao tema fatos jurdicos estabelecendo a necessria distino entre o ato e negcio jurdico e tambm entre a preciso e decadncia. Traz, ainda, dentre os defeitos do negcio jurdico, a figura do estado de perigo e a leso, acompanhando uma tendncia de mitigao do princpio da obrigatoriedade da estipulao negocial. Especificamente quanto ao ato ilcito, o novo texto acompanha a orientao da Constituio Federal em vigor, para expressamente versar tambm sobre o dano moral. Destaque-se ainda a diminuio da idade para o estabelecimento da capacidade plena (de 21 para 18 anos). No que concerne parte especial, ainda na linha da quebra da figura do individualismo jurdico, o novo Cdigo valoriza a denominada clusula rebus sic stantibus em detrimento do valor dado ao princpio pacta sunt servanda. A alterao mais importante feita parte especial do novo Cdigo, segundo o nosso entendimento, foi o passo dado em direo unificao

96

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

entre o Direito Civil e o Direito Comercial, com o estabelecimento do denominado Direito de Empresa e disciplina exaustiva sobre o Direito societrio. Nos chamados Direitos Reais, especificamente quanto ao direito de propriedade, a alterao de maior relevo foi a expressa relativizao do jus utendi, fruendi e abutendi, com a normatizao de limitaes ao direito de propriedade em face de suas finalidades econmicas e sociais. A reduo dos limites para as vrias modalidades de usucapio tambm digna de nota (arts. 1239 e 1241), o mesmo ocorrendo com a proibio da constituio de enfiteuse (respeitado o ato jurdico perfeito e o direito adquirido). No mbito do Direito de Famlia, dentre as vrias alteraes observadas, a que merece destaque a alusiva ao estabelecimento da figura do poder famlia, em substituio ao denominado ptrio poder, prestigiando a orientao constitucional de equivalncia de direitos e deveres entre o homem e a mulher. O estabelecimento da entidade familiar pela constituio da unio estvel mereceu disciplina expressa, com a fixao de tempo de convivncia (3 ou 5 anos, de acordo com a hiptese). No Direito das Sucesses o aspecto mais saliente o que se reporta sucesso testamentria, com o abrandamento das formalidades necessrias ao estabelecimento do testamento pblico, cerrado ou particular. Feitas estas brevssimas ponderaes, sem nenhum intuito de elaborao de um juzo pormenorizado sobre o tema, e, ainda, partindose da premissa de que a nova codificao uma realidade, deve-se reiterar que, embora criticvel a idia de criao de um novo cdigo civil, no presente momento, o projeto em curso no Congresso Nacional encontrase adequadamente estruturado e, feitos os necessrios ajustes, prprios do processo legislativo, o novo diploma certamente ter sido a melhor opo, dentre as possveis. Isto se explica pelo claro posicionamento do legislador brasileiro em garantir ao aplicador da lei civil uma adequada margem de ponderao de seus preceitos normativos, vista da mutvel realidade que nos cerca.
* Juiz da Vara Cvel de Planaltina e professor de Direito Civil do Centro de Ensino Unificado de Braslia (Ceub).

v v v

97

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

O QUE DIREITO?
Mrcia Aparecida Paim Adami *

o se perquirir acerca do Direito em sua essncia, preciso empreender uma anlise de aspectos particulares a um problema mais geral e filosfico: o das relaes entre indivduo e sociedade. Historicamente, a questo vem tratada sob o enfoque da anterioridade temporal do indivduo e da sociedade, considerados multifacetariamente sob pontos de vista axiolgico, sociolgico e poltico. Cada uma destas facetas refratar uma figura de indivduo. O ser humano constitui um individualidade, todavia, por natureza, um ser social. Resulta da que a sociedade como fato natural mais do que um aglomerado de indivduos; tambm uma das condies de seu existir. Entre o indivduo e sociedade h uma relao dialtica, o que determina a ocorrncia de situaes que ora so de colaborao, ora de hostilidade. O conflito de ser possvel e normal, uma vez que h circunstncias nas quais prevalece o valor de ordem individual, enquanto em outras, evidenciam-se as necessidades coletivas. da natureza humana viver em sociedade, em razo de sua prpria limitao e finitude. O fato de o indivduo ter conscincia de suas necessidades e privaes faz com v em busca de complementao, na procura de ser pleno em si mesmo. O existir humano um coexistir, um junto. Por isso o homem um ser em relao (Costas, S. Perch il Dirito? 2. ed. Editrice La Scuola, 1983). Assim, o indivduo produto de uma rede infinita de relaes, desde sua origem e, atravs de sua ao sucessiva e de seu desenvolvimento, at sua morte. A coexistncia no , portanto, um fato ocasional e evitvel; , em vez, a expresso desta condio ontolgica (natural) (ibid). Apesar de a estrutura humana e a conscincia da indigncia determinarem a necessidade de relaes e cooperao interindividuais, essas no so de fcil realizao no cotidiano. Exsurge, ento, a busca de regularidade e normalidade dos comportamentos; uma ordem de vida que constitua parmetro referencial para reconhecimento e compreenso de

98

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

modo recproco, a despeito das diferenas individuais. Surge o senso de um dever-ser comum, de uma exigncia de princpios diretivos e de regras de conduta que favoream o coexistir. Segundo Aristteles, o homem um ser poltico, naturalmente feito para viver em sociedade. Se o homem um ser poltico por natureza, o poltico essncia, especfico e originrio. Ento, pode-se afirmar que no existiu um estado associal que tivesse precedido o existir do homem em sociedade. No houve primeiro o homem, depois a sociedade e logo a poltica (Freund, J. La Esencia de lo Poltico. Madrid: Nacional, 1968, p. 24). Tudo se deu ao mesmo tempo e originalmente. No obstante o homem seja poltico porque um ser social, poltica e sociedade so distintas; no ocorrem no mesmo plano. Merc da multiplicidade de relaes sociais e do prprio evoluir da sociedade, incumbe ao homem a tarefa incessante e contnua de organizla e reorganiz-la. neste sentido que o poltico est no corao do social (Ibid, p. 34); uma essncia, de um elemento constitutivo da sociedade. Compreender o Direito sem uma base sociolgica tarefa difcil, porque o Direito como fenmeno uma atividade social, assim como tambm o a poltica. O Direito tem origem nas exigncias naturais do ser humano, decorrentes de uma aparente contradio; nasce de um ser que possui uma tenso particular: suas limitaes em oposio aspirao de super-las. O homem nasce contingenciado, mas habilitado transcendncia. Direito e poltica so possveis e necessrios por razo desta contingncia e da busca de superao inerentes ao homem. No fosse isso, o Direito seria necessrio, mas no possvel. A compreenso do Direito como fenmeno social leva distino entre sociedade, em sentido estrito, e poder, uma vez que, na realidade concreta, esto intimamente ligados. At Hegel, a sociedade civil era sinnimo de Estado e se opunha idia de sociedade como estado da natureza, reduzido o Direito ao ordenamento jurdico estatal. Todavia, dentro do espao de coexistncia, de convivncia, que vai surgir o poder, que se institucionaliza atravs da ordem, ou seja, da expresso da relao de mando e obedincia, que

99

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

tem por base uma relao de vontades e no de idias (Freund, 1968);1 da opinio, isto , relao entre pblico e privado; e da luta, como manifestao da relao amigo/inimigo. O campo da sociedade aquele natural das contingncias, das limitaes humanas, de fatores mais livres, mais abertos. O campo do poder privilegiado porque institucionalizado e possibilita abertura racionalidade. O ser humano, em sua dualidade, apresenta aspectos de racionalidade que melhor operam no mbito do poder, do Estado, e aspectos de irracionalidade, que se manifestam melhor na sociedade. A Sociologia distingue dois grandes modelos de processo social: o agregativo, aquele de coeso, da cooperao e do consenso; e o dissociativo, do conflito, da competio, fora que fragmenta e divide. O Direito visto como fato social um dos processos sociais possveis, ou seja, processo agregativo. Trata-se de um processo de integrao visando conservao da sociedade. O Direito quer a paz, quer orientar condutas para o bem da sociedade, quer administrar os conflitos para que no degenerem. Como fato social, o Direito s pode ser entendido num quadro de relaes entre sociedade e Estado ou poder organizado. Entretanto, h uma relativa autonomia entre ambos. Esta idia nem sempre foi dominante, basta lembrar liberalismo, contratualistas e jusnaturalistas, que, desprezando os fatos deram uma contrao racional para o Estado atravs das codificaes, organizando a prpria sociedade como tal. Conforme aquelas idias, o Direito fruto da razo, constituindo a sociedade. Neste vis, a sociedade dependente do poder organizado, numa viso que dominou o sculo XVIII.
1

Original: El mando aparece cuando en el seno de una masa o de una reunin cualquiera se va esbozando una veleidad de coherencia interna. De la masa al grupo poltico, el paso se efecta por el mando, que es el princpio de organizacin del mismo. Ninguna masa se organiza ella sola; hace falta la intevencin de una voluntad superior. (p.130). Entendemos por obediencia el acto que consiste en someterse, en inters de una actividad comn determinada, a la voluntad de otros para ejecutar sus rdenes o bien para conformar la conducta con sus reglamentos. Esta definicin general conviene a todas las formas de obediencia, polticas o no polticas. Indica que todo el mundo no manda ni obedece al mismo tiempo en todos los sectores de la actividad humana. (p. 187). Hay que hacer notar, como conclusin, que no se podra captar la esencia de lo poltico limitando las investigaciones a una sola de estas tres categoras de presupuestos: mandoobedincia; amigo-enemigo, o privado-pblico, sin que pueda hablarse de una dependencia de uno de aquellos presupuestos en relacin com el outro, sin embargo, existe entre ellos una correlacin de orden sustancial, es decir, que en ausencia del uno o del otro, una actividad determinada deja de ser propriamente poltica. (p. 378).

100

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

Para Lasalle, o Estado e o Direito so decorrncias das foras sociais. A pessoa humana dual; tem um lado emocional, limitado, que determina a sociedade, e um lado racional, que origina o poder e as instituies. Assim, da complementao destes dois lados decorre o Direito como produto da sociedade, a qual influenciada e transformada pelo poder. H, pois, interdependncia: um hemisfrio genrico, que tem origem na sociedade e encontra reconhecimento no poder, e outro operativo, que nasce do poder e da racionalidade do Estado, originando o direito legislado que carece do reconhecimento da sociedade. Da sociedade nasce uma normatividade natural decorrente do processo social, resultando um direito bruto, in natura. Esse direito fluido e precrio, na medida em que no dotado de segurana, no tem fora independentemente da prpria sociedade. dialtico, no vem unvoco, brota da sociedade carregado de conflitos. Em razo disso, vai buscar no poder estabelecido a resposta para essa normatividade atravs de uma escolha. A normatividade reconhecida pelo juiz constitui o chamado direito dos juristas, que retorna sociedade e precisa ser aceito. Ainda na esfera do poder organizado, cabe ao Legislativo a busca de soluo dos problemas da sociedade, dando origem ao direito legislado que vai atuar e orientar a sociedade. Desse encontro resulta o direito vivo, ou seja, a prtica pela sociedade do direito escrito, posto nos livros, criado pelo juiz, que a prpria sociedade adapta, ajusta, deforma, conforma e assimila, de forma prpria, viva. Reihbinder (Sociologa del Derecho. Madrid: Pirmide, 1981)2 ensina que o Direito, como fato social, no unvoco; um fluxo constante.
2

Original: Eugen Ehrlich divide la materia jurdica en Derecho estatal, Derecho de jurista y Derecho social. Los tres tipos se mezclan en el Derecho vivo, de carter extra-estatal, y que constituye el objeto de investigacn de la Sociologa del Derecho. (p. 50) Si el desarollo del Derecho est determinado especialmente por la sociedad, por sociedad hay que entender el conjunto de los grupos humanos la forma ms vieja y originaria del Derecho no es outra cosa sino el orden interno de estos grupos. (p. 59) El Derecho es, pues, em primeira lnea, una forma organizativa de la sociedad. Slo a travs de un proceso espiritual de transformacin e convierte en lo que el jurista prctico v unicamente como Derecho, o sea, en la base para la decisin de los litigios jurdicos. (p. 63) Por Derecho estatal entiende Ehrlich aquel Derecho que, atendiendo a su contenido, proviene del Estado. Es un Derecho que slo h podido surgir por medio del Estado y que sin ste no podra haber sxistido. (p. 65) Derecho vivo es, por el contrario, Derecho social a un nivel ms alto, a un nivel influido por la reaccin al Derecho de juristas y al Derecho estatal. En este nivel ms alto, el Derecho es un orden realmente vivido y la norma jurdica una regla de la accin social: Slo lo que penetra en la vida se transforma en norma viva, lo dems es tan slo doctrina, norma de decisin, dogma o teora. (p. 70).

101

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

O Direito um fato social, resulta das relaes sociais. medida que essas relaes se intensificam, se imbricam, surge a necessidade de organiz-las, estruturando-as de sorte a possibilitar a coexistncia e a prpria integridade do grupo social. Nessa esfera, o Direito passa a se revestir de um carter instrumental, dando origem a uma estrutura, conformando o poder. Ento, aproxima-se da poltica. H uma profunda interao. O processo de relao entre sociedade e poder um fluxo integrativo: no pode haver Direito sem a mediao do poder, que a poltica. E o poder organizado vai materializar o Direito atravs de normas que procurem expressar a realidade do Direito na vida social, matizadas nos tons da realidade vital (Rehbinder, 1981), na busca da justia social, que a expresso do bem comum.
II Diritto ci accompagna, come Iombra che segue i nostri passi, dalla nascita alla tomba (O Direito nos acompanha, como sombra que segue os nossos passos, do nascimento tumba). Sergio Cotta. * Advogada, mestranda em Direito dos Negcios e da Integrao na UFRGS e professora de Direito Romano e Direito Financeiro na ULBRA.

v v v

O PRVIO ESGOTAMENTO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO NOS CRIMES FISCAIS E CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO
Guilherme Calmon Nogueira da Gama *

I. INTRODUO objetivo deste estudo reacender a discusso sobre interessante tema que vem se mostrando bastante atual e freqente, a saber, o prvio exaurimento do procedimento administrativo (ou administrativofiscal) e sua (no) influncia nos delitos fiscais e contra o sistema financeiro nacional, de acordo com o ordenamento jurdico brasileiro. A respeito do tema, vrios jurista se posicionaram, o mesmo ocorrendo com nossos Tribunais, mas ainda assim a questo no se mostrou pacfica e uniforme,

102

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

sendo comuns Julgados e trabalhos doutrinrios recentes adotando posies diametralmente opostas. Vale observar que o tema est intimamente relacionado temtica da independncia e autonomia das instncias administrativa e criminal, motivo pelo qual sem tal premissa o assunto no pode ser analisado. Nas fiscalizaes realizadas por entidades ou rgos pblicos, como por exemplo o Banco Central do Brasil, Receita Federal, o Instituto Nacional do Seguro Social, dentre outros, quando detectada a existncia de infrao administrativa (a includa a fiscal), o agente pblico autua o infrator e, quando observa a existncia de elementos que evidenciem tambm prtica de crime, os encaminha ao rgo prprio para que seja dado incio persecuo criminal. certo que o procedimento administrativo no se encerrou, eis que h a possibilidade do exerccio do direito de defesa, assegurado constitucionalmente, at a ltima instncia administrativa. Contudo, no h que se esperar o encerramento da instncia administrativa para que se d incio a investigao criminal, seguida da propositura da ao penal atravs da denncia, seqenciada pela sentena (condenatria ou absolutria) e por eventual acrdo, formando-se a coisa julgada. Inexiste condio de procedibilidade ou questo prejudicial ou, ainda qualquer elementar do tipo penal, quanto ao encerramento do procedimento administrativo para efeito no Processo Penal. Ainda na dcada de oitenta, JORGE MEDEIROS DA SILVA, em anlise detida a respeito do assunto, mormente em matria de crimes tratados nas leis previdencirias, comentava: Com respeito s faltas administrativas vale todavia mencionar que quando um fato repercute tanto na esfera administrativa como na penal, os processos correspondentes so totalmente independentes, inexistindo qualquer relao legal entre ambos. 1 Ao ser apurada infrao administrativa que, em tese, tambm pode ser considerada ilcito penal, incumbe Administrao Pblica promover as comunicaes pertinentes, poca da descoberta da infrao, independentemente do desfecho do procedimento administrativo, ou mesmo que este ainda no tenha sido instaurado.2
1

In Direito Penal Especial, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 1981, p. 38. O mesmo autor complementou seu raciocnio: A Smula 18 do STF prev a possibilidade de punio administrativa por falta residual quando pelo mesmo fato se deu absolvio criminal. () So processos paralelos e, nenhum inconveniente h inclusive em que a mesma pena (perda de cargo) seja imposta duas vezes, uma em cada via: administrativa e pena acessria criminal (p. 39).
JORGE MEDEIROS DA SILVA teceu o seguinte comentrio acerca do assunto: Temos observado uma praxe bastante prejudicial da Administrao s comunicam o fato com

103

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

A comunicao imediata do agente da Administrao Pblica ao responsvel pela investigao ou pela deflagrao da ao penal indispensvel, mesmo porque na qualidade de funcionrios pblicos no exerccio de suas funes, no podem ser tratados como qualquer pessoa do povo, consoante os preceitos dos artigos 5o, 3o, e 27, ambos do Cdigo de Processo Penal, e, assim, ao invs de faculdade, h dever funcional dos mesmos de realizar tal comunicao. II. INDEPENDNCIA DAS INSTNCIAS ADMINISTRATIVA E CRIMINAL Na eventualidade de um mesmo acontecimento repercutir nas esferas administrativas, civil e criminal, como no caso de um servidor pblico perpetrar conduta de subtrair bem ou valor da repartio em que exercia suas funes, valendo-se da facilidade que a funo exercida, trs sanes podero ser aplicadas ao infrator, de diferentes naturezas. Para cada instncia, a princpio, ser instaurado procedimento distinto sem qualquer prevalncia de uma sobre as outras. De acordo com os ensinamentos do saudoso HELY LOPES MEIRELLES, essas trs responsabilidades so independentes e podem ser apuradas conjunta ou separadamente. A condenao criminal implica, entretanto, no reconhecimento automtico das duas outras, porque o ilcito penal mais que o ilcito administrativo e o ilcito civil. Assim sendo, a condenao criminal por um delito funcional importa no reconhecimento, tambm, de culpa administrativa e civil, mas a absolvio no crime nem sempre isenta o funcionrio destas responsabilidades, porque pode no haver ilcito penal e existir ilcitos administrativo e civil. 3
cpia do inqurito administrativo quando este termina. Ora, freqentemente, este processo se arrasta por anos correndo assim prescrio penal (da data do fato), esvaindo-se provas, perecendo indcios e at mesmo sumindo testemunhas que mudam de endereo, se aposentam, mudam de emprego. A comunicao deve ser contempornea ao fato, exista ou no j aberto o procedimento administrativo cuja cpia pode ao final ser enviada ao juiz ou policia para robustecer o conjunto de provas penais (ob. cit., p. 39).
3

Direito Administrativo Brasileiro, 14a. ed., Editora Revistas dos Tribunais, So Paulo, p. 414. Dando continuidade ao seu entendimento, escreveu o autor: A absolvio criminal s afasta a responsabilidade administrativa e civil quando ficar decidida a inexistncia do fato ou a no autoria imputada ao funcionrio, dada a independncia das trs jurisdies. A absolvio na ao penal, por falta de provas ou ausncia de dolo, no exclui a culpa administrativa e civil do servidor pblico, que pode, assim, ser punido administrativamente e responsabilizado civilmente (ob. cit., pp. 414/415). Na mesma linha doutrinria encontra-se MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (Direito Administrativo, 4a ed., Editora Atlas, So Paulo, 1994, p. 389/394, com ampla citao jurisprudencial, inclusive de decises do DASP, na esfera federal).

104

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

No mbito do Direito Processual Penal, oportuna a transcrio da orientao do Professor FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO que, aps citar os sistemas legais referentes s aes penal e civil acerca do mesmo fato, leciona: No Direito ptrio, o sistema adotado o da independncia, com certa mitigao 4. O preceito legal que norteia todo o ordenamento jurdico ptrio acerca do tema, e tambm aplicvel s infraes administrativas, o insculpido no artigo 1.525, do Cdigo Civil 5 que, desse modo, preserva a independncia de instncias, de forma atenuada quando a causa tiver sido definitivamente solucionada na jurisdio penal. No h propriamente uma prevalncia da instncia criminal sobre as outras, mas sim o reconhecimento de que como no Processo Penal vigoram princpios mais extremados na proteo do status libertatis do cidado, dentre eles o da verdade real, a sentena criminal aquela que detm presuno absoluta de haver solucionado o conflito com base naquilo que realmente ocorreu, e no por ilaes ou fices jurdico-processuais. Da, outrossim, a justificativa para as normas dos artigos 63 e 65, ambos do Cdigo de Processo Penal. Colocadas tais premissas, perfeitamente aplicveis s instncias criminal, cvel e administrativa, deve ser destacada a questo inserida nos casos de delitos fiscais e contra o sistema financeiro nacional, quando ser possvel observar que inexiste concluso diversa da acima alcanada, ou seja, da ausncia de influncia do procedimento administrativo (tampouco do seu encerramento) na ao penal em que se debate a prtica de ilcito penal. III. PROCESSO PENAL INDEPENDENTE DO TRMINO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO Inicialmente, deve ficar assentado que o prvio esgotamento da via administrativa no condio de procedibilidade para a ao penal. As responsabilidades administrativa e criminal so independentes e autnomas,
4

Processo Penal, 9a ed., v.2, Editora Saraiva, So Paulo, 1986, p. 9, ainda com o seguinte adendo: A parte interessada, se quiser, poder promover a ao para satisfao do dano apenas na sede civil. Se houver sentena exeqvel na jurisdio civil, onde no mais se discutir o an debeatur (se deve) e sim o quantum debeatur (quanto devido). Se, proposta a ao civil, estiver em curso a ao penal, dever o Juiz do cvel sobrestar o andamento da primeira. ( ob. cit., p.9 ).

In verbis: A responsabilidade civil independente da criminal; no se poder, porm, questionar mais sobre a existncia do fato, ou quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no crime.

105

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

bastando lembrar que nos delitos fiscais, o lanamento apenas declara e formaliza o crdito tributrio existente, ou seja, o ilcito penal existiu em perodo anterior e diante da fiscalizao realizada constatado e devidamente documentado e retratado atravs de auto de infrao com o conseqente lanamento fiscal. O mesmo raciocnio vlido para os crimes contra o sistema financeiro nacional no que tange a fiscalizao levada a efeito pela autarquia prpria. Assim, o ilcito penal e, ao mesmo tempo, tributrio no constitudo com o lanamento, nos delitos fiscais, mas sim apurado (pois j ocorreu) e apenas ser tornado lquido para efeito de sua exigibilidade. possvel, em tese, que seja descoberta conduta que se amolda ao delito de sonegao fiscal sem qualquer procedimento administrativo-fiscal: supondo-se que o crdito tributrio esteja prescrito, mas o delito no, diante das penas mais rigorosas previstas na vigente Lei no 8.137/90. Ningum sustentaria que a ao penal no poderia ser iniciada e finda independentemente de qualquer responsabilizao administrativa. Ao lado das condies da ao, ditas genricas (possibilidade jurdica do pedido, legitimidade para agir e interesse de agir), a lei prev certas condies que subordinam o exerccio da ao penal. Assim, por exemplo, as aes penais condicionadas dependem da representao da pessoa designada em lei para que possam ser iniciadas. Confira a precisa lio de TOURINHO FILHO: Tomemos como exemplo um crime de ameaa. Se o Promotor oferece denncia contra Mvio, pelo fato de haver ameaado Tcio, embora aquele seja parte legtima, porquanto a ao pblica, embora haja exuberantes elementos de convico quanto ao fato e autoria, vale dizer, no obstante satisfeitas as condies genricas, o Juiz procurar examinar se houve ou no a representao. Realmente. Dispe o art. 43, III, ltima parte, do CPP, que a denncia ou queixa ser rejeitada, a despeito de satisfeitas as exigncias dos incs. I, II e III, primeira parte, se faltar condio exigida pela lei para o exerccio da ao penal. Por outro lado, o art. 24 do estatuto processual penal proclama que, nos crimes de ao pblica, esta ser promovida por denncia do Ministrio Pblico, mas depender, quando a lei o exigir... de representao do ofendido ou de quem tiver qualidade para representa-lo 6.

Processo Penal, 9a ed., v. 1, Editora Saraiva, So Paulo, 1986, p. 461.

106

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

A lei no exige qualquer condio de procedibilidade para o incio da ao penal referente aos delitos fiscais ou contra o sistema financeiro nacional, nem mesmo a apresentao da denominada representao para fins criminais. Assim, cabe ao Ministrio Pblico, ao analisar os elementos da prova existentes independente da fase do procedimento administrativo (ou de sua ausncia), caso. Confira, por oportuno, alguns Julgados: O procedimento administrativo-fiscal no constitu pressuposto ou condio de procedibilidade da ao penal, ou de instaurao de inqurito policial, para apurar o delito de sonegao fiscal. 7 Sonegao fiscal Lei 4.729/65 Inqurito Policial Instaurao antes de definido o valor da dvida Admissibilidade face a autonomia das instncias cvel e penal, no ficando esta adstrita prvia definio do real montante do dbito tributrio do contribuinte Justa causa reconhecida Habeas corpus visando a suspenso do procedimento negado Inteligncia do art. 7o da referida lei.8 O encerramento do procedimento administrativo (fiscal) apenas esgota as possibilidades de mudana do decidido pela autoridade administrativa originria no mbito prprio (da Administrao Pblica), mas no exerce qualquer influncia quanto ao penal, mesmo porque no mbito do Processo Penal prevalece o princpio da verdade real, diferentemente do que ocorre no Processo Cvel e, porque no dizer, do Procedimento Administrativo. Em recente artigo doutrinrio, o Juiz do Tribunal Regional Federal da 1a Regio EUSTQUIO NUNES SILVEIRA teceu as seguintes consideraes: As instncias penal e administrativo-fiscal so independentes. Desse modo, o processo penal independe do procedimento na rea fiscal. Ambos podem coexistir, no constituindo uma condio de procedibilidade do outro . 9
7

Julgado do Supremo Tribunal Federal, tendo como Relator o Ministro XAVIER DE ALBUQUERQUE, publicado na RT,549/433. Julgado do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, tendo como Relator o Juiz RIBEIRO MACHADO, publicado na RT, 673/345. Sonegao fiscal, in Revista da Procuradoria Geral do INSS, v. 3, n. 2, Braslia, MPAS, INSS, jul./set. 1996, p. 8. Prosseguindo na anlise do tema, o magistrado anotou: No caso de conduta penalmente relevante, desde que o delito contra a ordem tributria se consume (a tentativa, nos casos tratados, impossvel), o Ministrio Pblico (a ao pblica incondicionada), se tiver elementos de informao, para tanto, poder, desde logo, oferecer a denncia.

107

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

Digna de aplausos a orientao apresentada pelo Professor WAGNER BALERA, para quem a reao da ordem jurdica diante da ilicitude deve ser imediata. Por essa razo, j resultou decidido pelo colendo STF, em julgado do qual foi relator o eminente Min. OSWALDO TRIGUEIRO, que: em crime de sonegao fiscal, o processo administrativo no pressuposto (...) ... constituindo dever grave de qualquer pessoa que tenha conhecimento do fato delituoso do mesmo dar notcia ao Ministrio Pblico, por escrito, fornecendo as informaes sobre o fato, a autoria; indicando o tempo e o lugar da infrao, tudo acompanhado dos elementos de convico de que disponha (art. 15 da Lei 8.137/90) 10. Anote-se, ainda, que mesmo sem a instaurao do procedimento administrativo-fiscal pode ter incio e regular desenvolvimento o processo penal sobre o fato levantado pela fiscalizao ou descoberto por qualquer do povo11. Quanto aos delitos fiscais, deve-se lembrar que o artigo 142, do Cdigo Tributrio Nacional, d atribuio a autoridade administrativa de efetuar o lanamento, consolidando o crdito tributrio existente desde a ocorrncia do fato gerador, determinando o valor do tributo (e, se for o caso, do que deve ser pago, na hiptese de sonegao). Pode ocorrer hipoteticamente que a autoridade fazendria, por lapso ou mesmo por delito funcional, no efetue o lanamento e , evidentemente, isso no vai impedir o exerccio da ao penal, atravs da mquina judiciria. O oferecimento de impugnao ou a interposio de recurso administrativo suspende a exigibilidade do crdito tributrio, mas no a possibilidade de se ingressar com a ao penal correspondente, diante da independncia das instncias. Conforme mencionado, o tributo preexistente ao lanamento, apenas vai ser declarado por este e, assim, a leso ao Fisco ocorreu quando da prtica da conduta lesiva ao errio. Assim, o bem juridicamente tutelado foi lesado pela conduta do agente, no sendo necessrio se aguardar o trmino do procedimento administrativo-fiscal.

10

Direito Penal Tributrio, in Revista de Direito Tributrio, n. 63, Editora Malheiros, So Paulo, p.249. O articulista, antes do trecho acima transcrito, observara que a prova material do delito ser o levantamento fiscal efetuado pela Administrao Tributria, e que o contribuinte poderia demonstrar que a autuao era defeituosa ou nula, desconstituindo o lanamento realizado, o que tambm pode ser feito no Processo Penal durante a instruo probatria. WAGNER BALERA demostra tal orientao (ob. cit., p. 250), acrescentando, ainda, que: mister esclarecer que os delitos de que se cuida so processados mediante ao penal pblica, iniciando-se com a denncia do Ministrio Pblico, independentemente da representao da autoridade tributria competente. Tampouco depende, conforme jurisprudncia citada, de instaurao de processo administrativo fiscal para configurao do dbito. (ob. cit., p. 252).

11

108

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

O fato gerador do tributo anterior atividade de fiscalizao desenvolvida pela Administrao Pblica e, assim, o encerramento do procedimento administrativo completamente irrelevante para a configurao do delito, no sendo condio para o incio da ao penal. Ainda sobre o tema, deve ser destacado trecho de artigo doutrinrio de ANTONIO CLUDIO MARIZ DE OLIVEIRA a respeito do tema, nos delitos denominados econmicos: Um dado importante revelado pela modificao da natureza do crime tributrio, que de crime formal passou a ser um crime material ou de dano, diz respeito influncia da deciso administrativa na esfera penal. Como a conduta material tem por escopo a supresso ou reduo de tributos, se no mbito administrativo for declarada a inexistncia do mesmo, no se poder falar em crime, pois, qualquer ao do agente objetivando atingir os tributos ser incua, pois estes inexistem 12 A despeito da brilhante tese defendida, a mesma no pode ser aceita. No sem a existncia de ao proposta na rea cvel (relativamente s aes declaratrias de inexistncia de relao tributria, ou anulatrias das autuaes e lanamentos ficais realizados). certo que, nos delitos fiscais, a descrio de condutas penalmente reprovveis na Lei no 8.137/90 pressupe a reduo ou supresso de tributo, sendo que a noo de tributo advm do Direito Tributrio e, consequentemente, deve ser buscada na legislao tributria, desde a Constituio Federal at os atos normativos baixados no mbito do Poder Executivo, e, claro, o vigente Cdigo Tributrio Nacional. Tal constatao no tem o condo de atribuir s autoridades fiscais o monoplio de definir a existncia ou no de crime de sonegao fiscal, por exemplo, mesmo porque incumbir ao magistrado, na ao penal, apreciar incidenter tantum a questo referente a ocorrncia ou no do fato gerador e todos os seus consectrios. A correta interpretao acerca da Lei no 8.137/90 depende do aproveitamento de noes e conceitos de Direito Tributrio, que podem ser perfeitamente detectados pelo juiz criminal, no ficando este adstrito deciso proferida no procedimento administrativo. ZELMO DENARI, ao
12 Reflexes

sobre os crimes econmicos, in Revista Brasileira de Cincias Criminai, n. 11, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, jul./set. 1995, p. 99/100. O autor, ainda, exps complementao ao seu raciocnio: Em casos nos quais se contesta na esfera administrativa a exigibilidade do tributo, tendo em vista uma situao ftica determinada, poder ser invocado o art. 93 do CPP. Embora este se refira questo prejudicial que esteja sendo apreciada pelo Juzo Cvel, nos parece de toda pertinncia a aplicao analgica do dispositivo, tendo em vista o grau de prejudicialidade que vincula a questo penal tributria, pois na esfera administrativa se estar discutindo a existncia do tributo que constitui condio precpua para a existncia do delito. (ob. cit., p. 100).

109

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

analisar o tema quanto aos delitos fiscais, comentou: ... sem embargo da procedibilidade autnoma da ao penal enunciada na Smula 609 do Supremo Tribunal Federal, o reconhecimento de exonerao fiscal na esfera administrativa, no curso do respectivo procedimento, afeta o contedo da deciso criminal, pois o tipo penal, nos termos do art. 1o da Lei no 8.137/90, supe a supresso ou a reduo de tributo ou contribuio social devidos.13 Sem embargo da orientao acima exposta, no possvel o seu acatamento, ainda mais em se considerando que vrias podem ser as causas de extino do crdito tributrio como, por exemplo, o pagamento do tributo aps o recebimento da denncia no Processo Penal. Outro exemplo: a decadncia ou mesmo prescrio do crdito tributrio, sem que tenha ocorrido a prescrio da pretenso punitiva. E, evidentemente, se houver causa para a invalidao da autuao levada a efeito e, consequentemente, a desconstituio do lanamento realizado, o juiz, na conduo do processo penal, dever proferir julgamento absolutrio. No pode ser acolhida a tese de que a questo tributria no mbito administrativo seja questo prejudicial questo penal. O artigo 93, do Cdigo de Processo Penal, ao tratar da denominada questo prejudicial heterognea se refere questo de competncia do Juzo Cvel e no da alada de autoridade administrativa, mas sim judicial. Consoante a classificao doutrinria aventada por MIGUEL FENECH, citada por TOURINHO FILHO, as questes prejudiciais podem ser nodevolutivas ou devolutivas, estas ainda sub-classificadas em devolutivas relativas e devolutivas absolutas14. As questes prejudiciais tratadas no artigo 93, do Cdigo de Processo Penal, so as devolutivas relativas, desde que atendidos os pressupostos legais, a saber: a) a importncia da questo suscitada para a qualificao jurdico-penal da conduta descrita na denncia; b) a competncia do juzo cvel para solucionar a matria considerada prejudicial em relao ao objeto do pedido no juzo penal; c) a propositura prvia da ao civil; d) a complexidade da questo debatida, e, portanto, que seja de difcil soluo; e) a questo no deve versar sobre direito cuja prova a lei civil limite. E, assim, faltando um pressuposto apenas, o suficiente para nem se cogitar da suspenso do processo-crime, e, se o Juiz penal, nessa hiptese, determinar a suspenso, a parte interessada
13 14

Infraes tributrias e delitos fiscais, 2a ed., Editora Saraiva, So Paulo, 1996, p. 98. Consoante a classificao enunciada, questes prejudiciais devolutivas so as que devem ser solucionadas pelos rgos Jurisdicionais alheios jurisdio penal, sendo que as absolutas sempre devem ser solucionadas no Juzo Cvel, enquanto as relativas podem ser resolvidas no Juzo extra-penal (Processo Penal, v.2, ob. cit., p. 462/463).

110

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

dever interpor o recurso stricto sensu, com fundamento no art. 581, XVI, do CPP, combinado com o art. 93, do mesmo estatuto processual. 15 Um argumento interessante foi exposto no julgamento de Habeas Corpus pelo Tribunal Regional Federal da 1a Regio, ementado da seguinte forma: O tipo penal descrito no art. 1o, da Lei 8.137/90, para que se possa configurar exige, obrigatoriamente, o trmino da apurao do agir do contribuinte na esfera tributria. Denncia oferecida antes do trmino do processo fiscal que apresenta ausncia de interesse de agir do Ministrio Pblico Federal. Carncia de ao.16 De acordo com os fundamentos expostos no Julgado, verifica-se que o entendimento se deu por reconhecer tratar-se de direito do contribuinte a utilizao do favor fiscal da extino da punibilidade pelo pagamento do tributo antes do recebimento da denncia. Respeitado o entendimento exposto, no deve o mesmo prevalecer, levando em conta que a existncia da causa de extino de punibilidade com o pagamento anterior do tributo no pode influir nas condies genricas da ao penal. O pedido condenatrio, fulcrado na descrio ftica da prtica de delito fiscal, com base em suporte probatrio reunido em inqurito policial ou atravs de peas de informao, juridicamente possvel, inexistindo qualquer restrio legal propositura da ao penal atravs do oferecimento da denncia, com a observncia do estatudo no artigo 41, do diploma processual penal vigente. Acerca do tema, vrios Julgados dos Tribunais vm se posicionando no sentido de negar a tese da vinculao da ao penal ao esgotamento do procedimento administrativo, reconhecendo que inexiste condio genrica ou especfica em relao a esta. Dentre outros, podem ser citadas as seguintes ementas: Sonegao fiscal. Condio de procedibilidade. Reiterada orientao pretoriana, sobre negar exigncia da apurao do dbito tributrio, na instncia administrativa, o carter condicional de procedibilidade da ao penal por sonegao fiscal17.
15 FERNANDO

DA COSTA TOURINHO FILHO, Processo Penal, v.2, ob. cit., p. 468. No mesmo sentido, enunciando os requisitos necessrios suspenso do processo penal, por fora da prejudicialidade facultativa, confira a lio de HLIO TORNAGILL, Curso de Processo Penal, 4a ed., v.1, Editora Saraiva, So Paulo, 1987, p. 151/152. 16 Trata-se do Habeas Corpus no 95.01.03147-0/DF, tendo como Relatora a Juza ELIANA CALMON, citado por ANTONIO CARLOS DA GAMA BARANDIER no artigo Sonegao fiscal. Denncia ofertada antes do encerramento de procedimento fiscal. Impossibilidade jurdica do pedido. In Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 11, cit., p. 252/253. 17 Julgamento do RIIC 1.895-5, do Superior Tribunal de Justia, tendo como Relator o Ministro JOS DANTAS, publicado na RSTJ 39/253.

111

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

Crime contra a ordem tributria. Justa causa. Ocorrncia. Cancelamento do ato fiscal na via administrativa. Irrelevncia. As sanes penais e administrativas so autnomas em face do que, salvo se a lei diferentemente dispusesse, no possvel pretender-se que a aplicao de uma satisfaa a outra (STF, RT 611/237). A apurao do dbito fiscal na instncia administrativa no constitui condio de procedibilidade ou pressupostos de punibilidade18. Inqurito policial. Sustao. Inadmissibilidade. Instaurao para apurao do delito de sonegao fiscal. Razovel suspeita de conduta criminosa que deve ser convenientemente apurada. Irrelevncia de o fato estar tramitando no mbito administrativo em virtude da autonomia entre ambas as instncias. O fato de estar o caso tramitando em mbito administrativo no exclui a possibilidade de instaurao do procedimento penal, na conformidade do prprio art. 1.525 do CC, de vez que h autonomia entre ambas as instncias e isto significa dizer que no h razo para sustar o inqurito policial que visa apurar grave prejuzo aos cofres do Estado pela prtica do delito de sonegao fiscal19. Mais recentemente, sobreveio a Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, que, em seu artigo 83, estaria provocando certa celeuma na discusso do tema e, para alguns juristas, teria criado condio de procedibilidade para a ao penal quanto ao encerramento do procedimento administrativo, nos delitos fiscais20, NELSON BERNADES DE SOUZA, ao se referir ao dispositivo em questo, se posicionou categoricamente quanto a no introduo de condio de procedibilidade 21. Contudo, o mencionado magistrado de
18

Julgamento do RHC 2.699-0, do Superior Tribunal de Justia, tendo com Relator o Ministro PEDRO ACIOLI, publicado no DJU de 18/11/94, p. 32.629. Julgamento de Recursos de habeas corpus, do Tribunal de Justia de So Paulo, tendo como Relator o Desembargador FORTES BARBOSA, publicado na JTJ 155/333. O artigo 83, supra-citado, foi assim redigido: A representao fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributria definidos nos art. 1o e 2o da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, ser encaminhado ao Ministrio Pblico aps proferida a deciso final, na esfera administrativa, sobre a existncia fiscal do crdito tributrio correspondente. Como lembra o Juiz NELSON BERNADES DE SOUZA, esse dispositivo no se apresenta como novidade no ordenamento jurdico brasileiro, referindo-se Lei no 4.357, de 16 de julho de 1964 (Crimes contra a ordem tributria e processo administrativo, in Revista da Procuradoria Geral do INSS, v. 3, n. 4, Braslia, MPAS/INSS, jan./mar. 1997, p.7). Assim se manifestou o magistrado: A representao de que fala o art. 83, j tratada pelos Decretos nos 982/93 e 325/91 nada tem a ver com a figura da representao com o sentido jurdico que lhes empresta o Cdigo Penal e o Cdigo de Processo Penal. Para estes diplo-

19

20

21

112

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

Campinas, Estado de So Paulo, considerou que o legislador deu tratamento mais adequado matria, reconhecendo implicitamente a condio de crimes materiais e de dano nas hipteses elencadas no art. 1o da Lei no 8.137/90, de modo que, s com a verificao do resultado (que se d aps o trmino do procedimento administrativo e esgotadas as instncias recursais) que se poder falar na ocorrncia de supresso ou reduo de tributos. (...) Com efeito, o trmino do procedimento administrativo comprovar, ou no, a materialidade delitiva, o resultado da ao do contribuinte. 22 De acordo com a orientao de NELSON BERNADES DE SOUZA, sem o trmino do procedimento administrativo, falta justa causa, por no comprovao do resultado descrito no tipo penal (supresso ou reduo do tributo): ningum h de duvidar que as autuaes fiscais no passam de um lanamento provisrio e que, entretanto, esto a autorizar o incio de ao penal. Como ento ter-se como comprovado o delito contra a ordem tributria to somente com base na autuao fiscal, que no passa, em ltima anlise, de um lanamento provisrio? Na esteira dessas lies podese concluir facilmente que s o lanamento definitivo trar demonstrao da materialidade delitiva; se constituir no corpo de delito, j que ele que corporifica o resultado supresso ou reduo de tributo ou contribuio social. 23 A despeito dos ponderados argumentos apresentados por NELSON BERNADES DE SOUZA, no possvel a anuncia com as concluses tiradas, porquanto o delito fiscal se consumou em perodo bem anterior instaurao do procedimento administrativo-fiscal, com a integrao de todos os elementos do tipo e, assim, a atividade fiscalizatria somente ir certificar algo que j ocorreu e que detectado para devida responsabilizao. No h como se concluir que o artigo 83, da Lei no 9.430/96 tenha institudo novo elemento tpico nos crimes contra a ordem tributria 24.
mas, a representao condio de procedibilidade, enquanto que a representao de que trata o art. 83 da Lei no 9.430/96 no passa de mera notitia criminis, que no possibilidade exclusiva das autoridades fazendrias ( art. 16 da Lei no 8.137/90: qualquer pessoa poder provocar a iniciativa do Ministrio Pblico nos crimes descritos nesta Lei...) (ob. cit., p.12).
22 NELSON 23 ob.

BERNADES DE SOUZA, ob. cit., p. 12.

cit., p. 14. 24 Para NELSON BERNADES DE SOUZA, o artigo 1 o, Lei no 8.137/90, deve ser considerado com a seguinte redao: Constitui crime contra a ordem tributria suprimir ou reduzir tributo, ou contribuio social e qualquer acessrio, aps proferida deciso final, na esfera administrativa, sobre a existncia fiscal do crdito tributrio correspondente (ob. cit., p. 15/16).

113

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

O artigo 83, da Lei 9.430/96, no tem o alcance pretendido por alguns, podendo o Ministrio Pblico Federal oferecer denncia independentemente de representao da autoridade fiscal, bastando possuir elementos de convico indispensveis para tal, nos termos da legislao processual vigente. A jurisprudncia vem decidindo que o artigo 83, supra-mencionado no impede ao Parquet promover as medidas judiciais que entender cabveis falta da representao fiscal. O lanamento, de acordo com LUIZ EMYGDIO F. DA ROSA JR., o procedimento administrativo pelo qual se formaliza a obrigao tributria nascida abstratamente na lei e concretiza com a ocorrncia do fato gerador 25. No direito brasileiro, o lanamento sempre foi tido com natureza jurdica meramente declaratria, conforme se observa pela leitura de trechos das obras de autores com AMLCAR DE ARAJO FALCO 26, LUIZ EMYGIDO F. DA ROSA JR27. O saudoso ALIOMAR BALEEIRO pode ser citado, a respeito do assunto: O CTN pode induzir em equvoco que l na testa do Captulo II, do Ttulo III, a rubrica Constituio do Crdito Tributrio, e, no art. 142: Compete privativamente autoridade administrativa constituir o crdito tributrio... (...) Da no decorre que o legislador brasileiro haja reconhecido carter constitutivo, e no declaratrio, ao lanamento. O disposto nos arts. 143 e 144 do CTN evidencia que ele prprio atribui ao lanamento efeitos de ato declaratrio. E os trabalhos da Comisso do Projeto ARANHAR.G. SOUSA so claros a esse respeito, no obstante as perplexidades atribudas por FALCO a seu ilustre autor28. Em sntese: no houve qualquer repercusso, no mbito do Processo Penal, o preceito contido no artigo 83, da Lei no 9.430/96, mesmo porque, consoante o raciocnio equivocado a alterao do tratamento legislativo em relao aos delitos fiscais ocorreu com o advento da Lei no 8.137/90, quando passaram
25 Manual

de direito financeiro e direito tributrio, 10a ed., 2a tir., Editora Renovar, Rio de Janeiro, 1995, p. 510. Mais adiante, o mesmo autor comenta: ... o lanamento formaliza a obrigao tributria, que existindo abstratamente na Lei, concretizou-se com o fato gerador, e constitui o crdito tributrio. Na realidade, o direito do sujeito ativo ao crdito tributrio j existe desde o momento da ocorrncia do fato gerador, mas nem sempre o fisco tem condio de exigi-lo porque a obrigao tributria ainda est em estado de iliquidez. Da a necessidade do lanamento para formalizar a obrigao, ou seja, transform-la em obrigao ilquida e, portanto, em condio de ser exigida. (ob. cit., p. 512/513). gerador da obrigao tributria, Editora Revistas dos Tribunais, So Paulo, 1974, p. 103/104. de direito financeiro e direito tributrio, ob. cit., p. 517/520. Tributrio brasileiro, 10. ed., ver. E atual, por FLVIO BAUER NOVELLI, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1985, p. 503.

26 Fato

27 Manual 28 Direito

114

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

a ser crimes materiais, dependentes da configurao do resultado. Apenas a ttulo exemplificativo, possvel a ocorrncia da decadncia do crdito tributrio, sem que tenha se operado a prescrio da pretenso punitiva no mbito penal, de acordo com as normas jurdicas vigentes, em especial com as sanes previstas na Lei no 8.137/90. Assim, a prevalecer a orientao em contrrio, haveria estmulo impunidade, j que faltaria procedimento administrativo diante da decadncia havida, ou caso instaurado o procedimento administrativo a deciso seria favorvel ao agente do delito fiscal. Outra ponderao: se correto afirmar que nos delitos materiais em que a Administrao Pblica figure como vtima, mormente nos delitos funcionais, tambm seria imprescindvel o encerramento do procedimento administrativo, crimes como o de peculato, facilitao de contrabando ou descaminho, por exemplo, teriam como elementar do tipo o prvio encerramento do procedimento administrativo-disciplinar. Ora, nem pondervel que se afirme que em relao aos delitos fiscais se comente que h a causa de extino da punibilidade, atualmente tratada no artigo 34, da Lei no 9.249/95, como forma de diferenciar a independncia das instncias nos delitos funcionais e fiscais. Acerca do artigo 34, supra-referido, transcrevo to-somente dois comentrios de estudiosos no assunto, sem maiores delongas: Da maneira como est, como se diz em linguagem popular, o crime saiu de Graa! Ou o que pior: o crime compensa! Pior ainda. O legislador no se lembrou de extinguir a punibilidade, se o jovem pobre devolver o par de tnis, ou a bicicleta furtada 29; Perguntaro os apologistas da sonegao: ou no a confisso explcita de que se utiliza o Direito Penal apenas como ameaa para a cobrana de tributos? Nesse caso, o infrator, o delinqente corre to-somente um nico risco: o de ser pego com a boca na botija e ter de pagar o que pretendia sonegar. Se ele no tiver dinheiro, vai processado e preso; se, ao contrrio, for rico e poderoso, se livra solto... Como sempre 30!
29

LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, Imposto Extino da punibilidade, in Revista da Procuradoria Geral do INSS, v. 3, n.1 , MPAS/INSS, abril/jun. 1996, p.34. EUSTQUIIO NUNES SILVEIRA, ob. cit., p. 10. Mestre. Juiz Federal da 25a Vara da Seo Judiciria do Rio de Janeiro e Professor Assistente da UERJ.

30

v v v

115

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

PARECERES

MINISTRIO DA PREVIDNCIA E ASSISTNCIA SOCIAL MPAS PARECER/CJ/No 924/97 REFERNCIA : Processo no 36034.000124/95-25 (CRPS no 4587480) INTERESSADO : VICENTE FRANCISCO DA SILVA ASSUNTO : Contagem de tempo de servio comprovado mediante processo de justificao judicial, para fins de aposentadoria por tempo de servio. EMENTA BENEFCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIO. JUSTIFICAO JUDICIAL BASEADA EM PROVA TESTEMUNHAL. AVOCATRIA MINISTERIAL. No constatado o incio razovel de prova material a ensejar a homologao do processo de justificao judicial. Parecer pelo acolhimento da avocatria para reformar o acrdo no 2.350/96 proferido pela 1a Turma de Julgamento do Estado do Mato Grosso 6a Junta de Recursos da Previdncia Social de Gois, no homologando o Processo Cautelar de Justificao de Tempo de Servio no 6290/95 e indeferindo o pedido de aposentadoria por tempo de servio no 100.490.027-6 formulado por VICENTE FRANCISCO DA SILVA, por falta de tempo de servio necessrio a concesso do benefcio. 01. VICENTE FRANCISCO DA SILVA, 49 anos de idade, bancrio, requereu, em 16.10.95, o benefcio aposentadoria por tempo de servio, aduziu ter preenchido os requisitos exigidos por lei, o que procurou demonstrar por intermdio dos documentos acostados s fls. 01/19 e do Processo Cautelar de Justificao de Tempo de Servilo no 6.290/95. 02. O Instituto Nacional do Seguro Social INSS, com fulcro nos arts. 179 e 180 do Decreto no 611, de 21 de julho de 1992, e da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, indeferiu o pedido do requerente, alegando no ter sido constatado o tempo de servio obrigatrio para concesso da aposentadoria, vez que a justificao judicial ou administrativa s produz efeito se baseada em incio de prova material. (fls. 20). 03. Irresignado, o interessado interps Recurso Junta de Recursos da Previdncia Social, requerendo o reconhecimento do processo judicial de

116

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

justificao como prova suficiente para contagem de tempo de servio, por ter sido o mesmo efetuado de acordo com o Cdigo de Processo Civil. 04. Os Conselheiros da 1a Turma de Julgamento do estado do Mato Grosso 6a Junta de Recursos da Previdncia Social de Gois (1a TJ/MT 6a JRPS/GO), determinaram a converso do julgamento em diligncia Diviso de Arrecadao e Fiscalizao/INSS MT a fim de se proceder a uma busca, no arquivo do ex-IAPC, se for o caso, na tentativa de reforar a justificao judicial, oferecendo-se subsdios convico. (fls. 26). 05. A Diviso de Arrecadao e Fiscalizao, s fls. 37, assim consignou: 1 Realizamos todas as buscas no arquivo do INSS, em conjunto com o Seguro Social e no se constatou nem mesmo indcios de possvel relao empregatcia do interessado com a empresa Atade Gomes da Silva. 2 Toda documentao encontrada, e anexada ao presente, fls. 27 a 36, demonstram que a referida empresa no teve empregados no perodo questionado e que os recolhimentos/documentos encontrados referem-se to somente ao titular da mesma. 3 Retorne-se o presente a Junta de Recursos para prosseguimento. 06. No obstante o pronuncimanto supra, a 1a TJ/MT 6a JR/GO deu provimento ao apelo, nos seguintes termos: Apesar dos pronunciamentos, fls. 35/37, contrrios localizao dos indcios probantes Justificao Judicial, identificamos o incio de prova material, fls. 28, perodo fiscalizado pelo ex-IAPC Janeiro/ 66 a Setembro/68, data da fiscalizao: 28.11.68, perodo este abrange, suficiente Justificao Judicial, anexada Contra-capa (de 1965 a 1968) poca em que o respectivo empregador recolheu contribuies referentes a 02 (dois) segurados. (acrdo no 2.350/96). 07. O INSS, inconformado, interps Recursos s fls. 42/44, aduzindo ofensa aos arts. 55, 3o, e 106, da Lei no 8.213/91 e contrariedade Smula 27, do Tribunal Regional Federal da 1a Regio, tendo em vista inexistir nos autos prova concreta do exerccio da atividade laboral no perodo pleiteado. 08. Contra-razes apresentadas s fls. 47/49. 09. O Conselheiro Presidente da 6a JRPS/GO inadmitiu o Recurso do INSS, nos termos do art. 3o, item IV, da Portaria CRPS no 19, de 17.05.96, asseverando ainda:

117

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

O pargrafo 3o, art. 55, da Lei 8.213/91 combinado com o pargrafo 5o, do art. 60, e o art. 180, do Decreto 611, de 21/07/92, nos autorizam a confirmar o Acrdo supracitado, uma vez que consta dos autos nas fls. 28, o incio de prova material contempornea, que no Cadastro de Fiscalizao de Empresas no 10-084-00.022/20, referente ao Bar do Sr. Atade Gomes da Silva, onde foram includos no processo de levantamento de dbito, as contribuies referentes a dois segurados (patro e o empregado), comprovao suficiente ao reforo da Justificao Judicial (autos apensos contracapa). (grifei). 10. O INSS, ento, apresentou Pedido de Reconsiderao da deciso (fls. 54/60), inadmitido s fls. 61/62, nos seguintes termos: 2. O pedido de reconsiderao em apreo tem o carter meramente protelatrio, pois se fundamentou em ilaes no condizentes com o documento bsico, considerado por este rgo Julgador, como incio de prova material, razovel e suficiente, homologao da Justificao Judicial (processo em apenso), cujo documento, fls. 28, o formulrio do INPS, Cadastro de Fiscalizao de Empresa CFE, cuja fiscalizao foi efetuada no Bar do Sr. Atade Gomes da Silva, com incio da atividade em 12.09.63, estabelecimento este situado Rua Couto Magalhes s/no Vrzea Grande, consta que a referida empresa foi fiscalizada 3 vezes, sendo, a primeira, a que nos interessa, em 28.11.68; dbito referente a 2 segurados, constando valor (campo 29 da GR) 354.06. 11. Ainda irresignada, a Auditoria renovou as razes do Pedido de Reconsiderao, apresentando Pedido de Reviso da deciso, que foi recebido, em face do princpio da fungibilidade dos recursos, como Pedido de Suscitao de Avocatria Ministerial pelo Conselho de Recursos da Previdncia Social CRPS (fls. 73/74). 12. O Presidente do CRPS suscitou, ento, Avocatria Ministerial, propondo a reforma do Acrdo no 2.350/96 proferido pela 1a TJ/MT 6a JRPS/GO, com consequente restabelecimento da deciso do INSS. MRITO 13. O Cdigo de Processo Civil, no Captulo II, que trata dos procedimentos cautelares especficos, dispe no art. 861: Art. 861. Quem pretender justificar a existncia de algum fato ou relao jurdica, seja para simples documento e sem carter contencioso, seja para servir de prova em processo regular, expor, em petio circunstanciada, a sua inteno.

118

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

14. HUMBERTO THEODORO JNIOR, no livro CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, Volume II, 16a Edio, define a Justificao como colheita avulsa de prova testemunhal, que tanto pode ser utilizada em processo futuro, como em outras finalidades no contenciosas. 15. Segundo o ilustre doutrinador, a justificao no ao cautelar, embora se encontre elencada no captulo dos procedimentos cautelares especficos, vez que no visa assegurar prova, mas, sim, constitu-la, e no se funda no requisito do periculum im mora. medida de constituio avulsa de prova, sem carter de preveno que se nota nas antecipaes cautelares de prova (vistorias e inquiries ad perpectuam rei memoriam) e sem a acessoriedade que essencial a estas, posto que a justificao pode simplesmente servir como documentao exaurindo em si mesma sua finalidade processual. Por outro lado, enquanto a inquirio ad perpetuam feita apenas para assegurar prova til a um futuro processo, sem que seja necessria a antecipada especificao exata do fato a ser provado, a justificao s promovida com o fito, previamente estabelecido, de demonstrar um fato ou uma relao jurdica, expressamente delimitados e individualizados (art. 861). 16. PONTES DE MIRANDA, na obra entitulada COMENTRIOS AO CDIGO DE PROCESSO CIVIL, Tomo XII, Editora Forense, 1976, diverge do supracitado autor, ao asseverar que a justificao evidentemente cautelar, por servir de prova em processo regular. Se, apenas, com ela o justificante constitui algo de documental, mesmo sem inteno de lide, no se pode negar a essa destinao o fito de cautelar. Consigna ainda Pontes de Miranda: ... o sistema jurdico exige que o autor da ao cautelar de justificao exponha, em petio circunstanciada (entende-se como a mostra das circuntncias relativas ao caso), a sua inteno. Essa inteno cautelar, mesmo que no haja probabilidade ou mesmo possibilidade de litgio, ou de qualquer atitude perante s Justia, seja contenciosa, seja voluntria. A inteno a de justificar; e quem justifica, para o futuro, acautela. 17. A Justificao apenas atesta o comparecimento e as declaraes das testemunhas em juzo, devendo seu contedo ser totalmente examinado pela autoridade ou pelo juiz a quem for apresentada. 18. Para o mestre Pondes de Miranda, a natureza da setena proferida na justificao constitutiva integrativa da prova feita. A sua fora no declarativa; e a constituio integrativa da prova somente tem eficcia

119

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

segundo os princpios, posto que a sentena do processo da ao principal possa estend-la, como contedo de sua prpria eficcia. Falta-lhe, ento, a imediatidade; mas isso no a diminui. (pgs. 311/312). 19. Ensina ainda o eminente autor: A Justificao ao constitutiva de prova. (...) A eficcia da sentena (art. 735), que o Juiz profere, julgando a justificao, constitutiva, embora subordinada, em seu peso e em seu valor, ao critrio do juiz do processo regular (art. 861), que continua com o princpio do livre convencimento (art. 131). (Grifos do autor). 20. No livro PROCESSO CAUTELAR, 8a Edio, s fls. 337, assim ensina Humberto Theodoro Jnior sobre a natureza jurdica da justificao: No ao declaratria, nem a substitui, apenas representa procedimento de constituio de prova, j que no gera coisa julgada sobre o fato justificado. A eficcia da sentena na justificao limitada pretenso de provar ou assegurar a prova, sem a utilizao dessa eficcia em enunciados de mrito de outra ao. Na realidade, na justificao o juiz no decide coisa laguma e limitase a aferir, extrinsecamente, a observncia das formalidades legais, sem qualquer pronunciamento sobre o mrito da prova. , assim, simples meio de documentar prova testemunhal, com eventual cotejo de documentos, prova essa cuja valorao s h de ser feita pelo juiz da ao ou pela autoridade administrativa perante quem deve ser utilizada. No provoca, tampouco, a transmudao de categoria da prova colhida. Esta continuar sendo oral, e, como tal, ser apreciada por quem de direito. Mero procedimento de jurisdio voluntria, portanto, como bem a classifica LOPES COSTA. (Grifos do autor) 21. MOACYR AMARAL SANTOS, in PRIMEIRAS LINHAS DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, 3o Volume, 9a Edio, assim se pronuncia acerca dos efeitos da sentena: ... a sentena produz efeitos meramente declaratrios, constitutivos ou condenatrios, em correspondncia s aes em que proferida. Poder-se-, assim, classificar as sentenas, quanto aos seus efeitos, em sentenas meramente declaratrias, sentenas condenatrias e sentenas constitutivas.

120

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

22. Assim discorre o referido autor sobre as espcies citadas no caso ora em exame: Ao meramente declaratria a que tende a simples declarao da existncia ou inexistncia de uma relao jurdica, ou excepcionalmente, da autenticidade ou falsidade de documento. Funda-se no art. 4o, do Cdigo de Processo Civil: O interesse do autor pode limitarse declarao. O interesse, nesse tipo de aes, ser a certeza quanto existncia ou inexistncia de uma relao jurdica, ou quanto autenticidade ou falsidade de documento. O autor no pretende nada mais que a prpria certeza; o seu pedido ser o de declarao de certeza; o bem pretendido ser a prpria certeza. Pedido imediato declarao de certeza; pedido mediato a certeza quanto existncia ou inexistncia da relao jurdica ou quanto autenticidade ou falsidade do documento. Pedido imediato e pedido mediato se confundem. A sentena, que julgar procedente a ao, acolhendo o pedido do autor, declarar a certeza da existncia ou inexistncia da relao jurdica, ou a autenticidade ou falsidade do documento. Nada mais. Com a simples declarao de certeza se esgota a funo do juiz, a quem s isso foi pedido. Da a sua denominao sentena meramente declaratria. (Grifos do autor). 23. J as sentenas constitutivas, correspondentes s aes constitutivas, produzem o efeito de criar, modificar ou extinguir uma relao jurdica, asseverando Moacyr Amaral Santos a seu respeito: Essas sentenas, como as demais, contm uma declarao de certeza de relao ou situao jurdica preexistente, mas a isso, como conseqncia, acrescentam um quid, consistente na criao de nova redao, ou modificao ou extino da relao jurdica, como decorrncia daquela declarao, e nisso consiste o seu efeito especfico, que as caracteriza efeito constitutivo. (Grifo do autor). 24. Assim, conclui-se que a justificao ao constitutiva de prova, eno ao declaratria, no se podendo falar em coisa julgada material, ainda que se tenha questionado a relao jurdica, cuja existncia se pretenda comprovar no processo. 25. Aps esclarecimento supra, convm tratar da matria no mbito previdencirio, invocando, a princpio, o art. 55, 3o, da Lei no 8.213/91, in verbis:

121

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

A comprovao do tempo de servio para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificao administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, s produzir efeito quando baseada em incio de prova material, no sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrncia de motivo de fora maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento. 26. O Regulamento dos Benefcios da Previdncia Social RBPS aprovado pelo Decreto no 2.172, de 05 de maro de 1997, em seus arts. 163, caput, e 164 que reiteraram o disposto nos arts. 179 e 180, do revogado Decreto no 611/92, assim prescreve: Art. 163. A justificao administrativa ou judicial, no caso de prova de tempo de servio, dependncia econmica, identidade e de relao de parentesco, somente produzir efeito quando baseada em incio de prova material, no sendo admitida prova exclusivamente testemunhal. (grifei). Art. 164. A homologao da justificao judicial processadas com base em prova exclusivamente testemunhal dispensa a justificao administrativa, se complementada com incio razovel de prova material. (grifei). 27. Razo assiste ao INSS, haja vista no se vislumbrar, no caso sub examine, incio razovel de prova material, que comprove o tempo de servio, cujo cmputo se pleiteia. 28. Prova, do latim probare, convencer, estabelecer uma verdade, tornar crvel, comprovar, significa, em lato sensu, meio suscetvel de demonstrar a verdade de um argumento. 29. O DICIONRIO JURDICO BRASILEIRO ACQUAVIVA, da Editora Jurdica Brasileira, pg. 1.168, assim define prova: No Direito, em sentido objetivo, todo meio lcito empregado pela parte ou interessado na demonstrao daquilo que alega. No se pode, todavia, desconsiderar o aspecto subjetivo da definio, qual seja, o da convico do prprio juiz. Da definirmos a prova processual como todo meio lcito e suscetvel de convencer o juiz da verdade de uma alegao da parte. A prova judicial reveste-se de um contedo finalstico marcante, qual seja, o convencimento do juiz (...) Em qualquer caso, como assinala Roberto Barcelos Magalhes, para que a prova frutifique imperioso que seja suficiente (plena); seja clara e no incerta, obscura ou duvidosa; concludente e no impertinente ou irrelevante; e oportuna, ou seja, produzida no momento processual

122

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

adequao (Dicionrio Jurdico e Repertrio Processual, Rio de Janeiro, Editora Didtica e Cientfica Ltda, 3o v.) (Grifos do autor). 30. Segundo o DICIONRIO JURDICO DA ACADEMIA BRASILEIRA DE LETRAS JURDICAS, 3a Edio, Editora Forense Universitria, pg. 632, prova material todo elemento fsico, que, apresentando-se percepo direta do juiz, serve para produzir em seu esprito a certeza do fato probando. Ex.: corpo de delito. 31. O extinto Tribunal Federal de Recursos, nos autos de Apelao Cvel no 78732/82 DF, 3a Turma, assim consignou acerca de prova material: PREVIDNCIA SOCIAL. PROVA DE EXERCCIO DE ATIVIDADE. O que se conceitua como prova material so os documentos contemporneos ao exerccio da atividade remunerada, tais como carteira de trabalho, atestados fornecidos pelas empresas, certides de inscrio em rgos de fiscalizao profissional, certides de inscrio em rgos de fiscalizao profissional, inclusive na rbita municipal. Simples atestado de prefeito municipal sobre o exerccio de atividade no sujeita ao poder de polcia do Municpio tem eficcia apenas de testemunho... (Publicado no DJ de 04.11.82) 32. O art. 60, do Decreto no 2.172/97 elenca as provas que servem para comprovao de tempo de servio: Art. 60. A prova de tempo de servio, observadas, no que couber, as peculiaridades do autnomo e facultativo, feita mediante documentos que comprovem o exerccio de atividade nos perodos a serem contados, devendo esses documentos serem contemporneos dos fatos a comprovar e mencionar as datas de incio e trmino e, quando se tratar de trabalhador avulso, a durao do trabalho e a condio em que foi prestado. 1o As anotaes em Carteira Profissional CP e/ou Carteira de Trabalho e Previdncia Social CTPS relativas a frias, alteraes de salrios e outras que demonstrem a seqncia do exerccio da atividade podem suprir possvel falha de registro de admisso ou dispensa. 2o Servem para a prova prevista neste artigo os documentos seguintes: a) o contrato individual de trabalho, a Carteira Profissional CP e/ou a Carteira de Trabalho e Previdncia Social CTPS, a carteira de frias, a carteira sanitria, a caderneta de matrcula de contribuies

123

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

dos extintos institutos de aposentadoria e penses, a caderneta de inscrio pessoal visada pela Capitania dos Postos, pela Superintendncia do Desenvolvimento da Pesca Sudepe, pelo Departamento Nacional de Obras contra as Secas DNOCS e declaraes da Receita Federal; b) certido de inscrio em rgo de fiscalizao profissional, acompanhada do documento que prove o exerccio da atividade; c) contrato social e respectivo distrato, quando for o caso, ata de assemblia geral e registro de firma individual; d) contrato de arrendamento, parceria ou comodato rural; e) certificado de sindicato ou rgo gestor de mo-de-obra que agrupa trabalhadores avulsos; f) comprovante de cadastro do Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria Incra, no caso de produtores em regime de economia familiar; g) bloco de notas de produtor rural; h) declarao de sindicato de trabalhadores rurais ou colnia de pescadores, desde que homologada pelo Instituto Nacional do Seguro Social INSS. 3o Na falta de documento contemporneo podem ser aceitos declarao do empregador ou seu preposto, atestado de empresa ainda existente, certificado ou certido de entidade oficial dos quais constem os dados previstos no caput deste artigo, desde que extrados de registros efetivamente existentes e acessveis fiscalizao do Instituto Nacional do Seguro Social INSS. 4o Se o documento apresentado pelo segurado no atender ao estabelecido neste artigo, a prova de tempo de servio pode ser complementada por outras documentos que levem convico do fato a comprovar, inclusive mediante justificao administrativa, na forma do Captulo IV deste Ttulo. 5o A comprovao do tempo de servio realizado mediante justificao judicial s produz efeito quando baseada em incio de prova material. 6o Para comprovao de atividade rural, ser obrigatria, a partir de 16 de abril de 1994, a apresentao da Carteira de Identificao e Contribuio referida no 8o, art. 10, do Regulamento da Organizao e do Custeio da Seguridade Social ROCSS.

124

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

33. Compulsando-se os autos, verifica-se que inexiste prova representativa do vnculo empregatcio entre o interessado e seu suposto ex-empregador. O documento de fls. 28 no instrumento hbil a reproduzir em juzo, de maneira permanente e idnea, a relao de emprego alegada, posto que, em nenhum momento, menciona o nome do interessado, restringindo-se to somente a informar o recolhimento de contribuies relativas a 2 (dois) segurados. 34. Assim, o Cadastro de Fiscalizao de Empresa CFE no 10-08400.022/20 no serve como incio de prova material a ensejar a homologao do processo de justificao judicial em apenso, por no vincular, de forma alguma, o requerente ao estabelecimento comercial de propriedade do Sr. Atade Gomes da Silva. 35. Convm ainda esclarecer que as Informaes de Novas Matrculas INMs, constantes s fls. 32/34, referem-se to-somente a perodos diversos do fiscalizado no CFE, cujo cmputo no foi pleiteado, nem so alvos do Processo Cautelar de Justificao de Tempo de Servio em apenso. 36. Assim, inexistindo incio de prova material que corrobore a prova testemunhal produzida nos autos do processo de justificao judicial, invivel sua homologao, no servindo, portanto, para comprovao do tempo de servio. Os arestos oriundos do extinto tribunal Federal de Recursos, a seguir transcritos, assim se pronunciam acerca da matria sub examine: PREVIDENCIRIO TEMPO DE SERVIO PROVA TESTEMUNHAL. No admite, para cmputo de tempo de servio, prova exclusivamente testemunhal, obtida em justificao, devendo ser coadjuvada por comeo razovel de prova material. (APELAO CVEL, Acrdo no 65.318/81-SP, TFR 2a Turma, publicado no DJ de 22.10.81). PREVIDNCIA SOCIAL. TEMPO DE SERVIO. PROVA TESTEMUNHAL. No ser admitida para contagem de tempo de servio prova exclusivamente testemunhal. Exige a lei que a justificao judicial tenha apoio em incio razovel de prova material. Lio do 5o, do art. 41, da CLPS. Sentena reformada. (APELAO CVEL, Acrdo no 76.845/82 SP, TFR, 2a Turma, publicado no DJ de 18.11.82). PREVIDNCIA SOCIAL. VALOR DA PROVA DE TEMPO PARA APOSENTADORIA (COTAO). Em juzo todos os meios legais e moralmente legtimos so hbeis para comprovar a verdade dos fatos em que se fundar a ao ou defesa (CPC, art. 332), tanto mais porque a apreciao pelo juiz livre, embora atendendo aos fatos e circuns-

125

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

tncias dos autos (CPC, art. 131). A prova testemunhal reputada idnea e complementada por comeo de prova material, suficiente comprovao de tempo de servio para efeito de aposentadoria. (APELAO CVEL, Acrdo no 88.323/84 SP, TFR, 2a Turma, publicado no DJ de 28.06.84). PREVIDNCIA SOCIAL CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIO PARA OBTENO DE APOSENTADORIA. PROVA. A prova documental, corroborada com a testemunhal, se constitui num incio razovel de prova, frente a Previdncia Social. Assim sendo, no se presta para a comprovao do tempo de servio na Previdncia Social Justificao Judicial estribada, to-somente, em prova testemunhal, sem qualquer indcio de prova material. Apelo desprovido. Sentena confirmada. (APELAO CVEL, Acrdo no 95.301/85 SP, TFR, 3a Turma, publicado no DJ de 07.11.85). PREVIDNCIA SOCIAL, ABONO-PERMANNCIA. TEMPO DE SERVIO. COMPROVAO. Havendo nos autos elementos que devem ser acolhidos como razovel incio de prova material, corroborando a incisiva prova testemunhal colhida em Reclamao Trabalhista, com a presena do empregador, impe-se a concesso do benefcio (abono permanncia). Custos indevidos. A verba honorria no deve incidir sobre prestaes vencidas. Recurso parcialmente provido. (APELAO CVEL, Acrdo no 101.185/85 RS, TFR, 2a Turma, publicado no DJ de 22.08.85). PREVIDENCIRIO . APOSENTADORIA. PROVA DE TEMPO DE SERVIO. JUSTIFICAO JUDICIAL. ADMISSIBILIDADE. 1. Admitese, na contagem de tempo de servio, para fins previdencirios, justificao judicial nos limites dos fatos efetivamente comprovados, com maior razo quando estribados em comeo de prova literal. A anlise da prova produzida em juzo incumbe a entidade previdenciria e, eventualmente, instruindo processo de conhecimento ao Juiz da causa. 2. Limitada a prova aquela preconstituda, em Justificao Judicial, no cobrindo a mesma lapso de tempo de servio suficiente a embasar direito a benefcio de aposentadoria, julga-se improcedente a ao com tal objetivo proposta. (APELAO CVEL, Acrdo no 124.426/87 RJ, TFR, 1a Turma, publicado no DJ de 25.06.87). PREVIDNCIA SOCIAL. APOSENTADORIA. TEMPO DE SERVIO. PROVA., CARNCIA. Inexistindo um mnimo de prova escrita, o perodo questionado no pode ser tomado ao tempo de servio, circunstncia que prejudica a concesso do benefcio (aposentadoria):

126

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

recurso provido. Ao improcedente. (APELAO CVEL, Acrdo no 137.670/88 SP, TFR, 1a Turma, publicado no DJ de 03.03.88, pg. 3.715). 37. As ementas a seguir transcritas de decises provenientes do Tribunal Regional Federal da 3a Regio tambm adotam posio neste sentido: PREVIDENCIRIO APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO DIREITO A Justificao Judicial, regularmente processada, deve produzir os seus jurdicos efeitos, dentre eles, o de servir de prova, eventualmente, em processos administrativos e judiciais. Preenchidos os requisitos legais, impe-se a manuteno da sentena, que concedeu o benefcio de aposentadoria por tempo de servio, a partir da data em que o segurado efetuou seu requerimento na esfera administrativa. Apelo improvido (APELAO CVEL, Acrdo no 3.006.957/89 SP, TFR, 3a Regio, 1a Turma, publicado no DOE de 23.04.90, pg. 92). PREVIDENCIRIO. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIO. COMPROVAO. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIES PREVIDENCIRIAS. HONORRIOS ADVOCATCIOS. 1 Para fins de comprovao de tempo de servio prestado por trabalhador sem o devido registro suficiente o incio de prova material por ele acostada, roborada por prova testemunhal. Inteligncia do art. 131 do CPC. Procedentes da Corte. 2 A prova testemunhal, colhida sob o crivo do contraditrio, sem que tenha havido contradita das testemunhas, prova idnea e hbil, nos termos do art. 332, do CPC, a comprovar os fatos em que se funda a ao ou a defesa. 3 Concesso de aposentadoria por tempo de servio mantida, pois o perodo trabalhado preenche os requisitos exigidos em lei. 4 impertinente a discusso quanto comprovao de eventuais recolhimentos Previdncia Social pelo trabalhador, em ao de aposentadoria, uma vez que a autarquia possui meios prprios para reaver tais parcelas. 5 Honorrios advocatcios devidos a teor da Smula 450 do STF e mantidos conforme entendimento desta segunda turma. 6 Recurso improvido.(APELAO CVEL, Acrdo no 3.043.823/ 96 SP, TFR, 3a Regio, 2a Turma, publicado no DJ de 11.09.96, pg. 67.265).

127

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

38. Havendo nos autos incio razovel de prova material que, em conjunto com a testemunhal, comprovasse o exerccio de atividade laboral no perodo alegado, no haveria porque no aceitar o processo de tempo de servio que falta para a concesso do benefcio pleiteado. Entretanto, tal hiptese no ocorre no caso ora em comento, consoante as razes acima expedidas. 39. Isto posto, somos pela no homologao do perodo comprovado via processo de justificao judicial e indeferimento da aposentadoria pleiteada, face carncia de tempo de servio necessrio a concesso do benefcio., nos termos do art. 52, caput, da Lei no 8.213/91. Sugerimos, assim, que o Senhor Ministro desta Pasta avoque o presente processo, a fim de reformar o acrdo no 2.350/96 proferido pela 1a Turma de Julgamento do Estado do Mato Grosso 6a Junta de Recursos da Previdncia Social de Gois, no homologado o Processo Cautelar de Justificao Judicial no 6.290/95 e indeferindo o pedido de aposentadoria por tempo de servio no 100.490.027-6 formulado por VICENTE FRANCISCO DA SILVA, face carncia do tempo de servio exigido por lei. Este o meu parecer que submeto apreciao superior. Braslia, 18 de julho de 1997. IVONEY S. DE MELO P. DO NASCIMENTO Chefe da 2a Diviso de Assuntos Jurdicos

De acordo. considerao do Sr. Consultor Jurdico. Braslia, 18 de julho de 1997. ANTNIO GLAUCIUS DE MORAIS Coordenador-Geral de Consultoria Jurdica

Aprovo o parecer supra. considerao do Sr. Ministro. Braslia, 18 de julho de 1997. JOS BONIFCIO BORGES DE ANDRADA Consultor Jurdico

128

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

AVOCATRIA MINISTERIAL REFERNCIA ASSUNTO : Processo no 36034.000124/95-25 (CRPS no 4587480) : Contagem de tempo de servio comprovado mediante processo de justificao judicial, para fins de aposentadoria por tempo de servio. INTERESSADO : VICENTE FRANCISCO DA SILVA

Visto o processo em que interessada a parte acima indicada. Com fundamento no Parecer/CJ/no 924/97, da Consultoria Jurdica deste Ministrio, que aprovo, avoco o presente processo para reformar o Acrdo no 2.350/96, proferido pela 1a Turma de Julgamento do Mato Grosso da 6a Junta de Recursos da Previdncia Social de Gois, e indeferir o pedido de aposentadoria por tempo de servio NB/42/100.490.027-6 formulado por VICENTE FRANCISCO DA SILVA. Publique-se e prossiga-se. Braslia, 23 de julho de 1997. REINHOLD STEPHANES Ministro da Previdncia e Assistncia Social v v v

MINISTRIO DA PREVIDNCIA E ASSISTNCIA SOCIAL GABINETE DO MINISTRO Em 11 de maio de 1998 Aprovo.

WALDECK ORNLAS

129

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

PARECER CJ/No 1.297/98 Estou de acordo e submeto elevada considerao de Vossa Excelncia o Parecer/CJ/no 1.297/98 da lavra da DRA. CRISTINA DOS REIS EMYGDIO DA SILVA, sobre a constitucionalidade da exigncia do depsito recursal como condio de admissibilidade do recuso administrativo. Fao-o nos termos e para os fins do disposto nos incisos II e III do art. 11 e art. 42 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993. Braslia, 11 de maio de 1998. (Jos Bonifcio Borges de Andrada) Consultor Jurdico

EMENTA: Crdito Previdencirio. Medida Provisria no 1.608-13, de 2 de abril de 1998. Exigibilidade do depsito recursal como condio de admissibilidade do recurso administrativo. Inexistncia de violao aos princpios do contraditrio e da ampla defesa. No constitui garantia constitucional o duplo grau de jurisdio administrativa. Trata-se de discusso sobre a exigibilidade do depsito prvio correspondente a 30% do valor do crdito previdencirio, como condio de admissibilidade do recurso administrativo. A matria j apreciada pelos nossos tribunais tem sido objeto de algumas controvrsias. 2. H os que alegam que a exigncia do depsito prvio estabelecido no artigo 10 da Medida Provisria no 1.608-13, de 2 de abril de 1998, para o conhecimento do recurso administrativo, constitui flagrante violao aos princpios constitucionais. Na tentativa de sustentar a inconstitucionalidade da exigncia legal, argumentam que na esfera administrativa as garantias constitucionais devem ser interpretadas conjuntamente a fim de se assegurar o devido processo legal sem obstculos ao contraditrio e a ampla defesa. 3. Sustentam, ainda, que o depsito prvio caracteriza ato lesivo, pois consubstancia cerceamento de defesa e bice ao acesso do contribuinte ao reexame da deciso proferida em processo administrativo. Devendo-se, por conseguinte, eliminar a exigncia da comprovao do depsito prvio correspondente a trinta por cento da exigncia fiscal, para o conhecimento do recurso.

130

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

4. Cumpre transcrever, preliminarmente, o artigo 10 da Medida Provisria no 1.608-13, de 2 de abril de 1998, que assim dispe:

Em se tratando de processo que tenha por objeto a discusso de crdito previdencirio, o recurso de que trata esse artigo somente ter seguimento se o recorrente, pessoa jurdica, instru-lo com prova de depsito, em favor do Instituto Nacional do Seguro Social INSS de valor correspondente a trinta por cento da exigncia fiscal definida na deciso.
5. Ora, o fundamento deste dispositivo assenta-se na necessidade de agilizar a cobrana dos crditos previdencirios, visto que muitas vezes observamos a interposio de sucessivos recursos apenas com o desiderato de obter efeito suspensivo em relao exigibilidade do crdito, adiandose, dessa forma, a sua cobrana definitiva. 6. A limitao da interposio do recurso administrativo no pode por si s ser considerada contrria ao devido processo legal. O fato de os princpios constitucionais referentes ao devido processo legal serem estendidos ao processo administrativo, no significa de forma alguma que este ilimitado e incondicional. 7. Ressalta-se que a deciso em processo administrativo, uma vez desfavorvel ao administrado, este tem livre acesso ao Judicirio. Nesse sentido, bem salientou a ilustre Juza da Primeira Vara Federal do DF ao indeferir a liminar no Mandado de Segurana no 98.8994-2/DF, in verbis:

Na verdade, a garantia constitucional de livre acesso ao Judicirio que, de certa forma, torna legtima a restrio administrativa e embora esta exigncia uma novidade, na verdade, encontra-se consolidada, inclusive da Justia obreira.
8. Ante a polmica das questes suscitadas, mister fazer um breve estudo sobre o contedo e alcance dos princpios do contraditrio, ampla defesa e duplo grau de jurisdio, trazidos colao. PRINCPIO DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA 9. A Constituio Federal estabelece que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5o, inciso LV). O dispositivo claro ao determinar que o princpio alcana tanto os processos judiciais como os administrativos.

131

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

10. Tal inovao foi trazida pela Carta de 1988, visto que a Constituio Federal de 1969 s conferia esta garantia ao processo penal. O princpio do contraditrio manifestao clara do Estado Democrtico de Direito, pois ao garantir aos litigantes o contraditrio e a ampla defesa, protege por conseguinte, o direito de ao e o direito de defesa. 11. Nelson Nery Jnior, in Princpios do Processo Civil na Constituio Federal, esclarece: Por contraditrio deve entender-se, de um lado, a necessidade de dar-se conhecimento da existncia da ao e de todos os atos do processo s partes, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhe sejam desfavorveis. 12. Jos Cretella Jnior, in Comentrios Constituio de 1988, Vol. I, ensina: A regra da ampla defesa abrange a regra do contraditrio, completando-se os princpios que as informam e que se resumem no postulado da liberdade integral do homem diante da prepotncia do Estado. O mestre Celso Ribeiro Bastos complementa: Por ampla defesa deve entender-se o asseguramento que feito ao ru de condies que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade (Curso de Direito Constitucional, 18o ed., p. 226). 13. Dessa maneira, torna-se imprescindvel analisar o caso concreto a fim de se verificar o atendimento aos princpios acima citados. Ora, se o contraditrio e a ampla defesa buscam assegurar tratamento isonmico a ambas as partes, o que se mostra fundamental no processo administrativo a possibilidade de o administrado, aps o lanamento do crdito, ter a oportunidade de produzir todas as provas que julgar necessrias, bem como apresentar a defesa, ocorrendo esta bilateralidade, no h que se falar em violao aos princpios constitucionais. 14. Observa-se que, no processo administrativo fiscal previdencirio, aps a lavratura da Notificao Fiscal de Lanamento de Dbito NFLD facultado ao notificado o direito de apresentar defesa no prazo de 15 (quinze) dias, sem nenhuma limitao ou requisito de admissibilidade (art. 37, pargrafo nico, da Lei no 8.212, de 1991). E, neste momento, a Administrao est claramente preservando e observando o princpio constitucional da ampla defesa e do contraditrio. PRINCPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIO 15. O princpio do duplo grau de jurisdio surgiu para uma maior efetivao do binmio segurana-justia. O inconformismo do sucumbente e a possibilidade de erro em decises de nica instncia gerou a neces-

132

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

sidade de que as decises judiciais fossem reapreciadas por um rgo de jurisdio de hierarquia superior daquele que proferiu a deciso. 16. A Constituio do Imprio, 1824, garantia o duplo grau de jurisdio ilimitadamente, ou seja, era vedado ao legislador ordinrio restringir os casos de cabimento de recurso de apelao, pois a parte, desde que quisesse, deveria ter a sua causa apreciada pelo Tribunal de Relao (hoje, Tribunal de Justia). Entretanto, com o advento das Constituies posteriores, essa garantia absoluta ao duplo grau de jurisdio sofreu restries. No se fala mais em garantia ao duplo grau, o que se observa que a Constituio Federal apenas menciona a existncia de Tribunais e conferelhes competncia recursal. 17. Esta limitao se deu em face da necessidade de os litgios no se prolongarem no tempo, utilizando-se do pretexto de adquirir maior segurana e justia nas decises judiciais, e dessa forma, desprestigiando a eficcia de justia em detrimento da paz social. A Constituio Federal vigente, apesar de fazer uma previso para o princpio do duplo grau de jurisdio ao dispor que os tribunais possuem competncia para julgar originariamente e em grau de recurso, no estabelece a garantia ao duplo grau de jurisdio. 18. fundamental a distino entre garantia e previso, nesse sentido, afirma Nelson Nery Jnior:

No havendo garantia constitucional do duplo grau, mas mera previso, o legislador infraconstitucional pode limitar o direito de recurso, dizendo, por exemplo, no caber apelao nas execues fiscais de valor igual ou inferior a 50 OTNs (art. 34, da Lei n. 6.830/80) ou ainda, no caber recurso dos despachos (art. 504, CPC). Esses artigos no so inconstitucionais justamente em face da ausncia de garantia do duplo grau de jurisdio. Entretanto, no poder haver limitao ao cabimento do recurso especial ou, extraordinrio como era permitido no sistema revogado (art. 119, 1o, CF de 1969), porque a atual Constituio Federal no estipulou nenhuma restrio. Os requisitos esto no prprio texto constitucional e somente eles devem ser exigidos do recorrente para que seja conhecidos os recursos extraordinrio e especial. (Princpios do Processo Civil na Constituio Federal, p. 149). 19. Depreende-se dos ensinamentos acima que a inexistncia da garantia constitucional ao duplo grau de jurisdio permite que sejam estabelecidas regras de admissibilidade dos recursos, limitando ou at mesmo impedindo a possibilidade de recorrer.

133

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

20. Ora, se no constitui afronta Constituio a limitao ao recurso judicial, no h que se indagar da inconstitucionalidade de limitao ao recurso administrativo, visto que a matria decidida na esfera administrativa ainda pode ser examinada no mbito judicial. 21. No nosso ordenamento jurdico verificamos inmeras hipteses onde h a restrio e at mesmo a impossibilidade de recurso, vejamos: a) As decises do Tribunal Superior Eleitoral so irrecorrveis (salvo quando contrariarem a Constituio Federal ou denegarem habeas corpus e mandado de segurana art. 121, 3o, CF/88); b) Lei de Execuo Fiscal no admite apelao quando o valor da causa for inferior a 50 OTNs (art. 34, caput); c) No se admite recurso das decises proferidas pelos Juizados Especiais criados pela Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, para o Tribunal de Justia e para o Superior Tribunal de Justia; d) O art. 93 da Lei no 8.212/91 impe como requisito para o seguimento do recurso, de processo originado por infrao de obrigao acessria previdenciria, o depsito de 100% do valor da multa atualizada monetariamente; e) no cabimento de recurso de despachos de mero expediente (art. 504, CPC); f) quando a condenao nos dissdios individuais correspondente ao valor de at 10 vezes o salrio de referncia regional, o recurso ser admitido mediante o prvio depsito da respectiva importncia (art. 899, CLT); g) quando for imposta multa por infrao de leis e regulamentos trabalhistas, o recurso s ter seguimento se instrudo com o comprovante do depsito de multa (art. 636, 1o, CLT), etc. 22. O Senhor Ministro Octvio Galloti, no RE 169.077-1/MG, abordou o tema:

VOTO: Exerceu a ora recorrente, e plenamente, o seu direito de defesa prvia homologao do auto de infrao, porfiando, ainda assim, na queixa contra o condicionamento da interposio do recurso ao depsito da importncia da multa que lhe fora imposta. Mas os recursos hierrquicos inerentes a essa defesa so os institudos e regulados por lei, de modo algum se vislumbrando, no texto da

134

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

Constituio, a pretensa garantia do duplo grau de jurisdio administrativa. Dessa forma entendeu o Plenrio do Supremo Tribunal, ao examinar, perante os mesmos itens XXXV; LIV e LV do art. 5o da Carta de 1988, a argio de inconstitucionalidade do art. 93 da Lei n o 8.212-91, com a redao que lhe fora dada pela Lei no 8.870-94, onde se erigiu, em condio de recorribilidade de atos de imposio de multas por infrao de regra de legislao previdenciria, a prova do depsito do respectivo valor, monetariamente atualizado. Ao proferir voto vencedor pelo indeferimento da cautelar requerida pela Confederao Nacional dos Trabalhadores Metalrgicos, deixou claro, naquela assentada, o eminente Ministro Seplveda Pertence, ento presidente da Corte: Tambm peo vnia ao eminente Relator para indeferir a cautelar. Consideraria da mais alta relevncia a argio, se se exigisse o depsito para a garantia da defesa prvia deciso da Autarquia. No o caso. O que se exige o depsito para um recurso administrativo, j proferida a deciso da Autarquia. Ora, como o devido processo legal no impe sequer o direito existncia do recurso administrativo, no vejo de que maneira o condicionamento do seu exerccio de depsito poderia afastar a garantia do devido processo legal. (ADIn 1.049, sesso de 18-5-95) Coerente com esse magistrio, foi a deciso do Plenrio no Recurso Extraordinrio no 210.246 (sesso de 12.11.97). Fiel a essa linha de pensamento, para cuja prevalncia contribui meu voto, no conheo do recurso extraordinrio.
EMENTA: Multa por degradao do meio ambiente. Exercida defesa prvia homologao do auto de infrao, no padece de vcio de inconstitucionalidade a legislao municipal que exige o depsito prvio do valor da multa como condio ao uso de recurso administrativo, pois no se insere, na Carta de 1988, garantia do duplo grau de jurisdio administrativa.

Procedentes: ADIn 1.049, sesso de 18-5-95, RE 210.246, 12-11-97. Contrariedade no configurada, do disposto nos incisos XXXV, LIV, e LV do art. 5o da Constituio. Recurso extraordinrio de que, por esse motivo, no se conhece. (RE No 169.077-MG, Primeira Turma, 05-12-97). (Grifei).

135

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

23. O Supremo Tribunal Federal em outras oportunidades ressaltou a possibilidade de restrio aos recursos administrativos, inclusive o condicionamento dos recurso ao depsito prvio, veja-se:

EMENTA: Constitucional Previdencirio. 13o Salrio: sua no integrao no salrio-de-contribuio para o clculo de benefcio. Recurso: obrigatoriedade do depsito da multa imposta. Benefcios: prazo de carncia. Abono de permanncia: extino. Peclio: extino. Lei 8.212, de 1991, par. 7o do artigo 28 e art. 93 com a redao da Lei 8.870/94. Art. 25, inciso II e artigo 82 da Lei 8.213, de 1991, com a redao da Lei no 8.870, de 1994. I Suspenso cautelar da eficcia do art. 93 da Lei 8.212, de 1991, com a redao da Lei 8.870/94, que estabelece que o recurso contra a deciso do INSS que aplicar multa por infrao a dispositivo da legislao previdenciria s ter seguimento se o interessado o instruir com a prova do depsito da multa atualizada monetariamente, a partir da data de lavratura. (Voto vencido do Relator). II Indeferimento da cautelar relativamente aos demais dispositivos legais acoimados de inconstitucionalidade (Voto do Relator). III Indeferimento da cautelar relativamente a todos os dispositivos acoimados de inconstitucionais: par. 7o do art. 28 e art. 93 da Lei 8.212/ 91, com a redao da Lei 8.870/94, bem assim do inciso II do art. 25 e do art. 82 da Lei 8.213, de 1991, com as alteraes da Lei 8.870, de 1994. (ADIn 1.049, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 25.08.95) EMENTA: Extraordinrio. Infrao s normas trabalhistas. Processo administrativo. Contraditrio e ampla defesa. Penalidade. Notificao. Recurso perante a DRT. Exigncia do depsito prvio da multa. Pressuposto de admissibilidade e garantia recursal. Afronta o art. 5o, LV, CF. Inexistncia.
Informativo do STF no 92: Obrigatoriedade do depsito de multa imposta:

O Tribunal, entendendo recepcionado pela CF/88 o 1o do art. 636, da CLT que determina que o recurso administrativo contra a imposio de multa por infrao as leis reguladoras do trabalho s ter seguimento se o interessado o instruir com a prova do depsito da multa conheceu e deu provimento por maioria de votos, a recurso extraordinrio da Unio Federal para reformar o acrdo do

136

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

TRF 1a Regio que entendera que o prvio depsito do valor discutido pelo empregador violaria aos princpios da ampla defesa e do contraditrio. (RE 210.246, Rel. Min. Nelson Jobim, 12.11.97)
24. O Ministro Maurcio Corra no RE 223.436-3, em recente deciso (DJ de 30 de abril de 1998, p. 46 Seo I) foi esclarecedor, in verbis:

DECISO: Autuada pela fiscalizao do trabalho, a empresa, ora recorrente, apresentou defesa administrativa que no foi acolhida. 2. Pretendendo recorrer, impetrou mandado de segurana para que o recebimento do seu recurso no fosse condicionado ao prvio recolhimento da multa aplicada. 3. A Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 4a Regio negou provimento ao recurso de apelao interposto, firmando o entendimento de que a exigncia do depsito prvio da multa como pressuposto para a interposio do recurso, previsto em norma infraconstitucional, no acarreta ofensa aos princpios do contraditrio e da ampla defesa. 4. Assim, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituio Federal, interps-se o presente recurso extraordinrio, alegando que o acrdo impugnado negou vigncia aos preceitos constitucionais do art. 5o, II, XXXV, LIV, LV e art. 59. 5. O recurso no comporta provimento. A matria controvertida encontra-se pacificada no mbito desta Corte, na forma de ementa extrada dos autos do RE 210.373-0, DJU de 06.03.98, por mim relatado, verbis:
EMENTA: Extraordinrio. Infrao s normas trabalhistas. Processo administrativo. Contraditrio e ampla defesa. Penalidade. Notificao. Recurso perante a DRT. Exigncia do depsito prvio da multa. Pressuposto de admissibilidade e garantia recursal. Afronta ao art. 5o, LV, CF. Inexistncia.

1. Processo administrativo. Imposio de multa. Prev a legislao especial que, verificada a infrao s normas trabalhistas e lavrado o respectivo auto, o infrator dispe de dez dias, contados do recebimento da notificao, para apresentar defesa no processo administrativo (art. 629, 3o, CLT) e, sendo esta insubsistente, exsurge a aplicao da multa mediante deciso fundamentada (art. 635, CLT). No observncia ao princpio do contraditrio e ampla defesa: alegao improcedente. 2. Recurso administrativo perante a DRT: Exigncia de comprovao do depsito prvio. Pressuposto de admissibilidade e garantia recursal.

137

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

2.1. Ao infrator, uma vez notificado da sano imposta em processo administrativo regular, facultada a interposio de recurso no prazo de dez dias, instrudo com a prova do depsito prvio da multa (art. 636, 2o, CLT), exigncia que se constitui em pressuposto de sua admissibilidade. 2.2. Violao ao art. 5o, LV, CF. Inexistncia. Em processo administrativo regular, a legislao pertinente assegurou ao interessado o contraditrio e ampla defesa. A sua instruo com a prova do depsito prvio da multa imposta no constitui bice ao exerccio do direito constitucional do art. 5o, LV, por se tratar de pressuposto de admissibilidade e garantia recursal, visto que a responsabilidade do recorrente, representada pelo auto de infrao, est aferida em deciso fundamental. Recurso conhecido e provido. 6. O depsito deve existir para que tenha seguimento o processo administrativo, o que sem sombra de dvida no limita o direito de recorrer, pois a multa constitui garantia recursal e no somente penalidade, dado que aferida a responsabilidade em deciso fundamentada. 7. O devido processo legal, observados a ampla defesa e o contraditrio, aplica-se tambm aos processos administrativos, e a presente hiptese compatibiliza-se com tal instituto, uma vez respeitada a fase anterior do art. 629 da CLT. Assim, na linha dos procedentes desta Corte, por no constituir violao ao princpio da ampla defesa a exigncia do depsito prvio da multa no para posterior interposio do recurso administrativo, previsto no art. 636, 1o da CLT, visto que, em face anterior, assegurou-se o contraditrio, de conformidade com o disposto na legislao pertinente, nego seguimento ao presente recurso, com fundamento no art. 21, 1o do RISTF. (grifei).
25. Ressalta-se, ao final, que consoante as regras de interpretao das normas processuais, que determinam a sua aplicao imediata, inclusive aos processos em curso, o referido depsito exigvel e obrigatrio a partir da vigncia da Medida Provisria, ainda que j iniciado o prazo recursal. 26. Dessa forma, ante as manifestaes da doutrina e do Pretrio Excelso, restou comprovada a constitucionalidade da exigncia referida na Medida Provisria. No h, portanto, que se falar em ofensa aos princpios do contraditrio e ampla defesa, quando for exigido comprovante de depsito como requisito de admissibilidade de recurso administrativo.

138

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

apreciao superior. Braslia, 11 de maio de 1998.

CRISTINA DOS REIS EMYGDIO DA SILVA Assessora Jurdica

Aprovo. considerao do Senhor Consultor Jurdico. Braslia, 11 de maio de 1998.

Antnio Glaucius de Morais Procurador Autrquico. Coordenador-Geral de Direito Previdencirio.


DOU de 19 MAI 1998 v v v

MINISTRIO DA PREVIDNCIA E ASSISTNCIA SOCIAL GABINETE DO MINISTRO Em 23 de abril de 1998 Aprovo WALDECK ORNLAS

PARECER CJ/No. 1.263/98. Estou de acordo e submeto elevada considerao de Vossa Excelncia o Parecer/CJ/no 1.263/98 da lavra do Dr. MARCELO VIEIRA CHAGAS, a respeito do reconhecimento como tempo de servio, do perodo em que o aprendiz participou de cursos tcnicos de carter profissionalizante, em poca posterior ao perodo de vigncia do Decreto-lei no 4.073, de 30 de janeiro de 1942 (Lei Orgnica do Ensino Industrial), somente quando houver comprovao de verdadeira relao de emprego entre o aprendiz e a instituio de ensino.

139

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

Fao-o nos termos e para os fins do disposto nos incisos II e III do art. 11 da Lei Complementar no 73, de 1993. Braslia, 23 de abril de 1998. (Jos Bonifcio Borges de Andrada) Consultor Jurdico

EMENTA: Previdencirio. Benefcio. Aluno aprendiz. Reconhecimento de tempo de servio. Vnculo empregatcio. No deve ser computado como tempo de servio o perodo em que o aprendiz participou de cursos tcnicos, de carter profissionalizante, em poca posterior ao perodo de vigncia do Decreto-lei no 4.073, de 30 de janeiro de 1942 (Lei Orgnica do Ensino Industrial). 2. No obstante as diversas manifestaes desta Consultoria Jurdica acerca do tema em questo, a matria objeto de consulta na esfera administrativa, carecendo de consolidao no mbito da Previdncia Social. 3. A Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispe sobre os Planos de Benefcios da Previdncia Social, transfere para norma regulamentadora os critrios de comprovao de tempo de servio quando diz, em seu art. 55, que o tempo de servio ser comprovado na forma estabelecida no Regulamento. 4. Atualmente, esses critrios esto estabelecidos pelo Regulamento dos Benefcios da Previdncia Social aprovado pelo Decreto no 2.172, de 05 de maro de 1997. Diz o seu art. 58:

Art. 58. So contados como tempo de servio, entre outros: .............................................................................................................. XXI o tempo de aprendizado profissional prestado nas escolas tcnicas com base no Decreto-lei no 4.073, de 30 de janeiro de 1942, no perodo de 9 de fevereiro de 1942 a 16 de fevereiro de 1959 (vigncia da Lei Orgnica do Ensino Industrial), observadas as seguintes condies: a) o perodo de freqncia a escolas tcnicas ou industriais mantidas por empresas de iniciativa privada, desde que reconhecidas e dirigidas a seus empregados aprendizes, bem como o realizado com base no Decreto no 31.546, de 6 de fevereiro de 1952, em curso do Servio Nacional da Indstria Senal ou Servio Nacional do Comrcio Senac, por estes reconhecido, para formao profissional metdica de ofcio ou ocupao do trabalhador menor; b) o perodo de

140

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

freqncia aos cursos de aprendizagem ministrados pelos empregadores a seus empregados, em escolas prprias para esta finalidade, ou em qualquer estabelecimento do ensino industrial;
5. O dispositivo taxativo ao beneficiar, apenas, aqueles que participaram de cursos tcnicos e profissionalizantes, no perodo em que vigorava o Decreto-lei no 4.073, de 1942, e por uma razo muito simples, pois, somente esse diploma reconheceu o aprendiz como empregado. 6. Ademais, no todo aprendizado, na acepo da Lei Orgnica do Ensino Industrial, a ser computado como tempo de servio, pois, como bem descreve o dispositivo supra, mister a observncia das condies nele elencadas. 7. Vejamos o que diz o art. 1o do Decreto-lei no 4.073, de 1942:

Art. 1o Esta lei estabelece as bases de organizao e de regime do ensino industrial, que ramo de ensino, de grau secundrio, destinado preparao profissional dos trabalhadores da indstria e das atividades artesanais, e ainda dos trabalhadores dos transportes, das comunicaes e da pesca. (destacamos).
8. De acordo com a Lei Orgnica do Ensino Industrial, a relao de emprego est inerente idia de aprendiz. Da a lembrana dispensada pelo Decreto no 2.172, de 1997. 9. Com o advento do Decreto-lei no 8.590, de 8 de janeiro de 1946, notase que o legislador procurou diferenciar o aprendiz (trabalhador) do estudante. Por fora desta legislao, as escolas tcnicas e as escolas industriais do ento Ministrio da Educao e Sade ficaram autorizadas a executar, a ttulo de trabalhos prticos escolares, encomendas de reparties pblicas ou de particulares, concernentes s disposies de cultura tcnica ministradas nas mesmas escolas. (art. 1o). 10. Diz o Decreto-lei no 8.590, de 1946, em seu art. 4o.

Art. 4o Podero tomar parte na execuo das encomendas os alunos das sries mais adiantadas e os ex-alunos dos estabelecimentos de ensino industrial da Unio, desde que no pertenam aos respectivos quadros de funcionrios ou de extranumerrios. .............................................................................................................. 2o O trabalho dos alunos, realizado nos termos deste artigo, ter sempre feio essencialmente educativa e no dever prejudicar a aprendizagem sistemtica das operaes bsicas do ofcio. (destacamos)

141

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

11. Embora estabelecendo uma peculiaridade ao termo aprendiz, o Decreto-lei no 8.590, de 1946, preocupou-se em excluir qualquer relao de emprego com a instituio de ensino, como bem demonstra o 2o do seu art. 4o. 12. O Decreto no 31.546, de 6 de outubro de 1952, definitivamente, eliminou qualquer dvida acerca do termo aprendiz e sua ligao relao de trabalho. Vejamos o que diz o seu art. 1o.

Art. 1o Considera-se aprendizagem o contrato individual de trabalho realizado entre um empregador e um trabalhador maior de 14 e menor de 18 anos, pelo qual, alm das caractersticas mencionadas no artigo 3o da Consolidao das Leis do Trabalho, aquele se obriga a submeter o empregado formao profissional metdica do ofcio ou ocupao para cujo exerccio foi admitido e o menor assume o compromisso de seguir o respectivo regime de aprendizagem.
13. Finalmente, surge a Lei no 3.552, de 16 de fevereiro de 1959, que deu nova sistemtica ao relacionamento entre o aprendiz e a instituio de ensino. 14. O Decreto-lei no 4.073, de 1942, at ento vigente, considerava como aprendiz, apenas, o trabalhador. Somente com o advento da Lei no 3.552, de 1959, que foi dada nova acepo ao termo aprendiz, o qual passou a ser tratado como estudante. 15. Somente uma peculiaridade reveste a Lei no 3.552, de 1959, e est contida em seu art. 32:

Art. 32. As escolas de ensino industrial, sem prejuzo do ensino sistemtico, podero aceitar encomendas de terceiros, mediante remunerao. Pargrafo nico. A execuo dessas encomendas, sem prejuzos da aprendizagem sistemtica, ser feita pelos alunos que participaro da remunerao prestada.
16. Trata-se de mera transcrio dos temos do art. 4o do Decreto-lei 8.590, de 1946. Esse dispositivo merece maior compreenso quanto a sua aceitao como tempo de servio de prestado. 17. Preliminarmente, ressalta-se sobre o carter meramente educativo desses trabalhos que, embora remunerados, fazem parte de um aperfeioamento ao aprendizado do estudante. 18. Ademais, a relao de emprego jamais poder ser atribuda a esses casos, uma vez que no esto preenchidos todos os requisitos legais para

142

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

sua definio, a saber: a continuidade, a subordinao, a onerosidade e a pessoalidade. Destes, patente a inexistncia da continuidade, que corresponde ao exerccio de atividade permanente, no eventual. 19. A expresso podero aceitar encomendas de terceiros, mediante remunerao, descrito no artigo supra, deixa clara a idia de eventualidade, associando o estudante a um trabalhador eventual: aquele que trabalha de vez em quando, ocasionalmente, esporadicamente, mas, com fins educacionais. E mais, a remunerao por parte de quem solicita o servio. 20. Todo esse historiado se fez necessrio para demonstrar as razes que fizeram o Decreto no 2.172, de 1997, lembrar, apenas, do Decreto-lei no 4.073, de 1942, pois, s nele, o aprendiz foi tratado como trabalhador. 21. Retomando os termos da legislao atual, a Lei no 8.213, de 1991, em seu art. 11 descreve os segurados obrigatrios da Previdncia Social:

Art. 11. So segurados obrigatrios da Previdncia Social as seguintes pessoas fsicas: I como empregado: a) aquele que presta servio de natureza urbana ou rural empresa, em carter no eventual, sob sua subordinao e mediante remunerao, inclusive como diretor empregado;
22. Esse dispositivo reproduz, literalmente, o contido no art. 3o da Consolidao das Leis do Trabalho-CLT, o qual conceitua empregado. Essa associao consubstancia, ainda mais, o nosso entendimento sobre a necessidade da existncia do vnculo empregatcio para reconhecimento de tempo de servio. Nesse caso, o perodo ser computado somente se for verificada a condio de empregado, sendo irrelevante a qualidade de aprendiz. 23. Muitas decises judiciais, adotam a linha de entendimento acima abordada:

EMENTA: Previdencirio. Reconhecimento de tempo de servio. Aluno aprendiz. Inexistncia de relao empregatcia Sum.96 do TCU. Aposentadoria por tempo de servio. Falta de tempo de servio. Dec.611, art. 58, inc. 21. Lei 8.213/91, art. 52. 1 No todo estudante de escola tcnica que se enquadra no conceito de aluno-aprendiz, na acepo do D-L 4.073/42, havendo direito contagem de tempo de servio somente para o aluno cujo processo de aprendizagem envolve vnculo laboral, com trabalho remunerado, que gera vinculao obrigatria Previdncia Social.

143

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

2 O rateio das sobras do resultado da produo, industrializada e comercializada pelos alunos, no se equiparada retribuio pecuniria. Inexistindo as caractersticas de dependncia, subordinao e remunerao, no se configura relao empregatcia, no podendo ser computado como tempo de servio o perodo em que o autor freqentou curso de aprendizado profissional em escola tcnica. 3 A Sum.96 do Tribunal de Contas da Unio no aplicvel ao caso, pois tambm pressupe a existncia de vnculo empregatcio, com salrio pago pelo Unio. (TRF 4a Regio; Processo no 53954; Deciso publicada no DJ de 09.04.97, p. 78211; Relator: Juiz Carlos Sobrinho). EMENTA: Previdncia Social. Tempo de servio. Freqncia em curso profissionalizante em escola tcnica. Inexistncia de remunerao do vnculo empregatcio. Relao jurdicoprevidenciria. Inexistncia. (TRF 4a Regio; Processo no 33970; Deciso publicada no DJ de 12.02.95, p. 88973; Relator: Juiz Teori Albino Zavascki). EMENTA: Previdencirio. Aposentadoria por tempo de servio, aluno-aprendiz, de escola tcnica. Declarao 611/92. 1 O tempo de servio postulado como aluno-aprendiz de escola tcnica profissionalizante somente poder ser computado para aposentadoria se estiver de acordo com o disposto no ART. 58. INC. 21, LET. B, do DEC. 611/92 ou DEC. 2.172/97. 2 Apelo improvido. Relator: Juiz 426 Juiz Nylson Paim de Abreu Deciso Unnime (Registro TRF 400056134 Origem: Tribunal: TRF4 Registro inicial do processo (RIP): 04433921 Deciso: 11-11-1997 PROC: Apelao Cvel num: 0443392 ANO: 1997 UF: RS Turma 6 Fonte (Publicao): DJ: 26-11-1997 P. 102363. EMENTA: Previdencirio. Aposentadoria por tempo de servio. aluno-aprendiz. Administrador de fazenda. 1 O tempo de servio postulado como aluno aprendiz de escola tcnica profissionalizante somente poder ser computado para aposentadoria se estiver de acordo com o disposto no ART. 58, INC. 21, LET. A e B, do Dec. 611/92, ou Dec. 2.172/97. 2 A caracterizao do trabalho como urbano ou rural depende da natureza das atividades efetivamente e no do meio em que se inserem.

144

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

3 Caracterizam-se como atividades urbanas as de Administrador de Fazenda, relativas ao pagamento e orientao de pessoal, aquisio de mercadorias, etc. 4 Improcede o pedido de aposentadoria por tempo de servio quando reconhecido o tempo de servio de apenas 27 anos e nove meses.
5 Apelao do autor improvida Relator: Juiz: 426 Juiz Nylson Paim de Abreu Deciso: unnime (Registro TRF 400056554 Origem: Tribunal: TRF4 Registro inicial do processo (RIP): 04330870 Deciso: 25-11-1997 PROC: Apelao Cvel AC Num: 0433087 Ano: 1996 UF: RS Turma 6 Fonte (Publicao): DJ: 10-12-1997 PG: 108428).

EMENTA: Administrativo Aluno-aprendiz Tempo de servio. 1 Se o aluno-aprendiz no tem vnculo empregatcio remunerado, inexiste direito a contagem de tempo para fins de aposentadoria. 2 Apelao a que se nega provimento. (TRF 1a Regio; Processo no 15767; Deciso publicada no DJ de 12.07.92, p. 42901; Relator: Juiz Hermerito Dourado). EMENTA: Previdencirio. Aprendiz remunerado. Tempo de aprendizado. Escola tcnica privada. 1 O aluno-aprendiz, remunerado pelos cofres pblicos, quando aluno de escola tcnica privada, tem direito a contagem de tempo respectivo. 2 No comprovado vnculo entre o aluno e a Fundao mantenedora da Escola Tcnica privada. 3 Sentena mantida in totum. (TRF 1a Regio; Processo no 56087; Deciso publicada no DJ de 09.09.97, p. 79367; Relator: Juiz Leite Soares). EMENTA: Previdencirio. Aluno-aprendiz, Cmputo de perodo de curso profissional, abono de permanncia. 1 Se o aluno-aprendiz no tem vnculo empregatcio remunerado, inexiste direito a contagem de tempo, para fins previdencirios. 2 Inteligncia do artigo 68, do Decreto-lei 4.073/42, que pressupe o processo de aprendizagem vinculado a relao de emprego. 3 Apelao do autor a que se nega provimento. (TRF 3a Regio; Processo no 23977; Deciso publicada no DJ de 11.09.94, p. 63910; Relator: Juza Ramza Tartuce).

145

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

Ante todo o exposto, o parecer s.m.j. no sentido de no conhecer como tempo de servio, o perodo em que o aprendiz participou de cursos tcnicos de carter profissionalizante, em poca posterior ao perodo de vigncia do Decreto-lei no 4.073, de 30 de janeiro de 1942 (Lei Orgnica do Ensino Industrial). Entendemos, ainda, que os Pareceres nos. 037/76, 013/76, 128/76, 144/76, 020/77, 013/81, 945/97, 952/97, 957/97, 977/97, 987/97, e, notadamente, o Parecer no 24/82, todos da lavra deste Ministrio, devem ser ratificados, posto que tratam da mesma matria, e sustentam entendimento anlogo ao desenvolvimento neste parecer, que submeto considerao superior. Braslia, 22 de abril de 1998.

MARCELO VIEIRA CHAGAS Chefe da 2a Diviso de Assuntos Jurdicos

De acordo. considerao superior. Braslia, 22 de abril de 1998.

Indira Ernesto Silva Coordenadora da 2a Coordenao de Consultoria Jurdica.

Aprovo. considerao do Sr. Consultor Jurdico. Braslia, 22 de abril de 1998.

Antnio Glaucius de Morais Procurador Autrquico Coordenador-Geral de Direito Previdencirio


v v v

146

M EMORIAIS

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

MINISTRIO DA PREVIDNCIA E ASSISTNCIA SOCIAL MPAS INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS PROCURADORIA GERAL SUBPROCURADORIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES

MEMORIAL PG/SUBPROC No 001/98 O artigo 136 da Lei 8.213/91, ao eliminar o menor e maior valor-teto para o clculo do salrio-de-benefcio, teve como objetivo rechaar o mecanismo previsto em legislao anterior (artigo 5o da Lei 5.890/73 e artigo 23 da CLPS Decreto 89.312/84), sem, contudo, eliminar o limite do salrio-de-benefcio previsto no artigo 29, 2o da atual Lei Bsica da Previdncia Social. O Superior Tribunal da Justia STJ tem sido chamado a se manifestar sobre a validade do teto do salrio-de-benefcio estabelecido pelo art. 29, 2o, da Lei no 8.213/91, sob o argumento de que o art. 136, da mesma Lei, o teria eliminado. No h, ainda, clareza em relao matria, pois os Tribunais de Segunda Instncia, e mesmo o STJ, tm emitido a respeito pronunciamentos dspares. Por isso, apresentado este memorial que pretende trazer a lume a matriz histrica do art. 136 da Lei no 8.213/91 e o seu real alcance. Dispem os artigos 29, 2o, e 136 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991: Art. 29. O salrio-de-benefcio consiste em mdia aritmtica simples de todos os ltimos salrios-de-contribuio dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, at o mximo e 36 (trinta seis), apurados em perodo no superior a 48 (quarenta e oito) meses. (...) 2o O valor do salrio-de-benefcio no ser inferior ao de um salrio-mnimo, nem superior ao do limite mximo do salrio-decontribuio na data de incio do benefcio. Art. 136. Ficam eliminados o menor e o maior valor-teto para clculo do salrio-de-benefcio.

147

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

Antes de mais nada, verifica-se que os artigos em debate tratam de mterias distintas; com efeito, no se confundem limites mnimos e mximos do salrio-de-benefcio, previstos no art. 29, 2o, da Lei 8.213/91, com a expresso menor e maior valor-teto para clculo do salrio-de-benefcio, estabelecida no art. 136 da Lei 8.213/91. Na verdade, o artigo 136 da Lei 8.213/91, ao dispor que ficam eliminados o menor e o maior valor-teto para clculo do salrio-de-benefcio, nada mais fez que banir mecanismos de clculo, para a obteno da renda mensal inicial do benefcio, previstos no regime anterior ao da Lei 8.2123/ 91, precisamente no artigo 5 da Lei 5.890, de 08.06.73, dispositivo correspondente ao art. 23 da CLPS, aprovada pelo Decreto 89.312, de 23.01.98, verbis: Art. 23. O valor do benefcio de prestao continuada calculado na forma seguinte: I quando o salrio-de-benefcio igual ou inferior ao menor valor-teto, so aplicados os coeficientes previstos nesta Consolidao; II quando superior ao menor valor-teto, o salrio-de-benefcio dividido em duas parcelas, a primeira igual ao menor valor-teto e a segunda correspondente ao que excede o valor da primeira, aplicando-se: a) primeira parcela os coeficientes previstos nesta Consolidao; b) a segunda um coeficiente igual a tantos 1/30 (um trinta avos) quantos forem os grupos de 12 (doze) contribuies acima do menor valor-teto, respeitando o limite mximo de 80% (oitenta por cento) do valor dessa parcela; III na hiptese do item II o valor da renda mensal a soma das parcelas calculadas na forma das letras a e b, no podendo ultrapassar 90% (noventa por cento) do valor-teto. 1o O valor mensal das aposentadorias do item II do artigo 21 no pode exceder 95% (noventa e cinco por cento) do salriode-benefcio. 2o O valor do benefcio de prestao continuada no pode ser inferior aos percentuais seguintes do salrio-mnimo mensal de adulto da localidade de trabalho do segurado:

148

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

a) 90% (noventa por cento), para a aposentadoria; b) 75% (setenta e cinco por cento), para o auxlio-doena; c) 60% (sessenta por cento), para a penso. (CLPS Decreto 89.312/84) Ao exame do supramencionado texto legal, relativo ao anterior regime da previdncia social, Annbal Fernandes (in Comentrios Consolidao das Leis da Previdncia Social, Editora Atlas S/A, 1987, p.65), aduz: Eis um dos dispositivos mais importantes da CLPS. Para entendlo necessrio fazer um retrospecto. At 1966, o teto contributivo com reflexos na fixao dos benefcios, era de 5 (cinco) maiores salrios mnimos regionais. Com o advento do Decreto-Lei no 66, de 21.11.1966, o limite mximo foi elevado at 10 (dez) vezes o maior salrio mnimo vigente. A contar da Lei no 5.890, de 11.06.1973, o limite mximo foi elevado a 20 (vinte) vezes o maior salrio vigente. Posteriormente, sem modificao do limite maior, foi desvinculado do salrio mnimo a fixao desse limite, criando-se o valor de referncia. Ento o mximo de contribuio passou a ser 20 (vinte) vezes o maior valor de referncia vigente (Lei no 6.205/75). Depois de algum tempo ocorreu nova modificao. O limite mximo passou a ser calculado com base num valor decretado pelo Presidente da Repblica e renovado a cada 12 meses, poca da decretao dos novos nveis de salrio mnimo. Por fim, em data mais recente, voltou-se fixao do teto contributivo com base no salrio mnimo, na base de 20 (vinte) vezes o maior piso legal vigente (Lei 6.905/81, artigo 4o). Enquanto isso sucedia com os mximos para efeito de contribuio, para fins de clculos de benefcios, outras mudanas eram impostas. Inicialmente, o maior valor-teto era 20 (vinte) salrios mnimos, e o menor 10 (dez) salrios mnimos. Depois, o maior valor-teto passou a 20 (vinte) valores de referncia, e o menor a 10 (dez) valores referncia. Com decretao de um mximo contributivo pelo Presidente da Repblica, a direo do INPS entendeu que era seu direito decretar, ela prpria uma unidade salarial, que vem variando no tempo e que permite, multiplicada por 10 (dez), obter-se o menor valor-teto, e por 20 (vinte) o maior valor-teto para fins de benefcio... O salrio mnimo o padro ou mdulo para os salrios em geral e para os salrios de contribuio em particular (estes numa escala de 1 a 20 vezes o piso legal). J para calcular o retorno

149

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

ao segurado, em abril de 1986, tinha-se Cz$ 6.110,00 e Cz$ 12.220,00, como menor e maior valor-teto para fins de benefcios (Portaria MPAS no 3.720, de 04-04-86). Clculo de benefcios: Para clculo de um benefcio procede-se da seguinte forma: tomam-se os salrios de contribuio necessrios fixao da mdia (salrio-de-benefcio). Obtido o valor deste, confronta-se com o menor valor-teto. Se igual ou menor do que o menor valor-teto, aplica-se a porcentagem de benefcio. Assim se for um caso de aposentaria por tempo de servio, teremos entre 80% (oitenta por cento) e 95% (noventa e cinco por cento) do menor salrio-de-benefcio, at metade do valor-teto. Contudo, se o salrio-de-benefcio exceder metade do valorteto, o clculo se faz por duas etapas. Na primeira se procede como acima. O valor excedente do salrio-de-benefcio, no entanto, s apropriado na base de 1/30 (um trinta avos) para cada grupo de 12 (doze) contribuies do interessado, sobre mais de metade do valorteto para fins contributivos. Num exemplo, o segurado que de 1973 at esta parte, durante 10 anos, ou sejam 120 (cento e vinte) contribuies sobre mais de 10 (dez) salrios mnimos ou equivalentes (10 maiores valores de referncia etc.), formar o coeficiente de 10/30 (dez trinta avos) para fim de fixar segunda parcela de benefcio. Tem-se uma primeira parcela consistente no clculo do percentual pelo salrio-de-benefcio at metade do valor-teto para efeito de benefcio, e uma segunda na proporo de 10/30 (dez trinta avos) do excedente do salrio-de-benefcio. Considere-se ainda que nenhum benefcio pode exceder 80% do maior valor-teto. Em resumo, as contribuies excedentes metade do valor-teto de contribuies no tm um retorno direto na renda mensal do benefcio. Apenas influem na formao desta e na medida dos anos de contribuio sobre mais de 10 (dez) salrios mnimos. Ensina Wladimir Novaez Martinez (in Comentrios Lei Bsica da Previdncia Social, editora So Paulo, Tomo II, p.353) que a expresso menor e maior valor-teto surgiu na primeira Consolidao das Leis da Previdncia Social (Decreto n. 77.077/76). A expresso antiga, mas a acepo retratada pelo artigo 136, ora em anlise, tem sentido prprio, devendo ser estudada sob o ponto de vista histrico, ou seja, urge a preocupao com as circunstncias fticas que deram origem ao dispositivo e com a anlise das causas que induziram o rgo a elaborar tal preceito.

150

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

Esclarece o citado mestre que: A partir da vigncia da Lei no 8.213/91, os coeficientes do segurado so aplicados diretamente ao valor do salrio-de-benefcio, no mais subsistindo os limites fixados no artigo 23,II, b, da CLPS, nem o estabelecido no seu artigo 25. O menor valor-teto desapareceu para todos os fins, mas o maior valor-teto, sob o ttulo de limite do salrio-de-benefcio continua existindo, definido no artigo 29, 2o, do PBPS. (os grifos no so do original) Verifica-se, pois, que o legislador, ao editar o art. 136 da Lei de Benefcios, pretendeu, apenas, expungir critrios utilizados no clculo da renda mensal inicial do benefcio, vigentes no regime previdencirio anterior (CLPS), e jamais eliminar o limite do salrio-de-benefcio previsto no art. 29, 2o, da Lei 8.213/91. E nem poderia ser diferente, pois, admitindo-se a tese contrria, estarse-ia afrontado a regra bsica de hermenutica que reza: no se deve imputar lei palavras vs. No faria sentido o legislador estabelecer um limite ao valor do salrio-de-benefcio (art. 29, 2o), para em seguida, no mesmo diploma legal, elimin-lo (art. 136). Na esteira desse entendimento, as Turmas Quinta e Sexta do STJ tm reafirmado a validade do art. 29, 2o, da Lei 8.213/91, no que diz respeito ao limite mximo do salrio-de-benefcio, como se verifica nos acrdos cujas ementas a seguir se transcreve: EMENTA CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA. VALOR INICIAL. TETO LIMITE. VALOR MXIMO DO SALRIO-DECONTRIBUIO. ARTIGOS 29, 33 E 136, DA LEI No 8.213/91. O Plano de Benefcios da Previdncia Social, regulamentando o artigo 202 da Carta Magna, ao definir a frmula de clculo do valor inicial da aposentadoria previdenciria nos termos do caput de seu artigo 29, estabeleceu uma relao de limitao entre o valor teto mximo do salrio-de-contribuio e o salrio-de-contribuio data da concesso do benefcio. Recurso Especial conhecido. (REsp. 150.172-SP, 6 Turma do STJ, Relator Ministro Vicente Leal, DJU de 09.12.97)

151

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

EMENTA CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA. VALOR INICIAL. TETO LIMITE. VALOR MXIMO DO SALRIO-DE-CONTRIBUIO. ARTIGOS 29 E 136, DA LEI No 8.213/91. HONORRIOS ADVOCATCIOS. REEXAME DE PROVA. O Plano de Benefcios da Previdncia Social, regulamentando o artigo 202 da Carta Magna, ao definir a frmula de clculo do valor inicial da aposentadoria previdenciria nos termos do caput de seu artigo 29, estabeleceu uma relao de limitao entre o valor teto mximo do salrio-de-contribuio e o salrio-de-contribuio data da concesso do benefcio. Uma vez observados os parmetros legais, previstos no art. 20, do CPC, torna-se descabida a reapreciao, via especial, do quantum fixado a ttulo de honorrios advocatcios nas instncias ordinrias, em razo do bice da Smula no 07, desta corte. Recurso especial parcialmente conhecido e nesta extenso provido. (REsp 148.471/SP, 6 Turma do STJ, Relator Ministro Vicente Leal, DJU de 23/03/98) EMENTA RESP PREVIDENCIRIO BENEFCIOS VALOR LIMITE LEI No 8.213/91, ART. 136 O art. 29, 2o da Lei no 8.213/ 91, estabelece. Literalmente, o valor do salrio-de-benefcio, no superior ao do limite mximo do salrio-de-contribuio na data do incio do benefcio. A mesma orientao est expressa no art. 33, ao disciplinar a Renda Mensal do Benefcio. O reajustamento tratado no art. 41. Nesse contexto deve ser interpretado o disposto no art. 136, da referida lei, ao mencionar Ficam eliminados o menor e o maior valor teto para clculo do salrio-de-benefcio. No faz sentido, o contexto disciplinar o valor do salrio-debenefcio, casuisticamente, e, ao depois, adotar norma geral de eliminao dos respectivos valores. Bastaria, ento, dispor que no haver teto, ou simplesmente silenciar. A inteligncia do disposto no art. 136, data venia, a seguinte: a regra geral, ou seja a relao salrio-de-contribuio/salrio-de-

152

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

benefcio constante, a fim de manter ntegro o valor da respectiva relao. (REsp 148.674/SP, 6a Turma do STJ, Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU de 25.02.98) EMENTA PREVIDENCIRIA. BENEFCIOS, VALOR INICIAL. TETO. SALRIODE-CONTRIBUIO. SALRIO-DE-BENEFCIO. VALOR MXIMO. ART. 29 E 33 DA LEI 8.213/91. Legalidade do art. 29 da Lei 8.213/91. O valor do salrio-debenefcio no ser inferior ao de um salrio mnimo, nem superior ao do limite mximo do salrio-de-contribuio na data inicial do benefcio. Recurso conhecido e provido. (REsp 152.594/SP, 5a Turma do STJ, Relator Ministro Jos Arnaldo, DJU de 27.04.98) Dessa forma, no h de se recusar a eficcia e aplicabilidade do artigo 29, 2o, da Lei 8.213/91, ante o cotejo com o artigo 136 do mesmo diploma legal dispositivo este que se direciona a matria distinta e inconfundvel em relao quele , sendo indubitvel que o valor do salriode-benefcio no pode ser superior ao limite mximo do salrio-de-contribuio na data do incio do benefcio. Braslia, 11 de maio de 1998

Rosana Teixeira de Carvalho Procuradora/INSS/DF MAT. 0.949.310 OAB/DF 6539 Ayres Loureno de Almeida Filho Subprocuradoria dos Tribunais Superiores INSS Procurador MAT. 6.132.015 OAB/DF 7942 Pedro Vanderlei Vez Subprocuradoria dos Tribunais Superiores INSS Procurador MAT. 130.043 OAB/DF 14.002
v v v

153

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

PEAS P ROCESSUAIS

INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS

EXCELENTSSIMO SENHOR RELATOR JUIZ JOS FRANCISCO DE OLIVEIRA

REF.: AUTOR: RU:

TRT/SC/AT-CAU 3572/97 INSS SINDPREV/SC

O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS, nos autos do processo em epgrafe, por seus procuradores infra-assinados, vm, respeitosamente, perante Vossa Excelncia requerer RECONSIDERAO DE DESPACHO de folhas 11/13 que indeferiu pedido de liminar em cautelar incidental, com vistas a suspender a execuo do julgado at o julgamento final da ao rescisria. DO DIREITO No r. despacho supracitado V.Exa indeferiu a liminar sob o fundamento da inexistncia do elemento autorizador da concesso da medida acautelatria requerida, qual seja, fumus boni iuris. Entretanto, ocorreu que surgiu fato novo no curso do processo de execuo que leva ao urgente deferimento de liminar que suste a execuo. Qual seja, o perecimento do objeto da AO PRINCIPAL, pois se no deferida a LIMINAR REQUERIDA o INSS ter que pagar R$ 175.000.000,00 (cento e setenta e cinco milhes de reais). Por este simples fato tem-se presente o primeiro pressuposto para o deferimento da LIMINAR, qual seja, o PERICULUM IN MORA em vista da possibilidade de perecimento do objeto da lide principal.

154

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

DA IMPOSSIBILIDADE TORICA DE EXECUO PROVISRIA CONTRA A FAZENDA PBLICA Conquanto a melhor doutrina entenda que no se pode executar valores contra a fazenda pblica, na prtica, tal fato tem ocorrido, pois, aps a expedio do devido precatrio se pode efetuar os depsitos dos valores. Ou seja, o INSS pagar R$ 175.000.000,00 (cento e setenta e cinco milhes de reais) e COM NFIMA POSSIBILIDADE PRTICA DE RESSARCIMENTO DOS VALORES. Sendo assim, a LIMINAR DE VOSSA EXCELNCIA VITAL PARA QUE NO PROCEDA A EXECUO PROVISRIA, em afronta ao art. 475 do CPC. Se na teoria no se defere liminar em cautelar de rescisria na prtica esta pode ser ltima de suspender execuo eivada de vcios. DO FUMUS BONI IURIS O outro requisito da liminar, em cautelar, plausibilidade da matria de fundo da ao principal, in casu, h uma matria INDISCUTVEL que FAR COM QUE OS VALORES REFERIDOS DIMINUAM MUITO, qual seja, A INCOMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO PARA JULGAR DEMANDAS RELATIVAS A SERVIDORES PBLICOS ESTATURIOS. Na relao de substitudos existem diversos servidores estatutrios que querem ver a sentena cumprida a seu favor. NO PARECER, O ILUSTRE MEMBRO DO PARQUET, em vista da posio pacfica favorvel ao INSS. DA POSIO PACFICA CONTRA A LIMITAO LEI 8460/92 A Lei 8460/92 determinou a incorporao do PCCS, o que cumprido pela Administrao, na forma reconhecida pela deciso do JUIZ DA EXECUO. Somente essa limitao reduz em mais de 36 milhes de reais a conta, clculos aproximados. DA DISCUTVEL LIMITAO DA CONTA 1990 Existem decises diversas do TST que limitam a competncia dessa Justia Especializada a dezembro de 1990. Sendo assim, BEM PLAUSVEL A TESE LEVANTADA NA RESCISRIA.

155

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

DOS CONFRONTES DA NORMA CONSTITUCIONAL RELATIVA COISA JULGADA COM A NORMA RELATIVA AO PRINCPIO DA MORALIDADE Se de um lado possa parecer uma heresia jurdica dar uma LIMINAR para impedir o efeito da coisa julgada. De outro, pagar uma deciso em afronta ao PRINCPIO DA MORALIDADE, com valores que sero retirados dos milhes de famlicos cidados brasileiros para pagar queles que, em parte, j receberam o que de direito. Ou seja, CABE A VOSSA EXCELNCIA A DIFCIL MISSO DE SOPESAR DOIS PRINCPIOS. SALIENTE-SE QUE DIVERSAS DECISES CONCEDEM ESTE TIPO DE LIMINAR NO TST, com base no princpio da MORALIDADE. DO PEDIDO Ante o exposto, requer-se: Concesso da liminar na Ao Cautelar Incidental para, suspender o curso do processo de execuo at o julgamento final da ao rescisria. Termos em que Pede deferimento. Florianpolis, 01 de julho de 1998.

Cludio Renato do C. Farg PROCURADOR-INSS OAB 14005/DF MAT. 1618482

Anamaria Reys Resende PROCURADORA-INSS OAB 5069 MAT. 0877766

156

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

PODER JUDICIRIO JUSTIA DO TRABALHO 12a REGIO

PROCESSO TRT/SC/AT-CAU 3572/97 VISTOS, etc INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS apresenta petio requerendo reconsiderao da deciso de fls. 11/13, dos autos da ao cautelar em epgrafe, que indeferiu pedido de liminar com vistas a suspender a execuo do acrdo no 3.736/91 desta e. Corte at o julgamento final da Ao Rescisria no 1.926/91, em trmite com o intuito de desconstituir deciso que condenou o instituto autor a pagar a atualizao e a incorporao do abono denominado PCCS aos seus servidores no Estado de Santa Catarina. Por entender ausentes os pressupostos ensejadores, indeferi a concesso da liminar requerida. Alega o requerente o surgimento de fato novo capaz de autorizar a reverso da deciso anterior, sob pena de se no mais restar til a prpria ao principal, em face da expedio de precatrio onde se busca o alocamento do elevado montante de R$ 175.000.000,00 (cento e setenta e cinco milhes), que, uma vez pago, a possibilidade de ressarcimento ser nfima, caracterizando, pois, agora, o periculum in mora. De outro lado, reitera estar presente o fumus boni iuris em face da incompetncia da Justia do Trabalho no tocante s aes envolvendo servidores pblicos estaturios, alm dos limites da projeo do julgado a 1990, em face de decises, neste sentido, do e. TST. Acentua, ainda, que, no mnimo, estar-se-ia diante de posicionamento pacfico quanto limitao ao advento da Lei no 8.460/92, que incorporou o PCCS. Por derradeiro, invoca questo relacionada com a moralidade, em face de os beneficirios, com a deciso, j haverem recebidos parte de seus crditos, injustificando-se a subtrao de milhes de famlicos cidados brasileiros para tal satisfao. Juntou documentos. Eis a resenha.

157

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

FUNDAMENTAO Embora tenha posicionamento de que a ao rescisria, em princpio, no tem o condo de suspender o processo executrio, em face do que dispe o art. 489 do Cdigo de Processo Civil conforme tenho vezeiramente decidido, todavia, hoje, essa regra, foroso reconhecer , tem sido amainada segundo a natureza e a peculiaridade do comando sentencial que se executa, notadamente no tocante s diversas hipteses de tornar-se irreversvel a situao de fato cumprida, quer em funo das condies do agente beneficirio ou mesmo pela prpria alterao substancial do estado do bem de vida, objeto da ao que impossibilita o retorno ao status quo ante, apesar de lograr xito na ao rescisria, redundando, destarte, em decises meramente perfunctrias e inteis. A par de tais razes, ainda, calha o argumento de que o art. 796 do Cdigo de Processo Civil, ao instituir o poder geral de cautela, o fez de forma ampla, sem especificidade de aes, estando, pois, albergadas, inclusive, as rescisrias, como preleciona Galeno de Lacerda: O conceito de processo principal empregado pelo art. 796 o mais amplo possvel. Abrange todo e qualquer processo relacionado com a segurana e em funo do qual pedida (). Nenhuma incompatibilidade tambm ocorre entre a cautelar e a execuo. Alis, o Cdigo no art. 615, III, situado nas disposies gerais do processo de execuo, compreendendo, portanto, todas as espcies desta, autoriza expressamente o credor a pleitear medidas cautelatrias urgentes in Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Vol. VIII, Tomo I, Forense, 1981, pg. 57, de forma que o art. 489 no se incompatibiliza com o artigo 796, na medida em que se aperfeioam, pois este expressa que a simples propositura da ao rescisria no tem o condo de suspender o processo executrio, mas, de forma alguma, mutilou o poder cautelar geral inserto no art. 796. E o mesmo Galeno de Lacerda que, acerca da matria, abordando hiptese de competncia originria do Supremo Federal, mas que se encaixa perfeitamente hiptese, escreveu que se verossmil o pedido de rescio (fumus boni iuris), nada impede, at, da cautela inominada tendente a suspender a execuo do julgado rescindendo, a fim de que assegure a eficcia da prpria rescisria em caso de procedncia () no vemos nenhuma incompatibilidade ou incongruncia entre medida cautelar e ao rescisria, tanto mais agora dentro do sistema constitucional, em que se permite at a suspenso de lei. Por que no poder o Poder Judicirio, no exerccio de jurisdio legtima rescindente, sustar, ad cautelam, meras execues a ele tambm afetas, se presentes os pressupostos legais na medida?, idem, pg. 93/94, tambm secionei.

158

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

Na mesma esteira est o posicionamento de Jos Jangui Bezerra Diniz: No campo da processualstica trabalhista, a cautelar para suspender a execuo de admissibilidade manifesta. que, naquele processo especial, se a execuo definitiva se ultimar, e os bens penhorados forem alienados, com a conseqente entrega do dinheiro ao empregado reclamante, esse, em caso de procedncia da Rescisria, jamais devolver a quantia j percebida, por ser seu crdito de natureza alimentar (). Registramos, por ser oportuno, que os Tribunais vm admitindo, com freqncia, cautelar para suspender execuo de reclamaes trabalhistas que deferiu certos planos econmicos in Ao Rescisria dos Julgados, apresentao de Ada Pellegrine Grinover, Ltr, 1998, secionei. Como inopera a coisa julgada relativamente ao despacho concessivo ou negativo de liminar, em cautelar, j que adstrito ao terreno do livre convencimento do julgador a providncia acauteladora, nada obsta que, revendo os fundamentos ou sopesando em congruncia com fatos novos, reveja seu posicionamento argumento anterior e defira a medida. Destarte, levando-se em considerao a ocorrncia de fato novo, consistente na expedio do precatrio requisitrio que sinaliza para uma possvel satisfao do quantum exequendo antes do deslinde da ao rescisria em curso, aliado difcil reversibilidade da situao, se materializada, notadamente porque muitos dos beneficirios no mais pertencem aos quadros de funcionrios do requerente, caracterizando, pois, o periculum in mora e mais a plausibilidade do direito, ao menos em parte, em funo da incompetncia da Justia do Trabalho para dirimir litgio envolvendo funcionrios pblicos estaturios, conforme vm os tribunais regionais e superiores decidindo reiteradamente, reforado, ainda, pela incorporao do PCCS, alegado, atravs da Lei no 8.460/92, que sinaliza limites no efeito da coisa julgada, entendo, agora, de bom alvitre o acolhimento da pretenso suspensiva, razo pela qual reconsidero a deciso anterior e CONCEDO A LIMINAR para suspender o procedimento executrio na ao retrocitada, at o deslinde da ao rescisria, tambm, j nominada, at o seu trnsito em julgado, ou deciso posterior que justifique sua alterao. Comunique-se a concesso da liminar. Florianpolis, 02 de julho de 1998. JOS FRANCISCO DE OLIVEIRA Juiz Relator v v v

159

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

J URISPRUDNCIA
DJ de 15 MAI 95

STJ Quinta Turma

RECURSO ESPECIAL No 61.977-7 RIO DE JANEIRO (95.0011224-8) RELATOR RECORRENTE ADVOGADOS RECORRIDOS ADVOGADOS : O EXMo SR. MINISTRO JESUS COSTA LIMA : MIRTES DA CRUZ VICENTE : LUIZ EDUARDO PEREGRINO FONTENELLE E OUTRO : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS : CID MACHADO E OUTROS EMENTA ACIDENTE DE TRABALHO. AUXLIO. COMPROVAO. O auxlio-acidente devido quando o operrio, consolidada a leso, permanece incapacitado para o exerccio da mesma atividade, mas no para outra. No caso, a diminuio auditiva, em grau mnimo, nem impediu que a operria permanecesse exercendo a atividade habitualmente por ela desenvolvida e mesmo sem que demandasse maior esforo. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, no conhecer do recurso. Votaram com o Relator os Ministros Jos Dantas, Flaquer Scartezzini, Assis Toledo e Edson Vidigal. Braslia, 26 de abril de 1995 (data do julgamento) MINISTRO JESUS COSTA LIMA, Presidente e Relator

RELATRIO O EXMo SR. MINISTRO JESUS COSTA LIMA: Cuida-se de recurso especial interposto por MIRTES DA CRUZ VICENTE, buscando reformar o v. aresto de fls. 47/48, proferido pela 3a Cmara do Tribunal de Alada Cvel do Rio de Janeiro que, para manter a sentena de primeiro grau, baseou-se na assertiva de que a indenizao

160

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

decorrente de hipoacusia, segundo disposio expressa da legislao, somente devida quando constatada a reduo da capacidade auditiva acima de 50 decibis em ambos os ouvidos, ou seja, em graus mdio ou mximo. A seu turno, a sentena proferida pelo Juzo Singular, na mesma linha de pensamento, no concedeu o benefcio acidentrio porque o grau mnimo da perda auditiva no se amolda s hipteses do quadro 2, do anexo III, do Decreto n. 79.037/76 (fl. 31). Alegar a recorrente que o acrdo recorrido diverge da Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, consolidada na Smula 44-STJ, donde se extrai que a definio, em ato regulamentar, de grau mnimo de disacusia, no exclui, por si s, a concesso do benefcio previdencirio. Faz jus ao auxlio-acidente previsto no art. 6o, da Lei n. 6.367/76 (fls. 56/60). Houve contra-razes (fls. 62/66) e o especial foi admitido (fls. 71/72). Relatei. EMENTA ACIDENTE DO TRABALHO. AUXLIO. COMPROVAO. O auxlio-acidente devido quando o operrio, consolidada a leso, permanece incapacitado para o exerccio da mesma atividade, mas no para outras. No caso, a diminuio auditiva, em grau mnimo, nem impediu que a operria permanecesse exercendo a atividade habitualmente por ela desenvolvida e mesmo sem que demandasse maior esforo. VOTO O EXMo SR. MINISTRO JESUS COSTA LIMA (RELATOR): O recorrente deixou de demonstrar onde e de que forma o v. acrdo contrariou o disposto nos artigos 2o e 6o, da Lei no 6.367, de 19.10.76. A divergncia com a Smula 44 desta Corte existiria se a causa tivesse sido julgada improcedente s e exclusivamente porque a disacusia era em grau mnimo. Assim no ocorreu. A operria era fiandeira e, ainda que alegasse a leso auditiva, que foi detectada em grau mnimo, permaneceu exercendo a mesmssima atividade sem que tivesse de empregar maior esforo de modo permanente.

161

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

A Smula 44, preciso que se entenda, no uma porta aberta para indiscriminada concesso de benefcio acidentrio. Exige, como natural, prova do fato e a relao de causalidade. Assim, no conheo do recurso especial. v v v

STJ Quinta Turma

DJ de 19 MAI 97

EMBARGOS DE DECLARAO NO RECURSO ESPECIAL No 103.867/SP (REGISTRO 96/0050840-2) RELATOR EMBARGANTE ADVOGADO EMBARGADO ADVOGADO : O EXMo SR. MINISTRO CID FLAQUER SCARTEZZINI : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS : ROSANA TEIXEIRA DE CARVALHO E OUTROS : CARLITO FERREIRA NASCIMENTO : TANIA ELISA MUNHOZ ROMO E OUTROS EMENTA ACIDENTRIA DATA INICIAL DA CONCESSO DO BENEFCIO ART. 23 DA LEI 8.213/91 PERCIA JUDICIAL. O dies a quo da concesso do benefcio acidentrio, o da apresentao do laudo pericial em juzo, quando no reconhecida a incapacidade administrativamente. Embargos recebidos. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, receber os embargos, nos termos do voto do Ministro Relator. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Jos Arnaldo, Felix Fischer, Edson Vidigal e Jos Dantas. Braslia, 01 de abril de 1997 (data do julgamento). MINISTRO EDSON VIDIGAL, Presidente MINISTRO CID FLAQUER SCARTEZZINI, Relator

162

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

RELATRIO O EXMo SR. MINISTRO FLAQUER SCARTEZZINI: O Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, oferece embargos de declarao ao v. acrdo de fls. 182/185, cuja ementa expressa, verbis.

PREVIDENCIRIO ACIDENTE DE TRABALHO DISACUSIA EM GRAU MNIMO SMULA 44/STJ. A disacusia, em grau mnimo, definida em ato regulamentar, por si s, no pode servir de embarao concesso do benefcio previdencirio. Recurso provido.
Afirma o embargante que o v. acrdo ao prover o recurso especial, restabeleceu a r. sentena monocrtica na sua integralidade, inclusive, no concernente ao dies a quo da concesso do benefcio, fixado a partir da data da propositura da ao, contrariamente jurisprudncia desta colenda Corte (fls. 187/189). o relatrio. VOTO O EXMo SR. MINISTRO FLAQUER SCARTEZZINI: Sr. Presidente, razo assiste ao ora embargante. Diz o art. 23 da Lei no 8.213/91:

Art. 23. Considera-se como dia do acidente, no caso de doena profissional ou do trabalho, a data do incio da incapacidade laborativa para o exerccio da actividade habitual, ou o dia da segregao compulsria, ou dia quer for realizado o diagnstico, valendo para este efeito o que ocorrer primeiro.
Assim, no ocorrendo nenhuma das duas primeiras hipteses, h que ser considerado o dia que foi realizado o diagnstico, ou seja, a data da apresentao em juzo do laudo pericial. O v. acrdo embargado, ao restabelecer a r. sentena monocrtica que julgou procedente a ao (fls. 83 e verso), no atentou que esta fixou a data do incio do benefcio, a partir da propositura da ao, em desacordo com o disposto no art. 23 da Lei no 8.213/91 e jurisprudncia pacfica deste eg. Sodalcio, conforme precedente abaixo transcrito:

163

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

PREVIDENCIRIO ACIDENTE DO TRABALHO BENEFCIO DATA INICIAL LEI No 8.213/91, ART. 23.
Consoante orientao firmada neste Tribunal, o dies a quo da concesso do benefcio o da apresentao do laudo pericial em juzo e no o da citao.

Recurso especial conhecido.


(REsp 85.222-SP, 6a Turma, Rel. Min. William Patterson, julg.: 19.03.96, D.J. de 27.05.96). Com estas consideraes, recebo os embargos para declarar que o dies a quo da concesso do benefcio o da apresentao do laudo pericial em juzo. como voto. v v v

STJ Sexta Turma

DJ de 16 FEV 98

RECURSO ESPECIAL No 101.660 SO PAULO (96/0045675-5) RELATOR RECORRENTE ADVOGADOS RECORRIDO ADVOGADA : MINISTRO FERNANDO GONALVES : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS : DRS. JOO PAULO DE OLIVEIRA E OUTROS : JOO BARBOSA : DRa RITA APARECIDA SCANAVEZ EMENTA PREVIDENCIRIO. PRVIA COMUNICAO DE ACIDENTE DO TRABALHO-CAT. NECESSIDADE. ART. 129, II, LEI No 8.213/91. 1. Aps o advento da Lei no 8.213/91, tornou-se obrigatria a instruo da petio inicial com a notificao do acidente do trabalho Previdncia Social. 2. Recurso conhecido em parte e, nesta extenso, provido.

164

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, nesta extenso, dar-lhe provimento. Participaram do julgamento os Ministros Anselmo Santiago, William Patterson e Luiz Vicente Cernicchiaro. Ausente, justificadamente, o Ministro Vicente Leal. Braslia, 18 de dezembro de 1997 (data do julgamento). MINISTRO ANSELMO SANTIAGO (Presidente) MINISTRO FERNANDO GONALVES (Relator)

RELATRIO O EXMo SR. MINISTRO FERNANDO GONALVES: Cuida-se de recurso especial interposto pelo INSS, com fulcro nas letras a e c do permissivo constitucional, contra acrdo proferido pelo Segundo Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo, assim ementado:

Agravo de instrumento. Ao Acidentria. Carncia de ao. Falta de interesse de agir ante ou no esgotamento da via administrativa. Inocorrncia. No se exige do obreiro requerimento na via administrativa para, s depois, ento, ajuizar a pretenso acidentria. Recurso autrquico rejeitado (fl. 36)
Aduz o recorrente infringncia ao art. 129, II, da Lei no 8.213/91 e divergncia jurisprudencial. Apresentadas as contra-razes e admitido o recurso apenas pela letra a, ascenderam os autos a esta Corte. o relatrio. VOTO O EXMo SR. MINISTRO FERNANDO GONALVES (RELATOR): O recurso deve ser conhecido apenas pela letra a do permissivo constitucional, eis que o recorrente no logrou demonstrar, desprezando as

165

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

recomendaes dos arts. 255 do RISTJ e 541 do Cdigo de Processo Civil, o verberado dissenso jurisprudencial. A controvrsia gira em torno da necessidade de prvia Comunicao de Acidente do Trabalho-CAT ao ingresso na via judicial. Dispe o art. 129, II, da Lei no 8.213/91, verbis:

Art. 129 Os litgios e medidas cautelares relativos a acidentes do trabalho sero apreciados: I ........................................................................................................ II Na via judicial, pela justia dos Estados e do Distrito Federal, segundo o rito sumarssimo, inclusive durante as frias forenses, mediante petio instruda pela prova de efetiva notificao do evento Previdncia Social, atravs de Comunicao de Acidente do Trabalho-CAT.
Verifica-se, assim, que aps o advento do dispositivo transcrito, tornou-se imprescindvel a instruo da petio inicial com a notificao do evento Previdncia Social. A propsito, transcrevo:

PREVIDENCIRIO. AO ACIDENTRIA. EXAUSTO DA VIA ADMINISTRATIVA. PRVIA COMUNICAO DO ACIDENTE DE TRABALHO-CAT. DESNECESSIDADE. SMULA 89/STJ. No condio de procedibilidade da ao acidentria a exausto da via administrativa (Smula 89/STJ). Somente aps a edio da Lei 8.213/91 tornou-se a instruo da petio inicial da ao acidentria com a prova de notificao do evento Previdncia Social. Recurso especial conhecido. (REsp 134.564/MT, Rel. Ministro VICENTE LEAL, DJU 15.09.97).
Ante o exposto, conheo em parte do recurso (letra a) e, nesta extenso, lhe dou provimento. v v v

166

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

TRF 4a Regio

DJU de 31 AGO 94

APELAO CVEL No 92.04.33894-6 RS RELATOR : O SR.JUIZ ARI PARGENDLER APELANTE : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS APELADO : SEVERINO RIGON ADVOGADOS : Alice Guerra Weissheimer Jaime Cipriani EMENTA PREVIDNCIA SOCIAL. BENEFCIOS CONCEDIDOS ENTRE 06 DE OUTUBRO DE 1988 E 05 DE ABRIL DE 1991. EFEITOS FINANCEIROS DO NOVO CLCULO DA RENDA MENSAL (LEI No 8.213/91, ART. 144, PARGRAFO NICO). Os efeitos financeiros do novo clculo da renda mensal dos benefcios de prestao continuada deferidos entre 06 de outubro de 1988 e 05 de abril de 1991 tm seu termo inicial em 1o de junho de 1992. Apelao provida. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a 1a Turma do Tribunal Regional Federal, unanimidade, dar provimento apelao, na forma do relatrio e notas taquigrficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Porto Alegre, 09 de agosto de 1994. ARI PARGENDLER, RELATOR

APELAO CVEL No 92.04.33894-6 RS RELATOR : O SR. JUIZ ARI PARGENDLER APELANTE : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS APELADO : SEVERINO RIGON RELATRIO O SR. JUIZ ARI PARGENDLER (RELATOR): Senhor Presidente. Atravs desta ao, o Apelado que se aposentou depois de 06 de outubro de 1988 e antes de 05 de abril de 1991 quer que o Apelante

167

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

seja condenado a revisar a renda mensal de sua aposentadoria mediante a correo monetria dos 36 (trinta e seis) ltimos salrios de contribuio, pagando-lhe as diferenas devidas. O Apelante contestou a ao e, a final, a sentena fez por julg-la procedente, seguindo-se o presente recurso. Apresentadas as contra-razes, os autos vieram a este Tribunal. VOTO O SR. JUIZ ARI PARGENDLER (RELATOR): Senhor Presidente. A Constituio Federal de 1988 previu novos benefcios previdencirios e melhorias queles j existentes (arts. 201 e 202). Mas o Ato das Disposies Constitucionais Transitrias subordinou os efeitos do novo regime a projetos de lei que, apresentados no prazo mximo de seis meses, deveriam ser apreciados pelo Congresso Nacional em outros seis, implantando-se progressivamente nos dezoito seguintes (art. 59, caput e pargrafo nico). Os prazos no foram obedecidos. A Lei no 8.213, de 24 de junho de 1991, disps sobre os Planos de Benefcios da Previdncia Social, ditando, em relao aos que se aposentaram depois da promulgao do novo texto constitucional, duas regras: uma para os benefcios de prestao continuada concedidos pela Previdncia Social entre 06 de outubro de 1988 e 05 de abril de 1991, em relao aos quais a renda mensal inicial deve ser recalculada e reajustada, no sendo devido o pagamento de quaisquer diferenas referentes s competncias de outubro de 1988 a maio de 1992 (art. 144, pargrafo nico); outra para aqueles deferidos a partir de 05 de abril de 1991, em relao aos quais a renda mensal inicial deve ser recalculada e reajustada desde a data da concesso, com o pagamento das diferenas em at 24 (vinte e quatro) parcelas mensais consecutivas reajustadas nas mesmas pocas e na mesma proporo em que foram reajustados os benefcios de prestao continuada da Previdncia Social (art. 145, pargrafo nico). O critrio utilizado para assegurar o efeito retroativo a 05 de abril de 1991 foi o de que, nessa data, os Planos de Previdncia Social j deveriam estar implantados por fora de norma constitucional (ADCT, art. 58, pargrafo nico). Quem requereu o benefcio a partir da aproveita integralmente a nova regulamentao. Quem o fez antes se subordina vontade do legislador, quanto lei vigente na data da concesso do benefcio e quanto s restries que a lei posterior mais favorvel impe. preciso que isso fique claro: o art. 59 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias no assegurou que a 05 de abril de 1991 todos os segurados teriam tratamento igual; apenas fixou termo para a implantao dos novos Planos de Benefcios da Previdncia Social.

168

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

Aqueles segurados que preferiam se aposentar antes esto sujeitos lei vigente na data da concesso do benefcio e s aproveitam vantagens de leis posteriores nos estritos termos destas. Eles no esto na mesma situao dos que se aposentaram a partir de 05 de abril de 1991. Seja pelo aspecto jurdico, seja pelo econmico, neste ltimo caso porque perceberam proventos antes disso, aqui em 22 de maro de 1991 (fls. 09). Voto, por isso, no sentido de dar provimento apelao para julgar improcedente a ao. v v v TRF 4a Regio

DJU de 02 ABR 97

AC No 95.04.63189-4/RS APTE : COSME BALBUENO FERNANDES ADV : Luiz Carlos dos Santos APDO : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS ADV : Roberto Tessele da Silva RELATOR : JUZA MARIA LCIA LUZ LEIRIA EMENTA PREVIDENCIRIO. TETO MXIMO DE CONTRIBUIO REDUO DE 20 PARA 10 SALRIOS MNIMOS. O valor da contribuio previdenciria determinado por lei, no havendo direito adquirido a continuar contribuindo de acordo com o regime anterior legislao vigente. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a 5a Turma do Tribunal Regional Federal da 4a Regio, por unanimidade, negar provimento ao apelo, na forma do relatrio e notas taquigrficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Porto Alegre, 13 de maro de 1997.

Juza Maria Lcia Luz Leiria Relatora

169

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

RELATRIO Trata-se de recurso de apelao interposto contra sentena que julgou improcedente ao ordinria previdenciria proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social INSS. Incio do benefcio em 29.5.92. Sustenta o Autor ter direito adquirido a que sua renda mensal inicial seja revisada considerando-se as contribuies na base de at 20 salrios e no 10 como determinado pelo Decreto no 97.968/89 porquanto ter direito adquirido a continuar contribuindo sobre os mesmos valores at ento considerados. o relatrio. Dispensada a reviso.

Juza Maria Lcia Luz Leiria Relatora

VOTO Busca o Autor a reviso da renda mensal inicial do benefcio para que sejam consideradas as contribuies at 20 (vinte) salrios e no 10 (dez) conforme efetuado pela Autarquia em cumprimento ao disposto na Lei no 7.787/89 e no Decreto no 97.968/89. Alega que a reduo do limite mximo de contribuio frustou suas expectativas em receber aposentadoria de acordo com o nvel de contribuio que vinha mantendo at ento, ferindo direito adquirido. Contudo, razo no lhe assiste. O valor das contribuies previdencirias determinado pelo legislador ordinrio sendo uma das fontes de recursos destinados a financiar a seguridade social (art. 195 Constituio Federal) e custear as despesas da Previdncia Social no tocante concesso e manuteno dos benefcios previdencirios. No cabe, pois, ao segurado determinar o valor a ser contribudo. Ademais no h direito adquirido a continuar contribuindo de acordo com regime de contribuio anterior ao vigente porquanto o clculo do valor da aposentadoria efetuado considerando os valores efetivamente contribudos no perodo bsico de clculo. Nesse sentido j manifestou este Tribunal como se v da ementa a seguir transcrita:

170

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

PREVIDENCIRIO. SALRIO-DE-BENEFCIO. TETO. ART. 29, PARGRAFO 2o DA LEI 8.213/91. SALRIOS-DE-CONTRIBUIO. TETO. REDUO. LEI 5.890/73 E LEI 7.787/89. DEC. 97.968/89. 1. No padece de vcio algum a disposio contida no artigo 29, pargrafo 2o, da Lei no 8.213/91, porquanto no infringiu norma legal ou constitucional. 2. A reduo do maior valor teto da escala dos salrios-de-contribuio, de 20 salrios mnimos (Lei 5.890/73) para 10 salrios mnimos, foi determinada por fora de lei (Lei 7.787/89), razo pela qual o Dec. 97.968/89 no afrontou qualquer dispositivo legal ou constitucional. 3. Apelao improvida. (AC no 95.04.33166-1/RS, TRF 4a Regio, 4a Turma, Rel. Juiz Nylson Paim de Abreu, DJ 31.01.96, p. 3934).
Assim sendo, voto no sentido de negar provimento ao apelo.

Juza Maria Lcia Luz Leiria Relatora


v v v TRF 4a Regio

DJ de 05 NOV 97

APELAO CVEL No 97.04.50004-1/RS RELATOR : JUIZ LCIO PINHEIRO DE CASTRO APELANTE : MARIA LUIZA MALLMANN APELADO : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS ADVOGADAS : LIA SELBACH DE GURIDI SUZETE INS TOGNI EMENTA PREVIDENCIRIO. REVISIONAL DE BENEFCIO. PENSO OUTORGADA ANTES DA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL. COTA FAMILIAR. Tendo o benefcio sido outorgado em julho/84 no h como ser alterada a renda mensal inicial pela nova Lei sem que haja violao ao princpio Constitucional da irretroatividade, alm de maltratos ao da isonomia perante os demais inativados antes da Carta de 1988.

171

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, entre as partes acima indicadas, decide a Quinta Turma do 4o Tribunal Regional Federal, por inanimidade, negar provimento ao apelo nos termos do relatrio, voto e notas taquigrficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Porto Alegre, 23 de outubro de 1997. JUIZ LCIO PINHEIRO DE CASTRO RELATOR

RELATRIO JUIZ LCIO PINHEIRO DE CASTRO: Inconformada com a sentena proferida pelo ilustre Juiz Carlos Eduardo Richinitti concluindo pela improcedncia do pedido, manifestou MARIA LUIZA MALLMANN o presente recurso insistindo no direito de ver alterada a cota familiar de sua penso de acordo com a nova legislao previdenciria. Apresentou o RECORRIDO razes de contrariedade, subindo os autos a este Colendo Tribunal. o relatrio. VOTO JUIZ LCIO PINHEIRO DE CASTRO (RELATOR): Cuida-se de revisional de penso outorgada em julho/84. Nos termos da inicial pretende a Segurada a majorao da cota familiar de 60 para 80% da aposentadoria do falecido marido. Segundo a deciso recorrida, No que diz respeito ao percentual alterado a partir da lei 8.213/91, j me manifestei a respeito e tenho que a lei nova, a no ser que assim preveja expressamente, no alcana os benefcios passados, inexistindo o direito reviso. Em matria previdenciria, aplica-se a lei vigente data da concesso e eventual alterao, em razo de modificao da legislao, somente retroage aos benefcios passados desde que esta assim estabelea expressamente. E a questo muito simples. Algum sustentar que, por exemplo, como no caso do auxliodoena, ora unificado em 50%, os percentuais antes deferidos em patamares

172

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

superiores deveriam ser revistos, com a diminuio para adequao da nova lei? Claro que no e da mesma forma no se pode admitir que o benefcio passado venha sofrer o reajuste pretendido em face da alterao legislativa que assim no estabeleceu. A reviso em atendimento ao comando do art. 58 do ADCT foi correta ao resgatar apenas o equivalente ao nmero de salrios mnimos data da concesso, mas no tinha obrigao de corrigir o percentual alterado pela lei infraconstitucional posterior (). Assiste razo ao ilustre Julgador monocrtico. Tendo o benefcio sido outorgado em julho/84 no h como ser alterada sua renda inicial pela nova Lei sem que haja violao ao princpio constitucional da irretroativade, alm de maltratos ao da isonomia perante os demais inativos antes da Carta de 1988. Ao contrrio do que supe a Recorrente o art. 287 do novo Regulamento da Lei dos Benefcios da Previdncia Social no autoriza a majorao da cota familiar como pretendido. Frente ao exposto, nego provimento ao recurso. JUIZ LCIO PINHEIRO DE CASTRO RELATOR v v v STJ Sexta Turma DJ de 09 DEZ 97

RECURSO ESPECIAL No 150.172/SP (REG. 97.0069972-2) RELATOR : O EXMo SR. MINISTRO VICENTE LEAL RECORRENTE : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS RECORRIDO : NGELO MARIN MUNARIN ADVOGADOS : ANGELINA MARIA DE JESUS E OUTROS : FERNANDO GUIMARES DE SOUZA E OUTROS EMENTA CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA. VALOR INICIAL. TETO LIMITE. VALOR MXIMO DO SALRIO-DE-CONTRIBUIO. ARTIGOS 29, 33 E 136, DA LEI No 8.213/91. O Plano de Benefcio da Previdncia Social, regulamentando o artigo 202 da Carta Magna, ao definir a frmula do

173

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

clculo do valor inicial da aposentadoria previdenciria nos termos do caput de seu artigo 29, estabeleceu uma relao de limitao entre o valor teto mximo do salrio-de-contribuio e do salrio-de-contribuio a data da concesso do benefcio. Recurso especial conhecido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, conhecer do recurso especial, na conformidade dos votos e notas taquigrficas a seguir. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Fernando Gonalves, Anselmo Santiago, William Patterson e Luiz Vicente Cernicchiaro. Braslia-DF, 10 de novembro de 1997 (data do julgamento). MINISTRO ANSELMO SANTIAGO, Presidente MINISTRO VICENTE LEAL, Relator RELATRIO O EXMo SR. MINISTRO VICENTE LEAL (RELATOR): Nos autos de ao acidentria proposta contra o Instituto Nacional do Seguro SocialINSS, objetivando a concesso de benefcio previdencirio em razo de deficincia auditiva adquirida no desempenho das atividades laborais, o R. Juzo de Primeiro Grau julgou procedente o pedido. A eg. Primeira Cmara do Segundo Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo, por unanimidade, negou provimento apelao da autarquia previdenciria e deu parcial provimento ao recurso do autor, para assegurar a percepo do benefcio na quantia correspondente a 240 horas mensais, mantendo o entendimento de que o valor do salrio-de-benefcio no sofre qualquer limitao pela imposio de um valor teto limite. O julgamento em tela foi consolidado em ementa do seguinte teor:

AO ACIDENTRIA DISACUSIA PERDA AUDITIVA BILATERAL INFERIOR AO PATAMAR DE 9%, SEGUNDO A TABELA DE FOWLER INDENIZAO INCABVEL PROBLEMAS NA COLUNA VERTEBRAL NECESSIDADE DE DESEMPENHAR UM MAIOR ESFORO FSICO INDENIZAO CABVEL TERMO INICIAL

174

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

DO BENEFCIO: DIA EM QUE O OBREIRO FOI PERICIADO PELO INSS, NOS TERMOS DO ART. 23, DA LEI No 8.213/91 ATUALIZAO PELA NOSSA SMULA No 26 INADMISSIBILIDADE APLICAO DO ART. 41, DO MESMO DIPLOMA LEGAL SALRIO-DE-CONTRIBUIO ALEGADA EXISTNCIA DE VALORTETO INADMISSIBILIDADE TRABALHADOR HORISTA REMUNERAO FIXADA EM 240 HORAS MENSAIS EXEGESE DO ART. 28, 2o, DA LEI ACIMA CITADA RECURSO DO AUTOR DESPROVIDO E DO RU PARCIALMENTE PROVIDO (p. 158).
Irresignado, o INSS interpe o presente recurso especial, com fulcro na alnea a do permissivo constitucional, sustentando ter o acrdo em tela vulnerado o disposto no pargrafo 2o, do artigo 29, aduzindo, em essncia, que a imposio de um limite mximo para o salrio-de-benefcio guarda plena sintonia com o disposto artigo 202, da Constituio Federal. Apresentadas as contra-razes, o recurso foi inadmitido na origem advindo agravo que provido ensejou a subida dos autos a esta Colenda Corte. o relatrio. EMENTA CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA. VALOR INICIAL. TETO LIMITE. VALOR MXIMO DO SALRIO-DE-CONTRIBUIO. ARTIGOS 29, 33 E 136, DA LEI No 8.213/91. O Plano de Benefcio da Previdncia Social, regulamentando o artigo 202 da Carta Magna, ao definir a frmula do clculo do valor inicial da aposentadoria previdenciria nos termos do caput de seu artigo 29, estabeleceu uma relao de limitao entre o valor teto mximo do salrio-de-contribuio e o do salrio-de-contribuio a data da concesso do benefcio. Recurso especial conhecido. VOTO O EXMo SR. MINISTRO VICENTE LEAL (RELATOR): Ressaltese, por primeiro, que a preliminar agitada nas contra-razes quanto a irregularidade da representao do patrono da autarquia previdenciria,

175

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

ressalte-se que a Corte Especial deste Tribunal, analisando a extenso do teor contido no artigo 384, do CPC, cominado com as disposies do artigo 21, da Medida Provisria no 1.542/1997, proclamou que as reprodues fotogrficas dos documentos particulares autenticadas por servidores pblicos merecem eficcia, de vez que seus atos, quando praticados no exerccio da funo pblica, gozam de presuno de legalidade e veracidade. (ERESP nos. 11800-SP e 117.874-SP, Relator Ministro Garcia Vieira, ERESP no 112.975-SP, Relator Ministro Vicente Cernicchiaro). De resto, como patenteado no relatrio, a controvrsia emoldurada no presente recurso tem como ponto nodal o exame da fixao de um teto limite para o clculo do valor do salrio-de-benefcio, segundo o pargrafo segundo do artigo 29, da Lei no 8.213/91, que assim estatui:

O valor do salrio-de-benefcio no ser inferior ao de um salrio mnimo, nem superior ao do limite mximo do salrio-de-contribuio na data inicial do benefcio.
Examine-se, pois, a referida questo. O Tribunal de origem, adotando o entendimento de que o clculo da renda mensal inicial do benefcio concedido aps a promulgao da Carta Magna deve ser efetuado pela atualizao dos ltimos trinta e seis salriosde-contribuio, nos termos do artigo 202, da CF/88, proclamou que o valorteto mximo deve ser desprezado, em consonncia com o disposto no artigo 136, da referida lei. Sustenta o INSS, por sua vez, que a imposio do valor mximo do salrio-de-benefcio ao limite do salrio-de-contribuio na data do incio do benefcio no afronta a regra prevista no aludido dispositivo constitucional. Tenho que a pretenso recursal merece agasalho perante esta Corte, de vez que a premissa embasadora dos fundamentos da autarquia pevidenciria encontra-se em harmonia com o entendimento jurisprudencial a respeito do tema. Com efeito, a forma de clculo do valor inicial da aposentadoria previdenciria foi estabelecida pelo artigo 29 da Lei de Planos de Benefcios da Previdncia Social que, regulamentando o artigo 202, da Carta da Repblica, determinou a atualizao monetria da mdia dos ltimos salriosde-contribuio, at o mximo de trinta e seis, apurados em perodo no superior a quarenta e oito. E seu pargrafo segundo, por sua vez, disps que o valor do salriode-benefcio do segurado deve observar o limite mnimo do salrio-mnimo e mximo do salrio-de-contribuio na data do incio de sua concesso.

176

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

Ocorre que o artigo 136, do referido repertrio normativo, assim pontificou:

Ficam eliminados o menor e o maior valor teto para o clculo do salrio-de-benefcio.


Ressalte-se, por primeiro, que quando foi definida a forma de clculo da renda mensal inicial do benefcio, teve o legislador por escopo criar um mecanismo que primasse pela manuteno de seus valores, de modo a preserva-lhes o poder aquisitivo, de modo a conferir exato cumprimento ao preceito constitucional, ainda que estabelecendo uma relao de limitao entre o valor limite do salrio-de-benefcio e o do salrio-de-contribuio que ir substituir. Ora, nesse contexto, como admitir-se que uma norma geral elimine os valores tetos mximos e mnimos do salrio-de-benefcio, se o repertrio normativo na parte especfica que o define, bem como a que disciplina o clculo da renda mensal do benefcio mantm a imposio do teto? O direito deve buscar a expresso da justia. Deve o intrprete da norma jurdica buscar o sentido que a mesma visa a atingir no cenrio da vida. Dentro dessa viso teleolgica, o artigo 136 deve ser interpretado em conjunto com a legislao que dispe sobre os Planos de Benefcios da Previdncia Social e no isoladamente, o que h de ser feito necessariamente pela manuteno dos valores limites inferiores e superiores do salrio-debenefcio. Ora, tendo sido limitado o valor superior do salrio-de-benefcio ao mximo do valor do salrio-de-contribuio na data do incio de sua concesso, consoante estabelecem os artigos 29, 2o, e 33 do referido diploma legal, resta inconsistente a tese de que os respectivos valores dos tetos foram eliminados. Nesse sentido, merece destaque excerto do voto de lavra do eminente Ministro Vicente Cernicchiaro no julgamento do RE no 133.849-SP, submetido a esta Sexta Turma, cujas concluses assim situam a questo, litteris:

Impe-se interpretao lgico-sistemtica. O mencionado diploma de lei, como acentuado, no art. 29, 2o estabelece, literalmente, o valor do salrio-de-benefcio, nem superior ao do limite mximo do salriode-contribuio na data do incio do benefcio. A mesma orientao est expressa no art. 33, ao disciplinar a Renda Mensal do Benefcio. O reajustamento tratado no art. 41.

177

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

Nesse contexto deve ser interpretado o disposto no art. 136, da referida lei, ao mencionar Ficam eliminados o menor e o maior valor teto para clculo do salrio-de-benefcio. No faz sentido, o contexto disciplinar o valor do salrio-de-benefcio, casuisticamente, e, ao depois, adotar norma geral de eliminao dos respectivos valores. Bastaria, ento, dispor que no haver teto, ou simplesmente silenciar. A inteligncia do disposto no art. 136, data venia, a seguinte: a regra geral, ou seja a relao, salrio-de-contribuio/salrio-de-benefcio no pode receber limitaes, a fim de manter ntegro o valor da respectiva relao.
Em face dessas consideraes, tenho que o aresto recorrido violou os indigitados dispositivos de lei federal, devendo o valor limite do salriode-benefcio corresponder ao valor do salrio-de-contribuio do obreiro na data de sua concesso. Isto posto, conheo do recurso especial, para excluir do clculo da renda mensal inicial do auxlio-acidente os valores que excedam o limite mximo do salrio-de-contribuio quando de sua concesso. o voto. v v v

STJ Sexta Turma

DJ de 09 DEZ 98

RECURSO ESPECIAL No 148.471/SP (REG. 97.0065444-3) RELATOR : O EXMo SR. MINISTRO VICENTE LEAL RECORRENTE : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS RECORRIDO : JOO SUDATTI ADVOGADOS : TEREZA MARLENE FRANCESCHI MEIRELLES E : OUTROS : ELIZABETH PIRES BUENO SUDATTI E OUTROS EMENTA CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA. VALOR INICIAL. TETO LIMITE. VALOR MXIMO DO SALRIO-DE-CONTRIBUIO. ARTIGOS 29 E 136, DA

178

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

LEI N o 8.213/91. HONORRIOS ADVOCATCIOS. REEXAME DE PROVA. O Plano de Benefcio da Previdncia Social, regulamentando o artigo 202 da Carta Magna, ao definir a frmula do clculo do valor inicial da aposentadoria previdenciria nos termos do caput de seu artigo 29, estabeleceu uma relao de limitao entre o valor teto mximo do salrio-de-contribuio e do salrio-de-contribuio da data da concesso do benefcio. Uma vez observados os parmetros legais, previstos no art. 20, do CPC, torna-se descabida a repreciao, via especial, do quantum fixado a ttulo de honorrios advocatcios nas instncias ordinrias, em razo do bice da Smula no 07, desta Corte. Recurso especial parcialmente conhecido e nesta extenso provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, nesta extenso, dar-lhe provimento, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Fernando Gonalves, Anselmo Santiago, William Patterson e Luiz Vicente Cernicchiaro. Braslia-DF, 10 de novembro de 1997 (data do julgamento). MINISTRO ANSELMO SANTIAGO, Presidente MINISTRO VICENTE LEAL, Relator RELATRIO O EXMo SR. MINISTRO VICENTE LEAL (RELATOR): Nos autos de ao ordinria proposta contra o Instituto Nacional do Seguro SocialINSS, objetivando retificao na renda mensal de benefcio previdencirio, o pedido foi julgado procedente em primeiro grau. A eg. Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3a Regio, por unanimidade, negou provimento a apelao da autarquia e deu provimento

179

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

ao recurso adesivo do autor, apenas para elevar o percentual da verba honorria advocatcia, mantendo o entendimento de que o valor do salriode-benefcio no sofre qualquer limitao pela imposio de um valor teto limite. O julgamento em tela foi consolidado em ementa do seguinte teor:

PREVIDENCIRIO REVISIONAL DE BENEFCIO CORREO DOS SALRIOSDE-CONTRIBUIO MAIOR E MENOR VALOR TETO ART. 202 DA CF HONORRIOS ADVOCATCIOS. 1. No h que se falar em limitao do valor teto para o clculo do salrio-de-benefcio a partir da promulgao da CF, a teor do disposto no art. 275 do Decreto 611/92. 2. Honorrios advocatcios elevados consoante entendimento desta Segunda Turma. 3. Apelao improvida. Recurso adesivo provido. (fl. 106)
Irresignado, o INSS, interpe o presente recurso especial, com fulcro nas alneas a e c do permissivo constitucional, sustentando ter o acrdo em tela vulnerado o disposto no pargrafo 2o, do artigo 29 e o artigo 33, ambos da Lei no 6.899/81, bem como o artigo 20, do Cdigo de Processo Civil, alm de ter ensejado divergncia jurisprudencial. Aduz, em essncia, que a imposio de um limite mximo para o salrio-de-benefcio guarda plena sintonia com o disposto no artigo 202, da Constituio Federal. Apresentadas as contra-razes, e admitido o recurso na origem, ascenderam os autos a esta Colenda Corte. o relatrio. EMENTA CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA. VALOR INICIAL. TETO LIMITE. VALOR MXIMO DO SALRIO-DE-CONTRIBUIO. ARTIGOS 29 E 136, DA LEI N o 8.213/91. HONORRIOS ADVOCATCIOS. REEXAME DE PROVA. O Plano de Benefcio da Previdncia Social, regulamentando o artigo 202 da Carta Magna, ao definir a frmula do clculo do valor inicial da aposentadoria previdenciria nos termos do caput de seu artigo 29, estabeleceu uma relao de limitao entre o valor teto mximo do salrio-de-contribuio e do salrio-de-contribuio da data da concesso do benefcio.

180

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

Uma vez observados os parmetros legais, previstos no art. 20, do CPC, torna-se descabida a reapreciao, via especial, do quantum fixado a ttulo de honorrios advocatcios nas instncias ordinrias, em razo do bice da Smula no 07, desta Corte. Recurso especial parcialmente conhecido e nesta extenso provido. VOTO O EXMo SR. MINISTRO VICENTE LEAL (RELATOR): Como patenteado no relatrio, a controvrsia emoldurada no presente recurso tem como ponto nodal o exame da fixao de um teto limite para o clculo do valor do salrio-de-benefcio, segundo o pargrafo segundo do artigo 29, da Lei no 8.213/91, que assim estatui:

Art. 29 O valor do salrio-de-benefcio no ser inferior ao de um salrio mnimo, nem superior ao do limite mximo do salrio-decontribuio na data inicial do benefcio.
Examine-se, pois, a referida questo. As instncias ordinrias, adotando o entendimento de que o clculo da renda mensal inicial do benefcio concedido aps a promulgao da Carta Magna deve ser efetuado pela atualizao dos ltimos trinta e seis salriosde-contribuio, nos termos do artigo 202, da CF/88 e do artigo 29, caput, da Lei no 8.213/91, proclamou que o valor-teto mximo deve ser desprezado, em consonncia com o disposto no artigo 136, da referida lei. Sustenta o INSS, por sua vez, que a imposio do valor mximo do salrio-de-benefcio ao limite do salrio-de-contribuio na data do incio do benefcio no afronta a regra prevista no aludido dispositivo constitucional. Tenho que a pretenso recursal merece agasalho perante esta Corte, de vez que a premissa embasadora dos fundamentos da autarquia previdenciria encontra-se em harmonia com o entedimento jurisprudencial a respeito do tema. Com efeito, a forma de clculo do valor inicial da aposentadoria previdenciria foi estabelecida pelo artigo 29 da Lei de Planos de Benefcios da Previdenciria Social que, regulamentando o artigo 202, da Carta da Repblica, determinou a atualizao monetria da mdia dos ltimos salriosde-contribuio, at o mximo de trinta e seis, apurados em perodo no superior a quarenta e oito.

181

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

E seu pargrafo segundo, por sua vez, disps que o valor do salriode-benefcio do segurado deve observar o limite mnimo do salrio-mnimo e mximo do salrio-de-contribuio na data do incio de sua concesso. Ocorre que o artigo 136, do referido repertrio normativo, assim pontificou:

Ficam eliminados o menor e o maior valor teto para o clculo do salrio-de-benefcio.


Ressalte-se, por primeiro, que quando foi definida a forma de clculo da renda mensal inicial do benefcio, teve o legislador por escopo criar um mecanismo que primasse pela manuteno de seus valores, de modo a preserva-lhes o poder aquisitivo, conferindo exato cumprimento ao preceito constitucional, ainda que estabelecendo uma relao de limitao entre o valor limite do salrio-de-benefcio e o do salrio-de-contribuio que ir substituir. Ora, nesse contexto, como admitir-se que uma norma geral elimine os valores tetos mximos e mnimos do salrio-de-benefcio, se o repertrio normativo na parte especfica que o define, bem como a que disciplina o clculo da renda mensal do benefcio, mantm a imposio do teto? O direito deve buscar a expresso da justia. Deve o intrprete da norma jurdica buscar o sentido que a mesma visa a atingir no cenrio da vida. Dentro dessa viso teleolgica, o artigo 136 deve ser interpretado em conjunto com a legislao que dispe sobre os Planos de Benefcios da Previdncia Social e no isoladamente, o que h de ser feito necessariamente pela manuteno dos valores limites inferiores e superiores do salrio-debenefcio. Ora, tendo sido limitado o valor superior do salrio-de-benefcio ao mximo do valor do salrio-de-contribuio na data do incio de sua concesso, consoante estabelecem os artigos 29, 2o, e 33 do referido diploma legal, resta inconsistente a tese de que os respectivos valores dos tetos foram eliminados. Nesse sentido, merece destaque excerto do voto de lavra do eminente Ministro Vicente Cernicchiaro o julgamento do RE no 133.849-SP, submetido a esta Sexta Turma, cujas concluses assim situam a questo, litteris:

Impe-se interpretao lgico-sistemtica. O mencionado diploma de lei, como acentuado, no art. 29, 2o, estabelece, literalmente, o valor

182

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

do salrio-de-benefcio, nem superior ao do limite mximo do salriode-contribuio na data do incio do benefcio. A mesma orientao est expressa no art. 33, ao disciplinar a Renda Mensal do Benefcio. O reajustamento tratado no art. 41. Nesse contexto deve ser interpretado o disposto no art. 136, da referida lei, ao mencionar Ficam eliminados o menor e o maior valor teto para clculo do salrio-de-benefcio. No faz sentido, o contexto disciplinar o valor do salrio-de-benefcio, casuisticamente, e, ao depois, adotar norma geral de eliminao dos respectivos valores. Bastaria, ento, dispor que no haver teto, ou simplesmente silenciar. A inteligncia do disposto no art. 136, data venia, a seguinte: a regra geral, ou seja a relao, salrio-de-contribuio/salrio-de-benefcio no pode receber limitaes, a fim de manter ntegro o valor da respectiva relao.
Em face dessas consideraes, tenho que o aresto recorrido violou os indigitados dispositivos de lei federal, devendo o valor limite do salriode-benefcio corresponder ao valor do salrio-de-contribuio do obreiro na data de sua concesso. Por derradeiro, no que tange invocada ofensa ao preceito processual civil destacado, referente fixao da verba de patrocnio, tenho que a mesma no se configurou. Ora, na hiptese sub examen, o v. aresto recorrido, ao fixar o percentual devido a este ttulo, corretamente observou os limites impostos pela legislao regente, descabendo, na via do especial, apreciar-se a adequao da condenao, sob pena de revolver a matria ftica, o que vedado nos termos da Smula no 07, deste Tribunal. Isto posto, conheo parcialmente do recurso especial e nesta extenso dou-lhe provimento, para excluir do clculo da renda mensal inicial os valores que excedam o limite mximo do salrio-de-contribuio da data de sua concesso. o voto. v v v

183

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

STJ Sexta Turma

DJ de 25 FEV 98

RECURSO ESPECIAL No 148.674-SP (97/0065830-9) RELATOR RECORRENTE RECORRIDOS ADVOGADOS : O EXMo SR. MINISTRO LUIZ VICENTE CERNICCHIARO : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS : JOO CLIMACO CORREIA : DRS. JURANDIR FREIRE DE CARVALHO SRGIO HENRIQUE PARDAL BACELAR FREUDENTHAL E OUTROS EMENTA RESP PREVIDENCIRIO BENEFCIOS VALOR LIMITE LEI No 8.213/91, ART. 136 O art. 29, 2o, da Lei no 8.213/91, estabelece, literalmente, o valor do salrio-de-benefcio, no superior ao do limite mximo do salrio-de-contribuio na data do incio do benefcio. A mesma orientao est expressa no art. 33, ao disciplinar a Renda Mensal do Benefcio. O reajustamento tratado no art. 41. Nesse contexto deve ser interpretado o disposto no art. 136, da referida lei, ao mencionar Ficam eliminados o menor e o maior valor teto para clculo do salrio-de-benefcio. No faz sentido, o contexto disciplinar o valor do salrio-debenefcio, casuisticamente, e, ao depois, adotar norma geral de eliminao dos respectivos valores. Bastaria, ento, dispor que no haver teto, ou simplesmente silenciar. A inteligncia do disposto no art. 136, data venia, a seguinte: a regra geral, ou seja a relao salrio-decontribuio/salrio-de-benefcio constante, a fim de manter ntegro o valor da respectiva relao. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas constantes dos autos, por unanimidade, conhecer do recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Participaram do

184

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

julgamento os Srs. Ministros Fernando Gonalves e William Patterson. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministro Vicente Leal e Anselmo Santiago. Braslia, 04 de novembro de 1997 (data do julgamento). MINISTRO FERNANDO GONALVES, PRESIDENTE MINISTRO LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, RELATOR RELATRIO O EXMo SR. MINISTRO LUIZ VICENTE CERNICCHIARO (RELATOR): Recurso Especial interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social INSS, com fundamento na alnea a do permissivo constitucional, no intuito de impugnar v. aresto do Tribunal Regional Federal da 3a Regio que entendeu no existir menor e maior valor do teto para clculo de benefcios a partir de 06 de outubro de 1988. O recorrente aduz contrariedade ao art. 28, 5o, da Lei no 8.212/91, sustentando que a Lei no 8.213/91 no revogou os preceitos que fixaram limite mximo para o valor dos salrios de benefcio. (Fl. 51) Contra-razes s fls. 54/56. Despacho de admisso s fls. 58. o relatrio. MINISTRO LUIZ VICENTE CERNICCHIARO VOTO O EXMo SR. MINISTRO LUIZ VICENTE CERNICCHIARO (RELATOR): O debate, como evidencia o relatrio, limitado ao valor mximo do salrio-de-contribuio, a ser considerado para o valor dos benefcios, ou seja, se a Lei no 8.213/91 estabeleceu teto. Esse diploma legal Dispe sobre os Planos de Benefcios da Previdncia Social define o salrio-de-benefcio no art. 28. O art. 29 estatui consistir na mdia aritmtica simples de todos os ltimos salrios-de-contribuio dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, at o mximo de 36 (trinta e seis), apurados em perodo no superior a 48 (quarenta e oito).

185

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

O valor do salrio-de-benefcio, por sua vez, no ser inferior ao de um salrio mnimo, nem superior do limite mximo do salrio-de-contribuio na data do benefcio, na dico do disposto no art. 29, 2o, da mesma lei. H, portanto, relao entre o valor do benefcio e o valor do salriode-benefcio. Evidencia-se, assim, o teto reclamado pelo Recorrente. Resta examinar a extenso normativa do disposto no art. 136, da Lei no 8.213/91, verbis:

Ficam eliminados o menor e o maior valor teto para o clculo do salrio-de-benefcio.


Impe-se interpretao lgico-sistemtica. O mencionado diploma de lei, como acentuado, no art. 29, 2o estabelece, literalmente, o valor do salrio-de-benefcio nem superior ao do limite mximo do salriode-contribuio na data do incio do benefcio. A mesma orientao est expressa no art. 33, ao disciplinar a Renda Mensal do Benefcio. O reajustamento tratado no art. 41. Nesse contexto deve ser interpretado o disposto no art. 136, da referida lei, ao mencionar Ficam eliminados o menor e o maior valor teto para clculo do salrio-de-benefcio. No faz sentido, o contexto disciplinar o valor do salrio-de-benefcio, casuisticamente, e, ao depois, adotar norma geral de eliminao dos respectivos valores. Bastaria, ento, dispor que no haver teto, ou simplesmente silenciar. A inteligncia do disposto no art. 136, data venia, a seguinte: a regra geral, ou seja a relao salrio-de-contribuio/salrio-de-benefcio no pode receber limitaes, a fim de manter ntegro o valor da respectiva relao. Conheo do Recurso Especial. MINISTRO LUIZ VICENTE CERNICCHIARO v v v

186

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

STJ Quinta Turma

DJ de 27 ABR 98

RECURSO ESPECIAL No 152.594 SP (REG. No 97.0075544-4) RELATOR RECORRENTE(S) RECORRIDO(S) ADVOGADOS : : : : : O EXMo SR. MINISTRO JOS ARNALDO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS AGUINALDO JULIO DA SILVA E OUTRO DRS. RICARDO RAMOS NOVELLI E OUTROS ROMEU TERTULIANO E OUTRO EMENTA PREVIDENCIRIO. BENEFCIOS. VALOR INICIAL. TETO. SALRIO-DE-CONTRIBUIO. SALRIO-DE-BENEFCIO. VALOR MXIMO. ART. 29 e 33 da Lei 8.213/91. Legalidade do art. 29 da Lei 8.213/91. O valor do salrio-de-benefcio no ser inferior ao de um salrio mnimo, nem superior ao do limite mximo do salrio-de-contribuio na data inicial do benefcio. Recurso conhecido e provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto do Ministro Relator. Votaram com o Relator os Ministros FELIX FISCHER, EDSON VIDIGAL, JOS DANTAS e CID FLAQUER SCARTEZZINI. Braslia, 17 de maro de 1998. (data do julgamento) MINISTRO EDSON VIDIGAL Presidente MINISTRO JOS ARNALDO Relator

187

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

RELATRIO

O SR. MINISTRO JOS ARNALDO (RELATOR): O Instituto Nacional do Seguro Social-INSS interpe recurso especial com fundamento no art. 105, III, a, da Constituio Federal, contra acrdo que, invocando os arts. 135 e 136 da Lei no 8.213, de 1991, bem como o art. 275 do Regulamento da Lei de benefcios, entendeu ilegtima a fixao de valor-teto para o clculo do salrio-de-benefcio. Alterca a autarquia previdenciria que o v. aresto contrariou o disposto no 2o do art. 29 e no art. 33 da Lei 8.213/91, sustentando ser legtima a fixao de tetos para o salrio-de-contribuio e para o salrio-debenefcio. Aps a admisso do recurso, subiram os autos, vindo-me conclusos. o relatrio. VOTO O SR. MINISTRO JOS ARNALDO (RELATOR): Sr. Presidente, a questo est em se saber se legtima a fixao de um teto limite para o clculo do valor do salrio-de-benefcio, tendo em vista o disposto no 2o do art. 29, da Lei 8.213/91, que dispe:

Art. 29 O valor do salrio-de-benefcio no ser inferior ao de um salrio mnimo, nem superior ao do limite mximo do salrio-decontribuio na data inicial do benefcio.
Cumpre ressaltar que no julgamento do REsp no 133.411, em sesso da Sexta Turma, realizada no dia 10.11.97, decidiu-se, atravs do voto condutor do Exmo Sr. Ministro Vicente Leal, que legtima a fixao de um teto mximo do salrio-de-contribuio e do salrio-de-contribuio a data da concesso do benefcio. Portanto, em conformidade a esse posicionamento, tambm compreendo que tal limitao legtima. Outrossim, com o intuito de fixar uma posio sobre o tema, entendo necessrio fazer registro do voto prolatado pelo Exmo Sr. Min. Vicente (REsp 133.411/SP) verbis:

Examine-se, pois, a referida questo.

188

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

As instncias ordinrias, adotando o entendimento de que o clculo da renda mensal inicial do benefcio concedido aps a promulgao da Carta Magna deve ser efetuado pela atualizao dos ltimos trinta e seis salrios-de-contribuio, nos termos do artigo 202, da CF/88 e do artigo 29, caput, da Lei no 8.213/91, proclamou que o valorteto mximo deve ser desprezado, em consonncia com o disposto no artigo 136, da referida lei. Sustenta o INSS, por sua vez, que a imposio do valor mximo do salrio-de-benefcio ao limite do salrio-de-contribuio na data do incio do benefcio no afronta a regra prevista no aludido dispositivo constitucional. Tenho que a pretenso recursal merece agasalho perante esta Corte, de vez que a premissa embasadora dos fundamentos da autarquia previdenciria encontra-se em harmonia com o entedimento jurisprudencial a respeito do tema. Com efeito, a forma de clculo do valor inicial da aposentadoria previdenciria foi estabelecida pelo artigo 29 da Lei de Planos de Benefcios da Previdenciria Social que, regulamentando o artigo 202, da Carta da Repblica, determinou a atualizao monetria da mdia dos ltimos salrios-de-contribuio, at o mximo de trinta e seis, apurados em perodo no superior a quarenta e oito. E seu pargrafo segundo, por sua vez, disps que o valor do salriode-benefcio do segurado deve observar o limite mnimo do salriomnimo e mximo do salrio-de-contribuio na data do incio de sua concesso. Ocorre que o artigo 136, do referido repertrio normativo, assim pontificou: Ficam eliminados o menor e o maior valor teto para o clculo do salrio-de-benefcio. Ressalte-se, por primeiro, que quando foi definida a forma de clculo da renda mensal inicial do benefcio, teve o legislador por escopo criar um mecanismo que primasse pela manuteno de seus valores, de modo a preserva-lhes o poder aquisitivo, de modo a conferir exato cumprimento ao preceito constitucional, ainda que estabelecendo uma relao de limitao entre o valor limite do salrio-de-benefcio e o do salrio-de-contribuio que ir substituir. Ora, nesse contexto, como admitir-se que uma norma geral elimine os valores tetos mximos e mnimos do salrio-de-benefcio, se o

189

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

repertrio normativo na parte especfica que o define, bem como a que disciplina o clculo da renda mensal do benefcio mantm a imposio do teto? O direito deve buscar a expresso da justia. Deve o intrprete da norma jurdica buscar o sentido que a mesma visa a atingir no cenrio da vida. Dentro dessa viso teleolgica, o artigo 136 deve ser interpretado em conjunto com a legislao que dispe sobre os Planos de Benefcios da Previdncia Social e no isoladamente, o que h de ser feito necessariamente pela manuteno dos valores limites inferiores e superiores do salrio-de-benefcio. Ora, tendo sido limitado o valor superior do salrio-de-benefcio ao mximo do valor do salrio-de-contribuio na data do incio de sua concesso, consoante estabelecem os artigos 29, pargrafo 2o e 33 do referido diploma legal, resta inconsistente a tese de que os respectivos valores tetos foram eliminados. Nesse sentido, merece destaque excerto do voto da lavra do eminente Ministro Vicente Cernicchiaro no julgamento do RE no 133.849-SP, submetido a esta Sexta Turma, cujas concluses assim situam a questo, litteris: Impe-se interpretao lgico-sistemtica. O mencionado diploma de lei, como acentuado no art. 29, 2o, estabelece, literalmente, o valor do salrio-de-benefcio, nem superior ao limite mximo do salrio-de-contribuio na data do incio do benefcio. A mesma orientao est expressa no art. 33 ao disciplinar a Renda Mensal do Benefcio. O reajustamento tratado no art. 41. Nesse contexto deve ser interpretado o disposto no art. 136, da referida lei, ao mencionar Ficam eliminados o menor e o maior valor teto para clculo do salrio-de-benefcio. No faz sentido, o contexto disciplinar o valor do salrio-debenefcio, casuisticamente, e, ao depois, adotar norma geral de eliminao dos respectivos valores. Bastaria, ento, dispor que no haver teto, ou simplesmente silenciar. A inteligncia do disposto no art. 136, data venia, a seguinte: a regra geral, ou seja a relao, salrio-de-contribuio/ salrio-de-benefcio no pode receber limitaes, a fim de manter ntegro o valor da respectiva relao.

190

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

Em face dessas consideraes, tenho que o aresto recorrido violou os indigitados dispositivos de lei federal, devendo o valor limite do salrio-de-benefcio corresponder ao valor do salrio-de-contribuio do obreiro na data de sua concesso.
vista do exposto, em consonncia com o entendimento acima esposado, conheo do recurso e lhe dou provimento para, da mesma forma, excluir do clculo da renda mensal inicial os valores que excedam o limite mximo do salrio-de-contribuio a data de sua concesso. como voto. v v v

191

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

A TOS N ORMATIVOS

MINISTRIO DA PREVIDNCIA E ASSISTNCIA SOCIAL MPAS INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS PROCURADORIA-GERAL

ORDEM DE SERVIO/INSS/PG/No 37, de 09 de abril de 1998. ASSUNTO: Dispe sobre o cadastramento de leiloeiros oficiais junto Procuradoria do INSS e d outras providncias. FUNDAMENTAO LEGAL: Art. 98 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, restabelecido pelo art. 1o da Lei no 9.528 de 10 de dezembro de 1997; art. 148 e 706 do Cdigo de Processo Civil e art. 23 da Lei no 6.830, de 22 de setembro de 1980.

O PROCURADOR-GERAL do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS, no uso da atribuio que lhe confere o artigo 175, inciso III, do Regimento Interno do INSS, aprovado pela Portaria/MPS/No 458, de 24 de setembro de 1992, Considerando a necessidade de incrementar ainda mais a arrecadao, dar maior publicidade aos leiles judiciais, intensificar as arremataes e garantir a correta avaliao dos bens penhorados; Considerando a carncia de local apropriado no INSS para depsito de bens sujeitos a constrio judicial nas execues fiscais; Considerando as vantagens da remoo, guarda e conservao dos bens penhorados nas execues fiscais serem realizadas por auxiliares da justia, sem nus financeiro ao Instituto; RESOLVE: 1. Estabelecer procedimentos visando ao cadastramento de leiloeiros oficiais para atuarem como depositrio/administrador/leiloeiro nas Execues Fiscais propostas pela Procuradoria do INSS. 2. As Procuradorias Estaduais, Especial, do Distrito Federal e Regionais publicaro, pelos menos uma vez ao ano, nos rgos oficiais de imprensa local e/ou em jornal de grande circulao na Regio, Comunicado para Cadastramento de Leiloeiro Oficial junto ao INSS (anexo I).

192

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

3. Constituem requisitos para o cadastramento de leiloeiros oficiais: a) estar registrado como leiloeiro oficial perante a Junta Comercial da localidade onde se dispe a atuar; b) ser inscrito junto a Previdncia Social e estar em dia com as contribuies devidas ao INSS; c) no ser cnjuge, companheiro(a) ou parente at o segundo grau civil de Procurador Autrquico do INSS. 4. O leiloeiro oficial interessado em se cadastrar apresentar Termo de Cadastramento e Compromisso de Leiloeiro Oficial (anexo II), no qual assumir perante o INSS, sem prejuzo das demais obrigaes estabelecidas no Cdigo de Processo Civil e legislao pertinente, as seguintes: 4.1. como depositrio/administrador: a) remoo dos bens penhorados, arrestados ou seqestrados em poder do executado, ru ou terceiros, para depsito sob sua responsabilidade, bem assim a guarda e conservao de referidos bens; b) celebrao de contrato de seguro contra eventuais danos ou subtraes dos bens a serem depositados. 4.2. como leiloeiro: a) avaliao extrajudicial dos bens, atendidas as normas de mercado; b) prestao de contas, aps o leilo/praa. 4.3. Os encargos previstos nos subitens 4.1 e 4.2 sero realizados pelo cadastrado sem qualquer nus para o INSS. 5. O Termo de Cadastramento e Compromisso de Leiloeiro Oficial referido no item anterior ser acompanhado dos seguintes documentos: a) cpia autenticada do registro como leiloeiro oficial perante a Junta Comercial do Distrito Federal/Estado onde se dispe a atuar; b) curriculum vitae discriminativo da atuao como leiloeiro oficial, preferencialmente em execues fiscais; c) cpia autenticada dos documentos que comprovem a inscrio junto Previdncia Social e os pagamentos das contribuies devidas ao INSS nos trs meses antecedentes ao pedido de cadastramento; d) declarao, com firma reconhecida, afirmao no ser cnjuge, companheiro(a) ou parente at o segundo grau civil de Procurador Autrquico do INSS.

193

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

6. Os pedidos de cadastramento sero autuados e analisados pelo Procurador Estadual, Especial, do Distrito Federal ou Regional, e encaminhados ao Procurador-Geral para deliberao, aps a qual os processos administrativos de cadastramento retornaro s Procuradorias de origem para cincia e arquivamento. 6.1. Caso deferido o cadastramento, essa deciso ser publicada no Boletim de Servio do INSS BS/INSS/DG. 7. Compete s Procuradorias Estaduais, Especial e do Distrito Federal manter atualizada listagem dos leiloeiros oficiais cadastrados. 7.1. A indicao dos leiloeiros oficiais cadastrados ser procedida alternadamente, observada a especializao e escolha das comarcas relacionadas no Termo de Cadastramento e Compromisso de Leiloeiro Oficial. 8. O requerimento de nomeao do cadastrado como depositrio/ administrador dos bens penhorados, arrestados ou seqestrados, dar-se- por meio de petio dirigida ao juiz competente, na qual ser tambm, informada a inteno do INSS em escolh-lo como leiloeiro, caso seja realizado o leilo/ praa. 9. vedado aos Procuradores Autrquicos do INSS indicar leiloeiro no cadastrado, enquanto existir cadastrado disponvel. 10. O Procurador-Geral promover o descadastramento dos leiloeiros oficiais na seguintes hipteses: a) desinteresse da Administrao; b) prtica de atos ou omisses lesivos ao INSS, sem o devido ressarcimento, na remoo, guarda, conservao, leilo e praa dos bens e nas demais atividades correlacionadas; c) no pagamento das contribuies previdencirias em dia; d) descumprimento desta Ordem de Servio. 11. Nos casos omissos e as dvidas devero se submetidas ao Procurador-Geral. 12. Esta Ordem de Servio entra em vigor na data de sua publicao, revogando as disposies em contrrio.

JOS WEBER HOLANDA ALVES Procurador-Geral

194

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

ANEXO I DA OS/INSS/PG No 37/98

COMUNICADO PARA CADASTRAMENTO DE LEILOEIRO OFICIAL JUNTO AO INSS 1. A Procuradoria (especificar qual) do Instituto Nacional do Seguro Social INSS comunica aos interessados que est realizando cadastramento de leiloeiros oficiais para a participao nas Execues Fiscais propostas pelo INSS no (especificar unidade da federao), nos termos do artigo 98 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, restabelecido pelo art. 1o da Lei no 9.528 de 10 de dezembro de 1997; arts. 148, 705 e 706 do Cdigo de Processo Civil e art. 23 da Lei no 6.830/80. Os interessados devero apresentar, devidamente preenchido, Termo de Cadastramento e Compromisso de Leiloeiro Oficial fornecido por esta Procuradoria e disponvel (especificar o local ou unidade administrativa), acompanhado de: a) cpia autenticada do registro como leiloeiro oficial perante a Junta Comercial do Distrito Federal/Estado (local onde se dispe a atuar); b) curriculum vitae discriminativo da atuao como leiloeiro oficial, preferencialmente em execues fiscais; c) cpia autenticada dos documentos que comprovem a inscrio junto a Previdncia Social e os pagamentos das contribuies devidas ao INSS nos trs meses antecedentes ao pedido de cadastramento; e d) declarao, com firma reconhecida, afirmao no ser cnjuge, companheiro(a) ou parente at o segundo grau civil de Procurador Autrquico do INSS. 2. Termo de que trata esse comunicado dever ser apresentado na Procuradoria (especificar qual), no (a) (especificar o local ou unidade administrativa), situada (endereo), no horrio das (fixao a cargo das Procuradorias).

(Local e data) (assinatura do Procurador Estadual/Especial/ Distrito Federal/Regional)

195

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO INSS

ANEXO II DA OS/INSS/PG No 37/98 TERMO DE CADASTRAMENTO E COMPROMISSO DE LEILOEIRO OFICIAL


Sr. Procurador. _________________________ (nome e qualificao completos) venho presena de V. Sa., com fulcro na OS no __________ , requerer o meu cadastramento para atuar como leiloeiro oficial no (especificar unidade da federao) nas Execues Fiscais propostas pelo Instituto Nacional do Seguro Social INSS, na(s) comarca(s) abaixo relacionada(s), assumindo perante o INSS, na eventualidade de ser indicado como depositrio/administrador/leiloeiro, sem prejuzo das demais obrigaes estabelecidas no Cdigo de Processo Civil e legislao pertinente, as seguintes: a) como depositrio/administrador: remoo dos bens penhorados, arrestados ou seqestrados em poder do executado, ru ou de terceiros, para depsito sob sua responsabilidade, bem assim a guarda e conservao de referidos bens; celebrao de contrato de seguro contra eventuais danos ou subtraes dos bens a serem depositados; b) como leiloeiro: avaliao extrajudicial dos bens, atendidas as normas de mercado; prestao de contas, aps o leilo/praa. Os encargos assumidos neste Termo sero realizados sem qualquer nus para o INSS. Anexo ao presente, cpia autenticada do meu registro como leiloeiro oficial perante a Junta Comercial (especificar a localidade); o curriculum vitae discriminativo da minha atuao como leiloeiro oficial, preferencialmente em execues fiscais; prova de inscrio junto Previdncia Social e dos pagamentos das contribuies devidas ao INSS nos trs meses antecedentes a este Termo; e declarao, com firma reconhecida, afirmando no ser cnjuge, companheiro(a) ou parente at o segundo grau civil de Procurador Autrquico do INSS. P. deferimento. COMARCA(S): ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ (local e data) (assinatura do requerente com firma reconhecida)
Publicada no BS/INSS/ No 70, de 14.4.98

v v v

196

1998
S 5 12 19 26 T 6 13 20 27 JANEIRO Q Q S 1 2 7 8 9 14 15 16 21 22 23 28 29 30 ABRIL Q Q S 1 2 3 8 9 10 15 16 17 22 23 24 29 30 JULHO Q Q S 1 2 3 8 9 10 15 16 17 22 23 24 29 30 31 OUTUBRO Q Q S 1 2 7 8 9 14 15 16 21 22 23 28 29 30 S 3 10 17 24 31 D 4 11 18 25 S 2 9 16 23 T FEVEREIRO Q Q S S 4 11 18 25 D 1 5 6 7 8 12 13 14 15 19 20 21 22 26 27 28 S 2 9 16 23 30 S 1 8 15 22 29 T 3 10 17 24 31 T 2 9 16 23 30 MARO Q Q S 4 11 18 25 5 12 19 26 6 13 20 27 S 7 14 21 28 D 1 8 15 22 29

3 10 17 24

S 6 13 20 27

T 7 14 21 28

S 4 11 18 25

D 5 12 19 26

S 4 11 18 25

T 5 12 19 26

MAIO Q Q S 1 6 7 8 13 14 15 20 21 22 27 28 29

S 2 9 16 23 30

D 3 10 17 24 31

JUNHO Q Q S 3 4 5 10 11 12 17 18 19 24 25 26

S 6 13 20 27

D 7 14 21 28

S 6 13 20 27

T 7 14 21 28

S 4 11 18 25

D 5 12 19 26

S 3 10 17 24 31 S 2 9 16 23 30

T 4 11 18 25

AGOSTO Q Q S S 1 5 6 7 8 12 13 14 15 19 20 21 22 26 27 28 29

D 2 9 16 23 30

S 7 14 21 28

T 1 8 15 22 29

SETEMBRO Q Q S S 2 3 4 5 9 10 11 12 16 17 18 19 23 24 25 26 30

D 6 13 20 27

S 5 12 19 26

T 6 13 20 27

S 3 10 17 24 31

D 4 11 18 25

NOVEMBRO Q Q S S 4 11 18 25 5 12 19 26 6 13 20 27 7 14 21 28

3 10 17 24

D 1 8 15 22 29

S 7 14 21 28

DEZEMBRO T Q Q S S 1 2 3 4 5 8 9 10 11 12 15 16 17 18 19 22 23 24 25 26 29 30 31

D 6 13 20 27

Ministrio da Previdncia e Assistncia Social Instituto Nacional do Seguro SocialINSS Procuradoria Geral do INSS SAS Quadra 2, Bloco O, 5o andar Tels: (061) 226-7449 / 224-0837 / 313-4814 Fax: (061) 313-4740 CEP: 70070-907 Braslia-DF