A defesa prpria, sempre se permeou ao longo da vida terrestre.

latente no s no ser humano, como tambm na vida de qualquer animal que age atravs do instinto. A luta pela sobrevivncia historiografada desde a gnese da espcie animal e humana. Tal fora instintiva remonta Eras, sendo totalmente antiga e atual ao mesmo tempo. Entre os romanos a legitima defesa putativa j configurada como instituto intrinsecamente jurdico, era proficuamente encontrada nos dizeres das Dozes Tbuas, como no Digesto. A interpretao do instituto pelos jurisconsultos romanos acontecia pelo exame de atributos necessrios para sua configurao. Esses atributos diziam respeito ao estudo dos fatos e atitudes comandadas pelo agressor e as aes cometidas pelos agredidos. Em Roma, a legitima defesa se equivalia a uma substituio penal, uma represso extraordinria que visava compreender os atos ocorridos aps injurias, agresses fsicas, como tambm leses a honra e ao patrimnio. O grande orador romano, Ccero, em seu discurso a favor de Milone, definiu o que seria a legitima defesa: "Uma lei sagrada, lei no escrita, mas que nasceu com o homem, lei anterior aos legistas, tradio, aos livros, e que a natureza nos oferece gravada em seu cdigo imortal [..] lei pensada num perigo iminente, preparado pela astcia ou pela violncia, sob o punhal da cupidez ou do dio, diante disso todo meio de salvao legitima". J entre os Hebreus, em xodo, cap. XXII, encontramos o relato da aplicao da legitima defesa naquela sociedade. O relato expresso ao lecionar que se um ladro fosse surpreendido rompendo uma porta, ou perfurando um muro de uma casa, e na prtica dessas aes fosse ferido ou morto, quem provocou tais leses no deveria ser apenado. A lei mosaica, encontrada no Pentateuco, mostra ainda que de forma embrionria e rudimentar algumas lies sobre legitima defesa. Simo, um jurista versado em todas as prescries bblicas, um advogado que sabia contra-argumentar como poucos, uma vez, utilizando um precedente que durava da poca do Rei Salomo, defendeu que um proprietrio de terras de Carfanaum, que havia matado um ladro ao invadir sua casa a noite, deveria ser inocentado. Ele explicou e postulou pela absolvio, uma vez que s seria assassinato se tal provocao tivesse ocorrido durante o dia com a luz do sol. Pois na sua tese, o acusado s matou o ladro porque no escuro da noite, no reparou se esse estava verdadeiramente armado ou no, s sabia que tinha enxergado algo em sua mo, e na dvida do risco de sua vida, preferiu matar o malfeitor a prend-lo. No resta a menor obscuridade que a tese defendida por Simo, era a de legitima defesa putativa. Um Direito Penal que no observa a legitima defesa, nscio, inaplicvel, injusto, cruel, nefasto. Ningum respeitar tal diploma legal que preconiza "no matars", se sua vida estiver ameaada. Logo a legitima defesa protege alm da vida do agredido como a sua liberdade. Geyer, um jurista alemo, definia a legitima defesa como: "Uma ao praticada contra a proibio de quem tem o direito de se opor". No direito alemo, bero do direito penal contemporneo, o instituto recebeu a nomenclatura de "defesa necessria", e exercido consoante quatro outros institutos: privao de paz, graa soberana, defesa da

casa ou propriedade, e o direito de matar derivado. No direito visigtico a evoluo do instituto trouxe a subtaneidade, que ilustra a ao de reagir defensivamente em um curto perodo de tempo, sucedendo a ao ofensiva. No princpio do instituto, no direito germnico para tal alegao de legitima defesa, alm da conduta de repelir injusta agresso, era necessrio que a morte fosse imediatamente informada as autoridades, sob pena de precluir tal alegao, e que o agredido ao matar o agressor, deveria permanecer prximo ao cadver at as autoridades chegarem no local. Tais preceitos hoje moram nos pores da Histria. No direito brasileiro, a primeira legislao a abordar a legitima defesa, foi o Cdigo Filipino. O referido cdice, em seu livro 5, ttulo XXXV, disciplina: "se a morte for em sua necessria defenso, no haver pena alguma, salvo se nella excedeo a qualidade do excesso". Seguindo as vertentes da legislao estrangeira, o cdigo penal de 1890 aceitou a legitima defesa putativa, equiparando-a a defesa prpria ou de terceiro, fato praticado na repulsa dos que entram a noite nas casas, ou em recintos privativos. O cdigo penal de 1890 foi um marco expressivo na aderncia da legitima defesa putativa em nosso direito ptrio. O vocbulo "putativo", nos lxicos tem a feio de: aparncia de verdadeiro, suposto. J nos lxicos jurdicos: do latim "putativos"(imaginrio), de "putare"(reputar, crer, imaginar, considerar). A legitima defesa putativa se perfaz na conduta de um agente em situao ftica, quando imagina, acredita, prever erroneamente uma realidade adversa da que ir acontecer. Ele tem uma viso fantasiosa do que poder ocorrer e se antecipa a fim de proteger de injusta agresso ou iminente perigo um bem jurdico. Na viso erudita de Nelson Hungria: "d-se a legitima defesa putativa quando algum erroneamente se julga em face de uma agresso actual e injusta, e, portanto, legalmente autorizada a reaco, que empreende". Numa viso mais contempornea, Mirabete assim define: "supondo o agente, por erro, que est sendo agredido, e repelindo a suposta agresso, configura-se a legitima defesa putativa, considerada na lei como caso "sui generis" de erro de tipo, o denominado erro de tipo permissivo (art. 20, 1, CP). Para que se configure a legitima defesa putativa, entretanto, necessrio que, excludo o erro, sejam respeitados os requisitos da legitima defesa". Duas teorias so aladas na discusso da legitima defesa putativa, as duas capitaneadas, uma por Nelson Hungria, e a outra por Heleno Fragoso. Para Hungria a legitima defesa putativa tem guarida na ausncia do dolo, para Fragoso, a responsabilidade penal da legitima defesa putativa deve ser afastada devido ao erro de proibio.

Atualmente, Damsio de Jesus, Luiz Rgis Prado e outros, advogam a ocorrncia da legitima defesa putativa, tanto por erro de tipo, como por erro de proibio. Por fim, faz-se mister demonstrar que mesmo com forma semelhante a legitima defesa autntica, a legitima defesa putativa uma forma extraordinria de legitima defesa. Alguns pensam que a legitima defesa gnero de onde a legitima defesa putativa espcie, no fidedigno este pensamento. A doutrina pacfica ao diferenciar os dois institutos. A legitima defesa excluso de ilicitude, e a legitima defesa putativa pode ser erro de tipo ou erro de proibio. A legitima defesa tipificada no art. 23, do Cdigo Penal Brasileiro, enquanto a legitima defesa putativa se regula no art. 1, do art. 20, do mesmo diploma legal. Definiramos assim: na legitima defesa o dolo conhecido, mas no h ilicitude do fato, e na legitima defesa putativa existe a ilicitude, mas sem a incidncia do dolo.

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