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2010.

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Caderno de Introduo ao Direito I

Bolado UFRJ

2010.1

Sumrio
Tpicos da Histria do Direito ............................................................................................................. 3 Concepo Jusnaturalista e Juspositivista no contexto histrico ................................................... 7 Escola da Exegese (1 metade do sculo XIX) ............................................................................... 13 Escola Histrica (1 metade do sculo XIX):.................................................................................. 14 Estados da evoluo das concepes intelectuais por Comte ...................................................... 16 Hans Kelsen (1881-1973): ................................................................................................................. 18 Noes elementares do Direito e a Teoria Tridimensional do professor Miguel Reale: .................. 22 Paradoxos intrnsecos ao direito: ...................................................................................................... 22 A palavra Direito e seus mltiplos significados ................................................................................. 23 O Direito como Instituto e Fenmeno Jurdico ................................................................................. 24 Classificao das Normas Jurdicas ................................................................................................... 25 Normas Morais e Normas do Direito ............................................................................................ 28 Tipos de Normas de Conduta ............................................................................................................ 29 Direito Subjetivo e Objetivo .............................................................................................................. 31 Caractersticas da norma jurdica: ..................................................................................................... 31 So atributos da norma jurdica: ....................................................................................................... 33 O processo legislativo em poucas palavras ................................................................................... 35 Antinomia .......................................................................................................................................... 39 Princpio da Irretroatividade ou No-retroatividade das Leis: .......................................................... 40

Bibliografia Bsica:

Lies Preliminares de Direito Miguel Reale Introduo ao Estudo do Direito Trcio Sampaio Ferraz Junior Introduo ao Estudo do Direito Paulo Nader Introduo ao Estudo do Direito Paulo Dourado de Gusmo

Bibliografia Avanada:

Teoria do Direito, Primeiras Lies Adrian Sgarbi Introduo ao Direito Civil Francisco Amaral Instituies de Direito Civil I Caio Mrio da Silva Pereira

Tpicos da Histria do Direito

Nas sociedades primitivas direito, religio e moral estavam misturados, chegando at mesmo a se verificar uma fuso entre o primeiro e o ltimo. Nos primrdios da civilizao, aquilo que um bruto entendia moralmente como certo era tido pelo grupo como moralmente justo. Quando o direito se encontra em demasia ligado a moral, no h propriamente um fenmeno que possa ser nomeado como jurdico. Entre os gregos, a deusa DIK (filha de Zeus com Tmis) representava a justia e segurava a balana cujos pratos, responsveis pelo equilbrio, eram comandados por um instrumento chamado ISON (equilbrio da balana), origem da palavra isonomia como sinnimo de igualdade e equilbrio. J entre os romanos a deusa lustitia representava a justia e originou a palavra homnima. A balana ou derectumque quiere decidir cubjecin a la ley. Tambm fora responsvel pelo surgimento do direito como cincia, afinal l surgiram os primeiros que se pronunciaram sobre o que era justo ou correto. Lentamente isto ganha densidade e surgem mximas, princpios jurdicos, identificados como tais e defendidos como profisso por servidores especificamente escolhidos para dizer o direito, no se confundindo com os lderes de Cls ou com os Sacerdotes. Responsa ( Latin: plural of. Responsum, ansewers - comprise a body of. Written decisions and rulings given by legal chulas in response to questions addressed to them): resultado do trabalho dos jurisconsultos. O acmulo de tais respostas deram origem aos principia (princpios, mximas) que serviam de base a posteriores questes assemelhadas. A cincia do direito apresenta a suas origens, isto , instante no qual a prestao jurisdicional diferenciada.. Integrantes do aparato estatal dizem o dire ito que passa a sair deuma esferapropria do agir concreto, do agir individual, similar aos gregos que exigiam dos que agiam o direito a conduta adequada como homens.

Com o desenvolvimento da atividade jurisdicional entre os romanos, o corpo de oficiais (pretores) lentamente adquire maior autonomia conferindo-se aos editos jurisconsultos o poder de reconhecer o direito de ao dos integrantes daquele tecido social. Os editos vo oferecendo solues a casos reais e se acumulam num corpo de princpios (premissas1) a outras decises futuras, criando-se algo diferenciado da ao individualcasustica seja no mbito privado seja no pblico. Forma-se ento uma classe de indivduos especializados no exerccio da prestao jurisdicional baseada nestas mximas (ainda no havia lei no sentido tcnico da palavra), arcabouo do que posteriormente seria reconhecido como doutrina. A cincia jurdica enquanto teorizao sobre determinada realidade comea a ganhar corpo deslocando-se daquela ao de cada um e ganhando de forma gradual autonomia relativa. A cincia do direito tem suas origens bem marcadas pela jurisprudncia romana. No entanto, uma preciso maior do termo concretizou-se no sculo XI com os glosadores2 medievais e no sculo XIX na Alemanha. Jurisprudncia3: experincia casustica, baseada em casos concretos, correspondente cincia do direito em Roma. No sculo XI a escola dos Glosadores fora marco importante para cincia do direito. Ao longo da baixa Idade Mdia, com a derrocada da Roma
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Cada uma das proposies que compem um silogismo e em que se baseia a concluso; ponto ou ideia de que se parte para amar um raciocnio.
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La escuela de los Glossadores es um grupo de juristas vinculado a la recepcin del Derecho Romano Justinianeo em occidente, que se desarroll desde fines del siglo XI, hasta mediados del siglo XIII.
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Jus (Direito) + prudentia (sabedoria). A concepo de prudentia remota Grega clssica. Aristteles apresenta uma obra chamada tica a Nicmaco, versando sobre frenesis (para os gregos, prudncia - virtude desenvolvida pelo homem prudente - que leva a tcnica dialtica, arte da contradio, ou seja, o direito se pauta em argumentos contraditrios) ou fronesis (para os romanos, discernimento, capacidade de ponderar, sopesar situaes) ideias sobre a qual se pautava a prestao jurisdicional. No incio do sculo XXI, com a crise do positivismo jurdico de pensamento formal e analtico que prevalecera durante muito tempo, h uma tendncia recuperao das bases da ao prtica (frenesis) prpria do direito desde suas origens.

imperial e sua consequente fragmentao, o Cdigo de Justiniano praticamente cara no esquecimento. A disseminao do Cristianismo impregnou o direito medieval (sculos VIII, IX e X) de pensamento escolstico (fundamentado em dogmas inquestionveis), advindo de parmetros e verdades impostas pela Igreja. Tais padres refletiram-se no saber jurdico, o qual era restrito aos clrigos, elite intelectual detentora do monoplio do pensamento cientfico (teoriza uma realidade) detendo-se sobre premissas, sistematizao e princpios fundamentais ao raciocnio condutor a determinada certeza. Os glosadores eram exegetas conhecedores do latim da Universidade a que passaram a interpretar o Corpus Iuris Civillis (antigo documento fonte do direito clssico romano e que poderia ser aproveitado. Dessa forma os clrigos realizaram a exegese da compilao de Justiniano. Os exegetas tinham como parmetro a no alterao do cdigo, no o comentavam; traduziram-no literalmente. Receberam a alcunha Glosadores por fazerem pequenas anotaes (glosas). Contudo, mantiveram na integra o pensamento romano e se respaldavam na autoridade conferida ento a antiguidade clssica, o que evitava a necessidade qualquer outra legitimao daquelas normas. O papel dos intelectuais era to-somente reviver o conhecimento jurdico luz de uma cultura enraizada. Com o passar do tempo, as glosas ganharam mais robustez, transformando-se em breves apartes. Logo a doutrina, que na jurisprudncia romana era uma compilao das opinies dos jurisconsultos, passa a ser formada pela dos glosadores. A recuperao da cincia do direito origina um conhecimento universitrio responsvel por substituir lentamente a forma tradicional de saber jurdico (dogmtica; suma teolgica) pelo conhecimento da letra da lei.

So Toms de Aquino afirmara que o homem fora criado imagem e semelhana de

Deus e, portanto, escrito no cerne humano estariam ordem e a lei divina, embrio teolgico do princpio da dignidade humana. O homem estaria naturalmente imbudo de todo um aparato de correo justia inerente a sua capacidade enquanto ser racional de conhecer a ordem divina a qual sempre visa ao bem comum ( jusnaturalismo de origem divina). Durante essa fase da humanidade ocidental, o direito deixara de ser o resultado do fazer concreto dos jurisconsultos romanos, transmutando-se na capacidade do homem reconhecer o ordenamento jurdico divino inscrito em seu mago. O homem j carregaria toda uma conduta tica de um agir correto advinda da lei de Deus (direito natural jusnaturalismo). A ordem jurdica no se dissociava da ordem religiosa. J em uma concepo mais aproximada do mundo moderno, o direito naturalista racionalista ou contratual vem relativizar a tica, esvaziando-a na medida em que se utiliza do parmetro da utilidade. Segundo o jusnaturalista laico, as leis da natureza seriam o direito vida, liberdade de agir e a igualdade nesse agir, direito procriao e propriedade. A escola dos glosadores veio a atender os reclames de uma nascente burguesia interessada em uma nova ideia de organizao social de relaes privadas e direito a propriedade existente na compilao do Imperador Justiniano. Buscava-se o distanciamento daquela ordem jurdica enraizada nas relaes de vassalagem e suserania. Avizinhava-se uma nova maneira de desvincular o poder poltico da influncia da Igreja Catlica, permitindo-se que o saber jurdico alasse esfera das cidades no primrdios do Estado moderno. A noo de soberania estava intimamente atrelada ideia de poder, o que exigia todo um corpo de funcionrios habilitados a dar sditos operacionalizao do Estado laico. Com o advento das cidades-Estado italianas, o direito ofereceria condies instrumentais organizao do poder poltico e sua consequente imposio exatamente como se sucedera sculos antes quando Roma imperial se valeu da fora de seu direito para garanti a unidade do imprio. Assim, para efeito de uma organizao scio-poltica, o saber jurdico fora recuperado a

fim de instrumentalizar as relaes de propriedade, de posse e exerccio de poder, aplicaes prticas que possibilitaram a sada da nebulosidade surgida da concep o do direito jusnaturalista.

Concepo Jusnaturalista e Juspositivista no contexto histrico

Existem controvrsias entre os juristas, filsofos, telogos, socilogos acerca da gnese do direito. Cada Escola procura dar a sua verso sobre este assunto, de acordo com o entendimento da mesma.

1. Para os filsofos da antiguidade (Herclito, Aristteles, Scrates, Ccero)

A outorga dos princpios seria, quando da criao divina, tornando-se o ponto de referncia para saber o que justo ou injusto, bom ou mau, base de todas as leis.

2. Para o ramo Teolgico

De acordo com o jusnaturalismo de origem divina (Idade Mdiapensamento escolsticoensinamento de dogmasverdades reveladas) o direito um conjunto de ideias ou princpios superiores, eternos, uniformes, permanentes, imutveis, que seriam outorgados ao homem pela divindade. O direito adivinha do natural. A origem do direito no estaria ligada apenas indiretamente a divindade, mas de forma direita, isto , a gnese do direito no teria sido por ELE, mas escrita e outorgada pela DIVINDADE - o Declogo.

Para os seguidores deste ramo do jusnaturalismo (MOISS, HAMURABI, MANU, SOLON, etc. eram considerados semideuses. Para SO TOMS DE AQUINO, existiam trs categorias de direito: Divino, que era baseado nas escrituras e nas decises dos Papas nos conclios; Natural, proveniente dos gregos e romanos, existente entre os homens por intuio; Humano, por cujo intermdio se aplicavam os princpios da lei natural, sendo um produto dos homens. Pela tica medieval, o natural oriunda da divindade. A lei seria aquilo que estava inscrito no corao dos homens, semelhante a mandamentos divinos. A interpretao da ordem jurdica era baseada em regras ticas determinadas por Deus e que, em ltima instancia, resulta no bem comum. O poder da nobreza estava umbilicalmente conectado Igreja a qual concentrava ou revelava o conhecimento conforme sua convenincias.

3. Jusnaturalismo Racionalista ou Contratual (sculo XVII a XVIII Grotiu, Thomas Hobbes, Jonh Locke, Puffendorf, Thomasius, Montesquieu, Rosseau):

Coincide fortemente com o advento do Estado Moderno e dos movimentos iluministas, Em seguida ao Renascimento, o homem comea a reencontrar sua capacidade enquanto ser humano (racionalidade). No iluminismo inicia-se a percepo dos potenciais do saber em decorrncia do despertar das cincias naturais, deixaria de estar merc de uma ordem divina, distanciando-se assim de uma verdade imposta, sobrenatural. No aprendizado cientifico as verdades so buscadas atravs de um empirismo. A cincia se volta neste momento para a metodologia do ensaio e erro que, ao repetirem de maneira lgica e controlada, acabam por dar origem a leis. Igualmente, o direito nao passaria inclume a tais inverses paradigmticas. Comea se a perceber que a essncia do jurdico no estava em Deus e sim na razo humana. Surgem direitos que o homem detm simplesmente por usufruir de sua

natureza humana a liberdade, igualdade, vida (o direito de preservar o prprio corpo fundamental natureza humana, independentemente da vontade divina). Este ltimo desdobrou-se em direito propriedade. Jonh Locke entendia que o direito vida seria primeiramente o direito ao corpo. O homem seria possuidor de seu prprio corpo o que lhe asseguraria o direito de preservado a qualquer custo diante de ameaa alheia. Na extenso desse mesmo raciocnio e tomando-se como pressuposto que a natureza seria abundante, Locke conjecturava que qualquer coisa pertencente ao meio natural, mas transformado pela fora do corpo legitimamente passaria a pertencer ao indivduo. A propriedade nada mais do que uma extenso do prprio corpo do agente transformador. Existiam duas categorias de direito, ou rbitas jurdicas:

a) Direito Natural:

Conjunto de princpios permanentes, estveis e imutveis no se distinguindo do jusnaturalismo, entretanto, a origem no mais seria a divindade, mas sim a natureza racional do homem. O carter permanente imutvel decorria do fato de ser a natureza racional do homem igual por toda parte, em todos os tempos.

b) Direito Positivo: decorria do pacto social a que o homem fora levado a celebrar para viver em sociedade. Devia respeitar os princpios fundamentais do Direito Natural por lhe serem superiores, no podendo deles se afastar sem se tornar injusto e inquo.

O Estado Moderno fora edificado sobre a natureza divina. Iniciado mediante total

concentrao de poder detinha um determinado territrio, um poo que l habitava uma estrutura de governo. Os monarcas absolutos no prestavam conta em virtude da uno papal. A obra O leviat de Thomas Hobbes representava o monarca como um monstro sagrado cujo corpo em forma homindea era composto de vrios homens menores. O grande soberano manipulava a espada numa e o cetro na outra, deixando clara a interligao indissocivel entre poder e fora. No sculo XVII por fora dos pensadores liberais advm a compreenso de um estado de natureza. A origem do poder migrava do divino para o homem. Os pensadores perceberam a necessidade de poder consolidado que os protegesse do prprio homem. Logo se outorgavam poderes a um soberano que por sua vez os protegeria, legitimando-se as decises do monarca absoluto. O contratualismo que dera origem ao Estado Moderno uma forma de pensar o Estado na qual o direito ditar normas que devero ser cumpridas sob pena de ser aplicada uma sano. Tambm da se v o estado Embrionrio do Liberalismo visto que a consolidao do poder estatal se dera a fins de proteo das liberdades de ideias pelos homens em funo da sua condio de pertencente natureza. Afirmava o filsofo ingls (Thomas Hobbes) que: o homem o lobo do prprio homem, ou seja, em estado de natureza h um constante estado de guerra de todos contra todos. Da o modelo liberal preconizar ser necessrio o poder organizado no intuito de salvaguardar a vida, a liberdade e a propriedade. O estado natural de convulso social iminente justificaria a existncia de um poder limitador da ao individual - pacto dos homens entre si e dos homens com o soberano. Enquanto Hobbes representava o absolutismo mximo, Rosseau tambm trabalha com a concepo contratualista, mas de base democrtica. J para Locke, outro defensor da delegao do poder, a soberania do absolutismo deveria ser mitigada a fim de permitir a atuao do Parlamento.

Na histria do juspositivismo, pergunta-se o que o direito? Na Roma clssica era aquela que vinha dos jurisprudentes; aquilo dito pelos doutrinadores. Na Idade Mdia era aquilo traado pela ordem divina e interpretado como em comum (jusnaturalismo divino). Na Era Moderna o direito seria a expresso de um estado de natureza, seja a natureza que Deus diz qual , seja a natureza que a razo humana informa (o que acaba por gerar uma enorme margem de indeciso). Paralelamente, havia a escola dos glosadores interpretadores do Cdigo de Justiniano. A viso jusnaturalista fora transposta e positivada pelos cdigos. Foi perdendo o significado ideia de outro direito que no o codificado, da o esvaziamento de fundamentao do direito dobre os ditames da razo, migrando para a vontade do legislador, independentemente de qualquer juzo a respeito da conformidade desta vontade com a razo. Para Thomas Hobbes a funo do direito a de comandar condutas e no qualific-las como boas ou ms a partir da permanente vinculao entre tica e direito. Distintamente do juspositivismo cuja fonte o ato da autoridade, o jusnaturalismo - o direito existente aquele que venha a garantir o direito natural - permitiu que num primeiro momento o Estado de direito fosse entendido como o que tinha suas leis extradas de uma ordem natural. Com o Juspositivismo (mutvel, relativo a determinado espaoXtempo) o direito passa a ser o que est na lei, evitando-se que o intrprete exacerbe ao se cair num mbito valorativo (as leis criam os direitos e lhes servem de fundamento). Seria complicado garantir um mnimo de segurana e certeza nas relaes sociais caso o direito fosse aquilo que est na natureza cuja interpretao extremamente abstrata. Se h dvida sobre a lei em tela, abrindo-se o Glauco a uma interpretao de um direito natural, as chances de se resvalar no arbtrio so enormes. No sculo XVIII, aps a evoluo de se entender que a soberania est no povo e no no monarca e tambm que a mesma delegada, podendo, consequentemente, ser retomada.

Para Jonh Locke o poder migra dos auspcios da gide pessoal para os domnios da lei. Quem governa ela. ela que atribui poderes a quem determina o mbito de competncia (poder de ao; o exerccio do poder no agir). A lei submete tanto o governante quanto o governado. As autoridades pblicas esto circunscritas no seu mbito de fazer, limitado e controlado pelo poder legitimado a partir da representao, elaborador da lei calcada na soberania popular. importante a existncia da lei bem definida a fim de se cobrar a ao dos governantes e responsabiliza-los por eventuais excessos. A lei comea a tomar um vulto gigantesco e equivalente a uma expresso da vontade geral. O direito vlido tem de ser aplicado e interpretado da forma mais estrita possvel (apego literalidade dos textos legais). Uma vez que o aplicador no competente para cria-lo, mas sim e to somente o legislador detentor de representatividade popular. Ainda no sculo XVII comeam a surgir s primeiras declaraes de direitos, conquanto somente com o cdigo civil francs (1804), que surge uma primeira tentativa de se sistematizar o direito existente. Por definio, cdigo um todo harmnico coerente e no uma mera justaposio de normas - compilao, consolidao. O sistema de um cdigo tem coerncia. As regras no devem ser interpretadas isoladamente, e sim de acordo com o todo do qual fazem parte. Dessa maneira, podem ser destacadas algumas caractersticas do estado de direito: a) Secularizao do poder; b) Submisso deste e do prprio Estado lei; c) Fundamento, moldura e limite da ao; d) Atuao garantidora do poder judicirio; e) Previsibilidade, certeza e segurana jurdica; f) Teoria de Ordem formal (no se preocupa com o contedo material das leis) g) Princpio da legalidade.

Escola da Exegese (1 metade do sculo XIX)

Na Frana do final do sculo XVIII e incio do seguinte o direito estava fragmentado. Verificava-se forte influncia do direito romano por influncia do direito romano acrescido do cdigo de Justiniano propalado pelos glosadores alm de toda a repercusso dos costumes locais. Antes da revoluo francesa, ainda sob a vigncia do antigo regime, no existia judicirio independente e fortalecido devido a um profundo comprometimento com a nobreza. Derrubada esta, os juzes vistos com desconfiana pelos novos detentores do poder viram-se limitados em seu agir restrita interpretao da lei. Na tentativa de fortalecer a integridade do poder imperial, e cnscio de que a unificao dos territrios marcada pela centralizao do poder, Napoleo tomou como uma das suas primeiras iniciativas a unificao do direito da poca. Era anseio da burguesia que as relaes privadas tivessem toda estabilidade (proteo das relaes de compra e venda; direito de propriedade; relaes de obrigaes). A posteriori promulgao do cdigo napolenico surge a Escola exegese onde o direito seria a interpretao restrita da lei o que corroborava a mxima do iluminista Montesquieu: o juiz a boca da lei - o juiz no cria, mas diz o direito. O mtodo lgicodedutivo adotou-se como mtodo de conhecimento e aplicao do direito.

O juiz na condio de simples operador se utilizaria da figura do silogismo, colocar o menor no maior o fato (premissa menor) na norma (premissa maior) e extraindo da uma

concluso imbuda de uma verdade j existente na norma.

Escola Histrica (1 metade do sculo XIX):

A Alemanha foi um pas que mais tardiamente deteve um cdigo (1900), o que no implica a inexistncia de leis escritas, esparsas e no codificadas. O historicismo se pautava muito mais na tradio do que em alguma coisa criada de forma artificial. O direito teria sua concepo naquilo que vem do passado; naquilo que culturalmente vai se sedimentando ao longo do tempo. Os grandes institutos reguladores da vida em sociedade (parentesco, bem, posse, contrato, propriedade, etc.) passam de gerao em gerao num fenmeno lento, gradual e da consolidao de determinadas referncias. Atenta-se ainda forte influncia dos pandectistas estudiosos do direito originado da mistura de costumes de povos brbaros e o Cdigo de Justiniano aps a queda do imprio romano ocidental. Dessa maneira tais intelectuais foram responsveis pelo surgimento da dogmtica jurdica no momento de arrumao dos grandes conceitos. O direito fora sistematizado numa obra de doutrinadores e no em forma de um cdigo artificial. Savigny, refletindo todo o iderio histrico, propugnava a ideia de que o direito no poderia ser criado, mas sim algo espontneo (esprito do povo), verdadeira fonte do direito, naturalmente surgido na sociedade. Para ele, o direito codificado soava como uma forma de imposio.

Anton Friedrich Justus Thibaut, por sua vez, defendia a criao de um cdigo ainda que no intuito simples de arrumar um direito j existente. Todavia, toda a espontaneidade defendida por Savigny acabava por se inviabilizar no momento de se decidir as lides que se impunham no dia-a-dia do convvio social. A fim de se operacionalizar instrumentalmente o direito nas decises dos conflitos, faz-se necessria a fixao consensual dos conceitos, papel desempenhado muito bem pela doutrina. O poder da conceituao no direito equivale dogmtica jurdica uniformizadora do saber. Assim, o direito seria uma tcnica de dirimir conflitos com o mnimo de perturbao social e para tal deve-se recortar a realidade e simplifica-la. Observa-se que tanto a escola da Exegese quanto a Histrica foram experincias temporrias de direito positivo (instituies sociais espontneas VS direito criado) que se contrapuseram ao jusnaturalismo. Igualmente, o positivismo prevaleceu na 2 metade do sculo XIX e primeiro do sculo XX independente de qualquer relao de conduta tica e de valores. J na segunda metade do sculo XX, aps os horrores fascistas, comeou-se a critica-lo em decorrncia da concepo segundo a qual o direito necessariamente deveria ter um compromisso com a justia. Se o direito era s o que estava na lei e esta agride a liberdade e o bem, ento tem de haver um movimento de recuperao da razo prtica acrescida s ideias de um direito natural. Isto pode ser observado no julgamento de Nuremberg, onde as condenaes se basearam no pensamento jusnaturalista de que ou o direito em vigor est coadunado com a natureza humana e, portanto em prol da liberdade e da vida, ou ele no direito. O florescimento do positivismo filosfico (mtodo experimental, emprico; observao dos fenmenos naturais, dos fatos) se dera no sculo XIX sendo uma forma de conhecer a realidade, trazendo para as relaes sociais o mtodo cientfico que se utilizava no processo de entendimento dos fenmenos naturais atravs dos quais se extraem relaes de causa e efeito para a confeco de leis gerais. Procura-se verificar o comportamento social no intuito de se chegar concluso de que

o ser humano tende atuar de terminada maneira mediante a influncia dos mesmos fatores. Ainda que no se possa extrair algo de exato do agir humano, pode-se ao menos observar atravs do mtodo experimental como as pessoas se portam, extraindo da padres e regras indicadoras das semelhanas do interagir social. Augusto Comte, autor de Curso de filosfica positiva. O alicerce fundamental da obra comtiana , indiscutivelmente, a Lei dos trs Estados, tendo como precursores nessa ideia seminal os pensadores Condorcet e antes dele, Turgot. Segundo o marqus de Condorcet, a humanidade avana de uma poca brbara e mstica para outra civilizada e esclarecida, em melhoramentos contnuos e, em princpio, invendveis (sendo essa marcha o que explicaria a marcha da histria). A partir da percepo do progresso humano, Comte formulou a lei dos Trs Estados. Observando a evoluo das concepes intelectuais da humanidade. Comte percebeu que essa evoluo passa por trs estados diferentes: o estado teolgico ou fictcio, o estado metafsico ou abstrato e o estado cientfico ou positivo.

Estados da evoluo das concepes intelectuais por Comte

a) Estado Teolgico ou fictcio:

Neste primeiro estado, os fatos observados so explicados pelo sobrenatural, por entidades cuja vontade arbitrria comanda a realidade. Assim, busca-se o absoluto e as causas primeiras e finais (de onde eu vim? Para onde eu vou?). A fase teolgica tem vrias subfases: o fetichismo, o politesmo, o monotesmo.

b) Estado Metafsico ou abstrato:

Neste segundo, j se passa a pesquisar diretamente a realidade, mas ainda h a presena do sobrenatural, de modo que a metafsica uma transio entre a teologia e a positividade. O que a caracteriza so as abstraes personificadas, de carter ainda absoluto: A Natureza, o ter, o povo, o Capital.

c) Estado Cientfico ou positivo:

Neste terceiro, ocorre o apogeu do que os dois anteriores prepararam progressivamente. Os fatos so explicados segundo leis gerais abstratas, de ordem inteiramente positiva em que se deixa de lado o absoluto (que inacessvel) e buscase o relativo.

Comte defendia que um aglomerado humano culturalmente identificvel passa por esses trs estados, sendo o mais avanado o positivo em que se tem um domnio maior sobre a realidade conhecida, prevendo-se dessa forma o curso dos acontecimentos com toda a experincia das regras baseadas na observao. A ideia era que se poderiam aprimorar os valores morais dentro de uma sociedade, com fins a possibilitar o progresso social, caso esta fosse enxergada sob o prisma do empirismo. Diversamente do que cr o senso-comum, Comte no tratou da questo do direito. Todavia, lidar com o comportamento humano como fato social, seu fruto e objeto, foi de extrema importncia ao direito que se valeu desta orientao filosfica quando no incio do sculo XX Hans Kelsen positivou o conhecimento jurdico.

Hans Kelsen (1881-1973):

Atravs de sua obra mais notria, a Teoria Pura do Direito de 1920, idealizador do positivismo jurdico cientfico, propunha autonomia do conhecimento e status cientfico ao direito - objeto, mtodo e princpios prprios. Para ele, direito norma - ato de deciso da cincia jurdica, resultado de um ato de vontade da autoridade competente. No incio do Sculo XX, o direito estava perdido em relao a seu objeto. No preponderava como cincia devido ao fato do fenmeno jurdico ser disputado, como objeto de conhecimento pela sociologia, pela cincia poltica (razo do poder) e pela filosofia. No havia uma doutrina, um mtodo. Kelsen procurou ento expurgar do direito todas as outras cincias afins, conferindo um status de cientificidade e uma autonomia do conhecimento. Indiretamente, acabara por individualizar tambm os respectivos objetos de cada uma dessas reas:

a) Sociologia:

Estudaria os fatos sociais e a relao de efeitos do direito na sociedade;

b) Cincia Poltica:

Estudaria as relaes de poder que permeiam os meandros do tecido social;

c) Filosofia

Estudaria o fundamento de justia embutido no direito.

Por conseguinte, ao direito caberia a norma jurdica e seus preceitos. O fundamento do direito seria normativo. O fundamento do direito seria normativo. Direito fato e se volta para o ato da experincia. O trao distintivo do positivismo separar completamente o direito e moral, ou seja, no se faz necessrio qualquer fundamento moralista para se identificar o direito. Segundo o pensamento kelseniano, o direito est na lei, incumbindo cincia jurdica apenas descrever a conduta prescrita em lei assim como tambm descrever um dado da realidade. Desse modo, usurpa-se das cincias naturais o mtodo emprico de investigao e de observao dos fatos. Conquanto defender o contedo moral da norma jurdica, para se fazer a leitura do direito as ideias ticas no eram fundamentais. O justo, o correto, o que est na lei e como esta pode ser modificada ao longo do espao-tempo ideia de justia seria relativa e no universal como propugnava os jusnaturalistas. No haveria, segunda tal entendimento, qualquer questionamento de ordem subjetiva. A doutrina kelseniana est adstrita noo de regra como norma jurdica determinada o denominado Dever ser, ao passo que a norma de natureza ideolgica se abre a valores. O Ordenamento jurdico possui corporificao em uma estrutura escalonada piramidal.

Todas as normas jurdicas retiram seu fundamento de validade da norma que lhe superior (autoriza o criao da inferior). Em adicional, a competncia confere s espcies normativas validade. Caso a lei no seja vlida, automaticamente deixaria de fazer parte da ordem jurdica positiva. Kelsen arguia pela hiptese lgica de que o direito seria fruto de um sistema capaz de auto-replicao. Dentro da doutrina kelseniana no se pode recorrer a um direito natural ou a uma ordem divina. O ordenamento jurdico positivo no detm qualquer fundamento de ordem metafsica, isto , aquilo que est alm da experimentao, da observao objetiva. O modelo escalonado de Kelsen garantiu que o direito se fechasse num sistema detentor de origem e ciclo prprio. Todo sistema possui lgica interna de distribuio de elementos que lhe confere um sentido. Portanto, ordem jurdica nada mais do que conjunto sistemtico de normas, fundamentado por uma lgica ordenada e caracterizado pela hierarquia entre as mesmas. Acima de todas, pairaria soberana a GRUNDNO (em portugus, norma bsica ou fundamental), pressuposta, isto , hiptese

estabelecida a priori no intuito de estabelecer o dever de seguir a Constituio, justamente a responsvel por conferir sentido a todo ordenamento jurdico mediante um processo de irradiao, dando ainda unidade e coerncia a sistema harmnico normativo o qual no admite antinomias.

Em resumo:

1. A Constituio estrutura o estado e as relaes de poder alm de delimitar as competncias. 2. A lei cria um novo direito. 3. O decreto (natureza complementar) regulamenta a lei j existente, isto , no cria direito novo. 4. As portarias e as resolues tm de estar coadunadas com a lei e o decreto. 5. As sentenas jurdicas e contratos so normas individuais.

O direito brasileiro finca bases no direito romano, conquanto tambm seguir a linha do germnico o qual desgua no direito codificado finca bases no direito romano, conquanto tambm seguir a linha do germnico o qual desgua o direito codificado distinto do anglo-saxnio. Simultneo e paralelamente, esse mesmo direito romano que nos legou tantos institutos vigentes at os dias atuais no dispunha de um cdigo com exceo da compilao justinianeira levada a cabo nos exteriores do Imprio que reunia todo o ordenamento jurdico produzido at ento. Observe-se, contudo, que o Cdigo de Justiniano, na acepo tcnica do cognato, no poderia receber tal denominao uma vez que cdigo significa uma nica lei abrangente de todo um ramo do direito e no um conjunto de leis.

Noes elementares do Direito e a Teoria Tridimensional do professor Miguel Reale:

O fenmeno jurdico se explica pela relao recproca simultne adialtica entre fato social, norma jurdica e percepo valorativa ou juzo de valor (Teoria Tridimensional do Direito teorizada pelo grande professor Miguel Reale). Quando se estabelece a relao jurdica, passa-se da superestrutura, da formulao filosfico-cientfica, para a aplicao concreta da lei. O direito no cincia exata, mas um sistema lgico. Seu conhecimento sempre conduz ao mbito das incertezas, embora envolva percepes valorativas e o agir. Com uma prtica, detm a pretenso da correo uma vez que subsiste o fundamento moral da adequao. A cincia jurdica no meramente especulativa; ela causa modificao no mundo ftico concreto.

- O direito se refere s relaes sociais -

Relao social Convivncia Ordem Paz social Segurana

Paradoxos intrnsecos ao direito:

a) Liberdade X Represso Ao mesmo tempo em que o direito garante a liberdade e protege, tambm reprime condutas. O exerccio da liberdade est marcado pela limitao da liberdade alheia mediante coao, represso;

b) Paz X Conflito

O direito busca harmonizar as relaes humanas (segurana), viabilizando a convivncia social em si conflituosa. Se no houvesse o conflito de interesses, no se faria necessrio o existir das regras, ou seja, algo capaz de contornar tais relaes conflituosas. Em verdade, o direito no se presta a eliminar o conflito mas sim a soluciona-lo, visto que a parte vencida muitas vezes mantm o descontentamento e a relao conflituosa se mantm latente. Devido a isso, a estrutura do sistema judicirio elaborada visando obteno de decises mais legtimas possveis.

A palavra Direito e seus mltiplos significados

O direito o vocbulo de mltiplas acepes. Seu conceito efetivo s pode ser determinado pelo uso corrente:

a) Ordenamento jurdico - conjunto de leis - direito objetivo

Exemplo: O trfico de entorpecentes proibido pelo direito brasileiro, no artigo 33 da lei 11.343 (Lei de Drogas).

b) Faculdade de agir (ou de querer) = direito subjetivo Exemplo: Eu tenho direito a educao.

c) Cincia Jurdica Exemplo: Eu fao faculdade de direito.

d) Ao correta (sinnimo de certo) Exemplo: Voc no deve roubar velhinha, pois isso no direito.

O Direito como Instituto e Fenmeno Jurdico

Instituto Conjunto de regras e princpios jurdicos que regem determinadas entidades ou determinadas situaes de direito. Enquanto no direito positivo o que est na lei que o certo, o direito natural se prende em demasia a um pretenso sentimento de justia universal. J que o direito comparado d-se numa comparao de vrios institutos de pases diferentes.

Fenmeno Jurdico Idealizao de uma prtica que envolve uma ordem jurdica positiva e uma ao correta na medida em que a disciplina das normas orienta a conduta adequada. O direito permite que uma mesma situao jurdica possa estar sujeita a duas interpretaes distintas, com base em leis diversas, e que podem conduzir a solues diametralmente opostas. Sob a tica cientfica, no h condies de se afirmar que a interpretao vencida estaria errada no sentido de no ser adequada, incorreta. No se estaria diante de um resultado falso por ser o mesmo perfeitamente possvel e

legitimamente ventilado. A noo do que seja o correto somente justificada pela argumentao que a sustenta. A questo do certo e do errado em direito no se pe de todo. S em casos excepcionais poder-se-ia afirmar pela existncia de um erro cienfco. O direito dialtico por excelncia. Na prestao jurisdicional existe um conflito de interesses em que as partes demandam a interveno de um terceiro desinteressado (magistrado) que na posio de rbitro decidir a questo conflituosa. As normas existem no apenas para disciplinar as condutas scias mas tambm dirimir lides. O embate de opinies inerente ao direito. Nele, no h verdades absolutas e sim posies mais adequadas diante de determinadas situaes prticas. O caso concreto exige soluo especfica a qual pode vir a ser modificada futilmente, alm ainda das hipteses em que se altera a prpria norma.

Classificao das Normas Jurdicas

Em sentido amplo a norma pode ser um gnero que admite algumas espcies:

Regra:

norma detentora de alto grau de determinao, carter o qual provoca a excluso de regras contrrias. As interpretaes levam a uma relao do tipo tudo ou nada. Podem possuir clausulas de exceo, mas no podem contrariar os princpios. Por exemplo, observa-se a seguinte regra extrada do artigo 40, pargrafo 1, inciso II, Constituio Federal: Os servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, dos Municpios, do Distrito Federal, se aposentaro compulsoriamente aos 70 anos.

No h muito que se argumentar. Completados 70 anos o servidor ser aposentado compulsoriamente.

Princpios:

Mandato de otimizao. Isto significa que deve ser aplicado na maior amplido possvel. Pode ser restringido por fora e incidncia de outro princpio. Levam a uma dimenso de sopesamento (busca do menor prejuzo possvel). Pela sua generalidade, apresenta maior grau de determinao. Normalmente traduz valores, direitos fundamentais, e detm maior densidade valorativa.

Normas ticas:

Religio, moral, trato social e direito; Orienta uma conduta de natureza tica; Visa em ltima instncia o bem, os valores; Conduta correta em relao ao fim almejado (valores sociais);

Norma social O fazer importante, conquanto o fim almejado tenha uma importncia muito maior; volta-se relao do homem em sociedade. A questo da norma de trato social a de buscar zelar pelas interaes de cortesia e por um aprimoramento das relaes sociais. O

no corresponder a um ato de cortesia pode gerar um atrito, mas no algo que atinja o ntimo, a personalidade, isto , no fere a dignidade da pessoa humana.

Normas Tcnicas:

Orienta uma conduta de natureza tcnica; Procura transformar uma realidade; Valoriza mais o meio ou a forma em detrimento do fim; O fim almejado no possui nenhum valor em si; Transforma e intercede na natureza; Instrumento que indica frmulas do como fazer; Objetiva chegar ao fim especfico pretendido, mas que no corresponde ao valor em si.

Norma:

Ato normativo orientador de uma conduta; Identifica-se com o resultado de uma interpretao (o texto da norma se distingue da prpria norma).

Lei:

Orienta uma conduta. Porm, corresponde na verdade a um ato formal proveniente do Poder Legislativo; Pode-se usar o termo lei num sentido mais abrangente (leis da natureza, leis morais), o que no se equipara ao sentido tcnico: produto de um ato do legislador.

Lei jurdica lato sensu: todo e qualquer ato normativo tambm denominado espcie normativa (ex.: lei ordinria, emenda constitucional, decreto, etc.). A lei se identifica ao texto legal. O estado moderno consolidou uma ordem jurdica que vai se distinguir de uma ordem mora, de uma ordem religiosa e de uma ordem de trato social, o que no exclui totalmente certo nvel de inter-relacionamento entre as mesmas. A religio apresenta toda uma pauta de condutas acertadas; toda uma ordem moral as quais as pessoas aderem pela f a fim de orienar sua conduta pessoal. Durante sculos, a religio se mesclou indissocivel ao direito e moral. Em muitos casos a prpria idia de moral coincide com o direito. A autonomia de discernir entre certo e errado por vrias vezes se equipara a vontade legarl, o que expoe a complementaridade entre as duas esferas moral e jurdica.

Normas Morais e Normas do Direito

Norma Moral:

No-coercitiva. A sano (elemento garantidor) moral existe, mas no por uma fora organizada que se possa lanar mo a fim de inibir a conduta inadequada; Baixo grau de eficcia; Difusa. No assento um centro irradiador. Menor grau de determinao; Referencias: Padres culturais que surgem espontaneamente na sociedade caindo num mbito maior de subjetividade. O homem, tico por natureza dotado de rao para discernir o que certo do que errado; Autnoma: indivduo voluntariamente se impe um dever ser pela crena de que aquilo correto. Unilateralidade: por no ser coercitiva, no detm uma obrigatoriedade contundente e imposta.

Direito:

Coercitivo: possibilidade de utilizao de fora organizada do poder pblico para se impor, precisa da garantia da fora. Alto grau de eficcia; Determinado e centralizado, ou seja, pode-se facilmente se localizar a fonte do direito (Poder Legislativo); Detm normas de carter oficial (lei); Heternomo: concordando ou no a lei deve ser obedecida. Todos tm de se render vontade geral; Bilateralidade: direito X obrigao; A moral e o direito se envolvem muitas vezes. Enquanto este protege determinados valores sociais, aquela valora a conduta em sociedade.

Tipos de Normas de Conduta

Segundo Hans kelsen, em determinadas circunstancias um sujeito deve observar tal qual a conduta. Caso contrrio outro sujeito (rgo do estado), deve aplicar ao infrator uma sano prevista em lei. Uma norma jurdica pode ser:

Direito Subjetivo e Objetivo

Direito Subjetivo:

Poder de agir de acordo com a norma jurdica (Facultas agendi - poder de ao; faculdade de agir) que se reverte em uma obrigao de uma pessoa para com outra. Todas as vezes que houver uma possiblidade de agir conferida pela lei, que se reverte num dever de algum para com outro surgir um direito subjetivo. Espcies de direito subjetivo:

a) Extra-patrimonial: direito de famlia; b) Patrimonial: direito real e obrigacional;

Direito Potestativo

aquele em que a faculdade de agir no corresponde a um dever de algum para com outro (exemplo: direito de realizar um concurso pblico. De contrair matrimnio).

Caractersticas da norma jurdica:

So caractersticas da norma jurdica:

a) Bilateralidade:

O direito existe circulando duas ou mais pessoas, atribuindo poder a uma parte e impondo dever a outra. A norma jurdica apresenta duas faces: uma representada pelo direito subjetivo e outra pelo dever judaico, de tal sorte que um no subsiste sem o outro. Em todas as relaes jurdicas h sempre um sujeito ativo (portador do direto subjetivo - autor) e um sujeito passivo (ru), obrigado ao dever jurdico (relao de obrigao e direito).

b) Generalidade A lei uma vez posta vale para todos. O oposto da generalidade o casusmo privilgio de uns em detrimento de outros. Entretanto, h de se fazer distino entre igualdade formal (todos so iguais perante a lei) e a igualdade substancial (tratar desigualmente os desiguais, bisando atender o requisito da igualdade);

c) Abstratividade Busca alcanar o maior nmero possvel de situaes, regulando os casos dentro do seu denominador comum, isto , como ocorrem via de regra;

d) Imperatividade

Significa imposio de vontade e no mero aconselhamento. Se assim no o fosse, o direito no lograria estabelecer segurana e justia. Nas nossas preceptivas e proibitivas (impe uma ao ou uma omisso a interatividade ntida), enquanto que nas explicativas e declarativas a interatividade subsiste atravs da associao de

duas ou mais normas, ou seja, na vinculao entre a norma secundria (explicativa ou declarativa) e a primria (objeto da explicao ou definio);

e) Coercibilidade

Possiblidade do uso da coero, possuidor de um elemento psicolgico. Exerce intimidao atravs das penalidades previstas na hiptese de violao da norma e o elemento material (fora propriamente dita).

So atributos da norma jurdica:

a) Validade

Designa sua pertinncia ao ordenamento, por terem sido obedecidas as condies formais, vcio de forma (no observncia de rito prprio), e material. Ocorre quando o legislador no possui competncia sobre a matria, de sua produo com a consequente integrao ao sistema normativo. A norma vlida aquela elaborada pela autoridade competente e de forma predeterminada com rito prprio. A perda da validade de uma norma pode se dar por:

i.

Caducidade:

O objeto tipificado na lei deixa de existir (perda do objeto) ou se verifica o trmino do tempo fixado para a mesma (vigncia temporria);

ii.

Desuso:

A lei deixa de viger na ordem jurdica em funo de profundas alteraes dos costumes daquele agrupamento humano;

iii.

Costume Negativo:

Ocorre quando frequentemente a sociedade adota um costume contrrio ao comportamento prescrito pela norma jurdica;

iv.

Revogao:

Retirada da validade por meio de outra norma jurdica. Ou seja, revogao expressa (a nova lei contm em seu prprio corpo textual meno revogao da lei discutida), tcita (lei atual versa sobre mesma matria da anterior, porm com tratamento diverso - incompatibilidade sujeita interpretao) ou global (ocorre quando a lei nova regula integralmente a matria de que tratava a anterior) que ainda difere da total, uma vez que esta est sujeita verificao de incompatibilidade (exerccio de interpretao pontual) da nova lei com a anterior - em ltima instncia, um documento inteiro revogado atravs de justificativas distintas. Entende-se que o legislador deseja trabalhar determinada matria de modo diverso. Destaca-se que a revogao expressa e a tcita podem ser ainda total (antinomia completa) ou parcial. Por fim, cabe ressaltar que o 3 do art. 2 do decreto-lei n 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de introduo ao Cdigo Civil Brasileiro) faz referncia textual inadmissibilidade da repristinao no

ordenamento jurdico brasileiro4. Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia.

O processo legislativo em poucas palavras

O processo legislativo compe-se de etapas especficas:

1 Etapa: projeto de lei proposto por autoridade competente; 2 Etapa: discusso; 3 Etapa: deliberao; 4 Etapa: promulgao - o poder executivo atesta a validade da lei a qual recebe um nmero de srie e aparece para o mundo jurdico como uma norma perfeita e acabada; 5 Etapa: publicao no Dirio oficial - tecnicamente, no integra o processo legislativo, mas condio de vigncia (Princpio da Publicidade). A data da promulgao no necessariamente coincide com a da publicao, conquanto todos os atos pblicos, a fim de produzirem seus efeitos, devam ser publicados em D.O.U. Prev o Artigo 59 da Constituio Federal: O processo legislativo compreende a elaborao de: I - Emendas Constituio;

restaurao funcional ao estado primitivo; restabelecimento de uma condio anterior; restaurao do aspecto ou forma primitiva, extirpando o que lhe havia sido eventualmente acrescentado. Revalidao ou volta ao uso ou ao vigor de uma lei.

II - leis complementares (maioria absoluta); III - leis ordinrias (maioria simples ou relativa) IV - leis delegadas; V - medidas provisrias; VI - decretos legislativos; VII - resolues

Os decretos que advm do Poder executivo no so espcies legislativas e sim espcies normativas. De tudo isso, conclui-se que, o vocbulo lei apresenta duas acepes dissintas:

Stricto sensu (sentido formal):

Advm do poder legislativo e segue toda a ritualstica legal determinada, inclusive no que tange a seu texto - diviso em ttulo, captulo, seo artigo, pargrafo, incisos (algarismos romanos) e alnea (letras minsculas);

Lato sensu

Inclui todas as espcies de normas, tanto as legislativas quanto as normativas - decreto, portaria, resoluo, sentenas (ato normativo individual).

O objetivo da lei complementar expressamente posto pela Constituio Federal em virtude do entendimento por parte do legislador constituinte sobre o grau de importncia de determinada matria. J a lei delegada ocorre quando o Congresso nacional (unio da cmara dos deputados e o Senado) transfere ao Poder Executivo a faculdade de legislar sobre determinada matria. A delegao restringe o objeto e o tempo em que o executivo estar autorizado a legislar - delegao circunscrita.

v.

Vigncia (tempo)

Qualidade da norma que diz respeito ao tempo de validade, perodo que vai do instante em que ela entre em vigor at o momento em que revogada ou se esgota o prazo prescrito para sua durao - vigncia temporria especificada em prprio corpo textual. As leis no so eternas, visto acompanharem as mudanas scias; porm, pretendem-se permanentes, ao menos at sua revogao (substituio de uma lei por outra) ou modificao parcial realizada por outra norma jurdica da mesma hierarquia. O estudo da sucesso das leis no tempo est diretamente atrelado ao dinamismo da ordem jurdica. O decreto-lei n 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro), que no se circunscreve apenas no mbito civil e sim toda ordem jurdica, dispes no caput do art. 2: No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue.

vi.

Vigor (fora):

Diz respeito a sua fora vinculaste, isto , impossibilidade dos sujeitos se subtrarem ao seu imprio. Todavia, durante a vaca tio legis a interatividade da lei no est incidindo - vigor suspenso - espao de tempo empregado adaptao as novas prescries, uma vez que o legislador detem a total liberdade em determinar o incio de vigncia. Caso ele silencie, adota por praxe o critrio de 45 dias para o incio da incidncia do vigor legal;

vii.

Eficcia:

Qualidade que se refere possiblidade de produo concreta de efeitos, uma vez que esto presentes as condies fticas exigveis - a lei sai do mundo abstrato e se torna um fato concreto - para sua observncia espontnea ou imposta, ou para a satisfao dos objetivos visados (eficcia social), ou ainda porque esto presentes as condies tcnico-normativas essenciais a sua explicao (eficcia tcnica). A concretizao ocorre quando a lei consegue tingir os fins a que se props, salientando-se que ela pode ser efetiva mas no ser eficaz. Por definio h na literatura trs graus de eficcia da norma jurdica:

a) Limitada: tecnicamente a lei no oferece condies de aplicabilidade por algum tipo de indefinio;

b) Contida: Limita o espectro, o escopo da lei, aps um perodo de abrangncia plena.

c) Plena: Possui quase todas as condies de ser aplicada.

viii.

Efetividade

Ocorre quando a norma aplicada, produz os efeitos mas no so aqueles visados inicialmente.

Antinomia

Uma mesma hiptese ftica recebera regulao de mais de uma maneira distinta. Empregada quando se faz referncia a normas (excludente - afastamento da norma invlida), o mesmo fenmeno recebe alcunha distinta quando se faz meno aos princpios: coliso (no excludente; sopesa mento do menor dos danos). Isto se observa porque, ao contrrio das leis, eles so muito mais amplos - abrangem um nmero muito maior de situaes e abstratos.

Assim, a fim de solucionar o imbrglio, adotam-se alguns critrios:

a) Hierrquico:

Lei superior prevalece sobre lei inferior - Constituio Lei Decreto Portaria
Sentena

b) Cronolgico

Lei mais recente (desde que no seja inconstitucional) prevalece sobre a mais antiga, mas de mesmo nvel hierrquico.

c) Especialidade

Lei especial revoga lei geral naquilo em que dispuser em contrrio.

Princpio da Irretroatividade ou No-retroatividade das Leis:

Lei nova no alcana fatos e atos pretritos em virtude do aspecto da segurana e estabilidade das relaes scio-jurdicas. O que se faz hoje, desde que permitido legalmente, ser respeitado amanh ainda que essa lei se modifique. O arroje 5 da CRFB inciso XXXVI, emoldura o princpio em tela da seguinte forma:

A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.

Entretanto, imperativo destacar que direito adquirido (pilar do Estado de direito) no se confunde com expectativa de direito, tampouco a faculdade de exercer o direito. A

coisa julgada representa um ato jurdico perfeito transitado em julgado, isto , a deciso que no cabe mais recurso, firmando um direito entre as partes. Todavia existem situaes de flagrantes injustias. Estes casos no se justifica mant-la (decises rescisrias).